Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3635/23 POSTANOWIENIE z dnia 19 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 19 grudnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2023 roku przez wykonawcę Veolia Energia Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Ursynowskie Centrum Sportu i Rekreacji z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy PGNiG TERMIKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego postanawia: umorzyć postępowanie odwoławcze, nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego kwoty15 000,00 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego – wykonawcę Veolia Energia Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie uiszczonej tytułem wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….………… Sygn. akt KIO 3635/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Ursynowskie Centrum Sportu i Rekreacji z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie DOSTAWA ENERGII CIEPLNEJ DO OBIEKTÓW URSYNOW SKIEGO CENTRUM SPORTU I​ REKREACJI W WARSZAWIE W LATACH 2024 – 2025. Numer ogłoszenia o zamówieniu ​ Dz. Urz. UE: 2023/S 201-632396. w Dnia 4 grudnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca Veolia Energia Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechanie czynności przez Zamawiającego: 1)czynność otwarcia ofert w postępowaniu; 2)zaniechanie czynności unieważnienia postępowania, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. 64 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zastosowanie środka komunikacji elektronicznej, którego wadliwe funkcjonowanie uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu w taki sposób, aby Zamawiający mógł dokonać otwarcia tej oferty i zapoznać się z treścią tej ofertą; 2)art. 222 ustawy Pzp poprzez zaniechanie otwarcia oferty Odwołującego przesłanej ​ ramach postępowania przy pomocy środka komunikacji elektronicznej przewidzianej przez Zamawiającego w ramach w postępowania, tj. Platformy e-Zamówienia; 3)art. 225 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w postaci: a)zaniechania otwarcia oferty Odwołującego przesłanej przy pomocy środka komunikacji elektronicznej przewidzianej przez Zamawiającego w ramach postępowania, t​ j. Platformy e-Zamówienia. b)błędów w obrębie specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) w zakresie treści formularza ofertowego oraz opisu przedmiotu zamówienia, których istnienie skutkuje ewentualną nieporównywalnością ofert, a tymczasem błędów tych nie da się skorygować po upływie terminu składania ofert. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 225 pkt 6 ustawy PZP. Odwołujący podkreślił, że jest legitymowany do wniesienia odwołania ​ postępowaniu, ma interes w uzyskaniu zamówienia na dostawę energii cieplnej do obiektów Ursynowskiego Centrum w Sportu i Rekreacji w Warszawie. Odwołujący jest podmiotem świadczącym usługi sprzedaży i dystrybucji energii cieplnej na obszarze m.st. Warszawy oraz ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę energii cieplnej do obiektów Ursynowskiego Centrum Sportu i Rekreacji w Warszawie w latach 2024-2025. Tym samym Odwołujący może także ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP w postaci nieudzielenia przedmiotowego zamówienia publicznego Odwołującemu. Skoro z powodu wad działania platformy zakupowej wykorzystywanej przez Zamawiającego, nie dokonał on otwarcia oferty Odwołującego, Odwołujący ma interes w tym, aby dążyć do unieważnienia tego postępowania, aby zapewnić sobie możliwość udziału w postępowaniu dotyczącym tego samego zamówienia publicznego (tj. na ten sam przedmiot zamówienia) w ramach przyszłego postępowania, które nie będzie obarczone wadą. Odwołanie dotyczy niezgodnej z przepisami czynności otwarcia ofert ​ postępowaniu, w ramach której nie została otwarta oferta Odwołującego. Czynność otwarcia ofert została w przeprowadzona dnia 24.11.2023 r., na dowód czego na platformie zakupowej Zamawiający tego samego dnia opublikował „Informację z otwarcia ofert”. Zamawiający powinien unieważnić postępowanie, czego na dzień złożenia odwołania nie zrobił, pomimo że został poinformowany przez Odwołującego o wadliwości działania platformy eZamówienia – zaniechanie tej czynności ma charakter ciągły. Termin na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz ust. 3 pkt 1 ustawy PZP został zachowany. Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Wpis od odwołania został uiszczony na rachunek UZP. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie nie podlegało odrzuceniu, spełniało wymogi formalne ​i możliwe było jego merytoryczne rozpoznanie. Ustalono, że Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z​ art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono także, że do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca PGNiG TERMIKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Ustalono następnie, że 13 grudnia 2023 roku, przed wyznaczeniem terminu posiedzenia i​ rozprawy przed Izbą, Zamawiający w złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił jego zarzuty w całości. Zamawiający wskazał, że unieważni całe postępowanie, zgodnie z​ żądaniem zawartym w odwołaniu. Przystępujący, w dniu 13 grudnia 2023 roku został wezwany do złożenia oświadczenia ​ przedmiocie korzystania z prawa do wniesienia sprzeciwu. w Do momentu wydania niniejszego postanowienia w aktach sprawy nie odnotowano oświadczenia o korzystaniu z wniesienia sprzeciwu. Na marginesie jedynie odnotować można, iż Przystępujący w dniu 14 grudnia 2023 roku, przesłał maila, z treści którego wynika, że „Spółka nie będzie wnosić sprzeciwu w niniejszej sprawie”. Jednak oświadczenie to podpisała osoba nieumocowana w sprawie, nie mogło więc mieć ono decydującego wpływu na wynik postępowania odwoławczego. Przystępujący, prawidłowo powiadomiony o​ terminie posiedzenia i rozprawy, nie stawił się, co w ocenie składu orzekającego Izby oznacza, że Uczestnik postępowania odwoławczego nie będzie korzystała z możliwości wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania. Skoro zatem Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił sprzeciwu, to mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie a​ rt. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, ​ formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. w W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 2 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba nie zasądziła kosztów zastępstwa procesowego ze złożonej faktury na rzecz Odwołującego z uwagi na treść § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a. Koszty te bowiem znosi się wzajemnie. Przewodniczący:………….………… …

…Sygn. akt KIO 3125/25 WYROK Warszawa, dnia 3 września 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2025 roku przez wykonawcę CZĘSTOBUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego SAMODZIELNY PUBLICZNY ZAKŁAD OPIEKI ZDROWOTNEJ W KOLE z siedzibą w Kole przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego PRZEDSIĘBIORSTW O BUDOW NICTWA OGÓLNEGO ”VESTER” HANDZELEWICZ SPÓŁKA JAWNA z siedzibą w Kutnie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego SAMODZIELNY PUBLICZNY ZAKŁAD OPIEKI ZDROWOTNEJ W KOLE z siedzibą w Kole i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz 701 zł 25 gr (siedemset jeden złotych dwadzieścia pięć groszy), 34 zł 00 gr (trzydzieści cztery złote zero groszy) i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu, opłaty skarbowej od pełnomocnictw i wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od zamawiającego SAMODZIELNEGO PUBLICZNEGO ZAKŁADU OPIEKI ZDROW OTNEJ W KOLE z siedzibą w Kole na rzecz wykonawcy CZĘSTOBUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Częstochowie kwotę 13 600 zł 00 gr (trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt: KIO 3125/25 UZASADNIENIE: Zamawiający SAMODZIELNY PUBLICZNY ZAKŁAD OPIEKI ZDROWOTNEJ W KOLE z siedzibą w Kole prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostosowanie budynku „B” SPZOZ w Kole na potrzeby Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego”, nr referencyjny: SPZOZ.DŚM-ZP.240.12.2025. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22 kwietnia 2025 r. pod numerem: 2025/BZP 00200186. W postępowaniu tym wykonawca CZĘSTOBUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Częstochowie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 28 lipca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.bezzasadnym unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym pn. „Dostosowanie budynku „B” SPZOZ w Kole na potrzeby Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego”, 2.konsekwencją powyższego jest zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 255 pkt. 6 w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez niezasadne unieważnienie postępowania pomimo tego, że postępowanie nie jest obarczone jakąkolwiek wadą, w tym w szczególności wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z dnia 22 lipca 2025 roku oraz przystąpienie do badania i oceny ofert - co powinno doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Odnosząc się do uzasadnienia unieważnienia postępowania - wbrew temu co twierdzi Zamawiający zapis SW Z był jednoznaczny – wykonawca VESTER się do niego nie zastosował, ale to nie oznacza, że zapis był wadliwy. Na etapie prowadzonego postępowania żaden z wykonawców nie zadał nawet pytania do treści kryterium, a zatem wykonawcy nie mieli żadnych wątpliwości co do jego treści. Takich wątpliwości nie miała również Izba w wyroku KIO 2315/25 oceniając to kryterium – gdyby było ono niejasne, można je było rozumieć na różne sposoby to Izba nie orzekłaby o przydzieleniu wykonawcy VESTER 0 punktów, a przyjęłaby interpretację korzystną dla wykonawcy. Jednak skoro nie było żadnych wątpliwości co do treści kryterium to Izba orzekła jednoznacznie o nieprzydzieleniu punktów. Odwołujący podniósł, że w praktyce argumentacja Zamawiającego przedstawiona w uzasadnieniu unieważnienia była już przedmiotem rozpoznania Izby w sprawie KIO 2315/25 i Izba w oparciu o tę argumentacje nie uznała kryterium za nieprecyzyjne czy wadliwe. To co było lub nie było intencją Zamawiającego nie ma na tym etapie żadnego znaczenia, bowiem treść SW Z jest wiążąca nie tylko dla wykonawców, ale i dla samego Zamawiającego, który po otwarciu ofert może unieważnić postępowanie tylko w ściśle określonych przypadkach. Takim przypadkiem nie jest uznanie przez Zamawiającego, że chciał opisać coś inaczej – Zamawiający musi mierzyć się z konsekwencjami tego jak stworzył dokumenty zamówienia, które pod względem prawnym nie mają żadnej wady. Zdaniem Odwołującego w niniejszej sprawie nie wystąpiła przesłanka opisana w art. 225 pkt 6 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że dopiero łączne wystąpienie wszystkich wskazanych w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp okoliczności skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Konieczne jest zatem łączne zaistnienie po pierwsze, naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania); po drugie, wada musi być niemożliwa do usunięcia; po trzecie, wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów ustawy Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania nie powołał się na żadną z przyczyn określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego w przedmiotowej sprawie nie zachodzą przesłanki określone w przepisie art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Nie mają również zastosowania okoliczności wskazane w art. 457 ust. 5 ustawy Pzp. Pismem z dnia 1 września 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca PRZEDSIĘBIORSTW O BUDOW NICTWA OGÓLNEGO ”VESTER” HANDZELEW ICZ SPÓŁKA JAWNA z siedzibą w Kutnie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Wraz z przystąpieniem Uczestnik postępowania odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu i wniósł o ich oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, przystąpieniu, odpowiedzi na odwołanie ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie robót oraz czynności faktycznych i prawnych, określonych umową i dokumentami inwestycji, zapewniających prawidłowe wykonanie budynku Zakładu Opiekuńczo – Leczniczego przy SPZOZ w Kole , a także uzyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie obiektu. W rozdziale XVI. specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) Zamawiający opisał kryteria, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty. W ust. 1 Zamawiający wskazał, że ocena ofert zostanie przeprowadzona w oparciu o następujące kryteria: 1) Cena - 60 pkt 2) Gwarancja - 10 pkt 3) Termin wykonania - 12 pkt 4) Dodatkowe doświadczenie osób wskazanych w wykazie osób - 18 pkt W dalszej części Zamawiający wskazał: Przez Kierownika należy rozumieć osobę, która od strony Wykonawcy pełni rolę Kierownika prac w danej branży. Dodatkowe doświadczenie kierowników poszczególnych branż badane będzie na podstawie dokumentów, które stanowić będą integralną część z załącznikiem nr 5. Dokumenty te jednoznacznie powinny wskazywać, iż osoby wskazane w wykazie zgodnie z załącznikiem nr 4, kierowały robotami budowlanymi, w poszczególnych branżach, nad inwestycjami wskazanymi w załączniku nr 6 (w ostatnich 5 latach licząc od dnia złożenia oferty). Dokumenty te powinny zawierać również informacje o kwocie nadzorowanej inwestycji. Kwoty wskazane w tabeli „Punkty przyznawane za kryterium „dodatkowe doświadczenie osób wskazanych w wykazie osób” dotyczą kwoty całej inwestycji a nie wartości wynagrodzenia w poszczególnych branżach. Pismem z dnia 4 czerwca 2025 roku Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp. Odwołujący na ww. czynności wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Sprawa została zarejestrowana pod sygn. akt KIO 2315/25. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 17 lipca 2025 r. uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Częstobud Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie oraz ponowne badanie i ocenę ofert z udziałem oferty wykonawcy Częstobud Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, w tym przyznanie wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego „VESTER” Handzelewicz Spółka Jawna z siedzibą w Kutnie „0” punktów w ramach kryterium „dodatkowe doświadczenie osób wskazanych w wykazie osób”. Pismem z dnia 18 lipca 2025 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o ponownym przeprowadzeniu czynności badania i oceny ofert. Pismem z dnia 22 lipca 2025 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania, na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Pismem z dnia 23 lipca 2025 r. Zamawiający sprostował uzasadnienie faktyczne wskazując: Stan faktyczny w niniejszej sprawie nie był sporny, sporna była jedynie jego ocena prawna. Oś sporu koncentrowała się na ocenie, czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Unieważnienie postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp może mieć miejsce wyłącznie w sytuacji, gdy wystąpi naruszenie przepisów ustawy (wada postępowania), jest ona niemożliwa do usunięcia, a przez to uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Powyższego Zamawiający nie zdołał wykazać. Zamawiający upatrywał wady postępowania w tym, że wykonawcy w różny sposób rozumieli sporne kryterium. To z kolei, zdaniem Zamawiającego, powoduje, że kryterium jest nieporównywalne. Zamawiający wskazuje również, że nie było jego intencją, by doświadczenie kadry kierowniczej pokrywało się z doświadczeniem wykonawcy. Powyższe twierdzenia w okolicznościach sprawy były jednak niewystarczający, aby przyjąć, że postępowanie obarczone jest wadą. Różna interpretacja zapisów specyfikacji, niejednoznaczność, nie jest niczym nadzwyczajnym w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Z tego też względu w orzecznictwie przyjęto, że wszelkie wątpliwości rozstrzyga się na korzyść wykonawcy, a nie unieważnia postępowanie. Nie taki jest przecież cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasadą jest wybór najkorzystniejszej oferty. Unieważnienie postępowanie jest wyjątkiem i czynność ta zasadna jest jedynie w sytuacjach, gdy wada rzeczywiście uniemożliwia zawarcie ważnej umowy. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nawet nie podjął próby wykazania związku między stwierdzoną wadą a brakiem możliwości zawarcia umowy zgodnej z przepisami. Nie bez znaczenia było i to, że Zamawiający ocenił ofertę Uczestnika postępowania i przyznał punktację. A rzeczona wada, na którą powołał się Zamawiający, ujawniła się dopiero po niekorzystnym rozstrzygnięcie odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Przy czym skład orzekający rozpoznający odwołanie o sygn. akt KIO 2315/25 również nie miał wątpliwości co do interpretacji zapisów specyfikacji dotyczących pozacenowego kryterium oceny ofert „dodatkowe doświadczenie osób wskazanych w wykazie osób”. Niejako na marginesie, nie każde naruszenie przepisów ustawy, nawet jeśli nie jest możliwe do usunięcia, stanowi okoliczność uzasadniającą unieważnienie umowy. Wprowadzenie zapisów niezgodnych z intencją Zamawiającego również nie świadczy o wadzie postępowania. Przedkładając powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że analiza okoliczności faktycznych prowadzi do wniosku, że Zamawiający niezasadnie unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………..…. …

…Sygn. akt KIO 2574/25 WYROK Warszawa, dnia 5 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych „Iurator” T. Smolczewski i wspólnicy spółka jawna z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Katowicach im. sierżanta G.Z. z siedzibą w Katowicach orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, i nakazuje zamawiającemu Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Katowicach im. sierżanta G.Z. z siedzibą w Katowicach unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Katowicach im. sierżanta G.Z. z siedzibą w Katowicach i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną prz ez Kancelaria Radców Prawnych „Iurator” T. Smolczewski i wspólnicy spółka jawna z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Kancelaria Radców Prawnych „Iurator” T. Smolczewski i wspólnicy spółka jawna z siedzibą w Katowicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3.617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Katowicach im. sierżanta G.Z. z siedzibą w Katowicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków, 3.2.zasądza od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Katowicach im. sierżanta G.Z. z siedzibą w Katowicachna rzecz Kancelaria Radców Prawnych „Iurator” T. Smolczewski i wspólnicy spółka jawna z siedzibą w Katowicach kwotę 11.117 zł (jedenaście tysięcy sto siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..… ​ Sygn. akt: KIO 2574/25 UZASADNIENIE 23 czerwca 2025 r. wykonawca Kancelaria Radców Prawnych „Iurator” T. Smolczewski i wspólnicy spółka jawna z siedzibą w Katowicach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pod nazwą „Obsługa prawna” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Katowicach im. Sierżanta G.Z. z siedzibą w Katowicach (dalej jako „Zamawiający”). Odwołujący zarzucił naruszenie „art. 255 pkt 6 pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; a w konsekwencji art. 16 ustawy pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a w konsekwencji wadliwe zaniechanie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.”. Odwołujący wniósł o „a) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postepowania; b) nakazanie Zamawiającemu podjęcia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu”, a ponadto o „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz „zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania”. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 10 listopada 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00434849. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący oraz dwóch innych wykonawców, których oferty zostały odrzucone. 18 czerwca 2025 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o unieważnieniu Postępowania o treści „Działając na podstawie art. 260 pkt 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2024 poz. 1320 ze zm.) – dalej: ustawa Pzp, Zamawiający informuje o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia Uzasadnienie prawne: Na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; Uzasadnienie faktyczne: W toku badania ofert stwierdzono, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Postępowanie zostało ogłoszone dnia 10.11.2022r w Biuletynie zamówień publicznych pod numerem 2022/BZP 004348449. Zaistniałe uchybienia proceduralne nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania co nakłada na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania. Obowiązkiem zamawiającego jest unieważnienie postępowania w każdym przypadku, jeśli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1. dojdzie do naruszenia przepisów pzp regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), 2. wada musi być niemożliwa do usunięcia 3. wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Teza ta jest wyrażona m.in. w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z 28 lutego 2022 r. (KIO 423/23) oraz z 24 marca 2022 r. (KIO 667/22) Zgodnie z ust 15 SW Z Zamawiający wskazał kryteria, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty oraz określił ich wagę wskazaną w %. 1. Cena brutto 60% 2. Doświadczenie osoby koordynatora obsługi prawnej w obsłudze SP ZOZ 10% 3. Ilość radców prawnych / adwokatów 10% 4. Obsługa prawna – pomoc w ramach postępowań kontrolnych NFZ 10% 5. Ilość spraw prowadzonych przed sądami powszechnymi w sprawach o odszkodowanie lub zadośćuczynienie z tytułu błędu w sztuce lekarskiej związanych z obsługą prawną podmiotu leczniczego 10%. Zamawiający wskazał w kryterium nr 2 ilość punktów przyznanych za podanie ilości lat doświadczenia osoby koordynatora obsługi prawnej w obsłudze SP ZOZ. W kryterium nr 3 – ilość punktów przyznanych za podanie ilości radców prawnych/ adwokatów. W kryterium nr 4 – ilość punktów za podanie ilości obsługi prawnej w ramach postępowań kontrolnych NFZ. W kryterium nr 5 – ilość punktów za ilość spraw prowadzonych przed sądami powszechnymi w sprawach o odszkodowanie lub zadośćuczynienie z tytułu błędu w sztuce lekarskiej związanych z obsługą prawną podmiotu leczniczego Zgodnie z art. 281 ust. 1 pkt 17 Pzp specyfikacja warunków zamówienia zawiera o najmniej opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Natomiast art. 240 ust 1 i 2 pzp stanowi, że Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, a kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty. Kryteria oceny ofert i ich opis mają umożliwić weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Artykuł 241 ust. 1 pzp wskazuje z kolei, że kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Obowiązkiem zamawiającego jest nie tylko przedstawienie kryteriów oceny ofert, ale również ich opisanie. Niewystarczające jest zatem ograniczenie się do podania wyłącznie nazwy danego kryterium oraz przypisanie wagi punktowej tak jak to zrobił zamawiający w postępowaniu. Na ten temat wypowiedział się Sąd Okręgowy w Warszawie w wyrokach z 18 grudnia 2020 r. (XXIII Ga 1350/20) oraz z 23 czerwca 2021 r. (XXIII Zs 35/21): 1. Wyrok SO w Warszawie z 23 czerwca 2021 r. (XXIII Zs 35/21) „Podstawowa reguła prawa zamówień publicznych (…) stanowi, że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma odbywać się w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców oraz zachowanie uczciwej konkurencji. Konieczność weryfikowalności spełnienia kryteriów oceny ofert w momencie ich składania stanowi warunek sine qua non równego traktowania wykonawców, a zatem kryteria te nie mogą opierać się na deklaracjach, obietnicach czy niesprawdzalnych na tym etapie zobowiązań. Jeżeli kryterium oceny ofert nie jest weryfikowalne, a zatem nie ma możliwości zweryfikowania jego spełnienia w momencie oceny ofert, to de facto nie jest to w ogóle kryterium oceny ofert”. 2. Wyrok KIO z 7 listopada 2022 r. (KIO 2807/22) „Zamawiający powinien żądać w ofertach informacji, które byłyby możliwe do weryfikacji i podlegałyby weryfikacji zarówno przez Zamawiającego przy ocenie ofert, jak i przez wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Zamawiający, opisując kryterium oceny ofert, powinien wskazać rodzaj informacji, jakich oczekuje, aby możliwe było skuteczne zweryfikowanie i porównanie ofert w danym zakresie. Wszelkie deklaracje wykonawców powinny być uzasadnione i realne oraz przede wszystkim możliwe do zweryfikowania”. Podstawowym wymogiem wynikającym z pzp jest takie ukształtowanie kryterium, by umożliwiało weryfikację informacji przedstawianych w ofertach w zakresie sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem zapominać, że art. 240 ust. 2 oraz art. 241 ust. 1 pzp wiążą kryteria oceny ofert z opisem przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, aby zamawiający mógł oceniać ofertę w ramach danego kryterium, powinien ten zakres przedmiotowy oferty ująć w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w ust 4 SW Z nie wykazując obowiązku posiadania koordynatora obsługi prawnej oraz nie opisując kim jest koordynator i jaki jest zakres jego pracy. Zastosowanie przez zamawiającego kryterium dotyczące koordynatora, czyli personelu wyznaczonego do realizacji zamówienia byłoby dopuszczalne wyłącznie w odniesieniu do osób mających znaczący wpływ na jakość świadczenia stanowiącego przedmiot zamówienia, czego Zamawiający nie wskazał. Kryterium nr 3 nazwane przez zamawiającego jako ilość radców prawnych/ adwokatów nie odnosi się do przedmiotu zamówienia i jako takie nie stanowi kryterium zgodnie z art. 241 ust 1 Pzp ponad to art. 241 ust 3 mówi, że kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a posiadanie określonej ilości radców prawnych/ adwokatów dotyczy właściwości wykonawcy i jako takie nie może stanowić kryterium oceny ofert. Zamawiający może ustanowić określone wymagania wobec wykonawców jedynie poprzez określenie odpowiednich warunków udziału w postępowaniu a nie poprzez zastosowanie kryteriów oceny ofert. Nie jest bowiem dopuszczalne stosowanie podmiotowych kryteriów oceny ofert odnoszących się do właściwości wykonawcy. Kryterium nr 4 nazwane przez zamawiającego jako Obsługa prawna – pomoc w ramach postępowań kontrolnych NFZ również nie odnalazło swojego opisu w przedmiocie zamówienia i Wykonawcy składający ofertę nie byli w stanie zidentyfikować co kryje się pod stwierdzeniem „pomoc w ramach postępowań kontrolnych NFZ”. Kryterium nr 5 nazwane jako ilość spraw prowadzonych przed sądami powszechnymi w sprawach o odszkodowanie lub zadośćuczynienie z tytułu błędu w sztuce lekarskiej związanych z obsługą prawną podmiotu leczniczego również nie znalazło swojego jednoznacznego i zrozumiałego opisu w przedmiocie zamówienia i jako takie stanowi doświadczenie wykonawcy i mogłoby znaleźć się w warunkach udziału w postępowaniu, a nie w kryterium oceny ofert. Zakaz stosowania przy ocenie ofert kryteriów o charakterze podmiotowym oznacza to, iż właściwości wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie oferty najkorzystniejszej. Ponad to ilość punktów przyznana w kryterium nr 5 jest błędnie określona przez zamawiającego, który wskazał, że przyznaje 0 punktów za „Wykonawca, który wykaże sprawy przed sądami powszechnymi jak wyżej w ilości powyżej równej lub wyższej 30 otrzyma 0 pkt” oraz 0 punktów za „Wykonawca, który wykaz e sprawy przed sądami powszechnymi jak wyżej w ilości 10 -19 otrzyma 0 pkt” Zastosowane przez Zamawiającego kryterium nr 4 i 5 stanowi również warunek udziału w postępowaniu co jest niedopuszczalne wg przepisów dyrektywy 2014/24/UE nie dopuszcza się, aby warunek dotyczący określonej osoby w zakresie np. konkretnego doświadczenia i konkretnych kwalifikacji zawodowych był równocześnie tożsamy (identyczny) z kryterium oceny dotyczącym personelu wykonawcy. Takie działanie stanowi naruszenie nie tylko art. 58 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, ale także zasady przejrzystości prowadzonego postępowania i równego traktowania wykonawców. Należy wskazać również, że zamawiający w żaden sposób nie przewidział możliwości weryfikacji kryteriów i polegał wyłącznie na oświadczeniu wykonawców złożonego w formularzu oferty, którzy w dowolny i różny sposób interpretowali pozorne kryteria oceny ofert wskazane przez zamawiającego a mające służyć do wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny. Tego typu wadę postępowania Izba opisała w wyroku z 16 maja 2023 r. (KIO 1188/23; niepubl.). W okolicznościach postępowania jedno z kryteriów nazywało się: „Liczba działań edukacyjnych w zakresie opieki nad zwierzętami, humanitarnego traktowania zwierząt oraz działań zmierzających do zmniejszenia liczby bezdomnych zwierząt”. Zamawiający przypisał mu wagę punktową oraz 35% udziału w całej ocenie ofert. Pominął jednak całkowicie w opisie przedmiotu zamówienia wymagania dotyczące tych działań, przez co doszło do sytuacji, w której deklaracje wykonawców mogły odnosić się do działań różniących się pod względem czasochłonności, kosztochłonności i zasięgu, a sam zamawiający na podstawie złożonych ofert nie mógł się dowiedzieć, jakie działania oferują mu poszczególni wykonawcy. Naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówień (wada postępowania), która zaistniała ma charakter nieusuwalny. Uchybienia proceduralne, nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. W związku z powyższym nie ma możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, ponieważ wykazane naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych rzutuje na wynik postępowania i w związku z tym postępowanie należy unieważnić. Zamawiający, jeśli dostrzegł powyższe wady postępowania, na etapie dokonywania porównania złożonych ofert to zobowiązany jest podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania, ponieważ postępowanie było prowadzone w sposób nieprzejrzysty oraz niezapewniający zachowania równego traktowania wykonawców co jest podstawową zasadą udzielania zamówień. Należy wspomnieć również, że warunki udziału w postępowaniu wprowadzone przez Zamawiającego do SW Z w ust 8.2 nie stanowiły warunków niezbędnych potwierdzających wystarczające zdolności wykonawcy do należytej realizacji zamówienia. Zamawiający określił warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wymagając w pkt a) minimum 1 usługę polegającą na świadczeniu przez okres min. 24 miesięcy usług obsługi prawnej w jednym podmiocie leczniczym o którym mowa w art. 6 ust 1 pkt 4 ustawy o działalności leczniczej posiadającym co najmniej 7 oddziałów szpitalnych, a także co najmniej 20 poradni przyszpitalnych, o wartości co najmniej 150 000,00 zł brutto (w skali roku). W przypadku usługi wykonywanej aktualnie, wykonana część usługi musi obejmować co najmniej 12 miesięcy i mieć wartość nie mniejszą niż 150 000,00 zł (w skali roku). Postawione warunki udziału w postępowaniu muszą być rzeczywiście niezbędne, a nie jedynie służyć zwiększeniu ochrony interesów zamawiającego. Artykuł 58 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE nakazuje ograniczenie wymogów stawianych przez zamawiających do tych odpowiednich do zapewnienia, że oferent posiada zdolność prawną, finansową, techniczną i zawodową niezbędną do realizacji udzielanego zamówienia. Jeśli określenie warunku udziału w postępowaniu na niższym poziomie jest wystarczające do weryfikacji zdolności wykonawcy do należytej realizacji zamówienia, wtedy warunek ten powinien zostać określony na takim właśnie poziomie. Nie sposób nie zgodzić się, że postawiony przez Zamawiającego warunek świadczenia usługi prawnej w podmiocie leczniczym, który posiada 7 oddziałów szpitalnych i co najmniej 20 poradni przyszpitalnych jest na wygórowanym i na sztucznie zawyżonym poziomie. Czy Wykonawca, który świadczył usługę prawną w podmiocie, który posiada 5 oddziałów i 15 poradni i nie jest podmiotem leczniczym w rozumieniu art. 6 ust 1 pkt 4 ustawy o działalności leczniczej nie posiada minimalnego poziomu zdolności do wykonywania usługi? Ponad to należy zwrócić uwagę, że niedopuszczalne jest żądanie przez zamawiającego, aby wymagane doświadczenie zostało nabyte jedynie na podstawie umów realizowanych na rzecz określonego rodzaju podmiotów publicznych lub prywatnych W pkt f) zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu wymagając by Wykonawca prowadził doradztwo prawne przy realizacji projektu inwestycyjnego o wartości minimum 7 000 000,00 zł realizowanego w oparciu o ustawę Pzp, a finansowanego lub współfinansowanego ze środków unijnych. Prawo zamówień Publicznych nakłada na Zamawiającego przygotowanie postępowania w sposób proporcjonalny. Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Postawienie zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może faworyzować duże przedsiębiorstwa, dyskryminując mniejszych dostawców, którzy mogliby z powodzeniem wykonać zamówienie. W wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03), TSUE uznał, że niedopuszczalne jest żądanie przez zamawiającego wymogu doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli doświadczenie nie jest niezbędne dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Opis spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być odpowiedni do osiągnięcia celu, jakiemu służy, tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia i nieograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. W wyroku z dnia 26 lipca 2017 r., KIO 1241/17 i KIO 1242/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że warunki udziału w postępowaniu rozumieć należy, jako wymagania odnoszące się do właściwości wykonawcy, zainteresowanego uzyskaniem zamówienia publicznego, zaś ich celem jest zminimalizowanie ryzyka wyboru oferty wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia, lub w stosunku, do którego (ze względu na sytuację podmiotową) zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia. W związku ze zbyt wygórowanym opisem warunku udziału w postępowaniu przez zamawiającego w postępowaniu na „obsługę prawną” mamy do czynienia z naruszeniem przepisów Pzp i konsekwencją tego jest unieważnienie postępowania, gdyż na tym etapie nie jest możliwe zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Cała procedura przetargowa, którą w dniu 10.11.2022 r. przygotował i przeprowadził Zamawiający naruszyło podstawowe zasady obowiązujące w Prawie zamówień publicznych włączając w to bardzo ogólnikową treść projektu umowy (nieproporcjonalną do warunków udziału w postępowaniu), w tym również brak kar umownych przewidzianych zasadniczo z tytułu nienależytego wykonywania umowy. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 listopada 2020 roku, KIO 2563/20): „Niewątpliwie wprowadzenie kar umownych do warunków umowy, która ma zostać zawarta z wykonawcą, co do zasady trzeba uznać za środek odpowiedni dla zapewnienia należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. (…)” Nadto nie można wykluczyć, że treść umowy sama w sobie może być negatywnie oceniona z punktu widzenia odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Nie zabezpiecza ona bowiem w należyty sposób wykonania umowy przez Wykonawcę. W związku z powyższą argumentacją Zamawiający unieważnia postępowanie 38/PNP/SW/2022 pn. Obsługa prawna Na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, należało uznać, że Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Mając na uwadze treść odwołania należało przyjąć, że zostały w nim przedstawione dwa zarzuty – naruszenia art. 225 pkt 6 Pzp oraz naruszenia art. 16 Pzp. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 Pzp był uzasadniony. Zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp, „zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Z przepisu tego wynika – jak trafnie wskazał Zamawiający w ogłoszeniu o unieważnieniu postępowania opublikowanym 18 czerwca 2025 r. - że zamawiający zobowiązany jest unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli spełnione są łącznie trzy przesłanki: -postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obarczone jest wadą, -wada ta jest niemożliwa do usunięcia, -wada ta powoduje, że nie jest możliwe zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jeżeli wszystkie te trzy przesłanki nie są spełnione, zamawiający nie jest zaś uprawniony do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Należy stwierdzić, że zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp „o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Celem tego przepisu „jest umożliwienie wykonawcom kontroli czynności zamawiającego (….) okoliczności faktyczne i prawne wskazane przez zamawiającego w informacji o unieważnieniu postępowania mają znaczenie dla granic, w jakich mogą być rozpoznane środki ochrony prawnej wnoszone wobec tej czynności. Odwołanie jest środkiem ochrony prawnej dotyczącym konkretnej czynności zamawiającego, która została dokonana w danych okolicznościach faktycznych oraz prawnych i tylko w tych granicach podlega rozpoznaniu. Artykuł 555 Pzp stanowi, że Izba nie może rozpoznać zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu. Konsekwencją tego przepisu jest - w okolicznościach sporu - brak możliwości podawania przez zamawiającego okoliczności uzasadniających czynność unieważnienia postępowania, które nie zostały wskazane w informacji przesłanej zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp. Okoliczności ujawnione dopiero w odpowiedzi na odwołanie przekraczają granice wyznaczone okolicznościami faktycznymi i prawnymi wskazanymi w treści odwołania” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2021 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO KIO 1766/21). W konsekwencji w przypadku, gdy odwołanie zostało wniesione na czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Izba ocenia zgodność z przepisami Pzp tej czynności w granicach uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności podanego przez zamawiającego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. W przypadku unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, wyłącznie na podstawie tego uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonywana jest ocena, czy wystąpiły wszystkie trzy wynikające z tego przesłanki unieważnienia postępowania. Z powyższego wynika, że okoliczności wskazujące na istnienie tych trzech przesłanek powinny być przedstawione w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. Niewątpliwie zawiadomienie, o którym mowa w art. 260 ust. 1 Pzp, zawiera opublikowane 18 czerwca 2025 r. ogłoszenie o unieważnieniu postępowania. W świetle jego treści należy przyjąć (co nie było przy tym sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego), że są w nim wskazane wady, jakimi zdaniem Zamawiającego obarczone jest Postępowanie – w zakresie kryteriów oceny ofert i ich opisu oraz warunku udziału w Postępowaniu. Oczywiste jest, że w sytuacji, gdy termin składania ofert w Postępowaniu już upłynął (a oferty zostały złożone), nie ma możliwości dokonania zmian w zakresie określenia w dokumentach zamówienia warunku udziału w Postępowaniu, kryteriów oceny ofert czy ich opisu; zatem uznanie, że w takim zakresie Postępowanie obarczone jest wadami, musi więc prowadzić do stwierdzenia, iż są one niemożliwe do usunięcia. Nie było przy tym kwestionowane w odwołaniu, że usunięcie takich wad nie jest możliwe. Trafne było stanowisko Odwołującego, że „wada postępowania, jeśliby wystąpiła, musi jednocześnie uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający natomiast w ogóle nie dokonał analizy spełnienia tej przesłanki.”. W ww. ogłoszeniu o kwestii braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego jest mowa w dwóch fragmentach: „Uchybienia proceduralne, nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. W związku z powyższym nie ma możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, ponieważ wykazane naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych rzutuje na wynik postępowania i w związku z tym postępowanie należy unieważnić.” oraz „W związku ze zbyt wygórowanym opisem warunku udziału w postępowaniu przez zamawiającego w postępowaniu na „obsługę prawną” mamy do czynienia z naruszeniem przepisów Pzp i konsekwencją tego jest unieważnienie postępowania, gdyż na tym etapie nie jest możliwe zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.”. Wobec powyższego należy uznać, że uzasadnienie czynności unieważnienia Postępowania w zakresie przesłanki braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego ograniczone jest to wskazania, że brak ten stanowi bezpośrednią konsekwencję braku możliwości usunięcia wad (w zakresie kryteriów oceny ofert i ich opisu) bądź samego istnienia wady (w zakresie warunku udziału w Postępowaniu). Nie sposób uznać, że takie uzasadnienie faktyczne i prawne jest wystarczające dla przyjęcia, że wymienione w ww. ogłoszeniu wady, którymi zdaniem Zamawiającego obarczone jest Postępowanie, uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z użycia w art. 255 pkt 6 Pzp sformułowania „wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”, wynika, że nie każda wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przeciwnym razie zbędne byłoby użycie w tym przepisie sformułowania „uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Stwierdzenie, że wada postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego wymaga zatem wskazania konkretnych okoliczności uzasadniających przyjęcie, że określone wady tego postępowania, których nie można usunąć, powodują brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy zawartej po przeprowadzeniu tego postępowania – w szczególności na podstawie jakiego przepisu umowa ta podlegałaby unieważnieniu oraz przedstawienia okoliczności uzasadniających przyjęcie, że wystąpiły wszystkie okoliczności stanowiące hipotezę normy wynikającej z tego przepisu. Takich okoliczności Zamawiający nie przedstawił, w szczególności w zakresie normy wynikającej z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, który na rozprawie Zamawiający wskazał jako przepis, na podstawie którego umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta po przeprowadzeniu Postępowania podlegałaby unieważnieniu. W przepisie tym określono, że „umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert”. W świetle jego treści należy uznać, że w przypadku, gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający zawarł tą umowę bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamówieniu lub ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie o zamówieniu (a zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert). W ww. ogłoszeniu nie wskazano, aby w przypadku Postępowania nie zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamówieniu lub ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie o zamówieniu. W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do uznania, iż spełnione zostały wszystkie wynikające z art. 255 pkt 6 Pzp opisane powyżej trzy przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, które musiałyby być spełnione, aby czynność unieważnienia Postępowania była dokonana zgodnie z tym przepisem. W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający, unieważniając Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, naruszył ten przepis. Naruszenie to miało wpływ na wynik Postępowania, gdyż unieważnienie Postępowania uniemożliwiło dokonanie w nim wyboru oferty najkorzystniejszej. Zarzut naruszenia art. 16 Pzp nie był uzasadniony. Zgodnie z tym przepisem „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Należy zauważyć, że z art. 16 pkt 1 Pzp wynika obowiązek przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w taki sposób, aby nie wpływać negatywnie na konkurencję pomiędzy wykonawcami, a także równego traktowania wykonawców. W sytuacji, gdy oferta Odwołującego była jedyną złożoną w Postępowaniu ofertą, która nie została odrzucona, nie sposób uznać, że czynność unieważnienia Postępowania nie mogła wpływać negatywnie na konkurencję pomiędzy wykonawcami czy prowadzić do nierównego ich traktowania. Brak jest także podstaw do przyjęcia, że Zamawiający naruszył wynikający z art. 16 pkt 2 Pzp obowiązek przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty „poprzez brak wykazania, aby powołane uchybienia miały realny wpływ na ocenę ofert, w tym oferty Odwołującego, która prezentuje najkorzystniejszy bilans ceny i kryteriów jakościowych”. Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp nie wymaga „wykazania”, aby wady, którymi obarczone jest to postępowanie, miały wpływ do ocenę ofert. Zamawiający nie był więc zobowiązany do przedstawienia okoliczności w tym zakresie w ww. ogłoszeniu o unieważnieniu postępowania, zatem nie naruszył art. 16 pkt 2 Pzp. W odwołaniu nie przedstawiono okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie przez Zamawiającego wynikającego z art. 16 pkt 3 Pzp obowiązku przeprowadzenia Postępowania w sposób proporcjonalny, Izba nie miała zatem podstaw do stwierdzenia naruszenia tego przepisu. Wobec powyższego na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. b Pzp Izba uwzględniła odwołanie w części – w zakresie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 Pzp - i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania (dokonanej na podstawie tego przepisu). O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1, ust. 2 pkt 1, ust. 3 i ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 7 ww. rozporządzenia stanowi „1. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi: 1) zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 (…) 2. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą: 1) odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części (…) 3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. (…) 5. Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania.”. Zgodnie z § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 7.500 złotych. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym i rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury, dokumentu „potwierdzenie transakcji” i wydruków biletów, koszty postępowania odwoławczego Odwołującego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych, koszty przejazdu w wysokości 318 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji wobec wysokości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, wynoszącej 3.600 złotych, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego mogło być zaliczone w kwocie 3.600 złotych, a koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego nie mogły obejmować dodatkowo ww. kosztów przejazdu. Brak było podstaw do zaliczenia ww. kosztów przejazdu do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia. W świetle treści § 5 pkt 2 lit. a i b ww. rozporządzenia należy uznać, że „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia to „koszty związane z dojazdem” samej strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego, które zalicza się do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego tejże strony bądź uczestnika, jeżeli na wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie stawi się sama strona bądź uczestnik postępowania odwoławczego (a w przypadku strony bądź uczestnika reprezentowanej przez określony organ - piastun tego organu), w szczególności nie reprezentowany przez pełnomocnika, zaś „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” pełnomocnika strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego zaliczyć należy do „wydatków pełnomocnika”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. Zgodnie więc z § 5 pkt 2 lit. b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zamawiający na rozprawie był reprezentowany przez dwóch pełnomocników. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i dokumentów „potwierdzenie wykonania operacji”, koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia dwóch pełnomocnictw w wysokości 34 złote. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, z którego wynika, że w aspekcie ponoszenia kosztów postępowania za uzasadnione uznawać należy reprezentowanie przez jednego pełnomocnika, Izba nie uznała wydatku na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa przez drugiego pełnomocnika za uzasadniony koszt Zamawiającego. W tym stanie rzeczy zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Wobec uwzględnienia odwołania w części do rozstrzygnięcia o kosztach postępowania odwoławczego zastosowanie miały § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 ww. rozporządzenia. Na podstawie § 7 ust. 5 ww. rozporządzenia Izba odstąpiła jednak od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia, uznając, że przemawia za tym waga zarzutu uwzględnionego przez Izbę dla rozstrzygnięcia odwołania. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 Pzp był zarzutem najbardziej istotnym, a uwzględnienie odwołania w jego zakresie, skutkujące nakazaniem unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania, miało bezpośredni wpływ na wynik Postępowania. W konsekwencji Izba rozstrzygnęła o kosztach postępowania odwoławczego jak w przypadku uwzględnienia odwołania w całości, zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia, obciążając Zamawiającego tymi kosztami i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą równowartość sumy kwoty uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt KIO 3804/24 WYROK Warszawa, dnia 12 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2024 r. przez wykonawcę Suntar Professional Services Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, ul. Marii Drozd 12, 33-100 Tarnów w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie, ul. Żelazna 59A, 00-848 Warszawa przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: 1.wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa, 2.wykonawcy K.F. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Integral K.F. z siedzibą w Stąporkowie, ul. Miła 1a, 26-220 Stąporków orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz ponowne badanie i ocenę ofert. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie, ul. Żelazna 59A, 00-848 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Suntar Professional Services Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, ul. Marii Drozd 12, 33-100 Tarnów tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Suntar Professional Services Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, ul. Marii Drozd 12, ​ 33-100 Tarnów tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie Krajowego Zarządu Gospodarki Wodnej w Warszawie, ul. Żelazna 59A, 00-848 Warszawa na rzecz wykonawcy Suntar Professional Services Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Tarnowie, ul. Marii Drozd 12, 33-100 Tarnów kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. Sygn. akt KIO 3804/24 Uzasadnienie Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie, zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zakup usługi telekomunikacyjnej VoIP wraz z dostawą systemu IP PBX oraz świadczeniem usług serwisu na czas trwania umowy”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 czerwca 2024 r. pod numerem 113/2024 347468-2024. W dniu 14 października 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Suntar Professional Services Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez unieważnienie prowadzonego postępowania, mimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby dokonał unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz dokonał ponownego badania i oceny oferty. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., że w postępowaniu nie zaistniała jakakolwiek wada, w szczególności wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przyjęte przez zamawiającego regulacje w zakresie określenia przedmiotu zamówienia czy też kryteriów oceny oferty nie naruszają jakichkolwiek przepisów ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że samo wskazanie na przepis art. 225 pkt 6 ustawy Pzp bez wykazania spełnienia się występujących w nim przesłanek, nie jest wystarczające dla wykazania zasadności podjętej czynności. Jak wynika z literalnego brzmienia wskazanego przepisu, dopiero łączne wystąpienie wskazanych w nim okoliczności skutkuje obowiązkiem jego zastosowania. Konieczne jest zatem łączne zaistnienie po pierwsze, naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania); po drugie, wada musi być niemożliwa do usunięcia; po trzecie, wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że nie wystarczy dla zaistnienia wskazanej przesłanki stwierdzić, że mamy w danym postępowaniu do czynienia z wadą, ale należy wykazać dodatkowo, że jest ona niemożliwa do usunięcia, a ponadto, że skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. W treści uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania brak jest jakiegokolwiek odniesienia do przesłanek unieważnienia zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego – już tylko z tego powodu czynności zamawiającego w postaci unieważnienia postępowania jest wadliwa. Nadto odwołujący wskazał, że przesłanki unieważnienia umowy opisane zostały w art. 457 ustawy Pzp. Żadne z przesłanek ze wskazanego przepisu ustawowego w żaden sposób nie jest powiązana z podstawami faktycznymi opisanymi przez zamawiającego. Powyższe również tylko z tego jednego powodu nie daje zamawiającemu podstaw do unieważnienia prowadzonego postępowania. Brak obowiązku wskazania przez wykonawcę rodzaju/typu/marki oferowanego przedmiotu zamówienia tj. systemu IP PBX w żaden sposób nie stoi w sprzeczności z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający wskazał konkretne parametry, które podlegały zadeklarowaniu przez wykonawcę i obowiązki w tym zakresie zostały przeniesione do projektowanych postanowień umownych. Tym samym tak zawarta umowa zawierać będzie wszystkie wymagane prawem przedmiotowo istotne elementy treści czynności prawnej. Zamawiający nie jest bowiem zobligowany żadnym przepisem ustawowym do wymagania przedmiotowych środków dowodowych. Weryfikacja deklarowanych parametrów będzie miała miejsce na etapie realizacji umowy. Tak jak przewidział to zamawiający porównanie zgodności oferowanego rozwiązania z określonymi wymaganiami ma miejsce w oparciu o deklarację wykonawcy, co do której przepisy prawa przewidują odpowiedzialność karą zgodnie z art. 297 kodeksu karnego. W zakresie kryteriów oceny ofert zamawiający przewidział konkretne regulacje, które również nie naruszają przepisów ustawy Pzp. Zamawiający nie ma jakichkolwiek przeszkód aby zastosować przyjęty przez siebie sposób porównania ofert i dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o opisane przez siebie kryteria. Na marginesie odwołujący podniósł, że w toku dokonywanych czynności badania i oceny ofert zamawiający nie dostrzegał jakichkolwiek podstaw do unieważnienia prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przeprowadzając chociażby z odwołującym procedurę wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Dopiero w momencie, w którym zamawiający winien zmierzać do wyboru oferty najkorzystniejszej pojawiła się interpretacja o podstawach do unieważnienia postępowania. W ocenie odwołującego nie występują jakiekolwiek przesłanki do unieważnienia prowadzonego postępowania a opisane przez zamawiającego podstawy faktyczne wynikają z konkretnych decyzji zamawiającego na etapie przygotowania postępowania. Informacja o wniesieniu odwołania wraz z kopią odwołania została przekazana wykonawcy przez zamawiającego w dniu 15 października 2024 r. W dniu 18 października 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Netia S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „przystępującym Netia”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu. W dniu 18 października 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca K.F. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Integral K.F. z siedzibą w Stąporkowie, zwany dalej „przystępującym Integral”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu. W dniu 5 listopada 2024 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez w Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „przystępującym Netia”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy K.F. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Integral K.F. z siedzibą w Stąporkowie, zwanego dalej „przystępującym Integral”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a​ także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia stron i przystępujących wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez strony i przystępującego do protokołu posiedzenia i rozprawy. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w załączniku nr 1 do SW Z OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA, zamieścił wymagania w zakresie realizacji zamówienia. Jednocześnie w pkt 2), ppkt 8 podał, że „Na etapie oceny ofert, Zamawiający może poprosić o dostarczenie i uruchomienie urządzeń/licencji w celu sprawdzenia zgodności ich funkcji z wymaganiami przedmiotu zamówienia.”. Zamawiający w rozdziale 15 KRYTERIA ORAZ SPOSÓB OCENY OFERT podał: „15.1 Ocenie będą podlegały oferty niepodlegające odrzuceniu. 15.2 Oferty oceniane będą na podstawie następujących kryteriów: 15.2.1 cena brutto – waga 70 %, 15.2.2 parametry SLA – waga 30 %. 15.3 Ocena ofert zostanie dokonana wg poniższego wzoru: P = Pc + Psla gdzie: P – łączna liczba punktów przyznanych badanej ofercie, Pc – liczba punktów w kryterium „cena brutto”, Psla – liczba punktów w kryterium “parametry SLA” 15.4 Ocena w poszczególnych kryteriach dokonywana będzie na poniższych zasadach: 15.4.1 Każda spośród ofert nie podlegających odrzuceniu będzie punktowana w kryterium określonym w pkt 15.2.1 SW Z („cena brutto”) poprzez porównanie ceny brutto oferty badanej do ceny brutto najniższej spośród wszystkich ofert nie podlegających odrzuceniu, wg poniższego wzoru: P = (Cn : Cb) x 70 gdzie: P – łączna liczba punktów przyznanych badanej ofercie, Cn – cena brutto najniższa spośród wszystkich ofert podlegających ocenie, Cb – cena brutto oferty badanej. Do porównania ofert w ramach kryterium „cena brutto” brana będzie pod uwagę cena brutto zamówienia podstawowego. W ramach kryterium można otrzymać maksymalnie 70 punktów. 15.4.2. Każda spośród ofert nie podlegających odrzuceniu będzie punktowana w kryterium określonych w pkt 15.2.2 SW Z („parametry SLA”) poprzez przyznanie punktów Wykonawcy w zależności od wskazanego przez niego wariantu realizacji usług SLA. 1) za wskazanie przez Wykonawcę WARIANTU A – Wykonawca otrzyma 0 punktów; 2) za wskazanie przez Wykonawcę WARIANTU B – Wykonawca otrzyma 15 punktów; 3) za wskazanie przez Wykonawcę WARIANTU C – Wykonawca otrzyma 30 punktów. Do oceny w ramach kryteriów brane będą pod uwagę następujące warianty realizacji usług SLA: (….)”. Zamawiający, pismem z dnia 3 października 2024 r., poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania, wskazując m.in., że: „prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego którego przedmiotem jest „Zakup usługi telekomunikacji VoIP wraz z dostawą systemu IP PBX oraz świadczeniem usług serwisu na czas trwania Umowy”. Jeden z kluczowych (głównych) element zamówienia stanowi dostawa centrali telefonicznej (dostawa systemu IP PBX). Zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia przedstawił szczegółowe wymagania w zakresie systemu IP PBX. W dokumentacji postępowania (SW Z) w tym w szczególności w formularzach ofertowych oraz innych dokumentach składanych przez Wykonawcę, Zamawiający nie przewidział w żadnym miejscu obowiązku wskazania przez Wykonawcę rodzaju/typu/marki oferowanego przedmiotu zamówienia tj. systemu IP PBX. W związku z tym Zamawiający nie ma wiedzy oraz możliwości uzyskać wiarygodnej i wiążącej informacji stanowiącej treść oferty, jakie rozwiązania/produkty zostały mu faktycznie zaoferowane w stosunku do wymagań postawionych w SW Z. Prowadzi to wprost do braku możliwości dokonania weryfikacji czy zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania SW Z, a także czy zaoferowany przedmiot zamówienia będzie faktycznie realizowany (dostarczany i wdrażany na etapie wykonania umowy). Zamawiający nie przewidział w postępowaniu obowiązku złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w tym w szczególności próbki, opisu oferowanego produktu/rozwiązania, prezentacji etc. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia przewidział co prawda możliwość poproszenia wykonawców o dostarczenie i uruchomienie urządzeń/licencji lub o przeprowadzenie prezentacji w celach sprawdzenia działania wszystkich funkcjonalności Systemu VoiP na etapie oceny ofert, natomiast nie zostało to określone jako obowiązek Wykonawców do złożenia określonych przedmiotowych środków dowodowych, a treść czynności polegającej na prezentacji licencji nie stanowi treści oferty. Dodatkowo Zamawiający w żadnym z postanowień SW Z nie zastrzegł, że rozwiązanie będące przedmiotem prezentacji w rozumieniu OPZ jest rozwiązaniem oferowanym i że będzie rozwiązaniem wdrażanym. W związku z powyższym nie jest możliwe uzyskanie informacji na temat oferowanego rozwiązania bez naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz bez naruszenia zakazu negocjowania treści oferty oraz jej niezmienności przez cały okres obejmujący postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Prowadzi to wprost do sytuacji, w której nie jest możliwe porównanie ofert wykonawców złożonych w postępowaniu w zakresie zgodności treści oferty z wymaganiami w zakresie przedmiotu zamówienia, a tym samym dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty bez naruszenia przepisów postępowania, stanowiących podstawę do unieważnienia umowy. Zamawiający w opisie sposobu oceny ofert w kryterium „cena brutto” (pkt 6.1 SW Z) wskazał, że do porównania ofert w ramach ww. kryterium brana będzie pod uwagę cena brutto zamówienia podstawowego. Jednocześnie Zamawiający przewidział w warunkach postępowania, że uprawniony będzie do skorzystania z prawa opcji polegającej na zwiększeniu zapotrzebowania na abonamenty no limit bądź kanały SIP Trunk w taryfie no limit. Prawo opcji realizowane będzie na takich samych warunkach jak zamówienie podstawowe, w całym okresie obowiązywania Umowy, w szczególności cena jednostkowa zaoferowanych usług w ramach prawa opcji będzie identyczna jak cena jednostkowa oferowanych usług w ramach zamówienia podstawowego. W załączniku nr 2 do SW Z zawarty został wzór formularza ofertowego w treści którego wykonawcy mieli obowiązek wskazać oprócz cen łącznych za zamówienie podstawowe/opcję, także wymagane ceny jednostkowe w rozbiciu na zamówienie podstawowe i opcję. Takie sformułowanie treści SW Z, w szczególności wprowadzenie zastrzeżenia określonego w pkt 6.1 doprowadziło do sytuacji w której Zamawiający otrzymuje ofertę najkorzystniejszą w kryterium cena brutto dla zamówienia podstawowego (ze względu na zaoferowanie bardzo niskich cen za dostawę, wdrożenie i uruchomienie Systemu IP PBX - centrali telefonii VoiP, a wysokiej za koszt abonamentów) i jednocześnie ofertę najdroższą pod względem ceny łącznej za całość przedmiotu zamówienia. Takie sformułowanie treści SW Z oraz formularza cenowego umożliwia wykonawcom zastosowania rozwiązań w zakresie inżynierii cenowej w celu uzyskania zamówienia, w związku z treścią przyjętego kryterium oceny ofert. Stoi to w sprzeczności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, a także stoi w sprzeczności z zasadami gospodarnego wydatkowania środków publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. (…)”. Zamawiający jako podstawę prawna unieważnienia postępowania podał „art. 255 pkt 6 ustawy PZP w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 oraz w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 106-107 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2. (…) W ocenie Zamawiającego zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu będzie wiązało się z naruszeniem następujących norm: 1) art. 99 ust. 1 ustawy PZP (…) Zamawiający w treści specyfikacji nie wprowadził wymogu określenia przez Wykonawcę jaki typ/model/rodzaj przedmiotu zamówienia będzie oferowany co uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie weryfikacji czy przedmiot zamówienia w ogóle spełnia wymagania określone w specyfikacji. Taki sposób sformułowania treści SW Z stanowi utrudnienie konkurencji pomiędzy wykonawcami oraz ich równe traktowanie. 2) art. 106-107 ust. 1 ustawy PZP (…) Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zamawiający pomimo wskazania w OPZ możliwości przeprowadzenia prezentacji danego rozwiązania nie zawarł w postanowieniach SW Z obowiązku złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Przeprowadzenie prezentacji, o której mowa w OPZ nie może stanowić substytutu przedmiotowych środków dowodowych, a także nie może stanowić podstawy do stwierdzenia co jest oferowane w ramach przedmiotu zamówienia przez danego wykonawcę oraz czy przedmiot zamówienia (oferowany) spełnia wymagania zamawiającego. 3) art. 223 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 16 pkt 1 i 2. (…) Postanowienie zawarte w OPZ w zakresie prezentacji rozwiązania oferowanego, w celu weryfikacji czy spełnia ono wymagania specyfikacji, bez wcześniejszego wymogu określenia w dokumentach ofertowych modelu/marki/nazwy produktu, prowadzi wprost do uzupełniania treści oferty o taką informację oraz stanowi przejaw niedozwolonego modyfikowania treści oferty/negocjowania jej treści i stanowi o naruszeniu zasad równego traktowania wykonawców oraz stania na straży przestrzegania zasady uczciwej konkurencji. 4) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP (…) W niniejszym postępowaniu błędne sformułowanie zasad w zakresie obliczania ceny prowadzi wprost do wyboru oferty, która nie ma najniższej ceny, a Zamawiający będzie zobowiązany do wyboru oferty wykonawcy, który zaproponował najwyższą cenę łączną za przedmiot zamówienia (zamówienie podstawowe wraz z opcją).”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, że „zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.”. Oznacza to, że zamawiający unieważniając postępowanie na podstawie tego przepisu zobowiązany jest wykazać, że: -zaistniała wada postępowania, tj. miało miejsce naruszenie przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, -wada ma charakter nieusuwalny, -na skutek zaistniałej wady postępowania nie ma możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy (związek przyczynowo – skutkowy) – konieczne jest wykazanie, że umowa będzie podlegać unieważnieniu, w tym wskazanie podstawy prawnej unieważnienia. Chodzi więc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Nie może to być przy tym błąd o charakterze marginalnym. Wada musi mieć charakter nieusuwalny i skutkować brakiem możliwości zawarcia niepodlagającej unieważnieniu umowy. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że jako pierwszą podstawę unieważnienia postępowania zamawiający wskazał OPZ, tj. opisanie szczegółowych wymagań w zakresie zamawianego systemu IP PBX i brak żądania podania przez wykonawców rodzaju/typu/marki oferowanego przedmiotu zamówienia co skutkuje brakiem wiedzy na temat tego co zostanie zamawiającemu zaoferowane i dostarczone przez wykonawcę. Zamawiający, jak przyznał i co wynika wprost z postanowień SW Z, przewidział prezentację. W ramach prezentacji wykonawca zobowiązany jest dostarczyć i uruchomić urządzenia/licencje w celu sprawdzenia zgodności ich funkcji z wymaganiami przedmiotu zamówienia. Zamawiający uważa jednak, że nawet gdyby pozytywnie została przeprowadzona prezentacja, to nie ma pewności, że finalnie wykonawca dostarczy przedmiot zamówienia zgodny z jego wymaganiami. Nie będzie mógł bowiem tego zweryfikować w oparciu o dokumenty przedmiotowe. Niemniej jednak to zamawiający przyznał na rozprawie, że w trakcie prezentacji, którą przewidział jest możliwe zweryfikowanie spełnienia wymagań zamawiającego. Nie można więc twierdzić, że doszło do naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, co w konsekwencji miałoby stanowić wadę tego postępowania. Przywołany przepis wskazuje bowiem na zasady jakimi powinien kierować się zamawiający, opisując przedmiot zamówienia. Przedmiot zamówienia powinien być więc opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W takie też sposób przedmiot zamówienia opisał zamawiający. Istotnie zamawiający nie żądał złożenia przedmiotowych środków dowodowych, z których miałyby wynikać informacje na temat tego co wykonawca oferuje. Niemniej jednak zamawiający przewidział, że „na etapie oceny ofert dostarczenie i uruchomienie urządzeń/licencji w celu sprawdzenia zgodności ich funkcji z wymaganiami przedmiotu zamówienia”. Możliwe było więc dokonanie oceny ofert wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w oparciu o prezentację przedmiotu zamówienia. Prezentacja – jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej stanowi przedmiotowy środek dowodowy. Dlatego też, jeżeli po dokonaniu prezentacji okaże się, że zaoferowany przez wykonawcę produkt nie spełnia wymagań zamawiającego opisanych w SWZ (OPZ) oferta podlega odrzuceniu. Brak w opisie wskazanego przez zamawiającego sformułowania, na który wskazuje zamawiający nie może stanowić wady tego postępowania. Przepisy ustawy Pzp – jak słusznie podniósł odwołujący – nie nakładają na wykonawcę obowiązku żądania złożenia przez wykonawców przedmiotowych środków dowodowych (każdy z przepisów oddziału 5 „Przedmiotowe środki dowodowe” zawiera w swej treści jedynie sformułowanie „może żądać”). Przepis daje więc możliwość żądania takich dokumentów. Nie nakłada natomiast takiego obowiązku. W konsekwencji powyższe nie stanowi i nie może stanowić wady tego postępowania. A tym samym nie może skutkować jego unieważnieniem. Drugą wskazaną przez zamawiającego wadą postępowania miał być opis sposobu oceny ofert w kryterium „cena brutto” (pkt 6.1 SW Z), w którym zamawiający wskazał, że do porównania ofert w ramach ww. kryterium brana będzie pod uwagę cena brutto zamówienia podstawowego. Miało to doprowadzić do sytuacji, w której zamawiający otrzymuje ofertę najkorzystniejszą w kryterium cena brutto dla zamówienia podstawowego i jednocześnie ofertę najdroższą pod względnie ceny łącznej za całość przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał także, że takie sformułowanie treści SW Z oraz formularza cenowego umożliwia wykonawcom zastosowanie rozwiązań w zakresie inżynierii cenowej w celu uzyskania zamówienia, jak również stoi w sprzeczności z przepisami ustawy Pzp w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Wskazane przez zamawiającego zapisy SW Z dotyczące kryterium oceny ofert nie są jednak niezgodne z przepisami ustawy Pzp. W tym zakresie sam zamawiający takich przepisów wprost nie wskazał. Co więcej szczegółowo opisał sposób skalkulowania ceny, oczekując od wykonawców także podania ceny zamówienia netto i brutto w ramach prawa opcji. Przewidział bowiem – jak słusznie podniósł odwołujący - możliwość zastosowania prawa opcji w rozumieniu przepisów ustawy Pzp zgodnie z przedstawionym zakresem a więc w sytuacji zwiększenia zapotrzebowania u zamawiającego w związku z abonamentami no limit bądź kanałami SIP Trunk w taryfie no limit. Natomiast w ramach kryterium „cena brutto” wprowadził jedynie cenę zamówienia podstawowego. Tak sformułowane kryterium odnoszące się wyłącznie do zamówienia podstawowego a więc tego, które zostanie faktycznie zrealizowane nie jest sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. Nie jest też wadą postępowania. Rzekomą niezgodność zamawiający upatrywał także w okolicznościach mogących powstać w postępowaniu (wskazuje np. na możliwość zastosowania przez wykonawców tzw. inżynierii cenowej) a nie tych, które faktycznie mają miejsce. Zamawiający, co jest bezsporne, wzywał odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wskazując jako podstawę wezwania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i takie wyjaśnienia zostały złożone. Jednak ani ten wykonawca, ani też żaden inny nie był wzywany do wyjaśnień z uwagi na podnoszone przez zamawiającego obawy i wątpliwości co do możliwości zastosowania przez wykonawców inżynierii cenowej. Izba podzieliła więc stanowisko odwołującego, że zamawiający nie wykazał zaistnienia wszystkich przesłanek składających się na podstawę unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Przede wszystkim nie wykazał, że w postępowaniu wystąpiły wskazane przez niego wady postępowania, tj. doszło do naruszenie przepisów regulujących prawidłowe przeprowadzenie postępowania. Wada taką na co już wielokrotnie wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach nie jest nawet „opisanie kryteriów oceny ofert w sposób niejednoznaczny i nieumożliwiający jednoznacznej oceny złożonych ofert” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 264/23). W tym przypadku ocena ofert w kryterium „cena brutto” jest możliwa. Tak więc przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie może prowadzić do sytuacji, w której zamawiający powołując się na rzekome nieprawidłowości w postępowaniu dąży do jego nieuprawnionego unieważnienia. Dlatego też Izba uznała, że zarzuty odwołania potwierdziły się. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: …………………… …

…Sygn. akt: KIO 227/24 WYROK Warszawa, dnia 13 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka-Baran Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MB EKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu oraz Lajon T. Z. Spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Świętoszowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zwrot kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………………... Sygn. akt KIO 227/24 Uz as adnienie Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Sukcesywny odbiór, transport i przetwarzanie odpadu o kodzie 19 01 12 (żużle i popioły inne niż wymienione w 19 01 11*) wytwarzanego przez Zakład Unieszkodliwiania Odpadów w Szczecinie sp. z o.o. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 września 2023 r. pod numerem 2023/S 181-566582. W dniu 22 stycznia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MB EKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu oraz Lajon T. Z. Spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Świętoszowicach, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 705 Kodeksu Cywilnego przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że przyczyny wskazane przez Zamawiającego nie są wadami postępowania i nie uniemożliwiają zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także Zamawiający nie wykazał, że wskazane w uzasadnieniu przyczyny unieważnienia - uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że postępowanie nie podlega unieważnieniu, a oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu i stanowiła ofertę najwyżej ocenioną, a wykonawca uczynił zadość wezwaniu do uzupełnienia dokumentów w trybie procedury odwróconej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Pismem z dnia 9 lutego 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia, odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców, oferty wykonawców, informację o unieważnieniu postępowania. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 12 lutego 2024 r. Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest sukcesywny odbiór, transport i przetwarzanie odpadu o kodzie 19 01 12 (żużle i popioły inne niż wymienione w 19 01 11*) wytwarzanego przez Zakład Unieszkodliwiania Odpadów w Szczecinie sp. z o.o. Zgodnie z Rozdziałem VIII pkt. 2.2 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Wykonawca musi wykazać, że: a) posiada wpisy i uprawnienia do prowadzania działalności w zakresie transportu odpadów o kodach, których dotyczy przedmiot zamówienia, b) posiada wpisy i uprawnienia do prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodach, których dotyczy przedmiot zamówienia. Jeżeli Wykonawca zamierza magazynować odebrane odpady (magazynowanie odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów) przed poddaniem ich procesowi przetworzenia, musi posiadać dodatkowo uprawnienia w zakresie magazynowania odpadów, z których wynika możliwość magazynowania przedmiotowych odpadów. Stosownie do Rozdziału X pkt 2 SWZ W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu Zamawiający żąda następujących podmiotowych środków dowodowych: a) Stosowne wpisy i decyzje dotyczące gospodarowania odpadami, tzn. decyzje właściwych organów ochrony środowiska niezbędne do zgodnego z prawem wykonania przedmiotu zamówienia, ważne przez cały okres trwania umowy, tj.: i. indywidualny nr rejestrowy wynikający z wpisu do rejestru BDO (dot. transportu oraz przetwarzania), o którym mowa w art. 54 ustawy o odpadach (Dz. U. z 2020 r. poz. 797, ze zm.), oraz ii. decyzję (zezwolenie) do prowadzenia działalności w zakresie transportu odpadów o kodach, których dotyczy przedmiot zamówienia, przy czym ilości odpadów określone w decyzji muszą umożliwiać pełną realizację zamówienia w wymaganym terminie oraz iii. decyzję (zezwolenie) do prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodach, których dotyczy przedmiot zamówienia, przy czym ilości odpadów określone w decyzji muszą umożliwiać pełną realizację zamówienia w wymaganym terminie. Jeżeli Wykonawca zamierza magazynować odebrane odpady (magazynowanie odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów) przed poddaniem ich procesowi przetworzenia, musi posiadać dodatkowo uprawnienia w zakresie magazynowania odpadów, z których wynika możliwość magazynowania przedmiotowych odpadów. W związku z pytaniem wykonawcy o następującej treści: W pkt. X SWZ ppkt 2a) ust. ii Zamawiający żąda, aby Wykonawca złożył: „decyzję (zezwolenie) do prowadzenia działalności w zakresie transportu odpadów o kodach, których dotyczy przedmiot zamówienia, przy czym ilości odpadów określone w decyzji muszą umożliwiać pełną realizację zamówienia w wymaganym terminie;' Czy poprzez ww. zapis należy rozumieć, że Zamawiający żąda posiadania przez Wykonawcę wpisu do rejestru BDO w zakresie transportu odpadów o kodzie 19 01 12? Aktualnie ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 779 późn. zm.) nie przewiduje uzyskiwania zezwoleń na transport odpadów. Wykonawca wskazuje także, że w rejestrze BDO w zakresie transportu odpadów nie są wskazywane ilości odpadów, do przewozu których uprawniony jest wykonawca. Zamawiający udzielił poniższej odpowiedzi w dniu 5 października 2023 r.: Poprzez zacytowany zapis Zamawiający żąda posiadania przez Wykonawcę wpisu do rejestru BDO w zakresie możliwości transportu odpadów o kodzie 19 01 12. Izba ustaliła, że Zamawiający nie przedłużył terminu składania ofert. Pierwotnie ustalony terminu składania ofert wyznaczony na dzień 26 października 2023 r. nie został zmieniony. Oferty złożyło pięciu wykonawców, w tym Odwołujący. Pismem z dnia 17 października 2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp wskazując, że unieważnia przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 70 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. — Kodeks cywilny (dalej: k.c.). z uwagi na 5 fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ugruntowana praktyka orzecznicza wskazuje, że pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego kryje się każde uchybienie przepisom ustawy Pzp, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedur z nich wynikających (wyrok sygn. KIO 314/16). Dodatkową przesłanką, jaką należy brać pod uwagę przy dokonywaniu oceny dopuszczalności unieważnienia postępowania na podstawie art. art. 255 pkt 6 ustawy PZP jest wymóg, aby wada była wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Sformułowanie dokumentów zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy PZP zawsze będzie działaniem sprzecznym z prawem. Jeśli waga tych błędów jest taka, że uznać trzeba, iż wpłynęły one na wynik postępowania, to powyższe przepisy nakazują zamawiającemu unieważnienie postępowania. Dodatkowo w takich okolicznościach wątpliwości winna budzić celowość dalszego prowadzenia postępowania z uwagi na niemożność dokonania zmiany SWZ po otwarciu ofert. Zgodnie z art. 112 ust. 1. ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Nie ulega wątpliwości, że sformułowane na potrzeby Zamawiającego, warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione, racjonalne i obiektywne, a w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, muszą wynikać z odrębnych przepisów. Zamawiający może określać warunki w postępowaniu w sposób odpowiadający jego potrzebom, o ile nie powoduje to wyeliminowania z ubiegania się o zamówienie Wykonawców, którzy mogą to zamówienie wykonać. W niniejszym postępowaniu dokumenty zamówienia zawierają błędne określenie warunków udziału w postępowaniu, a przez co też błędne wskazanie podmiotowych środków dowodowych składanych przez Wykonawcę na potwierdzenie spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Błąd popełniono przy uszczegóławianiu jednego z warunków jako posiadanie wpisów i uprawnień do prowadzania działalności w zakresie transportu odpadów o kodach, których dotyczy przedmiot zamówienia, na potwierdzenie czego Zamawiający żądał m.in. decyzji (zezwolenia) do prowadzenia działalności w zakresie transportu odpadów o kodach, których dotyczy przedmiot zamówienia. Jednak zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5) lit. b) ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. 2023 poz. 1587) podmiot transportujący odpady zobowiązany jest uzyskać wpis rejestrowy w BDO na podstawie wniosku rejestrowego. Zatem uprawnienie do transportu odpadów przyjmuje formę jedynie wpisu do rejestru BDO, nie zaś decyzji. Z uwagi na fakt, że termin składania ofert upłynął, Zamawiający mimo iż dostrzegł ww. uchybienia w prowadzonym postępowaniu, nie ma możliwości dokonania jego konwalidacji. Tylko bowiem w takim przypadku zawarcie umowy nastąpiłoby zgodnie z art. 17 ust. 2 pzp. Artykuł ten wskazuje, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający nie może zmienić katalogu podmiotowych środków dowodowych, gdyż nie są to czynności, które można powtórzyć na tym etapie prowadzonej procedury. Zamawiający po otwarciu ofert nie może w zakresie błędów w SWZ/ogłoszeniu dokonać czynności naprawczych, treść SWZ można zmienić tylko do upływu terminu składania ofert. (…) Naruszenie ustawy PZP poprzez określenie podmiotowych środków dowodowych składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób w sposób de facto niemożliwy do spełnienia przez jakiegokolwiek Wykonawcę należy bezsprzecznie uznać za wadę uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.(…) Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołujący podnosił, że Zamawiający udzielając w dniu 5 października 2023 r. odpowiedzi na pytanie dokonał modyfikacji SWZ, która była już zgodna z obowiązującymi przepisami, tj. art. 50 ust. 1 pkt. 5 b) w zw. z art. 51 ust. 1 w zw. z art. 54 ust 2 ustawy z dnia 14.12.2012 r. o odpadach (Dz.U. 2023 poz. 1587). Odpowiedź Zamawiającego została sformułowana w sposób jasny i czytelny. Sam Zamawiający w oświadczeniu o unieważnieniu postępowania również potwierdził, iż uprawnienie do transportu odpadów przyjmuje formę jedynie wpisu do rejestru BDO. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie miał podstaw do unieważnienia postępowania powołując się na art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, bowiem nie zaistniała pierwsza przesłanka - wada postępowania. Nawet jeśli uznać, iż postanowienie SWZ określające jaki dokument ma posiadać wykonawca celem potwierdzenia uprawnienia do transportu odpadów został w SWZ nieprecyzyjnie sformułowany, to w dniu 5 października 2023 r. Zamawiający publikując wyjaśnienia dokonał w tym zakresie modyfikacji SWZ i tym samym wymóg posiadania wpisu do rejestru BDO został przez Zamawiającego określony w sposób prawidłowy. Nie można również mówić o wadzie niemożliwej do usunięcia, gdyż usunięcie nieścisłości, o której mowa powyżej, nastąpiło już w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia. Skoro wada została usunięta w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia, to nie sposób twierdzić, iż nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy o udzielnie zamówienia. Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający może unieważnić postępowanie w sprawie zamówienia publicznego tylko w przypadkach przewidzianych w ustawie Pzp. Zamknięty katalog nie daje możliwości unieważniania postępowania na podstawie subiektywnej oceny Zamawiającego. Katalog przesłanek z ustawy Pzp jest zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco, co oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może unieważnić postępowania (wyrok SO w Warszawie z dnia 30 sierpnia 2010 r. sygn. IV Ca 831/10). Nie ulega wątpliwości, iż do dokonania czynności z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Przesłanki unieważnienia postępowania wymienione w ww. przepisie muszą zostać spełnione łącznie, tj. brak zaistnienia chociażby jednej z tych przesłanek oznacza, że zamawiający nie jest uprawniony do unieważnienia postępowania na tej podstawie prawnej. Izba wskazuje, że postępowanie o udzielenie zamówienia, co do zasady, kończyć się powinno wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarciem umowy o udzielenie zamówienia, a jego unieważnienie winno być jedynie wyjątkiem od tej zasady i jako takie, musi być ono dokonywane przez Zamawiającego z należytą starannością. Staranność ta, w ocenie Izby, objawiać się powinna w pogłębionej analizie czynności podjętych w postępowaniu w kontekście zamiaru podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, a jej wynikiem powinno być wyczerpujące uzasadnienie takiej decyzji, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli możliwość weryfikacji prawidłowości podjętej przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania. (vide: wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 967/16). W ustalonym stanie faktycznym Zamawiający jako podstawę unieważnienia wskazał sformułowanie dokumentów zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy jako działanie sprzeczne z prawem. Zamawiający pominął jednak okoliczność, iż w tym zakresie dokonał modyfikacji SWZ, odpowiadając na pytanie nr 3, w dniu 5 października 2023 r., a tym samym na dzień składania przez Zamawiającego oświadczenia o unieważnieniu postępowania nie miał do tego podstaw, gdyż nowe postanowienia SWZ stanowiły integralną części dokumentów zamówienia. Zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Stosownie do art. 135 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert albo nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert w przypadku, o którym mowa w art. 138 ust. 2 pkt 2, pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynął do zamawiającego nie później niż na odpowiednio 14 albo 7 dni przed upływem terminu składania ofert. Jak słusznie zauważyła KIO w wyroku z dnia 23 marca 2022 r., sygn. akt KIO 658/22 ratio legis ww. przepisu polega na uzyskaniu przez wykonawców pewności co do wymagań zawartych w SWZ i w konsekwencji umożliwieniu podjęcia decyzji, czy są w stanie ubiegać się o udzielenie zamówienia i złożyć oferty niepodlegające odrzucenia. Każdorazowo, jeżeli wyjaśnienia treści SWZ prowadzą do nadania jej postanowieniom nowego znaczenia, mamy do czynienia z modyfikacją (zmianą) jej treści (vide wyrok KIO z dnia 8 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 368/11). Jak stanowi art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ. Zgodnie z art. 137 ust. 6 ustawy Pzp w przypadku gdy zmiany treści SWZ są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty. Przepisy ust. 4 i 5 stosuje się. Treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie przepisów ustawy Pzp stanowi integralną część SWZ i ocena ofert wykonawców winna dokonywać się z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian specyfikacji dokonanych w ramach udzielonych odpowiedzi (vide wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1615/18). W wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1479/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak np. wyrok z 16 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1648/11; wyrok z 7 marca 2012 r., sygn. akt KIO 388/12). Odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją staje się częścią SWZ i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający nie musi dokonywać żadnych dodatkowych czynności, ponieważ zarówno on, jak i wykonawcy, są związani treścią pytań i odpowiedzi. A zatem, oceniając konsekwencje udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi, odpowiedziom na pytania dotyczące treści SWZ przypisywane są doniosłe skutki. Odpowiedzi te są bowiem uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 r., KIO 2412/15). Zatem, samo udzielenie odpowiedzi jest wiążące dla każdej ze stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a na Zamawiającym nie ciążą żadne dodatkowe obowiązki w zakresie modyfikacji treści dokumentacji postępowania, jak np. sporządzenie tekstu jednolitego SWZ, czy jej załączników. Wskazując na powyższe Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie unieważnił przedmiotowe postępowanie, bowiem dokonując uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania nie uwzględnił treści odpowiedzi na pytanie do SWZ z dnia 5 października 2023 r. Zatem, nie sposób twierdzić, że wymóg Zamawiającego został sformułowany nieprecyzyjnie, skoro publikując wyjaśnienia dokonał w tym zakresie modyfikacji postanowień SWZ i tym samym wymóg posiadania wpisu do rejestru BDO został przez Zamawiającego określony jeszcze przed upływem terminu składania ofert. Dalej, Izba wskazuje, że uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania powinno zawierać co najmniej ustalenie faktów i wskazanie dowodów, na których zamawiający się oparł, oraz wyjaśnienie podstawy prawnej unieważnienia, a każda nowa argumentacja na etapie postepowania odwoławczego jest spóźniona. Zatem okoliczności, które nie zostały wprost podane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, nie podlegają ocenie Izby w postępowaniu odwoławczym. Dlatego też Izba pominęła argumentację Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie dotyczącą zaniechania dokonania zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu oraz zaniechania wydłużenia terminu na składanie ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie lub wprowadzenie zmian w ofertach. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. W ustalonym stanie faktycznym Zamawiający przedstawił uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania pomijając zupełnie okoliczność udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 3 w dniu 5 października 2023 r. W ocenie składu orzekającego nie zostało wykazane, aby postępowanie było obarczone wadą, tym bardziej wadą nieusuwalną, która mogłaby skutkować unieważnieniem postępowania. Ciężar udowodnienia wypełnienia się zastosowanej przesłanki unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 225 pkt 6 ustawy Pzp, spoczywał na Zamawiającym. Zgodnie bowiem z art. 6 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp ciężar udowodnienia faktu spoczywa na tym, kto z danego faktu wywodzi skutki prawne. Zamawiający nie udźwignął tego ciężaru. Dlatego też Izba nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… 11 …

…Sygn. akt: KIO 2305/23 WYROK z dnia 25 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Kot Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę Media Group sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ministerstwo Rozwoju i Technologii z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia prowadzonego postępowania oraz dokonanie badania i oceny złożonych ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 2305/23 Uzasadnienie Ministerstwo Rozwoju i Technologii z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” oraz „MRiT”)prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Zakup usług emisji powierzchni reklamowej” (Nr referencyjny: BDG-V.2610.7.2023.MB, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 4 lipca 2023 r. pod numerem: 2023/S 126-400653. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 4 sierpnia 2023 r. wykonawca Media Group sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” oraz „Media Group”) wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie w okolicznościach, w których nie ziściły się łącznie okoliczności wskazane w przepisie: (1) postępowanie obarczone jest wadą, (2) wada ta jest niemożliwa do usunięcia, (3) wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2)art. 260 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wskazania uzasadnienia faktycznego oraz prawnego tj. dokonania subsumpcji okoliczności stanu faktycznego do wskazanej podstawy unieważnienia, tj. brak wykazania, dlaczego przedstawione przez zamawiającego okoliczności wskazują na to, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie wykazał, że podjęta przez niego czynność unieważnienia postępowania w miejsce przystąpienia do czynności pełnego badania i oceny ofert, jest uzasadniona. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania; 2)dokonanie czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Media Group podniósł, że pismem z dnia 25 lipca 2023 r. Zamawiający poinformował go o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, wskazując jako powód brak możliwości porównania złożonych ofert, powołując się na „rozbieżności w złożonych Formularzach cenowych PRASA”, przez co „oferty są nieporównywalne ze sobą”. Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty (...) – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Samo wskazanie na przepis art. 225 pkt 6 ustawy Pzp bez wykazania spełnienia się występujących w nim przesłanek, nie jest wystarczające dla wykazania zasadności podjętej czynności, co potwierdza Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie. Media Group podkreślił, że przedstawiane przez MRiT uzasadnienie nie spełnia wyżej wymienionych wymogów. Zamawiający ograniczył się bowiem do opisania treści złożonych ofert, wskazując, że dwóch wykonawców nie wyceniło wszystkich pozycji i uznał, że spowodowało to niemożność wyboru najkorzystniejszej oferty, ponieważ oferty są nieporównywalne ze sobą. Odwołujący podniósł, że sytuacji tej nie zmienia nadesłane dnia 3 sierpnia 2023 r. pismo pn. „Szczegółowe informacje dotyczące unieważnienia postępowania”. Po pierwsze Prawu Zamówień Publicznych nie jest znana instytucja „uzupełnienia” czy innego doszczegółowienia uzasadnienia dokonywanych czynności po ich dokonaniu. Media Group zaznaczył, że takie działanie jest wprost sprzeczne z ustawą Pzp, gdyż pozbawia wykonawców realnych możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Zamawiający zamieszcza informację o unieważnieniu Postępowania w zasadzie pozbawioną jakiegokolwiek uzasadnienia, zatem termin do wniesienia odwołania liczony jest od dnia poinformowania o tej czynności. Następnie na jeden dzień przed terminem wniesienia odwołania MRiT „uszczegóławia uzasadnienie”, czyniąc 10-dniowy termin na wniesienie odwołania terminem 1-dniowym. W ocenie Odwołującego takie działanie Zamawiającego nie może spotkać się z aprobatą Izby. Media Group wskazał, odwołanie podlega uwzględnieniu, przynajmniej w zakresie części zarzutów dotyczących naruszenia art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. Media Group podkreślił, że przesłane przez MRiT w dniu 3 sierpnia 2023 r. „Szczegółowe informacje dotyczące unieważnienia postępowania” z punktu widzenia proceduralnego stanowią nic innego jak przyznanie racji Odwołującemu, że uzasadnienie nie spełnia wymogów ustawowych. Natomiast tryb w jakim zostało przesłane przedmiotowe pismo, nie jest znany ustawie Pzp. Nie stanowi on żadnej czynności w postępowaniu, od którego wykonawcy mogliby wnosić środki ochrony prawnej i jako taka – z punktu widzenia ustawy Pzp – jest ona wadliwa, a z punktu widzenia niniejszego postępowania odwoławczego powinna zostać potraktowana jako niebyła. Odnosząc się do meritum sprawy Odwołujący wskazał, że rzeczywiście oferty wykonawców, którzy nie wycenili wszystkich elementów zamówienia nie są porównywalne z ofertami wykonawców, którzy to uczynili. Jednak ustawa Pzp przewiduje w takiej sytuacji odrzucenie ofert, w których brakuje określonych elementów i ocenę ofert zgodnych ze Specyfikacją warunków zamówienia (dalej: „SW Z”). Jak wyjaśnia Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 635/22 w przypadku nieuwzględnienia bądź nieprawidłowego uwzględnienia w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów kosztotwórczych mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny. Błąd w obliczeniu ceny jest wynikiem błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę i polega na przyjęciu niewłaściwych podstaw dokonywanej kalkulacji w świetle postanowień dokumentów zamówienia czy też przepisów prawa. Sytuacja taka może być również rozpatrywana jako niezaoferowanie niektórych elementów zamówienia, co uznawane jest za niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Media Group podniósł, że sytuacja taka nie może być jednak zakwalifikowana jako niemożliwa do usunięcia wada, o której mowa w art. 225 pkt 6 ustawy Pzp. Wykorzystanie przepisu w ten sposób mogłoby bowiem prowadzić do daleko idących konsekwencji, w tym wypaczenia całego systemu zamówień publicznych. Unieważnieniu podlegać mogłoby każde postępowanie, którego wynik nie satysfakcjonuje zamawiającego pod pretekstem nieporównywalności ofert. Odwołujący podkreślił, że instytucja unieważnienia postępowania nie jest alternatywą dla odrzucenia ofert, jest swego rodzaju wentylem bezpieczeństwa zarezerwowanym dla sytuacji wyjątkowych, w których doszło do takiej sytuacji, w której rozstrzygnięcie postępowania nie jest możliwe. Media Group przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2022 r. o sygn. akt KIO 3049/22, w którym Izba wskazała, że konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp może mieć miejsce jedynie przy spełnieniu wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Do tych przesłanek należy zaliczyć sam fakt wystąpienia wady postępowania oraz niemożność usunięcia takiej wady. Niemożliwa do usunięcia wada musi powodować niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Oznacza to, że unieważnienie postępowania ma charakter wyjątkowy, a zamawiający obowiązany jest uzasadnić przesłanki unieważnienia, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, co powoduje, iż każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu ma pełne prawo do poznania uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia. Istotne jest również to, że przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp ogranicza katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do podstaw wskazanych w treści art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem – jak podkreślił Odwołujący – Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia, że dwóch wykonawców wyceniło określone pozycje, a dwóch tego nie uczyniło, przez co „niemożliwe stało się dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, ponieważ oferty są nieporównywalne ze sobą”. MRiT nie wskazał natomiast na czym polega wada postępowania (uchybienie proceduralne), dlaczego nie może być ona usunięta (poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności) na czym polega brak możliwości zawarcia niepodlagającej unieważnieniu umowy (odniesienie się do treści art. 457 ust. 1 ustawy Pzp). Odwołujący podniósł, że powyższe potwierdza Krajowa Izba Odwoławcza również w uchwale z dnia 22 listopada 2022 r. o sygn. akt KIO/KD 32/22, w której wskazano, że przesłanka unieważnienia postępowania określona przepisem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp składa się z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy Pzp regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Media Group podniósł, że w niniejszym Postępowaniu w dokumencie „Formularz cenowy PRASA” w pozycji Tygodniki Ogólnopolskie dwóch wykonawców Sigma BIS S.A. oraz Euvic Media sp. z o.o. w przypadku dwóch pozycji (Sigma BIS S.A. – Gość niedzielny i Sieci, Euvic Media sp. z o.o. – Gość niedzielny i Do Rzeczy) nie wpisało kosztów, a jedynie informację o braku możliwości publikacji. Tymczasem – jak podkreślił Odwołujący – zarówno w tygodniku Do Rzeczy jaki i Sieci istnieje możliwość zamieszczenia reklamy na 2 stronie tzw. II okładce, na dowód czego przedstawiono cenniki potwierdzające taką możliwość: cennik reklamowy dla tygodnika Do Rzeczy, gdzie na stronie 21 potwierdzono możliwość publikacji reklamy na II okładce oraz cennik emisji reklam w tygodniku Sieci, gdzie w pierwszej pozycji wskazano możliwość publikacji reklam na II okładce. W zakresie Gościa Niedzielnego Media Group zaznaczył, że możliwa jest estymowana wycena pozycji na podstawie „Cennika publikacji reklam w wydaniu ogólnopolskim”, gdzie nie wskazano, że publikacja na 2 lub 3 stronie nie jest możliwa. Zdaniem Odwołującego w takiej sytuacji nie mamy do czynienia z wadą postępowania, ale wadą złożonych ofert. Nie ma zatem w ogóle zastosowania art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, ponieważ nie spełniono już nawet pierwszej z przesłanek. Przede wszystkim nie można mówić o braku możliwości usunięcia wady, gdyż wadliwe oferty podlegają odrzuceniu. Tym bardziej nie należy rozważać już w ogóle niemożności zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu, albowiem element ten jest w zasadzie rozwinięciem pozostałych i jako taki nie może być rozpatrywany osobno. Jedynie z ostrożności procesowej Media Group odniósł się również do pisma Zamawiającego z dnia 3 sierpnia 2023 r. pn. „Szczegółowe informacje dotyczące unieważnienia postępowania” wskazując, że sam MRiT w treści rzeczonego pisma przyznaje, iż okoliczność jaka zaistniała, została w samej SW Z określona jako podstawa odrzucenia oferty. Odwołujący podkreślił, że niezrozumiałe jest również, dlaczego Zamawiający nie zwrócił się o wyjaśnienia w zakresie wątpliwości, czy faktycznie w wyszczególnionych pozycjach (tytułach prasowych) istnieje możliwość publikacji/zakupu powierzchni reklamowych na wymaganych do wyceny stronach 2 lub 3, prawa strona, tytułu prasowego, do samych wykonawców, ale tylko do wydawnictw i nie wiadomo jakie pytanie zadał. Co więcej z przedstawionych wyjaśnień otrzymanych przez MRiT od tygodnika Sieci wynika, że „Istnieje natomiast możliwość publikacji reklam na 2 lub 3 okładce tygodnika” – czyli na jego drugiej stronie. Natomiast tygodnik Do Rzeczy nie udzielił informacji, zatem do dnia dzisiejszego nie wiadomo dlaczego brak wyceny pozycji tam publikowanych zostało zaklasyfikowane w taki sam sposób, jak brak wyceny pozycji, co do których Zamawiający otrzymał wyjaśnienia. Media Group podniósł, że MRiT wskazując, że „oferty 2 i 4 zawierały wszystkie pozycje cenowe, wymagane formularzem wypełnione, to jednak należy uznać, iż zawierają one nieprawdziwe/niewłaściwe informacje”, nie wyjaśnia co należy rozumieć pod tym terminem. Jeśli wykonawca składa nieprawdziwe informacje ustawa Pzp zna przepisy, które należy zastosować wobec takiej oferty, co dałoby wykonawcy możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej. Tymczasem Zamawiający zarzucając składanie nieprawdziwych informacji unieważnia Postępowanie z powodu zaistnienia wady. W ocenie Odwołującego już chociażby te okoliczności wymagają przynajmniej wyjaśnienia w toku badania i oceny ofert oraz w treści uzasadnienia unieważnienia, nie zaś po unieważnieniu postępowania w ramach pisma przekazanego na jeden dzień przed terminem do wniesienia odwołania. 17 sierpnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do toczącego się postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi polegającej na pośredniczeniu w zakupie powierzchni w internecie, prasie i na nośnikach zewnętrznych, na potrzebę realizacji działań informacyjno-promocyjno-edukacyjnych z zakresu działalności Zamawiającego (Rozdział 4 pkt 4.1. SWZ). Szczegółowe informacje dotyczące przedmiotu zamówienia określają: Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) stanowiący załącznik nr 2 do SW Z oraz Projektowane postanowienia umowy, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy (dalej: „PPU”) stanowiące załącznik nr 3 do SWZ (Rozdział 4 pkt 4.2. SWZ). Zgodnie z treścią Formularza cenowego PRASA (dalej: „Formularz cenowy”) stanowiącego załącznik nr 1.1 do Formularza ofertowego wykonawcy mieli podać w kategorii Tygodniki Ogólnopolskie (tytuł prasowy – Gość niedzielny, Sieci oraz Do Rzeczy), „cenę brutto za stronę 2 lub 3, prawa strona tytułu”. W tabeli znajdującej się w pkt IV OPZ pn. „Szczegółowe wytyczne do zakupu mediów” odnośnie emisji prasy drukowanej/on-line Zamawiający wskazał, co następuje: „Dopuszcza się publikację artykułów sponsorowanych i reklam1 w prasie ogólnopolskiej, tygodnikach opinii, prasie branżowej, prasie regionalnej, prasie lokalnej, innej, drukowanej i/lub on-line zgodnie z następującymi parametrami (…) • PRASA INNA - w zależności od działania i tematu projektu, grupy docelowej i rekomendacji Wykonawcy • ogólnopolska (tygodniki, dwutygodniki, miesięczniki) w pierwszej części gazety na stronach redakcyjnych (warunki: grzbiet główny, prawa strona tytułu, odpowiednia rubryka tematyczna)”. Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 20 lipca 2023 r., Izba ustaliła, że w Postępowaniu złożone zostały 4 oferty: 1)oferta wykonawcy Sigma BIS S.A. z siedzibą w Warszawie za łączną cenę brutto 168 578,59 zł; 2)oferta wykonawcy Media Group sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie za łączną cenę brutto 63 540,72 zł; 3)oferta wykonawcy Euvic Media sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie za łączną cenę brutto 45 953,52 zł; 4)oferta wykonawcy Effective Media Solutions sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie za łączną cenę brutto 64 299,33 zł. Wykonawca Sigma BIS S.A. z siedzibą w Warszawie w Formularzu cenowym w pozycji „Cena brutto za stronę 2 lub 3, prawa strona tytułu” odnośnie Tygodników Ogólnopolskich o tytule: „Gość niedzielny” i „Sieci” wpisał „brak możliwości publikacji”. Wykonawca Euvic Media sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w Formularzu cenowym w pozycji „Cena brutto za stronę 2 lub 3, prawa strona tytułu” odnośnie Tygodników Ogólnopolskich o tytule: „Gość niedzielny” i „Do Rzeczy” wpisał „brak możliwości zakupu powierzchni”. Oferty wykonawców Media Group sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Effective Media Solutions sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie zawierały wycenione wszystkie pozycje cenowe zawarte w Formularzu ofertowym. Pismem z dnia 25 lipca 2023 r., Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty o unieważnieniu Postępowania, podając następujące uzasadnienie: „Uzasadnienie faktyczne unieważnienia postępowania W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone cztery oferty, zgodnie z poniższą tabelą (…). Należy zauważyć, iż średnie ceny za publikacje w prasie i internecie Wykonawcy podawali na podstawie złożonych wraz z ofertą Załączników do Formularza Ofertowego, tj. Załącznika Formularz cenowy PRASA i Formularz cenowy INTERNET. Dokonując badania i oceny ofert Zamawiający stwierdził rozbieżności w złożonych Formularzach cenowych PRASA. I tak: W ofercie Nr 1 w pozycji „Cena brutto za stronę 2 lub 3, prawa strona tytułu” dotyczących tytułów: „Gość Niedzielny” i „Sieci” nie została podana cena jednostkowa, tylko Wykonawca zamieścił adnotację: „brak możliwości publikacji”. W ofercie Nr 3 w pozycji „Cena brutto za stronę 2 lub 3, prawa strona tytułu” dotyczących tytułów: „Gość Niedzielny” i „Do Rzeczy” nie została podana cena jednostkowa, tylko Wykonawca zamieścił adnotację: „brak możliwości zakupu powierzchni”. W ofercie 2 i 4 wszystkie pozycje przewidziane w tym Formularzu zostały wypełnione cenami jednostkowymi. Zaistniała sytuacja spowodowała, że niemożliwe stało się dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, ponieważ oferty są nieporównywalne ze sobą. Dlatego Zamawiający stwierdził, że postępowanie należy unieważnić, ponieważ obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Uzasadnienie prawne unieważnienia postępowania Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp: „Art. 255. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: …; 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 255 pkt 6 ustawy Pzp „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…); 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; (..)”. Stosownie do brzmienia art. 260 ust. 1 ustawy Pzp „O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Art. 457 ustawy Pzp stanowi: „1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. 3. Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b. 4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 1805, z późn. zm.15). 5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny”. Przechodząc do rozpoznawania zarzutów odwołania w pierwszej kolejności zasadnym jest wskazanie, że w razie wniesienia odwołania na decyzję zamawiającego w zakresie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, kognicja Izby ogranicza się do zbadania zasadności tej decyzji w kontekście podanych w zawiadomieniu powodów faktycznych i prawnych jej podjęcia. Należy zauważyć, że szczegółowo odniósł się do tej kwestii Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 sierpnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 27/22 wskazując, co następuje: „(…) Zgodnie bowiem z art. 260 Pzp w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania. Obowiązek ten realizowany jest przez podanie okoliczności faktycznych i podstawy prawnej podjętej decyzji w zakresie wystarczającym dla oceny prawidłowości jej podjęcia. Zatem nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Konieczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych unieważnienia postępowania warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego art. 260 ust. 1 Pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i z normy tej wynika, że Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości (…)”. Odnosząc się natomiast konkretnie do przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zasadnym jest podkreślenie, że samo wskazanie na przywołany przepis bez wykazania spełnienia się występujących w nim przesłanek, nie jest wystarczające dla wykazania zasadności podjętej czynności (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 637/23). Jak bowiem wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, dopiero łączne wystąpienie wskazanych w nim okoliczności skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Konieczne jest zatem kumulatywne zaistnienie po pierwsze, naruszenia przepisów ustawy Pzp regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania); po drugie, wada musi być niemożliwa do usunięcia; po trzecie, wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że nie wystarczy dla zaistnienia wskazanej przesłanki stwierdzić, że mamy w danym postępowaniu do czynienia z wadą, ale należy wykazać dodatkowo, że jest ona niemożliwa do usunięcia, a ponadto, że skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego (tak m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 3 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 425/23 oraz z dnia 24 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 667/22). Zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 Pzp pozostaje w związku z art. 457 ustawy Pzp, w zakresie, w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych enumeratywnie w ust. 1 wyżej wymienionego przepisu. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 kwietnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 892/23 „(…) Reasumując, ponieważ art. 457 ust. 1 ustawy pzp zawiera zamknięty katalog pięciu kategorii okoliczności związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy pzp dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w przypadku których zajścia umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu – unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednej z tych pięciu stypizowanych w art. 457 ust. 1 pkt 1-5 ustawy pzp sytuacji (co w przypadku odpowiednio pkt 1 oraz pkt 4 lub 5 dodatkowo wymaga zbadania, czy nie zachodzą okoliczności sanujące, o których mowa w art. 457 ust. 2 ustawy pzp, odpowiednio w pkt 1 lub 2) (…)” (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 3 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 425/23 oraz z dnia 12 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 881/22). Powyższe wskazuje, że dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy zaistniałą wadą postępowania a niemożnością zawarcia ważnej umowy. W związku z tym, aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Zasadnym jest również podkreślenie, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, w konsekwencji czego nie zostaje osiągnięty cel postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia. W wyroku z dnia 3 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 425/23 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że podstawą do unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jest obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Nadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania. Mając na uwadze powyższe podkreślenia wymaga, że o nieusuwalności wady postępowania przesądza czas, w którym zostanie ona stwierdzona. W okresie od dnia wszczęcia postępowania do dokonania czynności otwarcia ofert błędy popełnione w dokumentacji postępowania są możliwe do poprawy. Zamawiający może bowiem dokonać takich zmian z własnej inicjatywy lub w związku z pytaniami zgłaszanymi przez wykonawców. Po otwarciu ofert tego typu błędy nie są natomiast już możliwe do poprawienia. Jednocześnie, jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 kwietnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 892/23 „(…) art. 256 pzp przyznaje dodatkowo zamawiającemu uprawnienie do unieważnienia postępowania, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły (bliżej niesprecyzowane w tym przepisie) okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania byłoby nieuzasadnione. W przeciwieństwie do art. 255 pkt 6 pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pzp, przesłanka unieważnienia z art. 256 pzp jest nieostra i pozostawia zamawiającemu niemały luz decyzyjny co do tego, w jakiej sytuacji uzna, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Przy czym oczywiste jest, że chodzi o okoliczności, które zaistniały lub ujawniły się po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert. Konkludując, de lege lata o ile na początkowym etapie prowadzonego postępowania zamawiający ma szeroko zakreślone uprawnienie do jego unieważnienia, o tyle po otwarciu ofert ulega ono zawężeniu do ściśle oznaczonych okoliczności. Zauważyć przy tym należy, że po otwarciu ofert wchodzą w grę interesy wykonawców, którzy w dobrej wierze złożyli oferty na warunkach określonych w dokumentach zamówienia, w tym spełniają warunki udziału w tym postępowaniu, a zatem mają prawo oczekiwać, że dojdzie do zawarcia umowy w sprawie zamówienia z tym spośród nich, który złożył ofertę najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert (…)”. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że ocena prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania musi być dokonana wyłącznie w oparciu o uzasadnienie wyżej wymienionej czynności zawarte w piśmie z dnia 25 lipca 2023 r. To w tym piśmie MRiT wskazał podstawę prawną oraz uzasadnienie faktyczne dokonanej czynności. Podejmując decyzję o unieważnieniu Postępowania Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty, do czego też obliguje Zamawiającego treść art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o unieważnieniu postępowania. Dlatego też nie może być akceptowane dążenie przez Zamawiającego do uzupełniania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia Postępowania późniejszym pismem z dnia 3 sierpnia 2023 r. pn. „Szczegółowe informacje dotyczące unieważnienia postępowania” jak również na etapie postępowania odwoławczego, na podstawie złożonej do akt odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy. Wszelkie nowe kwestie, które nie znalazły odzwierciedlenia w treści przekazanego przez MRiT pisemnego zawiadomienia z dnia 25 lipca 2023 r. należało zatem uznać za spóźnione i jako takie pozostawały bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Z tych względów Izba pominęła również przedłożone w toku postępowania odwoławczego – zarówno przez Zamawiającego jak i Odwołującego – dowody z dokumentów odnoszące się do kwestii możliwości publikacji reklam na „stronie 2 lub 3, prawa strona tytułu”. Izba stwierdziła, że rzeczone dokumenty służyły do wykazania faktów niemających znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, w kontekście sporządzonego przez MRiT uzasadnienia faktycznego zaskarżonej czynności. Ponadto, należy zaznaczyć, że w szczególności nie mogła zostać wzięta pod uwagę przy rozpoznaniu niniejszego odwołania treść pisma z dnia 3 sierpnia 2023 r. pn. „Szczegółowe informacje dotyczące unieważnienia”, gdyż – jak słusznie podniósł Media Group w odwołaniu – ustawa Pzp nie przewiduje instytucji „uzupełniania” czy też innego doszczegółowienia przeprowadzonych czynności po ich dokonaniu. Z punktu widzenia wykonawców istotne są bowiem wyłącznie okoliczności zakomunikowane w przekazanej decyzji o unieważnieniu postępowania, bo to na podstawie uzyskanych od Zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem Zamawiającego. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp 10-dniowy termin na wniesienie odwołania biegnie bowiem od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o unieważnieniu postępowania powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny MRiT nie podziela, mógł ustosunkować się do stanowiska przekazanego przez Zamawiającego. Izba podziela stanowisko wyrażone przez Odwołującego zarówno w odwołaniu jak i podczas rozprawy, zgodnie z którym pismo pn. „Szczegółowe informacje dotyczące unieważnienia postępowania” – przesłane przez MRiT w dniu 3 sierpnia 2023 r. – stanowi de facto przyznanie racji Odwołującemu, że uzasadnienie zawarte w piśmie z dnia 25 lipca 2023 r. nie spełnia wymogów ustawowych. Jak bowiem wskazał sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie pismem z dnia 3 sierpnia 2023 r. „(…) poinformował dodatkowo wykonawcę na jakiej podstawie ustalił, że brak było możliwości zakupu powierzchni na stronie wskazanej do wyceny w formularzu ofertowym dla ww. tytułów czasopism, przesyłając jednocześnie odwołującemu, kopie pisemnych stanowisk wydawców „Gościa Niedzielnego” i „Sieci”, które potwierdzały brak możliwości zakupu wskazanej w formularzu ofertowym powierzchni (…)”, a zatem powołał nowe okoliczności, które nie zostały przywołane w „Informacji o unieważnieniu postępowania”. Tym samym MRiT w trybie nieznanym ustawie Pzp na dzień przed upływem terminu na wniesienie odwołania przedstawił „Szczegółowe informacje uzasadniające unieważnienie postępowania”, zamiast unieważnić czynność unieważnienia Postępowania z dnia 25 lipca 2023 r. i dokonać ponownego unieważnienia Postępowania wraz z przekazaniem wykonawcom nowego, wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności, od której wykonawcom przysługiwałoby prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Niemniej jednak wyłącznie celem rozwiania ewentualnych wątpliwości w tym zakresie Izba wskazuje, że podziela stanowisko wyrażone przez Media Group, zgodnie z którym również treść uzasadnienia zawartego w piśmie z dnia 3 sierpnia 2023 r. nie jest wystarczająca do uznania, że Zamawiający wykazał łączne spełnienie trzech przesłanek zawartych w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Przystępując więc do badania prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że przekazane uzasadnienie czynności unieważnienia Postępowania z dnia 25 lipca 2023 r. jest lakoniczne, ogólnikowe i niepełne tj. nie spełnia omówionych powyżej wymogów odnośnie wykazania kumulatywnego wystąpienia trzech przesłanek umożliwiających unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający nie tylko nie podjął jakiekolwiek próby, ale wręcz zaniechał zupełnie wykazania ziszczenia się wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Jak słusznie zauważył Media Group w odwołaniu, Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia, że dokonując badania i oceny ofert stwierdził rozbieżności w złożonych Formularzach cenowych, tj. iż dwóch wykonawców wyceniło określone pozycje, a dwóch tego nie uczyniło, przez co „niemożliwe stało się dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, ponieważ oferty są nieporównywalne ze sobą”. MRiT nie wskazał natomiast na czym polega wada postępowania, dlaczego nie może być ona usunięta i na czym polega brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający w swojej argumentacji nie wykazał, dlaczego dostrzeżona przez niego wada postępowania, którą de facto próbował opisać dopiero w piśmie z dnia 3 grudnia 2023 r. pn. „Szczegółowe informacje dotyczące unieważnienia postępowania”, a następnie także w odpowiedzi na odwołanie, uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą. W przypadku unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy bowiem wykazać związek przyczynowo – skutkowy pomiędzy zaistniałą, niemożliwą do usunięcia wadą a koniecznością unieważnienia umowy. W okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy wymaga również zauważenia, że – jak wynika z przekazanej Izbie dokumentacji Postępowania – 19 lipca 2023 r. tj. przed upływem terminu składania ofert wykonawca Sigma BIS S.A. z siedzibą w Warszawie poinformował MRiT o tym, iż strony 2 lub 3 nie są dostępne w sprzedaży w czasopiśmie „Sieci”. Co więcej, po analizie treści korespondencji mailowej prowadzonej przez pracowników Zamawiającego nasuwa się wniosek, że MRiT miał wątpliwości w zakresie jednoznaczności zapisów SW Z w pozycji „Cena brutto za stronę 2 lub 3, prawa strona tytułu” przed otwarciem ofert. Powyższe zostało również potwierdzone przez MRiT w toku rozprawy, kiedy w odpowiedzi na pytanie składu orzekającego wskazał, iż już wtedy mógł powziąć wątpliwości w zakresie tego, czy SW Z została prawidłowo skonstruowana. Tymczasem w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający twierdził wprost przeciwnie, tj. że wadę postępowania polegającą na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie wymaganych cech usługi w sposób uniemożliwiający wykonanie a tym samym wycenę, zauważył dopiero po otwarciu ofert. Dodatkowo, skład orzekający podkreśla, że argumentacja zawarta w odpowiedzi na odwołanie oraz prezentowana podczas rozprawy w znaczącej mierze wykraczała poza uzasadnienie faktyczne i prawne przekazane przede wszystkim w piśmie z dnia 25 lipca 2023 r. pn. „Informacje o unieważnieniu postępowania”, jak również w późniejszym piśmie z dnia 3 sierpnia 2023 r. pn. „Szczegółowe informacje dotyczące unieważnienia postępowania”, zatem – jak już wskazano powyżej – nie mogła zostać przez Izbę wzięta pod uwagę. Skład orzekający zwrócił bowiem uwagę, że Zamawiający w toku postępowania odwoławczego przywoływał nowe okoliczności i podstawy unieważnienia, w konsekwencji czego stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie nie było spójne z tym przedstawionym w poprzednich pismach skierowanych do wykonawców. Zważywszy na powyższe okoliczności już zatem sam fakt rozbieżności pomiędzy argumentacją wyrażaną przez MRiT potwierdza, że Zamawiający nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi wykazania w uzasadnieniu unieważnienia Postępowania zawartym w piśmie z dnia 25 lipca 2023 r., że prowadzone przez niego Postępowanie obarczone jest taką wadą, która powodowałaby, iż według przepisów art. 457 ust. 1 pkt 1-5 ustawy Pzp zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu i w konsekwencji uzasadnione byłoby unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Reasumując, stwierdzić należy, że w uzasadnieniu czynności unieważnienia Postępowania z 25 lipca 2023 r., Zamawiający nie wykazał, że ziściły się wszystkie przesłanki unieważnienia postępowania, konieczne do zastosowania podstawy prawnej wskazanej w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Znamiennym jest bowiem, że MRiT w żaden sposób nie wykazał na czym – w jego ocenie – polega wada postępowania, a także w jaki sposób dostrzeżona rozbieżność w ofertach złożonych w Postępowaniu wpływa na jego dalsze prowadzenie. Ponadto, Zamawiający nie wskazał na żadną podstawę unieważnienia umowy, o których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym – biorąc pod uwagę dokonaną ocenę treści pisma pn. „Informacje o unieważnieniu postępowania” – brak było podstaw do uznania czynności unieważnienia Postępowania z dnia 25 lipca 2023 r. za prawidłową. Skoro bowiem Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Postępowania z dnia 25 lipca 2023 r. nawet nie podjął się opisania zaistniałej – jego zdaniem – wady postępowania, nie mówiąc już o pozostałych przesłankach warunkujących unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, na dzień orzekania czynność unieważnienia Postępowania z dnia 25 lipca 2023 r. należy uznać za nieuzasadnioną. W świetle powyższego – w ocenie Izby – rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie bowiem z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp, może mieć istotny wpływ na wynik niniejszego Postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 2011/23 WYROK z dnia 1 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Kot Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2023 r. przez wykonawcę Back 2 Function sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Służbę Ochrony Państwa z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy Transactor Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia prowadzonego postępowania w części III zamówienia oraz dokonanie badania i oceny złożonych ofert w tej części. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 2011/23 Uzasadnienie Służba Ochrony Państwa z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” oraz „SOP”)prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę analizatorów płynów, wykrywaczy materiałów wybuchowych oraz ręcznego skanera RTG (Nr referencyjny: 16/2023/ZP, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 16 maja 2023 r. pod numerem: 2023/S 094-291306. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 10 lipca 2023 r. wykonawca Back 2 Function sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” oraz „Back 2 Function”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania w części III zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez brak uzasadnienia, z jakiego powodu Zamawiający uznał, że wada, którą jego zdaniem obarczone jest Postępowanie (niedoprecyzowanie w części III kryterium P2 pojęcia „waga urządzenia z baterią”) uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2)art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jako obarczonego (rzekomo) niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy postępowanie nie było obarczone wadami, a zawarcie umowy nie skutkowałoby jej unieważnieniem; 3)art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie Postępowania, jako obarczonego (rzekomo) niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy unieważnienie postępowania w tych okolicznościach godzi w zasadę proporcjonalności, przez której pryzmat należy oceniać każdą czynność podejmowaną przez instytucję zamawiającą i z tą zasadą proporcjonalności jest niezgodne. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia prowadzonego Postępowania w części III zamówienia, 3)nakazanie Zamawiającemu dokonania badania i oceny złożonych ofert w części III zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Back 2 Function wskazał, że nie zgadza się z decyzją Zamawiającego odnośnie unieważnienia Postępowania w części III zamówienia, gdyż narusza ona przepisy ustawy Pzp. W pierwszej kolejności w ocenie Odwołującego doszło do naruszenia art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez brak uzasadnienia, z jakiego powodu Zamawiający uznał, że wada, którą jego zdaniem obarczone jest Postępowanie (niedoprecyzowanie w części III kryterium P2 pojęcia „waga urządzenia z baterią”) uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Back 2 Function podkreślił, że przepis art. 260 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie wskazuje, że o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie natomiast z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnienia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podniósł, że powyższe wskazuje, iż unieważnienie postępowania następuje, jeżeli wystąpią łącznie podane w nim przesłanki, tj.: - postępowanie obarczone jest wadą, - wada ta jest niemożliwa do usunięcia, wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec powyższego dla zastosowania tego przepisu nie jest zatem wystarczające wskazanie na ewentualne nieścisłości w dokumentacji postępowania, lecz konieczne jest wykazanie, że stanowią one niemożliwą do usunięcia wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wszystkie te elementy winny zostać wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie podane w tej informacji stanowi bowiem podstawę dla oceny zasadności dokonanej przez Zamawiającego czynności polegającej na unieważnieniu Postępowania. Back 2 Function wskazał, że w okolicznościach faktycznych tej sprawy SOP w informacji o unieważnieniu postępowania nie przedstawił de facto żadnego uzasadnienia dla podjętej czynności unieważnienia postepowania. W szczególności nie wykazał, dlaczego przedstawione przez niego okoliczności wskazują na to, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, jak również nie wykazał, że podjęta przez niego czynność unieważnienia postępowania w miejsce przystąpienia do czynności pełnego badania i oceny ofert, jest uzasadniona. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wskazał, jakie zostały jego zdaniem naruszone przepisy ustawy Pzp i dlaczego takie naruszenie powinno być zakwalifikowane jako podstawa do unieważnienia zawartej umowy. Zdaniem Odwołującego samo wskazanie na przepis art. 225 pkt 6 ustawy Pzp bez wykazania spełnienia się występujących w nim przesłanek, nie jest wystarczające dla wykazania zasadności podjętej czynności. Już zatem z tego względu odwołanie podlegać winno uwzględnieniu. Ponadto Back 2 Function podniósł, że przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp pozostaje w ścisłym związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, który zawiera zamknięty i ściśle określony katalog sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Pojęcie unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego jest pojęciem ustawowym, a przesłanki unieważnienia umowy zostały wyczerpująco wskazane w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że tylko przesłanki unieważniania umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazane w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, mogą zatem stanowić podstawę oceny, czy dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający jednak w żadnym miejscu decyzji o unieważnieniu postępowania nie wspomniał nawet o art. 457 ust. 1 ustawy Pzp i nie wyjaśnił jaka – w jego ocenie – występuje przesłanka unieważnienia umowy w przedmiotowym Postępowaniu. Zdaniem Back 2 Function już sam ten fakt powinien przesądzać o wadliwości czynności podjętej przez SOP. Skoro Zamawiający nie wskazał na żadną z przesłanek unieważnienia umowy z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, to nie może być mowy o skutecznym i prawidłowym unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, czy te ż o spełnieniu wymogów, o których mowa w art. 260 ust. 1 ustawy Pzp (uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanej czynności unieważnienia postępowania). Odwołujący, czyniąc to jedynie z ostrożności, wyjaśnił, że żadna z sytuacji przewidzianych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp nie ma miejsca w niniejszym Postępowaniu. Podsumowując powyższe rozważania i przenosząc je na grunt niniejszej sprawy – w ocenie Odwołującego – należy uznać, że aby nieścisłości w opisie kryterium oceny ofert (w tym przypadku w zakresie kryterium P2 waga urządzenia z baterią) mogły stanowić podstawę unieważnienia postępowania na zasadzie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, SOP musiałby wykazać, że brak ten stanowi naruszenie określonych przepisów ustawy Pzp (brak wskazania przez Zamawiającego na takie naruszenie), a naruszenie to pociąga za sobą możliwość unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Back 2 Function podkreślił, że tymczasem SOP niczego takiego nie wykazał i nie jest w stanie wykazać, gdyż ustawa Pzp nie przewiduje przesłanki unieważnienia umowy opartej na naruszeniu przepisów ustawy Pzp dotyczących nieścisłości i niejednoznaczności dokumentacji postępowania. Odwołujący podniósł, że orzecznictwo już dawno wypracowało metodę postępowania w tego typu przypadkach tzn. należy je rozpatrywać na korzyść wykonawców. Tym samym unieważnienie postępowania z powołaniem się na art. 255 pkt 6 ustawy Pzp było i jest pozbawione jakichkolwiek podstaw i zostało dokonane z naruszeniem powyższego przepisu. Reasumując, Zamawiający, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar wykazania/uzasadnienia podstawy faktycznej i prawnej swojej decyzji , nie wykazał, że Postępowanie w części III, z uwagi na treść postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) (której dokumenty zamówienia powinny być czytane i interpretowane w całości), obarczone jest wadą, która powoduje brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, a w konsekwencji skutkuje unieważnieniem Postępowania w części III. Odnosząc się z kolei do zarzutu nr 2 petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp Back 2 Function podniósł, że w tym zakresie, aktualne pozostaje uzasadnienie wskazane powyżej, a dotyczące braku przesłanek wymienionych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp i braku ich powołania przez Zamawiającego. Uzupełniająco Odwołujący zaznaczył, że w uzasadnieniu swojej decyzji SOP wskazał, iż w części III kryterium P2 ilość punktów przyznana danej ofercie w kryterium oceny ofert „waga urządzenia z baterią” było niedoprecyzowane tj. brakowało wyjaśnienia Zamawiającego w SW Z, jaka waga urządzenia powinna zostać podana dla porównania złożonych ofert czy chodzi o wagę panelu obrazującego z baterią, czy o wagę generatora i panelu obrazującego z baterią bądź wagę całego zestawu, o którym mowa w poz. 11.5 OPZ (załącznik nr 1c do SW Z ), co zdaniem SOP spowodowało niejednoznaczność tego kryterium dla wykonawców, gdyż każdy z nich odczytał to kryterium w różny sposób i w związku z tym podał różne wartości. W ocenie Odwołującego, przedmiotowa niejednoznaczność w tym przypadku jednak nie wystąpiła, ponieważ dokumenty zamówienia powinny być czytane i interpretowane w całości, a skoro tak to z dokumentów tych można było bez wątpienia wywnioskować, że ilość punktów, jaka zostanie przyznana danej ofercie w kryterium „waga urządzenia z baterią” dotyczyć będzie wagi panelu obrazującego z baterią i żadna inna interpretacja tego kryterium (obiektywnie i zgodnie z regułami logicznego rozumowania) nie ma racji bytu. Back 2 Function podkreślił, że świadczą o tym następujące okoliczności: ·W treści SWZ wyraźnie wskazano sposób oceny ofert w zakresie kryterium dotyczącego wagi urządzenia z baterią” „SPOSÓB OCENY MINIMALIZACJA P2 – ilość punktów przyznana danej ofercie za wagę urządzenia z baterią wg zasady: do 3,50 kg – 10 pkt., od 3,51 kg do 4,00 kg – 5 pkt., powyżej 4,00 kg – 0 pkt. waga „0,10” – 10% – maksymalna ilość punktów do uzyskania – 10” ·Jednocześnie w załączniku nr 1c do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) wyszczególniono wymagane parametry techniczne i funkcjonalne przenośnego skanera RTG, wskazując przykładowo: - w pkt 2.2 wymagania techniczne i funkcjonalne systemu – Panel obrazujący grubość całkowita – maks. 25 mm, waga z zainstalowaną baterią do 4,5 kg. Dodatkowo Odwołujący podniósł, że wyżej wymieniony załącznik (OPZ) nie podawał żadnej wartości wagowej dla całego zestawu (tablet, generator, moduł komunikacyjny, anteny, przewód min. 10 m) opisanego w pkt 11.5 OPZ, wskazując jedynie, że waga generatora nie może przekroczyć 6 kg, a waga panelu obrazującego z zainstalowaną baterią nie może przekroczyć 4,5 kg. Jednocześnie faktem powszechnie znanym i dla Zamawiającego i dla wykonawców uczestniczących w Postępowaniu jest to, że nie istnieje na rynku (i z przyczyn technicznych istnieć nie może) przenośny skaner RTG, spełniający wymagania zawarte w OPZ, którego waga (całego zestawu) mogłaby być na tyle niska (do 3,5 kg lub do 4,00 kg), by mogła być punktowana w ramach przedmiotowego kryterium. Back 2 Function podniósł, że już sam panel obrazujący z generatorem ważą (w zależności od zestawu ) 8-10 kg, tym samym sam opis przedmiotowego kryterium oceny ofert i fakt, że za wagę urządzenia z baterią do 3,5 kg można było otrzymać 10 pkt, a za wagę do 4 kg można było otrzymać 5 pkt świadczy o tym, że musiało chodzić o wagę panelu obrazującego (którego maksymalna waga nie mogła – pod rygorem odrzucenia oferty – przekroczyć 4,5 kg). Zdaniem Odwołującego tożsame uwagi odnieść można do generatora, który w urządzeniach dostępnych na rynku i spełniających wymagania określone w SW Z waży zawsze ponad 5 kg, a z przyczyn technicznych nie istnieje generator RTG, którego waga mogłaby być na tyle niska (do 3,5 kg lub do 4,00 kg), by mogła być punktowana w ramach przedmiotowego kryterium. Back 2 Function podkreślił, że już tylko z powyższego względu (pomimo literalnego zapisu w SW Z rzeczonego kryterium) oczywiste było dla wszystkich, że punktowana waga urządzenia z baterią odnosi się do wagi panelu obrazującego, gdyż tylko ten element całego zestawu (stanowiący jednocześnie główny i najważniejszy element rzeczonego skanera RTG) mógł posiadać punktowaną wagę do 4 kg. Trudno więc obiektywnie uznać za uzasadnione stanowisko Zamawiającego, z którego wynika, że ilość punktów przyznawana danej ofercie w kryterium oceny ofert „waga urządzenia z baterią” mogłaby być odczytywana inaczej niż jako waga panelu obrazującego z baterią, gdyż z przyczyn technicznych, dotyczących charakterystyki wagowej przedmiotu zamówienia, innej opcji być nie może. Niezależnie od powyższego, Odwołujący stwierdził, że okoliczność, iż omawiane kryterium oceny ofert dotyczyło wagi panelu obrazującego z baterią, była doskonale znana pozostałym wykonawcom, w tym Transactor Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Transactor Security”), a podana przez tego wykonawcę w ofercie waga 24 kg była celowym zabiegiem, ukierunkowanym na sparaliżowanie Postępowania w części III i jego unieważnienie (a w ten sposób poznanie oferty cenowej Odwołującego, by w efekcie doprowadzić do unieważnienia Postępowania i przy znajomości ceny oferty Back 2 Function, zwiększyć swoje szanse na uzyskanie zamówienia w kolejnym postępowaniu ogłoszonym przez tego Zamawiającego). W ocenie Odwołującego świadczą o tym dobitnie okoliczności związane z uprzednio prowadzonym przez tego samego Zamawiającego postępowaniem, na tożsamy (identyczny) przedmiot zamówienia, przy tożsamym (finalnie) brzmieniu postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia i przy udziale obu wyżej wymienionych stron. Precyzując, Back 2 Function wskazał, że w sierpniu ubiegłego roku, SOP ogłosił postępowanie na dostawę analizatorów płynów, analizatora gazów, ręcznego skanera RTG (znak: 35/2022/ZP). Specyfikacja Warunków Zamówienia we wspomnianym postępowaniu (ostatecznie) była prawie identyczna, jak SW Z w aktualnie prowadzonym Postępowaniu, w tym niemalże identyczne były warunki udziału w postępowaniu, kryteria oceny ofert, a przede wszystkim sam Opis przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreślił, że pierwotnie w postępowaniu 35/2022/ZP, Zamawiający zamierzał punktować (w ramach kryterium oceny ofert) jedynie cenę oraz okres gwarancji. Jednocześnie zgodnie z pierwotnie opublikowanym Opisem przedmiotu zamówienia w tamtym postępowaniu (Załącznik nr 1c do Specyfikacji Warunków Zamówienia, pkt 2.2), urządzenie RTG będące przedmiotem dostawy (panel obrazujący) musiało mieć grubość całkowitą maks. 25 mm, a waga z zainstalowaną baterią nie mogła przekroczyć 3,3 kg. Back 2 Function zaznaczył, że w odpowiedzi na takie brzmienie Specyfikacji Warunków Zamówienia Transactor Security pismem z dnia 19 sierpnia 2022 r. podniósł szereg zarzutów do treści specyfikacji, wnioskując o jego zmianę. W wyżej wymienionym piśmie wykonawca wskazał m.in., że „głównym elementem przenośnego urządzenia rentgenowskiego jest panel obrazowania, który odpowiada za jakość zdjęć oraz determinuje niezawodność działania całego systemu (vide: str. 2 pisma)”, a SOP stawiając wymóg wagi tego panelu z baterią do 3,3 kg eliminuje z postępowania innych wykonawców, których waga panelu przekracza 3,3 kg, ale nie przekracza 4,5 kg (str. 5 pisma). Odwołujący zauważył, że w efekcie powyższego, Zamawiający zmienił przedmiotowe wymaganie i dopuścił panel obrazujący z następującymi parametrami: Grubość całkowita maks. 25 mm, waga z zainstalowaną baterią do 4,5 kg. Jednocześnie, w odpowiedzi na zarzut dotyczący zastosowania wyłącznie dwóch kryteriów oceny ofert (cena oraz okres gwarancji), SOP zmienił Specyfikację Warunków Zamówienia w ten sposób, że wprowadził dla części III, następujące kryteria oceny ofert: (55% - cena, 10% - waga z baterią, 10% - możliwość zainstalowania oprogramowania na urządzeniach z systemem operacyjnym android, 10% rozmiar ekranu, 10% - jasność 5% - gwarancja), tj. kryteria tożsame, jak w aktualnie prowadzonym Postępowaniu. Przy czym dla kryterium waga z baterią dla części III zamówienia, SOP analogicznie wskazał, że kryterium P2 waga z baterią, będzie następująco oceniana: do 3,50 kg - 10 pkt., od 3,51 kg do 4,00 kg - 5 pkt., powyżej 4,00 kg - 0 pkt. Odwołujący podkreślił, że co istotne, opis wyżej wymienionego kryterium (jego literalne brzmienie) i zakres punktów nie odnosił się wprost i bezpośrednio do „panelu obrazującego” (w tym sensie, że nie używał wprost tego sformułowania), a mimo to, dla wszystkich wykonawców oczywiste było, że kryterium to dotyczy wagi panelu obrazującego, a punkty otrzyma ten z wykonawców, który zaoferuje panel obrazujący o możliwie najlżejszej konstrukcji. Było to wiadome również dla firmy Transactor Security. Z treści pism kierowanych przez Transactor Security jednoznacznie bowiem wynikało, że w tym kryterium bezsprzecznie chodzi o wagę panelu obrazującego, mimo „nieprecyzyjnego” sformułowania w Specyfikacji Warunków Zamówienia, jako „waga z baterią”. Back 2 Function podniósł, że było to tak oczywiste dla wszystkich uczestników postępowania (wykonawców i Zamawiającego), że kwestia ta nie wymagała dodatkowego doprecyzowania i – co istotne nie stanowiła wady tamtego postępowania. Ponadto Odwołujący zaznaczył, że w postępowaniu nr 35/2022/ZP (na identycznym formularzu ofertowym oraz na identycznym co do treści załączniku nr 1c do Specyfikacji Warunków Zamówienia) swoje oferty (tak jak w niniejszym Postępowaniu) złożyły dwie firmy: Odwołujący i Transactor Security, oferując w ramach kryterium: „waga z baterią” odpowiednio: Odwołujący – 2,8 kg i Transactor Security – 3,9 kg. Przedmiotowa waga panelu wynikała przy tym nie tylko z treści formularza ofertowego, ale również z załącznika nr 1c (załączonego do oferty i stanowiącego jej integralną część) oraz z karty katalogowej zestawu (skanera ręcznego RTG). Zdaniem Back 2 Function zestawienie powyższych okoliczności faktycznych związanych z postępowaniem nr 35/2022/ZP oraz porównanie postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (w tym zastosowanych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert) w postępowaniu nr 35/2022/ZP oraz w aktualnie unieważnionym Postępowaniu (przy tożsamości zapisów formularza ofertowego, Opisu przedmiotu zamówienia, Wymagań w zakresie przedmiotowych środków dowodowych, a przede wszystkim identyczności zastosowanych kryteriów oceny ofert) nie pozwala na przyjęcie – tak jak to zrobił SOP – że kryterium oceny ofert „waga urządzenia z baterią” było niedoprecyzowane tj. brakowało wyjaśnienia ze strony Zamawiającego w SW Z, jaka waga urządzenia powinna zostać podana dla porównania złożonych ofert w przedmiotowym Postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że powyższego nie zmienia to, że w formularzach ofertowych złożonych w Postępowaniu zostały podane przez wykonawców różne wartości. Zachowanie wykonawcy Transactor Security, polegające na wpisaniu w formularzu ofertowym wagi urządzenia z baterią: 24 kg (przy jednoczesnym podaniu w załączniku nr 1c do SW Z wagi panelu z baterią: 3,9 kg i potwierdzeniu tej okoliczności w karcie katalogowej) – w ocenie Odwołującego – nie wynikało z wadliwego przygotowania SW Z czy też z błędnego odczytania wyżej wymienionego kryterium, a z celowego działania tej firmy, zmierzającego do sparaliżowania i unieważnienia przedmiotowego Postępowania. Back 2 Function podniósł, że istotne pozostaje również to, iż – jak zaznaczył w decyzji sam Zamawiający – oczekiwał on wskazania przez wykonawców w formularzu ofertowym wagi panelu obrazującego, dla którego wskazano zakres wartości. Zdaniem Odwołującego jeśli więc w opisie kryterium określono zakres wartości właśnie dla panelu obrazującego (a nie dla jakiegokolwiek innego elementu przedmiotu zamówienia, który wskazanych tam wartości wagowych nigdy nie mógłby spełnić), co jest czytelne i co nie powinno wzbudzać dodatkowych wątpliwości to trudno uznać, że rzeczywiście kryterium to zostało niejednoznacznie określone i uniemożliwia porównanie złożonych ofert, a tym samym stanowi wadę uzasadniającą unieważnienie Postępowania. Nadto Odwołujący podniósł, że dokumenty zamówienia powinny być czytane i interpretowane w całości. Nie każda bowiem niespójność poszczególnych uregulowań zawartych w tych dokumentach stanowi wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Back 2 Function, powołując się na wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 13 lipca 2018 r. o sygn. akt III Ca 731/18, podkreślił, że specyfikacja warunków zamówienia stanowi oświadczenie woli zamawiającego, które podlega wykładni przy zastosowaniu zasad określonych w art. 65 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm., dalej: „k.c.”). Wykładnia oświadczenia woli stanowi zespół czynności prowadzących do ustalenia znaczenia danej wypowiedzi. Wobec powyższego – w ocenie Odwołującego – nie powinna budzić zatem wątpliwości możliwość objęcia metodami interpretacyjnymi np. kryteriów oceny ofert i skorelowanych z nimi pozostałych dokumentów przetargowych (w tym przypadku Opisu przedmiotu zamówienia – załącznika nr 1c do SW Z) w postępowaniu o zamówienie publiczne tworzonych na potrzeby realizacji zamówienia przez zamawiających. W ocenie Odwołującego, biorąc po uwagę całokształt podniesionych powyżej okoliczności, oraz treść wszystkich dokumentów przetargowych, kryteria oceny ofert zawarte w SW Z nie są na tyle „niedoprecyzowane”, by uzasadniały unieważnienie Postępowania, czy też by powodowały, że dalsze procedowanie (dokonanie badania, oceny i wyrobu oferty najkorzystniejszej, a następnie zawarcie umowy z Odwołującym) obarczone miało być wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Back 2 Function podniósł, że oświadczenia woli złożone przez SOP, we wszystkich dokumentach przetargowych (formularzu ofertowym, SW Z, załączniku nr 1c do SW Z) są na tyle jasne w swej treści znaczeniowej, że wykonawca bez problemu winien interpretować je w taki sposób, jak zaprezentowano powyżej, w szczególności, że uwarunkowania techniczne nie pozostawiają w tym zakresie żadnej możliwości do odmiennego podejścia. Dodatkowo, Odwołujący podkreślił, że każdy wykonawca, jako profesjonalista, powinien zdawać sobie sprawę z charakteru postępowania przetargowego, w którym uczestniczy i zweryfikować w sposób należyty, wszelkie dokumenty i informacje zgodnie z postanowieniami SW Z oraz z uwzględnieniem okoliczności faktycznych towarzyszących temu konkretnemu postępowaniu i wykonywanej przez siebie działalności. Back 2 Function wskazał, że wykonawca Transactor Security, gdyby rzeczywiście miał wątpliwości, co do stosowanego kryterium, mógł przecież w ramach pytań do SW Z dążyć do ich wyjaśnienia, w trybie, o którym mowa w art. 135 ust. 1 ustawy Pzp, czego bezsprzecznie nie uczynił. Ponadto Odwołujący podniósł, że fakt złożenia przez wszystkich wykonawców dokumentów technicznych (kart katalogowych) oraz Załącznika nr 1c do SW Z (Opisu przedmiotu zamówienia) potwierdzających wagę panelu obrazującego z baterią, wskazuje, że tylko to kryterium mogło podlegać badaniu i ocenie, a zatem, że nie ma racji obecnie Zamawiający powołując się na brak możliwości porównania ofert oraz ich weryfikacji. Dlatego – zdaniem Back 2 Function – jeśli celem SOP było badanie w ramach kryterium oceny wagi panelu obrazującego z baterią, to miał on wszelkie informacje, aby ocenić ofertę zarówno Odwołującego, jak również ofertę Transactor Security. Każda z tych ofert, w co najmniej dwóch różnych miejscach/dwóch różnych dokumentach zawierała bowiem informację o wadze panelu obrazującego. Unieważnienie Postępowania w tym przypadku nie było zatem konieczne. Z ostrożności Odwołujący wskazał również, że w ramach wskazanego wyżej kryterium można było uzyskać maksymalnie 10 pkt. Tymczasem przewaga Odwołującego nad wykonawcą Transactor Security wynikająca z zaoferowanej ceny i pozostałych parametrów występuje za każdym razem (zarówno wtedy, gdyby przyznać Back 2 Function 10 pkt, a Transactor Security 5 pkt w ramach tego „wagowego” kryterium, jak również wówczas, gdyby żadnych punktów, żadnemu z wykonawców w tym kryterium nie przyznawać). Przedmiotowe kryterium nie ma zatem żadnego znaczenia dla końcowej klasyfikacji ofert. Nawet ewentualne przyznanie 0 pkt Odwołującemu w ramach kryterium nie miałoby żadnego wpływu na końcową klasyfikację ofert. W tej sytuacji – w ocenie Back 2 Function – unieważnienie Postępowania godzi także w zasadę proporcjonalności. Podsumowując Odwołujący podniósł, że w przedmiotowej sprawie nie zostało wykazane, aby wystąpiła wada postępowania w rozumieniu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Tym samym unieważnienie Postępowania przez SOP należy uznać za nieuzasadnione. Back 2 Function podkreślił, że w miejsce przeprowadzenia pełnej czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, które to czynności co do zasady prowadzą do wyboru najkorzystniejszej oferty, została podjęta czynność unieważnienia postępowania, przy czym nastąpiło to bez wykazania istnienia ku temu przesłanek i bez ich istnienia. Powyższe ma wpływ na wynik postępowania. Zamawiający w żadnym miejscu decyzji o unieważnieniu Postępowania nie tylko nie wspomniał o art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, nie wyjaśnił jaka przesłanka unieważnienia umowy miałaby mieć miejsce, ale również nie wskazał związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania, a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. 21 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Transactor Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia w części III zamówienia jest dostawa ręcznego skanera RTG – 1 szt., spełniającego wymagania określone w załączniku nr 1c do SWZ (Rozdział IV ust. 1 SWZ). W pkt 2.2. Opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) dla dostawy przenośnego skanera RTG stanowiącego załącznik nr 1c do SW Z, Zamawiający określił wymagania techniczne i funkcjonalne dla panelu obrazującego tj. „grubość całkowita – maks. 25 mm, waga z zainstalowaną baterią do 4,5 kg”. Z kolei w pkt 11.5. SOP wskazał wymagania w zakresie ukompletowania tj. „Walizka transportowa/plecak, pozwalająca na umieszczenie w nich wszystkich podstawowych elementów składowych urządzenia (tablet, generator, moduł komunikacyjny, anteny, przewód minimum 10 m) oraz zapewniające bezpieczny transport i ochronę przed niekorzystnymi czynnikami atmosferycznymi i środowiskowymi. Pozostałe elementy systemu muszą być zapakowane w walizki transportowe w sposób zabezpieczający je przed uszkodzeniem w trakcie transportu i przechowywania”. W zakresie wymaganych parametrów technicznych i funkcjonalnych odnoszących się do generatora Zamawiający przewidział wagę do 6 kg (pkt 1.7. OPZ). Wykonawcy w Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z mieli podać w części III zamówienia „wagę urządzenia z baterią* - ……….. kg”. Powyższe sformułowanie zostało opatrzone gwiazdką, która odsyłała do „kryterium oceny”. Zgodnie z Rozdziałem XX SW Z pn. „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, w celu oceny złożonych ofert w części III zamówienia, w kryterium P2 – ilość punktów za wagę urządzenia z baterią, SOP będzie przyznawał punkty według następującej zasady: „do 3,50 kg – 10 pkt., od 3,51 kg do 4,00 kg – 5 pkt., powyżej 4,00 kg – 0 pkt. Waga „0,10” – 10 % - maksymalna ilość punktów do uzyskania – 10”. Zamawiający w celu potwierdzenia, że oferowana dostawa spełnia wymagania określone w Zestawieniu parametrów techniczno-użytkowych dla części III zamówienia, wymagał złożenia wraz z ofertą karty katalogowej potwierdzającej parametry oferowanego urządzenia (Rozdział VI ust. 1 SWZ). Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 19 czerwca 2023 r., Izba ustaliła, że w Postępowaniu w ramach części III zamówienia złożone zostały 2 oferty: 1)oferta Transactor Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w której zaoferowano: - wartość oferty brutto: 375 027,00 zł; - waga urządzenia z baterią: 24 kg; - możliwość zainstalowania oprogramowania na urządzeniach z systemem operacyjnym android: TAK; - rozmiar ekranu: 12,5”; - jasność ekranu:1200 nitów; - okres gwarancji: 34 miesiące; 2)oferta Back 2 Function sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w której zaoferowano: - wartość oferty brutto: 398 520,00 zł; - waga urządzenia z baterią: 2.8 kg; - możliwość zainstalowania oprogramowania na urządzeniach z systemem operacyjnym android: TAK; - rozmiar ekranu: 17”; - jasność ekranu:1500 nitów; - okres gwarancji: 34 miesiące. Wykonawca Transactor Security sp. z o.o. w formularzu ofertowym zaoferował ręczny skaner RTG – Vidisco Ltd., Guardian 17, 2023. Ponadto w zakresie postawionych przez SOP kryteriów oceny ofert Przystępujący wskazał: „- Waga urządzenia z baterią* - 24 kg (zgodnie z punktem 11.5 opisu przedmiotu zamówienia waga podstawowych elementów składowych urządzenia (tablet, generator wraz z baterią, moduł komunikacyjny, anteny, przewód, panel obrazujący wraz z baterią) wraz z walizką transportową. - Możliwość zainstalowania oprogramowania na urządzeniach z systemem operacyjnym android* – JESTTAK /NIE MA………. - Rozmiar ekranu* - 12,5” - Jasność* - 1200 nitów Na oferowane urządzenia udzielimy gwarancji* na okres: (min. 24 miesiące) 34 miesiące(y) *kryterium oceny”. Transactor Security sp. z o.o. dołączył do oferty „Kartę katalogową Vidisco ręczny skaner RTG” (załącznik nr 8) oraz „Zestawienie parametrów techniczno-użytkowych dla ręcznego skanera RTG” (załącznik nr 9). Z przedłożonej karty katalogowej zaoferowanego produktu wynika, że generator rentgenowski waży 5,4 kg. Natomiast odnośnie panelu obrazującego wskazano następujące wartości: „waga (panel obrazujący z baterią): 3,9 kg” oraz „waga (panel obrazujący + bateria, dołączany uchwyt transportowy): 4,2 kg. W przedmiotowej karcie katalogowej brak jest określenia innych wartości wagowych, w tym wagi całego kompletu. W pkt 2.2. dołączonego do oferty załącznika nr 1c do SW Z Przystępujący wpisał: „3,9 kg (panel obrazujący + bateria) 4,2 kg (panel obrazujący + bateria, dołączany uchwyt transportowy). Wykonawca Back 2 Function sp. z o.o. w formularzu ofertowym zaoferował ręczny skaner RTG – Novo DR Ltd., System Novo Rover II, 2023 rok. Ponadto w zakresie postawionych przez SOP kryteriów oceny ofert Odwołujący wskazał: „- Waga urządzenia z baterią* - 2.8 kg (panel obrazujący) - Możliwość zainstalowania oprogramowania na urządzeniach z systemem operacyjnym android* – JEST ……… /NIE MA………. - Rozmiar ekranu* - 17 cali - Jasność* - 1500 NIT Na oferowane urządzenia udzielimy gwarancji* na okres: (min. 24 miesiące) 34 miesiące *kryterium oceny”. Transactor Security sp. z o.o. dołączył do oferty kartę katalogową dla zaoferowanego produktu oraz wypełniony załącznik nr 1c do SWZ. Z przedłożonej karty katalogowej wynika, że generator rentgenowski waży 5,6 kg z baterią. Natomiast odnośnie panelu obrazującego wskazano, iż jego masa wraz z baterią wynosi 2,8 kg. W pkt 2.2. dołączonego do oferty załącznika nr 1c do SWZ Przystępujący wpisał: „waga 2,8 kg”. Pismem z dnia 28 czerwca 2023 r., Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w części III zamówienia o unieważnieniu Postępowania w tej części, podając następujące uzasadnienie: „Zamawiający informuje, że na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej Ustawą, unieważnia przedmiotowe postępowanie w części III zamówienia. UZASADNIENIE FAKTYCZNE W części III kryterium P2 – ilość punktów przyznana danej ofercie w kryterium oceny ofert „waga urządzenia z baterią” było niedoprecyzowane tj. brakowało wyjaśnienia Zamawiającego w SW Z jaka waga urządzenia powinna zostać podana dla porównania złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu na część III zamówienia w formularzu ofertowym tj. czy chodzi o wagę panelu obrazującego z baterią, czy o wagę generatora i panelu obrazującego z baterią bądź wagę całego zestawu, o którym mowa w poz. 11.5 OPZ - załącznik nr 1c do SWZ. Spowodowało to niejednoznaczność tego kryterium dla wszystkich wykonawców. Dlatego też każdy z wykonawców odczytał kryterium P2 w różny sposób, dlatego też zostały podane przez nich różne wartości. Zamawiający oczekiwał wskazania przez wykonawców w formularzu ofertowym wagi panelu obrazującego, dla którego wskazano zakres wartości. Jednocześnie z postawionych wymagań w postępowaniu, powyższe nie wynika jednoznacznie. Zamawiający na podstawie art. 255 pkt. 6 Ustawy, unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia w części III, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym na podstawie art. 255 pkt 6 Ustawy, postępowanie ww. części zostało unieważnione”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 255 pkt 6 ustawy Pzp „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…); 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; (..)”. Stosownie do brzmienia art. 260 ust. 1 ustawy Pzp „O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Art. 457 ustawy Pzp stanowi: „1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. 3. Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b. 4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 1805, z późn. zm.15). 5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny”. Przechodząc do rozpoznawania zarzutów odwołania w pierwszej kolejności zasadnym jest wskazanie, że w razie wniesienia odwołania na decyzję zamawiającego w zakresie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, kognicja Izby ogranicza się do zbadania zasadności tej decyzji w kontekście podanych w zawiadomieniu powodów faktycznych i prawnych jej podjęcia. Należy zauważyć, że szczegółowo odniósł się do tej kwestii Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 sierpnia 2022 r. XXIII Zs 27/22 wskazując, co następuje: „(…) Zgodnie bowiem z art. 260 Pzp w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania. Obowiązek ten realizowany jest przez podanie okoliczności faktycznych i podstawy prawnej podjętej decyzji w zakresie wystarczającym dla oceny prawidłowości jej podjęcia. Zatem nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Konieczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych unieważnienia postępowania warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego art. 260 ust. 1 Pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i z normy tej wynika, że Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości (…)”. Odnosząc się natomiast konkretnie do przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zasadnym jest podkreślenie, że samo wskazanie na przywołany przepis bez wykazania spełnienia się występujących w nim przesłanek, nie jest wystarczające dla wykazania zasadności podjętej czynności (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 637/23).Jak bowiem wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, dopiero łączne wystąpienie wskazanych w nim okoliczności skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Konieczne jest zatem kumulatywne zaistnienie po pierwsze, naruszenia przepisów ustawy Pzp regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania); po drugie, wada musi być niemożliwa do usunięcia; po trzecie, wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że nie wystarczy dla zaistnienia wskazanej przesłanki stwierdzić, że mamy w danym postępowaniu do czynienia z wadą, ale należy wykazać dodatkowo, że jest ona niemożliwa do usunięcia, a ponadto, że skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego (tak m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 3 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 425/23 oraz z dnia 24 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 667/22). Zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 Pzp pozostaje w związku z art. 457 ustawy Pzp, w zakresie, w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych enumeratywnie w ust. 1 wyżej wymienionego przepisu. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 kwietnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 892/23 „(…) Reasumując, ponieważ art. 457 ust. 1 ustawy pzp zawiera zamknięty katalog pięciu kategorii okoliczności związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy pzp dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w przypadku których zajścia umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu – unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednej z tych pięciu stypizowanych w art. 457 ust. 1 pkt 1-5 ustawy pzp sytuacji (co w przypadku odpowiednio pkt 1 oraz pkt 4 lub 5 dodatkowo wymaga zbadania, czy nie zachodzą okoliczności sanujące, o których mowa w art. 457 ust. 2 ustawy pzp, odpowiednio w pkt 1 lub 2) (…)” (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 3 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 425/23 oraz z dnia 12 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 881/22). Powyższe wskazuje, że dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy zaistniałą wadą postępowania a niemożnością zawarcia ważnej umowy. W związku z tym, aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Zasadnym jest również podkreślenie, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, w konsekwencji czego nie zostaje osiągnięty cel postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia. W wyroku z dnia 3 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 425/23 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że podstawą do unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jest obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Nadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że ocena prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania w części III zamówienia musi być dokonana wyłącznie w oparciu o uzasadnienie wyżej wymienionej czynności zawarte w piśmie z dnia 28 czerwca 2023 r. To w tym piśmie SOP wskazał podstawę prawną oraz uzasadnienie faktyczne dokonanej czynności. Podejmując decyzję o unieważnieniu Postępowania w zakresie części III Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty do czego też obliguje Zamawiającego treść art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o unieważnieniu postępowania czy też jego części. Dlatego też nie może być akceptowane dążenie przez Zamawiającego do uzupełniania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia Postępowania na etapie postępowania odwoławczego, na podstawie złożonej do akt odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy. Wszelkie nowe kwestie, które nie znalazły odzwierciedlenia w treści przekazanego przez SOP pisemnego zawiadomienia z dnia 28 czerwca 2023 r. należało zatem uznać za spóźnione i nie mogły zostać wzięte pod uwagę przy rozpoznaniu przedmiotowego odwołania. Przystępując więc do badania prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania w części III zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy wskazać, co następuje. Po pierwsze, Izba stwierdziła, że uzasadnienie czynności unieważnienia Postępowania z dnia 28 czerwca 2023 r. jest lakoniczne i niepełne tj. nie spełnia omówionych powyżej wymogów odnośnie wykazania kumulatywnego wystąpienia trzech przesłanek umożliwiających unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Przede wszystkim wymaga zauważenia, że w uzasadnieniu dokonanej przez Zamawiającego czynności brak jest jakiejkolwiek analizy związku pomiędzy dostrzeżoną wadą postępowania a ryzykiem unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w części III zamówienia. Co więcej, SOP w swojej argumentacji nie podjął nawet próby wykazania, dlaczego dostrzeżona przez niego wada postępowania uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą. Jak już wskazano powyżej, należy wykazać związek przyczynowo – skutkowy pomiędzy zaistniałą, niemożliwą do usunięcia wadą a koniecznością unieważnienia umowy. Zamawiający nie wykazał jednak, że dostrzeżone przez niego niejednoznaczności SW Z w zakresie postanowień dotyczących kryterium P2 – ilość punktów przyznana ofercie w kryterium oceny ofert „waga urządzenia z baterią” można uznać za prawnie relewantną wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie tego zamówienia publicznego. SOP nie przedstawił takich informacji w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Postępowania w części III zamówienia. Z kolei argumentacja zawarta w odpowiedzi na odwołanie oraz prezentowana podczas rozprawy w znaczącej mierze wykraczała poza uzasadnienie faktyczne i prawne czynności z dnia 28 czerwca 2023 r., zatem nie mogła zostać przez Izbę wzięta pod uwagę. Jedynie na marginesie wymaga podkreślenia, że Zamawiający w toku postępowania odwoławczego wskazywał różne ewentualne przesłanki unieważnienia postępowania. Powyższe jedynie potwierdza, że SOP nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi wykazania, że dostrzeżona wada uniemożliwi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą, skoro nie był nawet w stanie zdecydować, w którym konkretnie przepisie upatruje podstawę do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Już zatem ze względu na przywołane okoliczności odwołanie podlega uwzględnieniu. Niezależnie od powyższego, odnosząc się szczegółowo do wskazanej przez Zamawiającego wady postępowania polegającej na niedoprecyzowaniu kryterium P2 dotyczącego wagi urządzenia z baterią, należy ponownie podkreślić, że dla zastosowania przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie jest wystarczające wskazanie na ewentualne nieścisłości w dokumentacji postępowania, lecz konieczne jest wykazanie, że stanowią one niemożliwą do usunięcia wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tymczasem SOP nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku, poprzestając wyłącznie na wskazaniu, że w SW Z brakowało wyjaśnienia jaka waga urządzenia powinna zostać podana dla porównania złożonych ofert w Postępowaniu na część III zamówienia w formularzu ofertowym tj. czy chodzi o wagę panelu obrazującego z baterią, czy o wagę generatora i panelu obrazującego z baterią bądź wagę całego zestawu, o którym mowa w poz. 11.5. OPZ (załącznik nr 1c do SW Z). Zamawiający podniósł, że spowodowało to niejednoznaczność wyżej wymienionego kryterium dla wszystkich wykonawców. Każdy z wykonawców odczytał bowiem kryterium P2 w różny sposób, dlatego też zostały podane przez nich różne wartości. Co istotne, SOP w zawiadomieniu o unieważnieniu Postępowania w części III zamówienia jasno wskazał, że oczekiwał podania przez wykonawców w formularzu ofertowym wagi panelu obrazującego, dla którego wskazano zakres wartości. Dodatkowo w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przyznał, że mając na względzie udział Odwołującego oraz Przystępującego w analogicznym postępowaniu w ubiegłym roku, oraz przekazane im w toku tamtego postępowania wskazówki co do rozumienia kryterium związanego z wagą urządzenia z baterią, uznał, że wykonawcy w obecnym Postępowaniu na analogiczny przedmiot zamówienia będą w sposób tożsamy odczytywać opis przedmiotowego kryterium, tj. przyjmować, że chodzi o wagę panelu obrazującego z baterią, co było intencją Zamawiającego. SOP podkreślił przy tym, że wykonawcy nie kierowali do niego zapytań w zakresie interpretacji kryterium oceny ofert P2, wzorem roku poprzedniego, co mogło uzasadniać twierdzenie, że kwestia ta jest dostatecznie zrozumiała dla wszystkich. Biorąc powyższe pod uwagę, tytułem ogólnej uwagi wskazania wymaga, że dokumenty zamówienia winny być czytane i interpretowane w całości. Istniejące w nich niejasności nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców. Nie każda niespójność poszczególnych uregulowań zawartych w tych dokumentach stanowi wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 637/23). W rozpoznawanej sprawie, przedstawione przez Zamawiającego okoliczności, trudno uznać za podstawę do uznania nieporównywalności ofert złożonych w Postępowaniu, która to nieporównywalność miałaby być skutkiem wyłącznie treści opracowanych przez SOP dokumentów zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu, bowiem to on wywodził z tego skutki prawne, nie wykazał, że postępowanie, z uwagi na nieprecyzyjne postanowienia SW Z, obarczone jest wadą, która powoduje brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, a w konsekwencji skutkuje unieważnieniem Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Skład orzekający dostrzega, że opisanie przez Zamawiającego kryterium oceny ofert w następujący sposób „P2 – ilość punktów przyznana danej ofercie za wagę urządzenia z baterią” (Rozdział XX SW Z) rzeczywiście nie było wzorcowe, jednak mimo to, podnoszone przez SOP niedoprecyzowanie nie mogło stanowić podstawy do unieważnienia Postępowania. Mając bowiem na uwadze okoliczności związane z poprzednim postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego na tożsamy przedmiot zamówienia (nr referencyjny: 35/2022/ZP), w tym w szczególności opis przedmiotu zamówienia oraz kwestionowanego kryterium oceny ofert, a także całość dokumentacji niniejszego Postępowania, nieuzasadnione jest interpretowanie pozacenowego kryterium oceny ofert P2 w sposób zaprezentowany przez Zamawiającego w decyzji o unieważnieniu Postępowania – odmienny niż waga panelu obrazującego z baterią. W tym miejscu zauważenia wymaga, że Formularz oferty stanowiący załącznik nr 1 do SW Z został skonstruowany w ten sposób, że w części III pod tabelą tiret 1 znajduje się zapis „waga urządzenia z baterią* - … kg” opatrzony gwiazdką, która odsyła do kryterium oceny. Z kolei w Rozdziale XX SW Z został opisany sposób oceny kryterium P2 – ilość punktów przyznana danej ofercie za wagę urządzenia z baterią według zasady: „do 3,50 kg – 10 pkt., od 3,51 kg do 4,00 kg – 5 pkt., powyżej 4,00 kg – 0 pkt.”. Kolejno z załącznika nr 1c do SW Z (OPZ) wynika, że w dokumencie tym Zamawiający tylko w dwóch miejscach podał wagę tj.: przy panelu obrazującym – „waga z zainstalowaną baterią do 4,5 kg” (pkt 2.2. OPZ), a także przy generatorze – „waga do 6 kg” (pkt 1.7. OPZ). Dodatkowo, z karty katalogowej przedłożonej przez wykonawcę Transactor Security sp. z o.o. wraz z formularzem ofertowym wynika, że w skład zaoferowanego przez Przystępującego ręcznego skanera RTG wchodzi generator rentgenowski o wadze 5,4 kg oraz panel obrazujący o masie wraz z baterią – 3,9 kg. Natomiast w karcie katalogowej złożonej przez wykonawcę Back 2 Function wskazano wagę generatora rentgenowskiego z baterią – 5,6 kg oraz panelu obrazującego wraz z baterią – 2,8 kg. Biorąc pod uwagę przytoczone okoliczności, obiektywnie i przy zastosowaniu reguł logicznego rozumowania, zasadnym było przyjęcie, że w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert P2 – waga urządzenia z baterią chodziło o wagę panelu obrazującego z baterią. Bezsporne jest bowiem, że z przyczyn technicznych niemożliwym jest, aby waga całego zestawu, o którym mowa w pkt 11.5. OPZ oscylowała pomiędzy 3,5 kg a 4 kg i w konsekwencji mogła być punktowana w ramach kwestionowanego kryterium. Ponadto gdyby przyjąć za Zamawiającym, że zgodnie pojęciem „waga urządzenia z baterią” mogła zostać podana waga generatora i panelu obrazującego z baterią , to wówczas taka waga – jak wynika z przedłożonych przez wykonawców kart katalogowych – mieściłaby się w przedziale 8,4 kg – 9,3 kg, a zatem również byłaby wyższa niż wartości wagowe przyjęte w punktacji ustalonej przez Zamawiającego w kryterium P2. Dodatkowo Odwołujący podniósł, że przedłożony przez niego dowód nr 1 – wydruk ze strony internetowej producenta Golden Engineering, Inc. wskazujący modele generatorów impulsowych i ich wagę, potwierdza, że na rynku nie istnieje generator, który miałby wagę do 3,5 kg czy nawet 4,5 kg i spełniał wymagania określone przez Zamawiającego w SW Z. Back 2 Function wskazał, że z dokumentu tego wynika, iż najlżejszy generator, który spełnia postawione wymogi waży 5,4 kg a drugi z nich – 8,3 kg. Powyższe nie zostało w żaden sposób zakwestionowane przez Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że SOP miał pełną świadomość przytoczonych okoliczności, gdyż w protokole z posiedzenia Komisji z dnia 27 czerwca 2023 r. wskazał: „(…) w kryterium P2 przedział wagowy uwzględniał tylko panel obrazujący (maksymalnie do 4,5 kg, natomiast nie uwzględniał ani wagi generatora (maksymalnie do 6 kg) ani wagi całego kompletu, który został opisany w poz. 11.5 załącznika nr 1c do SW Z, gdzie też nie została wskazana maksymalna waga całego zestawu (…)”. Odnosząc się natomiast do postępowania prowadzonego przez SOP w ubiegłym roku na identyczny przedmiot zamówienia (nr referencyjny: 35/2022/ZP) należy zauważyć, że w kontekście tożsamego sposobu przyznawania punktów w kryterium P2, konstrukcji formularza ofertowego, Opisu przedmiotu zamówienia, a także pytań do treści specyfikacji, argument Zamawiającego odnoszący się do tego, że w tamtym postępowaniu na potrzeby kwestionowanego kryterium posłużył się innym sformułowaniem tj. „waga z baterią”, Izba uznała za niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Znamiennym jest bowiem, że w poprzednim postępowaniu SOP w ramach wyjaśnień treści Specyfikacji Warunków Zamówienia potwierdził, iż w kryterium oceny waga z baterią dla części III zamówienia ma na myśli wagę panelu obrazującego. Trafnie zatem przyjął SOP, że skoro w niniejszym Postępowaniu wykonawcy nie kierowali pytań do Zamawiającego, wzorem roku poprzedniego, to należało przyjąć, że kwestia ta nie budzi wątpliwości. Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności, Izba stwierdziła, że podnoszone przez Zamawiającego niedoprecyzowanie kryterium P2 ma marginalne znaczenie, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, niebędące wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodniczący:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 637/23 WYROK z dnia 21 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2023 r. przez wykonawcę Fast Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy TMS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych na rzecz Fast Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w tym kwotę wpisu oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 637/23 Uz as adnienie Zakład Ubezpieczeń Społecznych (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę, montaż i uruchomienie jednostek modułowych UPS z szafami bateryjnymi oraz wykonanie systemu monitorującego parametry nowych jednostek modułowych UPS w siedzibie Centrali ZUS, numer referencyjny: 993200/271/32/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 listopada 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer ogłoszenia: 2022/S 229-661527. 22 lutego 2023 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Wykonawca Fast Group Spółka sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie na powyższą czynność, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 16 pkt 1, 2, 3 w zw. z art. 255 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania, pomimo, że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia oraz art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz dokonania badania i oceny złożonych ofert, a w konsekwencji dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał w szczególności, że wynagrodzenie w postępowaniu ma charakter ryczałtowy. Zgodnie z postanowieniami § 4 projektu umowy, wykonawca za realizację przedmiotu umowy otrzyma jednorazową płatność wynikającą z zawartej umowy oraz złożonej oferty. Żadne postanowienie SWZ nie wskazuje, iż zakres zamówienia jest „ruchomy”. Zamawiający opisał pełny zakres zamówienia w Opisie przedmiotu zamówienia i jest on stały dla każdego z wykonawców. Zamawiający wymagał wskazania w formularzu oferty ceny całkowitej (łącznej) za realizację całego zamówienia. Zawarte w pkt 5.7 SWZ jednoznaczne polecenie obligowało wszystkich wykonawców do uwzględnienia w cenie łącznej wszystkich elementów składających się na realizację całego przedmiotu zamówienia. Wyłącznie cena całkowita (łączna) stanowiła podstawę do oceny ofert, w szczególności jedynie cena całkowita (łączna) stanowiła podstawę do oceny w ramach kryterium oceny ofert. Wszyscy czterej wykonawcy przedstawili w swoich ofertach cenę łączną za realizację pełnego zakresu zamówienia. Oferty te mogą zostać porównane i sklasyfikowane. W formularzu oferty Zamawiający wymagał określenia także cen częściowych za wyodrębnione i opisane zakresy zamówienia. Odwołujący podał, że Zamawiający unieważniając postępowanie wyjaśnił, iż błąd skutkujący unieważnieniem postępowania polega na tym, iż wskazane częściowe zakresy zamówienia – łącznie nie odpowiadają pełnemu zakresowi zamówienia. Innymi słowy przedmiot zamówienia został podzielony na cztery części tj.: E1, E2, E3 oraz E4. Zamawiający w formularzu oferty wymagał określenia odrębnie ceny całkowitej (łącznej) za wykonanie zamówienia, a także cen za wykonanie części E1, E2, E3. Zdaniem Odwołującego, fakt, iż formularz ofertowy nie wymagał określenia odrębnej ceny za część E4 oraz system monitorowania UPS nie stanowi błędu, skutkującego koniecznością unieważnienia postępowania. Po pierwsze, żądanie cen za poszczególne części zamówienia nie jest konieczne do skutecznego przeprowadzenia postępowania, czy też wyłonienia oferty najkorzystniejszej. Jest to element, co najwyżej ułatwiający Zamawiającemu nadzór nad realizacją zamówienia. Nie jest on jednak konieczny do przeprowadzenia badania i oceny ofert. Wielu zamawiających poprzestaje wyłącznie na żądaniu ceny całkowitej (łącznej) za wykonanie zamówienia. Po drugie, znając cenę łączną oraz trzy ceny częściowe, bez problemu można wyliczyć cenę za pozostałą cześć zamówienia, co zresztą Zamawiający czyni w uzasadnieniu podjętej decyzji. Trzech z czterech wykonawców nie miało żadnego problemu z prawidłowym rozumieniem SWZ oraz prawidłowym sporządzeniem formularza ofertowego. Zachowanie jednego z wykonawców (Romi Sp. z o. o.), polegające na określeniu ceny łącznej jako suma części od E1 do E3 wynikało nie z wadliwego przygotowania SWZ, a wyłącznie z braku należytej znajomości i weryfikacji postanowień SWZ. Skoro opis przedmiotu zamówienia został w sposób wyraźny i jednoznaczny podzielony na 4 części (od E1 do E4 oraz system monitorowania UPS), to dla każdego wykonawcy oczywistym jest, że cena łączna powinna obejmować całe zamówienie, a nie, jak to prawdopodobnie uczynił jeden z wykonawców, wyłącznie ceny za części od E1 do E3. Tym bardziej, mając na uwadze wskazane wyżej postanowienie pkt 5.7 SWZ. Zachowanie jednego wykonawcy nie może determinować unieważnienia postępowania. Ewentualny brak uwzględnienia w ofercie pełnego zakresu zamówienia (co powinno zostać wyjaśnione w drodze wezwania) powinno skutkować wyłącznie odrzuceniem oferty. Zamawiający jako główny argument decyzji o unieważnieniu postępowania wskazuje na brak możliwości porównania ofert oraz ich weryfikacji, co jest twierdzeniem nieuprawnionym. To cena łączna stanowi podstawę do oceny w ramach kryterium oceny ofert. Zamawiający ma szereg narzędzi do weryfikacji złożonych ofert tj. wezwanie do złożenia wyjaśnień, czy też wezwanie w zakresie wyjaśnia ceny rażąco niskiej. Ponadto, Zamawiający był w stanie samodzielnie wyliczyć cenę częściową za, w jego ocenie, „brakujący w formularzu oferty” zakres zamówienia. Celem każdego postępowania jest wybór oferty najkorzystniejszej, unieważnienie postępowania powinno mieć absolutnie wyjątkowy charakter. Zamawiający posiada wszelkie niezbędne informacje do przeprowadzenia skutecznej oceny ofert. Nie ma żadnych wątpliwości jaka punktacja powinna zostać przyznana w ramach kryterium „Całkowita cena brutto oferty”. Trudno uznać także, iż formularz oferty wprowadzał w błąd, skoro aż trzech z czterech wykonawców uwzględniło w cenie całkowitej zakres wynikający z części E4 oraz systemu monitorowania UPS. W przypadku czwartego wykonawcy, sprawa nie jest jednoznaczna, bowiem Zamawiający nie przeprowadził żadnej procedury wyjaśnień w tym zakresie. Odwołujący podkreślił, że zakres zamówienia był jasno i jednoznacznie określony. Opis przedmiotu zamówienia zawiera wyszczególnienie wszystkich wymaganych elementów składających się na prawidłową realizację zamówienia. Każdy wykonawca musiał także przedstawić w pkt 1 formularza oferty konkretne produkty, a także wskazać ich podstawowe parametry. Ponadto, należało złożyć przedmiotowy środek dowodowy w postaci dokumentacji technicznej oferowanych produktów, a zatem możliwy jest do ustalenia zakres każdej z ofert. Następnie Odwołujący podał, że Zamawiający uzasadniając unieważnienie postępowania wskazał także istniejący jego zdaniem błąd w dokumentacji postępowania, do którego doszło na skutek modyfikacji nr 3 i 4 z 9 stycznia 2023 r. w zakresie poziomu % parametru stanowiącego element kryterium oceny ofert w zakresie pkt 11 „Sprawność systemu podczas obciążenia na poziomie 25% w tabeli w pkt 7.3.4. SWZ, która określa wymagania techniczne, jakie urządzenie UPS powinno spełniać aby uzyskać dodatkowe punkty w kryterium Dodatkowe wymagania techniczne (T). Zamawiający dokonując modyfikacji nr 4 SWZ w tabeli zawartej w pkt 2.5. Formularza oferty wskazał w zakresie pkt 11 „Sprawność systemu podczas obciążenia na błędnym poziomie 23%. Trzech wykonawców złożyło oferty na nieaktualnym Formularzu oferty, zaś Odwołujący wykorzystał zmieniony Formularz oferty. Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności nie mają żadnego wpływu na przebieg postępowania, możliwość porównania złożonych ofert, czy też wynik postępowania. Zamawiający uzasadniając decyzję o unieważnieniu postępowania wskazuje na nieścisłość formularza ofertowego, jednak formularz ten ma de facto charakter wtórny w stosunku do dokumentów technicznych, które należało przedłożyć wraz z ofertą i które miały potwierdzać zaoferowane parametry w ramach kryteriów oceny ofert. Zamawiający zgodnie z postanowieniami pkt 2.1.4.1 SWZ wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych, potwierdzających dodatkowe parametry techniczne. Oferta Odwołującego zawiera przedmiotowy środek dowodowy (dokumentacja techniczna) potwierdzający sprawność systemu na poziomie 96,6% przy obciążeniu na poziomie 25%. Informacja zawarta w formularzu oferty Odwołującego jest spójna z dokumentami technicznymi. Skoro intencją Zamawiającego jest badanie w ramach kryterium oceny sprawności systemu przy obciążeniu na poziomie 25%, to Zamawiający ma wszelkie informacje, aby zbadać ofertę Odwołującego – z oferty wprost wynika sprawność na poziomie 96,6%. Bezproblemowa jest także ocena ofert pozostałych wykonawców, bowiem złożyli oni formularze, w których potwierdzili wprost, że oferowany przez nich system zapewnia sprawność na systemu przy obciążeniu na poziomie 25%, a także odpowiednie dokumenty techniczne. Omyłka czy nieścisłość Zamawiającego w projekcie formularza nie ma żadnego wymiernego przełożenia na możliwość oceny ofert. Zamawiający dysponuje przede wszystkim dokumentami technicznymi (wymaganymi w SWZ), pozwalającymi na dokonanie prawidłowej oceny ofert. Zapoznanie się z treścią wszystkich ofert pokazuje, że oczywistym jest, w jaki sposób należy dokonać oceny w ramach podkryterium nr 11 w przypadku wszystkich wykonawców. Ocenę ofert ułatwia także fakt, iż wszyscy inni wykonawcy niż Odwołujący zaoferowali dokładnie to samo rozwiązanie. Odwołujący zauważył, że w ramach wskazanego wyżej podkryterium można było uzyskać maksymalnie 5 pkt. Tymczasem przewaga Odwołującego wynikająca z zaoferowanej ceny nad kolejnym wykonawcą wynosi aż 21,5 pkt. Przedmiotowe podkryterium nie ma zatem żadnego znaczenia dla końcowej klasyfikacji ofert. Nawet ewentualne przyznanie zera punktów Odwołującemu w ramach kryterium nie miałoby żadnego wpływu na końcową klasyfikację ofert. W tej sytuacji unieważnienie postępowania godzi także w zasadę proporcjonalności. Opisywane nieścisłości formularza ofertowego w obu zakresach nie miały żadnego wpływu na potencjalny krąg wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Decyzję o udziale podejmuje się przede wszystkim w oparciu o merytoryczny zakres zamówienia (opz, projekt umowy). Doświadczenie życiowe pokazuje, że kwestie formalne związane ze złożeniem oferty (formularz) badane są przez wykonawców dopiero po podjęciu decyzji o udziale w postępowaniu. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że art. 255 pkt 6 Pzp, pozostaje w ścisłym związku z art. 457 ust. 1 Pzp, który zawiera zamknięty i ściśle określony katalog sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Pojęcie unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego jest pojęciem ustawowym a przesłanki unieważnienia umowy zostały wyczerpująco wskazane w art. 457 ust. 1 Pzp. Tylko przesłanki unieważniania umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazane w art. 457 ust. 1 Pzp mogą stanowić podstawę oceny, czy dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w oparciu o art. 255 pkt 6 Pzp. Analogicznie, na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, dalej jako „Pzp2004”), w orzecznictwie KIO wskazywano konsekwentnie na ścisły związek pomiędzy art. 93 ust. 1 pkt 7 a art. 146 ww. ustawy (por. wyrok z dnia 29 kwietnia 2015, sygn. akt KIO 782/15, wyrok z dnia 17 czerwca 2013, sygn. akt KIO 1307/13, wyrok z dnia 5 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2259/12, KIO 2261/12, KIO 2274/12). Zamawiający w żadnym miejscu decyzji o unieważnieniu postępowania nawet nie wspomniał o art. 457 ust. 1 Pzp, nie wyjaśnił jaka w jego ocenie w przedmiotowym postępowaniu występuje przesłanka unieważnia umowy. Już sam ten fakt powinien przesądzać o wadliwości czynności podjętej przez Zamawiającego. Skoro Zamawiający nie wskazał na żadną z przesłanek unieważnienia umowy z art. 457 ust. 1 Pzp, to nie może być mowy o skutecznym i prawidłowym unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Odwołujący, wskazując, iż czyni to jedynie z ostrożności, wyjaśnił, że żadna z sytuacji przewidzianych w art. 457 ust. 1 Pzp nie ma miejsca w przedmiotowym postępowaniu. W art. 457 ust. 1 Pzp, analogicznie jak w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp2004, zawarto zamkniętą listę ściśle określonych i zarazem bardzo poważnych naruszeń przepisów, których popełnienie przez zamawiającego skutkuje unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie ma wśród nich generalnego wskazania na dokonanie przez zamawiającego czynności lub zaniechanie dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Pzp, jakkolwiek wśród przesłanek unieważnienia postępowania wskazanych w art. 255 wymienia również przesłankę dotyczącą niemożliwej do usunięcia wady postępowania, uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, to jednak nie zawiera regulacji analogicznej do tej z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp2004 r. Innymi słowy, ustawa Pzp nie uprawnia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z art. 459 ust. 1 ustawy Pzp Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie wyłącznie: 1) zmiany umowy dokonanej z naruszeniem art. 454 i art. 455; 2) umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1. Zatem, aby Prezes Urzędu Zamówień Publicznych mógł na drodze sądowej dochodzić unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, musi wykazać, że zaistniała jedna z przesłanek unieważnienia umowy przewidziana w art. 457 ust. 1 Pzp. Analogicznie Zamawiający, jeśli chce unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, musi wykazać, że zaistniała jedna z przesłanek unieważnienia umowy przewidziana w art. 457 ust. 1 Pzp. W niniejszej sprawie Zamawiający nie tylko, że nie wykazał zaistnienia żadnej z wymienionych tam przesłanek, to jeszcze w uzasadnieniu unieważnienia postępowania nawet nie wskazał, która konkretnie z przesłanek unieważnienia umowy, przewidzianych w art. 457 ust. 1 Pzp, rzekomo zaistniała. Zamawiający, uzasadniając unieważnienie postępowania, w żaden sposób nie odniósł się do art. 457 ust. 1 Pzp. W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że aby nieścisłości formularza ofertowego mogły stanowić podstawę unieważnienia postępowania na zasadzie art. 255 pkt 6 Pzp, Zamawiający musiałby wykazać, że brak ten stanowi naruszenie określonych przepisów Pzp (brak wskazania przez Zamawiającego na takie naruszenie), a naruszenie to pociąga za sobą (przynajmniej potencjalnie) możliwość unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający tymczasem niczego takiego nie wykazał i nie jest w stanie wykazać, gdyż Pzp nie przewiduje przesłanki unieważnienia umowy, opartej na naruszeniu przepisów Pzp dotyczących nieścisłości i niejednoznaczności dokumentacji postępowania. Orzecznictwo już dawno wypracowało metodę postępowania w tego typu przypadkach tzn. należy je rozpatrywać na korzyść wykonawców. Tym samym unieważnienie postępowania z powołaniem się na art. 255 pkt 6 Pzp było i jest pozbawione jakichkolwiek podstaw i zostało dokonane z rażącym naruszeniem powyższego przepisu. Pzp w art. 255 wylicza w sposób wyczerpujący wszystkie sytuacje, w których Zamawiający musi unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie może unieważnić postępowania w żadnej innej sytuacji niż wskazana wprost w przepisach Pzp. Jedną z podstawowych zasad zamówień publicznych jest bowiem zasada trwałości postępowania oraz realizacji celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest zawarcie umowy z wykonawcą. Tym samym unieważnienie postępowania zawsze należy traktować jako wyjątek od zasady, a przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować w sposób ścisły. Pogląd powyższy wielokrotnie potwierdziła w swoich orzeczeniach Krajowa Izba Odwoławcza. Jak wskazała KIO w wyroku z 31 marca 2010 r. (KIO/UZP 315/10): „niewątpliwie nadużycie instytucji unieważnienia postępowania przez zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Wszakże sam fakt ogłoszenia postępowania lub przekazania wykonawcom zaproszenia do składania ofert i złożenie w danym postępowaniu oferty nie podlegającej odrzuceniu przez wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu z postępowania powinno poskutkować zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Przesłanki określone w art. 255 Pzp nie mogą być więc interpretowane rozszerzająco. Podlegają one ścisłej wykładni, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, spoczywa na zamawiającym (por. wyroki KIO: z 11 kwietnia 2017 r., KIO 593/17; z 12 lutego 2016 r., KIO 99/16, KIO 110/16). Powyższe nie budzi także wątpliwości w orzecznictwie Sądów Okręgowych oraz Sądu Najwyższego. Przykładowo, Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 20 lipca 2010 roku, sygn. akt IV Ca 429/10, podkreślił, iż wykładnia rozszerzająca jednej z podstaw unieważnienia postępowania powodowałaby powstanie nowej przesłanki unieważnienia postępowania, nie przewidzianej przez ustawodawcę. Z kolei Sąd Najwyższy w uchwale z 27 stycznia 2005 r., III CZP 78/04, wskazał, że katalog przesłanek wymienionych w art. 93 ustawy Pzp2004 r. (obecnie art. 255 Pzp), stanowiących przyczynę unieważnienia postępowania ma charakter zamknięty. Ustawa nie przewiduje bowiem innych przesłanek unieważnienia, poza wskazanymi w omawianym przepisie i powinny być one traktowane jako wyjątkowy sposób zakończenia postępowania. Zgodnie z art. 16 pkt 3 Pzp Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny. Tymczasem w przedstawionych powyżej okolicznościach unieważnienie postępowania jest niezgodne z tą zasadą, przez której pryzmat należy oceniać każdą czynność podejmowaną przez instytucję zamawiającą. Nieścisłości formularza ofertowego, które w żaden sposób nie uniemożliwiają przeprowadzenia procedury badania i oceny ofert, nie mogą stanowić podstawy unieważnienia postępowania. Unieważnienie prowadzonego przez kilka miesięcy postępowania z uwagi na drobne nieścisłości w formularzu oferty nie leży w interesie publicznym. Koszty przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są znaczne, a prawdopodobieństwo przygotowania perfekcyjnych dokumentów przetargowych jest znikome. Drobne nieścisłości są w ocenie Odwołującego czymś powszechnym, a w przedmiotowym przypadku nie uniemożliwiają przeprowadzenia rzetelnej oceny ofert. Drobne nieścisłości nie mają żadnego przełożenia na końcowy wynik postępowania. Oferta Odwołującego spełnia wszystkie kryteria określone w postępowaniu i w świetle przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny znajduje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, znacznie wyprzedzając oferty pozostałych oferentów, również dzięki bardzo atrakcyjnej cenie. Zatem wybór oferty Odwołującego leży w interesie publicznym. Z uwagi na brak podstaw do unieważnienia postępowania jako najkorzystniejszą ofertę w Zamawiający winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego, i jest jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał w szczególności na art. 255 pkt 6 Pzp i stwierdził, że zgodnie z tym przepisem, zamawiający ma zatem obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę, która spełnia dwa kryteria, a mianowicie: jest to wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia oraz jest to wada rzutująca bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania jest zawarcie wyłącznie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wyrok z dnia 18 marca 2022 r. sygn. akt KIO 613/22, LEX nr 3361919). W Komentarzu do PZP wydanym w 2021 r., pod. red. Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych H. Nowaka wskazane zostało, że enumeratywne wyliczenie wad powodujących nieważność względną umowy (wzruszalność) w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 PZP nie wyklucza natomiast możliwości zaistnienia wad czynności prawnej, powodujących nieważność bezwzględną, w szczególności w świetle art. 58 k.c. Powództwo przewidziane w art. 189 k.p.c. można wnosić w każdym przypadku, w którym zachodzi nieważność bezwzględna umowy w sprawie zamówienia publicznego. (...) Pojęcie aukcji albo przetargu, o którym mowa w art. 70(5) kodeksu cywilnego, należy przy tym definiować niezależnie, na podstawie ogólnych uregulowań Kodeksu cywilnego. Te ostatnie nie wskazują szczegółowych rozwiązań proceduralnych, a wynika z nich jedynie, że aukcja lub przetarg to postępowania otwarte, konkurencyjne, poprzedzone ogłoszeniem. Mając to na uwadze, należy wskazać, że dyspozycja art. 70(5) kodeksu cywilnego znajdzie zastosowanie do umów w sprawie zamówień publicznych zawartych w wyniku jakiegokolwiek postępowania otwartego (poprzedzonego ogłoszeniem) prowadzonego w oparciu o przepisy Pzp. Pogląd ten został zaaprobowany przez Krajową Izbę Odwoławczą m.in. w wyroku z dnia 10 października 2022 r. sygn. akt KIO 2521/22, LEX nr 3487624. Przyczyną unieważnienia postępowania była wada polegająca na tym, że „zamawiający w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny określił warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do posiadania uprawnień niezbędnych do realizacji zamówienia oraz wprowadził opis sposobu przyznawania punktów w kryterium oceny ofert - Odległość siedziby Zamawiającego od instalacji komunalnej, który nie pozwala na weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, bowiem różnicuje oferty, które w istocie gwarantują bardzo zbliżoną do siebie jakość czy poziom ochrony środowiska, a także prowadzi on do preferencji określonego wykonawcy”. Izba uznała, że zastosowanie w tej sprawie miała przesłanka, wynikająca z art. 255 pkt 6 ustawy PZP, nakazująca unieważnienie postępowania w przypadku, gdy w jego toku wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Spełnione zostały bowiem wszystkie przesłanki uprawniające do zastosowania tego przepisu. W postępowaniu doszło więc do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania). Wg. uzasadnienia ww. wyroku „Nie ulega również wątpliwości, że naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, gdyż na tym etapie postępowania, kiedy została złożona oferta, nie można dokonać zmiany postanowień SWZ, w których doprecyzowany zostanie warunek udziału w postępowaniu oraz zmieniony zostanie sposób przyznawania punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert. Należy też stwierdzić, że owa wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nieważność taka może zostać stwierdzona zarówno w oparciu o art. 58 kodeksu cywilnego, w trybie art. 189 kodeksu postępowania cywilnego, jak i w oparciu o możliwość przewidzianą w art. 70(5) kodeksu cywilnego. Jednocześnie nie stoi na przeszkodzie stwierdzenia nieważności umowy w oparciu o ww. przepisy, brak wystąpienia przesłanek zawartych w art. 457 ust. 1 ustawy PZP w przedmiotowym przypadku”. Taki sam pogląd prezentowany jest w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2022 r. sygn. akt KIO 2113/22, LEX nr 3419853: „W ocenie Izby uchybienie w procedurze zamówieniowej, które rzutuje na ważność umowy o zamówienie publiczne wpisuje się w omawianą przesłankę unieważnienia postępowania. Przepis art. 255 pkt 6 ustawy PZP obejmuje wszelkie sytuacje, w których występuje wada postępowania niedająca się naprawić w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Innymi słowy, podstawą unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP będzie wystąpienie nieusuwalnej wady postępowania, tj. takiej, która nie może być przez zamawiającego skorygowana w toku postępowania przez unieważnienie czynności lub jej powtórzenie. Na marginesie, zdaniem Izby dostrzeżenia wymaga, że w przepisach ustawy PZP istnieje możliwość uznania umowy za nieważną. Warto zwrócić uwagę na art. 457 ust. 5 ustawy PZP który stanowi, że przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 70(5) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -Kodeks cywilny. Dyspozycja art. 70(5) k.c. znajdzie zastosowanie do umów w sprawie zamówień publicznych zawartych w wyniku jakiegokolwiek postępowania otwartego (poprzedzonego ogłoszeniem) prowadzonego w oparciu o przepisy PZP. Możliwość żądania unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w oparciu o art. 70(5) k.c. jest niezależna od podstaw i ograniczeń unieważnienia na podstawie przepisów PZP (por. "Prawo zamówień publicznych. Komentarz. pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza; Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021 r., s. 1230 - 1231).” Podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 września 2021 r. sygn. akt KIO 2194/21 LEX nr 3243094 Izba stwierdziła, że „część z postanowień SWZ naruszała przepisy PZP. W związku jednak z okolicznością, iż Zamawiający przed rozpoznaniem odwołania przez Izbę dokonał otwarcia ofert, niemożliwym było nakazywanie Zamawiającemu zmiany części zakwestionowanych przez Odwołującego postanowień, które pomimo dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji SWZ nadal pozostają aktualne. Tym samym w niniejszej sprawie Izba stwierdziła, że ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie PZP”. Z kolei w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2022 r. KIO 137/22, LEX nr 3358452, stwierdzono: „Niejednoznaczność opisu odnoszącego się do przesłanek kryteriów oceny ofert w ramach prowadzonego postępowania może stanowić negatywną przesłankę udziału w postępowaniu dla wykonawców i może być uznana za wadę takiego postępowania”. Na skutek odwołania Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP. Wg uzasadnienia tego wyroku: „Ustalone kryteria oceny ofert muszą pozwolić na przeprowadzenie obiektywnego procesu oceny każdej oferty, a więc muszą pozwalać na porównanie złożonych ofert, a wynik tego porównania ma jednoznacznie wskazywać, która oferta jest lepsza i bardziej realizuje cel zamówienia. Sposób oceny w ramach przyjętej metodologii oceny nie może mieć charakteru subiektywnego, to jest nie może prowadzić do subiektywnej oceny zamawiającego, którą propozycję z ofert uznać za korzystniejszą. Nie może istnieć dowolność przy ustalaniu rankingu ofert”. W piśmiennictwie również prezentowane jest stanowisko, że art. 255 pkt 6 PZP stanowi samodzielną przesłankę do unieważnienia postępowania w sprawie zamówienia publicznego bez konieczności odwoływania się do art. 457 ust. 1 ustawy PZP. J. E. Nowicki, w artykule „Wada uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy” (Opublikowano: M.Zam.Pub. 2021/9/36-39) przedstawia pogląd, że „do zastosowania art. 255 pkt 6 [...] PZP konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Należy do nich zaliczyć sam fakt wystąpienia wady postępowania oraz niemożność usunięcia takiej wady. Niemożliwa do usunięcia wada musi również powodować niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Wadliwe działanie narzędzia informatycznego i wiążący się z tym brak możliwości złożenia oferty z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, lecz wynikających z nieprawidłowego działania narzędzia informatycznego, za którego pomocą prowadzone jest postępowanie, może powodować konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 [...] PZP”. Z kolei w artykule Konrad Różowicza „Unieważnienie wadliwego postępowania” (publ. „Przetargi publiczne”, luty 2023) wyrażono pogląd, że „art. 457 ust. 5 PZP odwołujący się do art. 70 (5) KC musi zostać uwzględniony przy weryfikacji zaistnienia podstaw do unieważnienia postępowania w myśl art. 255 pkt 6 PZP. Przepis ten może stać się podstawą do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, ale nie może on podlegać sztucznemu i nieuprawnionemu w szczególności hasłowemu rozszerzeniu poza zakres unormowania, który z niego wynika”. Innym, wskazanym w piśmiennictwie, przykładem prawidłowego zastosowania przesłanki z art. 255 pkt 6 Pzp jest unieważnienie postępowania z uwagi na posłużenie się w specyfikacji warunkami podmiotowymi naruszającymi zasadę równego traktowania wykonawców. W takiej sytuacji po upływie terminu składania ofert zamawiający nie może zmodyfikować specyfikacji i równocześnie nie może kontynuować procedury naruszającej podstawowe zasady prowadzenia postępowania (tak w Kardas Bartłomiej, Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w nowym PZP, Komentarz praktyczny, opublikowano: LEX/el. 2020). Dodatkowo Zamawiający zauważył, że w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp została przewidziana następująca przesłanka unieważnienia umowy: „z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową ̨ lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień ́ Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postepowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert”. W orzecznictwie wskazuje się, że udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy stanowi samodzielną przesłankę unieważnienia umowy – tak. m.in. KIO w wyroku z dnia 11 czerwca 2021 r. KIO 1343/21, zgodnie z którym „Ponadto Izba uznała za własne stanowisko zamawiającego stwierdzające, że podstawą unieważnienia ewentualnej zawartej umowy mógłby być art. 457 ust. 1 pkt 1 PrZamPubl, gdyż zamówienie zostałoby udzielone z naruszeniem ustawy, tj. art. 16 pkt 1 i 2 PrZamPubl. Powyższe wynikałoby z nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, co z kolei prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także byłoby sprzeczne z zasadą przejrzystości. Przede wszystkim zaś rozwiązanie takie byłoby sprzeczne z art. 99 ust. 1 PrZamPubl, który ustanawia wymóg jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający przed otwarciem ofert nie dostrzegł, że postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia mogą być interpretowane w ten sposób, że wykonawca dojdzie do przekonania, że może zaoferować dzierżawę dwóch osobnych analizatorów lub nawet większej ich liczby.”. Por. także wyrok z dnia 2 sierpnia 2021 r. KIO 1905/21: „Wskazana w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych przesłanka literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, przykładowo nie tylko udzielenie zamówienia w niewłaściwym trybie, ale każde naruszenie „niewzruszalne”, które mogło mieć znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem natura możliwych okoliczności w ramach tej przesłanki wskazuje na konieczność ich odniesienia do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty.” W przedmiotowym postępowaniu, po upływie terminu otwarcia ofert, został ujawniony błąd skutkujący brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Zamawiający w dokumentacji postępowania, w Formularzu Oferty nie zamieścił Formularzy cenowych dla schematu E4 oraz systemu monitorowania UPS (to jest: UPS Schemat E4, system monitorowania składający się z monitora oraz stacji roboczej). W trakcie badania złożonych ofert okazało się, że zasady sporządzenia oferty określone przez Zamawiającego w dokumentacji wprowadzały w błąd Wykonawców i spowodowały złożenie przez nich nieporównywalnych ofert. Wobec faktu, że Zamawiający nie zamieścił w Formularzu cenowym wszystkich pozycji wchodzących w skład przedmiotu zamówienia doszło do sytuacji, w której Wykonawcy odmiennie zinterpretowali zasady sporządzenia oferty określone przez Zamawiającego w dokumentacji. Niejednolite określenie sposobu obliczenia ceny oferty przez poszczególnych Wykonawców doprowadziło do sytuacji, że złożone przez Wykonawców oferty są nieporównywalne. Oznacza to, że SWZ, w szczególności Formularz ofertowy, we wskazanym zakresie, sformułowano w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, powodując u Wykonawców rozbieżności w jego rozumieniu i interpretacji. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przedstawił analizę złożonych ofert i stwierdził, że wadliwe sformułowanie formularza oferty przez Zamawiającego doprowadziło do sytuacji, w której przy czterech złożonych ofertach wystąpiły trzy sposoby rozumienia sposobu wypełnienia formularza cenowego i obliczenia ceny ryczałtowej. W przypadku oferty ROMI Sp. z o. o., cena za całość jest równa sumie składników za elementy E1, E2 i E3. W dwóch pozostałych ofertach TMS Sp. z o. o. oraz Symetrium Sp. z o. o. suma składników za elementy E1, E2 i E3 jest niższa niż maksymalne wynagrodzenie z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia. W przypadku czwartego podmiotu tj. Fast Group Sp. z o. o. oferta została uzupełniona o element E4, a jednocześnie suma elementów E1, E2, E3 i E4 jest niższa niż cena za całość zamówienia. Wskazuje to, że doszło do sytuacji, w której zasady sporządzenia oferty określone przez Zamawiającego w dokumentacji zamówienia wprowadzały w błąd wykonawców i spowodowały złożenie przez nich nieporównywalnych ofert, niemożliwych do weryfikacji. Niejednoznaczne zasady sporządzenia oferty mogły spowodować ograniczenie kręgu Wykonawców. Mogli oni bowiem mieć wątpliwości, w jaki sposób w ofercie uwzględniać poszczególne wartości składowe zamówienia, których suma stanowi ryczałtową wartość oferty. Nie można zgodzić się z zarzutem Odwołującego, że rozbieżności mogłyby zostać wyjaśnione w drodze wezwania. W ocenie Zamawiającego sformułowanie wezwania powodowałby kolejne wprowadzenie w błąd wykonawców, a złożone przez nich wyjaśnienia nie doprowadziłby do stanu, w którym oferty byłyby porównywalne. Należy przy tym zauważyć, że wadliwy sposób ukształtowania Formularza oferty nie może powodować negatywnych skutków dla Wykonawcy spowodowanych brakiem właściwego rozumienia oczekiwań Zamawiającego. Nie można też zgodzić się argumentacją Odwołującego, który próbuje bagatelizować zaistniały problem wskazując, że trzech z czterech wykonawców nie miało żadnego problemu z prawidłowym rozumieniem SWZ oraz prawidłowym sporządzeniem formularza ofertowego. Po pierwsze za nieuprawnione należy uznać twierdzenie Odwołującego, że zachowanie Wykonawcy ROMI Sp. z o.o. polegające na określeniu ceny łącznej jako sumy części od E1 do E3 wynikało wyłącznie z braku należytej znajomości i weryfikacji postanowień SWZ. Po drugie sam Odwołujący sporządził ofertę w sposób odmienny niż przewidywał to Formularz oferty tj. dodał pozycję E4 modyfikując formularz, ale jednocześnie nie wskazał wynagrodzenia za system monitorowania. Powyższe różnice w sposobie wypełnienia Formularza oferty przez poszczególnych Wykonawców wskazują, że był on sformułowany w sposób, niejednoznaczny, co spowodowało różnice w interpretacji elementów składowych maksymalnego wynagrodzenia z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia przez poszczególnych Wykonawców. Zamawiający ma obowiązek przekazania Wykonawcom wszelkich informacji niezbędnych do złożenia oferty. W niniejszym postępowaniu sposób sformułowania Formularza cenowego był dla Wykonawców mylący. Z kolei jakakolwiek zmiana zasad sporządzenia oferty już po upływie terminu składania ofert jest niedopuszczalna. Do takiej zmiany zasad sporządzenia oferty doszłoby w przypadku skierowania do wykonawców wezwań do wyjaśnień treści oferty w zakresie objęcia ofertą poszczególnych elementów zamówienia. Taka zmiana zasad sporządzenia oferty byłaby niewątpliwie wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Nie ulega wątpliwości, że taka sytuacja ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, albowiem zakładany przez ustawodawcę cel, czyli wybór oferty najkorzystniejszej nie zostanie osiągnięty. Jednocześnie umowa, zawarta w wyniku tak przeprowadzonego postępowania, które zostałoby udzielone z naruszeniem podstawowych zasad opisanych w ustawie PZP, podlegałaby unieważnieniu, albowiem ocena taka odbywać się musi także w kontekście wydatkowania środków publicznych i konieczności dochowania zasad związanych z dyscypliną finansów publicznych. Stwierdzona przez Zamawiającego wada postępowania ma charakter rzeczywisty i nieusuwalny, jest przy tym na tyle poważna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niejasne i niezrozumiałe zasady sporządzenia oferty uniemożliwiły wzięcie udziału w postępowaniu innym wykonawcom. Nie będzie natomiast zgodne z przepisami PZP udzielenie zamówienia wykonawcy, który wybrany zostanie w ramach procedury dotkniętej wadą polegającą na niezachowaniu zgodności z zasadami naczelnymi określonymi w art. 16 PZP tj. z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości i proporcjonalności. Powyższe oznacza, że wada w Formularzu oferty stwierdzona przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu odpowiada dyspozycji art. 255 pkt 6 Pzp. Dodatkowo Zamawiający stwierdził błąd w dokumentacji postępowania, do którego doszło wskutek modyfikacji nr 3 i nr 4 z 09.01.2023 r. w zakresie poziomu % parametru stanowiącego element kryterium oceny ofert w zakresie pkt 11 „Sprawność systemu podczas obciążenia na poziomie 25%” w tabeli w pkt 7.3.4. SWZ, która określa wymagania techniczne, jakie urządzenie UPS powinno spełniać, aby uzyskać dodatkowe punkty w kryterium Dodatkowe wymagania techniczne (T). Zamawiający dokonując modyfikacji nr 4 SWZ w dniu 09.01.2023 r., w tabeli zawartej w pkt. 2.5. Formularza oferty wskazał w zakresie pkt 11 „Sprawność systemu podczas obciążenia” na błędnym poziomie 23%. Modyfikacja nr 4 spowodowała niespójność w dokumentach zamówienia i w konsekwencji wprowadziła w błąd Wykonawców. Zamawiający podczas badania ofert stwierdził, że trzech wykonawców złożyło oferty na, niezgodnym z modyfikacją nr 4, Formularzu oferty, lecz zgodnie z pkt 7.3.4. SWZ, tj. zakresami obciążenia w jakich badany jest dany parametr. Natomiast Wykonawca Fast Group Sp. z o. o. złożył ofertę na aktualnym w świetle modyfikacji nr 4 Formularzu oferty, potwierdzając spełnianie parametru „Sprawność systemu podczas obciążenia” na błędnym poziomie 23%. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, który stwierdził, że formularz oferty „ma de facto charakter wtórny w stosunku do dokumentów technicznych, które należało przedłożyć wraz z ofertą, i które miały potwierdzać zaoferowane parametry w ramach kryteriów oceny ofert”. Należy podkreślić, że formularz ofertowy stanowi oświadczenie wykonawcy wyznaczające zakres zobowiązania ofertowego, natomiast przedmiotowe środki dowodowe mają tylko ten charakter, że potwierdzają zadeklarowane parametry. To przedmiotowe środki dowodowe mają wtórny charakter do oświadczeń składanych przez wykonawcę w postępowaniu. W sytuacji, gdy formularz oferty odnoszący się do kryteriów oceny ofert był nieprawidłowy, wprowadzający w błąd, to nie może budzić wątpliwości fakt, że mamy do czynienia z wadą postępowania. Błąd dotyczy kryterium sprawności systemu podczas obciążenia na poziomie 25% (23%). Krzywa sprawności UPS ma charakter logarytmiczny - wypłaszacza się przy obciążeniu powyżej ok. 30%, a poniżej gwałtownie spada. Obciążenie na poziomie 23% i 25% znajduje się na stromej części krzywej – w konsekwencji z technicznego, inżynieryjnego punktu widzenia istnieje istotna różnica pomiędzy tymi wartościami. Sprawność odpowiadająca tym wartościom może być znacząco różna, dlatego należy przyjąć, że porównywanie sprawności 2 lub więcej urządzeń dla obciążenia 23% lub 25% może być obarczone znaczącym błędem, a różnica w obciążeniu nie może być uznana za pomijalną, w szczególności biorąc pod uwagę konieczność przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty oraz zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wiodący na rynku producenci UPS, deklarują sprawność systemu dla obciążeń na poziomie 100%, 75%, 50% i 25%. Wymaganie zadeklarowania sprawności dla obciążenia 23% oraz potwierdzenia tego parametru w dokumentacji technicznej było nieprawidłowe, wprowadzające w błąd oraz powoduje, że również w tym zakresie skoro wykonawcy wskazali w formularzach ofertowych różne wartości, oferty są nieporównywalne. Zamawiający nie może tego błędu na obecnym etapie postępowania sanować czy uznać, że nie będzie oceniać ofert w tym kryterium albo przyznać wszystkim np. 5 pkt albo wszystkim 0 pkt. Takie działanie w ocenie Zamawiającego rodziłoby zupełną dowolność oraz byłoby niezgodne z zasadą przejrzystości postępowania. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter pisemny i skoro określone kryterium zostało sformułowane, to nie może zostać pominięte lub być dowolnie interpretowane. Po upływie terminu składania ofert Zamawiający jest związany postanowieniami opublikowanej dokumentacji postępowania. Wobec powyższego, Zamawiający obowiązany był do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Mając na uwadze przytoczone wyżej piśmiennictwo i orzecznictwo Zamawiający stanął na stanowisku, że zmiana brzmienia zapisów w nowym Prawie zamówień publicznych w stosunku do regulacji zawartych w poprzednio obowiązującej ustawie, nie oznacza, iż możliwość unieważnienia postępowania przez Zamawiającego została zawężona do kilku ściśle określonych przypadków wymienionych w art. 459 Pzp. Trudno odnaleźć uzasadnienie faktyczne dla takiej interpretacji nowej Pzp biorąc pod uwagę wielość, różnorodność i wagę potencjalnych naruszeń do jakich może dojść w postepowaniach o zamówienia publiczne. W tej sytuacji trudne do zaakceptowania jest stanowisko, że wolą ustawodawcy było utrzymanie w mocy umów w sprawach o zamówienia publiczne obarczonych wadą, której nie dało się usunąć, a która powoduje nieważność umowy, lecz nie została wymieniona w art. 457 ust. 1 Pzp. O tym, że katalog wad stanowiących o nieważności umowy nie jest zamknięty świadczy ponadto zawarcie w art. 457 ust. 5 odwołania do art. 70(5) KC. Zgodnie z tym przepisem „organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta lub dający zlecenie”. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego lakoniczności uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania Zamawiający wskazał, że jak stanowi art. 260 ust. 1 Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Z uzasadnienia powinno zatem wynikać, jakie okoliczności faktyczne i prawne skłoniły Zamawiającego do podjęcia decyzji w przedmiocie unieważnienia postępowania. Uzasadnienie czynności unieważnienia powinno być na tyle szczegółowe, by wykonawcy mieli możliwość jej zakwestionowania w ramach środków ochrony prawnej i przedstawienia stosownej argumentacji. Zamawiający zadośćuczynił wszystkim tym obowiązkom. Szczegółowo opisał okoliczności, które jego zdaniem uzasadniały unieważnienie postępowania. Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania zawierało wskazanie konkretnych zapisów w ofertach poszczególnych Wykonawców, które powodują, że oferty są nieporównywalne. Ponadto w uzasadnieniu wskazano konkretne punkty SWZ i Formularza oferty, w których doszło do potwierdzenia spełniania parametru „Sprawność systemu podczas obciążenia” na błędnym poziomie 23%. Odnosząc się do zarzutu zaniechanie dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, Zamawiający stwierdził, że skoro nie dokonał czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty, to nie można mówić o możliwości przekroczenia granic przepisu art. 239 ust. 1 Pzp, który stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie w postaci wydruku z kalkulatora ze strony Schneider Electric obliczającego sprawność systemu oraz fragmentu złożonej przez Odwołującego oferty. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał m.in., że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. W tym celu złożył ofertę, której treść odpowiada treści SWZ, i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę, bowiem unieważnienie postępowania uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W świetle przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny jego oferta znajduje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Nadto, cena oferty Odwołującego mieści się w budżecie Zamawiającego. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Pzp, to nie unieważniłby postępowania, lecz dokonałby badania i oceny złożonych ofert, co skutkowałoby wyborem oferty Odwołującego. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wypełniając wymogi ustawowe wykonawca TMS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. Izba nie uwzględniła zastrzeżeń Odwołującego co do skuteczności przystąpienia po stronie Zamawiającego wykonawcy TMS Sp. z o.o. z uwagi na uchybienie – zdaniem Odwołującego - terminowi do jego zgłoszenia, jak też nie uwzględniła zgłoszonej przez Odwołującego opozycji. Kopia odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia została przekazana przez Zamawiającego 7 marca 2023 r. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego ze strony TMS Sp. z o.o. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2023 r., a więc w ustawowym terminie. Do zgłoszenia zostały dołączone dowody przekazania go Zamawiającemu i Odwołującemu drogą pocztową, z których wynika, że pismo zostało nadane 10 marca 2023 r. Tak więc termin na zgłoszenie przystąpienia został zachowany. Izba postanowiła o oddaleniu opozycji co do przystąpienia wykonawcy TMS Sp. z o.o., stwierdzając brak uprawdopodobnienia przez Odwołującego braku interesu po stronie zgłaszającego przystąpienie w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wskazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. W ocenie Izby uzasadnienie przedstawione w tym zakresie w piśmie zgłaszającego przystąpienie jest wystarczające dla stwierdzenia istnienia interesu w przystąpieniu do postępowania odwoławczego. Następnie Izba ustaliła, co następuje: W informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający podał: Na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) – dalej: „ustawa Pzp” Zakład Ubezpieczeń Społecznych zawiadamia, że przedmiotowe postępowanie zostało unieważnione. Uzasadnienie prawne: na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Uzasadnienie faktyczne: I. W przedmiotowym postępowaniu, po upływie terminu otwarcia ofert, został ujawniony błąd skutkujący brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Zamawiający w dokumentacji postępowania, w Formularzu Oferty nie zamieścił Formularzy cenowych dla schematu E4 oraz systemu monitorowania UPS (to jest: UPS Schemat E4, system monitorowania składający się z monitora oraz stacji roboczej). Sposób przedstawienia ceny oferty określony w pkt 1.4) Formularza ofertowego przedstawia się następująco: „Oferujemy wykonanie zamówienia za maksymalne wynagrodzenie z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia: - w kwocie brutto (z podatkiem VAT) ........................ * zł (słownie: ...................................... * ), - w kwocie netto ................... * zł (słownie: ...................................... *), - wartość podatku VAT ..................zł (słownie: ...................................... *) według stawki .............................%, zgodnie z Formularzem cenowym.” W trakcie badania złożonych ofert okazało się, że zasady sporządzenia oferty określone przez Zamawiającego w dokumentacji wprowadzały w błąd Wykonawców i spowodowały złożenie przez nich nieporównywalnych ofert. Wobec faktu, że Zamawiający nie zamieścił w Formularzu cenowym wszystkich pozycji wchodzących w skład przedmiotu zamówienia doszło do sytuacji, w której Wykonawcy odmiennie zinterpretowali zasady sporządzenia oferty określone przez Zamawiającego w dokumentacji. Niejednolite określenie sposobu obliczenia ceny oferty przez poszczególnych Wykonawców doprowadziło do sytuacji, że złożone przez Wykonawców oferty są nieporównywalne. Oznacza to, że SWZ, w szczególności Formularz ofertowy, we wskazanym zakresie, sformułowano w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, powodując u Wykonawców rozbieżności w jego rozumieniu i interpretacji. Uchybienie nie może zostać skorygowane przez Zamawiającego. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przedstawia analizę złożonych ofert: Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przedstawia analizę złożonych ofert: 1. Oferta ROMI Sp. z o. o. zawiera następujący Formularz cenowy: 1 Schemat E1 755 612, 96 zł 2 1 511 225,92 zł 1 858 807,88 zł 2 Schemat E2 755 612,96 zł 10 7 556 129,60 zł 9 294 039,41 zł 3 Schemat E3 755 613,16 zł 1 755 613,16 zł 929 404,19 zł Razem 9 822 968,68 zł 12 082 251,47 zł W Formularzu oferty w pozycji maksymalne wynagrodzenie z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca wskazał kwotę (tj. 12 082 251,47 zł) tożsamą z sumą Formularzy cenowych za schematy E1-E3. 2. Oferta Wykonawcy Symetrium Sp. z o. o. zawiera następujący Formularz cenowy: 1 Schemat E1 750 000,00 zł 2 1 500 000,00 zł 1 845 000,00 zł 2 Schemat E2 830 000,00 zł 10 8 300 000,00 zł 10 209 000,00 zł 3 Schemat E3 680 000,00 zł 1 680 000,00 zł 836 400,00 zł Razem 10 480 000,00 12 890 400,00 zł W Formularzu oferty w pozycji maksymalne wynagrodzenie z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca wskazał kwotę (tj. 13 630 860,00 zł) wyższą o 740 460,00 zł niż suma formularzy cenowych za schematy E1-E3. 3. Oferta Wykonawcy TMS Sp. z o. o. zawiera następujący Formularz cenowy: 1 Schemat E1 736 510,35 zł 2 1 473 020,70 zł 1 811 815,46 zł 2 Schemat E2 926 881,00 zł 10 9 268 810,00 zł 11 400 636,30 zł 3 Schemat E3 734 945,95 zł 1 734 945,95 zł 903 983,52 zł Razem 11 476 776,65 zł 14 116 435,28 zł W Formularzu oferty w pozycji maksymalne wynagrodzenie z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca wskazał kwotę (tj. 14 944 500,00 zł) wyższą o 828 064,72 zł niż suma formularzy cenowych za schematy E1-E3. 4. Oferta Wykonawcy Fast Group Sp. z o. o. zawiera następujący Formularz cenowy: 1 Schemat E1 347 869,63 zł 2 695 739,26 zł 855 759,29 zł 2 Schemat E2 543 087,99 zł 8 4 344 703,92 zł 5 343 985,82 zł 3 Schemat E3 370 403,38 zł 1 370 403,38 zł 455 596,16 zł oraz załączony przez Wykonawcę dodatkowy formularz cenowy (schemat E4) 4 Schemat E4 360 715,81 zł 1 360 715,81 zł 443 680,45 Razem 5 771 562,37 zł 7 099 021,72 zł W Formularzu oferty w pozycji maksymalne wynagrodzenie z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca wskazał kwotę (tj. 7 130 755,72 zł) wyższą o 31 734,00 zł niż suma formularzy cenowych za schematy E1-E4. Powyższa analiza w sposób jednoznaczny wskazuje, że wobec określonego, przez Zamawiającego, Formularza cenowego zostały złożone oferty nieporównywalne, niemożliwe do weryfikacji. II. Dodatkowo Zamawiający stwierdził błąd w dokumentacji postępowania, do którego doszło w skutek modyfikacji nr 3 i nr 4 z 09.01.2023 r. w zakresie poziomu % parametru stanowiącego element kryterium oceny ofert w zakresie pkt 11 „Sprawność systemu podczas obciążenia na poziomie 25%” w tabeli w pkt. 7.3.4. SWZ, która określa wymagania techniczne, jakie urządzenie UPS powinno spełniać aby uzyskać dodatkowe punkty w kryterium Dodatkowe wymagania techniczne (T). Zamawiający dokonując modyfikacji nr 4 SWZ w dniu 09.01.2023 r., w tabeli zawartej w pkt. 2.5. Formularza oferty wskazał w zakresie pkt 11 „Sprawność systemu podczas obciążenia” na błędnym poziomie 23%. Zamawiający podczas badania ofert stwierdził, że trzech wykonawców złożyło oferty na, niezgodnym z modyfikacją nr 4, Formularzu oferty lecz zgodnie z pkt 7.3.4. SWZ, tj. zakresami obciążenia w jakich badany jest dany parametr. Natomiast Wykonawca Fast Group Sp. z o. o. złożył ofertę na aktualnym w świetle modyfikacji nr 4 Formularzu oferty, potwierdzając spełnianie parametru „Sprawność systemu podczas obciążenia” na błędnym poziomie 23%. Wobec powyższego, Zamawiający obowiązany jest do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W świetle ujawnionych w trakcie badania ofert nieusuwalnych wad postępowania i braku możliwości porównania złożonych w postępowaniu ofert Zamawiający postanawia jak na wstępie. Jednocześnie Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 262 ustawy Pzp, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia niezwłocznie zawiadomi wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu. Izba zważyła co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Przepis art. 239 Pzp stanowi: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp: Zamawiający unieważnienia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższe wskazuje, że unieważnienie postępowania następuje, jeżeli wystąpią łącznie podane w nim przesłanki, tj. postępowanie obarczone jest wadą, wada ta jest niemożliwa do usunięcia, wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dla zastosowania tego przepisu nie jest zatem wystarczające wskazanie na ewentualne nieścisłości w dokumentacji postępowania, lecz konieczne jest wykazanie, że stanowią one niemożliwą do usunięcia wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wszystkie te elementy winny zostać wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie podane w tej informacji stanowi bowiem podstawę dla oceny przez Izbę zasadności dokonanej przez Zamawiającego czynności polegającej na unieważnieniu postępowania. Dodatkowe okoliczności, przedstawione przez Zmawiającego dopiero w toku postępowania odwoławczego, jako, że nie zostały ujawnione wykonawcom, a w konsekwencji nie stanowią podstawy do zbudowania zarzutów odwołania, w granicach których Izba orzeka, nie mogą być brane pod uwagę przy rozstrzyganiu odwołania. Tytułem ogólnej uwagi wskazania również wymaga, że dokumenty zamówienia winny być czytane i interpretowane w całości. Istniejące w nich niejasności nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców. Nie każda niespójność poszczególnych uregulowań zawartych w tych dokumentach stanowi wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W okolicznościach analizowanej sprawy w pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania nie przedstawił pełnego uzasadnienia dla podjętej czynności unieważnienia postepowania. W szczególności nie wykazał, dlaczego przedstawione przez niego okoliczności wskazują na to, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie wykazał, że podjęta przez niego czynność unieważnienia postępowania w miejsce przystąpienia do czynności pełnego badania i oceny ofert, jest uzasadniona. Tymczasem zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp: O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty (…) – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający nie wskazał, jakie jego zdaniem zostały naruszone przez niego przepisy Pzp i dlaczego takie naruszenie powinno być zakwalifikowane jako podstawa do unieważnienia zawartej umowy. Samo wskazanie na przepis art. 225 pkt 6 Pzp bez wykazania spełnienia się występujących w nim przesłanek, nie jest wystarczające dla wykazania zasadności podjętej czynności. Już zatem z tego względu odwołanie podlega uwzględnieniu. Niezależnie od powyższego stwierdzenia braków uzasadnienia podjętej czynności, które to braki nie mogły być skutecznie uzupełnione w toku postępowania odwoławczego, a zatem argumentacja przedstawiona w tym zakresie w odpowiedzi na odwołanie, jako spóźniona, nie mogła być brana pod uwagę, zauważenia wymaga, że przedstawione przez Zamawiającego okoliczności, trudno uznać za podstawę do uznania nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu, która to nieporównywalność miałaby być skutkiem wyłącznie treści opracowanych przez Zamawiającego dokumentów zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu, bowiem to on wywodził z tego skutki prawne, nie wykazał, że postępowanie, z uwagi na treść Formularza oferty, obarczone jest wadą, która powoduje brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, a w konsekwencji skutkuje unieważnieniem postępowania. Z treści zawiadomienia o unieważnieniu postępowania wynika, że zdaniem Zamawiającego za wadą postępowania przemawiają dwie wskazane przez niego okoliczności. Po pierwsze, okoliczność, że Formularz oferty w pkt 4 - Formularz cenowy nie zawierał wszystkich pozycji wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, tj. przewidywał jedynie tabele dotyczące schematów E1, E2 i E3, a nie określał tabeli dla schematu E4 i systemu monitorowania UPS. Zdaniem Zamawiającego to, że jeden z czterech wykonawców, jako łączną cenę jego oferty wymaganą w Formularzu oferty, podał kwotę analogiczną jak suma kwot dla schematów E1-E3, było skutkiem powyższego braku w Formularzu cenowym i w związku z tym jego zdaniem w postępowaniu zostały złożone nieporównywalne oferty, bowiem pozostali wykonawcy przedstawili w Formularzu oferty cenę przewyższającą sumę kwot z tabel dla schematów E1-E3. W ocenie Izby w tym zakresie zauważenia wymaga, że Formularz oferty stanowiący załącznik nr 1 do SWZ został skonstruowany w ten sposób, że w pkt 1 ppkt 1 zawiera wyspecyfikowany przedmiot zamówienia, w tym schemat E 4 i system monitorowania ze wskazaniem na liczbę i moc UPS dla schematów E1, E2, E3, E4, pozostawiając do wypełnienia dla każdego z nich pozycje dotyczące: Producenta UPS, Modelu UPS, kVA systemu UPS, kVA modułu UPS, Producenta i modelu baterii LI-ION, deklarowanego czasu BOL. Dla systemu monitorowania zawiera natomiast wymóg podania w zakresie Monitora LED i Stacji roboczej PC: Producenta, Modelu, Serii oraz dla Stacji roboczej PC także Procesora. Ppkt 2 i 3 punku 1 zawierają oświadczenia wykonawcy, że oferowany przez niego przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w Opisie przedmiotu zamówienia zawartym w pkt 2 SWZ i w Projektowanych postanowieniach umowy, stanowiących załącznik nr 2 do SWZ, że deklaruje wykonanie zamówienia na warunkach określonych w SWZ. Ppkt 4 z kolei zawiera oświadczenie o maksymalnym wynagrodzeniu z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia. Jakkolwiek wskazuje na końcu, że ma ono być zgodne z Formularzem cenowym, to jednak nie wymaga przy tym, aby była to kwota stanowiąca sumę pozycji przedstawionych w Formularzu cenowym, który zawiera opis poszczególnych elementów schematów E1, E2, E3 ze wskazaniem cen np. w odniesieniu do schematu E1 za dostawę montaż i uruchomienie jednostek modułowych UPS z szafami bateryjnymi i systemem monitorującym w rozbiciu dla: UPS 5.1. o mocy 150 kVA i UPS 5.2. dla mocy 150 kVA. Dla żadnego z opisanych w pkt 4 Formularza oferty schematów nie została przewidziana pozycja podsumowująca cenę za poszczególne jego elementy, jak też łączna suma cen za te schematy. Brak jest też w tym miejscu wskazania, że suma z tych pozycji ma być przeniesiona do pkt 1 ppkt 4 Formularza oferty. Zwraca przy tym uwagę, że w informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający nawet nie wyjaśnił, czemu w okolicznościach analizowanej sprawy, w sytuacji, gdy odbiór i płatność za wykonanie przedmiotu zamówienia zostały przez niego przewidziane po jego wykonaniu, miałoby służyć rozbicie cen poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. Przy braku wskazania powyższych okoliczności i przyjętej konstrukcji Formularza oferty możliwe jest zatem poczynienie założenia, że Zamawiający niezależnie od ceny za całość zamówienia z jakiegoś powodu chciał poznać ceny tylko wskazanych elementów tj. schematów E1-E3, które w podanej wielkości powinny zostać uwzględnione w cenie za wykonanie całego przedmiotu zamówienia. Zgodnie z § 1 ust. 1 i 2 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ: 1. Przedmiotem Umowy jest dostawa, montaż i uruchomienie jednostek modułowych UPS w siedzibie Centrali ZUS przy ul. Szamockiej 3,5 w Warszawie wraz z szafami bateryjnymi zwanych dalej „Urządzenia” oraz wykonanie sytemu monitorującego parametry techniczne Urządzeń, dalej zwane łącznie „Przedmiotem Umowy". 2. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania systemu monitorującego parametry techniczne Urządzeń zgodnie ze schematami E1:E4 dotyczącymi mocy, sposobu pracy oraz miejsc podłączeń Urządzeń, stanowiącymi Załącznik nr 1 do Umowy Z kolei zgodnie z § 4 wzoru umowy: 1. Za wykonanie Przedmiotu Umowy, określonego w § 1, Wykonawca otrzyma wynagrodzenie brutto, tj. z uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT), które nie przekroczy kwoty: .................................... zł (słownie: ...............................................złotych ...../100), w tym: wynagrodzenie netto (bez podatku VAT) ................ zł (słownie: ................................................ złotych ..../100), podatek VAT: ................................ zł (słownie: .............................................. złotych ...../100), stawka podatku VAT 23 %, zgodnie z Formularzem Oferty, stanowiącym załącznik nr 10 do Umowy. 2. Płatność za realizację Przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 1 ust. 1 nastąpi w terminie 30 dni od daty otrzymania przez Zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych – Departament Administracyjny (Sekretariat), prawidłowo wystawionej faktury, wraz z podpisanym bez zastrzeżeń przez przedstawicieli Stron Protokołem odbioru końcowego, stanowiącym Załącznik nr 4 oraz Protokołem odbioru dokumentacji powykonawczej, stanowiącym Załącznik nr 4A. Zgodnie z pkt 5.7. SWZ: Cena podana w ofercie powinna zawierać wszystkie koszty Wykonawcy oraz uwzględniać inne opłaty i podatki wynikające z realizacji umowy a także ewentualne upusty i rabaty, oraz nie może ulec zwiększeniu w czasie obowiązywania umowy z zastrzeżeniem Projektowanych postanowień umowy. Powyższe wskazuje, że zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego cena oferty winna obejmować wynagrodzenie za wykonanie całego przedmiotu zamówienia, które ma być płatne na podstawie faktury wystawionej po jego wykonaniu. Okoliczność, iż Zamawiający wymagał w pkt 4 rozbicia cen jedynie dla części zamówienia tego nie zmienia. Oznacza to, że to cena ofert określona w pkt 1 ppkt 4 Formularza oferty składanego przez każdego z wykonawców jest ceną, która podlega porównaniu w trakcie oceny ofert. Trudno zatem zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, który twierdzi, że oferty w tym zakresie nie są porównywalne. Konstrukcja Formularza oferty była znana wykonawcom. Okoliczność, że jeden z czterech wykonawców w pkt 1 ppkt 4 Formularza oferty zaoferował cenę, która jest równa sumie kwot wynagrodzenia określonego dla schematów E1-E3, w sytuacji, gdy pozostali wykonawcy zaoferowali w tym punkcie Formularza oferty cenę przewyższającą sumę kwot przewidzianą dla schematów E1-E3, sama w sobie nie wskazuje zatem na wadę postępowania, tym bardziej taką, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W związku z tym trudno zgodzić się z Zamawiającym, który z faktu złożenia przez jednego z czterech wykonawców oferty, której cena stanowi sumę cen dla schematów E1-E3, wywodzi tak daleko idące skutki dla całego postępowania i w konsekwencji dla pozostałych wykonawców. Należy natomiast zgodzić się z Odwołującym, który stwierdził, że żądanie cen za poszczególne części zamówienia nie jest konieczne do skutecznego przeprowadzenia postępowania i wyboru najkorzystniejszej oferty. Należy bowiem – przy braku wykazania przez Zamawiającego w informacji o unieważnieniu postępowania innych związanych z tym potrzeb – uznać, że jest to element, co najwyżej ułatwiający Zamawiającemu nadzór nad realizacją zamówienia. Nadto należy zgodzić się z Odwołującym, że znając cenę łączną oraz trzy ceny częściowe, można wyliczyć cenę za pozostałą cześć zamówienia, co dostrzegł także Zamawiający i dał temu wyraz w uzasadnieniu podjętej czynności unieważnienia postępowania. Ubocznie wskazania wymaga, że za wadą postępowania w tym zakresie nie przemawia także przedstawiona przez Zamawiającego na rozprawie okoliczność, iż upublicznione zostały przez niego robocze wersje dokumentów. Gospodarzem postępowania jest Zamawiający i to on decyduje nie tylko o tym co stanowi przedmiot zamówienia, ale też o tym jak szczegółowe informacje chce uzyskać co do poszczególnych elementów oferowanego mu przez wykonawców przedmiotu zamówienia. Swoje intencje w tym zakresie jest obowiązany przekazać na równych zasadach wykonawcom. Ewentualna zmiana intencji w tym zakresie po jego stronie może być dokonana przed terminem składania ofert i winna zostać na równych zasadach ujawniona wykonawcom. Po tym terminie zarówno Zamawiający jak i wykonawcy są związani postanowieniami SWZ. Drugą podnoszoną przez Zamawiającego okolicznością wskazującą jego zdaniem na wadę postępowania jest to, że na skutek modyfikacji nr 3 i 4 z 9 stycznia 2023 r. w zakresie poziomu % parametru stanowiącego element kryterium oceny ofert w zakresie pkt 11 „Sprawność systemu podczas obciążenia na poziomie 25%” w tabeli w pkt. 7.3.4. SWZ, która określa wymagania techniczne, jakie urządzenie UPS powinno spełniać, aby uzyskać dodatkowe punkty w kryterium Dodatkowe wymagania techniczne (T) wprowadził w tabeli zawartej w pkt. 2.5. Formularza oferty wskazał w zakresie pkt 11 „Sprawność systemu podczas obciążenia” na błędnym poziomie 23%. Tymczasem, jak sam przyznał Zamawiający trzech wykonawców złożyło oferty na, niezgodnym z modyfikacją nr 4, Formularzu oferty, lecz zgodnie z pkt 7.3.4. SWZ, tj. zakresami obciążenia w jakich badany jest dany parametr (25%). Natomiast Wykonawca Fast Group Sp. z o. o. złożył ofertę na aktualnym w świetle modyfikacji nr 4 Formularzu oferty, potwierdzając spełnianie parametru „Sprawność systemu podczas obciążenia” na błędnym poziomie 23%. Jak zauważył na rozprawie Odwołujący czemu Zamawiający nie zaprzeczył, Zamawiający pominął przy tym, że w ww. modyfikacji nie zmienił kryterium oceny ofert. Tym samym został utrzymany pkt 11 kryterium Dodatkowe wymagania techniczne (T) „Sprawność systemu podczas obciążenia na poziomie 25%/ 96%/5 pkt. Jakkolwiek nie sposób nie dostrzec, że w wyniku modyfikacji SWZ powstała niespójność dokumentów zamówienia, to jednak, w sytuacji, gdy sam Zamawiający przyznał, że standardowo sprawność systemu badana jest przy obciążeniu na poziomie 25%, 50%. 75% i 100%, nie ma też sporu co do tego, że wszyscy wykonawcy, w tym Odwołujący, złożyli dokumenty techniczne wskazujące na badanie sprawności systemu podczas obciążenia na poziomie 25%, trudno uznać za wykazane, że powyższa niespójność stanowi wadę niepozwalającą na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Fakt złożenia przez wszystkich wykonawców dokumentów technicznych potwierdzających sprawność przy obciążeniu na poziomie 25%, wskazuje, że analogicznie jak Zamawiający, także wykonawcy uznali, że podana w wyniku modyfikacji wielkość 23% została wskazana omyłkowo. Zauważenia przy tym wymaga, że chodzi o kryterium oceny ofert, za które ewentualnie przysługuje dodatkowych 5 punktów, a nie element niezbędny dla stwierdzenia ważności oferty. Podsumowując należy stwierdzić, że w sprawie nie zostało wykazane, aby wystąpiła wada postępowania w rozumieniu art. 255 pkt 6 Pzp. Tym samym unieważnienie postępowania przez Zamawiającego należy uznać za nieuzasadnione. Potwierdziły się zatem zarzuty odwołania. W miejsce przeprowadzenia pełnej czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, które to czynności co do zasady prowadzą do wyboru najkorzystniejszej oferty, została podjęta czynność unieważnienia postępowania, przy czym nastąpiło to bez wykazania istnienia ku temu przesłanek. Powyższe ma wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika strony. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….……….. 28 …

…Sygn. akt: KIO 354/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 12 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Tomasz Skowroński na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Polcom Spółka Akcyjna z siedzibą w Skawinie w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Cyfryzacji z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Apex.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - uczestnika po stronie zamawiającego postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 354/25 Uzasadnienie Ministerstwo Cyfryzacji z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie kompleksowej usługi hostingu dla portalu kronika.gov.pl” (dalej także jako: „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 18 kwietnia 2024 roku, nr OJ S 77/2024, 229968-2024. W dniu 31 stycznia 2025 r. wykonawca Polcom Spółka Akcyjna z siedzibą w Skawinie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zaniechania unieważnienia postępowania, pomimo że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, w tym przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): art. 225 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp oraz w związku z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 387 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r., poz. 1061 j.t. ze zm.), zwanej dalej jako „k.c.”, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającą na przewidzeniu w SW Z sztywnej daty rozpoczęcia realizacji zamówienia oraz braku możliwości zrealizowania zamówienia w tym terminie, a także braku przewidzenia w dokumentacji postępowania możliwości zmiany tego terminu oraz wpływu tych okoliczności na konkurencyjność postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. Uzasadniając podniesione zarzuty odwołania Odwołujący przedstawił w szczególności następującą argumentację: Zamawiający określił w SW Z – Załącznik nr do SW Z „PPU wraz z załącznikami” następujące terminy realizacji przedmiotu zamówienia: §2 Termin realizacji Umowy 1. Wykonawca będzie świadczył Przedmiot Umowy przez okres 15 miesięcy z prawem opcji na przedłużenie maksymalnie o kolejne 6 miesięcy. 2.Usługa hostingu będzie świadczona od 1 października 2024 r. 3. Wykonawca przekaże Zamawiającemu w pełni przygotowane środowisko hostingowe, o którym mowa w rozdz. III i IV OPZ w ciągu 20 dni od dnia podpisania Umowy, jednak nie później niż 9 września 2024 r. 4. Wykonawca dokona migracji danych znajdujących się w obecnym Data Center w części hot storage, które są niezbędne do działania portalu kronika.gov.pl nie później niż do 16 września 2024 r. 5. Wykonawca dokona migracji danych znajdujących się w obecnym Data Center w części cold storage w ciągu 3 miesięcy od dnia podpisania umowy. Jak wynika z powyższego – Zamawiający określił część terminów realizacji umowy w datach kalendarzowych. Odwołujący stwierdził, że taka treść postanowienia narusza wprost przepis art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, który wyraźnie stanowi, że planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi określane są w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Ustawodawca przewidział wprawdzie wyjątek poprzez wskazanie daty wykonania umowy – jednakże do jego zastosowania niezbędne jest zaistnienie uzasadnionej obiektywnej przyczyny. Taka przyczyna w Postępowaniu nie zaistniała. Zamawiający nie wskazał w SW Z, co miało być przyczyną naruszenia zasady określonej w art. 436 pkt 1 ustawy Pzp. Data kalendarzowa rozpoczęcia świadczenia usługi wpływa na konkurencyjność postępowania w sposób negatywny. Istnieje uzasadnione przypuszczenie, że w sytuacji, w której Zamawiający posłużyłby się terminem liczonym od zawarcia umowy, a nie datą kalendarzową, to w postępowaniu mogliby wziąć udział wykonawcy, którzy byli w stanie zrealizować zamówienie w sposób należyty, ale w innym terminie, niż to określił Zamawiający. Zdaniem Odwołującego, jest oczywiste, że na dzień dzisiejszy nie jest możliwe zawarcie umowy, w której część usług miałoby być wykonanych i zakończonych we wrześniu 2024 roku. Tym samym postępowanie obarczone jest wadą. Przepis art. 387 § 1 kc przewiduje, że umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Niemożliwość świadczenia jest obiektywnym i trwałym stanem, w którym dłużnik nie może spełnić świadczenia. Obiektywny charakter tego stanu zachodzi wówczas, gdy dłużnik nie może spełnić określonego świadczenia. Trwałość tego stanu polega zaś na tym, że nie jest on przejściowy. W tym przypadku występuje niemożliwość pierwotna, która już istnieje w chwili nawiązania stosunku obligacyjnego, a przyczyna ma naturę faktyczną - termin realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że w zakresie zmiany umowy co do terminów realizacji Zamawiający określił następujące możliwości: §9 Zmiana Umowy 1. Stosownie do art. 455 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 2 PZP, Zamawiający przewiduje możliwość zmiany Umowy w następujących przypadkach: 1) zmiany terminu wykonania Umowy w przypadku uchwalenia lub zmiany po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powszechnie obowiązujących przepisów prawa mających wpływ na realizację Przedmiotu Umowy; (…) 3) zmiany terminu rozpoczęcia realizacji umowy przy zachowaniu 15-miesięcznego (wraz z prawem opcji 6 miesięcy) okresu jej wykonywania z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy i Zamawiającego Odwołujący stwierdził, że postanowienie § 9 ust. 1 pkt 1 projektu umowy nie będzie miało zastosowania – gdyż nie zaistniała żadna zmiana prawa, która miałaby wpływ na termin realizacji. Z kolei postanowienie § 9 ust. 1 pkt 3 projektu umowy ma zastosowanie tylko do rozpoczęcia realizacji umowy, czyli do terminu 1 października, bo to świadczenie usług hostingu należy traktować jako rozpoczęcie realizacji umowy. Terminy wskazane w § 2 ust. 3 i 4 projektu umowy to inne obowiązki, które ma wykonać wykonawca, a których daty Zamawiający świadomie określił datą kalendarzową. Gdyby dopuścić teraz zmianę terminów realizacji tych obowiązków – prowadziłoby to do nierównego traktowania wykonawców. Gdyby wykonawcy przed terminem złożenia ofert wiedzieli, że terminy na wrzesień 2024 roku wcale nie są wiążące, to zapewne zaistniałby w postępowaniu całkiem inny krąg podmiotów, które złożyły oferty. Z żadnego postanowienia umowy ani SW Z nie wynika, jaka zmiana miałaby być dokonana – tj. z SW Z nie wynika, ile dni/tygodni/miesięcy od zawarcia umowy wykonawca powinien otrzymać, aby wykonać obowiązki określone w § 2 ust, 3 i 4 projektu umowy. Tym samym zmiana ta byłaby negocjowana pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, co jest oczywistym naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców. W dalszej części uzasadnienia odwołania Odwołujący odniósł się do przesłanek składających się na podstawę unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Ponadto, Odwołujący stwierdził: „Wyprzedzając argumentację Zamawiającego, że Odwołujący nie skarżył tych postanowień po opublikowaniu SW Z – Odwołujący wskazuje, że skoro nie była wtedy znana ostateczna data złożenia ofert, to nie było też możliwe ocenienie, czy przedmiotowy zapis na pewno jest wadliwy i niemożliwy do zrealizowania. Ponadto Odwołujący wskazuje, że Krajowa Izba Odwoławcza uważa, że jest możliwe następcze wskazywanie na wady SW Z, właśnie na etapie po złożeniu ofert – jeśli aktualizują się przesłanki unieważnienia postępowania.” Odwołujący powołał się na stanowisko Izby przedstawione w uzasadnieniu wyroku wydanego w sprawie KIO 263/23. II. Pismem wniesionym w dniu 11 lutego 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołanie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp – a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku – o oddalenie odwołania. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawcaApex.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Pismem wniesionym w dniu 11 lutego 2025 r. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołanie jako spóźnionego – a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku – o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że: Termin składania ofert upłynął w dniu 30 lipca 2024 r. Zamawiający dokonał pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 20 września 2024 r. Czynność tę zaskarżył Odwołujący odwołaniem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 27 września 2024 r. Wydany przez Izbę wyrok został przez Odwołującego zaskarżony skargą do Sądu Okręgowego w Warszawie. W dniu 6 grudnia 2024 r. Zamawiający dokonał ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynność ta również została zaskarżona przez Odwołującego, odwołaniem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 16 grudnia 2024 r. Izba uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp odwołanie wnosi się - w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne – w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji. Zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia - w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne - wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej. Zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp (odpowiednik art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp z 2004 r.) w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 odwołanie wnosi się - w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. W uzasadnieniu wyroku z dnia 28 lutego 2023 r. (sygn. akt XXIII Zs 162/22) Sąd Okręgowy podkreślił znaczenie zasady koncentracji środków ochrony prawnej, polegającej „na konieczności zgłaszania w ściśle określonym terminie, przez wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu zarzutów dotyczących działań lub zaniechań zamawiającego, pod rygorem utraty prawa do ich podnoszenia na dalszym etapie postępowania”. Jak dalej wskazał Sąd Okręgowy: „Ponadto celem zasady koncentracji środków ochrony prawnej jest zapewnienie sprawnego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co sprzyja terminowemu dokonywaniu wydatków publicznych. Zasada ta ma na celu również, wespół z przepisami dotyczącymi łącznego rozpoznawania odwołań, eliminację rozbieżnych rozstrzygnięć organów rozpoznających środki ochrony prawnej, w tym w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (tak Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 31 maja 2021 r., sygn. akt XIII Zs 28/11). Aktualny jest tu też pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 r. (V CA 2056/07), zgodnie z którym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek działania z należytą starannością, a zatem również tak, aby w pełni mogła być realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej, a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to w interesie publicznym. Stosownie też do art. 515 ust. 3 Pzp odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 przepisu wnosi się w terminie 10 dni od powzięcia, lub przy zachowaniu należytej staranności — możliwości powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania. Termin na wniesienie odwołania ma charakter terminu zawitego, niepodlegającego przywróceniu, uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej. (…) (tak. KIO w wyroku z 26 marca 2021 r., KIO 597/21).” Zgodnie z obowiązującą na gruncie przepisów ustawy Pzp zasadą koncentracji środków ochrony prawnej wykonawcy obowiązani są do wnoszenia odwołań/podnoszenia zarzutów w pierwszym możliwym terminie wynikającym z przepisów ustawy Pzp. W przypadku zarzutu dotyczącego określenia przez Zamawiającego terminów realizacji umowy przez wskazanie dat kalendarzowych - termin na wniesienie odwołania należy liczyć od opublikowania przez Zamawiającego postanowień SW Z w tym zakresie (art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp) – niewątpliwie więc przed upływem terminu składania ofert. A zatem termin do podnoszenia zarzutów w tym zakresie upłynął wiele miesięcy przed dniem 31 stycznia 2025 r. W pozostałym zakresie termin ten również upłynął dużo wcześniej niż 31 stycznia 2025 r. W przypadku braku informacji o czynności Zamawiającego termin na wniesienie odwołania należy liczyć od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia (art. 515 ust. 3 ustawy Pzp). Zważywszy na wskazywane przez Odwołującego terminy: 9 września, 16 września oraz 1 października 2024 r., wiedzę o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia niniejszego odwołania Odwołujący powziął już na etapie wniesienia pierwszego odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej (27 września 2024 r.), a tym bardziej na etapie drugiego odwołania na ponowioną przez Zamawiającego czynność wyboru oferty najkorzystniejszej (16 grudnia 2024 r.). Odwołujący nie przedstawił żadnych okoliczności, które uniemożliwiły mu złożenie odwołania na zaniechanie unieważnienia Postępowania tuż po upływie terminów wskazanych w § 2 projektu umowy. Na tamtych etapach Odwołujący nie zdecydował się na skarżenie zaniechania przez Zamawiającego unieważnienia Postępowania, lecz postanowił skarżyć czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (a stanowisko w tym zakresie Odwołujący konsekwentnie utrzymuje w związku ze skargą do Sądu Okręgowego, mimo wskazywania obecnie na podstawę do unieważnienia Postępowania). Termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i nie podlega przywróceniu. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba postanowiła jak sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba nie orzekła o zasądzeniu od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, gdyż rachunek na potwierdzenie poniesionych w tym zakresie kosztów wpłynął do akt sprawy już po wydaniu niniejszego postanowienia (o godz. 13:23 tj. dwie godziny później). Zgodnie z przepisem § 5 pkt 2 lit. b) do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, obejmujące m.in. wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów złożonych do akt sprawy. Oczywiście chodzi w tym przypadku o złożenie do akt sprawy -rachunku lub spisu kosztów - przed zamknięciem posiedzenia lub rozprawy, a tym bardziej przed wydaniem orzeczenia. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 1925/22 WYROK z dnia 6 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Ryszard Tetzlaff Renata Tubisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2022 r. przez wykonawcę M. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D., ul. Kościelna 26, 42-244 Mstów, w imieniu i na rzecz którego działa zarządca przymusowy, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Arlen S.A., ul. Adama Branickiego 17, 02-972 Warszawa oraz Iturri S.A., Av. Roberto Osborne 9, 41007 Sevilla, Hiszpania, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D., ul. Kościelna 26, 42-244 Mstów, w imieniu i na rzecz którego działa zarządca przymusowy, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................... Sygn. akt KIO 1925/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Skarb Państwa - 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa w ramach pracy rozwojowej „Trzewiki zimowe” partii prototypowej, wzorów i partii próbnej, wzorów do produkcji seryjnej wraz z materiałami zasadniczymi trzewików zimowych”, numer referencyjny: 46/ZP/22. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25.03.2022 r., nr 2022/S 060-159034. W dniu 22.07.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D., ul. Kościelna 26, 42-244 Mstów, w imieniu i na rzecz którego działa zarządca przymusowy (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez bezpodstawne zastosowanie, w sytuacji gdy Odwołujący posiada wiarygodność niezbędną do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „(...) Pismem z dnia 13.07.2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania. Z treści dokumentu ma wynikać, że Odwołujący został uznany za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej dla wykluczenia zagrożenia bezpieczeństwa państwa „ponieważ przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla bezpieczeństwa Zamawiającemu”. Zamawiający odstąpił od uzasadnienia swojej decyzji. (...) Odwołujący rzecz jasna nie kwestionuje tego, że z uwagi na specyficzny charakter zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, przede wszystkim w zakresie bezpieczeństwa informacji niejawnych, bezpieczeństwa dostaw i konieczności zachowania elastyczności procedur, ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie szczególnego katalogu przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania w stosunku do ogólnych podstaw wykluczenia z art. 108 i art. 109 pzp. Nie zmienia to jednak w niczym tego, że czynność zamawiającego polegająca na wykluczeniu wykonawcy z postępowania nie może mieć charakteru arbitralnego i dowolnego, a powinna stanowić efekt adekwatnej oceny informacji otrzymanych od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa. (...) O ile bowiem art. 131e ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych przewidywał w takiej sytuacji obligatoryjne wykluczenie wykonawcy z postępowania, o tyle pzp czyni z tego przesłankę fakultatywną. Zamawiający musi zatem samodzielnie ocenić, czy posiadane przez niego informacje rzeczywiście pozbawiają wykonawcę wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa. Ocena ta zresztą musi uwzględniać specyfikę przedmiotu danego postępowania. Inaczej bowiem kształtuje się potencjalne zagrożenie bezpieczeństwa w postępowaniach na dostawę wysokospecjalistycznych systemów uzbrojenia, inaczej zaś w odniesieniu do postępowań dotyczących kwestii ściśle logistycznych (tu: obuwia). Zamawiający w ramach niniejszej sprawy skorzystał z przewidzianego w art. 405 ust. 7 pzp uprawnienia do odstąpienia uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego powołując się na to, że przekazujący podstawy do wykluczenia nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla bezpieczeństwa Zamawiającemu. Wobec powyższego Odwołującemu nie pozostaje nic innego, jak: a) zakwestionować zaistnienie po jego stronie jakichkolwiek okoliczności pozbawiających go wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa i b) żądać zweryfikowania przez Izbę istnienia zawiadomienia, które było podstawą zaskarżonej decyzji Zamawiającego oraz tego, czy pochodzi ona od organu, który ma uprawnienia do wydania oceny w przedmiocie istnienia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. (...) Niejako antycypując stanowisko Zamawiającego Odwołujący zauważa, że okolicznością pozbawiającą go wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa z całą pewnością nie może być fakt prowadzenia postępowania karnego przeciwko właścicielowi Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” - Panu M. D.. Po pierwsze, fakt ten był znany od samego początku niniejszego postępowania chociażby z podpisania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez Zarządcę Przymusowego ustanowionego na podstawie postanowienia (...) Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Warszawie 8 Wydział do Spraw Wojskowych (...), którego odpis dołączono do wniosku. Rację ma Zamawiający, że zgodnie z art. 110 ust. 1 pzp, że wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, niemniej jednak byłoby co najmniej zastanawiające byłoby wykluczenie po pozytywnej weryfikacji wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, prowadzeniu korespondencji i udzielaniu odpowiedzi na pytania Odwołującego do treści specyfikacji warunków zamówienia. Po drugie, sama treść postanowienia wskazuje czyn zarzucany Panu M. D. nie ma nic wspólnego z bezpieczeństwem państwa. Po trzecie (i najważniejsze), w ramach postępowania o udzielenie zamówienia (tak samo jak w niniejszym odwołaniu) Odwołujący działa nie jako M. D., a jako Zarządca Przymusowy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR”. Właściciel przedsiębiorstwa objętego zarządem przymusowym nie tylko, że nie może wykonywać czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu przedsiębiorstwem, co wręcz tego zarządu został pozbawiony w jakimkolwiek zakresie. Ze znajdującego zastosowanie na podstawie art. 292 § 1 Kodeksu postępowania karnego art. 7524 § 11 Kodeksu postępowania cywilnego (dalej „kpc”) jednoznacznie wynika, że obowiązany (tu: podejrzany) właściciel przedsiębiorstwa nie może być jego zarządcą zajętego przedsiębiorstwa, co stanowi istotną różnicę w odniesieniu do postępowania egzekucyjnego dotyczącego nieruchomości, gdzie z mocy art. 933 § 1 kpc regułą jest pozostawienie zarządu nad nieruchomością dłużnikowi. Regulacja ta w pełni koresponduje z przepisami procedury karnej, skoro zgodnie z art. 292a § 1 kpk zarządcą przymusowym może być wyłącznie osoba posiadająca licencję doradcy restrukturyzacyjnego (tak samo zresztą jak w przypadku egzekucji z przedsiębiorstwa w postępowaniu cywilnym - art. 106415 § 1 kpc w zw. z art. 106410 § 1 kpc). Pozbawienie właściciela przedsiębiorstwa prawa zarządu (co dotyczy przede wszystkim sfery wewnętrznej działalności przedsiębiorstwa) łączy się ze sferą zewnętrzną, tj. czynnościami dokonywanymi wobec osób trzecich. Zgodnie z art. 7525 kpc, czynności prawne obowiązanego dotyczące majątku objętego zarządem przymusowym podjęte po ustanowieniu zarządu są nieważne. Tym samym, odnoszenie do Odwołującego jakichkolwiek okoliczności dotyczących właściciela Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” nie znajduje żadnego uzasadnienia. (...) Zgodnie art. 255 pkt 6 pzp, zamawiający jest zobligowany do unieważnienia postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego taka właśnie sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie. Bezpodstawne wykluczenie Odwołującego przez Zamawiającego uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty. Wada ta ma charakter nieusuwalny, z uwagi na dokonanie przez Zamawiającego czynności otwarcia ofert. (...)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego, a w konsekwencji (z uwagi na upływ terminu do składania ofert oraz dokonanie przez Zamawiającego otwarcia ofert) unieważnienia postępowania na podstawie art. 225 pkt 6 ustawy Pzp. Pismem z dnia 27.07.2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Arlen S.A., ul. Adama Branickiego 17, 02-972 Warszawa oraz Iturri S.A., Av. Roberto Osborne 9, 41007 Sevilla, Hiszpania (dalej: „przystępujący”), zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 03.08.2022 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 05.08.2022 r. odwołujący przekazał replikę na ww. odpowiedź na odwołanie. Pismami z dnia 22.08.2022 r. i 26.08.2022 r. zamawiający i przystępujący ustosunkowali się do argumentacji odwołującego podniesionej w replice na odpowiedź na odwołanie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest przygotowanie partii prototypowej dwóch wariantów trzewików zimowych po 141 par zgodnie z Założeniami Taktyczno-Technicznymi (ZTT) do badań użytkowych, na podstawie których będzie wybrany wskazany przez użytkowników jeden wariant trzewików zimowych do dalszych etapów realizacji pracy rozwojowej „Trzewiki zimowe". Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów działu VI ustawy Pzp pn. Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W pkt III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał, iż: „Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 405 ust 7 ustawy prawo zamówień publicznych w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa Zamawiający wykluczy również Wykonawcę, którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Zamawiający odstąpi od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty, na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3, w przypadku gdy uzasadnienie podstaw wykluczenia ma charakter niejawny lub zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na przekazanie Wykonawcy informacji o treści zawiadomienia, o którym mowa w art. 405 ust. 6 ustawy prawo zamówień publicznych, albo przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa Zamawiającemu.” W postępowaniu złożono 5 wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący złożył wniosek jako „M.M.K. - zarządca przymusowy nad P.W. „DEMAR” M. D.. Działając w imieniu i na rzecz: PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANŻOWE „DEMAR” M. D.”. Wniosek został podpisany przez ww. zarządcę przymusowego. Do wniosku odwołujący dołączył także wyciąg z postanowienia o zabezpieczeniu majątkowym z dnia 18.01.2022 r. wydanego przez Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Warszawie 8 Wydział do Spraw Wojskowych, z którego treści wynika m.in., że pan M.K. został ustanowiony zarządcą przymusowym nad Przedsiębiorstwem Wielobranżowym „DEMAR”. Odwołujący złożył też oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącą p. M. D.. Pismem z dnia 10.05.2022 r. zamawiający zwrócił się z wnioskiem do Służby Kontrwywiadu Wojskowego o opinię, czy istnieją podstawy wykluczenia w oparciu o m.in. art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w stosunku do wszystkich pięciu wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 30.05.2022 r. zamawiający poinformował, że wszyscy wykonawcy złożyli wnioski niepodlegające odrzuceniu na podstawie art. 146 ustawy Pzp i że zaprosi do składania ofert wszystkich wykonawców. Pismem z dnia 13.07.2022 r. zamawiający poinformował o wykluczeniu odwołującego z postępowania „na podstawie art. 110 ust. 1 w związku z art. 405 ust. 2 pkt. 3 oraz ponieważ przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla bezpieczeństwa Zamawiającemu”. Zamawiający wskazał także: „Zgodnie z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Wykonawca został uznany za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Zamawiający odstąpił od uzasadnienia na podstawie art. 405 ust. 7 ustawy Pzp”. W dniu 20.07.2022 r. zamawiający dokonał otwarcia czterech złożonych ofert. Treść pisma z dnia 29.06.2022 r. skierowanego przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego do zamawiającego i zawierającego informacje niejawne o klauzuli „zastrzeżone” dotyczące odwołującego, została udostępniona składowi orzekającemu Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, zgodnie z którym odwołanie podlega odrzuceniu jako wniesione przez podmiot nieuprawniony, tj. na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający odniósł się w tym zakresie do stanowiska odwołującego, zgodnie z którym: „Odwołującym (Wykonawcą) w niniejszym postępowaniu nie jest M. D., a Zarządca Przymusowy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” M. D.” i zauważył, że argumentacji tej przeczy sposób składania przez odwołującego szeregu dokumentów, np. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został złożony przez zarządcę przymusowego w imieniu i na rzecz ww. przedsiębiorstwa, informacja z KRK została złożona w zakresie dotyczącym p. M. D., a także w odwołaniu jako odwołujący został wskazany M. D. - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D.. W związku z tym zamawiający zwrócił uwagę na brak spójności pomiędzy ww. argumentacją odwołującego a sposobem określenia go jako podmiotu biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia czy w postępowaniu odwoławczym i w konsekwencji wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. W trakcie posiedzenia przystępujący, popierający stanowisko zamawiającego, podniósł też kwestię ograniczenia działalności zarządcy przymusowego do kwoty wskazanej w pkt II.a) postanowienia Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Warszawie o zabezpieczeniu majątkowym z dnia 18.01.2022 r. i braku wykazania przez odwołującego, że zarządca przymusowy działa w granicach tej kwoty. Izba stwierdziła, że odwołanie w niniejszej sprawie podpisał pełnomocnik ustanowiony przez zarządcę przymusowego nad Przedsiębiorstwem Wielobranżowym „DEMAR” M. D. i podzieliła stanowisko odwołującego, zgodnie z którym wobec braku jednoznacznych regulacji prawnych w tym zakresie, należy uznać, że rola zarządcy przymusowego sprowadza się do roli przedstawiciela ustawowego przedsiębiorcy. Powyższe można wywieść z obowiązku zapewnienia przez zarządcę przymusowego ciągłości pracy przedsiębiorstwa wynikającego z art. 292a § 8 kpk, a także z art. 7525 kpc, zgodnie z którym czynności prawne obowiązanego dotyczące majątku objętego zarządem przymusowym podjęte po ustanowieniu zarządu są nieważne. W świetle powyższego Izba uznała, że wskazanie jako odwołującego M. D. - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D. i jednoczesne podpisanie tegoż odwołania przez pełnomocnika zarządcy przymusowego, czyni zadość wymogom wniesienia odwołania i nie daje podstaw do stwierdzenia, że wniósł je podmiot nieuprawniony. Jednocześnie Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, że postanowienie o zabezpieczeniu majątkowym z dnia 18.01.2022 r. zostało przez Prokuratora uchylone. Tym samym, bez względu na wskazane w tym postanowieniu ograniczenia kwotowe, nie ma też podstaw do kwestionowania uprawnienia zarządcy przymusowego do działania w imieniu i na rzecz Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” M. D., w tym do wniesienia odwołania. Dlatego Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania. Odnosząc się do zarzutu podniesionego w odwołaniu, należy przytoczyć treść przepisów mających zastosowanie w sprawie. Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3, ust. 6 i ust. 7 ustawy Pzp: 2. W postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę, 3) którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych; 6. Wykluczenie, na podstawie ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. 7. Zamawiający odstępuje od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty, na podstawie ust. 2 pkt 3, w przypadku gdy uzasadnienie podstaw wykluczenia ma charakter niejawny lub zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na przekazanie wykonawcy informacji o treści zawiadomienia, o którym mowa w ust. 6, albo przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa zamawiającemu. W pierwszej kolejności należy podnieść, że przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania przewidziane w przepisach ustawy Pzp mają charakter obligatoryjny lub fakultatywny. Pierwsze z nich zawsze muszą być stosowane przez zamawiającego, natomiast drugie muszą być stosowane tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidzi to w dokumentach zamówienia. Przy czym podkreślenia wymaga, że przewidzenie fakultatywnej przesłanki wykluczenia w dokumentach zamówienia zobowiązuje zamawiającego do jej zastosowania w przypadku, gdy przesłanka ta ziści się wobec danego wykonawcy. Tym samym, jeżeli fakultatywna przesłanka wykluczenia zostanie przewidziana w dokumentach zamówienia, jej zastosowanie staje się de facto obligatoryjne w stosunku do wykonawcy, wobec którego się ziściła. W przedmiotowej sprawie zamawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu podstawę wykluczenia z art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co oznacza, że w sytuacji ziszczenia się tej przesłanki wobec odwołującego, był zobligowany do jej zastosowania. Argumentacja odwołującego opierająca się na obligatoryjnym charakterze art. 131e ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym przed 01.01.2021 r. i fakultatywnym charakterze art. 405 ust. 2 pkt 3 aktualnie obowiązującej ustawy Pzp, nie jest zatem zasadna. Jak wskazano już wyżej, fakultatywność przesłanki wykluczenia dotyczy jedynie braku obowiązku jej przewidzenia w dokumentach zamówienia. Natomiast w sytuacji, gdy zostanie ona już przewidziana, jej stosowanie (o ile zajdą wskazane w niej okoliczności) staje się obowiązkowe. Przy czym należy zauważyć, że odwołujący znając ogłoszenie o zamówieniu, nie wniósł odwołania na jego treść i tym samym nie zakwestionował w stosownym czasie zamiaru stosowania przez zamawiającego ww. przesłanki wykluczenia. Odnosząc się do kwestii zastosowania art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wobec M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D., Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone powyżej w sprawie wniosku o odrzucenie odwołania. Skoro zarządca przymusowy działa podobnie jak przedstawiciel ustawowy, należy przyjąć, że wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest przedsiębiorca, nie zaś zarządca przymusowy działający w jego imieniu i na jego rzecz. Taki stan rzeczy w niniejszym postępowaniu potwierdzają zresztą złożone przez odwołującego dokumenty, w tym choćby informacja z KRK dotycząca osoby p. M. D.. Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, zgodnie z którym ustanowienie zarządu przymusowego skutkuje niemożnością zastosowania ww. przepisu wobec wykonawcy M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D.. Przechodząc do okoliczności wykluczenia odwołującego z postępowania, należy zauważyć, że w myśl art. 405 ust. 6 ustawy Pzp wykluczenie na podstawie ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa. Z przepisu tego wynika, że dla zasadności wykluczenia wykonawcy z postępowania wystarczające jest, że zamawiający otrzyma od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa informację o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa. Należy także zwrócić uwagę na treść art. 405 ust. 7 ustawy Pzp, który przewiduje podstawę odstąpienia od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu m.in. wtedy, gdy przekazujący nie wskazał zamawiającemu szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa. Z przepisu zatem wynika, że ustawodawca dopuścił także możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy instytucja właściwa w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa nie poinformowała zamawiającego szczegółowo o przyczynach braku wiarygodności wykonawcy w związku z zagrożeniem dla obronności lub bezpieczeństwa państwa. Tak skonstruowane przepisy ustawy Pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku weryfikowania informacji uzyskanych od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa, jak też nie przewidują żadnych instrumentów, za pomocą których zamawiający mógłby takiej weryfikacji dokonać. Sam fakt otrzymania informacji w omawianym zakresie od ww. instytucji, obliguje zamawiającego do odpowiedniego zastosowania art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie może takiej informacji pominąć ani też traktować jej w sposób niewiążący jako jedno ze stanowisk w sprawie. Powyższe wynika także z przepisów dyrektywy obronnej (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE), w których m.in. wskazano: - motyw 65 dyrektywy: „Wykluczenie wykonawców powinno być również możliwe w przypadku gdy instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiada informacje, w stosownych przypadkach pochodzące z chronionego źródła, mówiące, że wykonawcy ci nie są wystarczająco wiarygodni, aby wykluczyć zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego”, - motyw 67 dyrektywy: „Ponadto żaden przepis niniejszej dyrektywy nie może uniemożliwić instytucji zamawiającej/podmiotowi zamawiającemu wykluczenia wykonawcy na jakimkolwiek etapie procesu udzielania zamówienia, jeżeli instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiadają informacje, z których wynika, że udzielenie całości lub którejkolwiek z części zamówienia wykonawcy mogłoby wiązać się z zagrożeniem podstawowych interesów bezpieczeństwa tego państwa członkowskiego”, - art. 39 ust. 2 lit. e) dyrektywy: „Z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który: na podstawie dowolnych środków dowodowych, w tym chronionych źródeł danych, uznano, że nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego”. Przepisy dyrektywy obronnej również nie przewidują zatem obowiązku weryfikowania informacji dotyczących zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa w związku z ubieganiem się danego wykonawcy o zamówienie, jeżeli informacje te pochodzą z chronionego źródła. W tym miejscu należy także wskazać, że w myśl art. 473 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 513 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie dokonuje oceny prawidłowości czynności i zaniechań zamawiającego, nie zaś innych podmiotów. Tym samym Izba nie jest uprawniona do oceny zasadności informacji przekazywanych zamawiającemu przez instytucję właściwą w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa. Izba może jedynie zbadać, czy zamawiający otrzymał taką informację, czy pochodzi ona od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa i czy dotyczy danego wykonawcy oraz przesłanki jego wykluczenia. Izba nie może natomiast zbadać i ocenić, czy stanowisko wyrażone przez ww. instytucję, jest właściwe. W przedmiotowej sprawie wykluczenie odwołującego nastąpiło po uzyskaniu przez zamawiającego informacji od Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 29.06.2022 r. (informacja niejawna z nadaną klauzulą „zastrzeżone”). Po zapoznaniu się z treścią ww. informacji, jak też po uwzględnieniu ww. przepisów określających zakres działania zamawiającego oraz Krajowej Izby Odwoławczej, Izba stwierdziła, że wykluczając odwołującego z postępowania, zamawiający nie naruszył art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący .......................... KIO 1925/22 13 …

…Sygn. akt: KIO 2891/24 WYROK Warszawa, dnia 6 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe "Portal" Sp. z o.o., ul. Narwicka 23, 80-557 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez Politechnika Gdańska, ul. G. Narutowicza 11/12, 80-233 Gdańsk uczestnik po stronie zamawiającego – Arkan Sp. z o.o., ul. Budowlanych 17H, 80-298 Gdańsk orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe "Portal" Sp. z o.o., ul. Narwicka 23, 80-557 Gdańsk i 2.1 . zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe "Portal" Sp. z o.o., ul. Narwicka 23, 80-557 Gdańsk tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe "Portal" Sp. z o.o., ul. Narwicka 23, 80-557 Gdańsk tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, kwotę 852 zł 70 gr (słownie: osiemset pięćdziesiąt dwa złotych siedemdziesiąt groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem dojazdu na rozprawę, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Politechnikę Gdańską, ul. G. Narutowicza 11/12, 80-233 Gdańsk tytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego, kwotę 341 zł 40 gr (słownie: trzysta czterdzieści jeden złotych czterdzieści groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę, jak i kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa; 2.2 zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe "Portal" Sp. z o.o., ul. Narwicka 23, 80-557 Gdańsk na rzecz Politechniki Gdańskiej, ul. G. Narutowicza 11/12, 80-233 Gdańsk kwotę 3 958 zł 40 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset pięćdziesiąt osiem złotych czterdzieści groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Zamawiającego, dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2891/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Sukcesywna dostawa środków chemii gospodarczej dla jednostek organizacyjnych Politechniki Gdańskiej”, nr postępowania: ZP/129/055/D/24, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 04.07.2024 r. pod nr 2024/BZP 00396890 przez: Politechnika Gdańska, ul. G. Narutowicza 11/12, 80-233 Gdańsk zwane dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 07.08.2024 r. (drogą elektroniczną Wykonawcom oraz zamieszczona na stronie internetowej prowadzonego postępowania ) Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 225 pkt 1 Pzp i odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp m.in. oferty: Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe "Portal" Sp. z o.o., ul. Narwicka 23, 80-557 Gdańsk zwana dalej: „Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe "Portal" Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”, jak i oferty: Arkan Sp. z o.o., ul. Budowlanych 17H, 80-298 Gdańsk zwana dalej: „Arkan Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Zamawiający stwierdził, że: „(…) W formularzu rzeczowo-cenowym złożonym wraz z ofertą, w pozycji 113 Podpaski i pozycji 114 Tampony higieniczne Wykonawca zastosował nieprawidłową stawkę podatku VAT w wysokości 23%, co stanowi błąd w obliczeniu ceny. Zgodnie Ustawą z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2024.361 t.j. z dnia 2024.03.13) w Załączniku nr 10 „Wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w wysokości 5%” objęte są [poz. 21] Podpaski higieniczne (wkładki) i tampony, pieluchy (pieluszki) i wkładki do pieluch oraz podobne artykuły, z dowolnego materiału Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, a także komentarzami, dotyczącymi art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, przyjęcie do obliczenia ceny nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi o błędzie w obliczeniu ceny, którego nie można poprawić. Niedopuszczalne jest uznanie za oczywistą omyłkę rachunkową wskazanie błędnej stawki VAT. Jest to błąd w obliczeniu ceny skutkujący odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p., chyba że jest to "inna omyłka", możliwa do poprawienia zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Taka "inna omyłka powodująca niezgodność oferty z SWZ" może mieć miejsce jedynie wtedy, gdy zamawiający wskazał w SWZ stawkę VAT, która powinna być zastosowana, a wykonawca w ofercie przyjął inną i możliwe jest wykazanie, że było to wynikiem omyłki. Także przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku VAT do obliczenia ceny skutkuje jej błędnym obliczeniem i brakiem możliwości jej porównania z pozostałymi cenami, prawidłowo obliczonymi. (…)”. Dnia 12.08.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 07.08.2024 r. złożyło Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe "Portal" Sp. z o.o. a) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 255 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp – poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako zawierającą błędy w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie stawki podstawowej 23% do jej obliczenia w poz. 113 Podpaski i w poz. 114 Tampony higieniczne, b) podczas gdy zastosowanie stawki podstawowej VAT 23% do obliczenia ceny brutto jest prawidłowe zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz poprzez niezasadne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na okoliczność, iż nie złożono żadnej oferty zgodnie z art. 255 pkt. 1,- Zamawiający odrzucił wszystkie oferty podczas gdy oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu z postępowania oraz poprzez niezasadne zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania z dnia 07.08.2024 r., 2. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Ponadto wnosił o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. Zarys wstępny sprawy: 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Sukcesywna dostawa środków chemii gospodarczej dla jednostek organizacyjnych Politechniki Gdańskiej”, nr postępowania: ZP/129/055/D/24 2. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 Pzp. 3. W postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców: r nazwa (firma) Wykonawcy zaoferowana cena brutto (PLN) . ARKAN SP.Z O.O. 80-298 GDAŃSK 532 231,19 . PHU PORTAL SP. Z O.O. (ODWOŁUJĄCY) 503 969,86 . NATURAL C. S. 809314 GDAŃSK 507 257,17 4. Opis przedmiotu zamówienia zawarto w Formularzu rzeczowo-cenowym stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ (dalej „Formularz”). Zamawiający określił w formularzu sposób obliczenia ceny tabelarycznie :/ cena jednostkowa netto/ wartość netto / wartość brutto/ do każdego z zamawianych produktów. Zamawiający nie podał stawek podatku VAT dla poszczególnych pozycji przedmiotu zamówienia , według których oczekiwał obliczenia ceny. W konsekwencji zastosowanie właściwej stawki obciążało wykonawców . Zgodnie z dyspozycją art. 103 ustawy o VAT to na podatniku ( wykonawcy) ciąży obowiązek właściwego obliczania podatku. 5. SWZ _dział XIII. Opis sposobu obliczenia ceny. 1. Cenę należy obliczyć na podstawie formularza rzeczowo – cenowego stanowiącego zał. nr 3 do SWZ, 9. Wykonawca krajowy oblicza cenę oferty z podatkiem VAT. Stawka podatku VAT powinna być określona zgodnie z przepisami prawa. Art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 255 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp – poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako zawierającą błędy w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie stawki podstawowej 23% do jej obliczenia w poz. 113 Podpaski i w poz. 114 Tampony higieniczne, podczas gdy zastosowanie stawki podstawowej VAT 23% do obliczenia ceny brutto jest prawidłowe zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz poprzez niezasadne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na okoliczność, iż nie złożono żadnej oferty zgodnie z art. 255 pkt. 1,- Zamawiający odrzucił wszystkie oferty podczas gdy oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu z postępowania oraz poprzez niezasadne zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; Zamawiający stwierdził niezasadnie o wystąpieniu błędu w obliczeniu ceny- cena jest prawidłowa, więc nie ma błędu w pozycjach 113 i 114. Pozycja nr 113 formularza rzeczowo - cenowego-„ Podpaski” i pozycja 114 formularza- „Tampony higieniczne”: Uzasadnienie do zastosowanej stawki VAT. Podejmując działalność gospodarczą podatnik zachowuje pewną swobodę co do oferowanych przez jego przedsiębiorstwo towarów czy usług. Może zatem sprzedawać pojedynczy towar lub usługę, jak również cały pakiet czy zestaw towarów i usług. Formą uatrakcyjnienia sprzedaży stosowaną często przez podatników jest sprzedaż zestawów promocyjnych. Produkowanie zestawów lub pakietów promocyjnych jest bardzo popularne, powszechnie stosowane w handlu, jest sposobem na uatrakcyjnienie sprzedaży. Zaoferowane w poz. 113 i poz.114 formularza rzeczowo – cenowego złożonego wraz z ofertą – podpaski i tampony higieniczne pochodzą z zestawów promocyjnych. (gadżet, prezent, gratis w związku z reklamą towaru). Przedmiotowe zestawy zakupujemy od producenta, importera papieru toaletowego z celulozy, które opodatkowane są stawką 23% VAT. Do obowiązku podatnika zgodnie z ustawą o VAT należy odprowadzić podatek należny zgodnie ze stawką jaka była zastosowana przy odliczaniu podatku naliczonego. W związku z powyższym wykonawca musi zastosować stawkę podatku przy sprzedaży w tej samej wysokości jaką był obciążony przy zakupie towaru, w tym przypadku 23%. Rodzi się pytanie czy podatnicy mogą tworzyć zestawy z różnych towarów? Odpowiedź: tak, bo Konstytucja w art. 20 przyjmuje jako zasadę wolność gospodarczą (swobodę działalności gospodarczej) Ustawa Prawo przedsiębiorców z dnia 6 marca 2018r (Dz.U.2018, poz. 646; Dz.U. z 2024, poz. 236) uszczegółowia tę zasadę, stanowiąc w art. 2 ust. 1 iż: „Podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach.” . Pod pojęciem „wykonywania działalności gospodarczej” jest istotny element wolności gospodarczej: samodzielność w wykonywaniu tej działalności, czyli możliwość podejmowania decyzji na własny rachunek i odpowiedzialność w sferze działalności eksploatacyjnej i inwestycyjnej przedsiębiorstwa oraz w zakresie jego finansów. Przepisy prawa nie ograniczają swobody co do oferowanych przez jego przedsiębiorstwo towarów w celu uatrakcyjnienia sprzedaży. Przede wszystkim wskazał, iż podstawową stawką podatku VAT jest stawka 23% (Dział VIII, rozdział 1 art. 41 ust 1, art.146ef ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 o podatku od towarów i usług, Dz.U. z 2024r poz. 361,852). Podatnik ma prawo ale nie obowiązek zastosować preferencyjną stawkę VAT np.8%, 5% , ale po spełnieniu warunków określonych w ustawie o podatku od towarów i usług. Organy skarbowe wskazują , że „stawką podstawową podatku VAT jest stawka 23% (art. 41 ust.1, art. 146ef) i wszelkie stawki preferencyjne, stanowią wyjątek od reguły, dlatego wyjątki te należy interpretować ściśle a nie rozszerzająco”. Zgodnie zaś z ugruntowanym orzecznictwem sądowym w odniesieniu do przepisów dotyczących ulg , ulgi podatkowe w systemie prawa powinny być traktowane jako odstępstwo od zasady powszechności i równości opodatkowania a ich zastosowanie nie może być wynikiem wykładni rozszerzającej, systemowej lub celowościowej (por. wyrok NSA z dnia 24.04.2001 r, sygn. akt 1697/99 i wyrok NSA z dnia 09.06.1999 r sygn. akt 384/98). Zastosowanie stawki 23% , choć faktycznie towary czy usługi mogłyby korzystać z obniżonej stawki VAT nie rodzi żadnych prawnych i finansowych skutków, zarówno u sprzedającego jak i u nabywającego , bowiem jest to podstawowa stawka, natomiast to fakt zastosowania stawki preferencyjnej nie zgodnie z przepisami ustawy o VAT rodzi negatywne skutki. Stwierdził, że ”bezpiecznie” podatkowo jest opodatkowanie całego zestawu według stawki wyższej, jeżeli zawiera produkty objęte różnymi stawkami VAT, tak jak w omawianym przypadku. W dziale XIII, pkt 1 SWZ „Opis sposobu obliczenia ceny”, Zamawiający wymagał aby cenę oferty obliczyć na podstawie formularza rzeczowo cenowego stanowiącego załącznik nr 3 do SWZ. Natomiast wskazany formularz zawiera osiem odpowiednio zatytułowanych kolumn. Wśród tych kolumn nie ma wskazań jakie stawki VAT należy zastosować do obliczenia ceny brutto. Zgodnie z dyspozycją art. 99 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych to na zamawiającym ciąży obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty . Zamawiający nie określił jednoznacznie swoich wymagań co do obliczenia ceny ofertowej w zakresie naliczenia podatku VAT. Nie podał stawek podatku VAT dla poszczególnych pozycji przedmiotu zamówienia , według których oczekiwał obliczenia ceny. Wobec powyższego , zastosowanie właściwej stawki obciążało wykonawców, bowiem zgodnie z dyspozycją art. 103 ustawy o VAT to na podatniku ( wykonawcy) ciąży obowiązek właściwego obliczania podatku VAT. Podkreślenia wymaga fakt, iż to klasyfikacje statystyczne mają zasadnicze znaczenie dla określenia , czy obrót danym towarem opodatkowany jest stawką preferencyjną, bowiem dla niektórych towarów i usług przepisy ustawy powołują symbole statystyczne. Natomiast zgodnie z zasadami metodycznymi klasyfikacji statystycznych - na podstawie Komunikatu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 24 stycznia 2005r w sprawie trybu udzielania informacji dotyczących standardów klasyfikacyjnych(Dz. Urz. GUS Nr 1 , poz. 11) zasadą jest, że zainteresowany podmiot sam klasyfikuje prowadzoną działalność, swoje produkty (wyroby i usługi), towary, środki trwałe i obiekty budowlane według zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach, wprowadzonych rozporządzeniami Rady Ministrów lub stosowanych bezpośrednio na podstawie przepisów Wspólnoty Europejskiej, np .Nomenklatury scalonej CN. Zgodnie z wydaną interpretacją indywidualną Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie, nr IPPP2/443-1111/09-5/KK z dnia 16.11.2009r.: „Obowiązek prawidłowego zakwalifikowania danej czynności do właściwego grupowania PKWiU ciąży na podmiocie wykonującym te czynności. Tutejszy Organ nie jest właściwym do dokonania klasyfikacji omawianych towarów bądź do oceny prawidłowości przedstawionej klasyfikacji. Zgodnie bowiem z zasadami metodycznymi Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług wskazanymi w pkt. 7.3 załącznika do ww. rozporządzenia Rady Ministrów, zaliczenie określonego produktu do właściwego grupowania PKWiU należy do obowiązków producenta tego produktu. Organ może jedynie, na podstawie klasyfikacji statystycznej danego wyrobu przedstawionej przez wnioskodawcę, określić prawidłową stawkę podatku przy jego sprzedaży.” (por. interpretacje nr: IPPP2/443-973/09-2/ASZ z dn. 30.10.2009r,IPPP1-443-659/09-2/JL z dnia 08.09.2009r, IPPP1/443-806/09-4/AWZ dnia 14.10.2009r,IPPP2/443-1112/09-2/ASZ z dnia 14.12.2009r wydane przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie.) Jest to uzasadnione, bowiem w ramach przepisu art. 14b § 1 ustawy Ordynacja podatkowa (Dz.U. 2023.0.2383, 2760 ustawa z dnia 29 sierpnia 1997r Ordynacja podatkowa.), Minister Finansów nie jest uprawniony do oceny stanowiska podatnika w zakresie klasyfikacji , grupowania w celu ustalenia stawki VAT. (interpretacja IPPP1/443-806/09-4/AWZ dnia 14.10.2009r, wydane przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie.) W oparciu o powyższe, to podmiot wprowadzający towar do obrotu tj. zestaw promocyjny dokonuje klasyfikacji , grupowania w celu ustalenia stawki podatku. Jest to wiążące a wykonawca nie ma uprawnień co do oceny i weryfikacji prawidłowości przedstawionej klasyfikacji. Dla wskazanych wyżej zestawów ustawa o VAT nie przewiduje stawek preferencyjnych, a co za tym opodatkowane są stawką podstawową w wysokości 23%VAT. Oznacza to również obowiązek, prawidłowego zakwalifikowania towaru do właściwego grupowania CN, który ciąży na podmiocie wprowadzającym towar do obrotu, Błędne zastosowanie kodu CN może prowadzić do naruszenia przepisów nie tylko Vat ale i celnych, co z kolei może skutkować nałożeniem kar finansowych , konfiskatą towarów czy nawet postępowaniem karnym i to ma istotne znaczenie w określaniu stawki dla tego towaru. Z uwagi na powyższe, mając na uwadze przedstawioną przez producenta klasyfikację oraz powołane powyżej przepisy, należy stwierdzić, że wymieniony zestaw nie mieści się załączniku nr 10 do ustawy o VAT , a tym samym przy sprzedaży produktów z zestawu , w poz.113 i 114 formularza rzeczowo- cenowego, należało zastosować stawkę podatku VAT w wys. 23%. Kolejno, zgodnie z art.1 ust. 2 ustawy o podatku VAT, podatek od towarów i usług stanowi dochód budżetu państwa. Natomiast zgodnie z art. 103 ustawy o VAT to podatnik (wykonawca) jest odpowiedzialny za obliczanie i wpłacanie podatku. W art. 88 ustawy o VAT jest zamknięta lista wyjątkowych przypadków, w których podatnikowi nie przysługuje prawo do odliczenia podatku naliczonego. W myśl przepisu art.88 ust. 3a nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy: 1) sprzedaż została udokumentowana fakturami lub fakturami korygującymi: a) wystawionymi przez podmiot nieistniejący; b) (uchylona) 2) transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku; 3) (uchylony) 4) wystawione faktury, faktury korygujące lub dokumenty celne: a) stwierdzają czynności, które nie zostały dokonane – w części dotyczącej tych czynności, b) podają kwoty niezgodne z rzeczywistością – w części dotyczącej tych pozycji, dla których podane zostały kwoty niezgodne z rzeczywistością, c) potwierdzają czynności, do których mają zastosowanie przepisy art. 58 i 83 Kodeksu cywilnego – w części dotyczącej tych czynności; 5) faktury, faktury korygujące wystawione przez nabywcę zgodnie z odrębnymi przepisami nie zostały zaakceptowane przez sprzedającego; 6) (uchylony) 7) wystawiono faktury, w których została wykazana kwota podatku w stosunku do czynności opodatkowanych, dla których nie wykazuje się kwoty podatku na fakturze – w części dotyczącej tych czynności. Żadna z ww. pozycji nie dotyczy zakupu przedmiotowego zestawu, a więc nie wyklucza prawa do odliczenia VAT , a co za tym wykonawcy przysługuje prawo do odliczenia podatku naliczonego przy nabyciu przedmiotowego zestawu. W konsekwencji podatnik pomniejszy podatek należny o kwotę podatku naliczonego przy zakupie zestawu, obliczonego według stawki 23%. Z kolei obowiązkiem podatnika jest obliczenie podatku należnego przy sprzedaży według takiej samej stawki, tzn. 23% VAT. Sprzeczna z prawem byłaby czynność sprzedaży towaru ze stawką preferencyjną jeżeli przysługiwało nam prawo do odliczenia podatku naliczonego przy zakupie towaru w wysokości 23%, bowiem taka czynność prowadziłaby do powstania dochodu u podatnika z podatku VAT , a przecież zgodnie z dyspozycją art.1 ust. 2 ustawy o podatku VAT, podatek od towarów i usług stanowi dochód budżetu państwa. Wobec powyższego należy jeszcze raz stwierdzić , iż w poz. 113i w poz. 114 formularza rzeczowo-cenowego Wykonawca zastosował prawidłową stawkę podatku VAT w wysokości 23%, określoną przez producenta. Zastosowana stawka jest konsekwencją dokonanego zakupu , zestawu opodatkowanego w wysokości 23% VAT. Powyższe jest zgodne z ustawą o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004r (Dz. U. z 2024.361) Dodatkowo wskazał, że w przedmiotowym zestawie zachodzi funkcjonalny związek między dwoma towarami (zestaw: 1) papier toaletowy nawilżający +podpaski) ; 2) papier toaletowy nawilżający + tampony ). Z reguły sądy administracyjne i organy podatkowe podkreślają, że aby dane świadczenie mogło być opodatkowane jedną stawką, niezbędne jest istnienie związku funkcjonalnego między jego poszczególnymi elementami. Wiodące znaczenie dla zastosowania odpowiedniej stawki podatku VAT ma produkt zasadniczy. Producentem przedmiotowego zestawu jest producent papieru toaletowego, a co za tym produktem zasadniczym czyli wiodącym tych zestawów jest papier toaletowy, dla którego zgodnie z przepisami o VAT, stawka podatku wynosi 23% i taką stawką winien być opodatkowany zestaw. Podkreślenia wymaga fakt, iż faktura dokumentująca zakup takiego zestawu nie rozdziela wartościowo poszczególnych elementów, a zatem wykonawca nie zna dokładnie wartości poszczególnych składników zestawu i tym samym nie ma możliwości opodatkowania ich różnymi stawkami podatkowymi. W myśl poglądu ETS wyrażonego w wyroku z dnia 2 maja 1996r. /(C-231/94, op. OTS z 1996r. nr 2395) taką dostawę można potraktować w sposób kompleksowy, albo uznać , że dostawa produktu promowanego ma znaczenie dla możliwości skorzystania z produktu wiodącego (wyr. ETS z dnia 22 października 1998r. w sprawach C308/96 i C-94/97) Przedmiotowy zestaw należy traktować jako kompleksową dostawę ( funkcjonalny związek między towarami) i opodatkować stawką produktu wiodącego, którym jest papier, w wysokości 23% VAT. Powyższe dodatkowo potwierdza zasadność zastosowania stawki w wysokości 23%VAT do przedmiotu zamówienia w poz. 113 i 114 formularza rzeczowo – cenowego dołączonego do oferty. Podkreślił, iż interpretacje wydane przez Ministra Finansów, czy interpretacje wydane przez organy podatkowe odnośnie stosowania stawek podatku VAT, zawsze dotyczą wątpliwości podatników do zastosowania stawki preferencyjnej. Stawka podstawowa nie jest kontrowersyjna, zastosowanie stawki podstawowej 23% nie wiąże się z żadnym ryzykiem podatkowym i nie jest obciążone żadnymi sankcjami, karami. Również powołał się na wyroki Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, który wypracował swoistą definicję świadczenia złożonego, w której wskazał sytuacje, gdy transakcja składa się z elementów składowych i wyraźnie rozgraniczył zestawy, w skład których wchodzą elementy składowe niezbędnie ze sobą powiązane to taki zestaw mógłby korzystać ze stawki obniżonej jak i zestawy w których elementy składowe mogą bez siebie istnieć. W omawianym przypadku elementy składowe zestawu nie są niezbędne dla siebie wzajemnie – taki zestaw nie może korzystać ze stawki obniżonej i będzie opodatkowany według stawki produktu wiodącego 23%. Dla zastosowania stawki preferencyjnej , ulgowej zdaniem Trybunału, kilka czynności należy traktować jak jedną transakcję wówczas , gdy poszczególne elementy są ze sobą tak ściśle związane , że tworzą obiektywnie jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (wyrok w sprawie C-349/96 Card Protetcion Plan (CPP) v. Commissioners of Customs Excise z dnia 25 lutego 1999 r). Dodać też trzeba , że Sąd Najwyższy tę tezę potwierdził w wyroku III RN 66/01.) Stanowisko wykonawcy potwierdza Wyrok KIO z dnia 15 stycznia 2009r, sygn. akt: KIO/UZP 1514/08: „Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób zupełny i wyczerpujący, pozwalający wykonawcom wycenić oferty, również w zakresie pozwalającym wykonawcom zrekonstruować wszelkie elementy zobowiązania mające wpływ na ich przyszłe zobowiązanie podatkowe. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z odesłaniem art. 2 pkt 1Pzp w związku z art. 3 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97 poz. 1050 z późn. zm.), porównywane ceny są cenami brutto. Z uwagi na powyższą okoliczność zamawiający nie powinien badać i dociekać stawek podatku VAT zastosowanych przez wykonawcę. Zamawiający nie jest organem podatkowym uprawnionym do rozstrzygania wątpliwości powstałych na gruncie stosowania właściwych przepisów podatkowych. Przyjmując za punkt wyjścia porównywane w trakcie postępowania (i płacone w trakcie realizacji umowy) ceny brutto, ryzykiem wykonawców, zarówno w odniesieniu do rzeczywistych stawek podatku VAT, które będzie musiał zastosować i odprowadzić od uzyskanej ceny, jak i ewentualnej odpowiedzialności karnoskarbowej, jest przyjęcie odpowiednich stawek podatku VAT, natomiast dla zamawiającego jest to okoliczność zupełnie relewantna. W tym kontekście za nieuprawnione należy ustalić reprezentowane w części doktryny stanowisko, iż przyjęcie różnych stawek VAT w ofertach przez wykonawców w ramach tego samego postępowania nie można pogodzić z wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadą równego traktowania wykonawców. Zasada ta w tym przypadku nie doznaje uszczerbku – wykonawcy w każdym przypadku( z wyłączeniem sytuacji opisanej w art. 91 ust. 3a Pzp) otrzymują od zamawiającego cenę brutto, którą według własnej decyzji i ryzyka pomniejszają o wynikającą z adekwatnych przepisów stawkę VAT. Na marginesie zauważyć należy, iż również Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem właściwym do rozpatrywania sporów w zakresie interpretacji przepisów podatkowych. W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że zamawiający, który nie wydał jednoznacznych dyspozycji co do obliczenia ceny ofertowej w zakresie naliczenia podatku, nie miał prawa – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp – odrzucić oferty, w której została cena obliczona w inny sposób, niż zamawiający zakładał lub uznaje za zgodny z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego”. W oparciu o powyższe należy stwierdzić iż Zamawiający w SIWZ nie przedstawił swoich wymogów dotyczących stawek VAT, np. kolumny z wymaganymi stawkami podatku VAT. Dalsza kontynuacja wyżej wskazanego wyroku: „Ponadto zgodnie z art. 103 ustawy z dnia 11 marca 2004r o podatku od towarów i usług( Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.) to na wykonawcy ciąży obowiązek obliczania i wpłacania podatku w odpowiednim terminie. Dlatego zamawiający, który w specyfikacji nie przedstawił swoich wymogów dotyczących stawek podatku powinien oprzeć się na wyliczeniach wykonawcy. W przypadku wystąpienia ewentualnych błędów w zastosowaniu stawki VAT to na podatniku ( wykonawcy) będzie ciążyć obowiązek właściwego uregulowania podatku oraz będzie odpowiadał za jego niewłaściwe naliczenie i przekazanie przed organami skarbowymi. Dodatkowo należy zauważyć, że takie stanowisko jest uprawnione w świetle art. 14a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r.Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.), zgodnie z którym, cyt.: „art. 14a(16) Minister właściwy do spraw finansów publicznych dąży do zapewnienia jednolitego stosowania prawa podatkowego przez organy podatkowe oraz organy kontroli skarbowej, dokonując w szczególności jego interpretacji, przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów oraz Trybunału Konstytucyjnego lub Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości( interpretacje ogólne).”. Wobec powyższego zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania wiążącej interpretacji w zakresie właściwej stawki VAT. W konsekwencji zamawiający nie jest uprawniony do weryfikowania tej stawki w ofercie wykonawcy. Właściwe do weryfikacji i przeprowadzania kontroli w tym zakresie są organy kontroli skarbowej, zaś stawkę określa jedynie wykonawca(podatnik) zgodnie z przytaczanym wyżej art. 103 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.” Reasumując, stwierdził, iż w poz. 113 i z poz. 114 wykonawca (podatnik) wyliczył cenę brutto prawidłowo, bowiem zaoferowane podpaski i tampony pochodzą z zestawu promocyjnego ,dla którego twórca ( producent) zestawu zastosował stawką 23%. Faktura dokumentująca zakup takiego zestawu nie rozdziela wartościowo poszczególnych elementów, a zatem wykonawca nie zna dokładnie wartości poszczególnych składników zestawu(to ma wpływ na wielkość podatku) i tym samym nie ma możliwości opodatkowania ich różnymi stawkami podatkowymi a co za tym podatek należny musi być w ten sam sposób obliczony tj. w wysokości 23% VAT, ( stawką podstawową a nie preferencyjną). Skoro stawka podatku VAT w wysokości 23% jest stawką podstawową, to w razie istnienia wątpliwości co do możliwości zastosowania stawki preferencyjnej, zastosowanie stawki podstawowej należy uznać za w pełni uzasadnione. Korzystanie ze stawek preferencyjnych jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem podatników. W związku z tym nie można podatnikowi, w szczególności w sytuacjach, w których mogą zachodzić wątpliwości, co do oceny prawnopodatkowej konkretnego zdarzenia gospodarczego, odebrać prawa do zastosowania stawki podstawowej (por. m.in. wyrok z dnia 24 marca 2016 r., KIO 349/16). Podobne stanowisko KIO zajęła w wyroku 10 kwietnia 2013r KIO 735/13- „ jeśli podatnik nie jest pewien, że może zastosować stawkę preferencyjną lub zwolnienie z VAT, powinien zastosować stawkę podstawową. Poza tym wskazuje się, że korzystanie ze stawek preferencyjnych i zwolnień nie jest obowiązkiem podatników lecz ich uprawnieniem..” Cena oferty Odwołującego, zawierająca cenę obliczoną z zastosowaniem podstawowej stawki VAT w wysokości 23% jest niższa, niż ceny ofert złożonych przez pozostałych wykonawców, w których została zastosowana preferencyjna stawka podatku VAT w wysokości 8%(w ofercie ARKAN) i 5% ( w ofercie NATURAL). Zważywszy na liczbę punktów przyznanych w drugim z kryteriów oceny ofert , to cena zadecyduje o wyborze najkorzystniejszej oferty i to oferta Odwołującego mimo zastosowania stawki podstawowej 23% jest najkorzystniejsza. Nieracjonalne i sprzeczne ze społeczno – gospodarczym przeznaczeniem prawa zamawiającego do badania ceny byłoby przyjęcie, że oferta w której, w cenie mieści się podstawowa stawka podatkowa ( 23%), a która mimo wszystko jest najkorzystniejsza -podlegałaby odrzuceniu. Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 255 pkt 1 Pzp oraz art. 239 ust. 1 Pzp – Odwołujący wskazuje, że mają on charakter wynikowy w stosunku do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Wskazane powyżej okoliczności wskazują na niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Odwołujący obliczył cenę zgodnie z przepisami , nie wystąpił błąd w obliczeniu ceny a co za tym spełnia ustanowione w dokumentach zamówienia i obowiązujących przepisach warunek. Zamawiający unieważnił postępowanie ze względu na brak ofert niepodlegających odrzuceniu, tymczasem oferta Odwołującego, jak wykazano powyżej – jest zgodna z warunkami zamówienia i obowiązującymi przepisami, a zatem nie podlega odrzuceniu. W sytuacji, gdy unieważniona zostanie czynność odrzucenia oferty Odwołującego – wówczas przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 1 pkt 10 Pzp nie będzie zachodzić. W tym stanie rzeczy zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu – stanowi naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 Pzp. Zamawiający w dniu 13.08.2024 r. (drogą elektroniczną Wykonawcom oraz na stronie internetowej prowadzonego postępowania ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 16.08.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Arkan Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Arkan Sp. z o.o. W dniu 21.08.2024 r. (e-mailem) Arkan Sp. z o.o. Przystępujący złożył stanowisko procesowe. Pismo procesowe zostało podpisane tak jak przystąpienie. Na wstępie Przystępujący wskazuje, że zarzuty podniesione w odwołaniu są całkowicie bezzasadne i powinny zostać oddalone, bowiem w świetle stanu faktycznego sprawy oraz przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) i ustawy o podatku od towarów i usług (dalej: „ustawa o VAT”) Zamawiający miał prawo i obowiązek Postępowanie unieważnić. Portal w formularzu rzeczowo-cenowym złożonym wraz z ofertą, w pozycji 113 Podpaski i pozycji 114 Tampony higieniczne zastosował stawkę podatku VAT w wysokości 23%, tymczasem zgodnie ustawą o VAT podpaski higieniczne (wkładki) i tampony opodatkowane są stawką 5% (Załącznik nr 10 „Wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w wysokości 5%”, poz. 21). Zamawiający słusznie stwierdził, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, a także komentarzami, dotyczącymi art. 226 ust. 1 pkt 10) Pzp, przyjęcie do obliczenia ceny nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi o błędzie w obliczeniu ceny, którego nie można poprawić. Do takiego zagadnienia odniosła się KIO np. w wyroku z dnia 8 lipca 2019 r. KIO 1065/19, rozstrzygając, czy nieprawidłowe określenie stawki podatku VAT w formularzu ofertowym stanowi błąd w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp (obecnie art. 226 ust. 1 pkt 10) Pzp), skutkujący koniecznością odrzucenia oferty. W tym wyroku (stanowiącym wyrok przykładowy pośród utrwalonej linii orzeczniczej KIO) czytamy, iż ustawodawca w żaden sposób nie dookreślił, jakie błędy skutkują odrzuceniem oferty, nie dokonał w tym zakresie żadnego zróżnicowania. Przyjąć zatem należy, że chodzi tutaj o każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT i to niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował stawkę niższą czy też wyższą od prawidłowej. Jeżeli mówić o "błędach w obliczaniu ceny", to nie sposób przyjąć cenę - skoro ma to być cena brutto -z nieprawidłową stawką podatku od towarów i usług, gdyż byłaby to ewidentnie cena błędnie obliczona. Trzeba mieć na uwadze to, że o porównywalności ofert w zakresie oferowanej ceny można mówić wyłączne w tych przypadkach, w których porównywane ceny zostały obliczone według tych samych reguł. KIO nie zgodziło się również ze stanowiskiem, wedle którego w przypadku, kiedy jeden z Wykonawców złożył ofertę z podstawową stawką VAT, a inny zastosował preferencyjną to należało przyjąć oba rozwiązania za dopuszczalne, ponieważ zgodnie z naczelną zasad zamówieniowych zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wypełnieniem tego obowiązku, w przypadku gdy wykonawca błędnie wskaże stawkę podatku VAT w swojej ofercie, będzie odrzucenie oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający, który tego nie czyni, narusza art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp (obecnie art. 226 ust. 1 pkt 10) Pzp). Ww. kierunek orzeczniczy został przyjęty przez Izbę również dlatego, że kwestią zastosowania stawki VAT zajmował się Sąd Najwyższy, który w uchwale z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 oraz uchwale z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt: III CZP 53/11 zawarł tezę, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki. Nie budziło żadnych wątpliwości Sądu Najwyższego, że przyjęcie przez wykonawcę w cenie oferty niewłaściwej stawki podatku VAT winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp (obecnie art. 226 ust. 1 pkt 10) Pzp), chyba że błędna stawka podatku nadaje się do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp (obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) jako tzw. inna omyłka. Odnośnie możliwości poprawienia nieprawidłowej stawki podatku VAT, to można ją poprawić, wtedy kiedy Zamawiający wskazał taką w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Orzeczenie KIO z dnia 15 stycznia 2009r, sygn. akt: KIO/UZP 1514/08, na jakie powołuje się Odwołujący wydane zostało w 2009 roku, a więc przed przyjęciem przez Izbę ww. interpretacji SN (a nawet wówczas stanowiło odstępstwo od głównej linii orzeczniczej, co zresztą wprost wynika z uzasadnienia tego wyroku). Całkowicie błędne są zatem ponoszone w odwołaniu argumenty, jakoby korzystanie ze stawek preferencyjnych było uprawnieniem, a nie obowiązkiem podatników i jakoby mógł w związku z tym zastosować do towarów objętych stawką 5% stawkę podstawową. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego sprawy wskazać należy, że: 1) zastosowana przez Portal w pozycjach 113 i 114 stawka VAT jest błędna, na co wskazuje poz. 21 Załącznika nr 10 do ustawy o VAT, 2) dla przedmiotowego postępowania Zamawiający nie wskazał w SWZ żadnej stawki VAT dlatego, nie ma możliwości ani wyboru oferty z błędnym VAT, ani jej poprawy. Bez znaczenia jest tu okoliczność, że oferta Odwołującego, mimo zastosowania stawki podstawowej 23%, jest najkorzystniejsza. Oczywistym jest bowiem, że przepisy dotyczące odrzucenia oferty stosuje się w jednakowym stopniu do każdej oferty, w tym przedstawiającej najkorzystniejszy bilans „kryterialny”. Odnosząc się do dalszych argumentów ujętych w treści odwołania Arkan wskazuje, co następuje: - w zakresie argumentów dotyczących stawki VAT dla zestawu produktów: Odwołujący twierdzi, że: • podatnik może sprzedawać pojedynczy towar lub usługę, jak również zestaw towarów i usług, • zaoferowane w poz. 113 i poz. 114 formularza podpaski i tampony higieniczne pochodzą z zestawów promocyjnych, • to podmiot wprowadzający towar do obrotu tj. zestaw promocyjny dokonuje klasyfikacji, w celu ustalenia stawki podatku, • przedmiotowe zestawy Portal zakupuje opodatkowane stawką 23% VAT. W tym zakresie wskazać należy, że pojęcie świadczeń kompleksowych i zagadnienie ich opodatkowania, choć nie jest uregulowane w przepisach ustawy o VAT to jednak zostało wypracowane w orzecznictwie TSUE i sądów krajowych. Najkrócej rzecz ujmując wskazać należy, że ze świadczeniem kompleksowym mamy do czynienia wtedy, gdy wszystkie świadczenia w ramach tego zadania są tak ściśle ze sobą powiązane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby jedynie sztuczny charakter. Przykładowo NSA w wyroku z dnia 1 grudnia 2015 r. I FSK 1002/14 () wskazał, że o kompleksowości świadczeń można mówić, gdy: 1) co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, albo gdy 2) co najmniej jeden element stanowi świadczenie główne, podczas gdy, jedno lub więcej świadczeń jest postrzegane jako jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los prawny świadczenia głównego. Mając więc na względzie ogólne zasady opodatkowania czynności, tj. zasadę odrębnego opodatkowania każdej czynności wypełniającej znamiona dostawy towarów lub świadczenia usług, świadczenie kompleksowe nie występuje, jeśli bez popadania w sztuczność można wyodrębnić poszczególne elementy składowe i ustalić ich wartość (w celu odrębnego opodatkowania), a nie traci się przy tym istoty i celu przedsięwzięcia. W wyroku z dnia 14 grudnia 2011 r., sygn. akt I FSK 474/11 (opublikowanym w: LEX nr 1125037) NSA wskazał, że świadczenie złożone (kompleksowe) będzie mieć miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy będzie miała charakter świadczenia podstawowego i świadczenia pomocniczego (lub świadczeń pomocniczych), a zatem takich, które umożliwiają skorzystanie (względnie lepsze skorzystanie) ze świadczenia podstawowego (lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego). Jeżeli jednak świadczenia te można, bez popadania w sztuczność, rozdzielić, tak że nie zmieni to ich charakteru, ani wartości z punktu widzenia nabywcy wówczas świadczenia takie powinny być traktowane jako dwa i to niezależnie opodatkowane. Mając na uwadze powyższe ogromne wątpliwości musi budzić traktowanie jako dostawy kompleksowej, opodatkowanej stawką 23% VAT „zestawu” składającego się rzekomo z papieru toaletowego i podpasek / tamponów. Nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego jakoby „zachodził funkcjonalny związek między dwoma towarami” a już na pewno nie jest to związek, który uzasadniałby twierdzenie o dostawie kompleksowej. Wszak wiadomo, że towary te są powszechnie sprzedawane osobno i nie występuje tu relacja takiego powiązania towarów, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. Przeciwnie, towary te można, bez popadania w sztuczność, rozdzielić, i nie zmieni to ich charakteru, ani wartości z punktu widzenia nabywcy. W tym miejscu Arkan wskazuje na Interpretację indywidualną z 4 listopada 2019 r., sygn. 0115-KDIT11.4012.613.2019.2.IK - Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej w sprawie, w której podatnik zamierzał prowadzić sprzedaż gotowych produktów spożywczych, tj. batonów, cukierków, chrupków, napoi (bezalkoholowych), zapakowanych przez producenta. Jak wynika z tej interpretacji: „Wskazać należy, że sposób opodatkowania produktów (wysokość stawki podatku) uzależniony jest od prawidłowego zaliczenia danego produktu do odpowiedniego grupowania w PKWiU, gdyż ustawa o VAT (art. 5a ustawy) dla potrzeb określenia właściwej stawki podatku w określonych w ustawie sytuacjach odwołuje się do klasyfikacji statystycznych. Tym samym niezależnie od kwalifikacji danej czynności jako dostawy towarów lub świadczenia usług przesądzający dla potrzeb stosowania właściwej stawki podatku jest - w przypadku, gdy przepisy regulujące zakres stosowania stawek podatku od towarów i usług odwołują się do klasyfikacji statystycznych - sposób sklasyfikowania danego towaru lub usługi. Zaznaczyć przy tym należy, że dokonana przez producenta (usługodawcę) klasyfikacja nie może naruszać zasad budowy i logiki struktury PKWiU. Z treści wniosku wynika, że w ramach działalności gospodarczej Wnioskodawca zamierza prowadzić sprzedaż gotowych produktów spożywczych, tj. batony, cukierki, chrupki, napoje (bezalkoholowe), pakując je w zestaw. Produkty te są zapakowane przez producenta. Prowadzona działalność nie ma charakteru gastronomicznego. Zadaniem Wnioskodawcy jest przyjąć towar, zapakować go i wysłać bez żadnej ingerencji. W związku z tym, że na oferowane zestawy składają się produkty opodatkowane różnymi stawkami VAT, Wnioskodawca powziął wątpliwości czy może sprzedaż zestawów przekąsek opodatkować jednolitą stawką podatku w wysokości 23%. Co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w sytuacji gdy jedna czynność obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka czynności, czynność ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Zatem, z ekonomicznego punktu widzenia czynności nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą jedną czynność kompleksową, obejmującą kilka świadczeń pomocniczych. Kwestia tzw. świadczeń złożonych, była analizowana zarówno w orzeczeniach sądów krajowych, jak i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Z orzecznictwa TSUE wynikają wskazówki co do tego, kiedy określone czynności złożone należy traktować jako czynność kompleksową, a kiedy jako odrębne czynności - ze wszystkimi tego konsekwencjami. (…) Z uwagi na powyższe należy stwierdzić, że świadczenie złożone ma miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenie podstawowe i świadczenia pomocnicze - tzn. takie, które umożliwiają skorzystanie ze świadczenia podstawowego (lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego). Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru, ani wartości z punktu widzenia nabywcy - wówczas świadczenia takie powinny być traktowane jako dwa (lub więcej) niezależnie opodatkowane świadczenia. W związku z powyższym, istotnym jest to, czy w danych okolicznościach mamy do czynienia z jednym świadczeniem kompleksowym, czy też z szeregiem jednostkowych świadczeń. Ocena tej okoliczności winna odbywać się więc w oparciu o to, czy dokonywane czynności (świadczenia) wykazują ze sobą tak ścisłe powiązanie, że w sensie gospodarczym tworzą jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. W celu rozstrzygnięcia, czy mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, czy też z kilkoma odrębnymi świadczeniami, koniecznym jest dokonanie analizy okoliczności faktycznych sprawy. Z przedstawionych we wniosku informacji wynika, że sprzedaż zestawu przekąsek, składających się z gotowych, zapakowanych produktów dokonywana na rzecz pracowników biurowych nie jest ze sobą tak ściśle powiązana, żeby ich rozdzielenie miało sztuczny charakter. Jest to bowiem dostawa oddzielnych i niezależnych od siebie towarów, mogących być przedmiotem odrębnej dostawy bez uszczerbku dla pozostałych świadczeń. Nie stanowią one zatem pod względem ekonomicznym i gospodarczym jednej, kompleksowej całości, mimo tego, że są pakowane w jeden wybrany przez klienta zestaw. Fakt dostarczenia klientowi tych towarów w jednym zestawie nie powoduje, że towary te stają się jednym produktem, opodatkowanym jednolitą stawką podatku. (…) Z powyższego zatem wynika, że w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia ze świadczeniem złożonym, lecz zespołem odrębnych świadczeń (dostaw gotowych, zapakowanych przez producenta towarów), podlegających opodatkowaniu podatkiem VAT na zasadach właściwych dla każdego świadczenia odrębnie. Połączenie tych produktów w jeden zestaw (…) nie powoduje powstania nowego produktu i nie przesądza o prawie do zastosowania jednej stawki podatku (…). Tym samym, sprzedaż zestawów przekąsek należy opodatkować według stawek właściwych dla towarów, składających się na ten zestaw.” Tym samym ustawa o VAT, w ślad za dyrektywą Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej, przewiduje zasadę odrębnego opodatkowania każdej czynności. Stawka opodatkowania wynika z przepisów podatkowych, nie jest tak, że podatnik może dowolnie „wybrać” stawkę wyższą. Opodatkowanie zespołu czynności (dostaw towarów lub usług) łącznie, jako kompleksowych, winno następować wyjątkowo i tylko wówczas, gdy stanowią świadczenie złożone (kompleksowe), rozumiane w sposób opisany powyżej. Pomijając już nawet, że Odwołujący nie udowodnił, że nabywa przedmiotowe towary w zestawach i że są one opodatkowane stawką 23% VAT, to zestaw obejmujący papier toaletowy i podpaski / tampony nie stanowi świadczenia kompleksowego w rozumieniu przepisów o VAT i nie jest właściwe jego opodatkowanie stawką 23% VAT. - w zakresie argumentów dotyczących konieczności sprzedaży podpasek oraz wkładek z taką stawką podatku VAT, jaka była naliczona przy nabyciu „zestawów”. Przyjmując nawet, że Odwołujący nabył przedmiotowe zestawy opodatkowane (błędnie) VAT 23% nie ma żadnych podstaw stanowisko Odwołującego, jakoby: „Sprzeczna z prawem byłaby czynność sprzedaży towaru ze stawką preferencyjną jeżeli przysługiwało nam prawo do odliczenia podatku naliczonego przy zakupie towaru w wysokości 23%”. • „do obowiązku podatnika zgodnie z ustawą o VAT należy odprowadzić podatek należny zgodnie ze stawką jaka była zastosowana przy odliczaniu podatku naliczonego.” • „w związku z powyższym wykonawca musi zastosować stawkę podatku przy sprzedaży w tej samej wysokości jaką był obciążony przy zakupie towaru, w tym przypadku 23%”. • Jak sam wskazuje Odwołujący, zgodnie z art. 103 ustawy o VAT to podatnik (wykonawca) jest odpowiedzialny za obliczanie i wpłacanie podatku. Co oczywiste, obliczenie to powinno być zgodne z ustawą o VAT. Tymczasem, przedmiotem sprzedaży dla Zamawiającego w pozycjach 113 i 114 przedmiotu zamówienia nie będą „zestawy” obejmujące papier toaletowy i podpaski oraz papier toaletowy i tampony higieniczne, a odpowiednio „tampony higieniczne” i „podpaski”. Każdy z tych produktów będzie zamawiany osobno, zaś papier toaletowy nie jest w ogóle objęty przedmiotem zamówienia. Nawet gdyby więc przyjąć, że argumenty Odwołującego w tym zakresie są słuszne, to miałyby one zastosowanie wyłącznie do dalszej odsprzedaży „zestawów” a nie ich elementów (!). W dniu 23.08.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Odwołanie jest niezasadne, albowiem nie miało miejsca zarzucane w odwołaniu naruszenie przepisów ustawy Pzp. Oferta wykonawcy z dnia 07.08.2024r. została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, albowiem w formularzu rzeczowocenowym złożonym wraz z ofertą, w pozycji 113 Podpaski i w pozycji 114 Tampony higieniczne Wykonawca zastosował nieprawidłową stawkę podatku VAT, co stanowi błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający nie wskazał w SWZ stawek podatku VAT dla poszczególnych pozycji przedmiotu zamówienia, według których Wykonawca winien obliczyć cenę. Stosowanie przez wykonawców odmiennych wartości stawek VAT, niż wynika to z przepisów prawa, nie może być uznaniowe, gdyż powoduje, że oferta staje się nieporównywalną względem ofert pozostałych uczestników postępowania. Brak wskazania stawki podatku VAT w dokumentach zamówienia powoduje, że ewentualne zastosowanie wadliwej stawki podatku VAT nie mogło być konwalidowane w toku oceny i badania ofert jako omyłka podlegająca poprawieniu w trybie określonym w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp a stwierdzenie nieprawidłowości w tym zakresie skutkuje odrzuceniem oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Obowiązkiem Zamawiającego było poddanie ocenie, czy Wykonawcy przyjęli prawidłowe stawki podatku VAT, wysokość podatku VAT stanowi bowiem zasadniczy element cenotwórczy (na co wskazano m.in. w uchwale Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11). Właściwe ustalenie i zastosowanie przez oferenta w swojej ofercie prawidłowej stawki VAT, odnoszącej się do określonego przedmiotu zamówienia, podlega weryfikacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego. Zamawiający dokonując weryfikacji w tym zakresie, ma przede wszystkim na uwadze porównywalność ofert złożonych w danym postępowaniu. Skoro obowiązek zastosowania prawidłowej stawki podatku VAT wynika z przepisów prawa, to wbrew twierdzeniom i wywodom Odwołującego, wykonawca nie może zastosować dowolnej stawki podatku VAT, lecz winien zastosować stawkę właściwą, tj. taką jaka winna być zastosowana adekwatnie do przedmiotu zamówienia (tak np.: wyrok KIO z dnia 26 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1462/17). Cena błędnie obliczona to taka cena, która byłaby inna gdyby wykonawca zastosował stawkę właściwą (por. wyrok KIO z dnia 23 lutego 2024r., sygn. akt KIO 380/24). W celu prawidłowego porównania cen ofert, zamawiający powinien szczegółowo badać stawkę VAT zastosowaną przez wykonawcę z uwagi na odpowiedzialność zamawiającego za prawidłowe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty zawsze, jeżeli stwierdzi błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Ustawodawca w żaden sposób nie dookreślił, jakie błędy skutkują odrzuceniem oferty, nie dokonał w tym zakresie żadnego zróżnicowania. Przyjąć zatem należy, że chodzi tutaj o każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT, i to niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował stawkę niższą czy też wyższą od prawidłowej. Nietrafnie zatem wywodzi Odwołujący jakoby wykonawca zawsze może zastosować podstawową stawkę podatku VAT, zaś możliwość zastosowania stawki VAT 8% to uprawnienie, nie zaś obowiązek wykonawcy. Taki pogląd nie znajduje potwierdzenia w przepisach ustawy z dnia 11.03.2004r. o podatku od towarów i usług, zwanej dalej „ustawą VAT”. Ustawodawca w art. 41 ustawy VAT wprowadził regulację dotyczącą stawek VAT. Obowiązkiem zaś podatnika jest przyporządkowanie sprzedaży towarów czy usług do określnej, właściwej stawki. Oznacza to, że określając wysokość stawki VAT podatnik musi przede wszystkim ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona usługa nie korzystają z obniżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT. Jeśli tak, to powinien zastosować taką stawkę, jaka wynika z przepisów ustawy VAT (tak też: wyrok KIO z dnia 26 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2933/20). Gdyby wolą ustawodawcy było przyznanie podatnikowi uprawnienia i możliwości wyboru w zakresie zastosowania preferencyjnej stawki VAT, to w normie art. 41 ustawy VAT w miejsce zwrotu: „stawka podatku wynosi” użyłby zwrotu: „stawka podatku może wynosić, chyba że podatnik zastosuje inną stawkę”. Zgodnie z przepisem art. 41 ust. 2a ustawy VAT, dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 10 do ustawy, „Wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w wysokości 5%”, stawka podatki wynosi 5%, [poz. 21] Zamawiane podpaski i tampony higieniczne są umieszczone w tymże załączniku pod poz. 21. Zatem mogą być sprzedane z podatkiem VAT w stawce 5%, a nie w stawce 23%. Odwołujący się na uzasadnienie swojego odwołania wskazuje, że „zaoferowane w poz. 113 i poz. 114 formularza rzeczowo-cenowego złożonego wraz z ofertą – podpaski i tampony higieniczne pochodzą z zestawów promocyjnych (gadżet, prezent, gratis -w związku z reklamą towaru.”. Materiały promocyjne to narzędzia marketingowe, stosowane przez przedsiębiorców do promowania produktów lub budowania wizerunku marki a nie do dalszej sprzedaży. Materiały promocyjne mają na celu zwiększenie sprzedaży i osiągnięcie oczekiwanego zysku. Opis przedmiotu zamówienia był klarowny, Zamawiający oczekiwał oferty w poz. 113 i poz. 114 formularza rzeczowocenowego na podpaski i tampony higieniczne a nie na zestawy promocyjne je zawierające bądź podpaski i tampony higieniczne wyjęte z tych zestawów promocyjnych w celu sprzedaży jako towar z poz. 21 załącznika nr 10 do ustawy VAT. Na marginesie Zamawiający podnosi, że podatnik, który sprzedaje towar z 23% stawką podatku VAT zamiast z prawidłową preferencyjną stawką VAT, dokonuje tym samym nieprawidłowego rozliczenia podatku VAT z fiskusem, co pomimo zastosowania wyższej stawki podatku może skutkować zaniżeniem wysokości jego zobowiązania podatkowego w podatku VAT i CIT. Jak zważyła Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 8.11.2021r. KIO 2972/21 i wyroku z dnia 6.03.2020r. KIO 372/20, „Nawet jeżeli w przypadku zastosowania stawki wyższej - 23% oferta Odwołującego będzie tańsza niż oferta Wykonawcy, który zastosował stawkę preferencyjną - 8% - podlega ona odrzuceniu. Jak podkreślił bowiem Sąd Najwyższy, istotne dla dokonania oceny czy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców niezbędne jest stosowanie kryteriów zobiektywizowanych i nie jest możliwa każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki podatku na warunki konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne. Porównuje się zaś oferty zawierające identyczne składowe ceny.”. Obowiązkiem Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu było ustalenie i zbadanie, czy w złożonych ofertach nie mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny, rozumianym jako przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług, co niezbicie wynika z uchwał Sądu Najwyższego z 20 października 2011 roku, sygn. akt CZP 52/11 i CZP 53/11. Skoro podatek VAT jest składnikiem cenotwórczym, to cena obliczona będzie jako prawidłowa, jeżeli składnik ten uwzględniony zostanie w prawidłowej wysokości, przy zastosowaniu odpowiedniej stawki podatku. W przypadku zastosowania zaś stawki nieprawidłowej, tak doktryna, jak i orzecznictwo jednolicie stanowią, iż konsekwencją jest uznanie oferty za zawierającą błąd w obliczeniu ceny, zaś taka oferta podlega odrzuceniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z powyższego wynika, że kwestią bez znaczenie pozostaje to, czy oferta podlegająca odrzuceniu jest korzystniejsza od innych ofert. Zgodnie z przywołanymi wyżej uchwałami Sądu Najwyższego, poprawienie treści oferty, czy też uzyskanie dodatkowych wyjaśnień od wykonawcy jest możliwe, kiedy stawka podatku jest w postępowaniu określona. W innych przypadkach składanie przez wykonawcę dodatkowych wyjaśnień, dlaczego zastosował on taką a nie inną stawkę zawsze będzie prowadziło do zmiany treści oferty, co na gruncie przepisów Pzp jest niedopuszczalne. Brak jest bowiem elementów do porównania, to jest treści SWZ i treści oferty. W takich przypadkach zamawiający zobowiązany jest jedynie do oceny prawidłowości zastosowania stawki przez Wykonawcę. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia w ocenie Zamawiającego, wykazał on, że stawka ta w ofercie Odwołującego została zastosowana nieprawidłowo. Wobec tego Zamawiający nie miał wątpliwości co do treści oferty, które wymagały uzyskania dodatkowych wyjaśnień od Odwołującego a oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp. Na zamawiającym spoczywa bowiem, wynikający z art. 16 ustawy Pzp, obowiązek prawidłowego i zgodnego z przepisami przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w celu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W przywołanych uchwałach Sąd Najwyższy podniósł także, że w świetle art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach nie może budzić wątpliwości, że podatek VAT jest składnikiem ceny stanowiącym element cenotwórczy, co już na etapie składania ofert nakłada obowiązek obliczenia określonej w ofercie ceny z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT, tj. takiej, jaka wynika z obowiązujących przepisów. Tym samym nie jest uprawnieniem wykonawcy dokonanie wyboru stawki VAT przy kalkulacji ceny ofertowej. W konsekwencji zastosowanie przez Odwołującego stawki VAT 23% zamiast 5% było niedopuszczalne a nadto zastosowanie stawki podstawowej stanowiło błąd w obliczeniu ceny (por. wyrok KIO z dnia 6.12.2021r. w sprawie KIO 3404/21). Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenie się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do odwołania przez Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu: • wydruk zawiadomienia o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania – informacja o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: a) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 255 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp – poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako zawierającą błędy w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie stawki podstawowej 23% do jej obliczenia w poz. 113 Podpaski i w poz. 114 Tampony higieniczne, b) podczas gdy zastosowanie stawki podstawowej VAT 23% do obliczenia ceny brutto jest prawidłowe zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz poprzez niezasadne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na okoliczność, iż nie złożono żadnej oferty zgodnie z art. 255 pkt. 1, - Zamawiający odrzucił wszystkie oferty podczas gdy oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu z postępowania oraz poprzez niezasadne zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Treść informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego przez Zamawiającego przywołana na początku uzasadnienia. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że Zamawiający nie zamawiał zestawu promocyjnego zawierającego papier toaletowy i podpaski, czy też papier toaletowy i tampony. Zamawiający oczekiwał jedynie podpasek i tamponów, co więcej Zamawiający nie oczekiwał w ramach zamówienia w ogóle papieru toaletowego. W konsekwencji, skoro Zamawiający oczekiwał osobnego produktu tj. podpasek i tamponów, a nie zestawów, to należy uznać, że Odwołujący mógłby zastosować podatek podstawowy 23 % wyłącznie, gdyby miałaby miejsce dalsza odsprzedaż całych zestawów, a nie ich elementów. Do tego tylko jednego z tych elementów. Odwołujący także wyraźnie zaznaczył, że oferuję Zamawiającemu konkretne produkty z tych zestawów, tj. podpaski i tampony bez papieru toaletowego (np. w tzw. „gratisie”). W ocenie Izby, Odwołujący nie wskazał żadnego przepisu ustawy o podatku VAT, z którego wynikałaby jakakolwiek sankcja, za opodatkowanie podatkiem VAT wydzielonego produktu z zestawu innym niż podatek za całość zestawu. Nie jest takim przepisem art. 41 ust. 13, ani też art. 1 ust. 2 ustawy o podatku VAT. Nie było sporu, że zgodnie z art. 41 ust. 2a ustawy o podatku VAT dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 10 „Wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w wysokości 5%” stawka podatku wynosi 5 % (dla podpasek i tamponów – poz. 21). Zatem mogą być sprzedane te produkty z podatkiem VAT w stawce 5 %, a nie w stawce 23%. Jednocześnie, mimo, że Ustawodawca nie określił jakie błędy w obliczeniu ceny skutkują odrzuceniem oferty, to nie dokonał żadnego zróżnicowania, należy wiec przyjąć, że każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT, i to niezależnie od tego, czy Wykonawca zastosował stawkę niższą, czy też wyższą od prawidłowej, taki błąd stanowią. Sąd Najwyższy w uchwale III CZP 52/11 z 20.10.2011 r. stwierdził, że: „Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towaru i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeśli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki”. Podatek VAT jest składnikiem ceny stanowiący element cenotwórczy, co już na etapie składnia ofert nakłada obowiązek obliczenia określonej w ofercie ceny z uwzględnieniem właściwej stawki, takiej, jak wynika z obowiązujących przepisów. Nie jest więc uprawnieniem Wykonawcy dokonanie wyboru stawki VAT przy kalkulacji ceny ofertowej. W konsekwencji zastosowanie przez Odwołującego stawki VAT 23 % zamiast 5 % jest niedopuszczalne, stanowi błąd w obliczeniu ceny. Jednocześnie, nawet jeżeli w przypadku zastosowania stawki 23 % oferta Odwołującego będzie tańsza niż oferta, która zastosowała stawkę preferencyjną podlega ona odrzuceniu. Istotne jest bowiem dla dokonania oceny czy dochodzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania niezbędne jest stosowanie kryteriów zobiektywizowanych i nie jest możliwa każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki na warunki konkurencji w postępowaniu. Porównuje się zaś oferty zawierające identyczne składniki ceny. W ocenie Izby o porównywalności ofert w zakresie zaoferowanej ceny można mówić, gdy porównywane ceny zostały obliczone według tych samych reguł, co nie miało miejsca w tym stanie faktycznym. Izba uznaje za niedopuszczalną sytuacje, gdy jeden zastosował stawkę podstawową, a inny preferencyjną, gdyż naruszałoby to zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz zasadę proporcjonalności i przejrzystości postępowania. Izba w toku niniejszego orzeczenia wzięła pod uwagę orzeczenia przywołane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz przez Przystępującego w jego piśmie procesowym. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Względem zarzutu drugiego, Izba uznała, że niniejszy zarzut ma charakter wynikowy względem zarzutu pierwszego, w efekcie wobec oddaleniu pierwszego zarzutu, oddaleniu podlega również zarzut drugi. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 26 …

…Sygn. akt KIO 842/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 21 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Joanna Stankiewicz-Baraniak po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 21 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu09 marca 2025 r. przez wykonawcę PLATON Szkolenia i Konferencje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w miejscowości Wysoka przy ul. Chabrowej 39/7 (52200 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Olsztynie, przy ul. Dąbrowszczaków 44a (10-543 Olsztyn) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy PLATON Szkolenia i Konferencje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w miejscowości Wysoka, kwoty 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………… Sygn. akt KIO 842/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Sąd Okręgowy w Olsztynie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Usługa szkolenia”, numer referencyjny: K.261.1.2025 (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2025/BZP 00107746 z dnia 17 lutego 2025 r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawą PZP”). W postępowaniu tym wykonawca PLATON Szkolenia i Konferencje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w miejscowości Wysoka (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 09 marca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynności i zaniechania Zamawiającego, polegające na: 1.unieważnieniu przedmiotowego postępowania, pomimo iż nie zachodzą przewidziane ustawą Prawo zamówień publicznych przesłanki do jego unieważnienia; 2.ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w ust. 1, nieprzedstawieniu rzetelnego uzasadnienia faktycznego dla czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.naruszenie art. 225 pkt 6 ustawy PZP, poprzez jego błędne zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu; 2.ewentualnie, art. 260 ust. 1 ustawy PZP, poprzez nieprzedstawienie rzetelnego i wskazującego konkretne okoliczności faktyczne, które zawarzyły na decyzji zamawiającego o unieważnieniu przedmiotowego postępowania; 3.naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie niniejszego odwołania w całości; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania dokonanej w dniu 05 marca 2025r.; 3.nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, a także dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu; 4.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm określonych w stosownych przepisach Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W dniu 13 marca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło od Zamawiającego pismo, w którym Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego w dniu 09 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 1 Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2708/21 WYROK z dnia 12 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 września 2021 r. przez M. B. Sp. z o.o. z siedzibą w Kostrzynie w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie, przy udziale wykonawcy Boxmet Medical Sp. z o.o. z siedzibą w Pieszycach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego terminu składania ofert oraz w zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów technicznych; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. B. Sp. z o.o. z siedzibą w Kostrzynie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Zamawiający - Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dostawa toreb do Indywidualnego Pakietu Medycznego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3 września 2021 r. pod nr 2021/S 171-44556. W dniu 13 września 2021 r. wykonawca M. B. Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu: 1) bezpodstawne wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, mimo że oferta Odwołującego została już wybrana w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, na mocy czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 30 czerwca 2021 r., a Zamawiający uchyla się od zawarcia umowy; 2) sformułowanie zapisów SWZ w sposób, który uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert; 3) określenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego i znacznie ograniczający konkurencję, sformułowanie warunków umowy w sposób naruszający swobodę umów poprzez wymagania od wykonawcy zaciągnięcia zobowiązania realizacji przedmiotu umowy w terminie nierealnym. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 16 ust. 1, art. 17 ust. 2, art. 520, art.421 ust. 1 w związku z art. 577, art. 99 ust.1 i 4 oraz art. ustawy Pzp, a także art. 387 Kc. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 225 pkt 6 ustawy Pzp, a na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku, wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SWZ w sposób umożliwiający Odwołującemu złożenie oferty, w szczególności poprzez: - określenie terminu składania ofert zgodnie z art.131 i art.138 ust.1 w związku z art. 90 ust. 1 po uprzedniej modyfikacji parametrów technicznych przedmiotu zamówienia, - określenie realnego terminu realizacji umowy - 80 dni od podpisania umowy, - zmianę parametrów technicznych przedmiotu umowy, jak w uzasadnieniu odwołania. Zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, że informacją z 30 czerwca 2021 r. o wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zmawiający zakończył postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę toreb do indywidualnego pakietu medycznego nr WOFiTM 14/2021/PN. W dniu 12 lipca 2021 r. Konsorcjum firm: Boxmet Medical Sp. z o.o., J. D. PARAMEDYK J. D., wniosło odwołanie, które Zamawiający uwzględnił częściowo, ponowił ocenę ofert, odrzucił ofertę M. B. i postępowanie unieważnił. Spółka M. B. przystąpiła do postępowania odwoławczego i 17 lipca 2021 r. wniosła sprzeciw wobec uwzględnienia w części zarzutów podniesionych w odwołaniu zgłoszone w odwołaniu. Sprzeciw został przekazany Zamawiającemu 23 sierpnia 2021 r. Następnie, 24 sierpnia 2021 r. wykonawca został poinformowany o zniesieniu terminu posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej oraz o wydaniu postanowienia na posiedzeniu niejawnym. W związku z cofnięciem odwołania, skutkującym umorzeniem postępowania odwoławczego spółka M. B. wyraziła gotowość do zawarcia umowy w piśmie z 24 sierpnia 2021 r. Zamawiający nie odniósł się do tego pisma, po czym 3 września 2021 r. wszczął nowe postępowanie na dostawę toreb do indywidualnego pakietu medycznego, ustalając warunki zamówienia, które nie pozwalają Odwołującej złożyć oferty. Odwołujący podniósł, że w związku z wycofaniem odwołania od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 30 czerwca 2021 r., jest to czynność nadal ważna i skuteczna gdyż ocena czynności dokonanych w postępowaniu powinna nastąpić według stanu faktycznego i prawnego, tak jakby odwołanie nie zostało wniesione lub zostałoby zwrócone. Przemawia za tym treść art. 520 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Odwołujący wskazał, że nie można uznać za skuteczną czynności dokonanej przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania, skutkującej częściowym uwzględnieniem zarzutów odwołania poprzez przeprowadzenie ponownej oceny ofert, odrzucenie oferty M. B. i unieważnienie postępowania z uwagi na brak ważnych ofert. Odwołujący przystąpił w odpowiednim czasie do odwołania i wniósł sprzeciw wobec ponownej oceny ofert wykazując, że jego oferta jest jedyną ofertą ważną, zgodną z SZW, a zarzuty odwołania są bezzasadne. Jednakże na skutek cofnięcia odwołania zarzuty te nie mogły zostać rozpatrzone. Zdaniem Odwołującego nieprawidłowe jest uznanie, iż pomimo cofnięcia odwołania czynność powtórnej oceny ofert, uwzględniająca w części zarzuty odwołania jest nadal skuteczna. Cofnięcie odwołania w takiej sytuacji stawiałoby Odwołującego w uprzywilejowanej pozycji, gdyż pomimo cofnięcia odwołania uzyskałby skutek taki sam jak w przypadku uwzględnienia odwołania, natomiast Przystępujący do postępowania odwoławczego pozbawiony zostałby prawa wniesienia środka zaskarżenia na powtórzoną czynność (art. 527 i art.528 pkt 5 ustawy Pzp). Również wniesiony sprzeciw nie może być przez KIO rozpatrzony z uwagi na związanie cofnięciem odwołania. Skoro cofnięte odwołanie uważa się za niebyłe, to nie można uwzględnić czegoś, co uważa się za niewniesione. Odwołujący stwierdził, że powtórna ocena ofert nie została dokonana z „własnej inicjatywy” Zamawiającego, ale po wpływie odwołania, a zakres ponowionej oceny ofert koresponduje z zarzutami i wnioskami odwołania. Gdyby odwołanie nie zostało złożone, ostatnią ważną czynnością w postępowaniu były wybór najkorzystniejszej oferty z 30 czerwca 2021 r. W ocenie Odwołującego, niedopuszczalne było wszczęcie kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż Zamawiający ma obowiązek zawrzeć umowę z wykonawcą wybranym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku wniesienia odwołania ten obowiązek aktualizuje się od momentu wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą postanowienia kończącego postępowania w sprawie, tj. postanowienia o umorzeniu postępowania wskutek cofnięcia odwołania. Odwołujący podniósł, że obecne postępowanie jest obarczone wadą niemożliwą do usunięcia, w związku z czym powinno zostać unieważnione na podstawie art. 225 pkt 6 ustawy Pzp. W przeciwnym razie stworzony zostałby łatwy mechanizm obchodzenia przepisów ustawy Pzp, a zawarcie umowy w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu zależałoby od dowolnej oceny Zamawiającego, który w łatwy sposób mógłby manipulować wynikiem postępowania na korzyść określonego wykonawcy. Zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, że w rozdziale XIII SWZ Zamawiający przewidział termin składania ofert na 16 września 2021 r. Zważywszy na to, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 września 2021 r., wykonawca ma 13 dni kalendarzowych na złożenie oferty. Odwołujący przytoczył treść art. 131 ust. 1 oraz art. 138 ustawy Pzp i podniósł, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzą przesłanki skrócenia terminu składania ofert, gdyż Zamawiający świadomie i celowo nie chce zawrzeć umowy z wykonawcą wybranym z poprzednim postępowaniu i bezzasadnie wszczyna kolejne postępowanie. Zamawiający nie opublikował wstępnego ogłoszenia informacyjnego ani też nie zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia, a skrócenie terminu składania ofert jest nieuzasadnione. Odwołujący stwierdził, że zakładając, iż zamówienie musi być zrealizowane najpóźniej do 30 listopada 2021 r., to i tak nie jest to już możliwe w ramach toczącego się postępowania, głównie przez zmianę opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który wydłuża czas realizacji zamówienia, choć w poprzednim postępowaniu Zamawiający nie widział takiej konieczności. Zarzut nr 3 Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem III ust. 4 SWZ przedmiot zamówienia objęty zamówieniem gwarantowanym należy dostarczyć w terminie 45 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy, jednakże nie później niż do 30 listopada 2021 r. Natomiast przedmiot zamówienia objęty zamówieniem opcjonalnym należy dostarczyć w terminie nie dłuższym niż 45 dni kalendarzowych licząc od dnia przedstawienia przez Zamawiającego ilości, z których skorzysta w ramach prawa opcji (Zamawiający zastrzega możliwość skorzystania z zamówienia opcjonalnego w 2021 r.), jednakże nie później niż do 30 listopada 2022 r. Odwołujący podał, że w poprzednim postępowaniu rozdział III ust. 4 SWZ przedmiot zamówienia objęty zamówieniem gwarantowanym należało dostarczyć w terminie 60 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy, natomiast przedmiot zamówienia objęty zamówieniem opcjonalnym należy dostarczyć w terminie nie dłuższym niż 60 dni kalendarzowych licząc od dnia przedstawienia przez Zamawiającego ilości, z których skorzysta w ramach prawa opcji (Zamawiający zastrzega możliwość skorzystania z zamówienia opcjonalnego w 2021 r.). W wyjaśnieniach oraz modyfikacji z 15 kwietnia 2021 r. Zamawiający zmienił termin wykonania zamówienia na 80 dni od podpisania umowy. Jak wynika z powyższego, obecnie Zamawiający skrócił termin realizacji zamówienia z 80 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy do 45 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy, z ograniczeniem daty zakończenia zakresu podstawowego do 30 listopada 2021 r. oraz zakresu opcjonalnego do 30 listopada 2022 r. Zdaniem Odwołującego, mając na uwadze fakt, że postępowanie zostało wszczęte 3 września 2021 r., termin składania ofert wyznaczono na 16 września 2021 r., termin związania ofertą upływa 15 grudnia 2021 r., nierealnym jest aby od dnia podpisania umowy do upływu terminu zakończenia realizacji umowy upłynęło 45 dni. Samo założenie wyznaczenia terminu granicznego realizacji umowy do 30 listopada 2021 r., zanim upłynie termin związania ofertą, tj. czas przeznaczony na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia, jest abstrakcją. Odwołujący wniósł o wyznaczenie terminu realizacji zamówienia na 80 dni od podpisania umowy oraz wykreślenie granicznej daty realizacji do 30 listopada 2021 r. Dalej Odwołujący zakwestionował opis przedmiotu zamówienia w następującym zakresie: 1. Odwołujący wskazał, że w pkt. 3.2.2 lit. g Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 4.1 do SWZ) Zamawiający wymaga: tkanina podszewkowa Wymagania dla barw (współrzędne barw i reemisja) tkaniny w kolorze khaki: p. 2.4.1 NO-84A203:2020. Badanie współrzędnych barwy (wg PN- EN ISO 105-J01:2002, PN-EN ISO 105J03:2009 - geometria urządzenia pomiarowego: współrzędne barwy - d/0 lub d/8, reemisja 0/d lub 8/d). wg normy NO- 84-A203:2004/2020. W poprzednim postępowaniu nr WOFiTM/14/2021/PN nie było parametrów barw i reemisji. Stworzenie takiego wymagania jest - zdaniem Odwołującego - niczym nieuzasadnione. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odstąpienia od tych wymagań. 2. Odwołujący wskazał, że w pkt. 3.3. lit. b OPZ Zamawiający wymaga m.in.: Taśma w kolorze khaki (barwa tła tkaniny zasadniczej). Odwołujący podniósł, że takie określenie przedmiotu jest niejednoznaczne, niejasne i wymaga doprecyzowania, gdyż barwa tła tkaniny zasadniczej, z której wykonana ma zostać torba IPMed według normy NO84-A203:2020 jest jasnozielona. Zatem nie wiadomo jaką zamówić taśmę, w barwie khaki czy w barwie tła tkaniny zasadniczej, tj. jasnozielonej. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania koloru taśmy. 3. Odwołujący podniósł, że w obecnej SWZ Zamawiający zaostrzył parametry w stosunku do barw - pkt. 3.3.1 e OPZ: Wymagania dla barw (współrzędne barw i reemisja) taśmy nośnej w kolorze khaki: p. 2.4.1 NO-84-A203:2020. Badanie współrzędnych barwy (wg PN- EN ISO 105-J01:2002, PN-EN ISO 105-J03:2009 - geometria urządzenia pomiarowego: współrzędne barwy - d/0 lub d/8, reemisja - 0/d lub 8/d). wg normy NO- 84-A203:2004/2020 W poprzednim postępowaniu nr WOFiTM 14/2021/PN SWZ wymagania dla barw: Parametry techniczne: - Masa liniowa 20-29 g/m (wg PN-EN 12127:2000). - Szerokość 25 mm ±1 mm. - Grubość 1,2+1,6 mm. - Wytrzymałość na rozerwanie nie mniej, niż 650 daN (PN-EN ISO 13934- 1:2002). - Parametry barwy khaki (D65/10 st.): L*=34,11; a*= -0,64; b*=10,92 (wg PNEN ISO 105-J01:2002, - geometria urządzenia pomiarowego: d/0 lub d/8). - Dopuszczalna wartość różnicy barwy, nie więcej niż: .\E*ab=1.5 (wg, PNEN ISO 105J03:2009 - geometria urządzenia pomiarowego: d/0 lub d/8). - Parametry reemisji zgodnie z wymaganiami określonymi dla barwy jasnozielonej pkt. 2.2 normy NO-84-A203:2020 (geometria urządzenia pomiarowego - 0/d lub 8/d). Odwołujący podniósł, że zmiana wymagań dotyczących barwy powoduje, że firma produkująca między innymi taśmy nośne musi zakupić nowy odcień przędz z zagranicy, uzyskać odpowiednie parametry barwy i reemisji, w związku z czym produkcja taśm zajęłaby około 4 miesiące. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu przywrócenia wymagań SWZ obowiązujących w poprzednim postępowaniu. Odwołujący wskazał, że analogiczna sytuacja dotyczy wymagań co do barw określonych w pkt. 3.4.1.i, pkt. 3.5.1.d, pkt. 3.6.1 oraz pkt. 3.8.f OPZ i wniósł o nakazanie Zamawiającemu przywrócenia zapisów SWZ z poprzedniego postępowania. 4. Odwołujący wskazał, że Zamawiający przewidział w pkt 3.4.1 OPZ m.in. następujące wymaganie dla taśmy samozaczepnej (rzep): Wymagania dla barw (współrzędne barw i reemisja) taśmy w kolorze khaki: p. 2.4.1 NO-84-A203:2020. Badanie współrzędnych barwy (wg PN-EN ISO 105J01:2002, PN-EN ISO 105-J03:2009 - geometria urządzenia pomiarowego: współrzędne barwy - d/0 lub d/8, reemisja - 0/d lub 8/d). wg normy NO84A203:2004/2020. Odwołujący podniósł, że wiodący producent taśm samozaczepnych w Europie zdeklarował się, że jest w stanie wykonać rzepy, natomiast dotychczas standardowo różnica barwy wynosiła w tej firmie AE=2, co sprawia, że muszą dopracować swój produkt. Orientacyjny czas produkcji taśm wraz z doborem koloru to 7 tygodni. Odwołujący wniósł o przywrócenie wymagania SWZ obowiązujące w poprzednim postępowaniu dla koloru zielonego, według którego wymaganie dla rzepu obejmowało jedynie ogólny zapis - kolor khaki, bez precyzyjnego określenia wartości współrzędnych barwy, tj.: a) Materiał (haczyk i pętelka): poliamid. b) Powleczenie z tyłu taśmy (haczyk i pętelka): poliuretan. c) Konstrukcja (haczyk i pętelka): tkana. d) Taśma (haczyk i pętelka) w kolorze khaki. e) Taśma powinna posiadać atest dotyczący bezpieczeństwa i braku szkodliwości dla użytkownika, dopuszczalny jest dokument/oświadczenie wystawione przez producenta zgodnie z wymogami konwencji REACH. f) Parametry taśmy z techniczne: - Szerokość (haczyk i pętelka): 25 mm ± 1 mm oraz 50 mm ±1,5 mm. - Całkowita wysokość rozdzielonej taśmy haczyk: 1,7-2,1 mm. Całkowita wysokość rozdzielonej taśmy pętelka: 2,2-2,8 mm. - Gramatura haczyk 300g/m2 ±10%. - Gramatura pętelka 350 g/m2 ±10%. - Trwałość (haczyk i pętelka), minimum 10 000 cykli łączenie/rozłączenie. - Moc po 10 000 cyklach łączenie/rozłączenie haczyk/pętelka: 50% straty mocy. - Stopień odporności wybarwień na światło, pranie, czyszczenie chemiczne, wodę, tarcie nie mniej niż 4. 5. Zamawiający przewidział w pkt. 3.5 oraz 3.5.1 OPZ m.in. następujące parametry taśmy elastycznej: - Szerokość 25 mm ±1 mm. - Wymagania dla barw (współrzędne barw i reemisja) taśmy w kolorze khaki: p. 2.4.1 NO- 84-A203:2020. Badanie współrzędnych barwy (wg PN-EN ISO 105-J01:2002, PN-EN ISO 105-J03:2009 - geometria urządzenia pomiarowego: współrzędne barwy - d/0 lub d/8, reemisja - 0/d lub 8/d). wg normy NO-84-A203:2004/2020 Odwołujący podniósł, że według rysunków zawartych w załączniku 4.1 do SWZ do wykonania torby potrzebna jest także guma o szerokości 37mm, jednakże Zamawiający nie określił jej parametrów. Podniósł również, że uzyskał informację od producenta gum elastycznych, że jest możliwe wykonanie gumy z podanymi parametrami barwy, natomiast nie podejmą się próby wykonania gumy z podanymi parametrami reemisji na elastycznym elemencie, jakim jest guma. W poprzednim postępowaniu nie było parametrów barw i reemisji, a stworzenie takiego wymagania jest niczym nieuzasadnione. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu określenia parametrów taśmy szer. 37 mm oraz dostąpienia od wymagań co do barwy i reemisji dla gum elastycznych. 6. W przypadku zamków w pkt.3.6.1 OPZ Zamawiający określił następujące m.in. parametry: Wymagania dla barw (współrzędne barw i reemisja) zamka błyskawicznego w kolorze khaki p. 2.4.1 lub czarnym p.2.4.2 NO-84-A203:2020. Badanie współrzędnych barwy (wg PN-EN ISO 105-J01:2002, PN-EN ISO 105-J03:2009 - geometria urządzenia pomiarowego: współrzędne barwy - d/0 lub d/8, reemisja - 0/d lub 8/d) wg normy NO-84A203:2004/2020. Odwołujący podniósł, że w poprzednim postępowaniu nie było parametrów barw i reemisji, a stworzenie takiego wymagania jest niczym nieuzasadnione. Ponadto wskazał, że producent zamków potwierdził, że termin realizacji zamówienia będzie wynosił ok. 8-9 tygodni. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odstąpienia od wymagań co do barwy i reemisji dla zamka. 7. Odwołujący wskazał, że w pkt. 3.7. OPZ Zamawiający przewidział m.in. następujące parametry nici technicznych: nici - poliester wielordzeniowy ciągły. W pkt. 3.7.1. Zamawiający przewidział dalsze parametry dla nici, w tym: Masa liniowa 244 x 3 dtex ±5% (wg ISO 2060); Wytrzymałość na rozciąganie 4460 cN ±5% (wg ISO 2062). Odwołujący podał, że w poprzednim postępowaniu po zapytaniu oferenta Zamawiający dopuścił następujące nici: - Materiał: poliester wielordzeniowy ciągły z oplotem bawełnianym - Masa liniowa 370x3 dtex - Wytrzymałość na rozciąganie 4400cN +/-5% - Wydłużenie przy zerwaniu nie więcej niż 30% Odwołujący podniósł, że aby uzyskać parametry reemisji zgodnie z NO-84-A203 nici muszą posiadać oplot bawełniany i tylko takie są dostępne na rynku. Wymagana wytrzymałość nici nie jest kompatybilna z masą liniową. Parametry reemisji są do osiągnięcia tylko jeśli nici posiadają bawełniany oplot. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu przywrócenia parametrów nici z poprzedniego postępowania. 8. Odwołujący wskazał, że w pkt. 3.8 OPZ Zamawiający określił m.in. następujące parametry techniczne dla łącznika elastycznego (linka): Wymagania dla barw (współrzędne barw i reemisja) łącznika elastycznego w kolorze khaki p. 2.4.1 NO-84-A203:2020. Badanie współrzędnych barwy (wg PN-EN ISO 105J01:2002, PN-EN ISO 105-J03:2009 - geometria urządzenia pomiarowego: współrzędne barwy - d/0 lub d/8, reemisja - 0/d lub 8/d) wg normy NO-84A203:2004/2020. Odwołujący podniósł, że firma, która zaoferowała Odwołującej linkę elastyczną nie podejmie się próby stworzenia jej z wymaganymi parametrami barwy i reemisji. W większości przypadków producenci takich łączników zajmują się tworzeniem okablowania, nie posiadają wystarczającej wiedzy oraz technologii, aby móc wykonać linki z podanymi parametrami. W poprzednim postępowaniu nie było parametrów barw i reemisji. Stworzenie takiego wymagania jest - zdaniem Odwołującego - niczym nieuzasadnione. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odstąpienia od wymagań co do barwy i reemisji dla łącznika elastycznego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.). Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca Boxmet Medical Sp. z o.o., który zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Odwołującego w zakresie zarzutów nr 2 i 3. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego terminu składania ofert oraz w zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, odnoszących się do parametrów technicznych, z uwagi na złożenie przez Odwołującego oświadczenia o ich wycofaniu. W zakresie zarzutów podtrzymanych odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut dotyczący ponownego wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia Izba ustaliła, że w postępowaniu wszczętym 22 marca 2021 r. (ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 056-140791) Zamawiający, pismem z 30 czerwca 2021 r., poinformował o wyborze oferty spółki M. B. jako najkorzystniejszej. W dniu 12 lipca 2021 r. Konsorcjum: „Boxmet Medical” Sp. z o.o., J. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Paramedyk J. D. (dalej: Konsorcjum Boxmet) wniosło odwołanie (sygn. akt KIO 2094/21). Po złożeniu odwołania Zamawiający złożył oświadczenie o częściowym uwzględnieniu tego odwołania. Spółka M. B.wniosła sprzeciw wobec tego uwzględnienia. Niezależnie od tego Zamawiający, nie oczekując na zakończenie postępowania odwoławczego, w dniu 14 lipca 2021 r. poinformował, że: unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty dokonaną w dniu 30.06.2021 r. oraz zawiadamia o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert w stosunku do Wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę toreb do Indywidualnego Pakietu Medycznego” sprawa nr WOFiTM/14/2021/PN. Jednocześnie Zamawiający informuje, iż podtrzymuje decyzję z dnia 30.06.2021 r. w zakresie ofert odrzuconych. W tym samym dniu Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 ust. 2 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, że wszystkie oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu podlegały odrzuceniu. Wobec dokonania czynności odrzucenia oferty spółki M. B. oraz unieważnienia postępowania przetargowego, Konsorcjum Boxmet złożyło oświadczenie o cofnięciu odwołania, w wyniku czego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp (postanowienie z 23 sierpnia 2021 r.). Zarzut nieuprawnionego wszczęcia kolejnego postępowania odwoławczego, zamiast zawarcia umowy ze spółką M. B., należy uznać za chybiony. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2094/21 zostało umorzone z powodu cofnięcia odwołania. Przed złożeniem przez Odwołującego oświadczenia o cofnięciu odwołania Zamawiający unieważnił czynność wyboru i dokonał czynności odrzucenia oferty M. B., a następnie unieważnienia postępowania. Nie ma podstaw twierdzić, że w tej sytuacji czynność wyboru oferty z 30 czerwca 2020 r. pozostała w mocy, niepodważalnym faktem jest bowiem to, że czynność ta została unieważniona i Zamawiający dokonał w postępowaniu nowych czynności. Nie sposób więc obronić tezy, że tych nowych czynności nie było. Na ocenę tej sytuacji nie może wpływać fakt, że Zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty pierwszego odwołania, należy bowiem wskazać, że powodem umorzenia postępowania nie było to uwzględnienie, ale cofnięcie odwołania. Odwołujący słusznie wskazał, że zgodnie z art. 520 ust. 2 ustawy Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Odwołujący wyprowadził jednak z tego przepisu całkowicie nieuprawnione wnioski, domagając się uznania za niebyłe czynności Zamawiającego wykonanych po wniesieniu tego odwołania. Tymczasem zgodnie z art. 520 ust. 2 ustawy Pzp cofnięcie odwołania ma wyłącznie taką konsekwencję, że nie wywołuje ono skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania. Nie sposób natomiast twierdzić, cofnięcie odwołania powoduje unieważnienie wszelkich zdarzeń faktycznych i prawnych, które zaistniały w postępowaniu o udzielenie zamówienia po wniesieniu tego odwołania. Czynności te zostały bowiem faktycznie wykonane, niezależnie od przebiegu postępowania odwoławczego - Zamawiający nie czekał na zakończenie tego postępowania, ale dokonał nowych czynności. Zauważenia wymaga, że Zamawiający jest do takich nowych czynności uprawniony niezależnie od wnoszonych odwołań, może to zrobić również z własnej inicjatywy. Nie ma więc znaczenia okoliczność, że o potrzebie dokonania tych czynności Zamawiający mógł zdecydować po zapoznaniu się z odwołaniem Konsorcjum Boxmet. Stanowisko Odwołującego, że po dokonaniu przez Zamawiającego nowych czynności nie mógł wnieść na te czynności odwołania, jest pozbawione jakichkolwiek podstaw. Wskazać należy, że zgodnie z art. 528 pkt 5 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeśli odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Dotyczy to zatem sytuacji, kiedy albo Izba określone czynności nakazała wyrokiem, albo kiedy nakaz ten doszedł do skutku w wyniku uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. W rozpoznawanej sprawie, skoro odwołanie wycofane nie wywołało skutków, jakie ustawa wiąże z jego wniesieniem, to nie mogło również wywoływać skutków takich, jakie ustawa wiąże z jego uwzględnieniem. Innymi słowy, skoro odwołanie jest traktowane jak niebyłe, to nie mogą wystąpić skutki prawne uwzględnienia takiego odwołania. Zatem wbrew twierdzeniom Odwołującego, odwołanie wniesione na nową czynność nie podlegałoby odrzuceniu. Jeśli Odwołujący z tymi nowymi czynnościami się nie zgadzał, mógł i powinien je zaskarżyć w ustawowym terminie. Nie ma natomiast podstaw, aby kwestionować fakt wszczęcia nowego postępowania w sytuacji, gdy unieważnienie poprzedniego postępowania nie zostało zaskarżone i stało się ostateczne. W konsekwencji niezasadne jest twierdzenie o naruszeniu przez Zamawiającego obowiązku zawarcia umowy zawartej z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W rozpoznawanej sprawie wybór oferty M. B. został bowiem skutecznie unieważniony. Zarzut dotyczący terminu wykonania zamówienia Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że zgodnie z rozdz. III pkt 4 SWZ w pierwotnym brzmieniu: 1) Przedmiot zamówienia objęty zamówieniem gwarantowanym należy dostarczyć w terminie 45 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy, jednakże nie później niż do 30 listopada 2021 r. 2) Przedmiot zamówienia objęty zamówieniem opcjonalnym należy dostarczyć w terminie nie dłuższym niż 45 dni kalendarzowych licząc od dnia przedstawienia przez Zamawiającego ilości, z których skorzysta w ramach prawa opcji (Zamawiający zastrzega możliwość skorzystania z zamówienia opcjonalnego w 2021 r.), jednakże nie później niż do 30 listopada 2022 r. W dniu 16 września 2021 r. Zamawiający dokonał zmiany SWZ, stanowiąc, że: 1) Przedmiot zamówienia objęty zamówieniem gwarantowanym należy dostarczyć w terminie 30 listopada 2021 r. 2) Przedmiot zamówienia objęty zamówieniem opcjonalnym należy dostarczyć w terminie nie dłuższym niż 45 dni kalendarzowych licząc od dnia przedstawienia przez Zamawiającego ilości, z których skorzysta w ramach prawa opcji (Zamawiający zastrzega możliwość skorzystania z zamówienia opcjonalnego w 2021 r.), jednakże nie później niż do 30 listopada 2022 r. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający poinformował, że 11 października 2021 r. przekazał do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu, w którym wyznaczono termin realizacji zamówienia gwarantowanego na 20 grudnia 2021 r. (Zamawiający przedstawił dowód przekazania sprostowania do publikacji). Odwołujący podtrzymał zarzut, stwierdzając, że również tak określony termin wykonania przedmiotu zamówienia jest niemożliwy do dotrzymania. Zdaniem Odwołującego takie określenie terminu realizacji zamówienia narusza następujące przepisy prawa: - art. 99 ust. 1 ustawy Pzp: Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. - art. 99 ust. 4 ustawy Pzp: Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. - art. 3531 Kc: Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. - art. 387 § 1 Kc: Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. W ocenie Izby Zamawiający, określając termin wykonania przedmiotu zamówienia na 20 grudnia 2021 r., nie naruszył przytoczonych wyżej przepisów. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że odwołania dotyczące postanowień SWZ, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi niezgodność postanowienia SWZ w stopniu mającym lub mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści SWZ, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. Podkreślenia wymaga również, że zamawiający, jako podmiot dokonujący zakupów, jest uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, w tym terminu jego realizacji. Określenie takich wymagań ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co samo w sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem ustawy. Zamawiający ma prawo określić takie oczekiwania, co do których jest w stanie racjonalnie i przekonująco wyjaśnić, że są one usprawiedliwione obiektywnymi potrzebami. Zamawiający słusznie - zdaniem Izby - podniósł, że twierdzenie Odwołującego o niemożliwości zrealizowania zamówienia w ww. terminie to jego subiektywne przekonanie, oparte na ocenie własnych możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Również złożone przez Odwołującego na rozprawie dowody w postaci korespondencji z producentami wskazują, że to po stronie Odwołującego i jego kontrahentów dostrzegane są problemy z wykonaniem zamówienia w ustalonym terminie. Odwołujący nie wykazał natomiast, aby zachowanie tego terminu było obiektywnie niemożliwe dla wszystkich lub dla wielu wykonawców działających w branży związanej z przedmiotem zamówienia. Zauważenia przy tym wymaga - na co zwrócił uwagę Zamawiający - że inni wykonawcy nie zgłaszali wniosków o zmianę terminu, co dodatkowo podważa twierdzenia Odwołującego, że wykonanie przedmiotu zamówienia w określonym przez Zamawiającego terminie jest obiektywnie niemożliwe. Zamawiający natomiast wykazał i uzasadnił potrzebę wyznaczenia terminu realizacji zamówienia najpierw na 30 listopada 2021 r., a następnie na 20 grudnia 2021 r. Zamawiający przedłożył Decyzję nr 202/MON Ministra Obrony Narodowej z 23 czerwca 2016 r., która w § 9 ust. 9 stanowi, że: Szefowie instytucji realizujących zadania rzeczowe zapewnią umieszczenie w umowach klauzul gwarantujących, że ostateczny termin rzeczowej realizacji zamówień upływa z dniem 30 listopada, a termin dostarczenia dokumentów rozliczeniowych do zamawiającego (umożliwiających dokonanie wydatków) w zakresie zadań rzeczowych finansowanych z budżetu resortu obrony narodowej, upływa z dniem 10 grudnia roku realizacji umowy. Zamawiający uzyskał zgodę na wydłużenie terminu realizacji zamówienia do 20 grudnia 2021 r. i po uzyskaniu tej zgody przekazał do publikacji zmianę ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu wykonania dostawy. Należy więc stwierdzić, że Zamawiający należycie wykazał, że określony przez niego termin realizacji zamówienia ma potwierdzenie w jego potrzebach i jest uzasadniony obiektywnymi względami. Wobec powyższego brak jest podstaw do stwierdzenia, że określając termin wykonania przedmiotu zamówienia Zamawiający naruszył wskazane przez Odwołującego przepisy prawa, w tym, że zaskarżone postanowienia SWZ utrudniają uczciwą konkurencję lub będą powodować zawarcie umowy o świadczenie niemożliwe. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie - w zakresie zarzutów podtrzymanych - podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący: ............................. 16 …

…Sygn. akt KIO 1808/24 WYROK Warszawa, dnia 17 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2024 roku przez wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E "BUDOMEX" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Białej Podlaskiej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Garbów przy udziale uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego S.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.W. "STACHYRA" S.S. orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E "BUDOMEX" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Białej Podlaskiej i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez Uczestnika postępowania tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa 2.2.zasądza od wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E "BUDOMEX" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Białej Podlaskiej na rzecz uczestnika postępowania S.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.W. "STACHYRA" S.S. kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 1808/24 UZASADNIENIE: Zamawiający Gmina Garbów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa gminnej oczyszczalni ścieków w Zagrodach”, nr referencyjny: ZP.2710.OŚZAG.5.2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 kwietnia 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00275760. W postępowaniu tym wykonawca PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E "BUDOMEX" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Białej Podlaskiej (dalej: „Odwołujący”) w dniu 21 maja 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.unieważnieniu postępowania; 2.unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3.należytego i wyczerpującego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, co uniemożliwia kompleksowe merytoryczne odniesienie się przez Odwołującego do zastosowanej przez Zamawiającego podstawy unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 255 pkt 6 pzp poprzez niezasadne unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz niezasadne unieważnienie Postępowania w sytuacji, w której w trakcie Postępowania nie wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także poprzez samodzielne zastosowanie przesłanki unieważnienia postępowania określonej w art. 225 pkt 6 pzp z pominięciem normy wynikającej z art. 457 ust. 1 pzp; 2)art. 260 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 2 pzp, poprzez brak należytego i wyczerpującego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu Postępowania, co uniemożliwia merytoryczne odniesienie się przez Odwołującego do podnoszonych przez Zamawiającego wad Postępowania; a w konsekwencji: 3)art. 16 ust. 1 i 2 pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania; 2.unieważnienia czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej; 3.przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do zawarciu Umowy z Odwołującym. Nadto, wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający podał jako podstawę prawną unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważniania postępowania art. 255 pkt 6 pzp. Zdaniem Odwołującego, zastosowana przesłanka unieważnienia nie ma charakteru samodzielnego, z uwagi na fakt, że ustawodawca przewidział zamknięty katalog podstaw unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w art. 457 ust. 1 pzp. Na potwierdzenie powyższego, Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 483/22. Odwołujący podkreślił, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający w żaden sposób nie odwołał się do treści art. 457 ust. 1 pzp, co samo w sobie powinno prowadzić do unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 637/24; z dnia 5 grudnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3049/22. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący podniósł, że w przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp, zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące okoliczności: 1)po pierwsze, postępowanie musi być obarczone wadą o nieusuwalnym charakterze; 2)po drugie wada taka, musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podstawą do unieważnienia postępowania jest zatem obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania. W treści uzasadnienia przekazanego przez Zamawiającego przeczytać można, że podstawą do unieważnienia postępowania była rozbieżność pomiędzy treścią SW Z a treścią Ogłoszenia o zamówieniu. Analizując powołane przez Zamawiającego okoliczności, zdaniem Odwołującego, stwierdzić należy, że w niniejszym przypadku nie zostały spełnione przesłanki uprawniające Zamawiającego do unieważnienia postępowania. Po pierwsze, stwierdzona przez Zamawiającego rozbieżność pomiędzy zapisami Ogłoszenia o zamówieniu oraz treścią SW Z mają znaczenie marginalne dla postępowania. Wskazuje na to chociażby fakt, że w postępowaniu wpłynęło aż 6 ofert. Trudno zatem uznać, że rozbieżność w treści SWZ i Ogłoszenia o zamówieniu wpłynęła na liczbę ofert. Co więcej, zaistniała rozbieżność w żaden sposób nie wpływała na treść składanych ofert. Zgodnie z rozdz. VII SW Z termin związania ofertą określony był na 29 maja 2024 r. zaś termin składania ofert na 30 kwietnia 2024 r. Powyższe oznacza to, że w przypadku wadium w formie pieniężnej jedyny koszt wykonawcy ogranicza się do zamrożenia na okres miesiąca kwoty stanowiącej 70 000 zł, tj. mniej niż 1% kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (10 980 000,00 zł). Gdyby natomiast wykonawca zdecydował się na wniesienie wadium w formie innej niż pieniężna, biorąc pod uwagę okres terminu związania ofertą koszt wykupu poręczenie lub gwarancji jest marginalny i znikomy. Odnosząc się z kolei do kwestii niemożliwości usunięcia zaistniałej rozbieżności Odwołujący wskazał, że na obecnym etapie postępowania nie jest możliwe dokonanie zmiany treści SW Z na podstawie art. 286 ust. 1 Pzp. Niemniej celem usunięcia wątpliwości oraz podjęcia dalszych czynności zmierzających do zawarcia umowy, Zamawiający powinien zastosować reguły interpretacyjne, skutkiem których zaistniałe wątpliwości zostałyby wyeliminowane. Jak wskazano wyżej Zamawiający powinien przyjąć stanowisko, iż złożenie wadium nie było rzeczywiście wymagane. Odwołujący zwrócił uwagę, że jedną z takich reguł interpretacyjnych wypracowanych w orzecznictwie jest rozstrzyganie wszelkich wątpliwości dot. treści SW Z i OPZ, nieścisłości czy rozbieżności na korzyść wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zasada ta została wypracowana w orzecznictwie KIO i ma na celu ochronę wykonawców przez obarczaniem ich odpowiedzialnością za błędy podejmowane przez Zamawiającego. Na kanwie niniejszego Postępowania, gdzie Zamawiający przyznał się do swojego błędu, powyższa reguła powinna zostać zrealizowana właśnie poprzez konsekwentną rezygnację z wymogu wadium względem wszystkich wykonawców. Odwołujący podniósł, że dla możliwości skorzystania z art. 255 pkt 6 Pzp konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Oceniając kwestię tego czy zaistniałą wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego należy odnieść się do ustawowych przesłanek unieważnienia umowy. Przepis określony w art. 255 pkt 6 Pzp powinien być zatem stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust.1 Pzp, który zawiera zamknięty katalog przesłanek unieważnienia umowy. Zdaniem Odwołującego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien wskazać wadę postępowania, wykazać na czym polega, dlaczego nie jest możliwa do usunięcia i wykazać związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie określonej przesłanki z art. 457 ust. 1 Pzp ewentualnie przepisów kodeksu cywilnego. Powyższego Zamawiający nie uczynił bowiem w uzasadnieniu brak jest jakiegokolwiek odwołania się do kwestii braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący na potwierdzenie powyższych twierdzeń przytoczył tezy wyroków Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący przytoczył treść art. 457 ust. 1 Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że w art. 457 ust. 1 Pzp wskazane zostały przypadki rażącego naruszenia przepisów Pzp w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia. W sytuacji ich wystąpienia, jeśli nie są spełnione okoliczności, określone w ust. 2, umowa podlega unieważnieniu. Przy czym samo naruszenie przepisów Pzp w toku postępowania o udzielenie zamówienia, niekwalifikowane jako jedno z naruszeń określonych w komentowanym przepisie, nie stanowi podstawy do żądania unieważnienia umowy. Oznacza to, że nie każde naruszenie przepisów ustawy, ale tylko naruszenie skutkujące zawarciem niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający w treści uzasadnienia unieważnienia postępowania nie odniósł się do żadnej z wymienionych wyżej okoliczności. Niemniej, z ostrożności procesowej, gdyby w toku postępowania odwoławczego okazało się, że Zamawiający unieważniając postępowanie miał na myśli odwołanie do przytoczonych wyżej przepisów wskazać należy, że żadna z przytoczonych wyżej przesłanek w przedmiotowej sprawie nie znajduje zastosowania. Odnosząc się do przesłanki opisanej w punkcie pierwszym Odwołujący wskazał, że z przepisu wynika wprost, że unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego na jego podstawie dotyczy sytuacji udzielenia z naruszeniem ustawy zamówienia tj. bez zamieszczenia lub publikacji ogłoszenia wszczynającego to postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przytoczył tezę wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Zamówień Publicznych z dnia 27 czerwca 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 39/22 oraz z dnia 31 maja 2023 r. w sprawie o sygn. akt. XXIII Zs 32/23. Odwołujący zwrócił uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do uchybień w zakresie obowiązków związanych z publikacją stosownych ogłoszeń. W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu publikując ją w dniu 15 kwietnia 2024r. a zatem około 2 tygodnie przed upływem terminu składania ofert. Nawet jeśli Zamawiający chciał otrzymać wadium to jego omyłka w tym zakresie nie może skutkować unieważnieniem postępowania. Zatem gdyby nawet przyjąć, że zaistniała rozbieżność w zakresie wymogu złożenia wadium stanowiła naruszenie przepisów ustawy, to należy stwierdzić, że nie jest to naruszenie Pzp w rozumieniu art. 457 ust. 1 pkt 1. Dodatkowo jak wskazano wcześniej rozbieżność ta nie miała znaczenia dla sporządzenia ofert. Nie jest to zatem omyłka skutkująca możliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odnosząc się do pozostałych okoliczności wskazanych w art. 457 ust. 1 Pzp Odwołujący podniósł, że zgodnie z punktem drugim wymienionego artykułu umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust.2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577 Pzp, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy. Z oczywistych względów przesłanka ta nie znajduje zastosowania w postępowaniu, gdyż umowa nie została jeszcze zawarta. Również przesłanki wskazane w art. 457 ust. 1 pkt 3-5 Pzp nie znajdują zastosowania w przedmiotowej sprawie, gdyż Postępowanie nie jest prowadzone w określonych tam trybach. Tym samym należy uznać, że żadna ze wskazanych w art. 457 ust. 1 Pzp przesłanek nie doprowadziłaby do unieważnienia umowy. Kończąc, Odwołujący przytoczył szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, sądu administracyjnego i powszechnego. Odwołujący odniósł się również do zarzutu naruszenia art. 260 ust. 1 Pzp wskazując, że Zamawiający w decyzji o unieważnieniu postępowania nie przedstawił powiązania wystąpienia w jego domniemaniu wady postępowania z wystąpieniem przesłanki unieważnienia umowy z art. 457 ust. 1 Pzp. Ponadto, Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do kwestii ważności umowy. Zamawiający poza modyfikacją zapisu dotyczącego wadium nie wskazał na żadne konkretne podstawy faktyczne, elementy opisu przedmiotu zamówienia, które spowodowały podstawę unieważnienia postępowania. Zamawiający uznał modyfikację ogłoszenia o zamówieniu za wadę postępowania. Podkreślić należy, że szczegółowe uzasadnienie faktyczne i prawne czynności zamawiającego ma doniosłe znaczenie dla prawidłowego sformułowania i uzasadnienia zarzutów odwołania przez wykonawcę podważającego czynności zamawiającego w postępowaniu. W konsekwencji zasadny jest zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 i 2 Pzp, gdyż Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości. Zamawiający po otwarciu ofert niezasadnie uniemożliwił Odwołującemu uzyskanie zamówienia, a decyzja o unieważnieniu postępowania zawierała braki zarówno w zakresie uzasadnienia prawnego jak i faktycznego, co naruszało zasadę przejrzystości postępowania. W złożonej pismem z dnia 5 czerwca 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Wykonawca Stanisław Stachyra prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.W. "STACHYRA" S.S. (dalej jako: „Uczestnik postępowania”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W przystąpieniu odniósł się do zarzutów ujętych w odwołaniu. Uczestnik postępowania pismem z dnia 5 czerwca 2024 r., na podstawie art. 523 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz w sprzeciwie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę S.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.W. "STACHYRA" S.S..Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Stan faktyczny pomiędzy Stronami i Uczestnikiem postępowania nie był sporny. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa gminnej oczyszczalni ścieków w Zagrodach. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 30 kwietnia 2022 r. w postępowaniu złożono sześć ofert: Zamawiający w Rozdziale XIII Wymagania dotyczące wadium specyfikacji warunków zamówienia wskazał, że wykonawca jest zobowiązany wnieść wadium w wysokości 70 000 zł. Tożsame wymaganie zostało wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu w Sekcji VI Warunki zamówienia pkt 6.4.1) Informacje dotyczące wadium. Zamawiający w odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 15 kwietnia 2024 r. zmienił postanowienia specyfikacji warunków zamówienia dotyczące Kryterium oceny ofert. Powyższa zmiana skutkowała zmianą ogłoszenia o zamówieniu. Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o numerze 2024/BZP 00292123/01 zostało opublikowane w dniu 15 kwietnia 2024 r. Z treści ogłoszenia wynika, że Zamawiający dokonał następujący zmian: w Sekcji III Zmiana ogłoszenia pkt 3.4.1.) Opis zmiany, w tym tekst, który należy dodać lub zmienić: 4.3.8. Sposób oceny ofert; 4.3.5. Nazwa kryterium (Kryterium 2) – zgodnie ze zmianą specyfikacji warunków zamówienia oraz w Sekcji VI – Warunki zamówienia w następujący sposób: 3.4.1.) Opis zmiany, w tym tekst, który należy dodać lub zmienić: 6.4. Zamawiający wymaga wadium Przed zmianą: TAK Po zmianie: NIE 3.4.1.) Opis zmiany, w tym tekst, który należy dodać lub zmienić: 6.4.1. Informacje dotyczące wadium Przed zmianą: 1. Wykonawca jest zobowiązany wnieść wadium w wysokości: 70 000,00 zł (słownie zł: siedemdziesiąt tysięcy złotych 00/100), 2. Wadium może być wniesione w jednej lub kilku następujących formach: a) pieniądzu; b) gwarancjach bankowych; c) gwarancjach ubezpieczeniowych; d) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. 3. Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić przelewem na następujący rachunek bankowy Zamawiającego: Bank Spółdzielczy w Niemcach Oddział w Garbowie nr konta 98 8702 1024 2000 0046 2000 0020 z adnotacją „Wadium - znak sprawy ZP.2710.OŚ-ZAG.5.2024” 4. Za skuteczne wniesienie wadium w pieniądzu, Zamawiający uzna wadium, które zostanie zaksięgowane na rachunku bankowym Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. 5. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej - przed upływem terminu składania ofert. 6. W przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, lub poręczenia gwarancja lub poręczenie musi być nieodwołalne, bezwarunkowe i płatne na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego, sporządzone zgodnie z obowiązującymi przepisami i powinna zawierać następujące elementy: a) nazwę: dającego zlecenie (wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (zamawiającego), gwaranta lub poręczyciela oraz wskazanie ich siedzib, b) kwotę wadium, c) termin ważności gwarancji/poręczenia w formule: „od dnia - do dnia ”, d) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia kwoty wskazanej w gwarancji/poręczeniu na pierwsze żądanie zamawiającego w sytuacjach zatrzymania wadium określonych w przepisach ustawy. 7. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy. 8. Zasady dokonywania zatrzymania i zwrotu wadium określono w przepisach art. 98 ustawy. Po zmianie:” W dniu 18 kwietnia 2024 r. zostało opublikowane kolejne ogłoszenie o zmianie ogłoszenia dotyczące zmiany terminu składania ofert. Zamawiający pismem z dnia 16 maja 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez Odwołującego. Kolejnym pismem z dnia 16 maja 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 16.05.2024r., oraz unieważnieniu postępowanie. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: I.UZASADNIENIE PRAWNE 1.Na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PzP Zamawiający zawiadamia, iż przeprowadzone postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. II.UZASADNIENIE FAKTYCZNE 1.W prowadzonym postępowaniu na „Budowę gminnej oczyszczalni ścieków w Zagrodach” 6 Wykonawców złożyło oferty, spośród których 2 Wykonawców nie wniosło wadium. Zamawiający dokonał oceny i wyboru oferty zamieszczając w dniu 16.05.2024 informację o wyniku postępowania. Po zamieszczeniu ww. informacji Zamawiający zauważył niespójność zapisów w dokumentach postępowania. W ogłoszeniu nr 2024/BZP 00275760/01 z dnia: 08.04.2024 r oraz SW Z z dnia 8.04.2024 roku Zamawiający określił wymagania odnośnie wadium (ogłoszenie pkt. 6.4. Zamawiający wymaga wadium: Tak oraz w SW Z Rozdział XIII. W YMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM). Następnie w procedurze analizy złożonych przez Oferentów wniosków o wyjaśnienie treści SW Z Zamawiający postanowił zmienić kryteria oceny ofert i w związku z tym zmienił treść ogłoszenia w dniu 15.04.2024 r. (nr 2024/BZP 00284916). W trakcie tych czynności niezamierzenie i przypadkowo został zmieniony również zapis pkt 6.4 ogłoszenia dotyczący obowiązku wniesienia wadium tzn. „Zamawiający wymaga wadium: NIE”. W SWZ zapis pozostał bez zmian – czyli wadium jest wymagane. 2.Wobec niespójności dokumentów tj.: treści ogłoszenia po zmianie z dnia 15.04.2024r. z treścią SW Z stwierdza się że postępowanie jest obarczone wadą niemożliwą do usunięcia wobec czego postępowanie o udzielenie zamówienia na „Budowę gminnej oczyszczalni ścieków w Zagrodach” podlega obligatoryjnemu unieważnieniu. Bezsporne było, że treść ogłoszenia po zmianie z dnia 15 kwietnia 2024 r. nie jest tożsama z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia w zakresie wymagań dotyczących wadium. Osią sporu między Stronami i Uczestnikiem postępowania była ocena czy rozbieżność pomiędzy treścią ogłoszenia a treścią specyfikacji warunków zamówienia w dokumentach w zakresie wymagań dotyczących wadium stanowi podstawę do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przechodząc do zarzutów odwołania wskazać należy, co następuje: Zarzut nr 1 – naruszenie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz niezasadne unieważnienie postępowania w sytuacji, w której w trakcie Postępowania nie wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także poprzez samodzielne zastosowanie przesłanki unieważnienia postępowania określonej w art. 225 pkt 6) ustawy Pzp z pominięciem normy wynikającej z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 457 ust. 1, 3 i 6 ustawy Pzp stanowi, że 1.Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1)z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2)zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3)zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4)z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5)z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 4.Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2019 r. poz. 1460, 1469, 1495, 1649 i 1655). 5.Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Zgodnie z art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (dalej: „KPC”)Powód może żądać ustalenia przez sąd istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, gdy ma w tym interes prawny. Art. 705 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej: „KC”) stanowi, że Organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie. Zgodzić się należało z Odwołującym, że unieważnienie postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6) ustawy Pzp może mieć miejsce wyłącznie w sytuacji, gdy ustalona w postępowaniu wada, która jest niemożliwa do usunięcia, uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie zasługują jednak na aprobatę twierdzenia Odwołującego, że oceniając kwestię tego czy zaistniała wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego należy odnieść się do ustawowych przesłanek unieważnienia umowy. Przepis określony w art. 255 pkt 6 Pzp powinien być zatem stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust.1 Pzp, który zawiera zamknięty katalog przesłanek unieważnienia umowy. Art. 255 ust. 6) ustawy Pzp nawiązuje do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego natomiast w żaden sposób nie odsyła wyłącznie do art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Z tego też względu ww. przesłanki unieważnienia postępowania nie należy upatrywać tylko i wyłącznie w odniesieniu do art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, tak jak chciałby tego Odwołujący. Argumentacja Odwołującego w zasadzie sprowadzała się do tego, że wystąpienie innych wad niż wskazane w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, ewidentnie wypaczających wynik postępowania o udzielenie zamówienia, nie mogłoby skutkować unieważnieniem postępowania. Należy jednak zwrócić uwagę, że ustawa Pzp nie wyłącza możliwości stwierdzenia nieważności umowy w drodze powództwa określonego w art. 189 KPC (o ile powód powołuje się na inne okoliczności niż określone w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 ustawy Pzp), jak również unieważnienia umowy w oparciu o art. 705 KC (art. 457 ust. 5 ustawy Pzp). Poza przypadkami wzruszalności umowy, o których mowa wyżej, może zachodzić również przypadek bezwzględnej nieważności umowy na podstawie art. 58 § 1, § 2 KC, zgodnie z którym § 1.Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2.Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Nie można tracić z pola widzenia, że zgodnie z art. 611 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp W przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy Prezes Urzędu może: 2) wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w całości lub części. Przy czym, co równie istotne, pkt 2) ww. przepisu nie referuje wyłącznie do naruszenia przepisów ustawy w zakresie wskazanym w art. 459 ust. 1 ustawy Pzp. Przedkładając powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że analiza okoliczności faktycznych prowadzi do wniosku, że Zamawiający zasadnie unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że Zamawiający może przed terminem składania oferty zmienić treść specyfikacji warunków zamówienia. W przypadku gdy zmiana treści specyfikacji prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zmianie ogłoszenia (art. 286 ust. 1 i ust. 9 ustawy Pzp). Zamawiający zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia wymagał wniesienia wadium. Skoro zatem ogłoszenie takiego wymagania nie zawierało, Zamawiający obowiązany był zmienić treść ogłoszenia w tym zakresie. Udzielenie zamówienia bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie stanowi przesłankę do unieważnienia umowy. Nie ulega wątpliwości, że wymagania co do wadium są zmianą mającą znaczenie dla sporządzenia ofert. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania wskazał, że do zmiany ogłoszenia w tym zakresie doszło niezamierzenie i przypadkowo. Powyższe doprowadziło do rozbieżności pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia. Bezsporne było, że dwóch wykonawców zastosowało się do treści ogłoszenia i nie wniosło wadium, a czterech wykonawców zastosowało się do treści specyfikacji warunków zamówienia i wadium wniosło. W ocenie Izby ww. naruszenie stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, ponieważ na tym etapie, kiedy zostały złożone oferty i dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty, nie można dokonać zmiany specyfikacji warunków zamówienia ani też zmiany ogłoszenia. Nie zasługują na aprobatę twierdzenia Odwołującego, że rozbieżność pomiędzy zapisami Ogłoszenia o zamówieniu oraz treścią SW Z mają znaczenie marginalne dla postępowania, ponieważ wpłynęło aż 6 ofert (…) trudno zatem uznać, że rozbieżność w treści SW Z i Ogłoszenia o zamówieniu wpłynęła na liczbę ofert. Odwołujący nie zwrócił jednak uwagi, że do postępowania przystąpiło czterech wykonawców będących spółką i tylko dwóch wykonawców będących osobami fizycznymi prowadzącymi działalność gospodarczą. I co istotne, właśnie tych dwóch wykonawców nie wniosło wadium. Powyższe pokazuje, że ww. rozbieżność mogła wpłynąć na liczbę ofert. Zdaniem Izby, odstąpienie od wymogu wniesienia wadium zwiększa zainteresowanie wśród wykonawców wzięciem udziału w postępowaniu. Izba stwierdziła, że owa wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Niejako na marginesie, Zamawiający uwzględniając zarzuty podniesione w odwołaniu wskazał, że powtórzy czynność oceny ofert i ponownie przyzna punkty wszystkim Wykonawcom którzy złożyli oferty w postępowaniu, uwzględniając oferty z wniesionym i oferty bez wniesienia wadium – przyjmując zasadę że wadium nie było w tym postępowaniu (po zmianie ogłoszenia z dn. 15.04.2024r) wymagane. Przy czym, postanowienia zawarte w dokumentacji postępowania, w szczególności specyfikacji warunków zamówienia są wiążące dla wykonawców oraz zamawiającego. Zamawiający nie może, po upływnie terminu składania ofert, zmienić czy też doprecyzować postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Brak jest zatem podstawy prawnej i faktycznej do przyjęcia przez Zamawiającego zasady, że wadium nie było wymagane. Zarzut nr 2 – naruszenie art. 260 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez brak należytego i wyczerpującego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania Uzasadnienie zarzutu sprowadza się do wskazania, że Zamawiający w decyzji o unieważnieniu postępowania nie przedstawił powiązania wystąpienia w jego domniemaniu wady postępowania z wystąpieniem przesłanki unieważnienia umowy z art. 457 ust. 1 Pzp. Ponadto, Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do kwestii ważności umowy. Co do zasady Odwołujący ma rację, że Zamawiający powinien w sposób wyczerpujący uzasadnić czynność unieważnienia postępowania. Powyższe jednak nie miał istotnego znaczenie w przedmiotowej sprawie i nie miał wpływu na wynik postępowania. Odwołujący w treści odwołania odniósł się do przesłanek wskazanych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W związku z powyższym zarzut ten nie mógł zostać uwzględniony. Zarzut nr 3 – naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości Wbrew twierdzeniom Odwołującego, to właśnie zaniechanie unieważnienia postępowania doprowadziłoby do naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Nie stanowi realizacji zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz przejrzystości sytuacja, w której wykonawcy biorą udział w postępowaniu na odmiennych zasadach opierając się jedni na treści ogłoszenia, inni na treści specyfikacji warunków zamówienia, w szczególności, gdy zasady te dotyczą tak istotnej kwestii jaką jest wniesienie wadium. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2) w związku z § 2 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1) lit. a), ust. 2 lit. b) i lit. d) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn.akt KIO 2871//25 WYROK Warszawa dnia 29 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 27 sierpnia 2025r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2025 r. przez odwołującego: Przewozy Autobusowe Gryf Sp. z o.o. S. k. ul. Armii Krajowej 1D; 83-330 Żukowo w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miejska Tczew Plac Piłsudskiego 1; 83-110 Tczew z udziałem przystępującego: RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. ul. Dąbrowskiego 8/24; 87-100 Toruń po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania 2.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Przewozy Autobusowe Gryf Sp. z o.o. S. k. ul. Armii Krajowej 1D; 83-330 Żukowo, tytułem wpisu od odwołania, 3.zasądza od zamawiającego: Gmina Miejska Tczew Plac Piłsudskiego 1; 83-110 Tczew kwotę 15.000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz odwołującego: Przewozy Autobusowe Gryf Sp. z o.o. S. k. ul. Armii Krajowej 1D; 83-330 Żukowo, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Odwołanie Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: świadczenie usług przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zbiorowego dla potrzeb komunikacji miejskiej w Tczewie. Ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 260139-2025, OJ S 78/2025 22/04/2025, data publikacji: 22.04.2025. Wykonawca Przewozy Autobusowe Gryf Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Żukowie zwany dalej„Odwołującym", na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2024 poz. 1320), dalej jako „Ustawa" lub „PZP", wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego co do wyboru oferty wykonawcy Relobus Transport Polska Sp. z o.o., dalej „Wykonawca wybrany” dokonanego w dniu 4 lipca 2025 r. w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320). Odwołanie złożono od następujących czynności zamawiającego: 1.nieodrzucenie oferty Wykonawcy wybranego/Relobus, zaniechania zbadania podstaw odrzucenia tej oferty, a w konsekwencji wyboru oferty tego wykonawcy, 2.zaniechania unieważniania postępowania, zaniechania zbadania podstaw unieważnienia postępowania, w sytuacji, gdy w ocenie Odwołującego: 1.postępowanie dotknięte jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2. złożenie oferty przez wykonawcę wybranego stanowić może czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 3. występuje lub może wystąpić konflikt interesów, o którym mowa w art. 56 ust. 2 ustawy PZP, 4.czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonywały osoby niezapewniające bezstronności i obiektywizmu. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieodrzucenie, względnie zaniechanie zbadania podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Relobus jako złożonej w warunkach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 2.art. 56 ust. 7 w zw. z ust. 2 pkt 4 oraz art. 255 pkt 6, art. 16 ust. 1 i 2, art. 17 ust. 3 Ustawy PZP a przez dokonane nieodrzucenie oferty wykonawcy wybranego, niewykluczenie tego wykonawcy, wybór wykonawcy Relobus i zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy istnieje potencjalny lub rzeczywisty konflikt interesów, o którym mowa w art. 56 ust. 2 Ustawy PZP 3.art. 225 pkt 6 Ustawy PZP, w tym w zw. z art. 16 ust. 1 i 2, art. 17 ust. 3 Ustawy PZP przez dokonanie zaniechania unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie dotknięte jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 4.art. 17 ust. 3 Ustawy PZP przez niezapewnienie, by czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonywały osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania, przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu, ewentualnych pismach procesowych oraz na rozprawie, i nakazanie Zamawiającemu: Ad. 1. Unieważnienia wyboru oferty wykonawcy Relobus i odrzucenia tej oferty, względnie unieważnienia wyboru oferty wykonawcy Relobus i nakazania zbadania podstaw do odrzucenia tej oferty Ad. 2. Unieważnienia postępowania Ad. 3. Nakazania uzyskania oświadczenia, o którym mowa w art. 56 ust. 4 w zw. z ust. 2 ustawy PZP od wszystkich osób, mogących mieć wpływ na postępowanie wskazanych w Protokole Ad. 4. Nakazanie zmiany stanu osobowego komisji przetargowej a nadto: - nakazanie przekazania Krajowej Izbie Odwoławczej oraz Wykonawcy całości korespondencji prowadzonej pomiędzy pracownikami Zamawiającego a doradcą zewnętrznym p. G.J., -przeprowadzenie dowodu z zeznań członków komisji przetargowej, kierownika Zamawiającego oraz pracownika Zamawiającego, któremu kierownik powierzył wykonanie zastrzeżonych dla siebie czynności na okoliczność roli i udziału p. G.J. w postępowaniu oraz ewentualnie innymi osobami zatrudnionymi przez Relobus w okresie od 1 września 2024 r. do dnia przeprowadzenia dowodu, -nakazanie przekazania Krajowej Izbie Odwoławczej dziennika logów z systemu (serwera) poczty elektronicznej wykorzystywanej przez Zamawiającego oraz przeprowadzenie dowodu - opinii biegłego - na okoliczność istnienia lub nieistnienia komunikacji e-mail między Zamawiającym a p. G.J. w okresie od wszczęcia postępowania do dnia wyboru ofert, -nakazanie przekazania Krajowej Izbie Odwoławczej zestawień połączeń telefonicznych wykonywanych przez Zamawiającego z telefonów służbowych oraz przeprowadzenie dowodu - opinii biegłego - na okoliczność istnienia lub nieistnienia komunikacji telefonicznej między Zamawiającym a p. G.J. w okresie od wszczęcia postępowania do dnia wyboru ofert. Odwołujący uiścił wpis od Odwołania w całości. Zamawiający otrzymał kopię Odwołania. W myśl art. 514 ust. 2 i 3 PZP, Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przez portal oraz przekazał kopie odwołania elektronicznie na wskazany adres mailowy. Odwołanie wnoszone jest w dniu 14 lipca 2025 r., tj. w terminie 10 dni od publikacji wyboru oferty przez Zamawiającego. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący bierze udział w Postępowaniu -złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu w Postępowaniu, a co za tym idzie może ponieść szkodę w wyniku procedowania przez Zamawiającego Postępowania z naruszeniem przepisów PZP przez wykonanie zaskarżonych czynności. Odwołujący jest podmiotem działającym na rynku usług przewozowych w transporcie publicznym, w szczególności od niemal sześciu lat wykonuje tożsame z przedmiotem zamówienia przewozy w komunikacji miejskiej organizowanej przez Zamawiającego. Odwołujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu, nie podlega wykluczeniu. I.Nieważność postępowania; żądania alternatywne W sytuacji, w której Zamawiający dokonał już otwarcia ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, w ocenie Odwołującego, w świetle przytoczonych niżej okoliczności i dowodów oraz postępowania Zamawiającego, postępowanie obarczone jest nieusuwalnymi już wadami, które prowadzić muszą do unieważnienia postępowania. Niemniej, na wypadek uznania przez Izbę, że możliwe jest dalsze prowadzenie postępowania przez nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Relobus, względnie nakazanie unieważnienia wyboru i przeprowadzenia ponownej weryfikacji oferty Relobus, Odwołujący wnosi jak wyżej w petitum w pkt.3 i 4. II.Konflikt interesów III. Dnia 13 czerwca 2025 r. Wykonawca powziął informację o udziale w przygotowaniu postępowania p. G.J.: Zamawiający zlecił temu wieloletniemu pracownikowi Relobus, co najmniej do 2024 r. osobie reprezentującej wybranego wykonawcę - Relobus jako prokurent - przygotowanie większości dokumentów przetargowych, w szczególności: 1)opracowanie Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), 2)opracowanie załączników do SWZ, 3)opracowanie opisu przedmiotu zamówienia, 4)ustalenie szacunkowej wartości zamówienia, 5)opracowanie projektu umowy z operatorem, 6)przygotowanie analizy potrzeb i wymagań. Dowody: wydruk pisma Wiceprezydenta Miasta Tczewa z dn. 13 czerwca 2025 r. (BTW M.1431.3.2025.GP), wydruk informacji pełnej z KRS Relobus Po powzięciu tej informacji, Odwołujący uzupełnił wcześniejsze odwołania. Okoliczność bezsporna W dniu 7 lipca 2025 r. Wykonawca zwrócił się do Zamawiającego o przekazanie protokołu z postępowania wraz z załącznikami oraz o przekazanie korespondencji między Zamawiającym a p. G.J. w celu analizy podstaw do wniesienia odwołania. Dnia 8 lipca 2025 r. Zamawiający przekazał Wykonawcy protokół wraz z załącznikami oraz odmówił przekazania korespondencji z p. G.J. wskazując, że "nie może ona zostać udostępniona (...), gdyż nie stanowi dokumentacji postępowania i nie jest załącznikiem do protokołu". Dowód: wydruk wiadomości przekazanej przez Zamawiającego przez platformę zakupową Korespondencja między osobą uczestniczącą w postępowaniu lub jego przygotowaniu a Zamawiającym w sposób oczywisty nie jest załącznikiem do protokołu. Odwołujący zwrócił się o nią odrębnym żądaniem w celu ustalenia, czy komunikacja między p. G.J. a Zamawiającym miała wpływ na wynik postępowania. W ocenie Odwołującego nie istnieją żadne przeszkody formalne dla udostępnienia tej korespondencji i tylko dyskrecjonalna decyzja Zamawiającego sprawiła, że tej korespondencji nie udostępnił. Zamawiający w Protokole (cz. B) wskazał, że p. G.J. mógł wpłynąć na wynik postępowania. Dowód: Wydruk skanu protokołu postępowania Pomimo potwierdzenia, że osoby wskazane w cz. B Protokołu złożyły oświadczenia określone w art. 56 ust. 4 Ustawy PZP, Zamawiający nie załączył do informacji przekazanej Odwołującemu oświadczenia p. G.J., o którym mowa w art. 56 ust. 4 w zw. z ust. 2 Ustawy PZP. Dowód: Wydruk załącznika do protokołu postępowania - pliku "Oświadczenia II" Zgodnie z przekazanymi przez Zamawiającego załącznikami do protokołu postępowania, Zamawiający odebrał od p. G.J. oświadczenie, o którym mowa w art. 56 ust. 3 w zw. z ust. 4 Ustawy PZP. Dowód: wydruk Oświadczenia z dnia 4 kwietnia 2025 r. Tym samym sam Zamawiający uznał, że p. G.J. był jedną z osób wskazanych w art. 56 ust. 3 Ustawy PZP, tj. (poprzez eliminację pozycji kierownika Zamawiającego i członka komisji przetargowej) alternatywnie: 1)"inną osobą wykonującą czynności związane z przeprowadzeniem postępowania" lub 2)"osobą mogącą wpłynąć na wynik tego postępowania". Z uwagi na identyczny zakres podmiotowy art. 56 ust. 1 w zw. z ust. 2 oraz art. 56 ust. 3 Ustawy PZP, należy przyjąć, że krąg osób zobowiązanych do złożenia oświadczeń, o których mowa w tych dwóch przepisach jest identyczny. Pomimo tego, Zamawiający nie odebrał od p. G.J. oświadczenia o istnieniu albo braku istnienia okoliczności, o których mowa w art. 56 ust. 2. Zaniechanie odebrania takiego oświadczenia w sytuacji, gdy p. G.J. był pracownikiem jednego z wykonawców aktywnie biorących udział w postępowaniu (składającym pytania do treści SW Z, uczestniczącym jako przystępujący w postępowaniach odwoławczych) oraz publicznie wyrażającym zamiar uczestnictwa postępowaniu w mediach, samo w sobie stanowi poważne naruszenie Ustawy PZP. Zamawiający, załączając oświadczenie, o którym mowa w art. 56 ust. 3 w zw. z ust. 4 Ustawy PZP do Protokołu postępowania, sam przesądził o charakterze działania p. G.J. w postępowaniu. W konsekwencji winien był co najmniej zbadać potencjalny konflikt interesów p. G.J. najpóźniej w momencie, gdy jego były pracodawca (Relobus) złożył ofertę w postępowaniu. O fakcie zatrudnienia p. G.J. przez Relobus Zamawiający powziął wiedzę najpóźniej w dniu 1 lipca 2025 r., gdy otrzymał Pismo procesowe Odwołującego dotyczące Odwołania z dnia 29 maja 2025 r. (KIO 2197/25) oraz z dnia 5 czerwca 2025 r. (KIO 2305/25). Dowód: Wydruk skanu protokołu postępowania wraz z załącznikami, Pismo procesowe Odwołującego dotyczące Odwołania z dnia 29 maja 2025 r. (KIO 2197/25) oraz z dnia 5 czerwca 2025 r. (KIO 2305/25), protokół z posiedzenia Izby w dniu 1 lipca (KIO 2197/25, KIO 2305/25). Tym samym istnieje uzasadniona wątpliwość co do: 1)odzwierciedlenia w protokole rzeczywistego przebiegu postępowania, 2)a co za tym idzie, roli p. G.J. w prowadzonym postępowaniu, która może nie ograniczać się wyłącznie do etapu jego przygotowania lecz zaistnieć także na etapie jego prowadzenia. Uczestnictwo p. G.J. w prowadzonym postępowaniu prowadziłoby do konieczności odrzucenia oferty Relobusa wybranej w postępowaniu, a co za tym idzie, do wyboru innej oferty, tj. złożonej przez Odwołującego. Podobnie, złożenie oferty przez Relobus mogłoby stanowić też czyn nieuczciwej konkurencji, w zależności od rzeczywistego stanu faktycznego. W celu wyjaśnienia ewentualnej niezgodności protokołu z rzeczywistym przebiegiem postępowania, w ocenie Odwołującego, konieczne jest przeprowadzenie następujących dowodów: -nakazanie przekazania Krajowej Izbie Odwoławczej oraz Odwołującemu całości korespondencji prowadzonej pomiędzy pracownikami Zamawiającego a doradcą zewnętrznym p. G.J., -przeprowadzenie dowodu z zeznań członków komisji przetargowej oraz pracownika Zamawiającego, któremu kierownik powierzył wykonanie zastrzeżonych dla siebie czynności na okoliczność roli i udziału p. G.J. w postępowaniu oraz ewentualnie innymi osobami zatrudnionymi przez Relobus w okresie od 1 września 2024 r. do dnia przeprowadzenia dowodu, -nakazanie przekazania Krajowej Izbie Odwoławczej dziennika logów z systemu (serwera) poczty elektronicznej wykorzystywanej przez Zamawiającego za okres od dnia 1 stycznia 2025 r. do dnia przekazania oraz przeprowadzenie dowodu - opinii biegłego - na okoliczność istnienia lub nieistnienia komunikacji e-mail między Zamawiającym a p. G.J. w okresie od wszczęcia postępowania do dnia wyboru ofert, -nakazanie przekazania Krajowej Izbie Odwoławczej zestawień połączeń telefonicznych wykonywanych przez Zamawiającego z telefonów służbowych za okres od dnia 1 stycznia 2025 r. do dnia przekazania oraz przeprowadzenie dowodu - opinii biegłego - na okoliczność istnienia lub nieistnienia komunikacji telefonicznej między Zamawiającym a p. G.J. w okresie od wszczęcia postępowania do dnia wyboru ofert. Tylko całkowite wyjaśnienie roli pełnionej przez p. G.J. w postępowaniu pozwoli na stwierdzenie, czy oferta Relobusa nie powinna podlegać odrzuceniu. Zamawiający, pismem z dnia 13 czerwca 2025 r. wskazał, że do dnia sporządzenia tego pisma p. G.J. wykonywał czynności związane z przygotowaniem zamówienia: -opracowanie Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) wraz z załącznikami i opisem przedmiotu zamówienia, -ustalenie szacunkowej wartości zamówienia, -opracowanie projektu umowy z operatorem, -przygotowanie analizy potrzeb i wymagań (art. 83 ustawy Pzp). Dowód:wydruk pisma Wiceprezydenta Miasta Tczewa z dn. 13 czerwca 2025 r. (BTWM.1431.3.2025.GP) Okolicznością dodatkową, mogącą budzić wątpliwości co do prawidłowości postępowania w świetle wyboru P.-a G.J. na doradcę Zamawiającego jest fakt, że w skład komisji przetargowej obsługującej przedmiotowe postępowanie wchodzi Pan J.G. - osoba związana z Relobusem co najmniej do 2020 r. Okoliczność bezsporna; względnie wnoszę o przeprowadzenie dowodu z wyjaśnień P. J.G. na okoliczność zakresu zadań realizowanych przez Pana J.G. dla Relobusa w okresie jego zatrudnienia oraz wskazanie okresu jego zatrudnienia w Relobus i jego poprzedników prawnych. Według wiedzy Odwołującego, w skład komisji przetargowej i w grono osób przygotowujących postępowanie nie wchodzi żadna osoba związana w przeszłości lub obecnie z żadnym innym wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. III. Udział osób niezapewniających bezstronności i obiektywizmu w przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania. W sposób oczywisty, udział P. G.J. w przygotowaniu i ewentualnym przeprowadzeniu postępowania, opisany wyżej, budzi wątpliwości co do bezstronności i obiektywizmu osób uczestniczących w przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania. Nadto, zgodnie z Protokołem, następujące czynności wykonywane były przez P. G.P. - członka komisji przetargowej powołanej w dniu 18 kwietnia 2025 r.: 1)opis przedmiotu zamówienia, 2)ustalenie wartości zamówienia, 3)opis kryteriów oceny ofert, 4)dokonanie oceny ofert. Jednocześnie p. G.P. wielokrotnie publicznie wypowiadał się na temat postępowania Odwołującego czy dokumentów postępowania w sposób wskazujący na brak bezstronności. Przykładowo: 1) w dniu 3 lipca 2025 r., występując jako "kierownik Biura Transportu i Mobilności UM Tczew i jako osoba odpowiedzialna za wybór Operatora" określił korzystanie przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej jako "intensywne torpedowanie postępowania" na portalu facebook.com Dowód: wydruk komentarza na portalu facebook.com 2) w dniu 25 kwietnia 2025 r. odniósł się do wcześniejszego komentarza wskazując, że "(...) nie będzie odnosił się do tego, że gdzieś już czekają za płotem autobusy [Relobusa], bo wychodzi na to, że niektórzy wiedzą więcej niż my (...)" w sytuacji, gdy faktycznie jedynym podmiotem posiadającym niewykorzystywane autobusy spełniające wymogi Zamawiającego i umożliwiające uzyskanie najwyższej oceny w kryterium pozacenowym na ten dzień były autobusy Relobusa. Na ten fakt wskazywali pozostali dyskutanci. Dowód: wydruk komentarzy na portalu facebook.com 3)w dniu 9 czerwca 2025 r. stwierdził, że "No tak naprawdę już mamy trzy odwołania firmy Gryf i yyy-yy my przypuszczamy, że te odwołania będą tydzień w tydzień [podk. Odwołujący]. W naszym, naszej ocenie jest to celowe yyyyy, żeby ten przetarg yyyyy nie rozstrzygnął się, aby byśmy byli zmuszeni do podpisania yyyy umowy przeciwzakłóceniowej, czego nie powinniśmy robić, ale no jeżeli będziemy zmuszeni no to to zrobimy. Ale nie jest to mówione, że musimy podpisać umowę tylko z tym operatorem, który obecnie jeździ. Więc no mam nadzieję, że firma Gryf ma też tego świadomość." Dowód: nagranie fragmentu wypowiedzi p. G.P. https://tetka.pl/zawirowania-wokol-przetargu-na-komunikacje/ 7min18s - 7min45s ; wnoszę o odtworzenie nagrania na rozprawie Powyższe wypowiedzi wprost wskazują na nieobiektywne i niebezstronne nastawienia p. G.P. do Odwołującego oraz do samego postępowania. Podobnie zauważyli to inni uczestnicy dyskusji, przykładowo w odniesieniu do komentarza z 22 kwietnia br. wskazując przykładowo: "(...) Nie ma z czego się cieszyć, wygląda to za zagrywkę mającą wypędzić dotychczasowego Gryfa w zamian za chociażby Relobusa dla którego to idealna sytuacja, biorąc pod uwagę ostatnio zakończony przetarg w Warszawie spełniającymi tczewski wymóg oraz posiadanie zajezdni od lat na miejscu. (...)" "(...) A kto ma wolne wozy z 2016 r. - to wiadomo. (...)" "(...) Niezrozumiałe ruchy włodarzy miasta robią się zrozumiałe gdy połączy się wszystkie kropki związane z pewną firmą na R (...)" "(...) Czyli Arriva ze sprzętem wycofanym ze stolicy (...)" [Arriva - dawna nazwa Relobusa - dop. Odwołujący] "(...) to wygląda na ustawkę, bo przecież nikt nie zainwestuje w bazę relatywnie nowych autobusów z myślą o zamówieniu na pół roku. (...)" W związku z powyższym, konieczne byłoby co najmniej zastąpienie pana G.P. i powtórzenie wszystkich czynności z jego udziałem. Niemniej, w świetle przeprowadzonego już otwarcia ofert i wyboru oferty, przy tak widocznym braku bezstronności I obiektywizmu w zachowaniu p. G.P. a jednocześnie olbrzymim wpływem jakim miał na postępowanie, jedynym wyjściem wydaje się unieważnienie postępowania. IV. Zbieżność OPZ w zakresie opisu taboru z taborem posiadanym przez Relobus Materiały przygotowane przez pana G.J., tj. SW Z z załącznikami w pierwotnym brzmieniu, w istocie opisywały autobusy posiadane przez Relobus i wykorzystywane przez niego do realizacji umowy z Zarządem Transportu Miejskiego w Warszawie zakończonej jesienią 2024 r. W dokumentacji przetargowej znalazły się nawet kopie postanowień umownych z tejże umowy, takie jak katalog kar umownych. Dowody: pierwotna SW Z wraz z załącznikami, ogłoszenie o sprzedaży / dzierżawie autobusów Relobus przekazane KIO w pisemnym stanowisku z dnia 16 czerwca 2025 r. (błędnie oznaczone sygn.2077/25), względnie oględziny pojazdów posiadanych przez Relobus marki Solaris Urbino SU12 oraz wyjaśnienia Odwołującego na rozprawie. Według powszechnej wiedzy w branży pan G.J. (współ)zarządzał przewozami wykonywanymi dla ZTM Warszawa tymże autobusami. Nieprzypadkowa zatem wydaje się zbieżność postanowień OPZ w przedmiotowym postępowaniu z cechami pojazdów posiadanych przez Relobusa. V.Zbieżność zaoferowanej przez Relobus ceny z kwotą przeznaczoną przez Zamawiającego na realizację zamówienia Zamawiający do upływu terminu składania ofert (30 czerwca 2025 r. 09:00) nie opublikował kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia ani wartości zamówienia. Okoliczność bezsporna Pomimo tego, oferta Relobusa zawierała identyczną, co kwota przeznaczona na realizację zamówienia cenę, z dokładnością do jednego grosza: 11 517 817,50 zł brutto. Okoliczność bezsporna Wzór na cenę brutto wskazany przez Zamawiającego został ustalony w następujący sposób: ((liczba wozokilometrów realizowanych taborem MAXI x stawka jednostkowa za wzkm MAXI netto) + (liczba wozokilometrów realizowanych taborem MEGA x stawka jednostkowa za wzkm MEGA netto)) * (1+VAT), gdzie: Liczba wozokilometrów realizowanych taborem MAXI: 810 458,00 Liczba wozokilometrów realizowanych taborem MEGA: 42 657,00 Okoliczność bezsporna Oznacza to, że Relobus nie tylko trafnie przewidział całkowitą kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia. Relobus trafnie przewidział (1) stawkę jednostkową przeznaczona przez Zamawiającego co do części zamówienia obsługiwanego taborem MAXI, jak i (2) stawkę jednostkową Zamawiającego co do części zamówienia obsługiwanego taborem MEGA. Taki zbieg okoliczności budzić może wątpliwości co do równego dostępu do informacji dla wszystkich wykonawców, szczególnie, że w ustaleniu szacunkowej wartości zamówienia brał udział były pracownik szczebla kierowniczego Relobusa - p. G.J., w niemal całości postępowania budzący wątpliwości co do bezstronności i obiektywizmu p. G.P., zaś w pracach komisji przetargowej inny były pracownik Relobusa - p. J.G. (por. cz. II i III). VI.Ukształtowanie kryterium oceny ofert Wpływ wadliwego kryterium jakościowego na wyniki postępowania Jak wskazano już w odwołaniach (sygn. KIO 2197/25, KIO 2305/25), Zamawiający wadliwie określił jakościowe kryterium oceny ofert, pozbawiając konkurencję Relobusa możliwości złożenia najkorzystniejszej oferty. Szczegółowa analiza znajduje się w materiałach tych dwóch postępowań, niemniej należy podkreślić, że dniu otwarcia ofert zrealizował się, przewidziany przez Odwołującego w odwołaniach, scenariusz, w którym Relobus jako jedyny był w stanie zaoferować autobusy dające ofercie maksimum punktów w kryterium pozacenowym. Scenariusz 4 z Odwołania III: oferta Relobusa z z autobusami o średniej pierwszej rejestracji (średnim wieku) taboru w przedziale 2008,00 - 2008,99 - scenariusz faktycznie zaistniał w złożonych w postępowaniu ofertach otwartych 30 czerwca 2025 r.: Gdzie porównując oferty Relobus i Odwołującego w zestawieniu tych dwóch ofert Oferta Relobus uzyskała w kryterium wiek taboru 40,0 punktów a odwołujący 10 punktów, przy kryterium ceny korzystniejszej odwołującego 60 punktów (cena), a Relobus 54,77 (cena), co łącznie dało dla odwołującego 70 punktów, a dla Relobus dało łącznie 94,77 punktów. VI. Sposób prowadzenia postępowania przez Zamawiającego oraz modyfikacje treści dokumentów przetargowych Zamawiający ogłosił zamówienie 22 kwietnia 2025 r. publikując SW Z wraz z załącznikami umożliwiający jednoznaczne powiązanie oczekiwań Zamawiającego z posiadanymi przez Relobus autobusami. Dowody: uzasadnienie ustne Odwołującego; SW Z wraz z załącznikami i ogłoszeniem; ogłoszenie o sprzedaży / dzierżawie autobusów Relobus przekazane KIO w pisemnym stanowisku z dnia 16 czerwca 2025 r. (oznaczone sygn.2077/25); względnie dowód z opinii biegłego na okoliczność zbieżności opisu zamówienia ze specyfikacją autobusów posiadanych przez Relobusa Odwołujący w dniu 2 maja br. złożył szerokie odwołanie wskazując postanowienia SW Z wraz z załącznikami oraz ogłoszenia uniemożliwiające lub znacznie utrudniające konkurencję (Odwołanie I) Okoliczność bezsporna Zamawiający w dniu 16 maja br. zmienił termin składania ofert i termin związania ofertą kształtując ten drugi w sposób uniemożliwiający de facto zawarcie ważnej umowy i ponownie uniemożliwiający lub znacznie utrudniający konkurencję. Po wniesieniu przez Odwołującego w dniu 27 maja br. kolejnego odwołania (Odwołanie II) Zamawiający uznał ten zarzut przywracając pierwotny termin związania ofertą. Okoliczność bezsporna W odpowiedzi na Odwołanie I Zamawiający, 21 maja br., tj. na de facto cztery dni robocze przed wyznaczonym na 28 maja br. terminem rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą, istotnie zmienił treść dokumentów przetargowych pozostawiając jednak postanowienia eliminujące możliwość złożenia oferty konkurencyjnej przez kogokolwiek innego niż Relobus z wyjątkiem czterech, o których mowa będzie niżej. Wobec unicestwienia pierwotnej treści dokumentów przetargowych, Odwołanie I stało się nieodpowiadającym rzeczywistości a zakres wprowadzonych przez Zamawiającego zmian wymagał szczegółowej analizy, w tym analizy rynku. Odwołujący wycofał zatem Odwołanie I. Okoliczność bezsporna Przewidując, że wyżej zasygnalizowane cztery postanowienia załączników SW Z (budowa kabiny kierowcy, kolorystyka zewnętrzna pojazdów, kolorystyka tapicerki pojazdów, sposób otwierania okien) zostały ukształtowane przez Zamawiającego omyłkowo w sposób eliminujący autobusy posiadane przez Relobus Odwołujący złożył Odwołanie III (sygn. 2197/25). Odwołujący nie miał bowiem komfortu posiadanego przez Relobus a polegającego na możliwości spokojnego oczekiwania na odpowiedzi Zamawiającego co do swoich wątpliwości. Jak wynika z treści pytań wykonawców i zmiany treści SW Z (dokument Zamawiającego z dnia 30 maja 2025 r.), Relobus (lub podmiot zamierzający wykorzystać pojazdy posiadane przez niego) miał świadomość konieczności złożenia odwołania co do czterech postanowień, których nie spełniał i poprosił Zamawiającego o udzielenie odpowiedzi najpóźniej do dnia 27 maja br., tj. w terminie umożliwiającym przygotowanie i złożenie takiego odwołania. Pomimo upływu tego terminu i udzieleniu odpowiedzi przez Zamawiającego dopiero 30 maja br., Relobus takiego odwołania nie złożył. Możliwość identyfikacji Relobusa (lub podmiotu zamierzającego wykorzystać posiadane przez niego, wyżej wskazane pojazdy), następuje na podstawie treści pytań 1 i 2, w których wprost wskazane są te pojazd. Dowody: Dokument Pytania wykonawców i zmiana treści SWZ z dnia 30 maja 2025 r. Faktycznie, zmiana treści SW Z i odpowiedzi na pytania wykonawców w całości uwzględniły wnioski Relobusa (lub podmiotu zamierzającego wykorzystać posiadane przez niego, wyżej wskazane pojazdy) i ponownie umożliwiły mu złożenie oferty z najwyższą liczbą punktów w kryterium jakościowym. Odwołujący trafnie przewidział tę sytuację składając odwołanie (III, sygn. KIO 2197/25). Następnie zmuszony został do złożenia kolejnego odwołania (IV, sygn. KIO 2305/25) wobec kolejnej istotnej zmiany treści dokumentów przetargowych. Okoliczność bezsporna. Zamawiający, jak wykazane zostanie niżej, bezkrytycznie zmodyfikował postanowienia SW Z zgodnie z oczekiwaniami Relobusa (lub podmiot zamierzający wykorzystać posiadane przez niego, wyżej wskazane pojazdy). Tymczasem odpowiadając na żądania Odwołującego, Zamawiający wprowadzał bardzo ograniczone zmiany, precyzyjnie miarkujące elastyczność opisu przedmiotu zamówienia i kryterium oceny ofert, w istocie niezmieniające spodziewanego efektu postępowania - złożenia przez Relobus (lub podmiot zamierzający wykorzystać posiadane przez niego, wyżej wskazane pojazdy) najkorzystniejszej oferty w zakresie kryterium jakościowego, która faktycznie nie jest możliwa do złożenia przez żaden inny podmiot. Zamawiający, dopuszczając stosowanie przez wykonawców kart drogowych „w formie elektronicznej w aplikacji" nie postawił jakiegokolwiek wymogu dotyczącego bezpieczeństwa, integralności czy funkcjonalności takiej formy. Zamawiający, w przeciwieństwie do szczegółowego opisu całego przedmiotu zamówienia, pozostawił Relobusowi całkowitą swobodę nie zapewniając sobie choćby możliwości kontroli braku zmian w dokumentach. Nie opisując w żaden sposób wymogów dotyczących bezpieczeństwa informatycznego, Zamawiający otwiera się także na ryzyko konieczności korzystania z aplikacji, która może być wykorzystana przez inne podmioty, np. zainteresowane sparaliżowaniem działalności Zamawiającego, do przeniknięcia do środowiska informatycznego Zamawiającego. Tak lekkie potraktowanie tej sprawy także budzi wątpliwości co do równego traktowania wykonawców przez Zamawiającego w postępowaniu. VII.Dotychczasowy przebieg postępowania Należy wskazać, że niniejsze Odwołanie jest już piątym złożonym przez Wykonawcę w przedmiotowym postępowaniu, co wymuszone zostało przez sposób prowadzenia postępowania przez Zamawiającego oraz dokonanie czynności otwarcia ofert i wyboru oferty przez Zamawiającego przed rozstrzygnięciem wcześniejszych odwołań. Dotychczasowe odwołania: 1) złożone 2 maja 2025, dalej jako "Odwołanie I" zostało uwzględnione wprost przez Zamawiającego 21 maja 2025 r. w odniesieniu do 10 z 21 zarzutów Wykonawcy, a kolejnych 6¬8 zarzutów spowodowało zmianę dokumentów postępowania pomimo nieuwzględnienia wprost przez Zamawiającego. Wykonawca cofnął Odwołanie I dnia 27 maja 2025 r., to jest przed otwarciem rozprawy KIO stwierdzając (między innymi), że w świetle wprowadzonych zmian dalsze popieranie Odwołania I jest niecelowe gdyż Zamawiający zmodyfikował dokumenty postępowania tak radykalnie, że pierwotne zarzuty zdezaktualizowały się a nastąpiła konieczność ponownej analizy całości dokumentów, a następnie przygotowania i złożenia kolejnego Odwołania; 2)złożone 26 maja 2025 r. około godz. 9:18, dalej jako "Odwołanie II" zostało uwzględnione w całości przez Zamawiającego, który tego samego dnia około godziny 10:30 opublikował zmianę Ogłoszenia i zmianę SW Z na platformie zakupowej prowadzonego postępowania. 3)złożone 2 czerwca 2025 r., dalej jako "Odwołanie III" (sygn. KIO 2197/25) skierowane na rozprawę Izby na dzień 1 lipca 2025 r., pomimo czego w dniu 30 czerwca 2025 r. (tj. dzień wcześnie) Zamawiający dokonał otwarcia ofert a następnie 4 lipca 2025 r. wyboru oferty - do dnia dzisiejszego nie zostało rozpoznane przez Izbę, 4)złożone 9 czerwca 2025 r., dalej jako "Odwołanie IV" (sygn. KIO 2303/25) skierowane na rozprawę Izby na dzień 1 lipca 2025 r., pomimo czego w dniu 30 czerwca 2025 r. (tj. dzień wcześniej) Zamawiający dokonał otwarcia ofert a następnie 4 lipca 2025 r. wyboru oferty - do dnia dzisiejszego nie zostało rozpoznane przez Izbę. Rozpoznanie Odwołań III i IV nie było możliwe na rozprawie wyznaczonej na dzień 1 lipca 2025 r. między innymi z uwagi na niedoręczenie przez Zamawiającego odpowiedzi na odwołania: 1)Relobus, występującemu jako Przystępującemu - jedna odpowiedź, 2)Odwołującemu - obie odpowiedzi. Okoliczność bezsporna Termin rozprawy w sprawie Odwołań III i IV (sygn. KIO 2197/25, 2303/25) wyznaczony został na dzień 1 sierpnia 2025 r. Nawet w trakcie wyboru ofert, Zamawiający pomylił się na korzyść Relobusa przyznając mu komplet punktów w obu kryteriach. Dowód: pierwotne ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty Tak prowadzone postępowanie budzi bardzo poważne wątpliwości co do bezstronności osób je prowadzących. W ocenie Odwołującego, sformułowanej także w Odwołaniu I, III i IV, Relobus była jedynym wykonawcą, który był w stanie złożyć ważną i konkurencyjną ofertę w postępowaniu. Relobus, według wiedzy Wykonawcy, jako jedyny podmiot w Polsce posiadał 27 autobusów typu MAXI spełniających łącznie wszystkie wymogi wskazane przez Zamawiającego na dzień sporządzenia Odwołania IV i dzień upływu terminu do składania ofert, oraz posiadające rok pierwszej rejestracji (2011 i później) umożliwiający przyznanie maksimum (40) punktów w kryterium pozacenowym oceny ofert a jednocześnie niewykorzystywane obecnie do świadczenia innych usług. W postępowaniu oferty nie złożył żaden inny wykonawca. Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie z dnia 18.08.2025r.wniósł o oddalenie odwołania w całości. Pismo Zamawiającego znajduje się w aktach sprawy, w którym w szczególności podniósł. Odpowiedź na odwołanie Wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów, na wskazane okoliczności: 1)umowa z Odwołującym z dnia 21.07.2023 r. nr 12/2023/U wraz z aneksem nr 3 do niniejszej umowy; 2)Odwołania wniesione przez Odwołującego - Przewozy Autobusowe Gryf sp. z o.o. s. k. z siedzibą w Żukowie; 3)Tabela zamawiającego, symulacja dochodów; 4)Oświadczenia osób wykonujących czynności w postępowaniu. Wnoszę także o zasądzenie na rzecz Wykonawcy kosztów postępowania odwoławczego. UZASADNIENIE: W związku z szeroko oraz mało precyzyjnie postawionymi zarzutami, twierdzeniami, opiniami i żądaniami przez Odwołującego w odwołaniu z dnia 13 lipca br., Zamawiający zmierzając odnieść się do jego treści w granicach przytoczonego wyżej art. 521 ust. 2 ustawy Pzp, wskazuje, że Odwołujący konsekwentnie dąży nie do uzyskania zamówienia, a do jego unieważnienia. Unieważnienie postępowania leży w interesie Odwołującego z uwagi na fakt, że świadczy on nieprzerwanie od niemal sześciu lat usługę transportu zbiorowego dla Zamawiającego (Odwołujący sam powołuje się na ten fakt we wstępie odwołania str. 4 akapit 2 wers 4) i ma świadomość, że unieważnienie tegoż postępowania, skutkować będzie większym zyskiem dla Odwołującego. Obecnie, Odwołujący zgodnie z umową z dnia 21 lipca 2023 r., aneksowaną dnia 12 maja 2025 r. pobiera wynagrodzenie od Zamawiającego za tożsamy zakres wykonywanych usług w wysokości: za autobus typu Maxi 12,38 zł i typu Mega 14,98 zł za 1 wozokilometr. Dowód nr 1: Umowa z Odwołującym - Przewozy Autobusowe Gryf Sp. z o.o. s. k. z siedzibą w Żukowie. Jeśli (zakładając hipotetycznie) Zamawiający wybrałby ofertę Odwołującego, to ten za świadczenie tych samych usług, w tym samym czasie i miejscu, straciłby kwotę 172.331,25 zł - względem obowiązującej teraz umowy oraz musiałby poczynić nakłady na odmłodzenie taboru. Jeśli (hipotetycznie) postępowanie zostanie unieważnione, Zamawiający - w celu zapewnienia ciągłości funkcjonowania komunikacji miejskiej w Tczewie od dnia 1 września br. - będzie zmuszony do zawarcia umowy w trybie zakłóceniowym, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym. W takiej sytuacji Odwołujący, jako jedyny podmiot dysponujący odpowiednim zapleczem technicznym i operacyjnym, pozostanie jedynym możliwym wykonawcą usługi. Taki stan rzeczy skutkować będzie jego uprzywilejowaną pozycją negocjacyjną, w szczególności w zakresie kształtowania warunków finansowych umowy.” W związku z powyższym, oraz w związku z działaniami podejmowanymi przez Odwołującego w toku trwania przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (jest to już 5 (słownie: piąte) odwołanie złożone w toku tego postępowania), Dowód nr 2: Odwołania wniesione przez Odwołującego - Przewozy Autobusowe Gryf sp. z o.o. s. k. z siedzibą w Żukowie. Zamawiający podnosi zarzut braku interesu w uzyskaniu zamówienia, a wybór jego oferty - o co sam odwołujący w odwołaniu nie zabiega - obiektywnie, wiązałby się ze szkodą Odwołującego, co jest biegunowo odległe od przesłanek płynących z art. 505 ustawy Pzp, których Odwołujący nie wypełnia. Odwołujący nie tyle niedostatecznie, co w ogóle nie wykazał się podstawą do złożenia środka ochrony prawnej, a wszelkie działania przez niego podjęte zmierzają nie do obrony jego oferty, a podważenia wyboru oferty najkorzystniejszej i w konsekwencji unieważnienia postępowania, w czym ma interes, a takie rozwiązanie nie narazi go na szkodę. Dowód nr 3: Tabela zamawiającego, symulacja dochodów. NON OBSTANTE Zamawiający oświadcza, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Świadczenie usług przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zbiorowego dla potrzeb komunikacji miejskiej w Tczewie” zostało przeprowadzone zgodnie przepisami ustawy Pzp z dochowaniem wszelkich norm prawnych i moralnych, a w szczególności z należytą dbałością i wrażliwością na społeczny aspekt przedmiotowej materii. Ponadto, Zamawiający oświadcza: 1.Postępowanie nie jest i od samego jego początku nie było dotknięte niemożliwymi do usunięcia wadami, które w jakikolwiek sposób mogłyby uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy z Wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. 2.Zamawiający nie stosował praktyk mogących stanowić czyny nieuczciwej konkurencji. 3.Nie doszło do konfliktu interesów w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty, jak również nie doszło do wyboru najkorzystniejszej oferty w związku z konfliktem interesów, ani na etapie przygotowywania postępowania, ani w jego trakcie jak również na jego zamknięciu - wyborze oferty. 4.Wszystkie osoby zaangażowane w przygotowanie postępowania oraz prowadzące je, były gwarantami bezstronności i obiektywizmu. 5.Zamawiający w sposób szczegółowy oraz precyzyjny, a co najważniejsze zgodnie z wytycznymi norm Prawa zamówień publicznych, prowadził czynności związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego czego efektem było zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego oraz firmy Relobus Transport Polska Sp. z o. o, które nie kwalifikowały się do odrzucenia i zostały ocenione zgodnie z zapisami SW Z. Nie zachodzą ŻADNE przesłanki z zakresu art. 226 ust. 1 i 418 ust. 1 pkt 1 PrZamPubl. 6.Wszystkie osoby wchodzące w skład komisji przetargowej, kierownik zamawiającego, oraz inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego, w tym osoby udzielające zamówienia nie były powiązane z Wykonawcami w sposób, który można by definiować jako „konflikt interesów” w rozumieniu art. 56 Pr.ZamPubl. Żadna z osób wymieniona w art. 56 ust. 1 PrZamPubl: 1)nie ubiegała się o zamówienie, 2)nie pozostawała w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia, oraz nie była związana z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli albo nie pozostawała we wspólnym pożyciu z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, 3)w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia nie pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą, nie otrzymywały od wykonawcy wynagrodzenie z innego tytułu oraz nie były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, 4)nie pozostawała z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia z uwagi na posiadanie bezpośredniego lub pośredniego interesu finansowego, ekonomicznego lub osobistego w określonym rozstrzygnięciu tego postępowania, 5)w postępowaniu nie brały udziału inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego lub osoby mogące wpłynąć na wynik tego postępowania. 7.Zamawiający na bieżąco weryfikował i badał okoliczności mogące mieć wpływ na unieważnienie postępowania (w szczególności na początkowym jego etapie, tj. przygotowywania dokumentacji przetargowej) i w związku z czym nie dokonał czynności unieważnienia, którego dokonanie notabene byłoby słuszną podstawą i trafnym zarzutem do zaskarżenia i argumentem do złożenia na tą czynność odwołania do KIO. Zamawiający nie może ustosunkować się do zarzutu stawianego przez Odwołującego na: 1)naruszenie art. 225 pkt 6 PrZamPubl - taki przepis nie istnieje, 2)naruszenie „uczciwej konkurencji” w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - odwołujący nie precyzuje CZYNU będącego istotą naruszenia. Zamawiający na tym etapie odpowiedzi wnosi o odrzucenie wszelkich zarzutów stawianych przez Odwołującego, gdyż są to zarzuty blankietowe, nie pokrywające się z rzeczywistością i nie są poparte żadnymi faktami czy też dokumentami ergo dowodami. Odwołujący celowo i z premedytacją usiłuje przerzucić na Izbę swój obowiązek wykreowania treści zarzutu, na który składa się stan faktyczny i prawny - Odwołujący nie wskazuje ani jednego ani drugiego w stosunku do wszystkich zarzutów, do których powyżej odniósł się Zamawiający. Odwołujący w pierwszej części odwołania stawia także roszczenia, co do których Zamawiający chciałby się ustosunkować: 1.Zamawiający nie widzi podstaw do unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy Relobus Transport Polska Sp. z o.o lub jej odrzucenia i podtrzymuje wybór tej oferty jako najkorzystniejszą zgodnie z zapisami SWZ. 2.Zamawiający nie widzi podstaw do unieważnienia postępowania. 3.Zamawiający odebrał od WSZYSTKICH osób wymienionych w art. 56 PrZamPubl stosowne oświadczenia Dowód nr 4: oświadczenia osób wykonujących czynności w postępowaniu. 4.Zamawiający nie widzi podstaw do zmiany stanu komisji przetargowej. Odwołujący insynuuje, jakoby Zamawiający dopuścił się czynów zagrożonych odpowiedzialnością karną, na co także nie przedstawia żadnych dowodów, a na poparcie tych pomówień oczekuje od Izby podjęcia działań o kompetencjach prokuratora w celu wszczęcia postępowania dochodzeniowo-wyjaśniającego czy nie doszło do popełnienia przestępstwa. Jest to zakres daleko wykraczający poza kompetencje KIO, w związku z czym Zamawiający ponownie wnosi o uchylenie roszczeń Odwołującego w tym zakresie jako nieumocowanych w przepisach regulujących postępowanie przed KIO. Zamawiający, wnosi o uchylenie żądań Odwołującego względem Izby oraz pośrednio Zamawiającego w zakresie: 1.przekazania „całości korespondencji prowadzonej pomiędzy pracownikami Zamawiającego, a doradcą zewnętrznym p. G.J.", Powód: bezpodstawna insynuacja Odwołującego nie poparta żadnymi dowodami, nie wpisująca się w kognicję Izby; 2.przeprowadzenia „dowodu z zeznań członków komisji przetargowej, kierownika Zamawiającego oraz pracownika Zamawiającego, któremu kierownik powierzył wykonanie zastrzeżonych dla siebie czynności na okoliczność roli i udziału p. G.J. w postępowaniu oraz ewentualnie innymi osobami zatrudnionymi przez Relobus w okresie od 1 września 2024r. do dnia przeprowadzenia dowodu", Powód: bezpodstawna insynuacja Odwołującego nie poparta żadnymi dowodami, nie wpisująca się w kognicję Izby; 3.nakazania „przekazania Krajowej Izbie Odwoławczej dziennika logów z systemu (serwera) poczty elektronicznej wykorzystywanej przez Zamawiającego oraz przeprowadzenia dowodu - opinii biegłego - na okoliczność istnienia lub nieistnienia komunikacji e-mail między Zamawiającym a p. G.J. w okresie od wszczęcia postępowania do dnia wyboru ofert", Powód: bezpodstawna insynuacja Odwołującego nie poparta żadnymi dowodami, nie wpisująca się w kognicję Izby; 4.nakazania „przekazania Krajowej Izbie Odwoławczej zestawień połączeń telefonicznych (sic!) wykonywanych przez Zamawiającego z telefonów służbowych oraz przeprowadzenie dowodu - opinii biegłego - na okoliczność istnienia lub nieistnienia komunikacji telefonicznej między Zamawiającym a p. G.J. w okresie od wszczęcia postępowania do dnia wyboru ofert". Powód: bezpodstawna insynuacja Odwołującego nie poparta żadnymi dowodami, nie wpisująca się w kognicję Izby. Odwołujący nie dysponuje ŻADNYMI dowodami, które można by uznać za fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. Odwołujący błędnie postrzega rolę nie tylko Izby - jako prokuratora w postępowaniu karnym, ale także biegłego, który w jego ocenie nie ma badać dowodów i ich oceniać, a je tworzyć. W związku z przytoczonymi argumentami, Zamawiający nadal wnosi o: •odrzucenie odwołania w związku z naruszeniem art. 505 ust. 1 i art. 528 pkt 1 PrZamPubl, ewentualnie •oddalenie odwołania ze względu na brak dowodów na twierdzenia Odwołującego. Przystępujący pismem z dnia 27 sierpnia 2025r. przedstawił stanowisko w sprawie, popierając argumentację Zamawiającego i odniósł się do wniesionego odwołania. Pismo Przystępującego znajduje się w aktach sprawy, w którym to piśmie w szczególności podniósł. Stanowisko Przystępującego w sprawie Na wstępie wskazuję, że Przystępujący w pełni zgadza się z argumentami i okolicznościami wskazywanymi przez Zamawiającego w Odpowiedzi na Odwołanie z dnia 18 sierpnia 2025 roku. W związku z tym Przystępujący nie będzie, co do zasady, w niniejszym piśmie powtarzał argumentów i okoliczności wskazanych w ww. piśmie przez Zamawiającego. Jednocześnie Przystępujący wnosi, z niżej wymienionych i dodatkowych powodów, niż te podniesione przez Zamawiającego w Odpowiedzi na Odwołanie: o odrzucenie Odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 lub 4 ustawy Pzp lub względnie o oddalenie Odwołania w całości. Kolejno Przystępujący przywołał podstawy faktyczne i prawne wniesionego odwołania to jest zarzuty, żądania oraz wnioski dowodowe, zawarte w odwołaniu. Przystępujący w piśmie przedstawił argumentację odwołania, w zakresie podniesionego w odwołaniu konfliktu interesów, w związku z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia. Wskazał na daty, imiona i nazwiska osób, funkcje i zakres ich czynności w przygotowaniu i prowadzeniu postępowania przez Zamawiającego oraz ich powiązania z Wykonawcą wybranym, a podniesione w odwołaniu. Opis Przystępującego dotyczył szeregu osób w tym P. G.J.,wieloletniego pracownika Relobus, co najmniej do 2024 r. osobie reprezentującej wybranego Wykonawcę jako Prokurenta. Również Przystępujący przywołał argumentację odwołania dotyczącą osoby wchodzącej w skład komisji przetargowej obsługującej przedmiotowe postępowanie P.J. osoba związana z Wykonawcą wybranym do co najmniej do 2020 r. Przystępujący przywołał argumentację Odwołującego co do osoby P.G. - członka komisji przetargowej, w sposób wskazujący na brak bezstronności. Przystępujący dalej w złożonym piśmie, cytował fragmenty odwołania dotyczące faktu piątego odwołania Odwołującego w tym postępowaniu Zamawiającego, wskazując na fakt, że w ich trakcie nastąpiło otwarcie i wybór najkorzystniejszej oferty, pomimo braku rozpoznania złożonych przez Odwołującego odwołań. Przystępujący dalej cytował odwołanie, w zakresie składanych pięciu odwołań, czynności Zamawiającego wskutek wniesionych odwołań oraz decyzji Odwołującego wskutek czynności Zamawiającego związanych z wniesionymi odwołaniami. Przystępujący przedstawił również jakie zmiany dokonywał Zamawiający w związku z wniesionymi kolejno odwołaniami przez Odwołującego, w szczególności w zakresie wymagań jakościowych co do pojazdów autobusowych, w tym co do roku ich produkcji, norm spalania Euro, wskazując na ich obniżenie, w związku z ustalonymi w dokumentacji przetargowej pozacenowymi kryteriami oceny ofert. Przystępujący w złożonym stanowisku w sprawie, przywołuje argumentację odwołania, jak i poprzednich odwołań, w których Odwołujący podnosił, że ukształtowane warunki przedmiotowe jak i kryterium pozacenowe utrudniają, a wręcz wskazują potencjalnie na jednego wykonawcę, który jest w stanie sprostać warunkom przedmiotowym jak i uzyskać najwyższą punktację w pozacenowym kryterium oceny ofert to jest Przystępującego. Przystępujący w swoim stanowisku w sprawie przedstawił także rozstrzygnięcia Izby w poprzednio złożonych odwołaniach przez Odwołującego, które sprowadzały się do proceduralnych, formalnych rozstrzygnięć w związku z ich cofnięciem, czy też bezprzedmiotowością, wobec czynności Zamawiającego w toku postępowań odwoławczych. Szczegółowo przedstawiona chronologia prowadzonego postępowania przetargowego przez Zamawiającego, w tym podjętych czynności przez Zamawiającego w toku postępowań odwoławczych z powodu braku ustawowego nakazu zawieszenia postępowania przez zamawiających w związku z wnoszeniem odwołań, skłoniły Przystępującego do wniosku, że zaszła przesłanka do odrzucenia Odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ Odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie PZP. Dalej w złożonym stanowisku w sprawie Przystępujący szczegółowo opisuje przesłanki do odrzucenia odwołania z kolei na mocy art. 528 pkt 4) ustawy PZP, pismo z dnia 27 sierpnia 2025r, znajduje się w aktach sprawy, z powodu powoływania się na te same okoliczności, które były już przedmiotem rozstrzygnięć Izby. Dalej Przystępujący szczegółowo argumentuje w złożonym stanowisku (akta sprawy) obligatoryjność odrzucenia odwołania, przywołując szereg rozstrzygnięć w tym zakresie Izby jak i Sądu drugiej instancji. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia trzeba uznać, że Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ Odwołujący policzył termin na wniesienie Odwołania od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 04 lipca 2025 r. „Istotą zarzutów Odwołania jest nie tyle wyżej wymieniona czynność, a zarzuty dotyczące braku bezstronności i obiektywizmu Zamawiającego /osób biorących udział w postępowaniu i możliwego konfliktu interesów, a więc w konsekwencji zarzut rzekomego braku wyłączenia przez Zamawiającego trzech osób: p. G.J., p. J.G., p. G.P., co było według Odwołującego wadliwe. Odwołujący powziął wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia Odwołania w związku z ww. zarzutami w odniesieniu do: - p. J. - już dnia 13 czerwca 2025 r.- co sam przyznał wprost w uzasadnieniu Odwołania (p. II. Konflikt interesów); - p. J.G. - najpóźniej w dniu 01 lipca 2025 r., składając Pismo procesowe, dotyczące odwołania III z dnia 29 maja 2025 r. (KIO 2197/25) oraz IV z dnia 5 czerwca 2025 r. (KIO 2305/25), w którym podnosił ww. kwestie i zarzuty dotyczące udziału osób powiązanych z Przystępującym w Postępowaniu i jego przygotowaniu (w tym opisywał to w sposób niemal tożsamy z uzasadnieniem Odwołania); - p. G.P. - już dnia 29 maja 2025 r., załączając do odwołania III z dnia 29 maja 2025 r. (KIO 2197/25) załącznik nr 6 „wydruk ze strony tcz.pl pozyskany dnia 29 maja 2025 r.", który zawierał m.in. wypowiedzi p. G.P., które również w stosunku do tej osoby rodziły wątpliwości Odwołującego co do jej bezstronności i obiektywizmu - co zostało szerzej rozbudowane w Odwołaniu nr 5. Zatem to od ww. dat, zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, biegł 10 dniowy termin na wniesienie odwołań w kwestiach braku bezstronności i braku wyłączenia ww. osób. Te kwestie zostały podniesione przez Odwołującego dopiero w Odwołaniu wniesionym 13 lipca 2025 r., co powoduje, że Odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp, a wiec powinno być odrzucone na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Przystępujący podsumowuje stanowisko w sprawie stwierdza i przywołuje Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych jak poniżej. „Głównym celem wniesionego Odwołania jest doprowadzenie do unieważnienia wyboru oferty wykonawcy Relobus i odrzucenia tej oferty, względnie unieważnienia wyboru oferty wykonawcy Relobus i nakazania zbadania podstaw do odrzucenia tej oferty oraz przede wszystkim unieważnienie postępowania.” Ponadto zgodnie z orzecznictwem Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych „(...) zarówno w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak i w postępowaniu skargowym przed Sądem Okręgowym - Sądem Zamówień Publicznych obowiązuje zasada kontradyktoryjności. Czynności w ramach tychże postępowań inicjowane są przez strony i uczestników. To właśnie czynności stron, uczestników kreują zakres rozpoznawanej sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest strażnikiem całości postępowania w sprawie zamówienia publicznego, nie może też wykazywać inicjatywy na rzecz którejkolwiek ze stron (...); (...) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 555 ustawy PZP). Postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez Odwołującego, a następnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego i sprzeciwem Przystępującego - i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP oraz art. 555 ustawy PZP (...)" (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 18 października 2023 r. o sygn. akt. XXIII Zs 77/23). Reasumując stwierdzić należy, że wobec ww. okoliczności należy odrzucić Odwołanie na podstawie art. 528 pkt 3 lub 4 ustawy Pzp. Jednocześnie Przystępujący zastrzega, z daleko posuniętej ostrożności procesowej, że w razie gdyby Izba nie odrzuciła Odwołania lub nie umorzyła postępowania odwoławczego, to Przystępujący wnosi o oddalenie Odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2024r. poz. 1320 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą PZP”. Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: świadczenie usług przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zbiorowego dla potrzeb komunikacji miejskiej w Tczewie. Ogłoszenie o zamówieniu znajduje się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 260139-2025, OJ S 78/2025 22/04/2025, data jego publikacji to: 22.04.2025 roku. Odwołanie co do jego zasadniczej podstawy dotyczy czynności Gminy Miejskiej Tczew zwanej dalej „Zamawiającym”, jaką jest wybór oferty wykonawcy Relobus Transport Polska Sp. z o.o. z s. w Toruniu, zwanego dalej „Wykonawcą wybranym”. Przewozy Autobusowe Gryf Sp. z o.o. s. k. z s. w Żukowie zwany dalej Odwołującym złożył odwołanie od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1.nieodrzucenia oferty Wykonawcy wybranego, a w konsekwencji wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, 2.zaniechania unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy: 1.postępowanie dotknięte jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2.złożenie oferty przez wykonawcę wybranego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 3.występuje konflikt interesów, o którym mowa w art. 56 ust. 2 ustawy PZP, 4.czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonywały osoby niezapewniające bezstronności i obiektywizmu. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieodrzucenie, względnie zaniechanie zbadania podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego jako złożonej w warunkach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 2.art. 56 ust. 7 w zw. z ust. 2 pkt 4 oraz art. 255 pkt 6, art. 16 ust. 1 i 2, art. 17 ust. 3 ustawy PZP, a przez dokonane nieodrzucenie oferty Wykonawcy wybranego, niewykluczenie tego Wykonawcy, wybór Wykonawcy wybranego i zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy istnieje potencjalny lub rzeczywisty konflikt interesów, o którym mowa w art. 56 ust. 2 ustawy PZP 3.art. 225 pkt 6 ustawy PZP, w tym w zw. z art. 16 ust. 1 i 2, art. 17 ust. 3 ustawy PZP przez dokonanie zaniechania unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie dotknięte jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 4.art. 17 ust. 3 ustawy PZP przez niezapewnienie, by czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonywały osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: Ad. 1. Unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy wybranego i odrzucenia tej oferty, względnie unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy wybranego i nakazania zbadania podstaw do odrzucenia tej oferty Ad. 2. Unieważnienia postępowania W sytuacji, w której Zamawiający dokonał już otwarcia ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, w ocenie Odwołującego, w świetle przytoczonych niżej okoliczności i dowodów oraz postępowania Zamawiającego, postępowanie obarczone jest nieusuwalnymi już wadami, które prowadzić muszą do unieważnienia postępowania. Niemniej, na wypadek uznania przez Izbę, że możliwe jest dalsze prowadzenie postępowania przez nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Relobus, względnie nakazanie unieważnienia wyboru i przeprowadzenia ponownej weryfikacji oferty Relobus, Odwołujący wnosi jak wyżej w petitum w pkt.3 i 4. IV.Konflikt interesów V. Dnia 13 czerwca 2025 r. Wykonawca powziął informację o udziale w przygotowaniu postępowania p. G.J.: Zamawiający zlecił temu wieloletniemu pracownikowi Relobus, co najmniej do 2024 r. osobie reprezentującej wybranego wykonawcę - Relobus jako prokurent - przygotowanie większości dokumentów przetargowych, w szczególności: 7)opracowanie Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), 8)opracowanie załączników do SWZ, 9)opracowanie opisu przedmiotu zamówienia, 10)ustalenie szacunkowej wartości zamówienia, 11)opracowanie projektu umowy z operatorem, 12)przygotowanie analizy potrzeb i wymagań. Dowody: wydruk pisma Wiceprezydenta Miasta Tczewa z dn. 13 czerwca 2025 r. (BTW M.1431.3.2025.GP), wydruk informacji pełnej z KRS Relobus W dniu 7 lipca 2025 r. Wykonawca zwrócił się do Zamawiającego o przekazanie protokołu z postępowania wraz z załącznikami oraz o przekazanie korespondencji między Zamawiającym a p. G.J. w celu analizy podstaw do wniesienia odwołania. Dnia 8 lipca 2025 r. Zamawiający przekazał Wykonawcy protokół wraz z załącznikami oraz odmówił przekazania korespondencji z p. G.J. wskazując, że "nie może ona zostać udostępniona (...), gdyż nie stanowi dokumentacji postępowania i nie jest załącznikiem do protokołu". Dowód: wydruk wiadomości przekazanej przez Zamawiającego przez platformę zakupową Korespondencja między osobą uczestniczącą w postępowaniu lub jego przygotowaniu a Zamawiającym w sposób oczywisty nie jest załącznikiem do protokołu. Odwołujący zwrócił się o nią odrębnym żądaniem w celu ustalenia, czy komunikacja między p. G.J. a Zamawiającym miała wpływ na wynik postępowania. W ocenie Odwołującego nie istnieją żadne przeszkody formalne dla udostępnienia tej korespondencji i tylko dyskrecjonalna decyzja Zamawiającego sprawiła, że tej korespondencji nie udostępnił. Zamawiający w Protokole (cz. B) wskazał, że p. G.J. mógł wpłynąć na wynik postępowania. Dowód: Wydruk skanu protokołu postępowania Zamawiający, załączając oświadczenie, o którym mowa w art. 56 ust. 3 w zw. z ust. 4 Ustawy PZP do Protokołu postępowania, sam przesądził o charakterze działania p. G.J. w postępowaniu. W konsekwencji winien był co najmniej zbadać potencjalny konflikt interesów p. G.J. najpóźniej w momencie, gdy jego były pracodawca (Relobus) złożył ofertę w postępowaniu. O fakcie zatrudnienia p. G.J. przez Relobus Zamawiający powziął wiedzę najpóźniej w dniu 1 lipca 2025 r., gdy otrzymał Pismo procesowe Odwołującego dotyczące Odwołania z dnia 29 maja 2025 r. (KIO 2197/25) oraz z dnia 5 czerwca 2025 r. (KIO 2305/25). Dowód: Wydruk skanu protokołu postępowania wraz z załącznikami, Pismo procesowe Odwołującego dotyczące Odwołania z dnia 29 maja 2025 r. (KIO 2197/25) oraz z dnia 5 czerwca 2025 r. (KIO 2305/25), protokół z posiedzenia Izby w dniu 1 lipca (KIO 2197/25). Dowód: Wydruk skanu protokołu postępowania wraz z załącznikami, Pismo procesowe Odwołującego dotyczące Odwołania z dnia 29 maja 2025 r. (KIO 2197/25) oraz z dnia 5 czerwca 2025 r. (KIO 2305/25), protokół z posiedzenia Izby w dniu 1 lipca (KIO 2197/25, Uczestnictwo p. G.J. w prowadzonym postępowaniu prowadziłoby do konieczności odrzucenia oferty Relobusa wybranej w postępowaniu, a co za tym idzie, do wyboru innej oferty, tj. złożonej przez Odwołującego. Tylko całkowite wyjaśnienie roli pełnionej przez p. G.J. w postępowaniu pozwoli na stwierdzenie, czy oferta Relobusa nie powinna podlegać odrzuceniu. Zamawiający, pismem z dnia 13 czerwca 2025 r. wskazał, że do dnia sporządzenia tego pisma p. G.J. wykonywał czynności związane z przygotowaniem zamówienia: -opracowanie Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) wraz z załącznikami i opisem przedmiotu zamówienia, -ustalenie szacunkowej wartości zamówienia, -opracowanie projektu umowy z operatorem, -przygotowanie analizy potrzeb i wymagań (art. 83 ustawy Pzp). Dowód:wydruk pisma Wiceprezydenta Miasta Tczewa z dn. 13 czerwca 2025 r. (BTWM.1431.3.2025.GP) Okolicznością dodatkową, mogącą budzić wątpliwości co do prawidłowości postępowania w świetle wyboru P.-a G.J. na doradcę Zamawiającego jest fakt, że w skład komisji przetargowej obsługującej przedmiotowe postępowanie wchodzi Pan J.G. - osoba związana z Relobusem co najmniej do 2020 r. Udział osób niezapewniających bezstronności i obiektywizmu w przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania. W sposób oczywisty, udział P. G.J. w przygotowaniu i ewentualnym przeprowadzeniu postępowania, opisany wyżej, budzi wątpliwości co do bezstronności i obiektywizmu osób uczestniczących w przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania. Pomimo tego, oferta Relobusa zawierała identyczną, co kwota przeznaczona na realizację zamówienia cenę, z dokładnością do jednego grosza: 11 517 817,50 zł brutto. Okoliczność bezsporna Oznacza to, że Relobus nie tylko trafnie przewidział całkowitą kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia. Relobus trafnie przewidział (1) stawkę jednostkową przeznaczona przez Zamawiającego co do części zamówienia obsługiwanego taborem MAXI, jak i (2) stawkę jednostkową Zamawiającego co do części zamówienia obsługiwanego taborem MEGA. Taki zbieg okoliczności budzić może wątpliwości co do równego dostępu do informacji dla wszystkich wykonawców, szczególnie, że w ustaleniu szacunkowej wartości zamówienia brał udział były pracownik szczebla kierowniczego Relobusa - p. G.J., w niemal całości postępowania budzący wątpliwości co do bezstronności i obiektywizmu p. G.P., zaś w pracach komisji przetargowej inny były pracownik Relobusa - p. J.G. (por. cz. II i III). Ukształtowanie kryterium oceny ofert Wpływ wadliwego kryterium jakościowego na wyniki postępowania Jak wskazano już w odwołaniach (sygn. KIO 2197/25, KIO 2305/25), Zamawiający wadliwie określił jakościowe kryterium oceny ofert, pozbawiając konkurencję Relobusa możliwości złożenia najkorzystniejszej oferty. Szczegółowa analiza znajduje się w materiałach tych dwóch postępowań, niemniej należy podkreślić, że dniu otwarcia ofert zrealizował się, przewidziany przez Odwołującego w odwołaniach, scenariusz, w którym Relobus jako jedyny był w stanie zaoferować autobusy dające ofercie maksimum punktów w kryterium pozacenowym. Gdzie porównując oferty Relobus i Odwołującego w zestawieniu tych dwóch ofert Oferta Relobus uzyskała w kryterium wiek taboru 40,0 punktów a odwołujący 10 punktów, przy kryterium ceny korzystniejszej odwołującego 60 punktów (cena), a Relobus 54,77 (cena), co łącznie dało dla odwołującego 70 punktów, a dla Relobus dało łącznie 94,77 punktów. złożone 2 czerwca 2025 r., dalej jako "Odwołanie III" (sygn. KIO 2197/25) skierowane na rozprawę Izby na dzień 1 lipca 2025 r., pomimo czego w dniu 30 czerwca 2025 r. (tj. dzień wcześnie) Zamawiający dokonał otwarcia ofert a następnie 4 lipca 2025 r. wyboru oferty . 4)złożone 9 czerwca 2025 r., dalej jako "Odwołanie IV" (sygn. KIO 2305/25) skierowane na rozprawę Izby na dzień 1 lipca 2025 r., pomimo czego w dniu 30 czerwca 2025 r. (tj. dzień wcześniej) Zamawiający dokonał otwarcia ofert a następnie 4 lipca 2025 r. wyboru oferty - do dnia dzisiejszego nie zostało rozpoznane przez Izbę. W ocenie Odwołującego, sformułowanej także w Odwołaniu I, III i IV, Relobus była jedynym wykonawcą, który był w stanie złożyć ważną i konkurencyjną ofertę w postępowaniu. Relobus, według wiedzy Wykonawcy, jako jedyny podmiot w Polsce posiadał 27 autobusów typu MAXI spełniających łącznie wszystkie wymogi wskazane przez Zamawiającego na dzień sporządzenia Odwołania IV i dzień upływu terminu do składania ofert, oraz posiadające rok pierwszej rejestracji (2011 i później) umożliwiający przyznanie maksimum (40) punktów w kryterium pozacenowym oceny ofert a jednocześnie niewykorzystywane obecnie do świadczenia innych usług. W postępowaniu oferty nie złożył żaden inny wykonawca. Izba powyżej zacytowała, w jej ocenie istotne fragmenty odwołania (pomimo, że we wstępnej części uzasadnienia wyroku przedstawiła odwołanie w niemalże pełnym jego zakresie), ponieważ są to istotne fragmenty odwołania, które zadecydowały o uwzględnieniu odwołania, przez unieważnienie prowadzonego postępowania przez Zamawiającego. Izba unieważniając prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zbadała dołączone do odwołania dowody w szczególności odpis pełny KRS Wykonawcy wybranego, który przesądził o uwzględnieniu zarzutów odwołania w tym co do braku zapewnienia przez Zamawiającego bezstronności i obiektywizmu w prowadzonych czynnościach związanych z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności związanych z przygotowaniem dokumentacji postepowania przetargowego – art.17 ust.3 ustawy PZP ( o czym szczegółowo podnosi Odwołujący w złożonym odwołaniu). Należy mieć na uwadze udział w przygotowaniu dokumentacji przetargowej przez P-a G.J., udział w procedurze przetargowej Panów:P.J. udział w Komisji Przetargowej i Kierownika P.G. udział w mediach, a szczegółowo opisane ich czynności w odwołaniu. Izba podziela argumentację zawartą w odwołaniu co do naruszenia zasad uczciwej konkurencji (art.226 ust.1 pkt 7 ustawy PZP) przez Wykonawcę wybranego, który w powyższych okolicznościach sprawy składa ofertę w postępowaniu przetargowym, co czyni jego pozycję bezkonkurencyjną w kontekście pozycji Odwołującego. Izba zapoznając się z argumentacją Zamawiającego w szczególności co do udzielonej odpowiedzi na odwołanie, jak i złożonymi wyjaśnieniami w sprawie na posiedzeniu i rozprawie stwierdza, że najrozsądniejszym, a zarówno zgodnym z prawem jest unieważnienie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art.255 pkt 6) ustawy PZP). W sprawie prowadzonego postępowania Odwołujący wniósł łącznie z przedmiotowym odwołaniem pięć odwołań na postanowienia dokumentacji przetargowej, na procedurę prowadzonego postępowania przez Zamawiającego i ostatecznie na wynik postępowania to jest wybór najkorzystniejszej oferty z wnioskiem o unieważnienie postępowania przetargowego. Przy czym postępowania odwoławcze w sprawach o Sygn.akt: KIO 1717/25; KIO 2077/25; KIO 2197/25 i KIO 2305/25 zakończyły się orzeczeniami proceduralnymi, formalnymi jakimi są postanowienia umarzające postępowania odwoławcze czy to z powodu uwzględnienia zarzutów, czy to z powodu cofnięcia zarzutów, czy to stwierdzenia przez Izbę niedopuszczalności kontynuowania postępowania odwoławczego. Przedmiotowe rozstrzygnięcie Izby (KIO 2871/25) ma charakter merytoryczny i zamyka postępowanie przetargowe przez uwzględnienie zarzutów odwołania i w konsekwencji unieważnienie postepowania przetargowego. Reasumując Izba podziela argumentację odwołania i przyjmuje ją jako własną. Na marginesie sprawy Izba nadmienia, że w szczególności nie podziela argumentacji Zamawiającego w szczególności co do: „Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości w tym podniósł brak interesu w uzyskaniu zamówienia. W jego ocenie Odwołujący nie jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia, a co najwyżej unieważnieniem postępowania. Jako wykonawca przez ostatnie lata wykonujący zamówienie jest zainteresowany jego kontynuacją na warunkach indywidualnie negocjowanych z Zamawiającym, a nie na podstawie złożonej oferty. Poza tym jego zakres żądań w tym wnioskowanych dowodów wykraczają poza kognicję Izby. Natomiast zamawiający przeprowadził postępowanie, jak i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z poszanowaniem prawa i interesem społecznym, nie naruszając żadnych z przepisów prawa wskazanych we wniesionym odwołaniu.”(…) „Odwołujący nie tyle niedostatecznie, co w ogóle nie wykazał się podstawą do złożenia środka ochrony prawnej, a wszelkie działania przez niego podjęte zmierzają nie do obrony jego oferty, a podważenia wyboru oferty najkorzystniejszej i w konsekwencji unieważnienia postępowania, w czym ma interes, a takie rozwiązanie nie narazi go na szkodę.”(…) „Zamawiający oświadcza, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Świadczenie usług przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zbiorowego dla potrzeb komunikacji miejskiej w Tczewie” zostało przeprowadzone zgodnie przepisami ustawy Pzp z dochowaniem wszelkich norm prawnych i moralnych, a w szczególności z należytą dbałością i wrażliwością na społeczny aspekt przedmiotowej materii”. Izba nie podziela również argumentacji Przystępującego, który w złożonym stanowisku w sprawie (przedstawionym i opisanym we wstępnej części uzasadnienia wyroku) w pełni podziela argumentację merytoryczną Zamawiającego co do oddalenia odwołania i w szczególności promuje argumentację w złożonym przez niego piśmie na temat konieczności odrzucenia odwołania na podstawie art.528 pkt 3 ) i pkt 4) ustawy PZP. Wnioski o odrzucenie odwołania Przystępujący uzasadnia w szczególności jak poniżej: „Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia trzeba uznać, że Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ Odwołujący policzył termin na wniesienie Odwołania od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 04 lipca 2025 r.”, a nie jak twierdzi Przystępujący powinien od powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania (udział Panów: G. J., J. Goździewicza i G. Pawlikowskiego).(…) „Zatem to od ww. dat, zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, biegł 10 dniowy termin na wniesienie odwołań w kwestiach braku bezstronności i braku wyłączenia ww. osób. Te kwestie zostały podniesione przez Odwołującego dopiero w Odwołaniu wniesionym 13 lipca 2025 r., co powoduje, że Odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp, a więc powinno być odrzucone na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.” W ocenie Izby odwołujący wnosząc odwołanie i powołując się na udział przywołanych powyżej osób w procedurze przetargowej, nie naruszył terminu zawitego do wniesienia odwołania, ponieważ Zamawiający nie ma nakazu ustawowego zawieszenia czynności w związku z wnoszonymi odwołaniami, a wykonawca ma prawo liczyć termin od wyniku postępowania przetargowego to jest wyboru najkorzystniejszej oferty, czy tez unieważnienia postępowania przez zamawiającego. Tak więc Izba nie podziela poglądu Przystępującego jako zasadnego, że szczegółowo przedstawiona chronologia prowadzonego postępowania przetargowego przez Zamawiającego, w tym podjętych czynności przez Zamawiającego w toku postępowań odwoławczych z powodu braku ustawowego nakazu zawieszenia postępowania przez zamawiających w związku z wnoszeniem odwołań, skłoniły zasadnie Przystępującego do wniosku, że zaszła przesłanka do odrzucenia Odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie PZP. Dalej w złożonym stanowisku w sprawie Przystępujący szczegółowo opisuje przesłanki do odrzucenia odwołania z kolei na mocy art. 528 pkt 4) ustawy PZP, pismo z dnia 27 sierpnia 2025r, znajduje się w aktach sprawy, z powodu powoływania się na te same okoliczności, które były już przedmiotem rozstrzygnięć Izby. Izba nie podziela poglądu Przystępującego, że nastąpiły merytoryczne rozstrzygnięcia w poprzednich odwołaniach, wskazując jak powyżej, że kończyły się one umorzeniami z powodów proceduralnych, formalnych. Reasumując orzeczono jak w sentencji wyroku. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zasądzając na rzecz odwołującego koszt uiszczonego wpisu od odwołania w kwocie 15.000,00 złotych. Przewodniczący:…….…………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1536/22 WYROK z dnia 4 sierpnia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu w dniach 24 czerwca 2022r. i 1 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2022 r. przez odwołującego Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjno-Usługowe „Zagroda” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzyżowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Świlcza przy udziale wykonawcy FB Serwis Karpatia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Świlcza unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2 zamówienia oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego Przedsiębiorstwo Handlowo-ProdukcyjnoUsługowe „Zagroda” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzyżowie z dnia 3 czerwca 2022r. i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert w zakresie części 2 zamówienia z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Świlcza i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania poniesioną przez odwołującego 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Świlcza na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjno-Usługowe „Zagroda” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzyżowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Uzasadnienie Złożone odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Świlcza” Postępowaniu nadano numer referencyjny: RGI.271.17.2021 Zamówienie ogłoszono w Dz. Urz. U.E.: 2021/S 143-380482 z 2021-07-27 Data czynności wobec której wnoszone jest odwołanie: 2022.06.03. (informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części nr 2 tj. Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych miejscowości: Świlcza, Trzciana, Woliczka, Dąbrowa, Błędowa Zgłobieńska — część południowa. Odwołanie wniesiono przywołując art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej jako: „PZP”) od niezgodnych z przepisami czynności oraz zaniechań zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o których odwołujący się powziął wiadomość w związku z publikacją w dniu 3 czerwca 2022 r.: 1) informacji zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części nr 2 tj. Odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych miejscowości: Świlcza, Trzciana, Woliczka, Dąbrowa, Błędowa Zgłobieńska — część południowa, 2) informacji o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego. Czynnościom oraz zaniechaniom Zamawiającego zarzucono: 1. naruszenie art. 220 i 252 PZP poprzez wybór oferty przystępującego po stronie zamawiającego mimo upływu terminu związania ofertą; 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10) PZP poprzez niezasadne odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego z uwagi na rzekome nieprawidłowości rachunkowe w ofercie, na podstawie dokumentu, który nie jest wiążący w przedmiotowym postępowaniu i dla odwołującego, na podstawie dokumentu, który został wadliwie wydany, 3. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP przez odrzucenie oferty w oparciu o ocenę dokonaną względem treści dokumentu, który nie stanowił dokumentacji zamówienia, 4. naruszenie art. 239 ust. 1 PZP przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego i zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu, przedstawiającej najkorzystniejszy bilans jakości do ceny; 5. naruszenie art. 253 ust. 1 PZP poprzez podanie błędnego uzasadnienia faktycznego oraz prawnego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części nr 2 oraz informacji o odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego, 6. naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP poprzez zaniechanie przez zamawiającego poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie złożonej przez odwołującego ewentualnie: 7. naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 6 pkt 1 i, 2 PZP, z uwagi na niejednoznaczny, nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia z którego nie wynikało jednoznacznie, jaka stawka VAT powinna być zastosowana do poszczególnych elementów zamówienia, w szczególności sprzedaży worków, które to naruszenie doprowadziło do powstania wady postępowania w postaci nieporównywalności złożonych ofert, a w konsekwencji nieważność postępowania na podstawie art. 225 pkt 6 PZP. Odwołujący złożył następujące żądania W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności zamawiającego z dnia 3 czerwca 2022 r. polegającej na: a. wyborze oferty przystępującego b. odrzuceniu oferty odwołującego, 2) powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; - a w przypadku, gdyby Izba uznała, że brak jest możliwości wyboru oferty odwołującego z powodu zastosowania nieadekwatnej stawki VAT, 3) odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania ws zamówienia publicznego z powodu nieusuwalnej wady, obejmującej niejednoznaczne sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia, dającego pole do różnej interpretacji zakresu zobowiązań wykonawcy powiązanych z wykonywaniem umowy i powodującego brakiem w postępowaniu jasnych reguł obliczenia ceny, 4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania. Odwołujący przywołał interes w uzyskaniu zamówienia, a tym samym prawo do złożenia odwołania. Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą m. in. w zakresie odbioru odpadów komunalnych na terenie województwa podkarpackiego (dowód KRS odwołującego). Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu ocenioną jako najkorzystniejszą wg kryteriów oceny ofert i w jego interesie jest wyeliminowanie czynności zamawiającego dot. odrzucenia złożonej przez niego oferty oraz czynności nieprawidłowego wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, co umożliwi mu dalsze konkurowanie o przedmiotowe zamówienie. W interesie odwołującego jest zapewnienie wyboru wykonawcy w przejrzystym, jawnym postępowaniu w.s. zamówienia publicznego. Oferta jego jest obiektywnie najkorzystniejszą ofertą mając na uwadze stosunek jakości do ceny, a także kwalifikacje podmiotowe wykonawcy, które dają gwarancje należytego wykonania usługi. Co do terminu wniesienia odwołania. Zamawiający w dniu 3 czerwca 2022 r. zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty — tj. oferty złożonej przez przystępującego oraz odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego. Tym samym termin na wniesienie odwołania upływa 13 czerwca 2022 r. Odwołujący przedstawił zwięzły opis zarzutów i ich uzasadnienie w świetle stanu faktycznego i prawnego jak poniżej. Co do stanu faktycznego - przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia. 1. W postępowaniu na odbiór i zagospodarowanie odpadów z terenu nieruchomości zamieszkałych na terenie zamawiającego, w części 2 zamówienia zostały złożone trzy oferty. W jednej z pozycji — miesięczny ryczałt dot. dostawy worków, odwołujący przypisał stawkę podatku VAT 23%, natomiast dwóch pozostałych wykonawców stawkę 8%. Zamawiający dokonał następujących czynności: 1) wybrał ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą dla części Il zamówienia (żaden z wykonawców nie złożył odwołania w sprawie); 2) unieważnił wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej dla części II zamówienia, 3) wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień do oferty, 4) odrzucił ofertę odwołującego z powodu wadliwej stawki VAT w zakresie dostawy worków 5) wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą dla części Il zamówienia. Przed Krajową Izbą Odwoławczą toczyło się już postępowanie odwoławcze pod Sygn. akt KIO 3759121 Odwołujący zaskarżył wybór oferty przystępującego i odrzucenie oferty odwołującego. Podniósł następujące zarzuty: 1) nieprawidłowe odrzucenie oferty odwołującego z powodu rzekomo wadliwej stawki VAT wskazanej w ofercie; 2) nieprawidłowe uzasadnienie decyzji zamawiającego w przedmiocie odrzucenia ofert, ewentualnie; 3) w przypadku stwierdzenia przez Izbę, że odwołujący wskazał nieprawidłową stawkę VAT w ofercie- zaniechanie unieważnienia postępowania z powodu jego wad prowadzących do nieporównywalności ofert (nadanie różnej interpretacji SWZ). 2. W dniu 1 1 stycznia 2022 r. KIO wydała Wyrok KIO 3759/21, zgodnie z którym: 1) stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 266 ust. 1 pkt. 10 i art. 239 ust. 1 ustawy PZP poprzez „niezasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na przyjęcie, że określił nieprawidłową stawkę VAT 2) stwierdziła naruszenie art. 253 ust. 1 pkt. 2) ustawy PZP wskazując, że zamawiający błędnie uzasadnił odrzucenie oferty odwołującego (nie był w stanie wykazać, że interpretacja OPZ zmierza do zastosowania jednolitej stawki VAT), 3) zarzutu nieważności postępowania KIO nie rozpatrywała, „z uwagi na fakt, że zostały podniesione jako zarzuty ewentualne, na wypadek stwierdzenia przez Izbę, że przyjęta przez zamawiającego interpretacja przepisów o VAT jest prawidłowa”. 3. Izba nakazała zamawiającemu dokonanie następujących czynności: a) Unieważnienia wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, b) Unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego z powodu niewłaściwej stawki VAT na worki, c) Ponowienia oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Od wyroku KIO 3759/21 żadna ze stron (ani przystępujący) nie wnieśli skargi do Sądu Okręgowego w Warszawie. Dalej odwołujący w odwołaniu opisał aktualną czynność zamawiającego, której postawił w niniejszym odwołaniu zarzuty. 4. W dniu 3 czerwca 2022 r. zamawiający poinformował o ponownej ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający ponownie odrzucił ofertę odwołującego, jako zawierającą niewłaściwy VAT na worki. 5. Zamawiający związany jest wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej i zobowiązany jest do wykonania Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Należy wskazać, że w przedmiotowej sprawie Izba już badała, czy rzeczywiście stawkę VAT zastosowaną przez odwołującego można uznać za nieprawidłową. Na rozprawie przez odwołującego została szeroko przedstawiona interpretacja SWZ oraz dowody dotyczące możliwej rozdzielności świadczeń objętych zamówieniem, co pozwoliło na uznanie, że zamawiający nie miał argumentów aby przyjąć, że stawka podatku VAT zastosowana przez odwołującego była nieprawidłowa. 6. Odwołujący przywołał Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, w sprawie Sygn. akt XXIII Zs 96/21- w której sąd oceniał sprzedaż worków razem ze świadczeniem usługi odbioru odpadów w której stwierdził, że „Nie trudno jednak wyobrazić sobie sytuacji, w której świadczenie usługi wskazanej w zamówieniu tj. odbioru nieczystości od mieszkańców gminy, nie będzie związane z dostarczaniem mieszkańców odpowiednich worków na nieczystości. Świadczenia te nie są ze sobą na tyle związane, aby tworzyły obiektywnie jedno świadczenie z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia”. 7. W uzasadnieniu Wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała na następujące kwestie: 1) „w przedmiotowej sprawie Zamawiający zdecydował się odrzucić ofertę Odwołującego, nie będąc w stanie jednocześnie przedstawić konkretnej, merytoryczne argumentacji, dlaczego na kanwie opisu SWZ należało przyjąć jednolitą stawkę podatku VAT w poz. 6 tabeli formularza cenowego- stawkę preferencyjną, niższą niż stawka określona w art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług” (Np. Dokumenty potwierdzające występowanie w gminach systemu workowego, w których właściciele nieruchomości sami zaopatrują się w worki.) 2) Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego w jego ocenie dostawa worków i odbiór/zagospodarowanie odpadów stanowią nierozłączną całość i jedno świadczenie z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia, - w konstatacji Izba orzekła, że „Odwołanie podlega uwzględnieniu i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2 Zamówienia oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazała powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego”. 8. Należy wskazać, że KIO ustalając, hipotetycznie, że czynność Zamawiającego dokonana jest należycie, a jedynie uzasadnienie czynności zawiera pewne braki, oddaliłaby odwołanie objęte sygnaturą z powodu brak wpływu uchybień na wynik. KIO bowiem poszukiwało również na rozprawie uzupełniającej argumentacji zamawiającego co do stosowania VAT. 9. Jak wynika z uzasadnienia czynności zamawiającego z dnia 3.06.2022 r. zamawiający zwrócił się o interpretację przepisów o VAT do organów administracji publicznej, przedstawiając kierunkowy, jednostronny, według własnej oceny stan sprawy. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający powołuje się na okoliczność, że w dniu 17 maja 2022 r. zamawiający uzyskał wiążącą informację skarbową (WIS) 0112-KDSL2-1.440.46.2022.2.SS, która wg oceny zamawiającego potwierdza prawidłowość zastosowania stawki jednolitej stawki VAT w przedmiotowym postępowaniu. Należy wskazać, że dokument ten ma wątpliwą moc prawną z poniższych przyczyn: 10. Interpretacja dot. bardzo niejednoznacznego uregulowania i stosowania uprzywilejowania, wyjątku od reguły (stawka preferencyjna obniżająca należność podatkową). Treść odpowiedzi jest organu skarbowego skorelowana z treścią pytania i sposobem jego zadania. Jak wskazała Izba w Wyroku z dnia 1 1 stycznia 2022 r. KIO 3759121 (tj. w niniejszej sprawie), w przedmiocie zastosowania stawki VAT na sprzedaż worków równolegle do usługi odbioru do odbierania odpadów komunalnych „wydawane są w tym przedmiocie także różne indywidualne interpretacje podatkowe, zależne od stanu faktycznego konkretnego przypadku (w tym często od przedstawionego we wniosku opisu).” Izba orzekając w niniejszej sprawie miała zatem świadomość, że kwestia interpretacji przepisów podatkowych nie jest jednoznacznie oczywista, a także, że mogą istnieć odmienne stanowiska co do przedmiotu objętego zapytaniem (w zależności od sposobu przedstawienia takiego zapytania do Izby Skarbowej), nawet dotyczącego tego samego stanu faktycznego. W związku z tym ewentualna interpretacja podatkowa wydana na rzecz Zamawiającego dot. zastosowanych w postępowaniu stawek VAT nie stanowi przesądzającego dowodu w sprawie. 11. Interpretacja WIS z dnia 17 maja 2022 r., zgodnie z art. 46b ustawy o podatku od towarów i usług wiąże podmiot, na rzecz którego została wydana. Nie jest nim odwołujący (wykonawca), który jest podatnikiem podatku VAT. Wykonawca jest obciążony należytym pobraniem i rozliczeniem podatku, przy tym celowym jest minimalizacja ryzyk z tym związanych. Ryzyka związane z nieprawidłowym rozliczaniem VAT mogą skutkować wobec odwołującego (a nie zamawiającego) m.in.: a) uniemożliwieniem ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, b) zajęciem majątku Spółki przez organy skarbowe c) obowiązkiem uiszczenia bardzo wysokich odsetek karnoskarbowych, d) utratą wpisu rachunku do „białej listy rachunków”, - w konsekwencji utratą wiarygodności na rynku, utratą kontrahentów, utratą możliwości prowadzenia działalności gospodarczej. 12. Należy wskazać, że nawet tak kazuistyczny model regulacji jak prawo podatkowe siłą rzeczy nie może wprost regulować wszystkich stanów faktycznych. W pewnej sferze konieczna jest interpretacja przepisów przez zobowiązanego- podatnika. Oczywiście, sam ustawodawca dostrzega, że przepisy podatkowe mogą być niejednoznaczne i ich interpretacja może prowadzić do różnego ich stosowania. Podatnik (którym jest odwołujący a nie zamawiający) korzysta wówczas z ochrony prawnej przewidzianej w art. 2a ustawy Ordynacja podatkowa, zgodnie z którym niedające się rozstrzygnąć wątpliwości rozstrzyga się na korzyść podatnika. 13. Zasadą zastosowania interpretacji podatkowych (czy to wydanych na podstawie art. 14 czy na podstawie art. 42 ustawy o VAT), jest ich niedziałanie wstecz. Jak wskazuje orzecznictwo, możliwość wystąpienia przez zamawiającego (jako nie stosującego przepisów ustawy o VAT) aktualizuje się jedynie w związku z obowiązkiem wskazania jednoznacznego sposobu kalkulacji ceny w dokumentach zamówienia. Powyższe zostało wyrażone w sprawie objętej Wyrokiem Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 6 maja 2021 r. I SA/GI 306/21: „z wnioskiem o wydanie WIS może wystąpić również zamawiający w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, ale wyłącznie w zakresie mającym wpływ na sposób obliczenia ceny w związku z udzielanym zamówieniem publicznym (art. 42b ust. 1 pkt 3 ustawy). Zacytował przepis art. 2 ust. 12 i art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019. 1843, z późn. zm.). Realizując obowiązek z tego ostatniego przepisu zamawiający, przygotowuje specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ), której istotnym elementem jest opis sposobu obliczania ceny. W związku z powyższym, zdaniem organu, należy przyjąć, że zamawiający, opisując sposób obliczenia ceny w SIWZ, powinien uwzględnić także podatek od towarów i usług. W związku z tym może mieć uzasadnione wątpliwości, czy dostawa zamawianych towarów bądź świadczenie usług podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, a jeśli tak, to według jakiej stawki. W tym zakresie może skorzystać z prawa do złożenia wniosku o WIS, zgodnie z przepisem z art. 42b ust. 1 pkt 3 w związku z art. 42a ustawy.' Oznacza to, że jeżeli Zamawiający zamierzał związać wykonawców interpretacją, powinna ona stanowić element dokumentów zamówienia, które nie mogą być uzupełnianie po terminie składania ofert. Na chwilę obecną zamawiający dokonał zatem oceny oferty względem dokumentu, który nie wchodził w zakres dokumentów zamówienia. 14. Brak jest (wobec zakresu orzekania KIO w sprawie KIO 3759/21) możliwości otworzenia na nowo kwestii zastosowania należytej stawki podatku VAT również z tej przyczyny, że jak wskazała Izba „opis przedmiotu zamówienia determinuje okoliczność, jaką stawkę VAT powinni przyjąć wykonawcy kalkulując cenę oferty”. Oznacza to, w sprawie nie wystąpią żadne nowe okoliczności, które mogłyby uzasadniać odmienne niż ustalone Wyrokiem KIO z dnia 11 stycznia 2022 r. rozpoznanie okoliczności, czy stawka VAT w ofercie odwołującego jest prawidłowa. Stawka VAT zdeterminowana jest bowiem przez Opis przedmiotu zamówienia, a ten jest jawny, ostateczny i wiadomy (a także nie była zaskarżany), od momentu jego publikacji przez zamawiającego. Dodatkowo, był również wiadomy Krajowej Izbie Odwoławczej przy orzekaniu. 15. Co więcej, w sprawie nie skorzystano ze środka służącego weryfikacji wyroku KIO, jakim jest skarga do Sądu Okręgowego (art. 579 ustawy PZP). Jak wskazał Sąd Okręgowy Gliwicach, w wyroku sygn. akt: X Ga 132/15 „trzeba wskazać w pierwszej kolejności na to, że Sąd podziela stanowisko Izby w zakresie w jakim wskazała ona na związanie swoim wyrokiem Izby z dnia 19 stycznia 2015 roku i w konsekwencji na związaniu tym wyrokiem również Izby w niniejszej sprawie. Słusznie bowiem tu wywiodła Izba, że w postępowaniu nie wolno kwestionować faktu wykonania czynności nakazanych przez Izbę, a ponadto Sąd podziela stanowisko, że w postępowaniu przed Izbą nie podlegają rozpoznaniu zarzuty w istocie rewizyjne, w stosunku do poprzedniego postępowania. Nie ocenia bowiem Izba prawidłowości swojego poprzedniego wyroku. Tutaj trzeba powtórzyć za Izbą, że we właściwym czasie stronom przysługiwała skarga do Sądu od tego wyroku i skoro z niej nie skorzystali, to na obecnym etapie postępowania Izba jest swoim poprzednim wyrokiem i jego ustaleniami związana. ” 16. Odwołujący ponawia stanowisko wyrażone w postępowaniu przed KIO 3759/21, że zastosowanie stawki jednolitej nie jest możliwe, kiedy związek między świadczeniami nie jest konieczny. Wyjątków nie należy interpretować rozszerzająco. Tymczasem możliwy jest odbiór i zagospodarowanie odpadów bez dostawy worków i odwrotnie, możliwa jest dostawa worków bez świadczenia usługi odbioru i transportu odpadów. Połączenie dwóch usług w jednej umowie nie przesądza o możliwości łącznego ich traktowania. 17. Stawka 23% w zakresie sprzedaży worków jest szeroko stosowana w praktyce przez zamawiających i wykonawców umów w zakresie usług odbioru odpadów komunalnych, w tym również była stosowana w umowach między zamawiającym a odwołującym. 18. Dodatkowo stanowisko zamawiającego dot. jednolitej stawki VAT pozostaje w sprzeczności z wzorem formularza ofertowego udostępnionym przez zamawiającego (załącznik nr 2 do SWZ). Bowiem pkt 5 formularza został podzielony na części zawierające opis zakresu usługi. Jednocześnie przykładowy formularz zawiera rubrykę „Podatek VAT”, co dodatkowo potwierdza brak możliwości przyjęcia jednolitej stawki opodatkowania. 19. Należy podkreślić, że niezależnie od przyjętej stawki VAT (tj. 8% lub 23%) to oferta złożona przez odwołującego się była najkorzystniejsza. Dotyczy to zaoferowanej ceny, jak również innych aspektów świadczenia usługi, w tym aspektów społecznych (zatrudnianie aż 4 [czterech] osób niepełnosprawnych na podstawie umowy o pracę do realizacji przedmiotu zamówienia). 20. Zgodnie z art. 239 ust. 1 PZP, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W sprawie powinny mieć zastosowanie przepisy, w których konkurowanie wykonawców ma przebiegać na podstawie jawnych i jasnych reguł. Powinien zostać wyłoniony wykonawca, który wykona umowę rzetelnie i najkorzystniej dla zamawiającego. Zgodnie z dokumentami OPZ zamawiający nie podał stawek VAT w ofercie (zrezygnował z takiej możliwości). Powyższe za skutkowało okolicznością, że przerzucił on obowiązek określenia VAT na wykonawców. 21. Jak stanowi art. 99 ust. 1 PZP, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zatem to na zamawiającym jako gospodarzu postępowania ciąży obowiązek opracowania dokumentacji postępowania w sposób jak najbardziej precyzyjny. A contrario uchybienia zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia nie mogą być intepretowane na niekorzyść wykonawców. Oznacza to, iż brak wskazania przez zamawiającego stawek VAT nie może prowadzić do negatywnych konsekwencji dla wykonawcy ubiegającego się o dane zamówienie. Tym bardziej nie może prowadzić do automatycznego odrzucenia oferty takiego wykonawcy, jak to uczynił zamawiający. Zatem wszelkie wątpliwości co do jednoznaczności postanowień dokumentacji postępowania, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty, muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. 22. Tożsame stanowisko zdaje się wynikać z Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24NVE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2014/18/WE, która zmieniła dotychczasowy system zamówień publicznych. Ustawodawca unijny bowiem dostrzegł zasadność każdorazowego uwzględniania przez zamawiających wykładni zapewniającej dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, celem zapewnienia zrównoważonej konkurencji w zamówieniach. Wedle ustawodawcy europejskiego, kształtowanie praktyki prawa zamówień publicznych powinno odbywać się przy uwzględnieniu możliwej współpracy zamawiających z wykonawcami. 23. Należy podkreślić, że czynność odrzucenia oferty powinna być stosowana przez zamawiających jako ostateczność. Bowiem ustawa PZP uprawnia, ale i zobowiązuje zamawiających do stosowania innych kroków, mogących wyłączyć konieczność odrzucenia oferty. Art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP upoważnia zamawiającego do poprawienia w ofercie wykonawcy oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 24. Należy mieć na uwadze, iż „Instytucja poprawiania omyłek przewidziana w komentowanym przepisie służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, i ma eliminować sytuacje, gdy z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizację zamówienia zgodnie z jego warunkami. ” (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/e1. 2021, aft. 223). 25. W konsekwencji uznania, że wydana na rzecz zamawiającego WIS wiąże odwołującego, dochodziłoby do określenia przez zamawiającego w dokumentach zamówienia wiążącej stawki VAT. Wówczas stosownie do Wyroku Sądu Najwyższego w sprawie III CZP 5211 1 i III CZP 53/11 zachodziłby obowiązek zamawiającego poprawienia oferty wykonawcy. Zdaniem odwołującego, poprawka taka powinna być dopuszczalna nawet gdy SWZ liczbowo nie wskazuje wartości podatku. 26. Na marginesie odwołujący wskazuje, że powyższy Wyrok SN w zakresie w jakim nie dopuszcza poprawki VAT w sytuacji braku jej określenia liczbowo przez zamawiającego poddaje się polemice. Orzeczenie to w sposób nieuprawniony uprzywilejowuje sytuacje, polegające de facto na tym samym błędzie wykonawcy. Orzeczenie pomija również zupełnie okoliczność, że w wartość należnego podatku VAT „tkwi” w Opisie przedmiotu zamówienia, niezależnie od tego, czy jest jednoznacznie wskazana w dokumentach zamówienia czy nie. W związku z tym zastosowana stawka VAT powinna być podlegać poprawie (o ile wykonawca wyrazi na taką poprawę zgodę). 27. Zgodnie z art. 220 ust. 1 PZP Wykonawca jest związany ofertą nie dłużej niż: 1) 90 dni, 2) 120 dni - jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług - 10 000 000 euro - od dnia upływu terminu składania ofert. Natomiast zgodnie z art. 220 ust. 2 termin związania ofertą może być jednokrotnie przedłużony na czas maksymalnie do 60 dni. Termin ofert upłynął w dniu 27.08.2021 r. Zamawiający zatem w sposób nieskuteczny dokonał wyboru oferty przystępującego, podczas gdy wykonawca ten nie był związany ofertą. 28. Zamawiający w dokumentacji postępowania nie wskazał stawki VAT w zakresie usług realizowanych w ramach zamówienia. Tym samym zamawiający pozostawił swobodę interpretacyjną oraz swobodę dokonywania różnej klasyfikacji usług oraz różnej klasyfikacji podatkowej. Zapisy SWZ oraz wzoru umowy były na tyle nieprecyzyjne i niejednoznaczne, że doprowadziły do złożenia nieporównywalnych ofert. Wynikają one z niejednoznaczności zapisów SWZ, czym zamawiający uchybiła art. 99 ustawy PZP.W konsekwencji zatem, w przypadku uznania przez Izbę, że oferta odwołującego podlegałaby odrzuceniu, zajdzie nieważność postępowania. Jak stanowi art. 255 pkt 6 PZP, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu. Z całą pewnością do takich wad należy zaliczyć nieporównywalność ofert. W związku z powyższym odwołujący wnosi jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygając zawisły spór, dokonując ustaleń jak i oceniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie uwzględniła odwołanie. Zarzuty odwołania sprowadzają się do ustalenia, czy odwołujący miał prawo w przedmiotowej usłudze przewidzieć na dostawę worków do odpadów stawkę vat w wysokości 23 %, a nie w wysokości 8 procent. Na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych przewidziany jest podatek vat 8 %, a na zakup worków na odpady przewidziany jest podatek vat w wysokości 23 procent. Okoliczności, powyższe są bezsporne. Przy czym, jeżeli usługę dostawy worków uzna się za niezbędną do świadczenia usługi głównej to wówczas podatek vat ulega obniżeniu z 23 % do 8 %, czyli do wysokości opodatkowania świadczenia głównego. Przywoływane orzecznictwo krajowe, jak i europejskie w sprawie, daje prawo do obniżenia stawki podatku vat na dostawę worków na odpady z 23% do 8 %, jeżeli świadczenie główne i dostawa worków ma charakter łączny. Ma to miejsce w wypadku, jeżeli usługa ma być świadczona z dostawą worków przez wykonawcę świadczącego usługę odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów. Jak Izba ustaliła, bezspornie w sprawie przedmiotowej, wykonawca świadczący usługę odbioru, transportu, zagospodarowania odpadów komunalnych ma również dostarczyć worki na odpady. Właśnie taką argumentacją posłużył się zamawiający, odrzucając ofertę odwołującego, z powodu zróżnicowanego podatku vat (8% i 23%). Niemniej zamawiający pominął istotną kwestię wynikającą z przepisów podatkowych jak i orzecznictwa, które dopuszcza obniżenie obowiązującej stawki podatku vat do niższej stawki podatku vat usługi głównej, jakim jest okoliczność obiektywna. Dla zamawiającego wystarczającą okolicznością jest objęcie dostawy worków w ramach świadczenia głównego. W ocenie Izby dostawa worków na odpady komunalne nie jest niezbędnym, obiektywnym elementem świadczenia. O tym, że w ramach świadczonej usługi ma być dostawa worków zdecydował zamawiający, w ramach swobodnej decyzji co do zakresu usługi. Również jak podaje odwołujący, wprowadził zamawiający w błąd organ państwowy jakim jest Krajowa Informacja Skarbowa, że usługa wraz z dostawą worków ma charakter łączny (decyzja Dyrektora Informacji Skarbowej UNP: 165 80 94 Leszno z dnia 17 maja 2022 roku - skierowana do zamawiającego -pn. wiążąca informacja stawkowa - w aktach sprawy). Zamawiający również w swoich rozważaniach na rozprawie powoływał się na obowiązek wykonawcy dostawy worków co ma kwalifikować tę czynność jako usługę łączną z usługą odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów (vide protokół z rozprawy z dnia 1 sierpnia 2022r. „Wójt p. (...) odnosząc się do wypowiedzi pełnomocnika Odwołującego, w szczególności w zakresie wysokości stawki Vat na sprzedaż worków na odpady, to uważa, że usługa ta jest usługą łączną, której nie można traktować jako rozdzielnej czy też wyodrębnionej. Należy tutaj spojrzeć na nazwę samego przedmiotu zamówienia, nazywa się usługą odbioru i zagospodarowania. Poza tym zwracam uwagę na fakt, że worki powinny być oznaczone ale w sposób bieżący, czyli nie mogą to być np. worki firmy wykonawcy, która wykonuje usługę, ale oznaczenie tych worków wskazuje, że dotyczą one poprzedniego zamówienia z ubiegłego roku. Również za tym, iż jest to łączne zamówienie a nie rozdzielne wskazuje warunek dostarczania tylu wypełnionych worków z odpadami ile faktycznie kierowcy pobierają. Jeżeli chodzi o fakt, że Odwołujący świadczył usługę w poprzednich latach to zwracam uwagę, że były to ceny ryczałtowe a nie jak teraz będą obowiązywały ceny jednostkowe). Izba oceniając argumentację stron przyznaje racje odwołującemu, który w ramach repliki na rozprawie odniósł się następująco ,,Zamawiający podał wyroki ETS, z których miało wynikać, że są podstawy odrzucenia naszej oferty i one dotyczyły kabla światłowodowego, tu ETS powiedział, że położenie kabla i utworzenia sieci jest jednym świadczeniem ze względu na specyfikę techniczną i wymagane uprawnienia do tego świadczenia czyli jest to świadczenie łączne położenie kabla światłowodowego i utworzenie sieci światłowodowej w warunkach transgranicznych. Natomiast jeżeli chodzi o świadczenia związane z kartą ubezpieczeniową oraz ze sprzątaniem i najmem mieszkania to tutaj ETS stwierdził, że tutaj mogą to być oddzielne świadczenia i czym innym jest wydanie karty płatniczej a czym innym jest jej ubezpieczenie oraz że oddzielnym świadczeniem jest sprzątanie mieszkania od najmu mieszkania, nie są to kompleksowe świadczenia albo też usługi powiązane” - vide protokół z rozprawy z dnia 1 sierpnia 2022r.) Są to swobodne wypowiedzi stron podczas rozprawy, ale oddają sedno sprawy co do właściwego rozumienia obiektywizmu, jako okoliczności zezwalającej na obniżenie podatku vat. Reasumując o obiektywizmie okoliczności nie decyduje wola stron, ale okoliczności na które strony nie mogą wpływać, ponieważ regulują je bezwzględnie obowiązujące reżimy najczęściej są to normy prawne jak i wymagania techniczne, czy technologiczne. O braku obiektywnych okoliczności dostawy worków na odpady komunalne w ramach świadczenia usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów, świadczą również sytuacje gdzie zamawiający wyodrębniali dostawę worków poza świadczenie główne (Faktury VAT w zakresie zakupu worków przez odwołującego - z określeniem stawki na worki 23%; Dowody stosowania stawek VAT w ramach rozliczeń z zamawiającym w roku 2021 r. i dowody zapłaty faktur VAT przez Zamawiającego, Informacji w zakresie systemu worków w m. Strzyżów, Informacji w zakresie systemu workowego w gm. Rymanów, na okoliczność, że sprzedaż worków przez wykonawcę nie jest nierozerwalnie połączona z głównym przedmiotem zamówienia, co uprawniałoby do zastosowania jednolitej stawki VAT, Formularza oferty na odbiór odpadów z uwzględnieniem ryczałtu na worki stosowany w przetargach m.st. Warszawy (dot. samodzielnego określenia stawki VAT w oparciu o „wiedzę wykonawcy”) - na okoliczność, że stawka VAT powinna być określona przez wykonawcę a nie zamawiającego, gdyż to on ponosi odpowiedzialność za należyte zastosowanie podatku - dowody w aktach sprawy). Co do zasadności stosowania w przedmiotowej sprawie podatku odrębnego VAT na dostawę worków na odpady (23%), a nie podatku VAT jak do świadczenie głównego (8%), przemawia również formularz ofertowy, gdzie wykonawca określa wysokość podatku Vat na dostawę worków na odpady komunalne. W tej sytuacji słusznie odwołujący przywołuje Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Zs 96/21- w celu wykazania szerokiego zastosowania stawki VAT 23% w zakresie sprzedaży worków w zamówieniach na odbiór i zagospodarowanie odpadów, oraz właściwej interpretacji SWZ przez odwołującego w zakresie przyjęcia stawki VAT. Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy ma również okoliczność, że odwołujący zaskarżył przywołaną powyżej Decyzję Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 17 maja 2022r. w dniu 23 czerwca 2022r., o której powziął wiadomość i ją otrzymał od zamawiającego w związku z ponownym odrzuceniem oferty odwołującego w dniu 3 czerwca 2022r. z powodu stawki Vat na worki na odpady. Powyższa decyzja Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 17 maja 2022r. nie ma statusu prawomocności w stosunku do odwołującego. Ponadto zamawiający nie wykazał, jakich to istotnych zmian dokonał w SWZ w stosunku do poprzednio obowiązujących SIWZ, gdzie akceptował przez zapłatę faktury vat ze stawką 23 %, otrzymywane od odwołującego, który świadczył usługi na rzecz zamawiającego. W tym stanie rzeczy, stosując się do zasady pewności obrotu gospodarczego, zmiana stanowiska zamawiającego co do obowiązującej stawki vat na worki na odpady komunalne po złożeniu ofert, w oparciu o Decyzję Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 17 maja 2022r., a nie w oparciu o obwiązujące postanowienia SWZ, nie uprawnia do odrzucenia oferty odwołującego. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku, stwierdzając naruszenie przepisów ustawy Pzp., przywołane w odwołaniu, które mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co dało podstawę do uwzględnienia odwołania w myśl art.554 ust.1 pkt 1) ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 wraz z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 18.600,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa procesowego według złożonej faktury vat. Przewodniczący: .............................................. 15 …

…Sygn. akt: KIO 1896/24 WYROK Warszawa, dnia 25 czerwca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2024 roku odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2024 roku przez wykonawcęGROM spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Krośnie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Miasto Krosno przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy Europel Energo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Korczynie orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę GROM spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Krośnie 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięc tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GROM spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Krośnie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę GROM spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Krośnietytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 759 zł 00 gr (słownie: siedemset pięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę GROM spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Krośnietytułem kosztów dojazdu ​na posiedzenie i rozprawę, kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesione przez wykonawcę GROM spółka z ograniczona odpowiedzialnością ​z siedzibą w Krośnie tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 1896/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający Gmina Miasto Krosno prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: ustawa PZP) o​ wartości szacunkowej nie przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 5 538 000 euro pod nazwą pn. „Poprawa stanu infrastruktury obiektów edukacyjnych w Krośnie – II etap” Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22 kwietnia 2024 r. pod nr 2024/BZP 00295736. 29 maja 2024 roku Odwołujący wniósł odwołanie od następujących czynności Zamawiającego: 1) dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty spółki EUROPEL ENERGO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korczynie, 2) braku odrzucenia oferty spółki EUROPEL ENERGO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korczynie, 3) brak podjęcia przez Zamawiającego odpowiednich środków w celu zapobieżenia zakłóceniu konkurencji w trybie art. 85 ustawy PZP, 4) zaniechanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 5) brak uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w związku z art. 108 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 85 ust. 1 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty EUROPEL ENERGO Sp. z o.o., pomimo że wykonawca ten należy do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów co podmiot (EUROPEL Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Korczynie), który doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czym spowodował zakłócenie konkurencji, którego nie można wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, 2)naruszenie art. 85 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez zaniechanie przez Zamawiającego podjęcia odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział wykonawcy EUROPEL ENERGO Sp. z o.o. w postępowaniu w związku z zaangażowaniem EUROPEL Sp. z o.o. (należącego do tej samej grupy kapitałowej co ww. wykonawca) nie zakłóci konkurencji oraz zaniechanie wezwania ww. wykonawcy ​ do wykazania, że udział spółki EUROPEL ENERGO Sp. z o.o. nie zakłóci konkurencji, 3)naruszenie art. 253 ust. 1 ustawy PZP poprzez nieprzedstawienie uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 4)naruszenie art. 16 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty EUROPEL ENERGO Sp. z o.o. z siedzibą ​ Korczynie, jako oferty najkorzystniejszej, w 2) wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego spółki EUROPEL ENERGO Sp. z o.o., 3) odrzucenie oferty spółki EUROPEL ENERGO Sp. z o.o., 4) unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 5) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w całości, ​ tym kwoty tytułem zapłaconej wpisu od niniejszego odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w Odwołującego według norm prawem przepisanych. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ może ponieść szkodę w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego i naruszenia poniżej wskazanych przepisów ustawy PZP, a w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione. W sytuacji gdyby Zamawiający postępował zgodnie z prawem dokonałby odrzucenia również oferty EUROPEL ENERGPO Sp. z o.o., a następnie w oparciu o art. 225 pkt 2 ustawy PZP podjął decyzję o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Odwołujący miałby możliwość ubiegania się o dane zamówienie w nowym postępowaniu. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej stoi na stanowisku, że pod pojęciem interesu w uzyskaniu danego zamówienia, należy rozumieć interes w zawarciu umowy na konkretny przedmiot zamówienia, nie ma wówczas znaczenia, czy wykonawca dąży do uzyskania tego zamówienia w bieżącym, czy w przyszłym postępowaniu o​ udzielenie zamówienia. Bowiem jak długo się o nie ubiega i dąży do zawarcia umowy, t​ o posiada interes i może dążyć do wyeliminowania wszystkich wykonawców i unieważnienia postępowania, tak aby móc wystartować w nowym postępowaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 74/18). W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał: W ocenie Odwołującego, dokonując zaskarżonego rozstrzygnięcia postępowania o​ udzielenia przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia, Zamawiający naruszył przepisy ustawy i bezpodstawnie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę EUROPEL ENERGO Sp. z o.o., pomimo że wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania, zaś jego oferta odrzucona. Konsekwencją powyższego byłaby konieczność unieważnienia niniejszego postępowania, z uwagi na okoliczność, że wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Na poparcie powyższego podnieść należy, że Zamawiający na potrzeby szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia wykorzystał załączone do SW Z: Projekty wykonawcze, Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót oraz przedmiary robót. Zarówno przedmiar (datowany na 20.03.2024 r.), jak i projekt techniczny instalacji elektrycznych i​ niskoprądowych rewizja 1 zostały wykonane na zlecenie Zamawiającego przez spółkę EUROPEL Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korczynie, ul. Spółdzielcza 4, 38-420 Korczyna, nr KRS: 0000547952. Jak wynika z danych ujawnionych w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego wykonawca, którego oferta została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza, tj. EUROPEL ENERGO Sp. z o.o. należy do tej samej grupy kapitałowej ​ rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów co podmiot, który przygotował wykorzystane do opisu w przedmiotu zamówienia przedmiar i projekt techniczny instalacji elektrycznych rewizja 1, tj. spółkę EUROPEL Sp. z o.o. Uszczegółowiając ww. informacje Odwołujący wskazuje co do: 1.spółki EUROPEL ENERGO Sp. z o.o. z siedzibą w Korczynie, ul. Spółdzielcza 4, 38-420 Korczyna, nr KRS 0001021531, że jej wspólnikami są B.P. (PESEL: 7.) oraz A.P. (PESEL: 8.), jednocześnie w skład zarządu wchodzą obie ww. osoby z tym, że A.P. pełni funkcję Prezesa Zarządu, zaś B.P. pełni funkcję członka zarządu, 2.spółki EUROPEL Sp. z o.o. z siedzibą w Korczynie, ul. Spółdzielcza 4, 38-420 Korczyna, nr KRS 0000547952, że jej wspólnikami są B.B. (PESEL: 7.) oraz A.M. (PESEL: 8.), jednocześnie w skład zarządu wchodzą obie ww. osoby z tym, że B.B. pełni funkcję Prezesa Zarządu, zaś A.M. pełni funkcję członka zarządu. Dowód: • informacja odpowiadająca odpisowi pełnemu dot. spółki EUROPEL ENERGO Sp. z o.o., • informacja odpowiadająca odpisowi pełnemu dot. spółki EUROPEL Sp. z o.o. Odwołujący podał, że zgodnie z art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani ​ sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Literalna w wykładnia wyżej zacytowanego przepisu wskazuje, że w grupie kapitałowej mamy do czynienia z przedsiębiorcą dominującym oraz przedsiębiorcą lub przedsiębiorcami przez niego kontrolowanymi. Należy wskazać, że relacja dominacji jednego przedsiębiorcy nad drugim jest cechą immanentną grupy kapitałowej. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w art. 4 pkt 3 tak definiuje pojęcie przedsiębiorcy dominującego: "rozumie się przez to przedsiębiorcę, który posiada kontrolę, w rozumieniu pkt 4, nad innym przedsiębiorcą". Pomocny w dokonaniu oceny, czy mamy do czynienia z grupą kapitałową, czy też nie, jest zatem art. 4 pkt 4 ww. ustawy (definicja pojęcia przejęcia kontroli): przejęcie kontroli – "rozumie się przez to wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu n​ a innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności: a) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź ​ zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, w b) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), d) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami, e) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), f) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) l​ ub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę". Odwołujący wskazał, że zwrócić uwagę należy na zwrot "w szczególności" użyty ​ niniejszym przepisie. Powyższe oznacza, że przesłanki określone w art. 4 pkt 4 lit. a–f nie stanowią katalogu w zamkniętego, a zatem również inne okoliczności o charakterze prawnym bądź faktycznym umożliwiające de facto wywieranie wpływu na innego przedsiębiorcę będą się mieścić w hipotezie art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przytoczenia w tym miejscu również wymaga orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym „Istniejące powiązania pomiędzy wykonawcami i ich organami oraz wspólnikami, a w szczególności powiązania osobowe i rodzinne, jeżeli są oczywiste i​ pozwalają na ustalenie, że spółki te działają w ramach tej samej rodzinnej grupy kapitałowej, w której zarówno wspólnikami, jak i członkami zarządu z jednoosobową reprezentacją, są te same osoby. Takie powiązania wyczerpują znamiona definicji grupy kapitałowej” (wyr. KIO z 21.8.2020 r., KIO 1699/20, Legalis). Powyższe w ocenie Odwołujacego prowadzi do jednoznacznego stwierdzenia, że podmiot, który przygotował materiały wykorzystane przez Zamawiającego w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego i podmiot, który złożył ofertę w tym postępowaniu należą do tej samej grupy kapitałowej. Podkreślenia również wymaga, że spółka EUROPEL Sp. z o.o. była wykonawcą pierwszego etapu inwestycji w oparciu o umowę zawartą z Zamawiającym, w trakcie której pozyskała szczegółowe informacje i wiedzę dotyczącą przedmiotu obecnego zamówienia. Konsekwencją opisanego stanu jest, że w niniejszym postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji, zaś czego skutkiem zgodnie z przepisami ustawy PZP powinno być wykluczenie spółki EUROPEL ENERGO sp. z o.o. z postępowania i odrzucenie jej oferty. Co prawda w protokole postępowania Zamawiający wskazał podjęte środki w celu zapobieżenia zakłócenia uczciwej konkurencji w przypadku, o którym mowa w art. 85 ust. 1 ustawy podając cyt. „Zamawiający przekazał wykonawcom wszystkie informacje i materiały uzyskane od pomiotu, który przygotował dokumentację przetargową, tj. przedmiary, STWiORB, projekty techniczne, obliczenia fotometryczne. Termin na złożenie ofert został wydłużony i wynosił 17 dni”, to jednak w ocenie Odwołującego miały one charakter pozorny. Można co najwyżej zgodzić się ze stwierdzeniem, że podjęte przez Zamawiającego środki c​ o do samego technicznego przygotowania oferty były takie same dla wszystkich ubiegających się o zamówienie wykonawców, jednakże nie można tego już przenieść n​ a realizację kontraktu. Zarzucił Odwołujący, że już sam fakt, że przedmiar i projekt techniczny instalacji elektrycznych i niskoprądowych stanowiły element opisu przedmiotu zamówienia d​ o wykonania zamówienia w postaci wykonania wymiany instalacji elektrycznej w dwóch budynkach szkolnych i że autorstwo ww. opisu przedmiotu zamówienia należy przypisać podmiotowi należącemu do tej samej grupy kapitałowej co wykonawca, którego oferta została wybrana, stanowi prawdopodobieństwo wygenerowania przewagi konkurencyjnej dla podmiotu powiązanego z autorem opisu przedmiotu zamówienia nad pozostałymi uczestnikami rynku. Zauważyć również należy, że do realizacji zamówienia koniecznymi elementami są wiedza, doświadczenie i kwalifikacje. W opinii Odwołującego EUROPEL Sp. z o.o. tworząc d​ la Zamawiającego przedmiar i ww. projekt techniczny, a wcześniej realizując etap I inwestycji, nabył wiedzę i informację dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, które daleko wykraczają poza treść materiałów załączonych do SW Z. Dzięki powyższym doświadczeniom ww. podmiot pozyskał również znajomość miejscowych warunków realizacji inwestycji, wymagań władz Zamawiającego czy bezpośrednich użytkowników, itp., c​ o przedkłada się na ułatwione działanie, gdyż unika się problemów wynikających z​ rozpoczęciem działalności w nieznanym terenie. Zauważyć należy, że przedmiotowe informacje bez żądnej wątpliwości zostały przekazane wykonawcy EUROPEL ENERGO ​ p. z o.o. S Powyższe może pozwolić EUROPEL ENERGO Sp. z o.o. w zakresie rozeznania c​ o do szczegółowych potrzeb związanych z realizacją zamówienia, a co za tym idzie możliwością optymalizacji kosztów czy wiedzy o możliwości zastosowania rozwiązań zamiennych w stosunku do rozwiązań przewidzianych w ww. projekcie technicznym c​ zy nawet szybkiej analizy możliwości zmiany rozwiązań projektowych. Jest to o tyle istotne, że dokumentacja załączona do SWZ przez Zamawiającego zawiera niespójne i​ niejednoznaczne opisy rozbieżne w stosunku do załączonych przedmiarów. Powyższe zostało zasygnalizowane Zamawiającemu w piśmie Odwołującego z dnia 15.05.2024 r., ​ którym tytułem jako przykład podano: ilości materiału podanego w załączonych przedmiarach dotyczących np.: w zatynkowania bruzd po zrealizowanych pracach szerokości do 10 cm, z których wynika, że ilość metrów bieżących do zaprawiania wynosi łącznie 5142,5 m, natomiast ilości materiału potrzebnego do wykonania zaprawiania bruzd wymieniane są dwukrotnie dotyczy to cementu 8,228 t, wapna 7,199 m3, piasku 41,14 m3 oraz dodatkowo gotowej zaprawy tynkarskiej typu lekkiego w ilości 3 681,86 kg, jak również że podane ilości zakresów i materiałów instalacji niskoprądowych jak: dzwonki szkolne, centrala telefoniczna, urządzenia aktywne są wymieniane w części opisowej i wykluczane na schematach. Dokonane przez Zamawiającego działania i zaniechania opisane na wstępie niniejszego odwołania spowodowały, że doszło do uprzywilejowania pozycji wykonawcy EUROPEL ENERGO Sp. z o.o. w niniejszym postępowania – wykonawca ten uzyskał przewagę poprzez przygotowanie dokumentacji przez podmiot należący do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jak również przekazanie wiedzy o szczegółach realizacji zamówienia nie objętych ww. dokumentacją. Przechodząc do argumentacji natury prawnej podał Odwołujący, że w sytuacji gdy podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej doradzał lub w inny sposób b​ ył zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający ma obowiązek podjąć odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Odwołujący wskazał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczejwyr. KIO z 18.3.2022 r., KIO 560/22, Legalis, wyr. KIO z 4.10.2021 r., KIO 2640/21, Legalis. Stwierdzenie przez Zamawiającego, że doszło do zakłócenia konkurencji i że nie może być ono wyeliminowane w inny sposób niż wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, obliguje Zamawiającego zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP d​ o wykluczenia wykonawcy, jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło d​ o zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy l​ ub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy ​z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Pomimo obowiązków wynikających z ww. przepisów Zamawiający dokonał wyboru podlegającej odrzuceniu oferty wykonawcy, którego należało wykluczyć z udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący zarzucił, że w przekazanej mu informacji o odrzuceniu jego oferty brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia, dla którego Zamawiający uznał, że oferta winna ulec odrzuceniu. W tym zakresie w ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył art. 253 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, ż​ e dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 marca 2023 r., KIO 593/23). Odwołujący zarzucił, że trudno o polemikę z decyzją Zamawiającego skoro n​ ie została zamieszczona w ogłoszeniu o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 24.04.2024 r. jakakolwiek, nawet nikła informacja o powodach odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił również, że Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie przestrzegał zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Upatrywać naruszenia ww. zasad należy w bezpodstawnym nieodrzuceniu oferty wykonawcy EUROPEL ENERGO Sp. z o.o. pomimo nieprzedstawienie informacji, że jest w grupie kapitałowej z podmiotem, który został zaangażowany przez Zamawiającego do wykonania przedmiaru i projektu technicznego i brak udowodnienia, że jego udział w postępowaniu n​ ie zakłóci konkrecji, co miało bezpośredni wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy podkreślić, że zasada równego traktowania wykonawców, jak uznaje judykatura, oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania ulg i przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców lub złożonych przez nich ofert. Również w orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazuje się, że zasada równego traktowania oraz powiązany z nią obowiązek przejrzystości i niedyskryminacji wymagają jednakowego traktowania przez instytucję zamawiającą oferentów pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner Apelski Dariusz przeciwko Zarządowi Oczyszczania Miasta, sygn. C324/14). Oznacza to, że zamawiający mają obowiązek zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowaniu wniosków lub ofert, jak i ich badania oraz oceny. W konsekwencji podniesionych przez Odwołującego zarzutów uznał Odwołujący, ż​ e w stanie faktycznym niniejszej sprawy decyzja Zamawiającego odrzuceniu oferty Odwołującego była nieprawidłowa, zaś w konsekwencji jego decyzja o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty była również nieprawidłowa. Mając na uwadze powyższe odwołanie należy uznać za konieczne i uzasadnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołujacego i uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz ich oświadczeń i stanowisk Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem każdego z odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 maja 2024 roku od czynności z dnia 2​ 4 maja 2024 roku, a kopia zostały przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, c​ o zostało potwierdzone oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Zmawiający w piśmie procesowym z dnia 13 czerwca 2024 roku wniósł o odrzucenie odwołania złożonego przez podmiot nieuprawniony. Wniosek ten poparł uczestnik postępowania odwoławczego w trakcie posiedzenia z udziałem stron. W ocenie Izby nie została spełniona przesłanka odrzucenia oferty Odwołujacego n​ a podstawie art. 528 pkt 2 ustawy tj. Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (​ 2) odwołanie została złożone przez podmiot nieuprawniony. W ramach zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący wskazał naruszenie art. 253 ust. 1 ustawy przez nieprzedstawienie uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Zgodnie z art. 555 ustawy Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu a contario Izba orzeka ​ zakresie zarzutów, które zostały podniesione w odwołaniu przez Odwołujacego. Izba związana jest zarzutami w przedstawionymi przez Odwołujacego. Znamiennym oczywiście jest brak zawarcia we wnioskach odwołania, wniosku o przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego podstaw odrzucenia oferty Odwołujacego oraz wnioskowanie o​ unieważnienie postępowania o zamówienie jak również argumentacja zawarta ​ uzasadnieniu interesu do wniesienia odwołania, aczkolwiek na taje podstawie Izba w n​ ie może pominąć w rozpoznaniu podniesionego zarzutu. Odwołujący podniósł naruszenia ​ czynnościach Zamawiającego, które będą podlegać w zakresie rozpoznania zarzutu odwołania, niemniej wskazuje w Odwołujący w swoim stanowisku, że „trudno o polemikę z​ decyzją Zamawiającego skoro nie została zamieszczona w ogłoszeniu o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 24 kwietnia 2024 roku jakakolwiek informacja, nawet nikła o powodach odrzucenia oferty Odwołujacego”. Mając na uwadze powyższe Izba nie znajduje podstawy do zastosowania wymienionej wyżej podstawy odrzucenia odwołania. Izba wskazuje, że w trakcie posiedzenia i rozprawy nie był obecny żaden przedstawiciel Zamawiającego, o czym Zamawiający powiadomił Izbę z wyprzedzeniem. Izba stwierdziła, że zgodnie z art. 549 ust. 4 ustawy niestawiennictwo strony prawidłowo zawiadomionej o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, k​ tóre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 13 czerwca 2024 roku „Odpowiedź na odwołanie” – Zamawiający wniósł, poza wnioskiem o odrzucenie odwołania, o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Izba, postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy, dopuściła dowody zawnioskowane i​ załączone do pisma. Izba w postanowieniu wydanym na rozprawie dopuściła dowód nr 1 złożony przez Odwołujacego (1 karta) – protokołu wizji lokalnej (2 protokoły) z dnia 8 maja 2024 roku. W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń: Na wstępie Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie ​o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny, - art. 85 ust. 1 ustawy - Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą d​ o tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275, z 2022 r. poz. 2581 i 2640 oraz z 2023 r. poz. 852), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, ​ szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z w zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje ​w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji, - art. 85 ust. 2 ustawy - Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o​ udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o​ udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. - art. 108 ust. 1 ust. 6 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 6) jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o​ ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. w - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) (…) 2​ ) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub - art. 253 ust. 1 ustawy - Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Art. 253 ust. 2 ustawy - Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa ​ ust. 1 pkt 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania. w Ustawa z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów tj. z dnia 11 marca 2024 r. - art. 4 pkt 14 ustawy uokk - Ilekroć w ustawie jest mowa o: 4) przejęciu kontroli - rozumie się przez to wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności: a) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, b) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), d) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami, e) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), f) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę; 14) grupie kapitałowej - rozumie się przez to wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę; W zakresie rozpoznania zarzutów Izba zważyła: W zakresie zarzutu 3 – naruszenia naruszenie art. 253 ust. 1 ustawy PZP poprzez nieprzedstawienie uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej czynności odrzucenia oferty Odwołującego, - Izba zarzut uznała za niezasadny. Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. W zakresie rozpoznania tego zarzutu odwołania Izba ustaliła, że: -pismem z dnia 24 maja 2024 roku Zamawiający zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o treści: Ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (art. 253 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych) 1.GMINA MIASTO KROSNO, ul. Lwowska 28a, 38-400 Krosno, zwana dalej Zamawiającym, w dniu 24.05.2024 r. rozstrzygnęła postępowanie prowadzone w trybie podstawowym pn. : „Poprawa stanu infrastruktury obiektów edukacyjnych w Krośnie - II etap”, w którym kierowa_no się najniższą ceną brutto jako kryterium oceny ofert. 2.Na wykonanie przedmiotowego zadania wpłynęły 2 oferty złożone przez następujących wykonawców: 1)„EUROPEL ENERGO” sp. z o.o., ul. Spółdzielcza 4, 38-420 Korczyna, 2)„GROM” Sp. z o.o., ul. Bieszczadzka 64, 38-400 Krosno. Ceny ofert: 1)2 177 100,00 zł, 2)1 549 500,00 zł. 3.Po dokonaniu oceny ofert ustalono, że oferta nr 1 nie podlega odrzuceniu (oferta nr 2 została odrzucona). Wykonawca nr 1 spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. 4.Uzasadnienie dokonanego wyboru: biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający podjął decyzję o powierzeniu realizacji zamówienia wykonawcy nr 1, który jako jedyny złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Izba ustaliła, że pismem datowanym na dzień 23 maja 2024 roku Zamawiający przekazał w dniu 24 maja 2004 roku godzina 11:59 informację o ocenie ofert w ramach prowadzonego postępowania oraz o podstawie odrzucenia oferty Odwołujacego podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Informuję, że w dniu 9.05.2024 roku dokonano otwarcia ofert złożonych w postępowaniu pn. „Poprawa stanu infrastruktury obiektów edukacyjnych w Krośnie - II etap". Na wykonanie _przedmiotowego zadania wpłynęły 2 oferty złożone przez następujących wykonawców,' 1) „EUROPEL ENERGO” sp. z o.o., ul. Spółdzielcza 4, 38-420 Korczyna, 2) „GROM” sp. z o.o. ul. Bieszczadzka 64, 38400 Krosno. Ceny ofert: 1) 2 177 100,00 zł, 2) 1 549 500,00 zł. Po dokonaniu oceny ofert ustalono, co następuje: 1)oferta nr I oferta nie podlega odrzuceniu. Ponadto wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. 2)oferta nr 2 — zaproponowana przez wykonawcę cena jest niższa 0 31,72 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W związku z tym Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwrócił się do wykonawcy z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył lakoniczne wyjaśnienia, które sprowadzają się do oświadczenia, że: „przedstawiona oferta obejmuje kalkulacje umożliwiającą wykonanie przedmiotowego zadania”. Ponadto wykonawca stwierdził, że dokumentacja projektowa zawiera niespójne i niejednoznaczne opisy rozbieżne w stosunku do załączonych przedmiarów (podano przykłady rozbieżności). Jednakże przed złożeniem oferty wykonawca miał obowiązek zapoznać się z dokumentacją przetargową, a w razie jakichkolwiek wątpliwości czy też nieścisłości mógł żądać wyjaśnienia jej treści, jak też mógł kwestionować jej treść w drodze odwołania. Tymczasem wykonawca nie zwrócił się z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z, ani też nie sygnalizował? że dokumentacja zawiera jakiekolwiek błędy czy rozbieżność. Dodatkowo wykonawca nic potwierdził, że w zaoferowanej cenie uwzględnił: 1) wymianę opraw oświetlenia podstawowego wg specyfikacji umieszczonej w dokumentacji, 2) wymianę opraw oświetlenia awaryjnego i ewakuacyjnego wg specyfikacji umieszczonej w dokumentacji; Wykonawca nie złożył również wyjaśnień dotyczących zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa ód minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodnoścł z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Wykonawca winien złożyć wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych i wykazać, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. Wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji. Wykonawca powinien wskazać, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na zaoferowanie ceny, a tym samym, że za zaoferowaną cenę wykona przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie oraz w wyrokach sądów: -w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2019 r. (sygn. akt KIO 1837 / 19) zwrócono uwagę, że „Doniosłość wyjaśnień składanych przez wykonawcę opiera się przede wszystkim na tym, Że na podstawie ich treści, nie zaŔ na podstawie wiedzy własnej Zamawiający, powinien dokonać oceny, czy oferta podlega odrzuceniu. Wobec tego niezwykle istotnym jest, aby składane przez wykonawcę wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego, bowiem ich celem jest przekonanie Zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty wykonawcy było nieuzasadnione. Podkreślenia wymaga, że na wykonawcy spoczywa nie tylko obowiązek przedstawienia szczegółowych, wyczerpujących rvvyjašnień, ale również w młarę możliwości równicz przedstawienia dowodów na ich poparcie, co w oczywisty sposób wiąże sie z tym, że to właśnie na ich podstawie Zamawiający dokonuje weryfikacji złożonych wyjaśnień. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że to obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnłeń jest przedstawienie przekonujących wyjaśnień oraz dowodów na potwierdzenie tego, że cena jego oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantujc realizację całego zakresu objętego zamówieniem Kluczowym jest, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty” - W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 grudnia 2023 r. (sygn. akt KIO 3583/23) stwierdzono: „Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zobowiązany jest wskazać co spowodowało jej obniżenie, jak róvvnież podać jakie czynniki faktycznie wpłynęły na jeJ obniżenie. Zamawiający powinien mieć bowiem możliwość pełnego sprawdzenia złożonych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, co nie było to możliwe z uwagi na brak wystarczającej inicjatywy dowodowej przystępującego w tym zakresie, co skutkuje przyjęcłem, żc oferta zawiera cenę rażąco niską. a)” w wyroku Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 25 listopada 2021 r., XXIII Zs 113/21, wskazano, że: , To wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkamidostępnymi w danej sprawic i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać Zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie, W przypadku niewykazania przez wykonawcę powyższych kwestii uzasadnione jest zaś przyjęcie, że oferta przez niego przedstawiona zawiera rażąco niską cenę lub koszty. Przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. (...) Zamawiający powinien mieć możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień, zaś w ninłejszej sprawie nie było to możliwe z uwagi na brak inicjatywy dowodowej wykonawcy w tym zakresie. Izba słusznie zatem wskazała w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że wykonawca — obecnie skarżący - nie sprostał obowiązkowi wyrażonemu w art, 224 ust. 5 ustawy PZP i nie wykazał realności ceny,” (tożsamo Sąd Okręgowy w Warszawic w wyrokach: z dnia 23 kwietnia 2021 r., XXIII zs 18/21, z dnia 24 listopada 2021 r., XXIII zs 87/21, z dnia 18 lutego 2022 r., XXIII Zs 138/21, wyrok z dnia 6 października 2022 r., XXIII zs 102/22). w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 sierpnia 2021 r., XXIII Zs 71/21 Stwierdzono: „Złożenie dowodów odnoszących się do przyjętych założeń kalkulacyjnych stanowi konieczny element w procedurze wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Ustawodawca w treści art. 90 ust. 1 ustawy PZP (obecnie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp) bezpośrednio wskazał na konieczność złożenia wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów. Biorąc pod uwagę, że wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 S 2 k.c.) winno się badać sprawę na potwierdzenie realnoścł poszczególnych cen, do których zobowiązany ma dołączyć dowody.” (,. Dowody na indywidualne, szczególne warunki dostępne wykonawcy siłą rzeczy posiada tylko ten wykonawca. Dlatego to wykonawca powinien właściwie opisać i udowodnić przyjęty sposób kalkulacji ceny w ramach okoliczności prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny wykonawcy, gdzie wskazuje się na korzystne warunki, indywidualnie dostępne danemu przedsiębiorcy, co ma bezpośrednie przełożenie na wartość poszczególnych składników cenowych. (...) Startujące w przetargu podmioty są profesjonalistami, stąd składane przez nie wyjaśnienia powinny cechować się szczególną starannością. Niespełnienie tego warunku powoduje, że ponoszą one negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń — niewykazania, że proponowana cena nie jest rażąco niska. Reasumując; w ocenie Zamawiającego wykonawca nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, W ramach odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien przedłożyć wyjaśnienia i dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia, zaś Zamawiającemu pozwolą zweryfikować wiarygodność i prawidłowość przedłożonych wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami. Wykonawca nie sprostał temu obowiązkowi w przedmiotowym postępowaniu. W związku z powyższym, oferta nr 2 została odrzucona na podstawie art, 226 ust. 1 pkt g) w zw. z art, 224 ust, 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z treścią art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych „odrzuceniu, jako oferta Z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Natomiast art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, ż​ e Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku d​ o przedmiotu zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający podjął decyzję o powierzeniu realizacji przedmiotowego zamówienia wykonawcy nr 1, który jako jedyny złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Dziękuję za złożenie oferty. Izba ustaliła również, na podstawie dowodów załączonych do „Odpowiedzi n​ a odwołanie”, że ww. pismo z dnia 23 kwietnia 2024 roku zostało przekazane d​ o Odwołujacego w dniu 24 maja 2024 roku godzina 11:59 i odczytane przez Odwołujacego w dniu 27 kwietnia 2024 roku godz.: 16:49 (na podstawie dowodu załączonego do pisma Odpowiedź na odwołanie). Izba ustaliła, że pismo z dnia 24 kwietnia 2024 roku zostało zamieszczone na stronie internetowej prowadzonego postępowania w części „Komunikaty” w dniu 24 maja 2024 roku godzina 12:01 (na podstawie dowodu załączonego do pisma Odpowiedź na odwołanie). Izba ustaliła również, na podstawie oświadczenia Odwołujacego złożonego d​ o protokołu posiedzenia i rozprawy, że Odwołujący otrzymał pismo z dnia 23 kwietnia 2024 roku tj. informację zawierającą podstawy faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołujacego. W swoim stanowisku Odwołujący wskazywał na inną datę odczytania ww. pisma jednakże w tym zakresie nie przedstawił żadnego dowodu. Kluczowym niemniej dla rozpoznania zarzutu odwołania jest fakt potwierdzenia przez Odwołujacego otrzymania ww. pisma. Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 253 ust. 1 ustawy. Zgodnie z oświadczeniem Odwołujacego złożonym do protokołu posiedzenia i rozprawy Odwołujący otrzymał pismo z dnia 23 maja 2024 roku zawierające uzasadnienie podstaw prawnych i faktycznych odrzucenia jego oferty. Izba nie uznała stanowiska Odwołujacego z rozprawy odnoszącego się do wskazania podtrzymania zarzutu odwołania z odniesieniem, że Odwołujący podnosi że uzasadnienie jakie zostało mu przedstawione jest niepełne, bowiem jest to w ocenie Izby zmiana kwalifikacji zarzutu odwołania i w świetle treści odwołania takie stanowisko Odwołujacego stanowi nowy zarzut, który nie był ujęty w treści odwołania. Zgodnie z art. 555 ustawy Izba orzeka w zakresie zarzutów odwołania objętych tym odwołaniem. W przypadku gdy dany zarzut odwołania nie został zawarty w odwołaniu, a przedstawiany jest w trakcie rozprawy należy uznać takie stanowisko Odwołujacego za spóźnione i niepodlegające rozpoznaniu. Podkreślenia wymaga, że uzasadnienie faktyczne podniesione przez Odwołującego, stanowiące nierozerwalny element podniesienia w odwołaniu zarzutów odwołania zakreśla jednocześnie zakres rozpoznania odwołania przez Izbę. Izba podkreśla, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w nieprzerwanie aktualnym wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się n​ a skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i​ wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest również pogląd, ż​ e dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje ​ e wniesionym odwołaniu Odwołujący. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się również, że powód nie jest w obowiązany do wskazania w pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. „Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius – wynikającą w polskim prawie procesowym z nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie – konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu.” (wyrok Sądu najwyższego z dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem pozwu jest przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2 KPC), okoliczności te stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) – tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, ż​ e o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie ​ treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę w zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W tym zakresie aktualne pozostaje wypracowane na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych stanowisko co do konieczności podania uzasadnienie faktycznego podnoszonych zarzutów, bowiem przepisy uprzednio obwiązującej ustawy nie odbiegają od treści obowiązujących obecnie. Jednocześnie wypracowane w orzecznictwie stanowisko znajduje również swoje odwzorowanie w piśmiennictwie. Wymaga odnotowania w tym miejscu, że postępowanie odwoławcze nie jest elementem procedury administracyjnej i nie wystarczy w odwołaniu wskazać, że z danymi czynnościami lub zaniechaniami Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza, w postępowaniu odwoławczym niezbędne jest przedstawienie w odwołaniu uzasadnienia zawierającego okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające twierdzenia Odwołującego i pozwalające Izbie, w postępowaniu kontradyktoryjnym, na ocenę działań Zamawiającego w kontekście podnoszonych przez Odwołującego naruszeń. Jedynie w zakresie naruszeń podnoszonych w uzasadnieniu faktycznym zarzutów odwołania możliwa jest zgodnie z zasadą orzekania ​ zakresie zarzutów, ocena podnoszonych przez Odwołującego naruszeń. Wynika w t​ o również z tego, że jakiekolwiek rozszerzenie argumentacji faktycznej stanowi nową, nieznaną Zamawiającemu argumentację / stanowisko Odwołującego, z którym nie mógł się on zapoznać wcześniej. Tym samym zmiana uzasadnienia faktycznego zarzutu odwołania z podnoszonego ​ uzasadnieniu pisemnym braku uzasadnienia faktycznego i prawnego podstaw odrzucenia oferty Odwołujacego na brak w szczegółowości takiego uzasadnienia stanowi zmianę kwalifikacji zarzutu i nie może stanowić podstawy rozpoznania odwołania. Izba uznała, że nie wykazał Odwołujący, że Zamawiający nie wykonał ciążącego na nim obowiązku informacyjnego z art. 253 ust. 1 ustawy, wręcz przyznał w trakcie rozprawy, że obowiązek ten został spełniony. Mając na uwadze powyższe Izba nie stwierdziła w zakresie zarzutu trzeciego naruszenia zasad Prawa zamówień publicznych i uznała zarzut za niezasadny. W zakresie zarzutu 1 tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w związku z​ art. 108 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 85 ust. 1 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty EUROPEL ENERGO Sp. z o.o., pomimo że wykonawca ten należy do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów co podmiot (EUROPEL Sp. z o.o. z siedzibą w Korczynie), który doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czym spowodował zakłócenie konkurencji, którego nie można wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, oraz w zakresie zarzutu 2 tj. naruszenia art. 85 ust. 1 i 2 ustawy P przez zaniechanie przez Zamawiającego podjęcia odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział wykonawcy EUROPEL ENERGO Sp. z o.o. w postępowaniu w związku z zaangażowaniem EUROPEL Sp. z o.o. (należącego do tej samej grupy kapitałowej co ww. wykonawca) n​ ie zakłóci konkurencji oraz zaniechanie wezwania ww. wykonawcy do wykazania, że udział spółki EUROPEL ENERGO Sp. z o.o. nie zakłóci konkurencji, - Izba zarzuty odwołania 1 i 2 uznała za niezasadne. Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca - EUROPEL ENERGO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korczynie, nr KRS 0001021531, którejwspólnikami są B.P. oraz A.P. jednocześnie w skład zarządu wchodzą A.P. - Prezes Zarządu, B.P. członek zarządu. Izba ustaliła, w oparciu o oświadczenia wykonawcy EUROPEL ENERGO spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korczynie złożone do protokołu rozprawy, ż​ e spółka EUROPEL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korczynie, (​ nr KRS 0000547952, której wspólnikami są B.B. oraz A.M. jednocześnie w skład zarządu wchodzą B.B. – Prezes Zarządu, A.M. - członek zarządu) była wykonawcą Etapu I zamówienia ​ przedmiocie poprawy stanu infrastruktury obiektów edukacyjnych w Krośnie oraz wykonawcą projektu wykonawczego, w specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót oraz przedmiaru robót (20 marca 2024 roku) i projekty technicznego instalacji elektrycznych i​ niskoprądowych rewizja 1, obliczenia fotometryczne, które zostały wykonane na zlecenie Zamawiającego. Izba ustaliła na podstawie Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) pkt 2.2, że: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie wymiany instalacji elektrycznej w dwóch budynkach szkolnych: I - Miejski Zespół Szkół nr 1 w Krośnie - Szkoła Podstawowa nr 10, ul. Magurów 1, II - Szkoła Podstawowa Nr 5 przy ul. Grunwaldzkiej 15 w Krośnie. W zakresie obiektu nr I (SzP nr 10) należy wykonać: 1. Rozdzielnice – wykonano w I etapie. 2. WLZ zasilające – wykonano w I etapie. 3. Instalacja oświetleniowa. 4. Instalacja gniazd wtykowych. 5. Zasilanie urządzeń. 6. Instalacja elektryczna oświetlenia awaryjnego. 7. Instalacja oświetlenia ewakuacyjno – kierunkowego. 8. Instalacja elektryczna przeciwporażeniowa i połączeń wyrównawczych. 9. Instalacja sieci strukturalnej LAN. 10. Instalacja monitoringu wizyjnego CCTV. 11. Instalacja alarmowa SSWiN. 12. Instalacja dzwonkowa – ewakuacyjna. 13. Instalacja telefoniczna – w I etapie wykonano wymianę centrali. 14. Instalacja wideo domofonowa. 15. Instalacje multimedialne. Zrealizowany zakres wykonania w I etapie inwestycji: 1)przebudowa wewnętrznych linii zasilających od rozdzielni głównej do istniejących rozdzielni (RP1, R1, R3, R4, R5, R6, RSG, RK) wraz z przebudową tych rozdzielni i ich zabudowa GK EI30 w formie szachtów instalacyjnych, zgodnie z projektem wykonawczym, 2)dobudowa rozdzielni RP2 zgodnie z projektem wykonawczym, 3)wykonanie głównych tras kablowych dla instalacji elektrycznych oraz niskoprądowych na wszystkich kondygnacjach budynku zgodnie z projektem wykonawczym, 4)podłączenie i uruchomienie istniejących odpływów starych rozdzielnic na przebudowanych rozdzielniach oraz wykonanie niezbędnych pomiarów, 5)uzupełnienie powstałych w trakcie prowadzonych robót budowlanych ubytków w tynkach wewnętrznych, wykładzinach itp. w celu doprowadzenia terenu budowy do stanu pierwotnego, 6)dostawa, montaż i uruchomienie nowej centrali telefonicznej przy zachowaniu aktualnej numeracji telefonicznej, doprowadzenie numeru wewnętrznego do gabinetu profilaktyki zdrowotnej i pomocy przedlekarskiej, podpięcie istniejącego połączenia do podnośnika dla osób z niepełnosprawnościami; Uzgodniono z Użytkownikiem obiektu, iż prace będzie można rozpocząć od dnia 20.05.2024 r. w zakresie po dwie sale lekcyjne. Natomiast w okresie wakacyjnym obiekt będzie dostępny w całości tj. od 30.06. do 30.08.2024 r. Wyjątek stanowi czynna kuchnia, która pozostaje czynna i zostanie udostępniona do przeprowadzenia prac w sierpniu 2024 r. Czas, w jakim należy wykonać instalacje w kuchni to okres od 01.08. do 09.08.2024 r. ze względu na konieczność przeprowadzenia i zakończenia remontu do dnia 30.08.2024 r. W zakresie obiektu nr II (SzP nr 5) należy wykonać: 1. Rozdzielnice – wykonano w I etapie. 1. WLZ zasilające – wykonano w I etapie. 2. Instalacja zasilania istniejących opraw oświetleniowych. 3. Instalacja gniazd wtykowych. 4. Zasilanie urządzeń. 5. Instalacja elektryczna oświetlenia awaryjnego. 6. Instalacja oświetlenia ewakuacyjno – kierunkowego. 7. Instalacja elektryczna przeciwporażeniowa i połączeń wyrównawczych. 8. Ochrona przeciwprzepięciowa. 9. Instalacja sieci strukturalnej LAN. 10. Instalacja monitoringu wizyjnego CCTV. 11. Instalacja alarmowa SSWiN. 12. Instalacja dzwonkowa. 13. Instalacje multimedialne. Zrealizowany zakres wykonania w I etapie inwestycji: Zakres zrealizowany został zaznaczony w opisie dokumentacji. 1)Zrealizowano wymianę rozdzielnic w budynku wraz z liniami WLZ oraz WLZ do RG. 2)Wymiana złączy kablowych potrójnych - Wymiana w złączu ZK. 3)Wykonanie WLZ 5xYLY 1x50 30 m. 4)Montaż rozdzielnic RG, TL i Wył. P.poż. 5)Podłączenie istniejących obwodów instalacji elektrycznej pod nowe rozdzielnice oraz wykonanie niezbędnych pomiarów. 6)Wykonanie WLZ do rozdzielnic RP, R1, R2, R3, R4, R5, R6. 7)Montaż wyłącznika głównego kotłowni. Uzgodniono z Użytkownikiem obiektu, iż prace będzie można rozpocząć od dnia 20.05.2024 r. w zakresie po dwie sale lekcyjne. Natomiast w okresie wakacyjnym obiekt będzie dostępny w całości tj. od 30.06. do 30.08.2024 r. W cenie zamówienia należy uwzględnić również wykonanie: a)zdemontowanie, wyniesienie z pomieszczeń sprzętu, mebli i wyposażenia przed wykonaniem robót, zabezpieczenie pomieszczeń poprzez rozłożenie płyt i folii zabezpieczających posadzki i pomieszczenia przed uszkodzeniem podczas prowadzenia prac objętych zamówieniem. Po wykonaniu prac posprzątanie pomieszczeń i wniesienie do nich mebli i wyposażenia. b)demontaż opraw oświetleniowych (dotyczy SzP nr 10) - demontaż oraz utylizacja istniejących opraw. W SzP nr 5 demontaż i montaż istniejących opraw po wymianie instalacji i odmalowaniu pomieszczeń, c)demontaż istniejącego osprzętu instalacyjnego, d)wykonanie pasów tynku kat. III o szer. do 10 cm na murach z cegieł lub ścianach z betonu pokryw. bruzdy z przewodami elektrycznymi, e)po wykonaniu prac elektrycznych oraz montażowych wszystkie ubytki tynku (miejsca po zdemontowanych oprawach, po przebiciach, miejsca po zdemontowanych gniazdach oraz włącznikach) należy uzupełnić gipsem szpachlowym, a całość należy zagruntować i pomalować wg dokumentacji; Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określony jest w załączonym do SW Z, Projektach wykonawczych, Specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót oraz przedmiarach robót. Uwaga! Przy realizacji zamówienia wykonawca może zastosować materiały lub urządzenia dowolnego producenta, pod warunkiem, że materiały te i urządzenia posiadają parametry nie gorsze od opisanych w dokumentacji przetargowej. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z zapisami art. 100 ust. 1) ustawy Prawo zamówień publicznych, wymagania dotyczące dostępności dla osób niepełnosprawnych oraz uwzględniające potrzeby użytkowników zostały zawarte w opisie przedmiotu zamówienia (dokumentacja projektowa). W celu prawidłowej realizacji zamówienia uwzględnić należy także pozostałe koszty wymienione w dalszej części niniejszego dokumentu. Internetowy portal mapowy umożliwiający zapoznanie się z zagospodarowaniem terenu oraz istniejącą infrastrukturą techniczną znajduje się pod adresem: https://krosno.webewid.pl/e-uslugi/portal-mapowy. Zamawiający informuje, że zgodnie z treścią art. 101 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku, gdy w opisie przedmiotu zamówienia występuje odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych, każdemu z tych wskazań towarzyszą wyrazy „lub równoważne”. (…) 8.4. Spełniają warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej. Określenie warunków. 1) Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony o ile wykonawca wykaże, ​iż zrealizował należycie w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jedną robotę budowlaną w zakresie wykonania instalacji elektrycznych, o wartości nie mniejszej niż 500 000 zł brutto. W przypadku gdy wartość zrealizowanej roboty budowlanej, dotycząca powyższego warunku wyrażona będzie w walucie obcej, Zamawiający przeliczy tę wartość w oparciu o średni kurs walut Narodowego Banku Polskiego (dalej: NBP) dla danej waluty z dnia, w którym nastąpi publikacja przedmiotowego postępowania. Jeżeli w tym dniu nie będzie opublikowany średni kurs NBP, Zamawiający przyjmie średni kurs z ostatniego dnia przed dniem publikacji. Okres 5 lat, o którym mowa powyżej, liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert. 2) Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony o ile wykonawca wykaże, i​ ż dysponuje co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych. Ww. osoba będzie pełnić funkcję kierownika budowy. (…) 12. Kolejność działań związanych z wyborem oferty oraz zasady dotyczące składania dokumentów i oświadczeń a) w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w pierwszej kolejności dokona oceny ofert złożonych przez wszystkich wykonawców, a więc zbada, czy wszyscy wykonawcy złożyli wymagane treścią SW Z oświadczenia oraz oceni oferty pod kątem przesłanek ich odrzucenia (art. 226 ust. 1 ustawy Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w SWZ. b) następnie Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych (art. 274 ust. 1 Pzp). Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. c) jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, Zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa powyżej, aktualne na dzień ich złożenia. (…) 18. Opis sposobu przygotowania ofert (…) Do oferty należy dołączyć wszystkie wymagane w SWZ dokumenty, tj.: 1) oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, (…) 19. Sposób obliczenia ceny 19.1. Cena kształtowana jest kosztorysem ofertowym opracowanym na podstawie dostarczonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej, przedmiaru robót oraz SW Z, a zamówienie podlega rozliczeniu ryczałtowemu. 19.2. Kształtując cenę należy mieć na uwadze, że: a) zakres prac, który jest podstawą do określenia tej ceny musi być zgodny z niniejszą SWZ wraz z załącznikami, b) cena musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zadania, wynikające ze SW Z wraz z załącznikami, jak również nie ujęte w niej, a niezbędne do wykonania zadania m.in.: -koszt wykonania harmonogramu rzeczowo-finansowego oraz harmonogramu dostępu do poszczególnych pomieszczeń wraz z jego uzgodnieniem z użytkownikiem obiektu i uzyskaniem jego zatwierdzenia przez Zamawiającego oraz wykonania aktualizacji ww. harmonogramu w trakcie realizacji robót, -koszty przygotowania i wykonania operatu kolaudacyjnego (odbiorowego) w trzech egzemplarzach, -koszty zatrudnienia przez wykonawcę personelu kierowniczego, technicznego i administracyjnego budowy, obejmujące wynagrodzenie tych pracowników niezaliczane do płac bezpośrednich, wynagrodzenia uzupełniające, koszty ubezpieczeń społecznych i podatki od wynagrodzeń, wynagrodzenia bezosobowe, które obciążają budowę, -koszty zapewnienia na terenie budowy w granicach przekazanych przez Zamawiającego należytego ładu, porządku, wraz z wykonaniem m.in. oznakowania robót i zabezpieczenia warunków bhp, p.poż., wykonanie niezbędnych szczelnych zabezpieczeń (wydzielenia) stanowisk roboczych i miejsc wykonywanych robót oraz koszty zapewnienia takiej organizacji robót, aby nie utrudniały funkcjonowania Szkoły i jej otoczenia oraz ścisłe przestrzeganie harmonogramu rzeczowo-finansowego, -koszty zapewnienia na terenie budowy w granicach przekazanych przez Zamawiającego należytego ładu, porządku, oraz koszty zapewnienia takiej organizacji robót, aby nie utrudniały dojazdu do obiektu, -koszty zapewnienia odpowiedniego sprzętu i obsługi (wraz z kosztami jego pracy) niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia, -koszty montażu i demontażu oraz eksploatacji obiektów zaplecza tymczasowego budowy wraz z kosztami pozyskania niezbędnego na ten cel terenu, koszty amortyzacji lub zużycia tych obiektów, koszty doprowadzenia i wyposażenia zaplecza tymczasowego w niezbędne media wraz z kosztami ich zużycia oraz uzyskaniem wymaganych warunków technicznych, -koszty zabezpieczenia przed uszkodzeniem oraz naprawy i odtworzenia elementów zagospodarowania terenu, m.in. ciągów komunikacyjnych, dróg, obiektów kubaturowych, sieci i przyłączy uszkodzonych lub zniszczonych przez wykonawcę lub podmioty działające na jego rzecz w trakcie realizacji prac objętych zamówieniem, -koszty wszelkich badań, jakości materiałów, robót, prób i rozruchów, odbiorów technicznych zapisanych w dokumentacji projektowej oraz wymaganych przepisami, z wyłączeniem badań i prób wykonywanych na dodatkowe żądanie Zamawiającego, ze sporządzeniem stosownych protokołów i dołączenie ich do operatu kolaudacyjnego, -koszty wykonania i utrzymania w stanie nadającym się do użytku wszystkich robót tymczasowych niezbędnych do realizacji przedmiotu umowy, -koszty montażu i demontażu tymczasowych dróg dojazdowych niezbędnych do wykonania robót objętych przedmiotem zamówienia, -koszt dokonania zmian w dokumentacji projektowej wprowadzonych na wniosek wykonawcy i wynikających z przyczyn od niego zależnych. W takim przypadku wszelkie kwestie formalne wymagane prawem budowlanym, jak też koszt robót budowlanych wynikających z tych zmian leżą w gestii wykonawcy. Zmiana taka wymaga akceptacji Projektanta i zatwierdzenia przez Zamawiającego, -koszty umowy ubezpieczenia robót budowlanych oraz innych czynności objętych zamówieniem pn.: „Poprawa stanu infrastruktury obiektów edukacyjnych w Krośnie - II etap”- na czas realizacji zamówienia, od wszystkich ryzyk budowlano-montażowych, które mogą wystąpić w czasie realizacji zamówienia pn.: „Poprawa stanu infrastruktury obiektów edukacyjnych w Krośnie - II etap” - na kwotę nie niższą niż kwota kontraktu na realizację zamówienia, -koszty ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzeniem prac budowlano-montażowych z tytułu szkód na mieniu, w tym mieniu osób trzecich lub osobach trzecich, jakie mogą powstać w związku z wykonywaniem prac budowlanych na kwotę nie niższą niż 1 000 000 zł. Wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia polis ubezpieczeniowych potwierdzających zawarcie umów ubezpieczeniowych, o których mowa wyżej wraz z dowodami opłacenia składek, w terminie nie dłuższym niż 7 dni od dnia podpisania umowy, -koszty czyszczenia kół środków transportowych oraz dróg z zanieczyszczeń spowodowanych transportem ziemi i gruzu z terenu budowy, -koszty wywozu z placu budowy gruzu i odpadów oraz utylizacji materiałów z rozbiórki wraz z innymi kosztami towarzyszącymi z udokumentowaniem, ​że materiał został w prawidłowy sposób zagospodarowany lub zutylizowany zgodnie z obowiązującymi przepisami, -koszt dokumentacji powykonawczej oraz projektu zmian w przypadku zmian wprowadzonych z inicjatywy wykonawcy, -koszty odbiorów technicznych wymaganych przepisami i wydanymi warunkami oraz koszty nadzoru wykonywanych robót przez poszczególnych gestorów urządzeń i sieci, z uwzględnieniem dodatkowych kosztów wynikających ze spełnienia wymagań wynikających z wydanych warunków, -koszty zapewnienia takiej organizacji robót, aby prowadzone prace nie ograniczały w żaden sposób możliwości dojazdu służb technicznych, porządkowych i ratowniczych, ochrony do urządzeń ppoż. do terenu objętego pracami, -koszty uzyskania wymaganych zezwoleń oraz koszty opłat za zajęcie niezbędnego na cele budowy terenu (m.in. zezwolenie zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego na cele budowy oraz celem umieszczenia w nim urządzeń infrastruktury technicznej, koszty uzyskania zgody na przejazd po drogach z ograniczeniem dopuszczalnego tonażu), -koszty sprawdzeń wykonanych instalacji i zamontowanych urządzeń pod kątem potwierdzenia osiągnięcia założonych parametrów, wydajności itd. określonych w dokumentacji projektowej i wynikających z obowiązujących w tym zakresie przepisów, -koszty opracowania instrukcji użytkowania i konserwacji obiektów oraz sprzętu, wyposażenia i urządzeń dostarczonych i zamontowanych w ramach zrealizowanego przedmiotu zamówienia, -koszty przeszkolenia użytkownika w zakresie obsługi zamontowanego sprzętu, urządzeń i systemów potwierdzone stosownymi protokołami, -koszty zapewnienia takiej organizacji robót, aby prowadzone prace nie ograniczały w żaden sposób możliwości dojazdu służb technicznych, porządkowych i ratowniczych, ochrony do urządzeń ppoż. oraz nie stanowiły przeszkody na drogach ewakuacyjnych, -koszty uporządkowania terenu budowy po wykonanych robotach do stanu pierwotnego wraz z naprawą ewentualnych szkód użytkownikowi oraz osobom trzecim, -wszystkie inne, nie wymienione wyżej prace, czynności, usługi, materiały, sprzęt, robociznę oraz ogólne koszty budowy, które mogą wystąpić w związku ​z wykonywaniem robót budowlanych objętych ww. zamówieniem oraz podyktowane przepisami technicznymi i prawnymi, c) niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie będą podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia wskazanego w ofercie, d) cenę obliczoną zgodnie z powyższym opisem wykonawca wpisze w stosownym punkcie formularza oferty. Charakter przyjętego wynagrodzenia oznacza, że jeżeli rzeczywisty rozmiar lub prac koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia przewyższy planowany, wykonawcy nie przysługuje z tego tytułu roszczenie o podwyższenie wynagrodzenia. Przy wynagrodzeniu ryczałtowym wykonawca nie może więc żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac (art. 632 § 1 K.c.). Wykonawca przed podpisaniem umowy obowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu kosztorys sporządzony na podstawie załączonego do SW Z przedmiaru robót, który może zostać uzupełniony o pozycje kosztorysowe według uznania wykonawcy. Załączony przedmiar robót, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym ma charakter wyłącznie pomocniczy w celu sporządzenia kosztorysu ofertowego. Kosztorys ofertowy będzie traktowany pomocniczo w celu określenia wartości poszczególnych sprzętów, urządzeń i robót w celu wystawienia dowodu przyjęcia środka trwałego OT. Ze względu na przyjęty rodzaj wynagrodzenia jako ryczałtowego przedmiar robót nie stanowi opisu przedmiotu zamówienia (podstawa: § 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego). Załącznikami do SWZ były między innymi: - Oświadczenia wykonawcy - składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, - Dokumentacja projektowa. - Pomocniczy przedmiar robót. Izba ustaliła, że zgodnie z Protokołem postępowania w trybie podstawowym dla przedmiotowego zamówienia wskazał Zamawiający w punkcie 4: Izba ustaliła, że EUROPEL ENERGO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Korczynie złożyła wraz z ofertą następujące oświadczenie: 1. Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. 2 Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. …………. ustawy Pzp (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1-6 ustawy Pzp). W zakresie rozpoznania zarzutów 1 i 2 odwołania Izba na wstępie podnosi, ż​ e zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą d​ o tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275, z 2022 r. poz. 2581 i 2640 oraz z 2023 r. poz. 852), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o​ udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, ​ szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z w zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje ​ protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. w Bezsprzecznym i w zasadzie niespornym pomiędzy stronami postępowania odwoławczego był fakt tego, że dokumentację projektową stanowiącą załącznik do SW Z dla tego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego przygotowała EUROPEL spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korczynie. Na podstawie przedstawionych przez Odwołujacego informacji oraz załączonych d​ o odwołania dokumentów rejestrowych spółek stwierdzić należy, że spółki EUROPEL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korczynie oraz EUROPEL ENERGO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korczynie należą do tej samej grupy kapitałowej zgodnie z ustawą okik. Takie stanowisko wyraził Zamawiający zawierając ​ punkcie 4 Protokołu postępowania informacje odnoszące się do podjęcia środków mających zapobiegać zakłóceniu w uczciwej konkurencji w przypadkach określonych w art. 85 ust. 1 ustawy. Izba podkreśla, że protokół postępowania o zamówienie zgodnie z art. 71 ustawy – Zamawiający dokumentuje przebieg postępowania o udzielenie zamówienia, sporządzają w jego toku protokół postępowania – protokół postępowania sporządzany jest ​ biegu postępowania o udzielenie zamówienia. podkreślenia wymaga, ze zgodnie z art. 74 ust. 1 ustawy – protokół w postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Oznacza to, ż​ e każdy podmiot, w tym EUROPEL ENERGO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Korczynie, który złożył ofertę w postępowaniu, mógł w trakcie prowadzenia postępowania wystąpić o udostępnienie prowadzonego w trakcie postępowania protokołu i​ pozyskać informację z punktu 4 tegoż protokołu oraz kwestionować wskazane tam ustalenia Zamawiającego. Biorąc pod uwagę treść protokołu w punkcie 4 oraz dokumentację projektową załączoną do SW Z, jak również uwzględniając treść art. 85 ustawy jednoznacznym było, że Zamawiający podjął środki i działania mające na celu zagwarantowanie, że udział w postępowaniu wykonawcy lub podmiotu nalężącego do tej samej grupy kapitałowej, który był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielnie zamówienia nie zakłuci konkurencji. Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że Zamawiający nie kwestionował twierdzeń Odwołujacego dotyczących przynależności spółki EUROPEL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korczynie oraz EUROPEL ENERGO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korczynie do tej samej grupy kapitałowej. Tym samym jakiekolwiek twierdzenia uczestnika postępowania z rozprawy o​ faktycznej czy prawnej przynależności do jednej grupy kapitałowej, w oparciu o art. 525 ust. 4 ustawy należy uznać za niezasadne. Zgodnie z tym przepisem czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i​ oświadczeniami strony do której przystąpił. Tym samym bezprzedmiotowe dla rozpoznania tego odwołania są twierdzenia uczestnika postępowania odnoszące się do faktycznego podziału obowiązków między spółkami. W zakresie kwestionowanym przez Odwołujacego, tj. zaniechania wykluczenia EUROPEL ENERGO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korczynie z​ postępowania, a w konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy z postępowania Izba zarzut uznała za niezasadny. Zamawiający w treści ww. protokołu postępowania jednoznacznie wskazał, że w celu zapobieżenia zakłóceniu uczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 85 ust. 1 ustawy zastosował odpowiednie środki i przekazał „wszystkie informacje i materiały uzyskane od podmiotu, który przygotowywał dokumentację przetargową tj. przedmiary, STWiORB, projekty techniczne, obliczenia fotometryczne”. Zamawiający podał również, że „termin n​ a złożenie ofert został wydłużony i wynosi 17 dni”. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający zrealizował ciążące na nim obowiązki i wydłużył termin składania ofert do 17 dni. W tym zakresie, mając na uwadze, że każdy podmiot zainteresowany postępowaniem miał prawo pozyskać prowadzony w biegu postępowania protokół postępowania oraz mógł i powinien zapoznać się z dokumentacją projektową miał prawo, o ile uważał że jest to niezbędne wnioskować do Zamawiającego o wydłużenie terminu składania ofert jeżeli uznał, że jest on zbyt krótki. W trakcie rozprawy Odwołujący oświadczył, że nie wnosił o wydłużenie terminu składnia ofert. Odwołujący w treści odwołania wskazuje, że miało to charakter pozorny ale nie wyjaśnia na czym pozorność działania Zamawiającego miała polegać. Dostrzec należy również, na co zwrócił także uwagę Zamawiający w swoim stanowisku pisemnym, że sam Odwołujący w treści odwołania wskazał, że „można co najwyżej zgodzić się ze stwierdzeniem, że podjęte przez Zamawiającego środki co do samego technicznego przygotowania oferty były takie same dla wszystkich ubiegających się o zamówienie wykonawców, jednakże nie można tego już przenieść na realizację kontraktu.” Zgodnie z​ treścią art. 85 ustawy podjęcie środków przez Zamawiającego ma na celu wykluczenie zakłócenia konkurencji na etapie postępowania. Tym samym Odwołujący przyznając, ż​ e w zakresie przygotowania ofert działania Zamawiającego gwarantowały wykonawcom taki sam udział w postępowaniu, w przygotowaniu ofert, prowadzi do wniosku, że Odwołujący sam stwierdził, że nie ma podstawy do uznawania, że w jakikolwiek sposób doszło d​ o naruszenia przepisów art. 108 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy. Izba nadmienia w tym miejscu, że zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy ilekroć w ustawie jest mowa o​ postępowaniu o udzielenie zamówienia należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy ​ sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w ​ sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Artykuł 85 ustawy zawarty został w w Dziale II ustawy, Rozdział 1 Przygotowanie postępowania, Oddział 1 Analiza potrzeb zamawiającego, wstępne konsultacje rynkowe oraz wcześniejsze zaangażowanie wykonawców, który zgodnie z art. 266 ma zastosowanie także d​ o przygotowania przedmiotowego postępowania. Tym samym stwierdzić należy, mając na uwadze oświadczenie Odwołujacego z odwołania, że w trakcie prowadzenia przedmiotowego postępowania Zamawiający podjął odpowiednie środki związane w celu zagwarantowania, że udział EUROPEL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korczynie, nie zakłóci konkurencji w ramach prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia. Stwierdzić należy, że poza przedmiotem objętym regulacją art. 85 ust. 1 ustawy pozostaje podnoszona w stanowisku Odwołujacego kwestia związana z realizacją kontraktu. Za niezasadne Izba uznała twierdzenia o „prawdopodobieństwie wygenerowania przewagi konkurencyjnej”, bowiem jak zostało wykazane to już powyżej Odwołujący sam przyznał, ż​ e na etapie postępowania o udzielnie zamówienia i złożenia ofert w postępowaniu „podjęte przez Zamawiającego środki co do samego technicznego przygotowania oferty były takie same dla wszystkich ubiegających się o zamówienie wykonawców”. W odniesieniu do nabycia wiedzy przez EUROPEL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korczynie wynikającej z realizacji Etapu I oraz przygotowania przez ten podmiot dokumentacji projektowej Odwołujący odnosił się do wiedzy i informacji wykraczających poza treść materiałów załączonych do SWZ wskazując na „znajomość miejscowych warunków realizacji zamówienia” – w tym zakresie Izba podziela stanowiska wyrażone przez Zamawiającego i uczestnika, że taki tok rozumowania prowadziłby do wniosku, że w każdym przypadku należałoby odrzucać oferty w przypadku gdy dany podmiot realizował wcześniejszy etap zamówienia. izba podziela stanowisko, że takie podejście prowadziłoby do naruszania zasad prawa zamówień publicznych w tym zasady równego traktowania wykonawców. Nie ma żadne przeszkody w tym, aby podmiot realizujący daną część, Etap zamówienia ubiegał się w kolejnych postępowaniach o zamówienie na następne Etapy. Takie zamówienia z powodzeniem są realizowane, a postępowania prowadzone przez wielu zamawiających na realizację różnych rodzajów zamówień w tym budowlanych, które są etapowane są udziałem podmiotów realizujących wcześniejsze etapy inwestycji. ​W odniesieniu do argumentu dotyczącego „wymagań władz Zamawiającego czy bezpośrednich użytkowników” Izba zaznacza, że podstawą realizacji zamówienia jest dokumentacja postępowania, która określa wymagania i oczekiwania związane z​ przedmiotem zamówienia. Insynuowanie jakichkolwiek innych wymagań jest co najmniej nie na miejscu jak również nie zostało w żaden sposób wyjaśnione przez Odwołujacego. Zupełnie pozbawione znaczenia dla rozpoznania tego odwołania są odniesienia Odwołujacego, że powyższe „przekład się na ułatwienie działania, gdyż unika się problemów wynikających z rozpoczęcia działalności w nieznanym terenie”. Słusznie wskazał Zamawiający, że taki argument prowadziłby do niedającego się pogodzić z logika prowadzenia postępowań o zamówienie stanowiska, że w uprzywilejowanej sytuacji byliby wykonawcy, którzy na danym terenie u danego zamawiającego startowali ​ e wcześniejszych postepowaniach. Takie sposób myślenia Odwołujacego z gruntu jest niewłaściwy. Każdy w wykonawca, w każdym postępowaniu – po spełnieniu wymagań określonych dokumentami zamówienia – może brać udział w postepowaniu i w żaden sposób nie jest przywilejującą okoliczność, że wcześniej skład już ofertę w postepowaniach prowadzonych przez danego zamawiającego i że realizował jakieś zamówienie. Zamawiający wyjaśnił również, że lokalny rynek zamówień publicznych cechuje się względnie niewielką dynamiką, a sam Odwołujący w przeszłości realizował i obecnie realizuje zamówienia dla tego Zamawiającego (modernizacja budynku), czego Odwołujący ​ żadne sposób nie kwestionował. Można zatem, mając na uwadze stanowisko Odwołujacego, postawić w tym miejscu w retoryczne pytanie – czy Odwołujący nie jest przypadkiem uprzywilejowany w stosunku do innych wykonawców? Odwołujący wskazał, że powyższe argumenty jakie prezentował, a odnoszące się ​do „rozeznania co do szczególnych potrzeb związany z realizacją zamówienia” miały wpływ na optymalizację kosztów, co w ocenie Izby jest argumentem chybionym, bowiem oferta Odwołujacego (1 549 500,00 zł) jest niższa od wybranej oferty EUROPEL ENERGO spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korczynie (2 177 100,00 zł) o kwotę 627 600,00 zł. Nie sposób zatem uznać, że „rozeznanie co do szczególnych potrzeb związany z realizacją zamówienia” miało wpływ na jakiekolwiek obniżenie kosztów przez wykonawcę, którego oferta została wybrana w postępowaniu. Podkreślenia wymaga, c​ o w trakcie rozprawy przyznał również Odwołujący, że przedmiotowe zamówienie nie jest żadnym skompilowaną pod względem technologicznym, technicznym czy organizacyjnym inwestycją, a raczej stanowi standardowe zamówienie w tym obszarze robót. Tym samym jakiekolwiek odniesienia do przedmiotu zamówienia również nie sposób uznać za zasadne, tym bardziej, że w tym zakresie co Odwołujący przyznał w trakcie rozprawy, również nie wnosił przed terminem składania ofert żadnych pytań czy uwag do Zamawiającego. Odwoływanie się w uzasadnieniu odwołania do niespójnych i niejednoznacznych opisów rozbieżnych w stosunku do załączonych przedmiarów jest w ocenie Izby niezasadne, bowiem Izba podkreśla, co wydaje się umknęło Odwołującemu, że zgodnie z SW Z Zamawiający podał, że: Ze względu na przyjęty rodzaj wynagrodzenia jako ryczałtowego przedmiar robót nie stanowi opisu przedmiotu zamówienia (podstawa: § 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego). Tym samym, przedmiar robót nie stanowił opisu przedmiotu zamówienia, a​ co za tym idzie jakakolwiek argumentacja oparta na tym dokumencie musi zostać pominięta. Wymaga wskazania, że zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy wykonawca zaangażowany ​ przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z​ udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. W ramach przedmiotowego postępowania o zamówienie Zamawiający nie stwierdził aby zaistniała podstawa do wykluczenia z art. 108 ust. 6 ustawy, tym samym nie wzywał wykonawcy do złożenia wyjaśnień i udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. W obliczu powyższego stanowiska Izby Odwołujący nie wykazał aby doszło do zaistnienia okoliczności prowadzących w efekcie do konieczności wymagania od wykonawcy EUROPEL ENERGO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korczynie udowodnienia, ż​ e zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia EUROPEL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korczynie nie zakłóci konkurencji. Mając wszystko powyższe na uwadze, jak również stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie i stanowisko uczestnika z rozprawy Izba uznała zarzuty 1 i 2 odwołania za niezasadne. W zakresie zarzutu 4 naruszenia art. 16 ustawy przez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu - Izba zarzut uznała za niezasadny. Izba mając na uwadze stanowisko w zakresie rozpoznania zarzutu 1 i 2 oraz 3 odwołania stwierdza, że Odwołujący nie wykazał naruszenia zasad do jakich referuje w tym zarzucie odwołania. Izba podkreśla jednocześnie, że w żaden sposób w uzasadnieniu pisemnym nie odnosił się odwołujący i nie wyjaśniał w jakim zakresie te zasady zostały naruszone. Koszty: Izba oddaliła odwołanie. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodnicząca: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3548/23 WYROK z dnia 18 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 11 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 r. przez odwołującego: LUX MED Sp. z o.o. ul. Postępu 21 C; 02676 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Tauron Polska Energia S.A. ul. Ks. Piotra Ściegiennego 3; 40 -114 Katowice przy udziale przystępującego: Medicover Sp. z o.o. ul. Aleje Jerozolimskie 96, 00-807 Warszawa po stronie zamawiającego orzeka: oddala odwołanie kosztami postępowania obciąża odwołującego: LUX MED Sp. z o.o. ul. Postępu 21 C; 02-676 Warszawa i: 1.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez LUX MED Sp. z o.o. ul. Postępu 21 C; 02-676 Warszawa tytułem wpisu od odwołania 1.2.zasądza od odwołującego: LUX MED Sp. z o.o. ul. Postępu 21 C; 02-676 Warszawakwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Tauron Polska Energia S.A. ul. Ks. Piotra Ściegiennego 3; 40 -114 Katowice stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ……………………………. Uzasadnienie Odwołanie: dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego, prowadzone w formie elektronicznej, w trybie przetargu nieograniczonego na usługi społeczne o wartości przekraczającej progi unijne na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych pod nazwą: „Usługi medyczne dla pracowników Grupy TAURON", numer referencyjny: PZP/TPE/05142/2023. Numer ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2023/S 183-572045 z dnia 22 września 2023 r. (Dz.U./S SI83 572045-2023-PL), dalej jako „Ogłoszenie o zamówieniu" Postępowanie prowadzone za pośrednictwem Platformy Zakupowej Grupy TAURON dostępnej pod adresem https://swoz.tauron.pl Dokumenty zamówienia zostały opublikowane w dniu: 22 września 2023 r. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została opublikowana w dniu 15 listopada 2023 r. 1.Podstawa wniesienia odwołania. Działając na podstawie art. 513 pkt 1) i 2} ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605, z późn. zm.), dalej jako „ustawa Pzp" W imieniu Wykonawcy: LUX MED Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „LUX MED" lub „Odwołujący”, wnoszę odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego: TAURON Polska Energia S.A. z siedzibą w Katowicach, który udziela zamówienia w imieniu własnym oraz innych poniżej wymienionych Zamawiających: 1) TAURON Dystrybucja S.A z siedzibą w Krakowie, ul. Podgórska 25A, 31-035 Kraków, 2) TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Jaworznie, ul. Promienna 51, 43-603 Jaworzno, 3) TAURON Ciepło Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, ul. Michała Grażyńskiego 49, 40-126 Katowice 4) TAURON Ekoenergia Sp. z o. o. z siedzibą w Jeleniej Górze, ul. Obrońców Pokoju 2B, 58-500 Jelenia Góra 5) TAURON Nowe Technologie S.A. z siedzibą we Wrocławiu, pl. Powstańców Śląskich 20, 53-314 Wrocław 6) TAURON Dystrybucja Pomiary Sp. z o. o. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kryształowa 1/3, 33-100 Tarnów 7) BIOEKO Grupa TAURON Sp. z o. o. z siedzibą w Stalowej Woli, ul. Energetyków 13, 37-450 Stalowa Wola 8) Kopalnia Wapienia Czatkowice Sp. z o. o. z siedzibą w Krzeszowicach, ul. Czatkowice Dolne 78 9) TAURON Serwis Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, ul. Siemianowicka 60,40-301 Katowice 10) TAURON ZIELONA ENERGIA SP. z. o.o. z siedzibą w Katowicach przy ul. Ściegiennego 3, 40-114 Katowice 11) Spółka Ciepłowniczo - Energetyczna Jaworzno III Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworznie przy ul. Aleja Tysiąclecia 7, 43-603 Jaworzno 12) TAURON Inwestycje Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie przy ul. Pokoju 14, 42-504 Będzin 13) Usługi Grupa TAURON Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Lwowskiej 72-96B, 33-100 Tarnów 14) TAURON Ubezpieczenia Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach przy ul. Widok 19, 40-118 Katowice 15) Polska Energia - Polska Kompania Handlowa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Złota 59, 00-120 Warszawa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego, prowadzone w formie elektronicznej, w trybie przetargu nieograniczonego na usługi społeczne o wartości przekraczającej progi unijne na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych pod nazwą: „Usługi medyczne dla pracowników Grupy TAURON", numer referencyjny: PZP/TPE/05142/2023, dalej jako: „Postępowanie" i/lub „Zamówienie". 2.Wskazanie czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy Pzp. Odwołanie wnoszę od następujących niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności lub zaniechań Zamawiającego, podjętych lub zaniechanych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego tj.: 1] dokonaniu w dniu 15 listopada 2023 r. wyboru oferty złożonej przez MEDICOVER Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Aleje Jerozolimskie 96, 00-807 Warszawa (dalej jako: „Wykonawca” lub „Medicover") jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, mimo że ww. Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, treść złożonej przez niego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 2]zaniechaniu odrzucenia oferty Medicover, 3]zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej oferty. 3.zwięzłe przedstawienie zarzutów. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Medicover, która została złożona przez Wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, dot. zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 3.1.1.1 lit. b) SW Z, gdyż Medicover nie posiada placówek własnych lub współpracujących, a tym samym nie zapewnia nielimitowanego dostępu do specjalistów lub badań (określonych w pakietach medycznych) w miejscach i w zakresie wyspecyfikowanym w załącznikach do projektu umowy wymienionych poniżej, tj. w zakresie miejscowości, specjalizacji medycznych, zapewnienia wymaganego pełnego zakresu diagnostyki określonej w pakietach lub ograniczonego zakresu oferowanej diagnostyki lub wizyt domowych, wymienionych w Załączniku nr 3 - Gwarantowana dostępność usług opieki medycznej, a w konsekwencji niespełnienia warunku w zakresie zapewnienia wymaganych przez Zamawiającego specyfikacji usług medycznych i czasu oczekiwania na realizację usług medycznych, wymienionych w: Załączniku nr 1 - Szczegółowa specyfikacja usług medycznych oraz Załączniku nr 2 - Maksymalne czasy oczekiwania na realizację usług medycznych, 2) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Medicover, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, określonymi w pkt 2.1.1. i 2.1.2 SW Z, gdyż nie zapewnia gwarantowanego dostępu do usług medycznych świadczonych w formie pakietów medycznych, których szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia został określony przez Zamawiającego we wzorze Umowy, stanowiącym Załącznik nr 6 do SW Z oraz stanowiących integralne składniki Umowy następujących Załącznikach: Załączniku nr 3 - Gwarantowana dostępność usług opieki medycznej, jak również Załączniku nr 1 - Szczegółowa specyfikacja usług medycznych oraz Załączniku nr 2 - Maksymalne czasy oczekiwania na realizację usług medycznych, gdyż Medicover nie posiada placówek własnych lub współpracujących, a tym samym nie zapewnia nielimitowanego dostępu do specjalistów lub badań (określonych w pakietach medycznych) w miejscach i w zakresie wyspecyfikowanym w załącznikach nr 1 - 3 do projektu umowy, tj. w zakresie miejscowości, specjalizacji medycznych, zapewnienia wymaganego pełnego zakresu diagnostyki określonej w pakietach lub ograniczonego zakresu oferowanej diagnostyki oraz wizyt domowych, wymienionych w Załączniku nr 3 do Umowy Gwarantowana dostępność usług opieki medycznej, a w konsekwencji niespełnienia warunku w zakresie zapewnienia wymaganych przez Zamawiającego specyfikacji usług medycznych i czasu oczekiwania na realizację usług medycznych, wymienionych w: Załączniku nr 1 do Umowy - Szczegółowa specyfikacja usług medycznych oraz Załączniku nr 2 do Umowy - Maksymalne czasy oczekiwania na realizację usług medycznych, 3) art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 10 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż oferta Medicover została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. u. z 2022 r. poz. 1233), dalej jako: „u.z.n.k.", polegającego na przekazaniu Zamawiającemu nieprawdziwych i wprowadzających Zamawiającego w błąd informacji o przedsiębiorstwie Medicover w zakresie posiadania przez Medicover własnych placówek medycznych (oferujących specjalizacje medyczne, diagnostykę oraz wizyty domowe) we wszystkich wymaganych przez Zamawiającego miejscowościach, tj.: złożenia w pkt 1.4. i pkt 1.5. Oświadczenia (według wzoru z Załącznika nr 1 do SW Z) nieprawdziwych oświadczeń, że Medicover jest zdolny do wykonania Przedmiotu Zamówienia zgodnie z wymaganiami podanymi w SW Z oraz, że przedmiot oferty Medicover jest zgodny z opisem Przedmiotu Zamówienia, jak również złożenia nieprawdziwego oświadczenia Wykonawcy (według wzoru z Załącznika nr 8 do SW Z), że Medicover posiada placówki własne lub współpracujące zapewniające nielimitowany dostęp do specjalistów lub badań (określonych w pakietach medycznych) w miejscach i w zakresie wyspecyfikowanym w załącznikach do projektu umowy wymienionych poniżej: Załącznik nr 1 - Szczegółowa specyfikacja usług medycznych Załącznik nr 2 - Maksymalne czasy oczekiwania na realizację usług medycznych Załącznik nr 3 - Gwarantowana dostępność usług opieki medycznej, a w konsekwencji przedstawienia (rozpowszechniania) w trakcie Postępowania nieprawdziwych i wprowadzających Zamawiającego w błąd ww. oświadczenia co do ilości i jakości oferowanych usług medycznych w celu realizacji przedmiotu Zamówienia, a w konsekwencji przysporzenia Medicover nienależnych korzyści oraz wyrządzenia szkody Zamawiającemu oraz podmiotom, w imieniu i na rzecz, których prowadzi Postępowanie oraz Odwołującemu. 4. Żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu oraz przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Medicover i wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 5.Dowody. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z 538 ustawy Pzp, Odwołujący wnosi o przeprowadzenie następujących dowodów: 1) pismo LUX MED z dnia 31 października 2023 r. (znak: 34/10/2023), zatytułowane: „INFORMACJA 0 NIEPRAW IDŁOW OŚCIACH W OFERCIE MEDICOVER" wraz potwierdzeniem doręczenie tego pisma Zamawiającemu za pośrednictwem Platformy Zakupowej Grupy TAURON, 2) DOSTĘPNOŚĆ LEKARZY I ŚW IADCZEŃ TABELA scalona 27.10.2023 - dokument Excel Powyższe dowody Odwołujący załącza do odwołania. 6. Zachowanie terminu do wniesienia odwołania. Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający zamieścił na Platformie Zakupowej Grupy TAURON w dniu 15 listopada 2023 roku. Odwołanie wnoszone w dniu 27 listopada 2023 roku jest wnoszone z zachowaniem 10 dniowego terminu na jego wniesienie art. 515 ust. 1 pkt 1) ppkt a) w zw. z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp). 7. Wpis od odwołania i przekazanie kopii odwołania Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. 8. Interes i szkoda Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza, po odrzuceniu oferty Medicover. Odwołujący jest przedsiębiorcą - operatorem medycznym, prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, tj. świadczenia usług medycznych na terytorium całego kraju. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu realizacji przedmiotowego Zamówienia, a zatem uzyskania zysku z tytułu jego wykonania. Uzasadnienie odwołania Ad. Zarzutu 1) i 2). Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia (pkt 2.1 SW Z), Zamawiający udziela w niniejszym Postępowaniu Zamówienia na usługi polegające na zapewnieniu dostępu do usług medycznych świadczonych w formie pakietów medycznych (por. pkt 2.1.1 SW Z), których szczegółowy opis Przedmiotu Zamówienia, został określony we Wzorze Umowy w Załączniku nr 6 do SW Z (por. pkt 2.1.2 SW Z). Stosownie do określającego przedmiot zamówienia § 1 Projektu Umowy [Załącznik nr 6 do SW Z) ust. 3-6, Wykonawca zobowiązuje się do wykonania oraz do utrzymania stanu gotowości do wykonania Przedmiotu Umowy zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków zamówienia, złożoną ofertą i niniejszą Umową, przy czym: (Szczegółową specyfikację usług medycznych przedstawia Załącznik nr 1 do Umowy, [-) Maksymalne czasy oczekiwania na realizację świadczenia medycznego zawiera Załącznik nr 2 do Umowy oraz [-) Gwarantowaną dostępność usług opieki medycznej przedstawia Załącznik nr 3 do Umowy. Zgodnie z § 19 Projektu Umowy ww. Załączniki są Integralnymi składnikami Umowy. W Załączniku nr 3 do Umowy, w którym Zamawiający określił wymaganą dostępność lekarzy i świadczeń, zostało wskazanych m.in.: - 52 miejscowości, w których Wykonawcy powinni zapewnić placówki medyczne własne lub współpracujące, - do 48 specjalizacji medycznych, które powinny być zapewnione przez Wykonawców w wymienionych miejscowościach, - 10 rodzajów diagnostyk, badań i zabiegów, które powinny być zaoferowane w celu zapewnienia pełnego zakresu diagnostyki określonej w pakietach oraz 3 rodzaje zabiegów w ograniczonym zakresie oferowanej diagnostyki w poszczególnych, wymienionych przez Zamawiającego 52 miejscowościach, - 12 miast, w których [oraz w promieniu do 30 km od granic administracyjnych tych miast), Wykonawcy powinni zapewnić wizyty domowe. Jednocześnie, Zamawiający przewidział w pkt 3.1.1.4 lit. b) SW Z konieczność spełnienia przez Wykonawców warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, polegający na posiadaniu przez Wykonawcę placówek własnych lub współpracujących zapewniających nielimitowany dostęp do specjalistów lub badań (określonych w pakietach medycznych) w miejscach i w zakresie wyspecyfikowanym w załącznikach do projektu umowy wymienionych poniżej: Załącznik nr 1 - Szczegółowa specyfikacja usług medycznych Załącznik nr 2 - Maksymalne czasy oczekiwania na realizację usług medycznych Załącznik nr 3 - Gwarantowana dostępność usług opieki medycznej. Medicover w złożonej ofercie [Załącznik nr 1 do SW Z), JEDZ oraz oświadczeniu [Załącznik nr 8 do SW Z), złożył m.in. oświadczenia, że: - jesteśmy zdolni do wykonania Przedmiotu Zamówienia zgodnie z wymaganiami podanymi w SW Z [por. pkt 1.4 Załącznik nr 1), - przedmiot oferty jest zgodny z opisem Przedmiotu Zamówienia [por. pkt 1.5 Załącznik nr 1), natomiast na wezwanie Zamawiającego w zakresie przedłożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających posiadanie przez Medicover zdolności techniczne w zakresie placówek własnych oświadczył, że: - posiadam placówki własne lub współpracujące zapewniające nielimitowany dostęp do specjalistów lub badań (określonych w pakietach medycznych) w miejscach i w zakresie wyspecyfikowanym w załącznikach do projektu umowy wymienionych poniżej: Załącznik nr 1 - Szczegółowa specyfikacja usług medycznych Załącznik nr 2 - Maksymalne czasy oczekiwania na realizację usług medycznych Załącznik nr 3 - Gwarantowana dostępność usług opieki medycznej (Załącznik nr 8 do SWZ) Ponadto, Medicover oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona wyłącznie przy pomocy własnych placówek medycznych. Na powyższy zamiar Medicover jednoznacznie wskazuje: (-) wypełnienie pkt 5 Załącznik nr 1, w którym Medicover pozostawił zapis: „Przy wykonaniu Przedmiotu Zamówienia nie powierzymy podwykonawcom wykonania części lub całości Przedmiotu Zamówienia/” oraz przekreślił następujący fragment: „powierzymy podwykonawcom wykonanie części Przedmiotu Zamówienia " oraz (-) zaznaczenie w JEDZ odpowiedzi „Nie" na pytania zadane w lit. C „Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów" oraz „D: Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega". Z uwagi na nieposiadanie odpowiedniej sieci placówek własnych (przy jednoczesnej - niebudzącej wątpliwości - deklaracji, że nie będzie korzystał placówek podwykonawczych / podmiotów udostępniających zasoby w zakresie niezbędnych placówek medycznych oraz specjalizacji lekarskich i usług diagnostycznych], Medicover nie jest w stanie zrealizować przedmiotowego zamówienia udzielanego przez Zamawiającego, zgodnie z wymaganiami określonymi w przywołanym powyżej Opisie Przedmiotu Zamówienia (pkt 2.1.1 - 2.1.2 SW Z w zw. z § 1 ust 3-6 Projektu Umowy w zw. z Załącznikami 1 -3 do Projektu Umowy), jak również nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.1.1.4 lit. b] SWZ. Powyższe jednoznaczne oświadczenie Medicover o realizacji zamówienia wyłącznie w oparciu o placówki własne (bez angażowania placówek współpracujących / podwykonawczych) podyktowane było - zdaniem Odwołującego - faktem, że realizacja zamówienia przy pomocy medycznych placówek współpracujących / podwykonawczych wiąże się z koniecznością poniesienia wyższych kosztów aniżeli w przypadku realizacji zamówienia wyłącznie w oparciu o zasoby własne. Na potwierdzenie powyższego, przedkładam w załączeniu do odwołania dowód w postaci dokumentu: „DOSTĘPNOŚĆ LEKARZY I ŚW IADCZEŃ TABELA scalona_27.10.2023", sporządzonego w Excel, z które wynika jednoznacznie, że Medicover nie ma placówek własnych w większości miejscowości wymaganych przez Zamawiającego, a w miejscowościach, w których posiada placówki własne, to nie zapewnia w nich dostępu do lekarzy wszystkich specjalności, badań diagnostycznych lub wizyt domowych, wymaganych przez Zamawiającego w OPZ i warunku udziału w postępowaniu. Powyższy wykaz placówek własnych Medicover w zestawieniu do wymagań Zamawiającego [określonych w załączniku nr 3 „Gwarantowana dostępność usług opieki medycznej", przywołanych w OPZ i opisie warunku udziału w postępowaniu] został sporządzony na podstawie powszechnie dostępnych informacji, w tym również dla Zamawiającego [Zamawiających] i jego / ich Pracowników, m.in.: [-] danych podlegających obligatoryjnemu ujawnieniu przez Medicover w Rejestrze Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą, [-] strony internetowej Medicover, na której każda z własnych placówek medycznych Medicover ma opisany zakres realizacji świadczenia https://www.medicover.pl/placowki/centra-medicover,t,s [-) oraz dodatkowej weryfikacji na podstawie Medicover Online - konto [jest to podstawowe narzędzie do rezerwacji wizyt w placówkach własnych Medicover]. Odwołujący w piśmie z dnia 31 października 2023 r. przekazał Zamawiającemu informację na temat niedysponowania przez Medicover wystarczającą liczbą placówek medycznych, koniecznych do zapewnienia zgodności oferty z warunkami zamówienia oraz do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający pominął w toku badania oferty Medicover powyższe informacje, w szczególności nie wystąpił do Medicover z wezwaniem do wyjaśnień powyższej kwestii oraz nie wymienił pisma LUX MED wśród załączników do protokołu przedmiotowego postępowania. Informację na temat nieposiadania przez Medicover wymaganych placówek medycznych, Zamawiający mógł również uzyskać ze złożonego - w toku Postępowania przez Medicover na wezwanie Zamawiającego oraz zgodnie z obowiązkiem z SW Z - odpisu z Rejestru Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą [RPW DL], dotyczącego Medicover - księga rejestrowa, Nr księgi 000000007565. Z analizy RPW DL (w którym operatorzy medyczni są zobowiązani ujawniać wszystkie lokalizacje, w których świadczą usług medycznych, tj. jest to urzędowy rejestr, w którym każdy operator medyczny jest zobowiązany zamieścić informacje o każdej swojej placówce medycznej w danej miejscowości na terytorium Polski) wynika jednoznacznie, że Medicover nie ma żadnych placówek medycznych m.in. w: Będzinie, Bochni, Bolesławcu, Bytomiu, Chojnowie, Chorzowie, Chrzanowie, Cieszynie, Czechowicach-Dziedzicach, Częstochowie, Dąbrowie-Górniczej, Dąbrowie Tarnowskiej, Dębicy, Dzierżoniowie, Głogowie, Jastrzębie- Zdrój, Jaworznie, Jeleniej-Górze, Kłodzku, Legnicy, Limanowej, Lubaniu, Lubinie, Łaziskach, Nowym Sączu, Nowym Targu, Nysie, Obornikach Śląskich, Oleśnicy, Opolu, Oświęcimiu, Rybniku, Stalowej Woli, Strzelcach Opolskich, Strzelinie, Środzie Śląskiej, Tarnowie, Trzebini, Tychach, Wadowicach, Wałbrzychu, Zabrzu i Żywcu! Powyższe oznacza, że Medicover posiada placówki medyczne - w lokalizacjach bezwzględnie wymaganych przez Zamawiającego - wyłącznie w największych miastach, tj.: Bielsko-Białej, Gliwicach, Katowicach, Krakowie, Rzeszowie, Sosnowcu, Warszawie i Wrocławiu. Należy jednocześnie zauważyć, że po złożeniu oferty nie jest możliwe dokonywanie zmian w ofercie dotyczących zakresu podwykonawstwa oraz zaoferowania realizacji zamówienia przy pomocy podmiotów trzecich (udostępniających zasoby), w przypadku jednoznacznego wyrażenia przez Wykonawcę woli samodzielnego wykonania zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w powyższym zakresie m.in.: „treść formularza ofertowego także w zakresie określenia sposobu realizacji zamówienia stanowi treść oferty w rozumieniu ścisłym. Jest to element przedmiotowy nie podlegający modyfikacji” - por. wyrok z dnia 26 września 2016 r. (sygn. akt KIO 1708/16) oraz „zakres podwykonawstwa (tj. część zamówienia wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza do realizacji za pomocą podwykonawstwa) stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez wykonawcę i jako taki nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty - por. wyrok z dnia 9 listopada 2017 r. (sygn. akt KIO 2245/17). Należy jednocześnie podkreślić, że w tym Postępowaniu placówki podwykonawcze, z uwagi na konieczność powołania się na nie w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 3.1.1.4 lit. b) SW Z, stanowią w świetle ustawy Pzp podwykonawców - podmioty udostępniające Wykonawcy zasoby niezbędne w celu wykazania spełniania przywołanego powyżej warunku. Jeżeli Wykonawca zadeklarował w ofercie i JEDZ wolę samodzielnego zrealizowania danego zamówienia, to nie jest możliwe uzupełnienie oferty lub JEDZ w zakresie wskazania podwykonawców lub podmiotów trzecich, których uczestnictwa w realizacji zamówienia Wykonawca wcześniej nie przewidział w treści złożonej oferty. W wyroku z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt Sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał, że uzupełnienie, doprecyzowanie i skompletowanie informacji i dokumentacji nie może obejmować powołania się na zdolności podmiotów trzecich w zakresie, w jakim wykonawcy w momencie składania ofert opierali się jedynie na własnych zdolnościach. Powyższe stanowisko jest podzielane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, np. w wyroku z dnia 16 sierpnia 2017 r. (sygn. akt KIO 1581/17). W konsekwencji powyższego, Medicover nie jest uprawniony do zmiany lub uzupełnienia oświadczenia złożonego w ofercie i JEDZ w zakresie samodzielnej realizacji zamówienia, a tym samym zaangażowania do jego wykonania podwykonawców lub podmiotów udostępniających zasoby, co potwierdza nie spełnianie wymagania OPZ oraz warunku udziału w postępowaniu odnośnie posiadania placówek w miejscach i w zakresie wyspecyfikowanym przez Zamawiającego. Z ostrożności procesowej należy jednocześnie zastrzec, że Medicover nie jest w stanie zrealizować przedmiotowego zamówienia również o placówki podwykonawcze, z którymi współpracuje. Ad. Zarzutu 3). Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Natomiast zgodnie z art 14 ust. 1 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. "Regulacja ta, poza spełnianiem funkcji korygującej oraz uzupełniającej na gruncie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowi również definicję uniwersalnej postaci czynu nieuczciwej konkurencji, umożliwiającą na jej podstawie uznawanie zachowań nienazwanych (niestypizowanych) w dalszych przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 5 i n. u.z.n.k.) za nieuczciwie naruszające konkurencję. Na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji możliwe jest zatem uznanie za czyn nieuczciwej konkurencji każdego sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami zachowania przedsiębiorcy, które nie tylko narusza interes innego przedsiębiorcy, lecz także naruszeniem takim zagraża.". Stypizowane czynem nieuczciwej konkurencji zgodnie z powołaną powyżej ustawą jest takie oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich (art. 10 u.z.n.k.)." Wprowadzenie w błąd polega na wywoływaniu lub jedynie na samej możliwości wywołania wśród przeciętnych klientów mylnego przekonania co do istotnych cech towaru lub usługi. Innymi słowy, wprowadzające w błąd działanie lub zaniechanie niezgodnie z prawdą sugeruje, iż dany towar lub usługa posiada określone cechy lub właściwości. Z uwagi na nieposiadanie odpowiedniej sieci placówek własnych, zapewniającej wymagane usługi medyczne, badania diagnostyczne oraz wizyty domowe (przy jednoczesnej deklaracji, że nie będzie korzystał placówek podwykonawczych / podmiotów trzecich), Medicover składając ofertę w Postępowaniu dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na przekazaniu Zamawiającemu nieprawdziwych i wprowadzających Zamawiającego w błąd informacji o przedsiębiorstwie Medicover oraz oferowanej usłudze w zakresie posiadania przez Medicover i realizacji usług medycznych we własnych placówek medycznych (oferujących specjalizacje medyczne, diagnostykę oraz wizyty domowe] we wszystkich wymaganych przez Zamawiającego lokalizacjach. Z całą pewności powyższe działanie Medicover nie jest zgodne z prawem oraz jest nieuczciwe. Działanie uczciwe zakłada bowiem rzetelne przedstawienie żądanych informacji i dokumentów, wyklucza posługiwanie się nieprawdziwymi danymi i wprowadzanie zamawiającego w błąd. Skoro w jednym z kluczowych i podstawowych aspektów oferty warunkującym udział w przetargu zawarto informację merytorycznie nieprawdziwą, to oznacza, że wykonawca, postąpił — w okolicznościach niniejszej sprawy — co najmniej rażąco niedbale (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego o sygn. akt: KIO 319/21]. Złożenie oferty jedynie z pozoru najkorzystniejszej, o której od początku wiadomo, że nie będzie mogła być wykonana na warunkach, które zdecydowały o jej wyborze, bez wątpienia stanowi naruszenie dobrych obyczajów i prowadzi do naruszenia interesu wykonawców oferujących realne warunki wykonania zamówienia, pozbawiając ich de facto możliwości konkurowania w przetargu. Informacja o potwierdzeniu możliwości realizacji przedmiotu zamówienia na zasadach określonych w Załącznikach nr 13 do projektu umowy (zgodnie z Załącznikiem nr 8 do SW Z] stanowi przykład czynu nieuczciwej konkurencji w przedmiocie rozpowszechniania nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości w swojej ofercie oraz złożonych w toku Postępowania na wezwanie Zamawiającego oświadczeniach i dokumentach o tym, że jako przedsiębiorca prowadzący przedsiębiorstwo, t]. operator medyczny jest w stanie samodzielnie zapewnić ww. świadczenia przy realizacji przedmiotowego Zamówienia. W ocenie Odwołującego, powyższe działania zostały podjęte przez Medicover zarówno w celu przysporzenia sobie korzyści, w postaci realizacji zamówienia, w okolicznościach braku spełniania wszystkich warunków i wymagań, określonych w dokumentacji przedmiotowego Zamówienia, wyrządzenia szkody Zamawiającemu (pozbawionemu Pacjentów Zamawiającego świadczeń zgodnych z jego wymaganiami], jak również wyrządzenia szkody Odwołującemu, poprzez niezgodne z ustawą Pzp pozbawienie LUX MED możliwości uzyskania zamówienia oraz wynagrodzenia z tytułu jego realizacji (zgodnie z warunkami Zamówienia]. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok z dnia 23 kwietnia 2021 r. sygn. akt KIO 944/21] "działania nakierowane były na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, zmierzały do wygrania za wszelką cenę przetargu prowadzonego przez zamawiającego, nawet jeśli w tym celu podano nierealny czas dojazdu, co w istocie stanowiło zachowanie sprzeczne z dobrymi obyczajami w działalności gospodarczej, godzące w zasady uczciwej konkurencji. Takim zachowaniem z całą pewnością jest oferowanie świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego do spełnienia po to tylko, by uzyskać zamówienie.". Pismo z 31-10-23r. 3. Niespełnianie przez Medicover warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania placówek medycznych, zapewniających nielimitowany dostęp do specjalistów lub badań (określonych w pakietach medycznych) w miejscach i w zakresie wyspecyfikowanym przez Zamawiającego w SW Z. Medicover w ofercie (Załącznik nr 1 do SW Z) w pkt 5 złożył oświadczenie, że: „Przy wykonaniu Przedmiotu Zamówienia nie powierzymy podwykonawcom wykonania części lub całości Przedmiotu Zamówienia". W złożonym wraz z ofertą JEDZ, Medicover oświadczył: „Nie" w odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” (por. sekcja D. „Informacje dotyczące podwykonawców na których zdolnościach wykonawca nie polega" s. 5 JEDZ). Medicover udzielił również negatywnej odpowiedzi na pytanie z pkt C JEDZ odnośnie polegania na zdolnościach innych podmiotów. Powyższe oznacza, że Medicover nie zamierza korzystać z żadnych podwykonawczych placówek medycznych w celu realizacji zamówienia udzielanego przez TAURON Polska Energia S.A. Biorąc pod uwagę, z jednej strony, liczbę placówek własnych Medicover, a z drugiej strony wymagania Zamawiającego dotyczące placówek medycznych i lekarzy określonych specjalizacji należy uznać, ze Medicover z pewnością nie jest w stanie zrealizować przedmiotowego zamówienia wyłącznie przy pomocy własnych placówek medycznych. W załączeniu przedkładamy szczegółową analizę, zatytułowaną: „DOSTĘPNOŚĆ LEKARZY I ŚW IADCZEŃ TABELA scalona 27.10.2023", sporządzona w Excel, z której wynika jednoznacznie, że Medicover nie ma placówek własnych w większości miejscowości wymaganych przez Zamawiającego, a w miejscowościach, a których posiada placówki własne, to nie zapewnia w nich dostępu do lekarzy wszystkich specjalności, wskazanych przez Zamawiającego w SW Z. Ww. analiza została przeprowadzona w oparciu o aktualne dane zamieszczona przez Medicover na swojej stronie internetowej oraz w aplikacji do rezerwacji wizyt Medicover. Medicover nie spełnia zatem warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w pkt 3.1.1.4 lit. b) SW Z, stosownie do którego: „Wykonawca wykaże, że: (...) b. posiada placówki własne lub współpracujące zapewniające nielimitowany dostęp do specjalistów lub badań (określonych w pakietach medycznych) w miejscach i w zakresie wyspecyfikowanym w załącznikach do projektu umowy wymienionych poniżej: Załącznik nr 1 Szczegółowa specyfikacja usług medycznych Załącznik nr 2 - Maksymalne czasy oczekiwania na realizację usług medycznych Załącznik nr 3 - Gwarantowana dostępność usług opieki medycznej". W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej nie jest możliwe dokonanie zmian w ofercie w zakresie wskazania zakresu pod wykonawstwa. Izba orzekła w powyższym zakresie m.in.: „treść formularza ofertowego także w zakresie określenia sposobu realizacji zamówienia stanowi treść oferty w rozumieniu ścisłym. Jest to element przedmiotowy nie podlegający modyfikacji" - por. wyrok z dnia 26 września 2016 r. {sygn. akt KIO 1708/16) oraz „zakres podwykonawstwa (tj. część zamówienia wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza do realizacji za pomocą podwykonawstwa) stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez wykonawcę i jako taki nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty" por. wyrok z dnia 9 listopada 2017r. (sygn. akt KIO 2245/17). Należy jednocześnie podkreślić, że placówki podwykonawcze, z uwagi na konieczność powołania się na nie w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 3.1.1.4 lit. b) SW Z, stanowią w świetle ustawy - Prawo zamówień publicznych podwykonawców - podmioty udostępniające Wykonawcy zasoby niezbędne w celu wykazania spełniania przywołanego powyżej warunku. Jeżeli Wykonawca zadeklarował w ofercie i JEDZ wolę samodzielnego zrealizowania danego zamówienia, to nie jest możliwe uzupełnienie oferty lub JEDZ w zakresie wskazania podwykonawców lub podmiotów trzecich, których uczestnictwa w realizacji zamówienia Wykonawca wcześniej nie przewidział w treści złożonej oferty. W wyroku z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie 0387/14 Esaprojekt Sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał, że uzupełnienie, doprecyzowanie i skompletowanie informacji i dokumentacji nie może obejmować powołania się na zdolności podmiotów trzecich w zakresie, w jakim wykonawcy w momencie składania ofert opierali się jedynie na własnych zdolnościach. Powyższe stanowisko jest podzielane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, np. w wyroku z dnia 16 sierpnia 2017 r. (sygn. akt KIO 1581/17). Co prawda, Zamawiający w odpowiedzi z dnia 6 października 2023 r. na pytanie 1 zwolnił Wykonawców z konieczności przedkładania zobowiązań i dokumentów dotyczących podmiotów trzecich (deklarowania podmiotów trzecich) i podwykonawców wskazując, że: „na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 3.1.1.4 lit. b) SW Z wystarczające będzie złożenie oświadczenia Wykonawcy zgodnego z wzorem zawartym w załączniku nr 8 do SiW Z, o którym mowa w pkt 3.4.2 lit. b)M, nie zmienia to jednak faktu, iż Zamawiający ciągle wymagał w pkt 3.11.1. SW Z wskazania w Oświadczeniu, będącym Załącznikiem nr 1 do SW Z części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, a wzór formularza JEDZ wymaga udzielenia informacji na temat nazw podwykonawców. W konsekwencji powyższego, Medicover nie jest uprawniony do zmiany lub uzupełnienia oświadczenia złożonego w ofercie i JEDZ w zakresie samodzielnej realizacji zamówienia, a tym samym zaangażowania do jego wykonania podwykonawców lub podmiotów udostępniających zasoby, co potwierdza nie spełnianie warunku posiadania placówek w miejscach i w zakresie wyspecyfikowanym przez Zamawiającego. Z uwagi na powyższe, niezgodne z prawdą jest również oświadczenie Medicover, złożone na wzorze z Załącznika nr 8 do SW Z, w którym ten Wykonawca stwierdził, że posiada: „placówki własne lub współpracujące zapewniające nielimitowany dostęp do specjalistów lub badań (określonych w pakietach medycznych] w miejscach i w zakresie wyspecyfikowanym w załącznikach do projektu umowy wymienionych poniżej: Załącznik nr 1 - Szczegółowa specyfikacja usług medycznych Załącznik nr 2 - Maksymalne czasy oczekiwania na realizacją usług medycznych Załącznik nr 3 Gwarantowana dostępność usług opieki medycznej”. Z uwagi na nieposiadanie odpowiedniej sieci placówek własnych (przy jednoczesnej deklaracji, że nie będzie korzystał placówek podwykonawczych / podmiotów trzecich), Medicover nie jest w stanie zrealizować przedmiotowego zamówienia udzielanego przez TAURON Polska Energia S.A. zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.1.1.4 lit. b) SW Z, jak również złożył niezgodne z prawdą oświadczenie na wzorze z Załącznika nr 8 do SWZ, odnośnie posiadania odpowiednich placówek. Z ww. przyczyn, oferta Medicover powinna podlegać odrzuceniu, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy - Prawo zamówień publicznych, z uwagi na jej złożenie przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz niezgodność jej treści z warunkami zamówienia. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie – pismo z dnia 7 grudnia 2023r. Działając w imieniu zamawiającego - TAURON Polska Energia S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej jako „Zamawiający”), w oparciu o udzielone pełnomocnictwo, niniejszym na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „PZP”) składam odpowiedź na odwołanie wniesione w dniu 27 listopada 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez LUX MED sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „LUX MED” lub „Odwołujący”) na czynności i zaniechania Zamawiającego w postępowaniu pn.: „Usługi medyczne dla pracowników Grupy TAURON", nr postępowania: PZP/TPE/05142/2023 (dalej jako „Postępowanie”) i wnoszę o: 1) oddalenie odwołania; 2) przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści niniejszej odpowiedzi na odwołanie na okoliczności wskazane w dalszej części pisma; 3) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie 1. Istotą wszystkich trzech zarzutów odwołania jest błędna ocena oferty Medicover sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Medicover” lub „Przystępujący”) w zakresie spełniania wymagań Zamawiającego dotyczących posiadanych placówek medycznych. Ponieważ odwołanie pomija istotne dla sprawy okoliczności, zatem konieczne jest ich zwięzłe przywołanie w celu zilustrowania Izbie przebiegu postępowania oraz przyjętego przez Zamawiającego sposobu oceny złożonych ofert. 2. Zamawiający w pkt. 3.1.1.1 lit. b) SW Z sformułował warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z którym wykonawcy byli zobowiązani wykazać, że posiadają placówki własne lub współpracujące zapewniające nielimitowany dostęp do specjalistów lub badań (określonych w pakietach medycznych) w miejscach i w zakresie wyspecyfikowanym w załącznikach nr 1-3 do projektu umowy (dalej jako „Warunek”). 3. Żaden z wykonawców zainteresowanych udziałem w Postępowaniu nie kwestionował zasadności Warunku w zakresie, w jakim miał on na celu wykazanie przez wykonawców zainteresowanych udzieleniem zamówienia, że dysponują oni placówkami świadczącymi wymagany przez Zamawiającego zakres usług w precyzyjnie określonych w załączniku nr 3 do projektu umowy lokalizacjach. 4. Zgłoszono natomiast zastrzeżenia związane z koniecznością przedkładania dokumentów podmiotowych dla podmiotów prowadzących placówki we wszystkich oczekiwanych 52 miejscowościach, które - w celu wykazania spełniania Warunku przez wykonawcę - musiałyby udostępnić swoje zasoby na zasadach określonych w art. 118 PZP. Wyłącznie tej kwestii dotyczyły pytania wykonawców co do Warunku, którzy wnosili o jego zastąpienie odpowiednim wymogiem przedmiotowym (zawartym w Umowie lub OPZ) lub o rezygnację z obowiązku przedkładania dokumentów podmiotowych dla podwykonawców, którzy udostępniają swoje zasoby. Dowód: wyjaśnienia treści SWZ z 06.10.2023 r.; wyjaśnienia treści SWZ z 16.10.2023r. (wyciąg) 5. Innymi słowy, nie kwestionowano proporcjonalności Warunku i jego związku z przedmiotem zamówienia, gdyż znajdował on uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, a jedynie wskazywano na organizacyjne trudności związane z przygotowaniem ofert, które wynikały z treści Warunku. 6. Zamawiający przyjął te argumenty i w rezultacie w wyjaśnieniach z dnia 6 października br. wskazał, że „na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 3.1.1.4 lit. b) SW Z wystarczające będzie złożenie oświadczenia Wykonawcy zgodnego z wzorem zawartym w załączniku nr 8 do SIW Z, o którym mowa w pkt 3.4.2 lit. b). Wykonawcy są zobowiązani uwzględnić powyższe informacje podczas sporządzania i składania ofert, w tym także wypełniania załączników i druków oraz składania wymaganych dokumentów’. Dowód: wyjaśnienia treści SW Z z 06.10.2023 r.; 7. Powyższe zostało dodatkowo potwierdzone w ramach trzech odrębnych dokumentów z wyjaśnieniami do SW Z, opublikowanych w dniu 16 października br., w których kilkukrotnie i konsekwentnie powtórzono, że: „Zamawiający informuje, że na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 3.1.1.4 lit. b) SW Z wystarczające będzie złożenie oświadczenia Wykonawcy zgodnego z wzorem zawartym w załączniku nr 8 do SW Z, o którym mowa w pkt 3.4.2 lit. b) Wykonawca winien oświadczyć, że posiada placówki własne lub współpracujące zapewniające nielimitowany dostęp do specjalistów lub badań (określonych w pakietach medycznych) w miejscach i w zakresie wyspecyfikowanym w załącznikach nr 1-3 do Projektu umowy’. Dowód: wyjaśnienia treści SWZ z 06.10.2023 r. (wyciąg), wyjaśnienia treści SWZ z 16.10.2023 r. (wyciąg) 8. Co istotne, Zamawiający w poprzednich postępowaniach o udzielenie zamówienia na usługi medyczne stosował analogicznie zredagowany warunek udziału w postępowaniu, dopuszczając wykazanie jego spełnienia w oparciu o oświadczenie własne wykonawcy o dysponowaniu placówkami własnymi lub współpracującymi. Postępowanie prowadzone w 2020 r. było objęte kontrolą Urzędu Zamówień Publicznych, w trakcie której Zamawiający wyjaśnił, iż stosuje takie rozwiązanie z uwagi na trudności po stronie wykonawców w zgromadzeniu zobowiązań dla tak znacznej liczby podmiotów trzecich. Urząd nie zgłosił żadnych zastrzeżeń w tej kwestii. Dowód: wezwanie UZP z 04.12.2020 r.; wyjaśnienia Zamawiającego do UZP z 21.12.2020 r.; pismo UZP z 11.06.2021 r. o odmowie wszczęcia kontroli 9. Podsumowując, w celu wykazania spełniania Warunku - również w przypadku polegania na zasobach podmiotów trzecich - wystarczające było złożenie stosownego oświadczenia. Oznacza to, że Zamawiający dokonywał oceny spełniania Warunku wyłącznie na podstawie ww. oświadczenia. Tymczasem treść udzielonych wyjaśnień została całkowicie pominięta w treści odwołania, podczas gdy ma ona kluczowe znaczenie dla ustalenia rzeczywistych wymagań określonych w SWZ w zakresie oceny spełniania Warunku. 10. Podnoszona w odwołaniu okoliczność, jakoby oferta Medicover, która została wybrana jako najkorzystniejsza w niniejszym Postępowaniu, była niezgodna z warunkami zamówienia, Odwołujący wywodzi wyłącznie z rozbieżności w treści dokumentów, które zostały przedłożone przez Przystępującego. Zdaniem Odwołującego mają one rzekomo świadczyć o zamiarze wykonywania zamówienia przez cały okres jego obowiązywania samodzielnie przez Medicover, bez udziału podmiotów trzecich. Jednakże, jak zostanie wykazane w dalszej części pisma, te rozbieżności w żadnym wypadku nie mogły skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego. 11. Jednakże przed szczegółowym odniesieniem się do zarzutów odwołania oraz możliwych interpretacji wymagań Zamawiającego należy rozważyć, czym jest „zasób podmiotu trzeciego’’ w kontekście art. 118 ust. 1 PZP umożliwiającego poleganie na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby na potrzeby konkretnego zamówienia. W większości wypadków rozumienie tego pojęcia nie nastręcza wątpliwości. Przykładowo, wobec wymogu dotyczącego posiadania koparki o określonych parametrach wykonawca może skutecznie powołać się dysponowanie zasobami w postaci sprzętu udostępnionego przez podmiot trzeci. Jednocześnie w przypadku leasingu koparki przez wykonawcę nie ma wątpliwości, że leasingobiorca nie występuje w takim charakterze, zaś pojazd stanowi zasób własny wykonawcy (jakkolwiek koparka pozostaje własnością leasingodawcy i tylko na oznaczony czas jest udostępniana leasingobiorcy/wykonawcy). 12. Czasem jednak niemożliwe jest precyzyjne określenie granicy, w której dany zasób przestaje być zasobem podmiotu trzeciego, a staje się zasobem własnym wykonawcy. Przykładem może być warunek dotyczący posiadania określonej liczby pracowników - jeżeli wykonawca dysponuje nimi na podstawie umowy zawartej z agencją pracy tymczasowej, to czy wówczas pracownicy są „zasobem” własnym wykonawcy czy jednak udostępnionym przez agencję? Nieraz jednoznaczne przesądzenie podobnych wątpliwości nie będzie możliwe. 13. Tak też właśnie jest w przypadku największych podmiotów świadczących usługi medyczne, takich jak LUX MED, Medicover, Enel-Med czy PZU Zdrowie. Model biznesowy wszystkich tych podmiotów zakłada świadczenie usług w oparciu o własne placówki, jak i placówki formalnie zewnętrznych podmiotów, które jednak działają pod szyldem danej „sieci” (sformułowanie to nie bez powodu jest w potocznym użyciu) w ramach wieloletniej i stałej umowy o współpracę, nieraz zresztą na zasadzie wyłączności. Z perspektywy usługobiorcy (pacjenta lub pracodawcy opłacającego tę usługę) świadczenie jest zapewniane nie przez daną placówkę, lecz przez usługodawcę takiego jak właśnie LUX MED czy Medicover. 14. Charakter współpracy między tymi dużymi podmiotami świadczącymi usługi medyczne (wykonawcami w rozumieniu PZP) a formalnie odrębnymi od nich placówkami, świadczącymi jednak usługi w ramach danej „sieci”, może stanowić podstawę do przyjęcia, że w danym przypadku te zewnętrzne podmioty, które działają pod szyldem wykonawcy (i w jego „sieci”), w istocie postrzegane są przez wykonawcę jako zasób własny. Dlatego też wykonawcy mieli prawo różnie podejść do tego zagadnienia, tym bardziej że sam Zamawiający ostatecznie zrezygnował z wymogu składania dokumentów dla podmiotów trzecich, pozwalając wykazać spełnianie warunku poprzez złożenie oświadczenia o dysponowaniu „placówkami własnymi lub współpracującymi”. 15. Przywołane wyżej wyjaśnienia treści SW Z znacznie uprościły proces przygotowania ofert, czego domagali się wykonawcy, wskazując na nadmierne trudności wynikające z konieczności zgromadzenia dokumentów podmiotowych dla wszystkich placówek rozumianych jako podmioty trzecie. Zgodnie z warunkami zamówienia przyjętymi w Postępowaniu nie było konieczne rozróżnianie, czy dana placówka wymagana w Warunku stanowi zasób własny wykonawcy czy zasób zewnętrzny. Z perspektywy Zamawiającego było istotne, aby wykonawcy rzeczywiście dysponowali tymi placówkami (bez względu na ich status prawny i relacje z wykonawcą) i potwierdzili to stosownym oświadczeniem. 16. Podsumowując, dopuszczalne były różne podejścia. Mianowicie można było, jak uczynił to LUX MED, który nie będąc właścicielem wszystkich placówek wymaganych Warunkiem także nie powołał się na potencjał podmiotów udostępniających zasoby, a jedynie zastrzegł, że zamówienie zrealizuje przy wsparciu podwykonawców (o czym szerzej w pkt 28 - 30 poniżej). Można było też postąpić tak, jak Medicover, który w Postępowaniu złożył: 1)oświadczenie zgodne z Załącznikiem nr 8 do SW Z, w którym złożył następującą deklarację: „Oświadczam, że posiadam placówki własne lub współpracujące zapewniające nielimitowany dostęp do specjalistów lub badań (określonych w pakietach medycznych) w miejscach i w zakresie wyspecyfikowanym w załącznikach do projektu umowy (...)”; 2) oświadczenie zgodne z Załącznikiem nr 1 do SW Z, w którym złożył następującą deklarację: „Przy wykonaniu Przedmiotu Zamówienia nie powierzymy podwykonawcom wykonania części lub całości Przedmiotu Zamówienia” (po czym Przystępujący przekreślił dalszy fragment o podwykonawcach); 3) JEDZ, w którym na pytania dotyczące polegania na zasobach podmiotów trzecich i podwykonawcach, odpowiedział „Nie 4) Odpis z Rejestru Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą (dalej jako „RPW DL”), w którym m.in. wymieniono placówki prowadzone przez Medicover i zakres świadczeń w nich realizowanych, z którego wynika, że Medicover nie posiada placówek własnych we wszystkich 52 miejscowościach, w których miałby obowiązek świadczenia usług na rzecz Zamawiającego. 17. Jest bowiem wiedzą notoryjną - na co zresztą wskazuje sam Odwołujący - że Medicover nie jest właścicielem placówek we wszystkich wymaganych przez Zamawiającego w SW Z lokalizacjach, tak samo zresztą jak i Odwołujący. Ponieważ jednak wspomniany już model biznesowy przyjęty przez obu tych wykonawców zakłada współpracę z placówkami zewnętrznymi, które co prawda są odrębnymi podmiotami, ale działają pod szyldem wykonawcy lub też świadczą usługi na jego rzecz (a pośrednio i docelowo: na rzecz klientów wykonawcy), to wykonawcy mogli postrzegać te zasoby jako własne - szczególnie w świetle udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień. 18. Jednakże nawet gdyby przyjąć odmienne podejście, to Zamawiający wskazuje, że dokonał wszechstronnej oceny oferty Przystępującego, z uwzględnieniem nie tylko dokumentów przedłożonych przez Medicover w Postępowaniu, ale też z uwzględnieniem wszystkich okoliczności towarzyszących prowadzonemu przetargowi, w tym poprzedzających go wstępnych konsultacji rynkowych (postępowanie o nr ref. RFI/TPE/00529/2023), w których udział wzięli zarówno Medicover, jak LUX MED. Zamawiający miał też na uwadze przebieg wcześniej realizowanych na rzecz Zamawiającego zamówień. Nie bez znaczenia jest bowiem fakt, że Zamawiający od 2009 r. udziela podobnych zamówień (w tym od 2017 r. dla pozostałych spółek z grupy TAURON) i posiada dobre zorientowanie o kształcie rynku prywatnych usług medycznych czy sposobie prowadzenia działalności przez wykonawców. 19. Uwzględniając te wszystkie okoliczności, w świetle dyrektywy wynikającą z art. 65 § 1 KC, Zamawiający nie mógł mieć wątpliwości, że nawet jeśli Medicover nie jest właścicielem placówek w każdej ze wskazanych przez Zamawiającego lokalizacji (a wniosek taki da się wyprowadzić chociażby ze złożonego odpisu z RPW DL), to zakres prowadzonej przez Medicover działalności zapewnia dostęp do wymaganych przez Zamawiającego placówek i specjalistów, niezależnie od ich postrzegania jako zasoby własne wykonawcy czy też udostępnione przez podmioty trzecie, działające jako podwykonawcy. 20. Zamawiający dysponował bowiem jednoznaczną i niebudzącą wątpliwości deklaracja Medicover o treści: „Oświadczam, że posiadam placówki własne lub współpracujące zapewniające nielimitowany dostęp do specjalistów lub badań’’. Oświadczenie to było z perspektywy Zamawiającego wystarczające do uznania, że Przystępujący jest w stanie zapewnić należytą realizację zamówienia w zakresie i lokalizacjach oczekiwanych przez Zamawiającego, które to oczekiwania znalazły odzwierciedlenie w dokumentacji postępowania. 21. Natomiast informacje o braku korzystania przez Medicover z podwykonawców, jakkolwiek konsekwentnie wyrażone w pkt 5 Załącznika nr 1 i JEDZ, nie mogą być podstawą do odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 PZP, czego domaga się Odwołujący. Zgodnie z tym przepisem, Zamawiający musi odrzucić ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W Postępowaniu taka sytuacja nie ma miejsca, gdyż nie sposób uznać, że wspomniane oświadczenia Medicover w zakresie podwykonawstwa stanowią treść oferty. Pojęcie treści oferty, mimo iż nie posiada definicji legalnej na gruncie PZP, jest pojmowana zarówno przez doktrynę jak i orzecznictwo jako treść zobowiązania wykonawcy do przyszłego świadczenia . Dlatego też w ślad za wyrokiem KIO 234/17 podkreślić należy, że, „(...) oświadczenie o podwykonawcach, wymagane na skutek żądania zamawiającego (...) nie stanowi treści oferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - tj. merytorycznej treści zobowiązania wykonawcy oferowanego w odpowiedzi na opisany przez zamawiającego w SIW Z przedmiot zamówienia. Nie jest to więc oświadczenie woli, o jakim stanowi przepis art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego z zw. z art. 14 ustawy PZP2. Odrzucenie oferty Medicover na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, tak jak domaga się tego Odwołujący, byłoby możliwe tylko w sytuacji, gdyby Zamawiający ukształtował treść warunków zamówienia w taki sposób, aby wskazanie nazw podwykonawców stanowiło treść oferty . 22. Nie można mieć wątpliwości, że zawarte w zarówno w Załączniku nr 1, jak i w JEDZ oświadczenia dotyczące podwykonawstwa miały charakter wyłącznie informacyjny. Skoro, jak wspomniano wyżej, Zamawiający nie określił zakresu zamówienia, które miałoby być realizowane osobiście przez wyłonionego w przetargu wykonawcę, to oczywistym jest, że w toku wykonywania takiej umowy w sprawie zamówienia wykonawcy przysługiwałoby prawo do powierzenia ustalonego przez siebie zakresu zamówienia do realizacji podmiotowi trzeciemu. Tak określone prawo wykonawcy zostało dodatkowo wyrażone we Wzorze Umowy stanowiącym załącznik nr 6 do SW Z, gdzie w § 13 ust.1 pkt 6) wprost wskazano, że „wszelkie zmiany i uzupełnienia do niniejszej Umowy mogą być dokonywane pod rygorem nieważności jedynie w formie pisemnej w postaci aneksu do Umowy podpisanego przez obydwie Strony, z wyłączeniem przypadków wyraźnie wskazanych w Umowie jako niestanowiących zmiany Umowy oraz z wyłączeniem zmian: (...) Wykaz placówek wykonawcy i placówek współpracujących’. 23. Formułując takie postanowienie umowne, a następczo także weryfikując oferty złożone przez wykonawców, Zamawiający nie tracił z pola widzenia okoliczności, że rynek usług medycznych cechuje duża dynamika w zakresie powstawania i likwidowania placówek świadczących usługi medyczne. Okoliczność ta skłoniła Zamawiającego do odstąpienia od formułowania wymogu, aby odgórnie narzucona przez Zamawiającego część zamówienia była realizowana osobiście przez wykonawców. 24. Dlatego zarzuty odwołania, skupiające się na formalnych niedoskonałościach oferty Przystępującego, w żaden sposób nie uzasadniają poglądu o konieczności jej odrzucenia jako niezgodnej z warunkami zamówienia, czy wskazującej na ryzyko nieprawidłowej realizacji zamówienia przez Przystępującego. W Postępowaniu wzięło udział dwóch wykonawców, przy czym każdy z nich bezspornie gwarantował realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, w szczególności zapewniając, że będą w stanie świadczyć usługi medyczne w zakresie i w lokalizacjach wskazanych w SW Z, zaś Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby kwestionować oferty w tym zakresie. W konsekwencji obie oferty są w pełni prawidłowe i porównywalne. Wykonawcy konkurowali wyłącznie ceną i ostatecznie okazało się, że korzystniejszą ofertę (o ok. 10 mln zł brutto) złożył Medicover. 25. Przystępujący w dopuszczalny sposób uznał placówki zewnętrzne za zasób własny. Jednak nawet jeżeli przyjąć inaczej, a w konsekwencji uznać, że oferta Przystępującego ma rzekome uchybienia w zakresie podwykonawstwa czy korzystania z podmiotów trzecich (na czym wyłącznie skupia się odwołanie), to miały one charakter wyłącznie formalny i pozostawały bez jakiegokolwiek wpływu na wynik Postępowania. W istocie odwołanie nie wskazuje na jakiekolwiek istotne błędny oferty (np. niezgodność z warunkami zamówienia czy rażąco niska cena) czy też braki po stronie Przystępującego (np. obiektywne niedysponowanie wymaganymi placówkami czy brak wymaganego doświadczenia). Odwołujący nie dowiódł, aby wybór oferty Medicover wiązał się z ryzykiem nienależytego wykonania zamówienia. Odwołanie polega wyłącznie na formalnych rozbieżnościach, które mają charakter oczywisty również dla samego Odwołującego i których wystąpienie nie mogło mieć wpływu na wynik Postępowania. 26. Kwestionowane przez Odwołującego oświadczenia Medicover dot. niekorzystania z usług podwykonawców zawarte w pkt. 5 Załącznika nr 1 do Oferty oraz JEDZ należy rozpatrywać w kontekście całościowej treści oferty Medicover - gdyż tylko w taki sposób, tj. mając na uwadze pełną treść oferty, można oceniać takie oświadczenia. Zamawiający doszedł do przekonania, iż treść Załącznika nr 8 przemawia za przyjęciem, że oferta Przystępującego jest zgodna z warunkami zamówienia i Medicover będzie w stanie należycie zrealizować zamówienie będące przedmiotem niniejszego Postępowania. Raz jeszcze należy podkreślić, że nie ma podstaw dla założenia, że oświadczenia Medicover dotyczące zaangażowania podwykonawców bezwzględnie przekreślają możliwość posłużenia się przez Medicover podwykonawcami na jakimkolwiek etapie realizacji zamówienia i tym samym stanowią podstawę aby przyjąć, że oferta Medicover jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż Medicover nie będzie w stanie świadczyć usług we wszystkich wymaganych przez Zamawiającego miejscowościach. Dlatego też Zamawiający zaniechał wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 PZP, gdyż wezwanie takie w świetle wyżej opisanych okoliczności byłoby zbędne, stanowiąc przejaw niewłaściwie pojmowanego formalizmu. 27. Jak bowiem trafnie zauważono w wyroku z dnia 6 maja 2016 r., KIO 620/16, „obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Ustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta’’. Pogląd ten jest spójny ze stanowiskiem Izby zaprezentowanym w wyroku z 21 października 2021 r., sygn. KIO 2934/21, gdzie słusznie stwierdzono, że „(...) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje się wysoki stopień formalizmu. Niemniej jednak formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie. Celem postępowania jest udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z przepisami ustawy Pzp, które winny być interpretowane, z uwzględnieniem zasady formalizmu, ale również zasady proporcjonalności i efektywnego gospodarowania środkami publicznymi". Zdaniem Zamawiającego odrzucenie oferty Przystępującego w niniejszym postępowaniu z uwagi na wyżej opisane, bagatelne błędy, które nie rodzą wątpliwości co do zdolności Przystępującego do prawidłowej realizacji zamówienia, byłoby przejawem właśnie takiego nadmiernego formalizmu, godząc tym samym we wspomniane fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych, tj. proporcjonalności i efektywnego gospodarowania środkami publicznymi. 28. Warto też zauważyć, że gdyby przyjąć perspektywę Odwołującego co do oczekiwanego sposobu oceny złożonych w Postępowaniu ofert, to i jego oferta powinna zostać odrzucona. Otóż LUX MED w JEDZ na pytanie: „Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V?’ również odpowiedział przecząco. Natomiast w dalszej części JEDZ, w rubryce „Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega’ LUX MED potwierdził zamiar korzystania z takich podwykonawców. Jednocześnie z oferty ani z innego dokumentu złożonego przez LUX MED nie wynika, aby wykonawca w celu wykazania spełniania Warunku zamierzał korzystać z zasobów podmiotów trzecich. Dowód: JEDZ złożony przez LUX MED (wyciąg) 29. Jednocześnie jest bezsporne, że LUX MED również nie posiada placówek własnych w lokalizacjach wymaganych w Warunku, co jest możliwe do ustalenia chociażby na podstawie publicznie dostępnych danych ujawnionych w RPWDL. Dowód: Wydruk z wpisu w RPWDL dla placówek LUX MED 30. Jeżeli natomiast przyjąć żądany przez Odwołującego sposób oceny spełniania Warunku przez wykonawców, to w konsekwencji również i jego oferta powinna zostać odrzucona. LUX MED bowiem oświadczył w złożonej ofercie, że nie zamierza korzystać zasobów podmiotów trzecich, a jednocześnie - w świetle obiektywnych, bezspornych i powszechnie dostępnych informacji - sam nie posiada liczby placówek wymaganej w Warunku. 31. Przyjęcie takiej perspektywy (z którą Zamawiający kategorycznie się nie zgadza), wiązałoby się z koniecznością odrzucenia ofert obydwu wykonawców. Wówczas, pomimo otrzymania dwóch merytorycznie prawidłowych ofert, złożonych przez wykonawców którzy obiektywnie gwarantują prawidłową realizację zamówienia, spełniają warunki udziału w Postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu, Zamawiający musiałby unieważnić Postępowanie na podstawie art. 225 pkt 1 PZP, a co oznaczałoby istotne opóźnienie w zawarciu umowy na usługi medyczne, które mają być od kolejnego roku świadczone na rzecz ok. 25 tys. pracowników grupy Tauron oraz ich rodzin. 32. W konsekwencji nie może budzić wątpliwości, że Medicover spełnia Warunek i zgodnie ze złożoną ofertą zamierza zrealizować przedmiot zamówienia. Zatem wszystkie trzy zarzuty odwołania, jako dotyczące tej samej kwestii, należy uznać za bezzasadne. 33. Ponadto, jeżeli zaś chodzi o zarzut nr 3 dotyczący rzekomego złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, który zdaniem Odwołującego miałby polegać na przekazaniu Zamawiającemu nieprawdziwych i wprowadzających w błąd informacji o przedsiębiorstwie Przystępującego i oferowanej przez niego usłudze, to niezależnie od treści oferty Medicover - zarzut ten nie znajduje uzasadnienia w świetle przepisów PZP, jak i ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „UZNK”). 34. Po pierwsze, jak już wskazano wyżej, Zamawiający miał świadomość, że wybrany wykonawca (podobnie jak Odwołujący) zamierza realizować usługi przy wykorzystaniu zewnętrznych podmiotów. Oznacza to, że Zamawiający nie mógł zostać wprowadzony w błąd przez Przystępującego i w istocie to nie nastąpiło. 35. Po drugie, Zamawiający nie przewidział w SW Z podstaw wykluczenia związanych z przedstawieniem nieprawdziwych informacji przez wykonawcę, określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. Natomiast odwołanie zmierza w istocie do odrzucenia oferty właśnie na tej podstawie, jakkolwiek nie została ona zastrzeżona w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. 36. Niewątpliwie zaś zakres normatywny art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP i art. 14 ust. 1 UZNK nie pokrywają się. Gdyby uznać inaczej, to wprowadzenie przez ustawodawcę ww. fakultatywnych podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego byłoby zbędne, skoro jego udział w postępowaniu mógłby zostać zakwestionowany na podstawie przepisów UZNK. Również powyższe przemawia za bezzasadnością zarzutu nr 3. 37. Podsumowując, odwołanie w istocie nie zmierza do ochrony słusznego interesu wykonawcy, lecz jego jedynym celem jest przyznanie przewagi konkurencyjnej Odwołującemu nad Przystępującym (pomimo, że ten złożył obiektywnie korzystniejszą ofertę, co zostało ustalone na podstawie obiektywnego kryterium oceny ofert) wyłącznie z uwagi na formalne niedociągnięcia w ofercie Medicover, które nie mogą budzić jakichkolwiek wątpliwości co do spełniania Warunku przez tego wykonawcę i których wystąpienie nie mogło mieć jakiegokolwiek wpływu na wynik Postępowania. Wobec powyższego wnoszę jak we wstępie. Załączniki:1.Pełnomocnictwo wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej; 2.Odpis z KRS dla Zamawiającego; 3.Wyciąg z wyjaśnień do SW Z nr 1 z dnia 06.10.2023r.;4.Wyciąg z wyjaśnień do SW Z nr 2 z dnia16.10.2023 r.;5.Wyciąg z wyjaśnień do SW Z nr 3 z dnia16.10.2023 r.;6.Wyciąg z wyjaśnień do SW Z nr 6 z dnia16.10.2023 r.;7.wezwanie UZP z 04.12.2020 r.;8.wyjaśnienia Zamawiającego do UZP z 21.12.2020 r.;9. Pismo UZP z 11.06.2021 r. o odmowie wszczęcia kontroli;10. JEDZ dla LUX MED (wyciąg);11.Wydruk z RPWDL dla placówek LUX MED. Replika odwołującego na odpowiedź zamawiającego – pismo z dnia 11 grudnia 2023r. Działając imieniem LUX MED Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie dalej jako: „Odwołujący”, w oparciu o pełnomocnictwo znajdujące się w aktach sprawy (przy odwołaniu), składam replikę na pismo Zamawiającego z dnia 8 grudnia 2023 r. stanowiące odpowiedź na odwołanie. 1.W pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie odnosi się do zarzutów postawionych przez Odwołującego. Treść odpowiedzi na odwołanie w ogóle nie dotyka meritum przedmiotowej sprawy. Istotą sprawy poddanej pod rozpoznanie Krajowej Izby Odwoławczej przez Odwołującego jest okoliczność, że wybrany Wykonawca - Medicover sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie spełnia opisanego warunku udziału w postępowaniu, a jego oferta nie zapewnia realizacji świadczeń medycznych w zakresie lokalizacji i zapewnionych w nich specjalizacji medycznych, zgodnie z wymaganiami określonymi w Opisie przedmiotu zamówienia. 2.Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania placówkami medycznymi, zrównując go w 100% z przedmiotem zamówienia i przedmiotem projektowanej umowy (odwołując się nawet do tych treści w jego brzmieniu), że zobowiązany jest zbadać zdolność organizacyjną do uzyskaniu zamówienia oraz spełnienia świadczenia na ten sam moment tj. złożenia oferty. Przedmiotem odwołania jest stwierdzenie, że Zamawiający nienależycie zbadał ustanowione przez siebie warunki udziału w postępowaniu wobec Medicover, gdzie za pomocą Odwołania oraz załączonych do niego dowodów wskazujemy, że Medicover nie spełnia tego warunku a jednocześnie oferta nie spełnia wymagań Zamawiającego, bo Zamawiający zrównał warunek udziału ze sposobem realizacji przedmiotu zamówienia. 3.Zamawiający w 8 punktach Odpowiedzi na Odwołanie wykazuje prawidłowość czynności sformułowania warunków udziału, w tym nawet dowody potwierdzające brak nieprawidłowości w ramach kontroli doraźnych realizowanych przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, natomiast nie odnosi się do prawidłowości weryfikacji wskazanego warunku, w szczególności w oparciu o zestawienia wykazujące niezgodności merytoryczne z oświadczeniami Medicover. 4.Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, „treść oferty” należy rozumieć szeroko. Przykładowo w wyroku z dnia 2 maja 2023 r. (sygn. akt. KIO 1097/23), Izba wskazała m.in., że „za treść oferty uważa się także zadeklarowane spełnienie wymagań zamawiającego co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia, oraz że treść oferty należy rozumieć jako treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania zamówienia". Mając na uwadze powyższe, na Zamawiającym ciąży obowiązek zbadania, czy oferta Wykonawcy rzeczywiście spełnia wszystkie wymagania, określone w opisie przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie sprostał powyższemu obowiązkowi oraz nieprawidłowo uznał ofertę Medicover za zgodną z OPZ, pomimo niezapewniania przez wybranego Wykonawcę wymaganej liczby i lokalizacji placówek medycznych oraz świadczeń medycznych. 5.Zamawiający w Odpowiedzi na Odwołanie pkt 17 wskazuje, że „jest bowiem wiedzą notoryjną - na co zresztą wskazuje sam Odwołujący - że Medicover nie jest właścicielem placówek we wszystkich wymaganych przez Zamawiającego w SW Z lokalizacjach", a model biznesowy działalności zakłada, że „współpracę z placówkami zewnętrznymi, które co prawda są odrębnymi podmiotami, ale działają pod szyldem wykonawcy lub też świadczą usługi na jego rzecz”. W świetle powyższego, Zamawiający dysponował informacjami w przedmiotowym postępowaniu, że Medicover nie ma wymaganych placówek i specjalizacji medycznych. Wobec oświadczenia Wykonawcy, że wykona zamówienie przy pomocy własnych placówek, bez udziału podwykonawców, oraz mając na uwadze wiedzę Zamawiającego (jak wyżej), Zamawiający doszedł do nieuprawnionych wniosków, że Wykonawca spełnia warunek podmiotowy a jego oferta spełnia warunki zamówienia (wymagania przedmiotowe). 6. Wraz z pismem z dnia 31 października 2023 r. i odwołaniem Odwołujący przekazał dowód w postaci wykazu placówek własnych Medicover, z którego wynika szereg niezgodności merytorycznych potwierdzających, że oświadczenie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu jest niezgodne z prawdą oraz że zachodzi niezgodność merytoryczna oferty z warunkami przedmiotowymi zamówienia (niezgodność oferowanych świadczeń do realizacji na podstawie umowy o udzielenie zamówienia publicznego z wymaganiami Zamawiającego określonymi w projekcie umowy). Z powyższego dowodu wynika jednoznacznie, że Medicover nie posiada placówek medycznych w lokalizacjach wymaganych przez Zamawiającego. Powyższy dowód został całkowicie pominięty przez Zamawiającego w toku badania i oceny ofert. O powyższym świadczy m. in. że pismo LUX MED wraz z wykazem placówek własnych Medicover nie zostało załączone do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, jak również Zamawiający nie zwrócił się do Medicover o wyjaśnienie kwestii braku posiadania odpowiedniej liczby placówek własnych w celu prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia. 7. Zamawiający stwierdza, że „ nie mógł mieć wątpliwości, że nawet jeśli Medicover nie jest właścicielem placówek w każdej ze wskazanych przez Zamawiającego lokalizacji (a wniosek taki da się wyprowadzić chociażby ze złożonego odpisu z RPW DL), to zakres prowadzonej przez Medicover działalności zapewnia dostęp do wymaganych przez Zamawiającego placówek i specjalistów, niezależnie od ich postrzegania jako zasoby własne wykonawcy czy też udostępnione przez podmioty trzecie, działające jako podwykonawcy”. Zamawiający jest zobowiązany do oceny ofert na podstawie jej treści, a nie założeń, oczekiwań lub przypuszczeń Zamawiającego. Medicover w ofercie i JEDZ złożył jednoznaczne oświadczenie, że wykona przedmiotowe zamówienie wyłącznie w oparciu o własne placówki medyczne. Jednocześnie, Medicover, pomimo istnienia takiego obowiązku, wynikającego z ustawy Pzp i SW Z, nie załączył do oferty wykazu podwykonawców. W przypadku przedmiotowego postępowania informacja ta ma kluczowe znaczenie w zakresie oceny możliwości realizacji przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę. 8. W załączeniu do niniejszej repliki Odwołujący dodatkowo przedkłada ww. wykaz z graficznym zaznaczeniem miejscowości, w których Medicover nie posiada własnych placówek medycznych, a zatem nie jest w stanie w tych miejscowościach zapewnić Zamawiającemu wymaganych przez niego świadczeń medycznych. Dowód nr 1: Wykaz placówek własnych 9. Odwołujący pragnie podkreślić, że Zamawiający powinien zbadać spełnianie warunku udziału w postępowaniu oraz zgodność oferty z warunkami zamówienia wyłącznie w zakresie oświadczenia Medicover, że przedmiotowe zamówienia wykona wyłącznie przy pomocy placówek własnych (por. treść oferty, JEDZ Medicover oraz brak załączenia wykazu podwykonawców do oferty lub JEDZ Medicover). Niemniej jednak, z ostrożności procesowej, Odwołujący przedkłada w załączeniu do niniejszej repliki dowód w postaci wykazu placówek podwykonawczych Medicover, z którego wynika jednoznacznie, że Medicover nie zapewnia wymaganych świadczeń (niezbędnych do spełniania warunku udziału oraz warunków zamówienia) również przy pomocy placówek współpracujących. Dowód nr 2: Wykaz placówek współpracujących 10. Odwołujący wskazuje, że przedmiotowe dowody zostały opracowane w oparciu o: a. wykaz placówek własnych został sporządzony zgodnie z urzędowym opisem z RPW DL - Dowód, na który powołuje się Zamawiający w postępowaniu, b. na podstawie danych zamieszczonych na oficjalnej stronie internatowe Medicover, c. w oparciu o system rezerwacji on-line Medicover, d. znajomość przez pracowników LUX MED konkurencyjnego rynku w szczególności zasobów własnych i podwykonawczych Medicover (analiza wykazów z ofert w innych postępowaniach, w których takie elementy były wymagane) 11. Poniżej Odwołujący przedstawia dowód, z którego jednoznacznie wynika, że w 5 (przykładowo wybranych) miejscowościach, w których Medicover nie ma placówek własnych, nie zapewnia wymaganych przez Zamawiającego świadczeń medycznych. 12. Odwołujący w analogiczny sposób przygotował zestawienie dla wszystkich wymagań oraz 52 placówek wymaganych przez Zamawiającego, jednak ilość wariantów oraz danych wynikowych w celu zachowania jej czytelności musiała zostać ujęte w tabeli xls oraz zestawieniu graficznym. 13. Medicover jest profesjonalnym operatorem medycznym ubiegającym się o zamówienia publiczne. W związku z powyższym, wymagana jest od niego znajomość przepisów ustawy Pzp oraz staranność w zakresie zapoznania się z dokumentacją postępowania i sformułowania oferty. Tym samym, nie jest dopuszczalne tłumaczenie Zamawiającego, że Medicover mógł traktować jako placówki własne (zasób własny) placówki podwykonawcze. Wykonawca, odpowiadając na ogłoszenie o zamówieniu, działa z zachowaniem należytej staranności wymaganej w profesjonalnym obrocie i składa ofertę zawierającą świadome oświadczenie woli zgodne z zamiarem obejmującym wykonanie zamówienia w określony w tej ofercie sposób. Świadome zamieszczenie czegoś w ofercie wyklucza bowiem uznanie rezultatu za omyłkę, a potwierdza formę realizacji określonego w ofercie świadczenia. Z całokształtu oferty i dokumentów składanych wraz z nią, Zamawiający musi mieć możliwość wywiedzenia, iż wykonawca swoim zamiarem obejmował złożenie oferty w pełni zgodnej z SW Z. Tym samym, w świetle zapisów oferty i JEDZ Medicover, nie może budzić wątpliwości Zamawiającego zamiar realizacji zamówienia przez wybranego Wykonawcę wyłącznie w oparciu o placówki własne (bez korzystania z placówek współpracujących). 14. Zauważyć należy, że Zamawiający w Odpowiedzi na Odwołanie (nawiązując do udzielonej odpowiedzi na pytanie do treści SW Z) zrównał poleganie na zasobach podmiotów trzecich w celu spełnienia warunków udziału w postepowaniu z podwykonawstwem. Sam Zamawiający wskazuje, „Przystępujący w dopuszczalny sposób uznał placówki zewnętrzne za zasób własny. Jednak nawet jeżeli przyjąć inaczej, a w konsekwencji uznać, że oferta Przystępującego ma rzekome uchybienia w zakresie podwykonawstwa czy korzystania z podmiotów trzecich (na czym wyłącznie skupia się odwołanie), to miały one charakter wyłącznie formalny i pozostawały bez jakiegokolwiek wpływu na wynik Postępowania’’, co całkowicie stoi w sprzeczności z orzecznictwem TSUE, KIO oraz sądów powszechnych. Ponadto, twierdzenie Zamawiającego, iż „Czasem jednak niemożliwe jest precyzyjne określenie granicy, w której dany zasób przestaje być zasobem podmiotu trzeciego, a staje się zasobem własnym wykonawcy" nie jest zgodne z przepisami czy też faktycznymi obowiązkami Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, Pełnomocnik Zamawiający wywodzi nie uzasadnione wnioski z odpowiedzi na pytanie Wykonawcy, konkretnie LUX MED, odnośnie tego, że oświadczenie - Załącznik nr 8 jest wystarczające do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania placówkami. Z odpowiedzi, w kontekście zadanego pytania odnośnie przesunięcia warunku dot. placówek medycznych do OPZ, Zamawiający zwolnił wykonawców tylko z obowiązku dokumentowych, tj. przedkładania zobowiązań oraz podmiotowych środków dowodowych (analogicznych jak w przypadku wykonawcy) od podmiotów trzecich (podmiotów udostępniających zasoby) w zakresie placówek współpracujących. Z powyższej odpowiedzi nie wynika, bo nie może wynikać (gdyż kwestie te regulują bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp), że podwykonawcy udostępniających zasoby w postaci placówek medycznych w celu potwierdzenia warunku dot. dysponowania takimi placówkami tracą status takich podmiotów oraz że wykonawca jest zwolniony z obowiązku złożenia wykazu podwykonawców (gdyż tej kwestii nie dotyczyło pytanie, jak również została ono uregulowana w innych postanowieniach SWZ). Tym samym również, po pierwsze, Medicover nie powołując się na podwykonawców (nie załączył bowiem wykazu podwykonawców), po drugie, nie powołał się jednocześnie na podmioty udostępniającego zasoby w zakresie tych placówek współpracujących. Powyższe, w świetle wyroku TSUE (wyrok w sprawie Esaprojekt z dnia 4 maja 2017 r. sygn. akt C-387/14) oznacza, że Medicover nie może uzupełnić swojej oferty / JEDZ o placówki współpracujące - podmioty trzecie, które zostały zrównane w odpowiedzi Zamawiającego z podwykonawcami. Powyższe dodatkowo potwierdza, że skoro Medicover nie może uzupełnić swojej oferty o podmioty, których nie wskazał w ich pierwotnej treści, a więc nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, to jednocześnie informacja w ofercie, JEDZ i wykazie odnośnie podwykonawców (jednocześnie podmiotów udostępniających zasoby w zakresie placówek medycznych nie należących do Medicover) nie ma tylko (jak twierdzi Pełnomocnik Zamawiającego) znaczenia informacyjnego, lecz kluczowe znaczenie dot. potencjału niezbędnego do spełnienia warunku i realizacji zamówienia. 15. Zamawiający w punkcie 34 Odpowiedzi kwestionuje, że Odwołujący wykazał przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu przez Medicover. W Odwołaniu zostało wykazane, że Medicover złożył szereg nieprawdziwych i wprowadzających Zamawiającego w błąd oświadczeń co do ilości i jakości oferowanych usług medycznych w celu realizacji przedmiotu Zamówienia. Pierwszym z nich jest oświadczenie, że przedmiotowe zamówienie zrealizuje wyłącznie przy pomocy placówek własnych. Nieprawdziwe byłoby również oświadczenie co do ilości i jakości oferowanych usług medycznych, jeżeli przyjąć, że Medicover - wbrew treści złożonej oferty - będzie realizowała zamówienia z udziałem placówek współpracujących. W konsekwencji złożenia przez Medicover nieprawdziwych oświadczeń o spełnianiu warunków udziału i zgodności oferty z warunkami zamówienia, Wykonawca ten zmierza do uzyskania nienależnych korzyści, w postaci uzyskania i realizacji zamówienia udzielanego przez Zamawiającego oraz wyrządzenia szkody Zamawiającemu oraz podmiotom, w imieniu i na rzecz, których prowadzi Postępowanie. Powyższa szkoda dotyczy również Odwołującego. 16. Zamawiający stwierdził w odpowiedzi na odwołanie, że „ Model biznesowy usług medycznych zakłada świadczenie usług w oparciu o własne placówki, jak i placówki formalnie zewnętrznych podmiotów, które jednak działają pod szyldem danej „sieci" (sformułowanie to nie bez powodu jest potocznym użyciu) w ramach wieloletniej i stałej umowy o współpracę, nieraz zresztą na zasadzie wyłączności. Z perspektywy usługobiorcy świadczenie jest zapewnione nie przez daną placówkę, lecz przez usługodawcę takiego jak Luxmed lub Medicover". W odniesieniu do powyższego stanowiska, Odwołujący wyjaśnia, że zarówno konstrukcja postanowień umowy oraz Opisu przedmiotu zamówienia przeczy powyższej tezie. Zamawiający wymagał określonego poziomu usług w konkretnych specjalizacjach oraz w konkretnych miejscach, a nie możliwości pozyskania świadczeń medycznych od jakiejkolwiek placówki medycznej. 17. Uzasadnione wątpliwości w zakresie stanowiska Zamawiającego budzi fakt, że utożsamia złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z przesłankami fakultatywnymi wykluczenia Wykonawcy z postępowania ,,Po drugie, Zamawiający nie przewidział w SW Z podstaw wykluczenia związanych z przedstawieniem nieprawdziwych informacji przez wykonawcę, określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP.’’ Odwołujący wyjaśnia, że istotą obydwu przesłanek wykluczeniowych (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10) jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienia wykonawców nieuczciwych, którzy poprzez swoje zachowanie (wprowadzenie w błąd zamawiającego) w sposób istotny wpływają na decyzje podejmowane przez zamawiającego - czyli np. dotyczące wyboru wykonawcy. Aby uchylić się od sankcji wykluczenia wykonawca musi wykazać, że nieprawdziwa informacja (wprowadzająca zamawiającego w błąd) została złożona w postępowaniu w sposób całkowicie niezawiniony lub, że nieprawdziwa informacja pozostała bez wpływu na decyzje zamawiającego. Czyn nieuczciwej konkurencji to oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich (art. 10 u.z.n.k.).". Oczywiste jest, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie zastosował fakultatywnych przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp. Zatem przywoływanie tych przesłanek wykluczenia w odpowiedzi na odwołanie jest całkowicie niezasadne. W przypadku Medicover wprowadzenie w błąd polega na wywoływaniu wśród przeciętnych klientów mylnego przekonania co do istotnych cech towaru lub usługi, tj. możliwości realizacji wymaganych usług medycznych przy pomocy własnych placówek medycznych (przy jednoczesnym braku placówek współpracujących zapewniających wymagane przez Zamawiającego świadczenia medyczne z zakresu określonych specjalizacji lekarskich oraz w danych miejscowościach). Innymi słowy, wprowadzające w błąd działanie lub zaniechanie niezgodnie z prawdą sugeruje, iż dany towar lub usługa posiada określone cechy lub właściwości, z uwagi na nieposiadanie odpowiedniej sieci placówek własnych, zapewniającej wymagane usługi medyczne, badania diagnostyczne oraz wizyty domowe (przy jednoczesnej deklaracji, że nie będzie korzystał placówek podwykonawczych / podmiotów trzecich). 18.Uwzględniając powyższej przekazane informacje oraz zestawienia placówek przygotowane przez Odwołującego, Zamawiający uznał w oparciu o własne przypuszczenia i założenia za prawidłową sytuację, w której: 1) Medicover jako wybrany Wykonawca z 52 lokalizacji placówek do spełnienia warunków udziału w postępowaniu swoimi własnymi placówkami zabezpiecza jedynie 8 lokalizacji co daje nam tylko 15% zakresu zamówienia, co przy założeniu samodzielnego spełnienia warunku udziału w postępowaniu powinno co najmniej wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości, 2) wśród tych 8 z 52 lokalizacji niezbędnych do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie liczby, zakres świadczeń ograniczał się do stomatologii, a wymagania Zamawiającego są zdecydowanie większe m.in. alergolog, chirurg, endokrynolog, pediatra, rehabilitacja, badania laboratoryjne, a w Sosnowcu m.in. dietetyk endokrynolog, rehabilitacja, 3) tylko w 3 z 13 lokalizacji wskazanych przez Zamawiającego, Wykonawca zapewniał realizację usług w zakresie wizyt domowych. 19. Zamawiający stwierdza, że przywołane powyżej niezgodności oferty to „bagatelne błędy, które nie rodzą wątpliwości co do zdolności Przystępującego do prawidłowej realizacji zamówienia, byłoby przejawem właśnie takiego nadmiernego formalizmu, godząc tym samym we wspomniane fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych, tj. proporcjonalności i efektywnego gospodarowania środkami publicznymi", bowiem „Zamawiający doszedł do przekonania, iż treść Załącznika nr 8 przemawia za przyjęciem, że oferta Przystępującego jest zgodna z warunkami zamówienia i Medicover będzie w stanie należycie zrealizować zamówienie będące przedmiotem niniejszego Postępowania". Zdaniem Odwołującego, powyższe okoliczności stanowią o niezgodności oferty z warunkami zamówienia, które powinny skutkować odrzuceniem oferty Medicover. Przejawem formalizmu byłoby oparcie się przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu i zgodności oferty z warunkami zamówienia wyłącznie na Oświadczeniu z Załącznika nr 8, w sytuacji, gdy Zamawiający dysponuje w postępowaniu wystarczającą wiedzą, że Medicover nie spełnia warunku w zakresie posiadania placówek medycznych, a jego oferta w tym zakresie nie spełnia wymagań Zamawiającego. 20. Sam Zamawiający potwierdza, że „Kwestionowane przez Odwołującego oświadczenia Medicover dot. niekorzystania z usług podwykonawców zawarte w pkt. 5 Załącznika nr 1 do Oferty oraz JEDZ należy rozpatrywać w kontekście całościowej treści oferty Medicover - gdyż tylko w taki sposób, tj. mając na uwadze pełną treść oferty, można oceniać takie oświadczenia. Zamawiający doszedł do przekonania, iż treść Załącznika nr 8 przemawia za przyjęciem, że oferta Przystępującego jest zgodna z warunkami zamówienia i Medicover będzie w stanie należycie zrealizować zamówienie będące przedmiotem niniejszego Postępowania". Stąd uzasadnione wątpliwości budzi pozostawienie przez Zamawiającego pisma z dnia 31.10.2023 r. dot. nieprawidłowości zawartych w ofercie Wykonawcy, jak również dowodów załączonych do Odwołania bez odniesienia się. Odwołujący podkreśla, że w maju 2023 zostało prowadzone badanie rynku (konsultacje rynkowe) w trakcie którego każdy miał dostęp do wymagań Zamawiającego i mógł poznać zakres przedmiotowego zamówienia, a tym samym również ocenić, czy można je zrealizować w oparciu o własne placówki, czy też konieczne jest zaangażowanie placówki współpracujące. 21. Ponadto wątpliwości budzi stwierdzenie Zamawiającego, że: „Jeżeli natomiast przyjąć żądany przez Odwołującego sposób oceny spełniania Warunku przez wykonawców, to w konsekwencji również i jego oferta powinna zostać odrzucona. LUX MED bowiem oświadczył w złożonej ofercie, że nie zamierza korzystać zasobów podmiotów trzecich, a jednocześnie - w świetle obiektywnych, bezspornych i powszechnie dostępnych informacji - sam nie posiada liczby placówek wymaganej w Warunku.’’ Nie można w powyższy sposób porównywać oferty Medicover z ofertą LUX MED. Medicover nie zaoferował żadnych placówek podwykonawczych, natomiast LUX MED jednoznacznie wskazał, w złożonej ofercie, JEDZ i załączonym do oferty wykazie podwykonawców, że będzie korzystał z medycznych placówek podwykonawczych przy realizacji zamówienia udzielanego przez Zamawiającego. 22. Podkreślić należy, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonej m.in. w wyroku z dnia 16 lutego 2014 r. (sygn. akt KIO 200/16): „Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy - to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego. Szczególna regulacja postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SIW Z, a działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych" . 23. Zamawiający w pkt 29 Odpowiedzi na Odwołanie stwierdza, że „Jednocześnie jest bezsporne, że LUX MED również nie posiada placówek własnych w lokalizacjach wymaganych w Warunku, co jest możliwe do ustalenia chociażby na podstawie publicznie dostępnych danych ujawnionych w RPW DL. Dowód: Wydruk z wpisu w RPW DL dla placówek LUX MED." Natomiast w pkt 20 stwierdza, że „ Zamawiający dysponował bowiem jednoznaczną i niebudzącą wątpliwości deklaracją Medicover o treści: „Oświadczam, że posiadam placówki własne lub współpracujące zapewniające nielimitowany dostęp do specjalistów lub badań". Oświadczenie to było z perspektywy Zamawiającego wystarczające do uznania, że Przystępujący jest w stanie zapewnić należytą realizację zamówienia w zakresie i lokalizacjach oczekiwanych przez Zamawiającego’’. 24. W dużej mierze Odpowiedź na Odwołanie stanowi polemikę z Odwołującym w zakresie treści jego oświadczeń i oferty LUX MED, natomiast oferta Przystępującego jest marginalizowana, w szczególności jego oświadczenia i ich zgodność materialna ze stanem rzeczywistym. Przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego jest ocena oferty i spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Medicover, a nie ocena oferty LUX MED. 25. Podsumowując, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie zajął merytorycznego stanowiska wobec okoliczności, że Medicover nie posiada placówek własnych lub współpracujących, a tym samym nie zapewnia nielimitowanego dostępu do specjalistów lub badań (określonych w pakietach medycznych) w miejscach i w zakresie wyspecyfikowanym w załącznikach do projektu umowy. Wyjaśnienia poczynione w toku niniejszej Odpowiedzi wskazują, że Zamawiający dokonał wielu wykładni wielu oświadczeń Medicover niewyrażonych bezpośrednio w ofercie, co więcej dokonał doprecyzowania oferty o okoliczności rzeczywiste pomijając fakt, że źródłem oceny jest bezpośrednio wyrażona treść w ofercie, a nie jej interpretacja przez Zamawiającego. Zamawiający jednocześnie pominął fakt, że placówki współpracujące Medicover (jak twierdzi Pełnomocnik Zamawiającego podmioty trzecie zrównane z podwykonawcami), to ciągle podmioty udostępniające zasoby w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, których wskazanie w ofercie Medicover w świetle wyroku TSUE w sprawie Esaprojekt nie może zostać uzupełnione, a zatem ma kluczowe znaczenie dla określenia zasobu podmiotowego (podwykonawczego) tego Wykonawcy. Załączniki: Dowód nr 1: Zestawienie placówek własnych Medicover z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w dokumentach zamówienia; Dowód nr 2: Zestawienie placówek współpracujących Medicover z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w dokumentach zamówienia; Dowód nr 3.1 - 3.12 wydruki ze strony internetowej Medicover. Pismo przystępującego z dnia 11 grudnia 2023r. Działając w imieniu Medicover Sp. z o.o. („Przystępujący”; pełnomocnictwo z dowodem opłaty skarbowej w aktach sprawy), na podstawie art. 525 i nast. ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019, ze zm., „PZP”), w związku z przystąpieniem po stronie Zamawiającego, tj. TAURON Polska Energia S.A.), do postępowania odwoławczego wszczętego wniesieniem odwołania z dnia 27 listopada 2023 r. („Odwołanie”) przez wykonawcę LUX MED Sp. z o.o. („Odwołujący”), w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Usługi medyczne dla pracowników Grupy TAURON” Numer referencyjny: PZP/TPE/05142/2023 („Postępowanie”) wnoszę o oddalenie Odwołania w całości jako niezasadnego. Ponadto wnoszę o przeprowadzenie dowodów wskazanych w niniejszym piśmie na wskazane poniżej fakty: 1)Dowód nr 1: Ogólne Warunki Świadczenia Usług Nr 1/2018 Przystępującego, dostępne na stronie:na fakt kwalifikowania przez Przystępującego placówki współpracujące jako Placówki Medyczne Medicover - a więc zasób własny. 2)Dowód nr 2: wydruk ze strony internetowej na fakt posiadania przez Przystępującego placówek współpracujących w Będzinie 3)Dowód nr 3: wydruk ze strony internetowej https://www.medicover.pl/placowki/centrum-medicover-strzegomskawroclaw,172,d1022 na fakt świadczenia przez Przystępującego usług w zakresie chirurg naczyniowy, ginekolog onkologiczny, hematolog, neurochirurg, pediatra, chirurg dziecięcy, neurolog dziecięcy, ortopeda dziecięcy w Centrum Medicover - Strzegomska Wrocław. 4)Dowód nr 4: Wydruk ze strony internetowej Przystępującego na fakt świadczenia przez Przystępującego usług w zakresie flebologii i angiologii w Centrum Medicover - Katowice Graniczna. Przystępujący oświadcza, że odpisy niniejszego pisma wraz z załącznikami przesłał do Odwołującego i Zamawiającego. uzasadnienie stanowiska przystępującego 1. Uwagi wstępne Przystępujący jak i Odwołujący złożyli oferty w Postępowaniu. W dniu 15 listopada 2023 r. Zamawiający udostępnił informację o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący złożył Odwołanie od czynności/zaniechań Zamawiającego polegających na: (i) wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, (ii) zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego oraz (iii) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego. Odwołanie winno być oddalone w całości jako niezasadne. Oferta Przystępującego jest prawidłowa i zgodna z dokumentacją przetargową oraz PZP, a także najkorzystniejsza w Postępowaniu. Twierdzenia Odwołującego są nieudowodnione. Zarzuty odwołania są gołosłowne, tj. nie mają oparcia w żadnych dowodach (Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu) - szerzej w pkt 2, a ponadto twierdzenia Odwołującego są nieprawdziwe i niewiarygodne - szerzej w pkt 4. Jednocześnie, gdyby przyjąć logikę Odwołującego dotyczącą interpretacji SW Z (czemu Przystępujący się sprzeciwia, ale na wypadek takiego rozwoju sprawy), to również oferta Odwołującego podlega odrzuceniu - szerzej pkt 3. Nadto, przesadny i źle pojęty formalizm, jakiego domaga się Odwołujący, nie służy celom Postępowania - szerzej pkt 5. 3.Gołosłowne twierdzenia Odwołującego - brak dowodów Zgodnie z art. 534 ust.1. PZP: Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W ramach postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą to Odwołujący (nie Krajowa Izba Odwoławcza, ani nie Zamawiający, ani też Przystępujący) ma obowiązek przedstawić dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. Brak przedłożenia dowodów przez Odwołującego skutkuje oddaleniem Odwołania. Takie stanowisko potwierdza Krajowa Izba Odwoławcza: „Zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 p.z.p. strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu w pierwszej kolejności spoczywa na odwołującym jako stronie inicjującej postępowanie odwoławcze. Niesprostanie przez odwołującego ciężarowi dowodu skutkuje oddaleniem odwołania. Za niewystarczające należy uznać przedstawienie dowodów, które jednoznacznie nie potwierdzają twierdzeń odwołującego stanowiących podstawę sformułowanych zarzutów, a jedynie skutkują zaistnieniem wątpliwości w tym zakresie . Wobec kontradyktoryjnego charakteru postępowania odwoławczego Izba nie ma uprawnienia, by zastępować którąkolwiek ze stron i samodzielnie dokonać poszerzonej, merytorycznej weryfikacji i badania oferty. Postępowanie odwoławcze nie stanowi substytutu oceny i badania ofert w zastępstwie zamawiającego. Postępowanie przed Izbą, a następnie postępowanie skargowe przed sądem okręgowym, posiada charakter weryfikacyjny - bada się czy zamawiający prawidłowo dokonał czynności w przetargu zgodnie z decyzją, którą przekazano wykonawcy. Odwołujący wywodzi skutki prawne z wskazywanej przez siebie okoliczności jakoby Przystępujący nie posiadał placówek wymaganych przez Zamawiającego w SW Z, a w konsekwencji z tego, że rzekomo zachodzą przesłanki odrzucenia oferty Przystępującego. Odwołujący na poparcie swoich twierdzeń przedkłada w jego mniemaniu „dowody” (screen fragmentu Odwołania poniżej): 5. Dowody. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z 538 ustawy Pzp, Odwołujący wnosi o przeprowadzenie następujących dowodów: 1] pismo LUX MED z dnia 31 października 2023 r. (znak: 34/10/2023), zatytułowane: doręczenie tego pisma Zamawiającemu za pośrednictwem Platformy Zakupowej Grupy TAURON, 2) DOSTĘPNOŚĆ LEKARZY I ŚW IADCZEŃ TABELA scalona_27.10.2023 - dokument Excel Powyższe dowody Odwołujący załącza do odwołania. Odwołujący jako „dowody” przedłożył zatem: (i) pismo prezentujące własne stanowisko (twierdzenia strony, a nie dowód) oraz (ii) samodzielnie przygotowaną tabelę Excel (jak wyżej - jest to w zasadzie treść merytoryczna Odwołania „przedłużenie” zarzutów - ale w żadnym razie nie dowód). Odwołujący gołosłownie twierdzi, że sporządził tabelę Excel na podstawie powszechnie dostępnych informacji na stronach internetowych. To nie zwalnia Odwołującego z ciężaru dowodu w zakresie twierdzeń przedstawionych w tabeli Excel. Odwołujący nadal ma obowiązek przedstawienia stosownych dowodów. Takie stanowisko potwierdza doktryna oraz Sąd Najwyższy: Nie jest też faktem powszechnie znanym informacja zamieszczona i dostępna w Internecie. Jak stwierdził Sąd Najwyższy: „Samo zamieszczenie w Internecie informacji o fakcie nie nadaje mu cechy faktu powszechnie znanego; o uznaniu określonego faktu za fakt powszechnie znany nie przesądza źródło wiedzy o tym fakcie, lecz rodzaj faktu, który charakteryzuje się tym, że wiadomość o nim powinien powziąć z różnych źródeł każdy rozsądny i mający doświadczenie życiowe mieszkaniec miejscowości, w której znajduje się siedziba sądu” (wyrok SN z 10.02.2010 r, V CSK 269/09, OSNC 2010/9, poz. 127). Na marginesie tabela Excel sporządzona przez Odwołującego nie jest zgodna z danymi dostępnymi na stronie internetowej Przystępującego, a Rejestr Podmiotów Prowadzących Działalność Leczniczą nie może stanowić wyłącznego źródła wiedzy dot. spełniania przez Przystępującego wymogów SW Z (szerzej w pkt 4 poniżej). Twierdzenia Odwołującego są zatem niewiarygodne. Pojęcie dowodu nie ma legalnej definicji. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Słowniku języka polskiego dowód to: coś dowodzące czegoś, świadczące o czymś lub zaświadczające coś. Pojęcie dowodzenia definiuje Krajowa Izba Odwoławcza: Z kolei dowodzenie w procesie przed Izbą należy utożsamiać z czynnościami strony zmierzającymi do przekonania składu rozpoznającego spór o prawdziwości przedstawianych twierdzeń faktycznych, a nie do uzupełniania podstawowej treści odwołania . Dokumenty przedłożone przez Odwołującego „dowodzą” (cudzysłów intencjonalny) wyłącznie temu, jakie Odwołujący ma stanowisko względem oferty Przystępującego. Zatem dokumenty przedłożone przez Odwołującego stanowią część twierdzeń Odwołującego, a nie dowody świadczące o prawdziwości jego twierdzeń. Z pewnością dokumenty przedłożone przez Odwołującego, jak i całe Odwołanie, nie świadczą o tym, jakoby Przystępujący nie posiadał placówek wymaganych przez SW Z, a tym samym nie udowodniają zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty Przystępującego. Odwołanie podlega zatem oddaleniu. Nawet gdyby uznać, że Odwołanie wprowadza wątpliwości co do zgodności oferty Przystępującego z SW Z, to nie jest to wystarczające dla uwzględnienia Odwołania i odrzucenia oferty Przystępującego (byłby to środek zbyt daleko idący). W sytuacji jakichkolwiek wątpliwości co do zgodności oferty wykonawcy z SW Z Zamawiający powinien dążyć do ich usunięcia, chociażby w drodze wyjaśnień dotyczących treści oferty (art. 223 PZP) lub wyjaśnień treści dokumentów podmiotowych (art. 128 ust. 4 PZP). Na marginesie Przystępujący zwraca uwagę na postawę Odwołującego, który za wszelką cenę próbuje doprowadzić do odrzucenia oferty Przystępującego. W rzeczywistości nie ma do tego podstaw, ale Odwołujący, by dopiąć swego, działa nawet w oparciu o gołosłowne twierdzenia oraz prezentuje przesadny i źle pojęty formalizm. Tytułem przykładu, w toku Postępowania, jeszcze przed wyborem oferty, Odwołujący kierował pisma do Zamawiającego „bez trybu” mające na celu zdyskredytowanie oferty Przystępującego i kwestionowanie np. podpisów złożonych na referencjach dla Przystępującego, czy umocowanie osoby obsługującej ze strony Przystępującego Platformę zakupową Zamawiającego. Obie okoliczności zostały wyjaśnione na korzyść Przystępującego, a w efekcie zarzuty dotyczące tych kwestii…

…Sygn. akt: KIO 5018/24 WYROK Warszawa, dnia 3 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 grudnia 2024 przez TRONUS POLSKA sp. z o.o. zsiedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Główny Urząd Statystyczny w Warszawie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Głównemu Urzędowi Statystycznemu w Warszawie unieważnienie czynności unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części 1 i 3; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego - Główny Urząd Statystyczny w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez TRONUS POLSKA sp. z o.o. z/s w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2 . zasądza od Głównego Urzędu Statystycznego w Warszawie na rzecz TRONUS POLSKA sp. z o.o. z/s w Warszawie kwotę 18 700 zł (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset złotych) tytułem zwrotu poniesionych przez tego wykonawcę kosztów postępowania w zakresie wpisu od odwołania (15 000 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę (100 zł). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 5018/24 Uzasadnienie Zamawiający: Główny Urząd Statystyczny wWarszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, którego przedmiotem jest: „Zakup i dostawa wyposażenia oraz mebli pracowniczych i gabinetowych do Głównego Urzędu Statystycznego”, zn.9/DB/PN/2024, o Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Dz.U. S: 148/2024 w dniu 31.07.2024 r., numer ogłoszenia: 459045-2024. Odwołujący TRONUS POLSKA sp. z o.o. z/s w Warszawie w odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 255 pkt 6 ustawy pzp – przez unieważnienie postępowania w częściach nr 1 i 3 , pomimo iż nie zaszły opisane w tym przepisie przesłanki, w szczególności nie wystąpiła w postępowaniu niemożliwa do usunięcia wada postępowania powodująca niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne w zakresie tych części, 2)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp – przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, prowadzące w konsekwencji do zaniechania dokonania wyboru w ramach części nr 1 i 3 jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, pomimo iż oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza przy kryteriach oceny ofert ustalonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Z uwagi na powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części 1 i 3, 2)wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w częściach nr 1 i 3. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego i potwierdzenia się zarzutów odwołania, oferta Odwołującego byłaby wybrana w częściach nr 1 i 3 jako najkorzystniejsza. Była jedyną niepodlegającą odrzuceniu ofertą w niniejszym postępowaniu. W tych częściach oferty złożył także wykonawca Mikomax Warszawa sp. z o.o. (Mikomax), ale jego oferta została odrzucona w części nr 1 (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 pzp) oraz w części nr 3 (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp). UZASADNIENIE 1) Zarzut nr 1 W wyniku ponownego badania i oceny ofert, prowadzonych po wydaniu wyroku KIO 3784/24, Zamawiający ponownie dokonał wyboru Mikomax w części nr 1 26.11.2024 r. Odwołujący ponownie złożył odwołanie, m.in. ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty Mikomax na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp. Przed rozpoznaniem tej sprawy (KIO 4607/24) Zamawiający 19.12.2024 r. unieważnił czynność wyboru oferty w części nr 1 z 26.11.2024 r., co prowadzi do umorzenia w sprawie KIO 4607/24 na podstawie art. 568 pkt 2 pzp ze względu na następczy brak substratu zaskarżenia (zaskarżony ponowny wybór oferty został unieważniony już po wniesieniu odwołania). Jednocześnie 19.11.2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania w części 1 i 3. W obu częściach podstawą unieważnienia postępowania jest wskazany art. 255 pkt 6 pzp. Uzasadnienie unieważnienia dla obu tych części jest oparte na tej samej podstawie prawnej i przedstawia takie samo uzasadnienie faktyczne. Wg Zamawiającego ww częściach nr 1 i 3 miała rzekomo zaistnieć niemożliwa do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. To miało wg Zamawiającego wynikać z faktu, że 10.12.2024 r. miał upłynąć określony datą końcowy termin realizacji zamówienia. Termin ten w pkt 6 SW Z dla obu ww. części był określony następująco: „Przedmiot zamówienia Wykonawca zrealizował będzie od dnia podpisania Umowy do dnia 10 grudnia 2024 r. lub do wyczerpania kwoty łącznego, maksymalnego wynagrodzenia, w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi jako pierwsze, z zastrzeżeniem, że Zamawiający dopuszcza częściowe dostawy przedmiotu Umowy.” Wg Zamawiającego dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w tych częściach po 10.12.2024 r. powodowałoby, że wybór ten następowałby rzekomo niezgodnie z art. 17 ust. 2 pzp, czy też z wyrażonymi w art. 16 ustawy pzp zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. To ostatnie miałoby wynikać z tego, że wybór oferty Odwołującego w części nr 1 lub 3 wiązałby się w sposób z koniecznością przedłużenia terminu wykonania umowy. Z tego ma wynikać wg Zamawiającego rzekome „regresywne” naruszenie konkurencyjności w postępowaniu, ze względu na to, że inne podmioty mogłyby w nim wziąć udział i ubiegać się o zamówienie. Wbrew stanowisku Zamawiającego w nie zaszły jednak przesłanki umożliwiające unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p., ani innej podstawie prawnej. Unieważnienie postępowania na podstawie którejkolwiek z przesłanek opisanych w art. 255 p.z.p. ma charakter wyjątkowy, przesłanki te muszą być interpretowane w sposób ścisły. Dlatego do zaistnienia podstawy do unieważnienia postępowania muszą bezsprzecznie zajść wszystkie przesłanki określone w tym przepisie. Wynika to z tego, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty i zawarcie umowy z wykonawcą spełniającym warunki udziału w postępowaniu, który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która została wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Unieważnienie postępowania prowadzi do unicestwienia postępowania i tym samym – uniemożliwia dojście do celu postępowania. Przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 p.z.p. składa się z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada musi być niemożliwa do usunięcia (np. wyrok KIO z 17.02.2011 r., KIO 242/11). Sam upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowi wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy, a tym samym nie może stanowić przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp (art. 93 ust. 1 pkt 7 poprzedniej ustawy P.z.p. z 2004 r.). Orzecznictwo w tym zakresie wskazuje m.in. że: „Odnosząc się do przesłanki unieważnienia postępowania w zadaniach 1 - 5 zamówienia, powołanej w piśmie z 5 stycznia 2009 r, Izba zważyła, że upływ terminu realizacji zamówienia wyznaczony przez Zamawiającego 15 grudnia 2008 roku nie stanowi obiektywnej wady samego postępowania, skutkującej brakiem możliwości zawarcia ważnej umowy. Brak istnienia także związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy upływem terminu realizacji a niemożliwością zawarcia ważnej umowy. Niemożliwość świadczenia, o której mowa w art. 387 k.c. musi mieć charakter obiektywny, pierwotny oraz nieprzemijający. W zaistniałym stanie faktycznym niemożliwość świadczenia nie ma charakteru nieprzemijającego, gdyż można ją usunąć przez zmianę terminu realizacji zamówienia, skutkiem czego świadczenie stanie się możliwe do wykonania. W ocenie Izby, nie istnieją przeszkody do zawarcia umowy z określeniem nowego terminu realizacji zamówienia.” (KIO/UZP 125/09). Podobne stanowisko prezentują np. wyroki z KIO 154/13, 1155/14, KIO/UZP 333/09, 852/09, 755/13, 622/14, 481/10, 206/10, 2700/17, 2713/17, uchwała KIO z 30.10.2012 r., KIO/KD 86/12. Z najnowszego orzecznictwa np. KIO 185/24. Nie ma przeszkód, aby zmiana umowy dopuszczalna zgodnie z art. 455 ustawy p.z.p. została wprowadzona nie tylko po zawarciu umowy, ale także po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy. Stanowisko zawarto w wielu orzeczeniach sądów ( wyrok SO w Nowym Sączu III Ca 262/05) oraz KIO (wyrok KIO/UZP 125/09, uchwała KIO z 30.10.2012 r., KIO/KD 86/12). Także w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przyznał terminowi wykonania zobowiązania kluczowego charakteru. W szczególności zaś nie zostało z tym terminem powiązane żadne kryterium oceny ofert. W decyzjach o unieważnieniu postępowania w częściach nr 1 i 3 z 19.12.2024 r. Zamawiający nie wykazał żadnej okoliczności, która mogłaby powodować konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p. Zamawiający w tych decyzjach nie wykazał też w ogóle, aby zaistniała jakakolwiek podstawa, która mogłaby prowadzić do unieważnienia umowy o zamówienie dotyczące części nr 1 czy też nr 3. Tymczasem ustawa pzp w art. 457 przewiduje także zamknięty katalog sytuacji, w których dopuszczalne jest unieważnienie umowy o zamówienie publiczne. Żadna z określonych tam przesłanek nie dotyczy sytuacji takiej, jak w przedmiotowej sytuacji, czyli ze względu na długi czas trwania postępowania i przekroczenie terminu jego wykonania zakreślonego przez podanie daty. Zamawiający nawet nie wskazał, która dokładnie podstawa dla unieważnienia umowy miałaby rzekomo zaistnieć. Tym bardziej więc nie wykazał, aby faktycznie mogła ona zajść w niniejszym przypadku. Przedstawione orzecznictwo KIO jednoznacznie kwalifikuje, że dokonana w sytuacjach takich, jak zaistniała w postępowaniu, zmiana terminu wykonania zamówienia jest zmianą nieistotną, a więc zgodną z art. 455 ust. 2 p.z.p. (art. 144 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp z 2004 r.). Okoliczności takie, jak czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest okolicznością leżącą po stronie Zamawiającego. Zamawiający jest gospodarzem postępowania i powinien przygotować i wszcząć postępowanie z takim wyprzedzeniem, aby umożliwiło to wybór oferty i podpisanie umowy i realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z odpowiadającym Zamawiającemu harmonogramem. Rzekome „regresywne” naruszenie postępowania jest efektem naruszeń przepisów pzp po stronie Zamawiającego przy wyborze oferty najkorzystniejszej. Te wady postępowania nie są jednak wadami nieusuwalnymi – przeciwnie, stosownie do przepisów ustawy pzp Zamawiający jest zobowiązany wyeliminować naruszające przepisy decyzje i zaniechania i ponownie prawidłowo przeprowadzić czynności badania i oceny ofert (np. wyrok KIO 3784/24). Wybór oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu w częściach nr 1 i 3 jest nadal możliwy. Wymaga on tylko tego, aby Zamawiający zaniechał dalszych naruszeń przepisów, wezwał Odwołującego do wyrażenia zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą (art. 239 ust. 2 ustawy pzp). Powyższe powoduje także, że niezasadny jest użyty przez Zamawiającego w decyzjach z 19.12.2024 r. argument o rzekomym wpływie takiej zmiany na warunki konkurencji w postępowaniu. Ogłoszenie i SW Z została opublikowany zgodnie z ustawą i każdy potencjalnie zainteresowany Wykonawca mógł się z nią zapoznać. W postępowaniu w częściach nr 1 i 3 zostały złożone po dwie oferty – Odwołującego i wykonawcy Mikomax. Te oferty podlegają badaniu w postępowaniu. Przedłużenie czasu trwania postępowania wynikające ze składania skutecznych środków ochrony prawnej (np. wyrok Izby z dnia 12.11.2024 r., sygn. akt KIO 3784/24) nie może być uzasadnieniem dla wystąpienia takiego rzekomego „regresywnego” naruszenia konkurencyjności i nie może być podstawą do stwierdzenia nieusuwalnej wady postępowania. Przyjęcie założeń Zamawiającego przedstawionych w uzasadnieniu decyzji z 19.12.2024 r. prowadziłoby do pozostawienia Zamawiającemu dowolności w podejmowaniu decyzji o unieważnieniu postępowania, skoro wymagałoby to jedynie opóźniania czynności wyboru oferty. Założenie, że Zamawiający mógłby przez takie opóźnianie czynności prowadzić do stanu, w którym mógłby unieważniać postępowanie ze względu na „regresywne” naruszenie konkurencyjności, jest sprzeczne z zasadą, że postępowanie prowadzi się w celu zawarcia umowy, a jego unieważnienie ma charakter ściśle wyjątkowy. 2) Zarzut nr 2. Konsekwencją naruszenia objętego zarzutem nr 1 jest to, że Zamawiający w postępowaniu w częściach nr 1 i 3 zaniechał dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Nie ma przeciwwskazań do dokonania wyboru. Oferta Odwołującego jest jedyną niepodlegającą odrzuceniu ofertą w tych częściach. Brak jej wyboru wynika wyłącznie z unieważnienia postępowania w części nr 1 i 3, czyli z czynności dokonanej z naruszeniem przepisów ustawy pzp. Zamawiający: Główny Urząd Statystyczny w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości Uzasadnienie stanowiska zamawiającego: Zamawiający wskazuje, że z uwagi na inny stan faktyczny i przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dla Części 1 i Części 3 zasadne jest odniesienie się i rozpatrywanie zarzutów do każdej z części niezależnie. Zamawiający wszczął postępowanie dzielone na 3 części z zastrzeżeniem, że dopuszcza składanie ofert częściowych. Część 1 i 3 są przedmiotem odwołania. Zamawiający wskazuje, że w zakresie Części 1 oferta Wykonawcy Mikomax została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 pzp, z uwagi na fakt nieprzedłużenia terminu związania oferta przez Wykonawcę, co było bezpośrednim wynikiem braku zgody Zamawiającego na zmianę terminu wykonania po dacie 10 grudnia 2024 r. Wobec twierdzeń Odwołującego, że obowiązkiem Zamawiającego jest wybór oferty i zawarcie umowy po tym terminie, (w stanie rzeczywistym rozpatrywania odwołania) ziszcza się sytuacja nierównego traktowania Wykonawców i braku konkurencyjności w działaniach Zamawiającego. Zamawiający, nie wyraża zgody na przedłużenie terminu wykonania zamówienia czego bezpośrednią konsekwencja jest nieprzedłużenie terminu związania ofertą przez Wykonawcę Mikomax Warszawa Sp. z o. o. i odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 pzp i zdaniem Odwołującego w tych samych realiach tego samego postępowania Zamawiający powinien w stosunku do Tronus Polska Sp. z o. o. dokonać przedłużenia terminu na wykonanie przedmiotu zamówienia (terminu, który upłynął 10 grudnia 2024 r.), dokonać wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i zawrzeć umowę. Odwołujący nie widzi w tej sytuacji żadnych przesłanek braku konkurencyjności i nierównego traktowania Wykonawców i nie dostrzega faktu, że gdyby nie brak zgody Zamawiającego na przedłużenie terminu wykonania umowy i dalsze tego konsekwencje, to oferta Tronus Polska Sp. z o. o. nie byłaby najkorzystniejsza i nie doszłoby do jej wyboru ponieważ oferta Mikomax Warszawa Sp. z o. o. spełniała wszystkie warunki postępowania w zakresie Części 1 i doszłoby do wyboru tej oferty. Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że unieważnienie postępowania z naruszeniem przepisów ustawy pzp stanowi także naruszenie interesu Odwołującego i grozi mu doznaniem szkody, obejmującej utratę szans na uzyskanie zamówienia, Zamawiający wskazuje, że znane jest mu orzeczenie TSUE, który w wyroku z 6 czerwca 2024 r C-547/22. Zamawiający zwraca jednak uwagę, że wyrok ten dotyczył zgoła odmiennego stanu faktycznego – sytuacji, w której Wykonawca został pozbawiony możliwości uczestniczenia w postepowaniu poprzez jego wykluczenie z jednoczesną możliwością uczestniczenia w procedurze przez innych uczestników postępowania. w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania powyższa sytuacja nie występuje. Zamawiający mając na uwadze równe traktowanie Wykonawców oraz wobec braku możliwości równego i jednakowego potraktowania wszystkich wykonawców w postępowaniu, co zostało wskazane powyżej, procedurę unieważnił. Tym samym wobec absolutnej niemożności wstecznego doprowadzenia do równego traktowania Wykonawców w zakresie terminu wykonania umowy oraz skutków nieprzedłużenia terminu związania ofertą, przez unieważnienie procedury został przywrócony stan konkurencyjności i równego potraktowania wszystkich uczestników postępowania. W ZAKRESIE ZARZUTU naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy pzp – przez unieważnienie postępowania w częściach nr 1 i 3, pomimo iż nie zaszły opisane w tym przepisie przesłanki, w szczególności nie wystąpiła w postępowaniu niemożliwa do usunięcia wada postępowania powodująca niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne w zakresie tych części. Zamawiający przytoczył uzasadnienie zarzutu i wskazał na przebieg postępowania i postanowienia swz, wg których określił dla Części 1, że przedmiot zamówienia Wykonawca realizował będzie od dnia podpisania Umowy do dnia 10 grudnia 2024 r. lub do wyczerpania kwoty łącznego, maksymalnego wynagrodzenia, w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi jako pierwsze, z zastrzeżeniem, że Zamawiający dopuszcza częściowe dostawy przedmiotu Umowy. Przypomniał, że dla obu części (1 oraz 3) oferty złożyli dwaj wykonawcy, po pierwotnym wyborze, wobec wyniku postępowania odwoławczego, dokonał ponownej oceny ofert, a dnia 25 listopada 2024 r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawców, którzy złożyli oferty dla Części 1 postępowania z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia 31.01.2025 r., z terminem udzielenia odpowiedzi do dnia 28.11.2024 r. do godz. 14:00. 26 listopada 2024 r. Zamawiający dokonał, dla Części 1, drugiego wyboru oferty najkorzystniejszej - oferty nr wykonawcy Mikomax Warszawa. 27 listopada 2024 r. Wykonawca Mikomax Warszawa Sp. z o. o. przekazał Zamawiającemu pismo, w którym wskazał, że: 1)w przypadku, jeżeli Zamawiający bierze pod uwagę realizację Umowy 9/DB/PN/2024 dla Części 1 w 2025 r., a termin realizacji wynosił będzie do 8 tygodni od dnia podpisania umowy, Wykonawca wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą na okres wskazany przez Zamawiającego, natomiast 2)w przypadku, jeżeli Zamawiający nie bierze pod uwagę realizacji Umowy 9/DB/PN/2024 dla Części 1 w 2025 r. oraz jeżeli termin realizacji nie będzie wynosił do 8 tygodni od dnia podpisania umowy, Wykonawca nie wyraża zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na okres wskazany przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe oświadczenie Wykonawcy oraz przepisy: 1)art. 220 ust. 1 pkt 1) ustawy, Wykonawca jest związany ofertą nie dłużej niż 90 dni; 2)art.220 ust. 2 ustawy, Zamawiający określa w dokumentach zamówienia termin związania ofertą przez wskazanie daty; 3)art. 220 ust. 3 ustawy, w przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni; 4)art. 220 ust. 4 ustawy, przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, wymaga złożenia przez Wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą; 5)art. 220 ust. 5 ustawy, w przypadku gdy Zamawiający żąda wniesienia wadium, przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofert, Zamawiający stwierdził, że ustawa jednoznacznie normuje, że Zamawiający jest uprawniony do tego, aby przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się jednokrotnie do Wykonawcy o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni, a przedłużenie terminu związania ofertą, wymaga od Wykonawcy złożenia przez niego pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofert, jeżeli Zamawiający żąda wniesienia wadium. Ustawa nie dopuszcza warunkowej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Wykonawca składa ofertę na wykonanie zamówienia publicznego na określonych w dokumentach zamówienia warunkach i nie może jej zmienić, tak jak Zamawiający nie może dokonać zmian, określonych w dokumentach zamówienia, warunków zamówienia po upływie terminu składania ofert. W związku z powyższym oraz z warunkowością udzielonej przez Wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą dla Części 1 Zamawiający, na podstawie art. 220 ust. 3 ustawy, 28 listopada 2024 r. zwrócił się do Wykonawcy Mikomax Warszawa Sp. z o. o. z wnioskiem o przekazanie, do dnia 29.11.2024 r. do godz. 12:00, jednoznacznej decyzji o przedłużeniu terminu związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia 31.01.2025 r., w zakresie Oferty złożonej dla Części 1 postępowania, wskazując jednocześnie, że w przypadku niezłożenia w wyznaczonym terminie jednoznacznej bezwarunkowej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia 31.01.2025 r. lub pozostawienie pisma Zamawiającego bez odpowiedzi, Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12) ustawy. Do upływu terminu wskazanego w wezwaniu Zamawiającego z dnia 28 listopada 2024 r., Wykonawca nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego. W związku z brakiem zgody Wykonawcy Mikomax Warszawa Sp. z o. o. na przedłużenie terminu związania ofertą, Zamawiający w dniu 2 grudnia 2024 r. odrzucił ofertę złożoną przez Wykonawcę Mikomax Warszawa Sp. z o. o. z/s w Warszawie dla Części 1, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12) ustawy, ponieważ Wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający, w dniu 19 grudnia 2024 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie Części 1 postępowania, dokonaną 26 listopada 2024 r. 19-12-2024 r. Zamawiający unieważnił Część 1 postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 255 pkt 6) ustawy zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący (iuris cogentis), nakłada zatem na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania w każdym przypadku, w którym stwierdzi on, że ziściły się zawarte w tej normie przesłanki. Obowiązkiem zamawiającego jest unieważnienie postępowania w każdym przypadku, jeśli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1.dojdzie do naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), 2.wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3.wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Do unieważnienia postępowania dochodzi wyłącznie wtedy, gdy zamawiający nie może dokonać czynności sanującej popełnione uchybienie, która umożliwiłaby mu kontynuowanie postępowania w sposób wolny od wad. Tylko bowiem w takim przypadku zawarcie umowy nastąpi zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy. Artykuł ten wskazuje, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Jednym z dogmatów Prawa zamówień publicznych jest zasada, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny (art. 16 ustawy). Na podstawie art. 16 pkt 1 ustawy, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Należy to zatem do obowiązków zamawiającego, aby zarówno przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, jak i jego przeprowadzenie zapewniło równe traktowanie wszystkich wykonawców, którzy będą chcieli przystąpić do danego zamówienia publicznego. Równe traktowanie wykonawców jest istotnym elementem zachowania zasady uczciwej konkurencji, która z kolei wiąże się z określeniem proporcjonalnych wymagań, a jej instrumentem jest przejrzystość (transparentność) postępowania, co sprawia, że zasady postępowania o udzielenie zamówień publicznych są ze sobą ściśle powiązane, przenikają się wzajemnie i w połączeniu doprowadzają do osiągnięcia celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Orzecznictwo Izby wskazuje na to, że zasada równego traktowania jest naruszana najczęściej na etapie zapewniania dostępu wykonawców do zamówień publicznych. Podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych przenikają się wzajemnie i można stwierdzić, że zasada równego traktowania znajduje swój wyraz w nakazie ochrony konkurencji na rynku publicznego nabywcy. Obie te zasady łącznie służą zapewnieniu efektywności wydatków publicznych, ponieważ jednym z najistotniejszych przejawów zasady równości stron jest dopuszczenie jak najszerszego kręgu podmiotów zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia, dających rękojmię należytego jego wykonania. Jakiekolwiek ograniczenia konkurencji muszą być uzasadnione z obiektywnego punktu widzenia, zwłaszcza w świetle specyfiki danego przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wskazuje się, że zasada równego traktowania oraz powiązane z nią obowiązki przejrzystości i niedyskryminacji wymagają jednakowego traktowania przez instytucję zamawiającą oferentów w całym przebiegu procesu udzielania zamówień publicznych pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań, które dotyczą warunków podmiotowych oraz odnoszą się do przedmiotu zamówienia, jak również stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania oraz niedopuszczeniu do sytuacji, w której mogłoby dojść do regresywnego naruszenia konkurencyjności, czyli sytuacji, w której gdyby nie ziściły się określone działania zamawiającego to oferty w postępowaniu mogłyby zostać złożone przez szerszy krąg wykonawców lub wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu nie znaleźliby się w sytuacji mniej korzystnej niż inne podmioty. Zamawiający mają zatem obowiązek zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowania wniosków lub ofert, jak i ich badania oraz oceny (w tym zakresie wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 7 kwietnia 2016 r w sprawie C-324/14, PARTNER Apelski Dariusz v. Zarząd Oczyszczania Miasta, EU:C:2016:214; wyroku z 24 maja 2016 roku w sprawie C-396/14, MT Højgaard A/S i Züblin A/S v. Banedanmark, EU:C:2016:347; wyroku z 16 grudnia 2008 roku w sprawie C-213/07, Michaniki AE v. Ethniko Symvoulio Radiotileorasisi Ypourgos Epikrateias, EU:C:2008:731). Na gruncie polskim, SO w Bydgoszczy w postanowieniu z 17 marca 2008 r (akt: VIII Ga 22/08) wskazał, że przestrzeganie zasady równości stron polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców lub złożonych przez nich ofert. Nie jest zatem możliwe stosowanie ulg, przywilejów, środków dyskryminujących wobec niektórych wykonawców i odmienne traktowanie pozostałych. W przedmiotowym postępowaniu (Część 1 postępowania), 27 listopada 2024 r. Wykonawca Mikomax Warszawa Sp. z o. o. przekazał Zamawiającemu cytowane wyżej pismo. Wykonawca uzależnił swój udział w postępowaniu od przedłużenia przez Zamawiającego terminu wykonania przedmiotu umowy do 8 tygodni od dnia podpisania umowy. Z uwagi na nieprzedłużenie terminu związania ofertą oferta Wykonawcy została odrzucona. 10 grudnia 2024 r. upłynął termin wykonania umowy dla Części 1. Wybór oferty Wykonawcy następnego w kolejności wiązałby się w sposób oczywisty z koniecznością przedłużenia terminu wykonania umowy, co jednocześnie prowadziłoby do złamania zasady konkurencyjności i równego traktowania Wykonawców. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na fakt, że w stanie faktycznym postępowania dochodzi również do regresywnego złamania konkurencyjności w stosunku do innych podmiotów, które mogły wziąć udział w postępowaniu. Przedmiot zamówienia w dużej mierze wymaga zorganizowania toku produkcji nastawionej na realizację konkretnego zamówienia, gdyby więc od początku postępowania Wykonawcy mający zdolność wykonania przedmiotu zamówienia mieli świadomość, że termin wykonania umowy może zostać przedłużony oraz, że termin określony bezwzględnie na 10 grudnia 2024 r. nie jest terminem nieprzekraczalnym to należy domniemywać, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mógłby wziąć udział szerszy krąg Wykonawców i mogłyby zostać złożone oferty korzystniejsze. W związku z powyższym zaszła przesłanka z art. 255 pkt 6) ustawy, która mówi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ziściły się 3 niezbędne w tym zakresie przesłanki łącznie (wyżej wskazane tj.: 1.doszło do naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), poprzez fakt, że niemożliwe jest zachowanie fundamentalnej zasady równego traktowania wykonawców, 2.wada jest niemożliwa do usunięcia, poprzez fakt, że ewentualna realizacja umowy wymaga zmiany terminu realizacji, co będzie korzystne tylko dla jednego Wykonawcy i jednocześnie będzie skutkowało naruszeniem zasady równego traktowania wobec pozostałych Wykonawców”, 3.wada skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż niemożliwe jest zawarcie ważnej umowy w warunkach naruszenia prawa, w szczególności art.17 ust. 2 ustawy. W ZAKRESIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH CZĘŚCI 3 3 października 2024 r., w zakresie Części 3 Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy - Mikomax w Warszawie. Wykonując postanowienia KIO 3784/24 Zamawiający unieważnił, czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie Części 3 i wezwał Wykonawcę Mikomax do uzupełnienia wskazanych w wyroku przedmiotowych środków dowodowych dla Części 3. W dniu 20 listopada 2024 r. po zapoznaniu się z treścią dokumentów uzupełnionych dla Części 3 postępowania przez Wykonawcę Mikomax Warszawa Sp. z o. o. Zamawiający stwierdził, że Wykonawca uzupełnił: 1)wydany przez niezależną, akredytowaną jednostkę uprawnioną do wydawania tego rodzaju zaświadczeń dokument potwierdzający, że proponowane w Części 3 w pozycji 10 biurko pracownicze MARO model Q-EM, jest wykonane zgodnie z normami PN-EN 527-1 PN-EN 527-2, potwierdzającymi trwałość, wytrzymałość, stateczność oraz bezpieczeństwo użytkowania. Uzupełniony dokument potwierdzał spełnienie przez biurko pracownicze, MARO model QEM, wymagań Zamawiającego dotyczących wykonania, zgodnie z normami PN-EN 527-1 PN-EN 527-2, potwierdzającymi trwałość, wytrzymałość, stateczność oraz bezpieczeństwo użytkowania. 2)w zakresie zaoferowanych w Części 3 w pozycji 3 stołów konferencyjnych do gabinetu DTZ - model Verona SK168X80 – Wykonawca przedłożył kartę produktu oraz oświadczenie Rehau Sp. z o. o. z siedzibą w Baranowie (złożone także wraz z ofertą), z których wynikało jaką odpornością charakteryzuje się wyrób ABS Raukantex (obrzeże meblowe). Zamawiający stwierdził, że przedstawione dokumenty nie są jednak zgodne z wymaganiem Zamawiającego, który w Specyfikacji Warunków Zamówienia wskazał, że w zakresie potwierdzenia odporność zastosowanej doklejki na promieniowanie UV, oczekuje przedłożenia dokumentu wystawionego przez niezależną jednostkę uprawnioną do wydawania tego rodzaju dokumentów, a żadnego z uzupełnionych przez Wykonawcę dokumentów, dotyczących obrzeże meblowego, nie można uznać za wystawiony przez niezależną jednostkę badawczą. W związku z powyższym Zamawiający stwierdził, że Wykonawca nie uzupełnił wymaganych dokumentów potwierdzających, że zaoferowane w zakresie Części 3 w pozycji 3 stoły konferencyjne do gabinetu DTZ - model Verona SK168X80 – spełniają wymagania Zamawiającego, odnoszące się do odporności zastosowanej doklejki na promieniowanie UV, poprzez co nie wykazał, iż zaoferowany w ofercie przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom Zamawiającego. Zamawiający uznał, iż oferta Wykonawcy Mikomax Warszawa Sp. z o. o. złożona dla Części 3 postępowania, jest niezgodna z warunkami zamówienia i w dniu 21 listopada 2024 r. odrzucił ofertę ww. Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo Zamówień, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W dniu 25 listopada 2024 r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawców, którzy złożyli oferty dla Części 3 postępowania z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia 31.01.2025 r. W terminie wskazanym w wezwaniu: Wykonawca Mikomax Warszawa Sp. z o. o. przekazał Zamawiającemu pismo, w którym wskazał, że: 1)w przypadku, jeżeli Zamawiający bierze pod uwagę realizację Umowy 9/DB/PN/2024 dla Części 3 w 2025 r., a termin realizacji wynosił będzie do 8 tygodni od dnia podpisania umowy, Wykonawca wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą na okres wskazany przez Zamawiającego, natomiast 2)w przypadku, jeżeli Zamawiający nie bierze pod uwagę realizacji Umowy 9/DB/PN/2024 dla Części 3 w 2025 r. oraz jeżeli termin realizacji nie będzie wynosił do 8 tygodni od dnia podpisania umowy, Wykonawca nie wyraża zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na okres wskazany przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe oświadczenie Wykonawcy Mikomax Warszawa Sp. z o. o. oraz: 1)art. 220 ust. 1 pkt 1) ustawy, Wykonawca jest związany ofertą nie dłużej niż 90 dni; 2)art.220 ust. 2 ustawy, Zamawiający określa w dokumentach zamówienia termin związania ofertą przez wskazanie daty; 3)art. 220 ust. 3 ustawy, w przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni; 4)art. 220 ust. 4 ustawy, przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, wymaga złożenia przez Wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą; 5)art. 220 ust. 5 ustawy, w przypadku gdy Zamawiający żąda wniesienia wadium, przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium /…/, Zamawiający stwierdził, że ustawa nie dopuszcza warunkowej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Wykonawca składa ofertę na wykonanie zamówienia publicznego na określonych w dokumentach zamówienia warunkach i nie może jej zmienić, tak jak Zamawiający nie może dokonać zmian, określonych w dokumentach zamówienia, warunków zamówienia po upływie terminu składania ofert. W związku z powyższym oraz z warunkowością udzielonej przez Wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą dla Części 3 postępowania Zamawiający, działając na podstawie art. 220 ust. 3 ustawy, w dniu 28 listopada 2024 r. zwrócił się do Wykonawcy Mikomax o przekazanie, jednoznacznej decyzji o przedłużeniu terminu związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia 31.01.2025 r., w zakresie Części 3. Do upływu terminu wskazanego w wezwaniu Wykonawca nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego. W dniu 25 listopada 2024 r. Zamawiający, biorąc pod uwagę obliczenia punktacji w ocenie ofert na podstawie kryteriów przyjętych w przedmiotowym postępowaniu, z uwzględnieniem decyzji Zamawiającego z dnia 21 listopada 2024 r. o odrzuceniu oferty Mikomax Warszawa Sp. z o. o. stwierdził, że Oferta nr 1 złożona przez Tronus Polska Sp. z o. o. z/s w Warszawie, otrzymała najwyższą liczbę 100 punktów i jest zgodna z SW Z, w związku z czym Tronus Polska wezwany został, na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy, do złożenia aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 124 pkt 1) i 2) ustawy. 6 grudnia 2024 r., tj. w terminie, Wykonawca przedłożył podmiotowe środki dowodowe. W dniu 10 grudnia 2024 r. upłynął termin wykonania umowy dla Części 3 postępowania. W dniu 19 grudnia 2024 r. Zamawiający unieważnił Część 3 przedmiotowego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 255 pkt 6) ustawy zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący (iuris cogentis), nakłada zatem na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania w każdym przypadku, w którym stwierdzi on, że ziściły się zawarte w tej normie przesłanki. Obowiązkiem zamawiającego jest unieważnienie postępowania w każdym przypadku, jeśli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1.dojdzie do naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), 2.wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3.wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Do unieważnienia postępowania dochodzi wyłącznie wtedy, gdy zamawiający nie może dokonać czynności sanującej popełnione uchybienie, która umożliwiłaby mu kontynuowanie postępowania w sposób wolny od wad. Tylko bowiem w takim przypadku zawarcie umowy nastąpi zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy. Artykuł ten wskazuje, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny (art. 16 ustawy). Na podstawie art. 16 pkt 1) ustawy, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Należy do obowiązków zamawiającego, aby zarówno przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, jak i jego przeprowadzenie zapewniło równe traktowanie wszystkich wykonawców, którzy będą chcieli przystąpić do danego zamówienia publicznego. Równe traktowanie wykonawców jest istotnym elementem zachowania zasady uczciwej konkurencji, która z kolei wiąże się z określeniem proporcjonalnych wymagań, a jej instrumentem jest przejrzystość (transparentność) postępowania, co sprawia, że zasady postępowania o udzielenie zamówień publicznych są ze sobą ściśle powiązane, przenikają się wzajemnie i w połączeniu doprowadzają do osiągnięcia celu postępowania o udzielenie zamówień publicznych. Orzecznictwo wskazuje na to, że zasada równego traktowania jest naruszana najczęściej na etapie zapewniania dostępu wykonawców do zamówień publicznych. Podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych przenikają się wzajemnie i można stwierdzić, że zasada równego traktowania znajduje swój wyraz w nakazie ochrony konkurencji na rynku publicznego nabywcy. Obie te zasady łącznie służą zapewnieniu efektywności wydatków publicznych, ponieważ jednym z najistotniejszych przejawów zasady równości stron jest dopuszczenie jak najszerszego kręgu podmiotów zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia, dających rękojmię należytego jego wykonania. Jakiekolwiek ograniczenia konkurencji muszą być uzasadnione z obiektywnego punktu widzenia, zwłaszcza w świetle specyfiki danego przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości /ponownie przytoczono argumenty z orzecznictwa, jak dla części 1 – przyp. KIO/ W dniu 10 grudnia 2024 r. upłynął termin wykonania umowy dla Części 3 postępowania. Wybór oferty Wykonawcy wiązałby się w sposób oczywisty z koniecznością przedłużenia terminu wykonania umowy, co jednocześnie prowadziłoby do złamania zasady konkurencyjności i równego traktowania Wykonawców. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na fakt, że w stanie faktycznym postępowania dochodzi również do regresywnego złamania konkurencyjności w stosunku do innych podmiotów, które mogły wziąć udział w postępowaniu. Przedmiot zamówienia w dużej mierze wymaga zorganizowania toku produkcji nastawionej na realizację konkretnego zamówienia, gdyby więc od początku postępowania Wykonawcy mający zdolność wykonania przedmiotu zamówienia mieli świadomość, że termin wykonania umowy może zostać przedłużony oraz, że termin określony przez Zamawiającego bezwzględnie na 10 grudnia 2024 r. nie jest terminem nieprzekraczalnym to należy domniemywać, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mógłby wziąć udział szerszy krąg Wykonawców i mogłyby zostać złożone oferty korzystniejsze. W związku z powyższym zaszła przesłanka z art. 255 pkt 6) ustawy, która mówi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ziściły się 3 niezbędne w tym zakresie przesłanki łącznie: 1.doszło do naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), poprzez fakt, że niemożliwe jest zachowanie fundamentalnej zasady równego traktowania wykonawców, 2.wada jest niemożliwa do usunięcia, poprzez fakt, że ewentualna realizacja umowy wymaga zmiany terminu realizacji, co będzie korzystne tylko dla jednego Wykonawcy i jednocześnie będzie skutkowało naruszeniem zasady równego traktowania wobec pozostałych Wykonawców”, 3.wada skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż niemożliwe jest zawarcie ważnej umowy w warunkach naruszenia prawa, w szczególności art.17 ust. 2 ustawy. Odnosząc się do powyższej argumentacji Odwołującego, mając na uwadze art. 255 pkt 6 Pzp, Zamawiający wskazuje, że niewątpliwie zaszły obydwie przesłanki wskazane w opozycji przez Odwołującego. Po pierwsze wystąpiło naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) poprzez wystąpienie okoliczności, w których dalsze procedowanie postępowania prowadziłoby do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tą zasada prawną Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Należy to zatem do obowiązków zamawiającego, aby zarówno przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, jak i jego przeprowadzenie zapewniło równe traktowanie wszystkich Wykonawców, którzy będą chcieli przystąpić do danego zamówienia publicznego. Równe traktowanie wykonawców jest istotnym elementem zachowania zasady uczciwej konkurencji, która z kolei wiąże się z określeniem proporcjonalnych wymagań, a jej instrumentem jest przejrzystość (transparentność) postępowania, co sprawia, że zasady postępowania o udzielenie zamówień publicznych są ze sobą ściśle powiązane, przenikają się wzajemnie i w połączeniu doprowadzają do osiągnięcia celu postępowania o udzielenie zamówień publicznych. Ta wada postępowania doprowadziła do okoliczności wtórnych skutkujących niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu jest na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy ponieważ ważna jest tylko umowa, która zostaje zawarta bez złamania przepisów powszechnie obowiązujących, w tym przypadku art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający podobnie wskazuje wyroki KIO z 17.02.2011 r., KIO 242/11 argumentując, że niemożliwy jest prawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej w warunkach wadliwego postępowania wobec braku możliwości zachowania fundamentalnej zasady równego traktowania Wykonawców (sytuacja opisana powyżej) i w sytuacji przedmiotowego postępowania wada ta ma charakter nieusuwalny. Oferta wybrana w takich realiach postępowania nigdy nie byłaby ofertą najkorzystniejszą wybraną prawidłowo i jako taka nie mogłaby również być podstawą do zawarcia ważnej umowy. Zamawiający wskazuje, że nigdy nie wskazywał, aby powodem prawnym lub formalnym unieważnienia postępowania był upływ terminu wykonania świadczenia. Gdyby taki upływ terminu miał charakter samodzielny i nie wiązał się z okolicznością braku możliwości takiego samego potraktowania wykonawców w postępowaniu czyli wystąpienia złamania zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców nie prowadziłby do czynności wykonanych w postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że okoliczność opisana przez Odwołującego jest okolicznością opisaną przez Odwołującego na okoliczność odwołania i nigdy nie nastąpiła w stanie faktycznym sprawy. W związku z powyższym Zamawiający wnosi o jej pominięcie. Jest przy tym powszechnie przyjmowane w orzecznictwie, że nie ma przeszkód, aby zmiana umowy dopuszczalna zgodnie z art. 455 ustawy p.z.p. została wprowadzona nie tylko po zawarciu umowy, ale także po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy. Stanowisko to zostało zawarte w wielu orzeczeniach /z uzasadnienia odwoania/. STANOWISKO ZAMAWIAJĄCEGO Zamawiający wskazuje, że przytoczona przez Odwołującego okoliczność nie może mieć wpływu na ocenę zaistniałego stanu faktycznego. Zarówno w przypadku zmiany terminu wykonania umowy w trakcie trwania postępowania, jak i po wyborze oferty najkorzystniejszej i przed zawarciem umowy w sposób jednakowy doszłoby do nierównego traktowania Wykonawców, co Zamawiający podnosił w uzasadnieniu unieważnienia oraz w wstępie odpowiedzi na odwołanie. Wbrew twierdzeniu Odwołującego termin wykonania przedmiotu umowy miał dla Zamawiającego istotne znaczenie z uwagi na cel zamówienia, który wyraża się koniecznością zapewnienia właściwych warunków pracy pracownikom zamawiającego oraz realizacjom celów budżetowych. Dlatego Zamawiający nie zastosował terminu wykonają przedmiotu umowy jako kryterium pozacenowego oceny ofert. Gdyby Zamawiający to uczynił, to sytuacja taka świadczyłaby właśnie o mobilności podejścia Zamawiającego do tej kwestii. Zamawiający absolutnie nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego wskazując jak wyżej, że konieczność zachowania zasady konkurencyjności i równego traktowania Wykonawców jest jedną z kluczowych zasad prawidłowego prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego a wskazywane przez Odwołującego orzeczenia odnoszą się do sytuacji, w których do zmiany terminu wykonania umowy dochodziło ale z równoczesnym zachowaniem zasad wynikających z art. 17 ust. 2 pzp. Podstawą unieważnienia postępowania przez Zamawiającego nie jest niemożność zmiany umowy ale sytuacja zaburzenia w sposób jednoznaczny i trwały fundamentalnych zasad prowadzenia postępowania czego Odwołujący zdaje się nie dostrzegać. Zamawiający potwierdza, że jest gospodarzem postępowania i jako gospodarz postępowania ustalił obowiązujące w postępowaniu terminy. Również jako gospodarz postępowania jest zobowiązany do przeprowadzenia postępowania w sposób zgodny z treścią obowiązujących przepisów prawa. W każdej sytuacji, w której kiedy Zamawiający stwierdza niezgodność prowadzonej procedury z przepisami prawa jest zobowiązany do podjęcia kroków w celu przywrócenia prawidłowego toku postępowania, a w przypadku kiedy staje się to niemożliwe, do unieważnienia postępowania. W przedmiotowym postępowaniu wada ma charakter trwały. Do unieważnienia postępowania dochodzi wyłącznie wtedy, gdy zamawiający nie może dokonać czynności sanującej popełnione uchybienie, która umożliwiłaby mu kontynuowanie postępowania w sposób wolny od wad. Tylko bowiem w takim przypadku zawarcie umowy nastąpi zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy. Artykuł ten wskazuje, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Jednym z dogmatów Prawa zamówień publicznych jest zasada, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny (art. 16 ustawy). Na podstawie art. 16 pkt 1 ustawy, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Należy to zatem do obowiązków zamawiającego, aby zarówno przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, jak i jego przeprowadzenie zapewniło równe traktowanie wszystkich wykonawców, którzy będą chcieli przystąpić do danego zamówienia publicznego. Równe traktowanie wykonawców jest istotnym elementem zachowania zasady uczciwej konkurencji, która z kolei wiąże się z określeniem proporcjonalnych wymagań, a jej instrumentem jest przejrzystość (transparentność) postępowania, co sprawia, że zasady postępowania o udzielenie zamówień publicznych są ze sobą ściśle powiązane, przenikają się wzajemnie i w połączeniu doprowadzają do osiągnięcia celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na to, że zasada równego traktowania jest naruszana najczęściej na etapie zapewniania dostępu wykonawców do zamówień publicznych. Podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych przenikają się wzajemnie i można stwierdzić, że zasada równego traktowania znajduje swój wyraz w nakazie ochrony konkurencji na rynku publicznego nabywcy. Obie te zasady łącznie służą zapewnieniu efektywności wydatków publicznych, ponieważ jednym z najistotniejszych przejawów zasady równości stron jest dopuszczenie jak najszerszego kręgu podmiotów zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia, dających rękojmię należytego jego wykonania. Jakiekolwiek ograniczenia konkurencji muszą być uzasadnione z obiektywnego punktu widzenia, zwłaszcza w świetle specyfiki danego przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wskazuje się, że zasada równego traktowania oraz powiązane z nią obowiązki przejrzystości i niedyskryminacji wymagają jednakowego traktowania przez instytucję zamawiającą oferentów w całym przebiegu procesu udzielania zamówień publicznych pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań, które dotyczą warunków podmiotowych oraz odnoszą się do przedmiotu zamówienia, jak również stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania oraz niedopuszczeniu do sytuacji, w której mogłoby dojść do regresywnego naruszenia konkurencyjności, czyli sytuacji, w której gdyby nie ziściły się określone działania zamawiającego to oferty w postępowaniu mogłyby zostać złożone przez szerszy krąg wykonawców lub wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu nie znaleźliby się w sytuacji mniej korzystnej niż inne podmioty. Zamawiający mają zatem obowiązek zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowania wniosków lub ofert, jak i ich badania oraz oceny. Nie jest możliwe stosowanie ulg, przywilejów, środków dyskryminujących wobec niektórych wykonawców i odmienne traktowanie pozostałych. W przedmiotowym postępowaniu (Część 1 postępowania), w dniu 27 listopada 2024 r. Wykonawca Mikomax Warszawa Sp. z o. o. przekazał Zamawiającemu pismo, w którym wskazał, że uzależnia swój udział w postępowaniu od faktu przedłużenia przez Zamawiającego terminu wykonania przedmiotu umowy do 8 tygodni od dnia podpisania umowy. Z uwagi na nieprzedłużenie terminu związania ofertą oferta Wykonawcy została odrzucona. 10 grudnia 2024 r. upłynął termin wykonania umowy dla Części 1 postępowania. Wybór oferty Wykonawcy następnego w kolejności wiązałby się w sposób oczywisty z koniecznością przedłużenia terminu wykonania umowy, co jednocześnie prowadziłoby do złamania zasady konkurencyjności i równego traktowania Wykonawców. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na fakt, że w stanie faktycznym postępowania dochodzi również do regresywnego złamania konkurencyjności w stosunku do innych podmiotów, które mogły wziąć udział w postępowaniu. Przedmiot zamówienia w dużej mierze wymaga zorganizowania toku produkcji nastawionej na realizację konkretnego zamówienia, gdyby więc od początku postępowania Wykonawcy mający zdolność wykonania przedmiotu zamówienia mieli świadomość, że termin wykonania umowy może zostać przedłużony oraz, że termin określony przez Zamawiającego bezwzględnie na 10 grudnia 2024 r. nie jest terminem nieprzekraczalnym to należy domniemywać, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mógłby wziąć udział szerszy krąg Wykonawców i mogłyby zostać złożone oferty korzystniejsze. W związku z powyższym zaszła przesłanka z art. 255 pkt 6) ustawy, która mówi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ziściły się 3 niezbędne w tym zakresie przesłanki łącznie: 1.doszło do naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), poprzez fakt, że niemożliwe jest zachowanie fundamentalnej zasady równego traktowania wykonawców, 2.wada jest niemożliwa do usunięcia, poprzez fakt, że ewentualna realizacja umowy wymaga zmiany terminu realizacji, co będzie korzystne tylko dla jednego Wykonawcy i jednocześnie będzie skutkowało naruszeniem zasady równego traktowania wobec pozostałych Wykonawców”, 3.wada skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż niemożliwe jest zawarcie ważnej umowy w warunkach naruszenia prawa, w szczególności art.17 ust. 2 ustawy. W ZAKRESIE ZARZUTU naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp – przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, prowadzące w konsekwencji do zaniechania dokonania wyboru w ramach części nr 1 i 3 jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, pomimo iż powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza przy kryteriach oceny ofert ustalonych w SWZ. Zamawiający przypomniał, że jest zobowiązany do przeprowadzenia postępowania w sposób zgodny z treścią przepisów prawa. W każdej sytuacji, w której kiedy Zamawiający stwierdza niezgodność prowadzonej procedury z przepisami prawa jest zobowiązany do podjęcia kroków w celu przywrócenia prawidłowego toku postępowania, a w przypadku kiedy staje się to niemożliwe do unieważnienia postępowania. W przedmiotowym postępowaniu wada ma charakter trwały i uniemożliwia wybór oferty najkorzystniejszej. W tym miejscu należy wskazać, że postępowanie odwoławcze w swej naturze powinno rozstrzygać o czynnościach dokonanych przez Zamawiającego, a zarzut Odwołującego mający charakter roszczenia jest w swej istocie, biorąc pod uwagę powyższe wywody Odwołującego w zakresie możliwości zawarcia i zmiany umowy, roszczeniem o zawarcie umowy poprzez złożenie zastępczego oświadczenia woli i w takim przypadku występuje niewłaściwość drogi dochodzenia co do właściwości organu orzekającego. W związku z powyższym Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławczaustaliła stan faktyczny sprawy na podstawie na podstawie zgromadzonej dokumentacji, na którą składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia przedłożona przez zamawiającego i stanowiska przedstawione przez strony na rozprawie do protokołu postępowania odwoławczego prowadzonego w formie elektronicznej oraz pisemnej. W niniejszej sprawie odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. I. Odwołujący postawił zamawiającemu zarzuty naruszenia: 1.art. 255 pkt 6 ustawy pzp – przez unieważnienie postępowania w częściach nr 1 i 3, pomimo iż nie zaszły opisane w tym przepisie przesłanki, w szczególności nie wystąpiła w postępowaniu niemożliwa do usunięcia wada postępowania powodująca niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne w zakresie tych części, 2.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp – przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, prowadzące w konsekwencji do zaniechania dokonania wyboru w ramach części nr 1 i 3 jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, pomimo iż oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza przy kryteriach oceny ofert ustalonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Z uwagi na powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części 1 i 3, 2)wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w częściach nr 1 i 3. Skład orzekający nie podziela stanowiska zamawiającego, który podstaw nieważności postępowania upatruje w art. 225 pkt 6 w związku z art. 16 ustawy pzp. Zamawiający uznał, że w toku postępowania doszło do regresywnego złamania konkurencyjności w stosunku do innych podmiotów, które mogły wziąć udział w postępowaniu, gdyby dysponowały wiedzą, że termin realizacji zamówienia będzie późniejszy niż wskazany w pierwotnych dokumentach zamówienia. W konsekwencji zawarta umowa z wykonawcą, który złożył ofertę, byłaby obarczona wadą, a ten wykonawca niezasadnie uprzywilejowany. Przedstawiony w skrócie wywód i wnioskowanie zamawiającego niewątpliwie świadczą o profesjonalnym i kreatywnym stosowaniu przepisów ustawy. Jednakże rozważanie i wnioski oparte są na znacząco hipotetycznym i niesprawdzalnym założeniu o szerokim kręgu wykonawców zdolnych i zainteresowanych złożeniem zamówienia, a faktycznie nie składających oferty li tylko z uwagi na zbyt krótki okres przygotowań do realizacji zamówienia. Hipoteza taka ma pewne wady. Oto bowiem można założyć, że rzeczywiście potencjalnie zainteresowany mógłby w stosownym czasie wnioskować o zmianę treści swz, w tym projektu umowy i terminów jej realizacji. Powyższe założenie zamawiającego jest tym bardziej niezasadne, iż w ocenie izby przyjętej z prawdopodobieństwem bliskim pewności jest stwierdzenie, że w razie, gdyby wykonawca Mikomax przedłużył okres związania ofertą stosownie do wniosku zamawiającego, w efekcie czego złożona przez niego oferta nie zostałaby odrzucona, zamawiający nie podjąłby decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawach faktycznych i prawnych, które powołał obecnie. A przecież stan faktyczny byłby tożsamy, w tym wynikający z upływu czasu i w efekcie wada postępowania, którą to kategorią zamawiający się posłużył. Ponadto izba zauważa, że zamawiający w toku prowadzonego postępowania zwrócił się do wykonawców, w trybie przewidzianym w art. 220 ust. 3 ustawy pzp, o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na okres 60 dni, co, racjonalnie oceniając oznacza, że zakładał, iż w tym okresie dokona kolejnych czynności postępowania, w tym wyboru oferty i zawarcia umowy, co było celem przedmiotowego postępowania. W odmiennym stanie sprawy, to jest założeniu, że kontynuacja postępowania nie leży w interesie zamawiającego, czynności zmierzających do przedłużenia okresu by on nie podjął albo wskazałby okres krótszy, na co przepis zezwala, wobec treści przepisu „nie dłuższy niż 60 dni”. W świetle ustalonego stanu faktycznego sprawy należy stwierdzić, że odwołania podlega uwzględnieniu. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego. Przewodniczący:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 1102/25 WYROK Warszawa, dnia 11 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 marca 2025 r. przez wykonawców w składzie: 1. AGENCJA OCHRONY MK Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie, 2. E.B.O. Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie, 3. MSA SECURITY Sp. z o.o., z siedzibą w Gdańsku 4. MJK Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Akademia Wychowania Fizycznego im. J.P. w Warszawie przy udziale wykonawców BASMA SECURITY sp. z o. o. z/s w Warszawie, CERBER OCHRONA sp. z o.z/s o. Liwie, BASMA Security Guard M.W. i M.W. sp. j. z/s w Warszawie i Patrol Dogmat spółka cywilna M.P. R.K. z/s w Elblągu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Akademii Wychowania Fizycznego im. J.P. w Warszawie unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego - Akademię Wychowania Fizycznego im. J.P. w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców w składzie: AGENCJA OCHRONY MK Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie, E.B.O. Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie, MSA SECURITY Sp. z o.o., z siedzibą w Gdańsku i MJK Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2 . zasądza od Akademii Wychowania Fizycznego im. J.P. w Warszawie na rzecz wykonawców: AGENCJA OCHRONY MK Sp. z o. o., z/s w Warszawie,E.B.O. Sp. z o. o., z/s w Warszawie,MSA SECURITY Sp. z o.o., z/s w Gdańsku i MJK Sp. z o.o., z/s w Warszawie kwotę18 600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu poniesionych przez tych wykonawców kosztów postępowania w zakresie wpisu od odwołania (15 000 zł) i wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 1102/25 Uzasadnienie Zamawiający: Akademia Wychowania Fizycznego im. J.P. w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Wykonywanie usługi ochrony osób i mienia Akademii Wychowania Fizycznego J.P. w Warszawie wraz z obsługą portierni w domach studenckich, Obsługą imprez masowych w tym obsługą medyczną, obsługą wjazdu głównego oraz serwisowaniem monitoringu i systemu alarmowego na terenie Uczelni” Odwołujący – Konsorcjum w składzie wskazanym w sentencji wyroku, wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o czym poinformowano pismem z 14 marca 2025 r. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 255 pkt 6 PZP w zw. z art. 16 PZP przez nieuzasadnione stwierdzenie, że postępowanie jest obarczone wadą niemożliwą do usunięcia, polegającą na rzekomo nieprecyzyjnym, niekompletnym i zawężonym zakresie opisu przedmiotu zamówienia, co skutkowało nieuzasadnionym unieważnieniem postępowania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku usług ochrony; złożył ofertę w lecz poprzez niezgodną z prawem czynność Zamawiającego utracił możliwość uzyskania przedmiotowego Zamówienia. Wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, a czynność unieważnienia postępowania nie jest czynnością prawomocną. Odwołujący skutecznie złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, a oferta ta zajęła pierwsze miejsce w rankingu ofert. Tym samym, w przypadku braku wadliwego unieważnienia postępowania przez Zamawiającego, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą, co skutkowałoby zawarciem umowy. Nieuzasadniona czynność Zamawiającego, polegająca na unieważnieniu postępowania, pozbawiła Odwołującego możliwości realizacji zamówienia, naruszając tym samym jego uzasadnione interesy ekonomiczne oraz prawa wynikające z przepisów ustawy PZP. Odwołujący posiada zatem zarówno interes faktyczny, jak i prawny, uzasadniający wniesienie niniejszego odwołania. Zamawiający, unieważniając postępowanie, powołał się na rzekomą wadę w opisie przedmiotu zamówienia, wskazując na jej nieprecyzyjność i niekompletność. Jednakże w sposób istotny należy podkreślić, że opis przedmiotu zamówienia będący przedmiotem kwestionowanego postępowania jest niemal identyczny z opisem zastosowanym przez Zamawiającego w postępowaniu przeprowadzonym w roku 2023. Wówczas opis ten nie tylko nie stanowił przeszkody w zawarciu ważnej umowy, ale także umożliwił jej skuteczną realizację. Stan ten świadczy o tym, że obecne twierdzenie Zamawiającego o niemożliwości zawarcia ważnej umowy z powodu wadliwości opisu jest pozbawione uzasadnienia merytorycznego oraz prawnego. Analizując przedstawioną informację Zamawiającego dotyczącą unieważnienia postępowania, należy jednoznacznie wskazać, iż nie spełnia ona wymogów prawidłowości, określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych (PZP). Zgodnie z obowiązującymi przepisami, decyzja o unieważnieniu postępowania musi zawierać jasne, precyzyjne i szczegółowe uzasadnienie faktyczne oraz prawne. W przedstawionym tekście Zamawiający jedynie ogólnikowo stwierdził, iż opis przedmiotu zamówienia jest „nieprecyzyjny, niekompletny i o zawężonym zakresie”, jednak nie wskazał konkretnych elementów opisu, które są wadliwe, ani nie wyjaśnił szczegółowo na czym konkretnie polegały te nieścisłości. Brakuje również wskazania, jak stwierdzone uchybienia faktycznie wpływają na niemożność dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Dodatkowo Zamawiający wskazał na naruszenie zasady uczciwej konkurencji z uwagi na posiadanie przez jednego z Wykonawców wcześniejszej wiedzy praktycznej. Jednakże sam fakt posiadania doświadczenia przez jednego z oferentów nie oznacza automatycznie naruszenia zasady konkurencyjności, zwłaszcza jeśli Zamawiający nie wykaże precyzyjnie, w jaki sposób wpłynęło to na faktyczne ograniczenie konkurencji. W świetle ugruntowanego orzecznictwa (por. wyrok KIO z 15 stycznia 2021 r., KIO 3224/20; z 8 lutego 2022 r., KIO 163/22), wada niemożliwa do usunięcia to wyłącznie taka wada, która obiektywnie uniemożliwia zawarcie ważnej i skutecznej umowy, a nie wada hipotetyczna lub taka, której wystąpienie jest subiektywnie oceniane przez Zamawiającego. KIO jednoznacznie wskazywała, iż ocena wady musi być dokonana w sposób obiektywny, z uwzględnieniem realiów konkretnego przypadku. W przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający nie wykazał obiektywnego charakteru wady, poprzestając jedynie na ogólnych i nieudokumentowanych twierdzeniach. Powołanie się przez Zamawiającego na naruszenie zasady uczciwej konkurencji nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy. W toku postępowania wszyscy wykonawcy dysponowali tym samym zakresem informacji dotyczących przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wskazał konkretnych zapisów dokumentacji, które miałyby prowadzić do uprzywilejowania jednego z wykonawców. Fakt, że jeden z wykonawców realizował wcześniej usługi ochrony dla Zamawiającego, nie stanowi per se naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający powinien wykazać, iż opis przedmiotu zamówienia został celowo sporządzony w sposób ograniczający konkurencję, czego w niniejszej sprawie nie uczynił. Sama okoliczność, że dany wykonawca posiada doświadczenie wynikające z wcześniejszej realizacji usługi na rzecz Zamawiającego, nie świadczy o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, o ile przedmiot zamówienia jest opisany w sposób transparentny i zgodny z obowiązującymi przepisami prawa (por. wyrok KIO 1536/22). Wobec powyższego, Zamawiający, unieważniając postępowanie, działał wbrew zasadzie przejrzystości oraz zasady proporcjonalności, nie wykazując wystarczających podstaw faktycznych oraz prawnych do podjęcia tak radykalnej decyzji. W związku z powyższym wniósł o uchylenie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania i nakazanie dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy PZP. Zgłaszający przystąpienie: Konsorcjum w składzie opisanym w sentencji orzeczenia wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławczaustaliła stan faktyczny sprawy na podstawie na podstawie zgromadzonej dokumentacji, na którą składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia przedłożona przez zamawiającego i stanowiska przedstawione przez strony na rozprawie do protokołu postępowania odwoławczego prowadzonego w formie elektronicznej oraz pisemnej. W niniejszej sprawie odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Odwołujący postawił zamawiającemu zarzuty naruszeniaart. 255 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 16 PZP przez nieuzasadnione stwierdzenie, że postępowanie jest obarczone wadą niemożliwą do usunięcia, polegającą na rzekomo nieprecyzyjnym, niekompletnym i zawężonym zakresie opisu przedmiotu zamówienia, co skutkowało nieuzasadnionym unieważnieniem postępowania. W toku rozprawy zamawiający podtrzymał stanowisko. Stwierdził, że nie preferuje żadnego z dwóch wykonawców składających oferty. Po otwarciu ofert nie dokonywał ich badania. Wskazał na nowe okoliczności, jakimi jest przede wszystkim deklaracja Frontex - Europejskiej Agencji Straży Granicznej i Przybrzeżnej prowadzenia działalności statutowej oraz szkoleniowej dla kandydatów do służby w tej Agencji, w obiekcie położonym na terenie AW F Warszawa. W okresie od stycznia do marca 2025 r. toczyły się rozmowy w tej sprawie. Planowana działalność tej instytucji wymaga ponownego ustalenia wymogów w zakresie ochrony obiektów zamawiającego i zapewne podwyższenia rygorów bezpieczeństwa. Wskazał także na specyfikę obiektu, jego wielkość i powierzchnię, w tym obszary leśnie, którymi administruje. Zauważył, że działa w okresie podwyższonej ochrony, zarządzonej na obszarze państwa polskiego i planowane udostępnienie obiektu wskazanej instytucji spowoduje większe zagrożenie również ryzykiem zdarzeń o charakterze terrorystycznym. Skład orzekający wobec wyżej wskazanych, a przedstawionych przez zamawiającego na rozprawie okoliczności, przypomina uzasadnienie decyzji zamawiającego będącej przedmiotem zarzutu odwołania i rozpatrzenia: „ Uzasadnienie faktyczne i prawne: Po terminie otwarcia ofert Zamawiający powziął informację, iż postępowanie zawiera wadę polegająca na nieprecyzyjnym, niekompletnym i o zawężonym zakresie opisie przedmiotu zamówienia. Należy zaznaczyć iż, rozległy obiekt Zamawiającego podlegający ochronie a także wiele organizowanych imprez i wydarzeń wymaga zaangażowania i skoordynowania wiele elementów i ludzi. Zamawiający by zaspokoić potrzeby Uczelni i zapewnić bezpieczeństwo na jej terenie nie może pozwolić sobie na jakiekolwiek luki i nieprecyzyjności w opisie przedmiotu zamówienia. Po terminie składania ofert uzupełnianie, poprawienie opisu przedmiotu zamówienia jest niedopuszczalne, tym samym wada jest niemożliwa do usunięcia. Nieprecyzyjny, niekompletny opis przedmiotu zamówienia ma rzeczywisty wpływ na wynik postępowania, gdyż każdy potencjalny Wykonawca pozbawiony został możliwości pozyskania pełnej informacji o istotnym znaczeniu dla przygotowania oferty, jej wycenie, a także potem realizacji zamówienia. Wobec faktu, iż jeden z potencjalnych Wykonawców biorący udział w niniejszym postępowaniu wykonuje w ostatnich 2 latach usługę na rzecz Zamawiającego tożsamą z przedmiotem zamówienia czyli ochrona obiektów i terenu AW F Warszawa, posiada z tego tytułu praktyczną wiedzę o sposobie realizacji przedmiotu umowy, której nie ma drugi z potencjalnych Wykonawców. W interesie Zamawiającego leży, aby jego zamówienie było realizowane zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji, a w tym przypadku zasada ta została naruszona. W związku z powyższym Zamawiający nie może dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyż skutkowałoby by to obowiązkiem zawarcia umowy. W takim przypadku umowa byłaby zawarta z naruszeniem art. 16 ustawy PZP i podlegałby unieważnieniu na podstawie art. 457 ust 1 pkt 1 ustawy PZP. W związku z powyższym postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i podlega unieważnieniu.” Wskazując na powyższe izba zauważa, że argumentacja zamawiającego przedstawiona na rozprawie na poparcie decyzji o unieważnieniu postępowania zawiera nowe nieznane uczestnikom okoliczności, do których w szczególności odwołujący nie miał możliwości się odnieść oceniając zaskarżoną decyzję i podejmując swoją decyzję o wniesieniu odwołania. Należy zauważyć, że unieważnienie postępowania to czynność o charakterze wyjątkowym, a zamawiający nie może wedle swego uznania takiej decyzji podejmować, jako że przesłanki unieważnienia muszą być interpretowane ściśle. Decyzja w tym względzie podlega kontroli w trybie odwoławczym. Podmiot mający interes w udzieleniu mu zamówienia jest uprawniony do otrzymania zawiadomienia o unieważnieniu postępowania, w tym o powodach podjęcia takiej decyzji. Jak wynika z art. 260 ustawy pzp o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.(podkr. KIO). „Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania ma umożliwić wykonawcom skuteczne odwołanie się od decyzji zamawiającego oraz, ewentualnie, uwzględnienie w swoich planach nowego postępowania o udzielenie zamówienia.” (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz. red. H. Nowak i M. Winiarz, UZP Warszawa, art. 260 teza 1.) Skład orzekający nie podziela stanowiska zamawiającego, który podstaw nieważności postępowania upatruje w art. 225 pkt 6 w związku z art. 16 ustawy pzp. Cytowane powyżej uzasadnienie decyzji zawiera w istocie lakoniczne stwierdzenie o niedostatkach w opisie przedmiotu zamówienia nie dając realnej możliwości oceny tego stwierdzenia. Skład orzekający nie ma, a uprzednio odwołujący nie miał podstaw do wzięcia pod uwagę nowych okoliczności, nieprzedstawionych w zaskarżonej decyzji zamawiającego. W tych okolicznościach decyzja zamawiającego jako podjęta z naruszeniem art. 255 pkt 5, art. 260 w związku z art. 16 ustawy pzp nie może się ostać w ustalonych okolicznościach faktycznych i prawnych, w tym jako nie zawierająca poprawnego uzasadnienia. W świetle ustalonego stanu faktycznego sprawy należy stwierdzić, że odwołanie podlega uwzględnieniu. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego. Przewodniczący:…………................. …

…Sygn. akt KIO 783/25 WYROK Warszawa, dnia 25 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2025 r. przez wykonawcę PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika, kwotę 3 600 zł poniesioną przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na wynagrodzenie pełnomocnika, kwotę 51 zł 00 gr (pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego na trzy opłaty skarbowe od pełnomocnictwa i kwotę 128 zł 00 gr (sto dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę. 2.2.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 779 zł 00 gr (trzy tysiące siedemset siedemdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 783/25 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania „Prace na linii kolejowej nr 144 na odcinku Fosowskie – Opole Główne””. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 października 2024 r., pod numerem 2024/S 204-631898. W dniu 3 marca 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą PORR”, wniósłodwołanie wobec czynności i zaniechania Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dotyczących unieważnienia postępowania z powodu braku możliwości złożenia oferty przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe RAJBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szymbarku (dalej jako „wykonawca RAJBUD”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy PZP w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 355 § 2 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP poprzez niezasadne unieważnienie postępowania, podczas gdy: − z informacji o unieważnieniu postępowania (oraz późniejszych wyjaśnień Zamawiającego) nie wynika jednoznacznie, aby brak możliwości złożenia oferty przez wykonawcę RAJBUD wynikał z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, − nawet jeżeli brak możliwości złożenia oferty wynikał z przyczyn technicznych dotyczących funkcjonalności Platformy Zakupowej, to wykonawca RAJBUD przy zachowaniu należytej staranności mógł i powinien był podjąć działania, które pozwoliłby na przywrócenie funkcjonalności Platformy Zakupowej, a w konsekwencji pozwoliłby mu na złożenie oferty przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, unieważnienie postępowania w tych okolicznościach prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości, a Zamawiający nie wykazał, że wystąpiły łącznie wszystkie przesłanki unieważnienia postępowania opisane w art. 255 pkt 6 ustawy PZP w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Na wypadek nieuwzględnienia podstawowego zarzutu odwołania wykonawca PORR zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy PZP w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 355 § 2 Kodeku Cywilnego w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP poprzez niezasadne unieważnienie postępowania, podczas gdy wykonawca RAJBUD przez swoje działania i zaniechania sam doprowadził do wystąpienia przyczyn technicznych, które uniemożliwiły mu złożenia oferty przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a Zamawiający nie podjął działań zmierzających do zbadania faktycznych powodów wystąpienia przyczyn uniemożliwiających złożenie oferty przez wykonawcę RAJBUD, z uwzględnieniem pozycji w rankingu ofert, którą zajęłaby oferta wykonawcy RAJBUD czy zainteresowania tego wykonawcy udziałem w powtórzonym postępowaniu, unieważnienie postępowania w tych okolicznościach prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości, a Zamawiający nie wykazał, że wystąpiły łącznie wszystkie przesłanki unieważnienia postępowania opisane w art. 255 pkt 6 ustawy PZP w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z dnia 19 lutego 2025 r. polegającej na unieważnieniu postępowania, 2) przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, 3) ewentualnie zbadanie faktycznych powodów wystąpienia przyczyn uniemożliwiających złożenie oferty przez wykonawcę RAJBUD. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania wykonawca PORR podał, że Zamawiający w dniu 19 lutego 2025 r. poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania zamieszczając informację na Platformie Zakupowej, wskazując przy tym jako podstawę prawną unieważnienia postępowania art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP oraz jego uzasadnienie faktyczne. Ze względu na lakoniczne podanie podstaw faktycznych unieważnienia postępowania Odwołujący skierował do Zamawiającego dodatkowe pytania dotyczące okoliczności, które legły u podstaw unieważnienia postępowania, na co Zamawiający udzielił zbiorczej odpowiedzi w dniu 26 lutego 2025 r. Z Wyjaśnień Zamawiającego dotyczących okoliczności faktycznych związanych z przyczynami unieważnienia postępowania wynika, że: − w dniu 20 grudnia 2024 r. wykonawca RAJBUD o godz. 10:53 przesłał na adres e-mail Zamawiającego „a.” link do wetransfer.com (platforma do wymiany plików), na którym znajdował się plik o pojemności 33,6 MB, który nie został pobrany przez Zamawiającego, natomiast link do pliku wygasł w dniu 23 grudnia 2024 r., − tego samego dnia o godz. 10:57 wykonawca RAJBUD przesłał na adres e-mail Zamawiającego „a.” link do wetransfer.com wraz ze zrzutami ekranu z Platformy Zakupowej oraz poinformował, iż nie jest w stanie od godz. 9.30 złożyć dokumentów na Platformie, − w dniu 20 grudnia 2024 r. o godz. 12:51 wykonawca RAJBUD przesłał do podmiotu prowadzącego Platformę Zakupową Zamawiającego Marketplanet na adres e-mail “pomoc-pz2@marketplanet” skargę wraz z informacją o problemach technicznych Platformy Zakupowej związanych z brakiem możliwości złożenia oferty, − wykonawca RAJBUD w celu potwierdzenia awarii przekazał zrzuty ekranu z Platformy Zakupowej i poinformował, że po zalogowaniu się na konto na platformie, przejściu do odpowiedniego postępowania (nr postępowania 9090/IREZA4/16989/04602/24/P), a następnie próbie przejścia do karty złożenia formularza ofertowego – wyświetlał się komunikat „Próba wykonania akcji zakończyła się niepowodzeniem. Prosimy o kontakt z administratorem systemu”, − z wyjaśnień operatora Platformy Zakupowej z dnia 30 grudnia 2024 r. miało wynikać, że: „Problem techniczny jaki napotkał Wykonawca P.U.H. RAJBUD Sp. z o. o. był problemem stałym, który zgodnie z informacjami uzyskanymi od administratora systemu istniał od początku w zakresie niniejszego Wykonawcy”, − problem ten miał polegać na tym, że: „Pierwsza runda została utworzona 2024-10-18 i wtedy też, użytkownik o loginie wchamerski przystąpił do rfx. Podczas przystąpienia nastąpiło zapętlenie na bazie co spowodowało 3 krotne dodanie wpisu do bazy danych do tabeli Rfxparticipant w bardzo krótkich odstępach czasowych”, − „Problem z dodaniem oferty nastąpiłby już od rundy pierwszej ale próby takie zostały podjęte dopiero w ostatniej rundzie 5. Dodanie się kilkukrotnie do postępowania zostało przez nas przetestowane i nie znaleźliśmy możliwości aby takiej akcji dokonać w sposób odtwarzalny z samej PZ. Dodatkowo przy najbliższej aktualizacji wprowadzimy dodatkowe zabezpieczenie do BD przed powieleniem wpisów w tabeli Rfxparticipant”. Odwołujący wskazał, że z zaprezentowanej kolejności zdarzeń problem pojawił się już w dniu 18 października 2024 r. (dzień wszczęcia postępowania – pierwsza „runda” zgodnie z nomenklaturą, którą posługuje się operator platformy), podczas przystąpienia wykonawcy RAJBUD do postępowania i polegał na powieleniu „wpisów” w tabelitabeli Rfxparticipant (baza uczestników, którzy zgłosili przystąpienie do postępowania). Wykonawca RAJBUD już od dnia 18 października 2024 r. miał więc świadomość (albo przynajmniej mógł mieć świadomość) co do powielenia wpisów w bazie, co wynika ze zrzutów ekranu przesłanych Zamawiającemu w wiadomości e-mail z godz. 10:57 w dniu 20 grudnia 2024 r. – po zalogowaniu do Platformy Zakupowej wykonawca RAJBUD widział 3 odnośniki (linki) do tego samego postępowania. Czyli od dnia 18 października 2024 r., tj. od momentu wszczęcia postępowania i przystąpienia przez wykonawcę RAJBUD do postępowania wykonawca ten powinien mieć świadomość występowania problemu, skoro w widoku z poziomu Platformy Zakupowej to samo postępowanie było dostępne w 3 osobnych odnośnikach (linkach). Oznacza to, że gdyby wykonawca RAJBUD zachował należytą staranność, tj. zgłosił operatorowi platformy fakt, że po zalogowaniu widzi trzy odnośniki do tego samego postępowania, to problem mógłby zostać niezwłocznie usunięty. Z wyjaśnień Zamawiającego wynika natomiast, że wykonawca RAJBUD zalogował się do Platformy Zakupowej w dniu upływu terminu składania ofert (20 grudnia 2024 r., godz. 11:00), o godzinie 10:24, a następnie wielokrotnie logował się w krótkich odstępach czasu (łącznie 14 logowań między godziną 10:24 a godziną 10:57). Jednocześnie dane dotyczące logowania się wykonawcy RAJBUD nie potwierdzają, że podejmował on próby złożenia oferty już od godz. 9:30. Z wyjaśnień operatora platformy wynika, że: „Problem został namierzony i rozwiązany (usunięcie nadmiarowych wpisów – utworzenie kolejnej rundy przeniesie prawidłowo pojedynczy wpis dla wykonawcy)”. Rozwiązania problemu było zatem możliwe po przesłaniu operatorowi platformy zrzutów ekranu. Gdyby więc wykonawca RAJBUD zgłosił problem (o którym wiedział lub mógł wiedzieć) wcześniej albo przystąpiłby do złożenia oferty z odpowiednim wyprzedzeniem, a nie na 30 minut przed upływem terminu składania ofert, to zdaniem Odwołującego problem mógłby zostać z łatwością rozwiązany. Odwołujący dodał, że w trakcie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, jako podmioty prowadzące profesjonalną działalność gospodarczą, zobowiązane są do zachowania należytej staranności przy każdych podejmowanych przez nich czynnościach. Takie stanowisko potwierdza również sam Zamawiający, który w wyjaśnieniach z dnia 26 lutego 2025 r. wskazał, że: „Czy gdyby wykonawca zgłosił problem wcześniej (np. o godzinie 9:30), to czy możliwe byłoby jego usunięcie, a jeżeli tak to w jakim czasie? Taka szansa oczywiście by istniała – sam zrzut ekranu, o który m. in. konsultanci opierali analizę techniczną otrzymali chwilę przed godziną 13:00, przy czym żądanie konsultanta dostarczenia zrzutu miało miejsce o godz. 11:09”. Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca RAJBUD bierze udział w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego na Platformie Zakupowej i znane są mu (albo przynajmniej powinny być mu znane) zasady działania tej Platformy. Ponadto z samego SW Z (rozdział 14. Sposób przygotowania i złożenie oferty, dokumentów i oświadczeń, porozumiewania się z zamawiającym) wynika obowiązek wykonawcy zapoznania się z zasadami działania Platformy Zakupowej, w tym m. in.: 1) obowiązek zapoznania się z opisem korzystania z Platformy Zakupowej przez wykonawców zawartym w Podręczniku dla Wykonawców: Wykonawca zobowiązany jest do zapoznania się ze sposobem działania Platformy Zakupowej oraz treścią Podręcznika dla Wykonawców i postępowania zgodnie z jego wytycznymi (pkt. 14.3 SW Z), 2) obowiązek uwzględnienia czasu wymaganego dla złożenia oferty: Zamawiający zaleca aby wykonawca zamierzający złożyć ofertę w postępowaniu przystąpił do jej przygotowania I złożenia, uwzględniając czas niezbędny do prawidłowego wykonania wszystkich czynności opisanych w SWZ (pkt. 14.12 SWZ). Odwołujący podkreślił, że w trakcie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, jako podmioty prowadzące profesjonalną działalność gospodarczą, zobowiązane są do zachowania należytej staranności przy każdych podejmowanych przez nich czynnościach. Świadczy o tym definicja wykonawcy z art. 7 pkt 30 ustawy PZP. Wykonawcą będzie zatem ten podmiot, który oferuje określone usługi, dostawy lub roboty budowlane na rynku, lub też ubiega się w tym zakresie o zamówienie lub zawiera umowę, co przesądza o ściśle gospodarczym charakterze działalności wykonawcy. Przez wykonawcę zawsze należy rozumieć przedsiębiorcę a zatem podmiot prowadzący działalność gospodarczą oraz wpisany do CEIDG albo do KRS. Uznanie wykonawcy za przedsiębiorcę oznacza, że spoczywają na nim tożsame obowiązki oraz odpowiedzialność, co na każdym innym podmiocie prowadzącym działalność gospodarczą, a w konsekwencji, działania i zaniechania wykonawcy są oceniane z uwzględnieniem „miernika należytej staranności”, a w przypadku wykonawców (przedsiębiorców) miernika podwyższonej staranności wynikającej z faktu prowadzenia działalności profesjonalnej, o którym mowa w art. 355 § 2 Kodeksu Cywilnego. Obowiązek ten oznacza, że przy każdym podejmowanym przez wykonawcę działaniu, w szczególności składaniu oferty, należałoby zachować standardy należytej staranności z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego charakteru prowadzonej przez wykonawcę działalności. Należyta staranność wykonawcy określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do skrupulatności i rzetelności w ramach czynności podejmowanych w ramach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Taka podwyższona należyta staranność obejmuje nie tylko czynności prawne (zgodność składanych oświadczeń woli czy wiedzy ze stanem rzeczywistym), ale również czynności faktyczne czy techniczne związane z udziałem w postępowaniu, takie jak śledzenie zmian SW Z, odpowiedzi na pytania wykonawców czy w końcu samą czynność złożenia oferty w postępowaniu. W stanie faktycznym tej sprawy, w którym wyjaśnienia operatora platformy nie są jednoznaczne, a z przekazanych informacji wynika, że problem, który uniemożliwił złożenie oferty, występował już od momentu przystąpienia wykonawcy RAJBUD do postępowania Zamawiający powinien był ustalić jaki model / wzorzec staranności powinien był zachować wykonawca RAJBUD tak, aby ustalić czy wykonawca podjął wszelkie możliwe kroki i działania, aby móc skutecznie złożyć ofertę albo czy mógł podjąć działania, które umożliwiłby mu złożenie oferty przed upływem terminu składania ofert. W kontekście udziału wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego elementem koniecznym jest ustalenie, czy działaniu albo zaniechaniu wykonawcy można przypisać cechy lekkomyślności lub niedbalstwa, a więc sytuacji, w której wykonawca zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do nieprawidłowości, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć, albo wręcz rażącego niedbalstwa, czemu służy ustalenie standardu (wzorca) staranności jakim powinien wykazać się wykonawca. Wykonawca RAJBUD już od momentu przystąpienia do postępowania (tj. 18 października 2024 r.) logując się na Platformie Zakupowej wiedział albo przynajmniej mógł wiedzieć, że jego konto zostało trzykrotnie przypisane do tego samego postępowania, o czym świadczył zrzut ekranu przesłany Zamawiającemu przez wykonawcę RAJBUD dopiero w dniu 20 grudnia 2024 r. o godz. 10:57. Komunikat ten widoczny był dla wykonawcy RAJBUD już od samego początku Postępowania, co potwierdziła informacja pozyskana przez Zamawiającego od operatora Platformy Zakupowej. Oznacza to, że wykonawca RAJBUD, dochowując należytej staranności, mógł z łatwością dostrzec, że wystąpił błąd, który należy z odpowiednim wyprzedzeniem rozwiązać, tak aby nie przeszkodził czy nie uniemożliwił złożenia oferty. O zaniedbaniu wykonawcy RAJBUD i zbyt późnym zgłoszeniu napotkanego problemu świadczy również informacja, że „problem z dodaniem oferty nastąpiłby już od rundy pierwszej ale próby takie zostały podjęte dopiero w ostatniej rundzie 5”. Ponadto zdaniem Odwołującego wzorzec należytej staranności wykonawcy, który bierze udział w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, narzuca podejmowanie czynności z wyprzedzeniem, które umożliwia skuteczne przystąpienie do postępowania / złożenie oferty. Z uwagi na to, że praktycznie wszystkie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone są za pośrednictwem platform zakupowych profesjonalni wykonawcy z odpowiedni wyprzedzeniem przystępują do poszczególnych czynności, w szczególności tak ważnych jak złożenie oferty w postępowaniu. Profesjonalny wykonawca bierze zatem pod uwagę nie tylko czas potrzebny na dodanie plików z ofertą na platformie zakupowej czy wypełnienie formularza ofertowego na platformie zakupowej i wysłanie oferty, ale również bierze pod uwagę możliwość wystąpienia ewentualnych przeszkód czy problemów. Natomiast jak wynika z informacji udostępnionych przez Zamawiającego wykonawca RAJBUD zalogował się na Platformie Zakupowej na 30 minut przed upływem terminu składania ofert, co uniemożliwiło temu wykonawcy złożenie oferty. Z uwagi na fakt, że problem został rozwiązany po przesłaniu operatorowi platformy zrzutu ekranu z widoku Platformy Zakupowej przez wykonawcę RAJBUD, operator platformy był w stanie usunąć problem w krótkim czasie, ale z powodu tego, że wykonawca RAJBUD przesłał zrzuty ekranu 2 godziny po upływie terminu składania ofert, zamiast zaraz po wykryciu awarii, to problem nie został rozwiązany przed terminem składania ofert. Według Odwołującego wykonawca działając na rynku zamówień publicznych powinien zdecydowanie zdawać sobie sprawę z tego, że złożenie oferty wymaga odpowiedniej staranności, a każdy ewentualny błąd może przełożyć się na odrzucenie oferty, która nie podlega uzupełnieniom czy też wyjaśnieniom. Czynników tych nie uwzględnił jednak wykonawca RAJBUD, który zaledwie kilkadziesiąt minut przed upływem terminu składania ofert zalogował się na Platformę Zakupową i przystąpił do złożenia oferty. Odwołujący ocenia takie działanie konkurenta jako nieprofesjonalne, zwiększające ryzyko błędu oraz zmniejszające możliwości reagowania na ewentualne błędy techniczne. Poza tym zdaniem Odwołującego wykonawca RAJBUD z dużym prawdopodobieństwem mógł sam przyczynić się do wystąpienia problemu, w szczególności poprzez wielokrotne próby logowania się do tej samej witryny z dwóch przeglądarek, tj. z Chrome oraz z Edge, a także używanie różnych urządzeń lub logowanie się z różnych sieci. Z Podręcznika dla Wykonawców dostępnego na Platformie Zakupowej wynika, że równoczesne logowanie na kilku urządzeniach (o czym w przypadku wykonawcy RAJBUD świadczą różne numery IP przypisane do poszczególnych logowań) może prowadzić do powstania nieprawidłowości w przebiegu uruchomionych procesów, podobnie jak niezakończenie sesji poprzez wylogowanie się z serwisu oraz równoległa próba logowania na innym urządzeniu albo w innej przeglądarce internetowej. Okoliczności te powinny zostać zbadane przez Zamawiającego, ocenione oraz zweryfikowane wspólnie z operatorem Platformy Zakupowej, tj. czy miały albo czy hipotetycznie mogły mieć wpływ na możliwość złożenia oferty przez wykonawcę RAJBUD. W ocenie Odwołującego bez znaczenia jest to, że wykonawca RAJBUD uprzednio wniósł wadium w kwocie 340 000 zł 00 gr na rachunek bankowy Zamawiającego, ponieważ okoliczność ta potwierdza jedynie chęć ubiegania się o zamówienie, a nie fakt braku złożenia oferty z przyczyn niezależnych od wykonawcy RAJBUD. Odwołujący podsumował, że odpowiedzialność za brak możliwości złożenia oferty ponosi zatem tylko wykonawca RAJBUD, gdyż dopuszczając się lekkomyślności lub niedbalstwa nie dochował minimalnym wymogom stawianych wykonawcom, działającym jako profesjonalne podmioty gospodarcze, a zatem zobowiązanych do zachowania należytej staranności przy wszelkich podejmowanych przez nich działaniach. W odniesieniu do podstawy prawnej czynności unieważnienia postępowania, gdzie Zamawiający powołał się na art. 225 pkt 6 i art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, Odwołujący podał, że w postępowaniu złożono 6 ofert, a tym samym 6 innych wykonawców nie miało problemu z przystąpieniem do postępowania i złożeniem oferty z odpowiednim wyprzedzeniem. Z informacji dostępnych w ramach postępowania nie wynika również, aby inni wykonawcy niż wykonawca RAJBUD napotkali jakiekolwiek problemy, które uniemożliwiłby im złożenie oferty. Dowodzi to tego, że „problem” wykonawcy RAJBUD miał charakter jednostkowy, a zachowując należytą staranność wykonawcy byli w stanie skutecznie złożyć ofertę w postępowaniu, natomiast sam wykonawca RAJBUD przy zachowaniu należytej staranności byłby w stanie zidentyfikować oraz usunąć przeszkodę, która uniemożliwiła mu złożenie oferty. W tym kontekście w opinii Odwołującego nie sposób zakwalifikować jednostkowy problem jednego wykonawcy jako „niemożliwą do usunięcia wadę postępowania”, w dodatku taką, która „uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego”. Ponadto nawet gdyby uznać brak możliwości złożenia oferty przez wykonawcę RAJBUD za okoliczności leżące po stronie Zamawiającego (Platformy Zakupowej), to taka wada nie powoduje automatycznie niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu, a przynajmniej Zamawiający nie wykazał wystąpienia wszystkich przesłanek opisanych w art. 255 pkt 6 ustawy PZP, w tym związku pomiędzy taką wadą, a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Poza tym Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy PZP taka wada musiałaby uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie Zamawiający odwołał się do przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który odnosi się jednak nie do jednostkowych problemów wykonawców ze złożeniem oferty, czy każdego naruszenia przepisów ustawy PZP, ale do wad postępowania związanych z naruszeniem przez zamawiającego obowiązków publikacyjnych dotyczących wszczęcia lub prowadzenia postępowania, tj. przeprowadzenie postępowania bez publikacji ogłoszenia o wszczęciu postępowania albo publikacji zmian w zakresie postępowania w odpowiednim publikatorze, a takie wady w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu jednak nie wystąpiły. Jednocześnie dokonując oceny, czy postępowanie obarczone jest nieusuwalną wadą Zamawiający powinien wziąć pod uwagę to, czy wykonawca RAJBUD, z uwagi na cenę oferty, w ogóle miałby szansę na uzyskanie zamówienia albo czy byłby w ogóle zainteresowany wzięciem udziału w ponownym postępowaniu. Oferty 6 wykonawców oraz oferowane przez nich ceny są jawne (zostały podane podczas otwarcia ofert), co skutecznie obniża możliwość konkurowania wykonawców w kolejnym, ponowionym postępowaniu. Odwołujący zauważył również, że wykonawca RAJBUD przesłał Zamawiającemu ofertę przed upływem terminu składania ofert (e-mail z dnia 20 grudnia 2024 r., godz. 10:53) za pomocą serwisu do wymiany plików (wetransfer.com), a tym samym Zamawiający mógł tę ofertę pobrać, np. już po upływie terminu składania ofert w postępowaniu tak, aby ustalić zaoferowaną przez tego wykonawcę cenę ofertową i jednocześnie możliwe było ustalenie czy wykonawca RAJBUD znając ceny ofertowe, w ogóle byłby zainteresowany ponownym wzięciem udziału w postępowaniu, co nie pozostaje bez znaczenia dla oceny czy Zamawiający powinien dążyć do unieważnienia postępowania. Odwołujący zakłada z dużym prawdopodobieństwem, że wykonawca RAJBUD utracił zainteresowanie zamówieniem, ponieważ jego oferta nie była najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu i nie byłby w stanie zaoferować bardziej korzystnych warunków zamówienia – na co wskazuje to, że nie korzystał ze środków ochrony prawnej i nie zaskarżył czynności Zamawiającego dotyczącej otwarcia ofert, tylko wystąpił do Zamawiającego o zwrot wadium. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, ponieważ nie została spełniona żadna wynikająca z art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która by uniemożliwiała merytoryczne rozpoznanie odwołania Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 marca 2025 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z: − odpowiedzi Zamawiającego z 26 lutego 2025 r. na wnioski o przekazanie dodatkowych informacji wraz z załącznikami, − wiadomości e-mail wykonawcy RAJBUD z dnia 20 grudnia 2024 r. g. 10:53, 10.57 i 12:51, oraz z dnia 23 grudnia 2024 r. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem 2 pkt 2.1 SW Z przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie oraz wykonanie robót dla linii kolejowej nr 144 na odcinku od km 45,100 do km 74,160. Całość przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie następujących elementów: 1) Dokumentacji projektowej, w tym: a) projektu budowlanego wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego, b) uzyskanie niezbędnych decyzji administracyjnych, c) opracowanie projektu wykonawczego, d) opracowanie dokumentacji powykonawczej, w tym geodezyjnej dokumentacji powykonawczej, 2) i robót w zakresach: a) nawierzchnia, b) urządzenia sterowania ruchem kolejowym (srk), c) urządzenia i systemy telekomunikacyjne, d) sieć trakcyjna wraz z zasilaniem, e) urządzenia i układy elektroenergetyki do 1 kV, f) obiekty inżynieryjne, g) przejścia i przejazdy, 3) przeprowadzenie procesu oceny zgodności podsystemu strukturalnego „Sterowanie – urządzenia przytorowe” w zakresie objętym zamówieniem na każdym etapie (projektowania, budowy i końcowych prób podsystemu) i przekazanie odpowiednich deklaracji weryfikacji WE i certyfikatów weryfikacji WE dla podsystemów. Po siódmej zmianie SW Z z dnia 11 grudnia 2024 r. ostateczny termin składania ofert wraz z wymaganymi dokumentami poprzez Platformę Zakupową został wyznaczony na dzień 20 grudnia 2024 r., godz. 10:00. Oferty w postępowaniu złożyło skutecznie 6 wykonawców: 1) Odwołujący na kwotę 64 501 200 zł 00 gr 2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: TORHAMER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni i Komunikacyjne Zakłady Automatyki Trans-Tel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pobiedziskach na kwotę 68 797 658 zł 98 gr, 3) wykonawca TRAKCJA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na kwotę 74 707 745 zł 02 gr, 4) wykonawca STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie na kwotę 77 594 475 zł 52 gr, 5) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, SBM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu i SBM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu na kwotę 81 084 732 zł 43 gr, 6) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: INFRAKOLSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Jaworze i LW Z Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żórawinie na kwotę 81 500 707 zł 74 gr. Izba ustaliła ponadto, że w dniu 20 grudnia 2024 r., co najmniej od godz. 10:24 ofertę w tym postępowaniu próbował złożyć wykonawca RAJBUD. Wykonawca ten w tym dniu pomiędzy godziną 10:24 a 10:57 co najmniej czternastokrotnie logował się na swoje konto na Platformie Zakupowej. O godzinie 10:53 przesłał na adres e-mail Zamawiającego a. link do strony wetransfer.com, na którym znajdował się plik o pojemności 33,6 MB. Plik ten nie został pobrany przez Zamawiającego, natomiast link do pliku wygasł w dniu 23 grudnia 2024 r. Z kolei o godz. 10:57 wykonawca RAJBUD ponownie przesłał na adres e-mail Zamawiającego a. link do strony wetransfer.com wraz ze zrzutami ekranu z Platformy Zakupowej i poinformował, że nie jest w stanie od godz. 9.30 złożyć dokumentów na Platformie. Następnie w dniu 20 grudnia 2024 r. o godz. 12:51 wykonawca RAJBUD przesłał do podmiotu prowadzącego Platformę Zakupową Zamawiającego Marketplanet na adres e-mail pomoc-pz2@marketplanet skargę wraz z informacją o problemach technicznych Platformy Zakupowej związanych z brakiem możliwości złożenia oferty. Celem potwierdzenia awarii wykonawca RAJBUD przekazał zrzuty ekranu z Platformy Zakupowej i poinformował, że po zalogowaniu się na swoje konto na Platformie, przejściu do odpowiedniego postępowania (numer postępowania 9090/IREZA4/16989/04602/24/P), a następnie próbie przejścia do karty złożenia formularza ofertowego – wyświetlał mu się komunikat o następującej treści: „Próba wykonania akcji zakończyła się niepowodzeniem. Prosimy o kontakt z administratorem systemu”. Wykonawca RAJBUD przedstawił też informację na temat prób kontaktu na następujące numery kontaktowe: o godz. 10:33 na nr tel. 22 576 88 00, o godz. 10:34 na nr tel. 22 257 22 23 i o godz. 10:40 na nr tel. 22 576 87 56. W dniu 23 grudnia 2024 r. o godz. 9:28 wykonawca RAJBUD otrzymał odpowiedź od podmiotu prowadzącego Platformę Zakupową Zamawiającego Marketplanet, że do terminu składania ofert z przyczyn technicznych nie miał możliwości złożenia oferty. Ponadto administrator systemu w odpowiedzi na wiadomość wykonawcy RAJBUD poinformował, że ustalenie stanu faktycznego i podjęcie środków zaradczych było możliwe po nadesłaniu zrzutu ekranu z Platformy Zakupowej o godzinie 12:51, natomiast nie było takiej możliwości podczas rozmowy telefonicznej, która rozpoczęła się o godzinie 10:40. Ponadto w dniu 30 grudnia 2024 r. Zamawiającemu został przekazany przez podmiot prowadzący Platformę Zakupową Marketplanet raport dotyczący błędu jaki wystąpił na tej Platformie podczas składania oferty przez wykonawcę RAJBUD, który uniemożliwił złożenie temu wykonawcy oferty do godz. 11:00 w dniu 20 grudnia 2024 r. Problem techniczny, który napotkał wykonawca RAJBUD, był problemem stałym, który zgodnie z informacjami uzyskanymi od administratora systemu istniał od początku w zakresie tego wykonawcy. Administrator systemu napisał, że: „Pierwsza runda została utworzona 2024-10-18 i wtedy też, użytkownik o loginie wchamerski przystąpił do rfx. Podczas przystąpienia nastąpiło zapętlenie na bazie co spowodowało 3 krotne dodanie wpisu do bazy danych do tabeli Rfxparticipant w bardzo krótkich odstępach czasowych (…) Problem z dodaniem oferty nastąpiłby już od rundy pierwszej ale próby takie zostały podjęte dopiero w ostatniej rundzie 5. Dodanie się kilkukrotnie do postępowania zostało przez nas przetestowane i nie znaleźliśmy możliwości aby takiej akcji dokonać w sposób odtwarzalny z samej PZ. Dodatkowo przy najbliższej aktualizacji wprowadzimy dodatkowe zabezpieczenie do BD przed powieleniem wpisów w tabeli Rfxparticipant. Tworzenie każdej kolejnej rundy opiera się na mechanizmie przenoszenia wykonawców z poprzedniej a co za tym idzie również ich wpisów w BD co w tym przypadku powodowało dodawania każdorazowo 3 wpisów do firmy RAJBUD. Zgłoszenie problemu na pół godziny przed zakończeniem zbierania ofert nie wystarczyło aby dostarczyć rozwiązanie. Problem został namierzony i rozwiązany (usunięcie nadmiarowych wpisów – utworzenie kolejnej rundy przeniesie prawidłowo pojedynczy wpis dla wykonawcy) po godzinie 11 co uniemożliwiło już złożenie oferty”. Następnie Zamawiający w dniu 19 lutego 2025 r. unieważnił postępowanie przetargowe na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, natomiast w uzasadnieniu faktycznym swojej czynności wskazał, że: „W niniejszym postępowaniu Wykonawca P.U.H. RAJBUD Sp. z o. o. do terminu składania ofert z przyczyn technicznych leżących po stronie Zamawiającego nie miał możliwości złożenia oferty w niniejszym postępowaniu. Wskutek uniemożliwienia złożenia przez ww. Wykonawcę oferty w związku z nieprawidłowym działaniem systemu – Platformy zakupowej, doszło do naruszenia przepisów regulujących prowadzenie postępowania (wada postępowania) art. 16 ustawy Pzp. oraz art. 64 ustawy Pzp, co spowodowało, że ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania wskazana w art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp. W wyniku awarii technicznej uniemożliwiającej złożenie oferty Wykonawcy P.U.H. RAJBUD Sp. z o. o. naruszono podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych dotyczące konieczności zapewnienia równego traktowania Wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 21 marca 2025 r. oraz zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów prawa: − art. 16 ustawy PZP – określający podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny, − art. 17 ust. 1 ustawy PZP – który stanowi, że Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, − art. 255 pkt 6 ustawy PZP – który stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, − art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP – zgodnie z którym umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, − art. 355 § 2 Kodeksu Cywilnego, który stanowi, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Stan faktyczny w sprawie nie był sporny między stronami, sporna była jego ocena w kontekście przesłanek unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. W ocenie Izby żaden z zarzutów odwołania nie był uzasadniony, zaś czynność Zamawiającego polegającą na unieważnieniu przedmiotowego postępowania była w okolicznościach tej sprawy prawidłowa. Odnosząc się do zarzutu podstawowego odwołania dotyczącego naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy PZP w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 355 § 2 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 16 ustawy PZP, to Zamawiający wykazał przedstawionymi informacjami i dowodami, że w funkcjonowaniu Platformy Zakupowej Marketplanet w odniesieniu do konta użytkownika wykonawcy RAJBUD wystąpiły poważne błędy systemowe polegające na zapętleniu na bazie skutkującym trzykrotnym dodaniem wpisów do bazy danych. Stwierdzona wadliwość w działaniu Platformy Zakupowej uniemożliwiła skuteczne złożenie oferty przez wykonawcę RAJBUD. Nie ma racji Odwołujący, że wykonawca RAJBUD nie dochował należytej staranności przy składaniu oferty i korzystaniu z Platformy Zakupowej i że to było zasadniczą przyczyną niemożności złożenia przez niego oferty w terminie składania ofert. Sytuacja wygląda odwrotnie, ponieważ to właśnie na Zamawiającym spoczywa obowiązek zapewnienia prawidłowego funkcjonowania Platformy Zakupowej, za pośrednictwem której prowadzone jest postępowanie, przez cały czas trwania tego postępowania, w tym od momentu opublikowania ogłoszenia o zamówieniu aż do momentu upływu terminu składania ofert przez wykonawców. Izba stwierdza, że przepisy prawa nie kreują obowiązku złożenia oferty przez wykonawców w jakimś terminie poprzedzającym upływ terminu składania ofert, wykonawcy mogą więc to uczynić za przysłowiowe pięć dwunasta. W tej sprawie wykonawca RAJBUD podjął czynności zmierzające do złożenia oferty poprzez Platformę Zakupową na około 36 minut przed upływem terminu składania ofert, co w ocenie Izby w okolicznościach tej sprawy było wystarczające dla skutecznego złożenia oferty, przy założeniu prawidłowego działania systemu informatycznego. Sama czynność przesłania za pomocą Platformy Zakupowej plików obejmujących ofertę i załączniki nie powinna bowiem trwać dłużej niż kilka, kilkanaście minut, natomiast w tym przypadku zakończyła się niepowodzeniem z uwagi na stwierdzony błąd systemu informatycznego, którego administratora systemu nie był w stanie naprawić w terminie umożliwiającym wykonawcy RAJBUD złożenie oferty. Wbrew twierdzeniom Odwołującego zostały spełnione opisane w art. 255 pkt 6 ustawy PZP przesłanki do unieważnienia postępowania. Aby można było unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wskazanej podstawie prawnej niezbędne jest łączne wystąpienie trzech przesłanek: 1) musi wystąpić wada, 2) która ma charakter nieusuwalny i 3) której wystąpienie uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przedmiotowej sprawie niewątpliwie miała miejsce wada w funkcjonowaniu Platformy Zakupowej, z powodu której wykonawca RAJBUD nie mógł złożyć w sposób skuteczny oferty w postępowaniu przed upływem terminu składania ofert i której po zgłoszeniu przez tego wykonawcę Zamawiającemu i administratorowi systemu nie udało się naprawić przed upływem terminu składania ofert. W orzecznictwie Izby nie budzi wątpliwości, że awaria platformy zakupowej i jej nieprawidłowe funkcjonowanie, które uniemożliwia wykonawcy złożenie oferty, stanowi nieusuwalną wadę postępowania, która uzasadnia jego unieważnienie. Bezzasadny okazał się również zarzut ewentualny odwołania dotyczący art. 255 pkt 6 ustawy PZP w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 355 § 2 Kodeku Cywilnego w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Odwołujący nie wykazał we wniesionym środku ochrony prawnej jakimi to czynnościami wykonawca RAJBUD miałby samoczynnie doprowadzić do wadliwego działania Platformy Zakupowej Marketplanet. Twierdzenia Odwołującego o wielokrotnym logowaniu wykonawcy RAJBUD z różnych urządzeń przy jednoczesnym brak wcześniejszego wylogowania w sposób wpływający negatywnie na działanie Platformy Zakupowej, czy zauważenia przez tego wykonawcę zwielokrotnionych linków na koncie użytkownika dotyczącym tego postępowania dużo wcześniej aniżeli w dniu, w którym upływał termin składania ofert, nie zostały udowodnione, stanowią one jedynie hipotezy. Izba podkreśla, że wykonawca RAJBUD nie miał prawnego obowiązku złożenia oferty jeden dzień czy jeden tydzień wcześniej, mógł to uczynić tuż przed upływem terminu składania ofert. To na Zamawiającym jako organizatorze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego spoczywał obowiązek zapewnienia niezakłóconego działania Platformy Zakupowej przez cały czas, w którym wykonawcy mogli składać oferty w postępowaniu. Mając powyższe na uwadze zarówno zarzut podstawowy odwołania, jak i ewentualny, jako zarzuty niezasadne podlegały oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono zgodnie z jego wynikiem, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z​ § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z racji tego, że żaden z zarzutów odwołania nie znalazł potwierdzenia w dokumentacji sprawy odwoławczej, w związku z czym odwołanie zostało w całości oddalone, Odwołujący powinien zwrócić Zamawiającemu koszty tego postępowania odwoławczego w wysokości 3779 zł 00 gr. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 57/23 Sygn. akt: KIO 60/23 Sygn. akt: KIO 85/23 WYROK z dnia 23 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Danuta Dziubińska Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2023 r. przez odwołujących: A. wykonawcę TORPOL S.A., ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań (KIO 57/23), B. wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie (KIO 60/23), C. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa oraz Trakcja System sp. z o.o., Al. Lipowa 3, 53-124 Wrocław (KIO 85/23), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, w imieniu którego działa Centrum Realizacji Inwestycji, Region Śląski, ul. 3 Maja 16, 41-200 Sosnowiec, przy udziale: 1) wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 57/23 po stronie odwołującego, 2) wykonawcy TORPOL S.A., ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 60/23 po stronie odwołującego, 3) wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa oraz Trakcja System sp. z o.o., Al. Lipowa 3, 53-124 Wrocław, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 57/23 i KIO 60/23 po stronie zamawiającego, 4) wykonawcy ZUE S.A., ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 85/23 w zakresie zarzutu dotyczącego Kierownika robót sterowania ruchem kolejowym, 2. oddala odwołania o sygn. akt KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23 w pozostałym zakresie, 3. w sprawie KIO 57/23 kosztami postępowania obciąża odwołującego: TORPOL S.A., ul. Św. Michała 43, 61119 Poznań, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4. w sprawie KIO 60/23 kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 5. w sprawie KIO 85/23 kosztami postępowania obciąża odwołującego: konsorcjum PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa oraz Trakcja System sp. z o.o., Al. Lipowa 3, 53-124 Wrocław, i: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 57/23 Sygn. akt: KIO 60/23 Sygn. akt: KIO 85/23 UZASADNIENIE Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, w imieniu którego Centrum Realizacji Inwestycji, Region Śląski, ul. 3 Maja 16, 41-200 Sosnowiec, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji podróżnych na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Południowe w ramach projektu Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, Etap I: linia E 65 na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Płd. – Katowice – Katowice Piotrowice”, numer referencyjny 9090/IREZA4/23327/00081/22/P. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17.01.2022 r., nr 2022/S 011-025030. W dniu 09.01.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania następujących wykonawców: A. wykonawca TORPOL S.A., ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań (dalej: „odwołujący TORPOL”) - KIO 57/23, B. wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie (dalej: „odwołujący INTERCOR”) - KIO 60/23, C. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa oraz Trakcja System sp. z o.o., Al. Lipowa 3, 53-124 Wrocław (dalej: odwołujący PORR”) - KIO 85/23. Ad. A. Odwołujący TORPOL zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, ponieważ zawiera błędy w obliczeniu ceny, podczas gdy oferta takiego błędu nie zawiera, a odwołujący skalkulował ofertę w sposób zgodny z treścią SWZ (w szczególności Rozdziałem 12 IDW, punkt 12.8 IDW), co również prowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i przejrzystości, 2) art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 k.c. w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie wykładni punktu 12.8 IDW w sposób sprzeczny z jego literalną treścią oraz w sposób oderwany od kontekstu pozostałych zapisów IDW oraz PFU, co doprowadziło do niezaproszenia odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, przeprowadzenia jej bez udziału odwołującego oraz odrzucenia jego oferty, co również prowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i przejrzystości, 3) art. 225 pkt 6 w zw. z art. 16 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez określenie przez zamawiającego zapisów SWZ (punktu 12.8 IDW) w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i przejrzystości (względnie dokonania wyjaśnienia punktu 12.8 IDW po otwarciu ofert, więc naruszenie również art. 137 ust. 1 Pzp), w zakresie który ma istotne znaczenie dla sposobu obliczenia ceny oferty w ramach Opcji nr 1, bowiem w informacji otrzymanej od zamawiającego w dniu 30 grudnia 2022 roku o odrzuceniu oferty, odwołujący został poinformowany, że cena Opcji nr 1 powinna być obliczona od sumy części A i części B, które zamawiający definiuje jako zamówienie podstawowe, podczas gdy w literalnej treści SWZ sposób obliczenia ceny ofertowej nie został sprecyzowany przez zamawiającego wystarczająco szczegółowo, co doprowadziło do przyjęcia przez wykonawców odmiennych metod kalkulacji ceny i doprowadziło do braku porównywalności złożonych przez nich ofert. W szczególności odwołujący TORPOL podniósł, co następuje. „(…) przedmiotowe zamówienie składa się z: Część A – realizacja robót budowlanych w oparciu o dokumentację Zamawiającego; Część B – zaprojektowanie i realizacja robót budowlanych dla branży SRK; Część C – elementy składające się na prawo opcji, tj. usługi pogwarancyjne dla branży SRK (Opcja 1) oraz dodatkowe roboty (Opcja 2). 4. Co ważne, to że Część B była przedmiotowo tożsama z Częścią C, Opcją nr 1 albowiem prawo Opcji nr 1 dotyczy realizacji dodatkowych usług gwarancyjnych dla robót wykonanych w ramach Części B. (…) 5. Ponadto dla każdej z części przyjęto różną formułę realizacji zamówienia. Część B i C obejmuje obowiązek zaprojektowania i wybudowania, natomiast część A realizowana będzie w oparciu o dokumentację przygotowaną przez Zamawiającego. (…) 6. W Rozdziale 12 IDW pod nazwą SPOSÓB OBLICZENIA CENY Zamawiający wyraźnie zróżnicował również sposób wynagradzania wykonawców. Zgodnie z punktami 12.4 – 12.5 IDW strona 32-33, Część A miała opierać się na modelu kosztorysowym i wyceniona miała być w oparciu o Przedmiary Robót (co jest konsekwencją przyjętej formuły realizacji „buduj”). Natomiast zgodnie z punktami 12.6 - 12.11 IDW strona 34, Część B i C miała opierać się na modelu ryczałtowym i wyceniona miała być w oparciu o Rozbicie Ceny Ofertowej (co również jest konsekwencją przyjętej formuły realizacji „projektuj i buduj”). Tak wyodrębnione części zamówienia nie zostały w żadnym innym zapisie IDW „połączone” tzn. Zamawiający wprost nie wyartykułował, że należy je odczytywać razem. Taka interpretacja stanowiłaby de facto zmianę SWZ. 7. W punkcie 12.8 IDW strona 34, który określał zakres obliczenia części ryczałtowej wynagrodzenia, Zamawiający wprowadził postanowienie o treści: „Sumaryczna wartość opcji nr 1 nie może być niższa niż 1% i nie może być wyższa niż 9% wartości netto zakresu podstawowego”. (…) 8. W ramach dokumentów zamówienia, Zamawiający przygotował plik o nazwie Podsumowanie przedmiarów i RCO.xlsx w którym wykonawcy mieli podać podsumowanie cen poszczególnych części zamówienia. Plik ten stanowił część oferty wykonawców. (…) 10. Wykonawca TORPOL S.A. przyjął cenę Opcji nr 1 na poziomie 6,63 % zakresu podstawowego obejmującego Część B. 11. Wartością stanowiącą punkt odniesienia w przypadku oferty Odwołującego była kwota 187 644 091,95 5 zł (suma kwot lp. 2+3 dla Części B). W tym kontekście należy zaznaczyć, że oferta Odwołującego w zakresie Opcji nr 1 mieści się w limicie narzuconym przez Zamawiającego zgodnie z pkt. 12.8 IDW (pomiędzy 1% a 9% wartości netto zakresu podstawowego). 12. W dniu 30 grudnia 2022 roku Odwołujący dowiedział się, że podstawą odrzucenia jego oferty jest art. 226 ust. 1 pkt. 10) Pzp tj. jego oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny. Podkreślam, że Odwołujący, wcześniej nie został powiadomiony przez Zamawiającego o braku zaproszenia do udziału w aukcji czy przyczynach odrzucenia oferty. 13. Uzasadniając faktyczne podstawy czynności odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający podał cyt. „w Ofercie TORPOL S.A. 1% wartości zakresu podstawowego jest równy 12.646.642,32 zł, wartość Opcji 1 wynosi 12.444.300,00 zł, zatem wartość Opcji nr 1 jest niższa od wartości 1% zakresu podstawowego.” (…) 3. Interpretacja postanowień SWZ prezentowana przez Zamawiającego prowadzi do wniosku, iż zakres podstawowy należałoby definiować jako sumę części A i części B. (…) 5. Jak wskazałem wyżej, Odwołujący prawidłowo przyjął cenę Opcji nr 1 na poziomie 6,63 % zakresu podstawowego obejmującego Część B, zatem prawidłowo zinterpretował SWZ w taki sposób, że określenie „zakres podstawowy” odnosi się do Części B. Wynika to z literalnego brzmienia treści SWZ (Rozdziału 2 i 12 IDW) oraz ma logiczne i praktyczne uzasadnienie, co wyjaśniam poniżej. 6. Odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p. może mieć miejsce, jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca wskazuje w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, kalkulując w niej czynności, które nie są objęte przedmiotem zamówienia, lub też nie uwzględnia we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien -to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania (…). 8. Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 30 grudnia 2022 roku nie wskazał (czego wymaga dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p.), elementów dla Opcji nr 1 których Odwołujący nie ujął w ofercie lub jakie czynności nieobjęte przedmiotem zamówienia skalkulował w Opcji nr 1 – co mogło powodować jej nieprawidłową kalkulację. 9. Analiza treści uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty wskazuje natomiast, że miało ono charakter czysto formalny, tzn. w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie dostosował się do jego interpretacji punktu 12.8 IDW (…) 10. Odwołujący podkreśla, że jego oferta w zakresie Opcji nr 1 była skalkulowana prawidłowo, na co składają się następujące fakty, dowodzone treścią SWZ oraz praktyką Zamawiającego: 1) Po pierwsze to, prawidłowość kalkulacji potwierdza definicja zakresu podstawowego, znajdująca się w Rozdziale 2, punkt 4 strona 15 TOM III SWZ, Część B - PFU. Zgonie z PFU zakres podstawowy obejmuje roboty budowlane branży SRK: „1) wykonanie dokumentacji projektowej (…), 2) wykonanie wszystkich (…), 3) świadczenie usług gwarancyjnych” dla Części B. W tym miejscu zaznaczam, że Część A opisana jest osobną dokumentacją budowlaną, stanowiąca TOM III SWZ Część A – PB, PW, STWIORB oraz Ekrany. Część A obejmuje roboty branży: torowej i podtorza, obiekty inżynieryjne, układy drogowe, tramwajowe, sieć trakcyjna, elektroenergetyka, perony, obiekty kubaturowe, sieci sanitarne i ciepłownicze (…) z wyłączeniem robót SRK jako zastrzeżonych dla Części B. Stąd sformułowanie użyte w punkcie 12.8 IDW odnoszące się do „wartości netto zakresu podstawowego” może dotyczyć jedynie wprost zdefiniowanego w PFU zakresu podstawowego dla Części B. Dowód: Tom III Część B PFU strona 15-16 (wyciąg). 2) Po drugie to, prawidłowość kalkulacji potwierdza konstrukcja Rozdziału 12 [Sposób obliczenia ceny] TOM I SWZ IDW, który określa sposób obliczenia ceny, zgodnie z którym Zamawiający dokonał podziału na część kosztorysową oraz ryczałtową tj.: - zakres obliczenia części kosztorysowej wynagrodzenia, gdzie znajduje się zakres podstawowy dla Części A (strona 32 -34 IDW) oraz - zakres obliczenia części ryczałtowej wynagrodzenia, gdzie znajduje się zakres podstawowy dla Część B jak i Opcji nr 1 (strona 34 IDW). Skoro ryczałtowym zakresem podstawowym jest Część B, to punkt 12.8 IDW umiejscowiony w rozdziale 12 IDW pod zakresem obliczenia części ryczałtowej wynagrodzenia, w ocenie Odwołującego odnosił się jedynie do ryczałtowej Części B (ergo z wyłączeniem kosztorysowej Części A, która znajduje się w części kosztorysowej rozdziału 12 IDW). Skoro zapisami SWZ doszło do narzucenia na wykonawców odmiennych sposobów kalkulacji ceny ofertowej, to po skalkulowaniu ceny dla części A (części kosztorysowej), Odwołujący odrębnie powinien skalkulować cenę dla części B i C (części ryczałtowej) i taka zasada wprost wynikająca z literalnego brzmienia rozdziału 12 IDW, nie może być pominięta przez Zamawiającego. Innymi słowy, skoro istnieje tożsamość sposobu wynagradzania dla Części B oraz Opcji nr 1 (rozliczanej ryczałtowo), to granica % wartości ryczałtowej Opcji nr 1 może odnosić się jedynie do zakresu podstawowego Części B (rozliczanej ryczałtowo). Odwrotne przyjęcie byłoby nielogiczne i sprzeczne z poprzednią praktyką Zamawiającego. Dowód: IDW dla postępowania nr 9090/IREZA4/23327/00081/22/P (wyciąg). 3) Po trzecie to, prawidłowość kalkulacji potwierdza tożsamość podziału sposobu wykonania robót. Roboty określone Opcją nr 1 są pochodną robót z Części B tj. Opcja nr 1 dotyczy tylko i wyłącznie usług pogwarancyjnych dla robót SRK, które to roboty SRK w warstwie projektowej, jak i wykonawczej opisane są w Części B. Logicznym i zrozumiałym wydaje się zatem, chęć Zamawiającego do ograniczenia procentowych limitów wartości robót Opcji nr 1 w zakresie usług gwarancyjnych, dla którego punktem odniesienia będzie wycena robót podstawowych – tożsamych co do branż SRK. Należy podkreślić, że Część A dotyczy zupełnie innego zakresu robót (co wskazałem wyżej), stąd Odwołujący nie powinien obliczyć wartości oferty dla Opcji nr 1 w odniesieniu do zakresu podstawowego Części A (brak tożsamości robót). Dowód: IDW dla postępowania nr 9090/IREZA4/23327/00081/22/P (wyciąg), Tom III Część B PFU strona 15-16 (wyciąg). 4) Finalnie, Odwołujący prawidłowości w kalkulacji oferty upatruje również w innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego. Na szczególną uwagę zasługuje postępowanie wszczęte po incydencie opisanym niniejszym odwołaniem (Ogłoszenie o zamówieniu numer 2022/S 252-734499 z dnia 30 grudnia 2022 r.), gdzie Zamawiający zdając sobie sprawę z niejednoznaczności zapisów Rozdziału 12 IDW, wyciągnął wnioski i jednoznacznie uregulował obowiązek kalkulacji Opcji nr 1 w punkcie 12.11 strona 36 IDW cyt. „nie może być niższa niż 1% i nie może być wyższa niż 9% sumarycznej wartości pozycji RCO netto Zakresu Podstawowego Części B (Podsumowanie RCO – Lp 3 „Zakres podstawowy - Łącznie poz. 1 i poz. 2”)”1 (podkreślenie własne). Taka praktyka dowodzi, że zasadą obliczania ceny dla opcji są prace z zakresu podstawowego, którego dana opcja dotyczy. Dowód: IDW dla postępowania nr 9090/IRZR3/24521/06699/22/P (wyciąg). 12. (…) Tym samym jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SWZ (a szerzej: zapisu punktu 12.8 IDW, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty w ramach Opcji nr 1), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawców, a więc na korzyść Odwołującego. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez Zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać wykonawców, ale Zamawiającego - jako autora tej dokumentacji. Przenosząc to na grunt przedmiotowej sprawy, to skoro zapis punktu 12.8 IDW mógł być różnie interpretowany przez wykonawców, Zamawiający podczas oceny ofert winien uwzględnić również interpretację Odwołującego i zaniechać odrzucenia jego oferty. (…) 1. Analiza ofert złożonych przez 7 wykonawców dowodzi, że aż trzy zostały odrzucone z uwagi na rzekomą niezgodność z limitami procentowymi narzuconymi przez Zamawiającego. Wykonawcy ZUE S.A., PORR S.A., BUDIMEX S.A. i konsorcjum Track Tec Construction sp. z o.o. prawdopodobnie w odmienny sposób zrozumieli zapisy punktu 12.8 IDW albo przyjmując założenia poczynione jak Odwołujący, ich cena Opcji nr 1 znalazła się „przypadkowo” w limicie, który dziś wskazuje Zamawiający. Analiza ofert złożonych przez Odwołującego i wykonawców PUT Intercor sp. z o.o. oraz Strabag sp. z o.o. dowodzi, że nie mamy do czynienia z jednostkowym przypadkiem, w którym jeden z wykonawców niewłaściwie przygotował ofertę. Ta druga grupa wykonawców przypisała sumaryczną wartość Opcji nr 1 do zakresu podstawowego Część B. Takie stan rzeczy dowodzi, że istniały dwie możliwości wyceny Opcji nr 1, a Zamawiający usilnie forsuje dziś jedną z nich, kajając przy tym tych trzech wykonawców. (…) 3. W ocenie Odwołującego oba sposoby wypełnienia tabeli cenowej były uprawnione. Analiza zapisów Rozdziału 12 IDW stanowiąca wskazówki wyliczenia ceny były bowiem niejednoznaczne, każdy z wykonawców zrozumiał je inaczej, co potwierdza matematyczna analiza ofert wykonawców dla wyceny Opcji nr 1. 4. W obecnej sytuacji nie można doprowadzić ofert do porównywalności, gdyż nie można ponownie złożyć ofert w postępowaniu oraz nie można ustalić, który sposób wypełniania RCO dla Opcji nr 1 tj. zastosowany przez Odwołującego czy innych nieodrzuconych wykonawców jest właściwy. Konsekwencją naruszenia art. 16 Pzp jest bezsprzeczne naruszenie ustawy Pzp, zatem w przypadku dalszego procedowania przez Zamawiającego w celu zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego nie może znikać z pola widzenia, że ewentualna umowa obarczona będzie wadą w postaci obligatoryjnej przesłanki do unieważnienia umowy wynikającej z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. (…)”. W związku z tym odwołujący TORPOL wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2) unieważnienia aukcji elektronicznej, 3) unieważnienia badania ofert złożonych w postępowaniu, 4) ponownego przeprowadzenia czynności badania ofert i zaproszenie odwołującego do udziału w aukcji, 5) ewentualnie unieważnienia postępowania z uwagi na to, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i przejrzystości, co skutkowało złożeniem przez wykonawców ofert nieporównywalnych. Ad. B. Odwołujący INTERCOR zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że w stosunku do odwołującego ziściły się przesłanki odrzucenia oferty z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, gdy tymczasem oferta odwołującego takiego błędu nie zawiera (zamawiający tego nie wykazał) oraz spełnia wszystkie wymogi SWZ (w tym, w szczególności, pozostaje zgodna z wymaganiami z rozdziału 12 Instrukcji dla Wykonawców w zakresie wartości Opcji nr 1), 2) art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 § 1 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wykładni pkt. 12.8 Instrukcji dla Wykonawców w sposób sprzeczny nie tylko z jego literalną treścią, ale również oderwany od okoliczności (wynikających z dokumentów postępowania), które powinny być wzięte pod uwagę na etapie interpretacji tego postanowienia, skutkujący zaniechaniem zaproszenia odwołującego do aukcji elektronicznej, przeprowadzeniem jej bez udziału odwołującego oraz odrzuceniem jego oferty, 3) ewentualnie, tj. na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, że sposób sporządzenia oferty przez odwołującego nie jest jedynym prawidłowym, a nie można zaakceptować sytuacji, w której różne oferty zbudowane są w oparciu o odmienne założenia kalkulacyjne - art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co zamawiający pominął, akceptując sytuację, w której oferty złożone w postępowaniu są nieporównywalne oraz, odrzucając ofertę odwołującego zamawiający, dopuścił się naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, 4) w konsekwencji art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W szczególności odwołujący INTERCOR podniósł, co następuje. „6. Na zakres zamówienia składają się: i) część A: realizacja robót budowlanych w odpowiednich zakresach, opracowanie dokumentacji powykonawczej, przeprowadzenie procesu oceny zgodności podsystemów strukturalnych, w tym pozyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji; ii) cześć B: realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego dla branży SRK; iii) część C: Opcja 1 (usługi pogwarancyjne dla branży SRK) oraz Opcja 2 (dodatkowe roboty i pozostawanie w gotowości). 7. Co szczególnie istotne, Zamawiający zdecydował się na zastosowanie w ramach zamówienia stanowiącego przedmiot Postępowania dwóch odrębnych (i całkowicie różnych) modeli wynagrodzenia. Najpełniej przedstawione to zostało w rozdziale 12 IDW (sposób obliczenia ceny). Mamy zatem do czynienia z częścią kosztorysową oraz częścią ryczałtową, co zostało opisane na str. 33 – 34 IDW, w punktach 12.4 - 12.5: (…) Powyższe jest konsekwencją posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji. Otóż w przypadku prac wchodzących w zakres części A Zamawiający dysponuje dokumentacją projektową, w przypadku natomiast prac mieszczących się w części B dokumentacja ta zostanie dopiero opracowana przez wybranego wykonawcę. 9. Zamawiający postawił również w pkt. 12.8 IDW wymagania dotyczące sposobu kalkulacji ceny ofertowej. Wśród nich znalazły się te odnoszące się do wyceny zakresu objętego Opcją 1 (usługi pogwarancyjne dla branży SRK): (…) „Sumaryczna wartość opcji nr 1 nie może być niższa niż 1% i nie może być wyższa niż 9% wartości netto zakresu podstawowego”. 10. Tym samym wartością stanowiącą punkt odniesienia w przypadku oferty Odwołującego była kwota 179 233 027,55 zł (suma obu pozycji z części B). Zestawienie tej wartości z wyceną Opcji 1 pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że wycena ta mieści się w limicie narzuconym przez Zamawiającego (stanowi 4,6% tak określonego zakresu podstawowego). 11. Analiza uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, jakkolwiek uzasadnienie to jest wyjątkowo lakoniczne, pozwala stwierdzić, że przez „wartość netto zakresu podstawowego” Zamawiający rozumie zakresy podstawowe ujęte w obu wyodrębnionych przez Zamawiającego modelach wynagrodzenia (tj. łącznie w przypadku prac mieszczących się w części kosztorysowej, jak i w części ryczałtowej)1. Z taką koncepcją nie sposób się zgodzić z wymienionych poniżej powodów. 12. Po pierwsze, przemawia za tym już sama konstrukcja rozdziału 12 IDW, w którym Zamawiający szczegółowo opisuje sposób obliczenia ceny ofertowej. Sposób, w jaki Zamawiający opisał swoje wymagania w tym zakresie nie pozostawia wątpliwości, że mamy do czynienia z dwoma odrębnymi częściami tego rozdziału: kosztorysową oraz ryczałtową. Zresztą sam Zamawiający posługuje się również tymi słowami: „część kosztorysowa wynagrodzenia”, „część ryczałtowa wynagrodzenia”. (…) 14. Postanowienie, z którego Zamawiający wywodzi błąd w obliczeniu ceny (pkt 12.8 IDW) ujęte zostało we fragmencie dotyczącym wynagrodzenia ryczałtowego (okoliczność bezsporna). Jednakże, wbrew temu, co wyprowadza z tej okoliczności Zamawiający, pkt 12.8 IDW nie tylko ustanawia limity procentowe dla dokumentacji projektowej oraz Opcji 1, ale i pozwala (a wręcz nakazuje) założyć, że umiejscowienie tego postanowienia w części dotyczącej wynagrodzenia ryczałtowego generuje konieczność referowania (w przypadku ustalania poziomu wartości Opcji 1) do zakresu podstawowego dla tego właśnie wynagrodzenia (z pominięciem wynagrodzenia kosztorysowego, któremu Zamawiający poświęcił osobny fragment rozdziału 12 IDW). 15. Innymi słowy, fragmenty rozdziału 12 IDW poświęcone odpowiednio wynagrodzeniu kosztorysowemu oraz wynagrodzeniu ryczałtowemu stanowią wyodrębnione i kompleksowe całości. Dlatego też tak długo, jak Zamawiający wprost tego nie wyartykułuje, doszukiwanie się „łączności” pomiędzy postanowieniem jednej grupy a postanowieniem drugiej grupy należy uznać za nadinterpretację (a z całą pewnością nie może być to traktowane jako oczywistość). (…) 17. W analizowanym pkt. 12.8 IDW Zamawiający zawiera ograniczenia procentowe dla dwóch niezależnych pozycji RCO: dokumentacji projektowej oraz Opcji nr 1. Warte podkreślenia są jednak różnice, jakie w opisie obu tych obostrzeń zastosował Zamawiający. Otóż w pierwszym przypadku (wykonanie dokumentacji projektowej) Zamawiający referuje precyzyjnie do konkretnych pozycji RCO (mówiąc, że wykonanie dokumentacji projektowej nie może przekroczyć 3% wartości sumy pozycji od A.1.1 do A.4.7 RCO). Mamy tu więc do czynienia z precyzyjnym nakreśleniem punktu odniesienia dla wyliczenia poziomu 3%. 18. W przypadku Opcji nr 1 sytuacja jest jednak diametralnie inna. Zamawiający nie odsyła bowiem do konkretnych postanowień RCO (czy chociażby dokumentu pn. Podsumowanie przedmiarów i RCO), ale odwołuje się do bliżej niesprecyzowanego pojęcia „zakres podstawowy”. W przypadku zatem Opcji nr 1 Zamawiający nie wykazał się wystarczającą precyzją, co więcej, opisana powyżej konstrukcja rozdziału 12 IDW pozwala przyjąć, że prawidłową metodą ustalenia wartości dla Opcji nr 1 jest ta przyjęta przez Odwołującego.(…) 20. Nie sposób zgodzić się, aby za odmienną wykładnią wynikającą z konstrukcji rozdziału 12 IDW przemawiał fakt, iż w rozdziale 2 IDW znalazło się sformułowanie „zakres podstawowy” na początku opisu przedmiotu zamówienia. Z tej okoliczności wyprowadzić można jedynie ten wniosek, że elementy zamówienia definiowane jako „zakres podstawowy” mieszczą się zarówno w części A, jak i w części B zamówienia. Odrębną jest jednak kwestia sposobu obliczenia ceny ofertowej opisana w rozdziale 12 IDW, gdzie, jak wspomniano powyżej, Zamawiający podstawił wymagania sugerujące przyjęcie za punkt odniesienia zakresu podstawowego ujętego jedynie w części B. 21. Po drugie, za rozumieniem wymagań IDW w sposób przyjęty przez Odwołującego przemawia również definicja „zakresu podstawowego” ujęta w PFU (pkt 2 ust. 4): (…) 24. Otóż, jak wskazane zostało powyżej, w części A zamówienia ujęte zostały zasadnicze roboty budowlane (bez branży SRK), część B obejmuje prace związane z SRK, przedmiotem Opcji nr 1 (wchodzącej w zakres części C) jest natomiast świadczenie usług pogwarancyjnych dla branży SRK. Patrząc zatem na wymagania stawiane przez Zamawiającego z perspektywy logicznych powiązań pomiędzy Opcją nr 1 a pozostałymi zakresami mieszczącymi się w przedmiocie niniejszego zamówienia, to nie sposób nie dostrzec, że powiązanie takie występuje jedynie z częścią B. Rozsądne i zgodne z doświadczeniem życiowym jest, że ograniczenie procentowe dla usług związanych z SRK zależne będzie od wartości prac związanych właśnie z SRK. (…) 26. Biorąc zatem pod uwagę, że: a) zakres podstawowy ujęty w części A cechuje odmienna formuła wynagrodzenia (kosztorys), b) Zamawiający narzucił konstrukcję rozdziału 12 IDW, z której wynika odrębność części kosztorysowej i ryczałtowej, c) zakres przedmiotowy wchodzący w skład Opcji nr 1 jest merytorycznie powiązany jedynie z częścią B zamówienia, za w pełni zasadne i prawidłowe uznać należy rozumienie rozdziału 12 IDW przyjęte przez Odwołującego. (…) 32. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że spośród siedmiu ofert złożonych w Postępowaniu aż trzy zostały odrzucone z uwagi na rzekomą niezgodność z limitami procentowymi narzuconymi przez Zamawiającego (…). Okoliczność ta dobitnie świadczy o tym, że nie mamy do czynienia z jednostkowym przypadkiem, w którym jeden z wykonawców niewłaściwie przygotował ofertę, ale z wygenerowaną przez Zamawiającego sytuacją, za którą próbuje On (niezasadnie) ukarać wykonawców. (…) 36. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wszelkie wątpliwości interpretacyjnie odnoszące się do treści dokumentów zamówienia powinny być rozstrzygane na podstawie wykładni postanowień specyfikacji i ogłoszenia przy zastosowaniu interpretacji korzystnych dla wykonawcy. (…) 48. W analizowanym stanie faktycznym nie doszło do skonstruowania oferty w oparciu o wadliwie ustalony stan faktyczny, oferta Odwołującego nie zawiera również zakresu odmiennego od wynikającego z OPZ. (…) 49. Odwołujący podkreśla, że w przypadku, w którym Izba doszłaby do wniosku, że nie jest możliwe zaakceptowanie sytuacji, w której w Postępowaniu zostały złożone oferty zbudowane w oparciu o odmiennie rozumiane postanowienie pkt. 12.8 IDW nie można wykluczyć konieczności unieważnienia Postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 Pzp (…)” W związku z tym odwołujący INTERCOR wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2) unieważnienia przeprowadzonej aukcji elektronicznej, 3) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 4) zaproszenia odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej i przeprowadzenia ponownej aukcji elektronicznej z udziałem odwołującego, 5) dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 6) ewentualnie, tj. na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, że sposób sporządzenia oferty przez odwołującego nie jest jedynym prawidłowym, a nie można zaakceptować sytuacji, w której różne oferty zbudowane są w oparciu o odmienne założenia kalkulacyjne - unieważnienia postępowania. AD. C. Odwołujący PORR zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 112 ust. 2 pkt w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZUE S.A., a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących spełnia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 8.6.1 lit. b) IDW, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, dotyczące spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 8.6.1 lit. b) IDW, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 2) ewentualnie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.6.1 lit. b) IDW, 3) art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub 10 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia, w konsekwencji odrzucenia oferty ww. wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących spełnia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.6.2 IDW w zakresie dysponowania Kierownikiem robót sterowania ruchem kolejowym (poz. 5), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, dotyczące spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego pkt 8.6.2 IDW w zakresie dysponowania Kierownikiem robót sterowania ruchem kolejowym (poz. 5), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 4) ewentualnie art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.6.2 IDW tj. dysponowania Kierownikiem robót sterowania ruchem kolejowym (poz. 5), podczas gdy wykonawca nie wykazał spełnienia wymogu dotyczącego wpisania takiej osoby na listę członków właściwych izb samorządu zawodowego zgodnie z art. 12 ust. 7 ustawy Prawo budowlane oraz art. 20a ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, 5) art. 239 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy ZUE S.A. i zaniechanie odrzucenia jego oferty w sytuacji, gdy wykonawca ten dopuścił się przekazania informacji wprowadzających zamawiającego w błąd lub co najmniej nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 8.6.1 lit. b) IDW oraz w pkt 8.6.2 IDW (dysponowanie Kierownikiem robót sterowania ruchem kolejowym – poz. 5). W szczególności odwołujący PORR podniósł, co następuje. „3.3 Zamawiający w pkt 8.6.1 lit. b) IDW (ze uwzględnieniem zmian SWZ nr 7 i nr 11) jako jeden z warunków udziału w Postępowaniu wymagał wykazania przez wykonawców, że w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), zrealizowali Roboty budowlane wykonane w ramach nie więcej niż 5 umów polegające na wzmocnieniu podtorza kolejowego na stacji i na szlakach geosyntetykami o łącznej powierzchni co najmniej 20 000 m2, kolumnami przemieszczeniowymi z głowicą kruszywową lub kolumnami DSM lub jet grouting lub kolumnami żwirowo-betonowymi lub żwirowymi o łącznej długości co najmniej 5000mb. Dowodem spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu miało być złożenie przez wykonawców podmiotowego środka dowodowego – wykazu robót - na podstawie wzoru z Załącznika nr 11 do IDW (pkt 9.6.1 IDW). (…) 3.6 W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wykonawca ZUE S.A. złożył w dniu 14 listopada 2022 r. podmiotowe środki dowodowe, w tym wypełniony Załącznik nr 8 i 11 do IDW (…) 3.8 Wykonawca ZUE S.A. odpowiadając na wezwanie Zamawiającego potwierdził, że w ramach ww. zadania wykonano wzmocnienie podtorza kolejowego z zastosowaniem betonowych kolumn przemieszczeniowych z głowicą kruszywową. (…) 4.2 W branży kolejowej za kolumny przemieszczeniowe z głowicą kruszywową uznaje się pale wiercone lub wibrowane z betonowym, albo żelbetowym trzonem pala, formowane w gruncie w technologii przemieszczeniowej, tj. narzędziem zapewniającym rozepchnięcie gruntu na boki do wymaganej obliczeniowo średnicy trzonu pala. Rozepchnięcie gruntu na boki powoduje poprawę parametrów wytrzymałościowych i odkształceniowych gruntu otaczającego trzon pala zwiększając nośność pala i otaczającego go gruntu. Po zakończeniu formowania trzonu pala, jeszcze przed związaniem betonu, formowana jest podatna głowica pala z kruszywa. Głowicę można formować tą samą maszyną, jeżeli jest wyposażona w wibrator śluzowy z możliwością podawania kruszywa wewnątrz rury, lub za pomocą odrębnej maszyny zapewniającej uzyskanie poszerzonej głowicy żwirowej o wymaganym zagęszczeniu. Podczas formowania głowicy pala podaje się kruszywo, które ruchem posuwistozwrotnym pod wpływem wibracji i docisku maszyny formuje poszerzoną głowicę kruszywową pala do wymaganego stopnia zagęszczenia. Wibracyjne formowanie głowicy z kruszywa również powoduje dogęszczenie otaczającego gruntu, dlatego oddziaływanie i współpraca pala z warstwą transmisyjną i warstwami podbudowy powyżej jest bardzo korzystne z punktu widzenia statyki budowli. 4.3 Co do zasady, żeby głowica podatna z kruszywa spełniła swoje zadanie powinna być poszerzona ok. 1,5 krotnie (lub więcej) względem średnicy sztywnego trzonu pala, a jej miąższość nie powinna być mniejsza niż 0,5 m. Bardzo często podatne głowice z kruszywa osiągają miąższości nawet 2-3 m (można się spotkać nawet z 4-6 m miąższościami, ale są tu sytuacje szczególne). Zazwyczaj głowicę podatną z kruszywa formuje się w nośnych warstwach podłoża gruntowego, najczęściej w gruntach niespoistych, ponieważ formowanie głowic zapewnia również poprawę zagęszczenia gruntu otaczającego, który w całej swojej miąższości i właściwie na całej swojej powierzchni stanowi pogrubienie warstwy transmisyjnej. Jeśli chodzi o parametry to naturalne jest, że największe zagęszczenie uzyskuje się w rejonie głowicy pala i wpływ zagęszczenia maleje wraz z odległością od pala. 4.4 Z powyższego wynika, że kolumny przemieszczeniowe z głowicą kruszywową stanowią szczególnego rodzaju konstrukcję, inną niż zwykłe betonowe kolumny przemieszczeniowe. W szczególności te drugie nie posiadają głowic kruszywowych, tylko jednolitą strukturę na całej swojej długości. Oznacza to, że nie można w sposób tożsamy traktować dwóch tych konstrukcji jako ze sobą tożsamych, czy też wskazywać, że budując betonową kolumnę przemieszczeniową, zainstalowano od razu głowicę kruszywową. Te dwa rodzaje konstrukcji nawzajem się wykluczają, ponieważ spełniając wprawdzie ten sam cel, dążą do niego w odmienny sposób. 4.5 Zgodnie z Załącznikiem nr 11 – Wykaz robót Wykonawca, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postepowaniu z pkt 8.6.1 lit. b) IDW powołał się na inwestycję pn. „Wykonanie robót budowlanych w obszarze LCS Kutno – odcinek Żychlin – Barłogi w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej E20 na odcinku Warszawa – Poznań-pozostałe roboty, odcinek Sochaczew – Swarzędz” („LK 20”) oraz oświadczył, że obejmowała ona: roboty budowlane polegające na wzmocnieniu podtorza kolejowego na stacji i na szlakach: - za pomocą kolumn przemieszczeniowych z głowicą kruszywową o łącznej długości co najmniej 5 000mb (stacja i szlak). Powyższe oświadczenie nie stoi jednak w sprzeczności z faktycznie wykonanymi robotami. 4.6 Zgodnie z opracowaną na potrzeby tej inwestycji dokumentacją, Wykonawca wybudował bowiem jedynie betonowe kolumny przemieszczeniowe, które zdecydowanie różnią się pod względem technicznym od kolumn przemieszczeniowych z głowicą kruszywową. W dokumentacji tej wprost wskazano, że zamówienie to obejmuje „konstrukcję nasypu zbrojonego betonowymi kolumnami przemieszczeniowymi”, ale nie obejmowało wykonania głowic kruszywowych. Gdyby projektant przewidział w zakresie tej inwestycji głowicę kruszywową, z pewnością uwzględniłby ją dokumentacji projektowej. (…) 4.7 Brak uwzględniania w wykonanych przez Wykonawcę betonowych kolumnach przemieszczeniowych głowic kruszywowych widoczny jest również na Przekrojach poprzecznych, na których nie widnieje żadne wskazanie na uwzględnienie w konstrukcji kolumn jakichkolwiek głowic, w tym kruszywowych. 4.8 Z powyższego wynika, że w ramach inwestycji pn. „Wykonanie robót budowlanych w obszarze LCS Kutno – odcinek Żychlin – Barłogi w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej E20 na odcinku Warszawa – Poznańpozostałe roboty, odcinek Sochaczew – Swarzędz” nie przewidziano ani nie wykonano robót budowlanych dotyczących wzmocnienia podtorza kolejowego na stacjach i szlakach z zastosowaniem kolumn przemieszczeniowych z głowicami z kruszywa (przewidywała głowice betonowe o średnicy 42 cm). (…) 4.16 Tym samym należy stwierdzić, że Wykonawca składając oświadczenie sprzeczne ze stanem rzeczywistym dopuścił się przekazania Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd (…) 4.20 W przypadku braku stwierdzenia przesłanek świadczących o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego, należy stwierdzić, że Wykonawca co najmniej nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu opsianego w pkt. 8.6.1 lit b) IDW - doświadczenie zdobyte w ramach inwestycji pn. „Wykonanie robót budowlanych w obszarze LCS Kutno – odcinek Żychlin – Barłogi w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej E20 na odcinku Warszawa – Poznań- pozostałe roboty, odcinek Sochaczew – Swarzędz”, nie obejmowało bowiem wykonania wzmocnienia podtorza na stacjach i szlakach z użyciem wymaganej przez Zamawiającego technologii tj. kolumn przemieszczeniowych z głowicami kruszywowymi. Doświadczenia tego nie można zatem uwzględnić przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu z pkt 8.6.1 lit. b) IDW. 4.21 Niewystarczające jest natomiast powołanie się przez Wykonawcę w celu spełnienia warunku udziału w Postępowaniu z pkt 8.6.1 lit. b) IDW na drugie z wykazanych doświadczeń tj. doświadczenie w ramach projektu pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlano - montażowych w ramach zadania inwestycyjnego pod nazwą „Prace na linii kolejowej nr 95 Kraków Mydlniki – Podłęże na odcinku Kościelniki Podłęże” realizowanego w ramach projektu Prace na linii E 30 na odcinku Kraków Główny Towarowy – Rudzice wraz z dobudową torów linii aglomeracyjnej”, ponieważ jak wynika z oświadczenia złożonego przez Wykonawcę obejmowało ono wyłącznie wykonanie wzmocnienia podtorza na szlaku, podczas gdy Zamawiający w pkt 8.6.1 pkt b) IDW wymagał, aby takie kolumny zostały zlokalizowane na stacji i na szlakach. 4.22 Wobec tego, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dot. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 PZP, Wykonawca powinien zostać na podstawie art. 128 ust. 1 PZP wezwany do uzupełnienia Załącznika nr 11 do IDW w celu wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w sposób zgodny z pkt 8.6.1 lit. b) IDW poprzez powołanie się na doświadczenie w ramach innych referencyjnych inwestycji. (…) 5.1 Zamawiający w pkt 8.6.2 IDW jako warunek udziału w postępowaniu wymagał dysponowanie przez wykonawców Kierownikiem robót sterowania ruchem kolejowym (poz. 5), który miał zgodnie z wymogiem Zamawiającego posiadać uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi których zakres obejmuje urządzenia sterowania ruchem kolejowym. (…) 5.3 Wykonawca w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu powołał się na doświadczenie Pana J. (…) Jak wynika z wykazu, p. (…) posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń, w zakresie "urządzenia technologiczne budów" wydane przez czeską Izbę Autoryzowanych inżynierów i Techników o nr (…), wydane 29.04.2014 r. odpowiadające swoim zakresem urządzenia sterowania ruchem kolejowym. 5.4 Należy domniemywać, że p. (…) (jako obywatel UE) mógłby wykonywać samodzielną funkcję techniczną w budownictwie w ramach transgranicznego świadczenia usług. Przy czym, aby taką funkcję pełnić p. (…) musiałby uzyskać stosowny wpis na właściwą okręgową listę inżynierów budownictwa prowadzoną przez właściwą Okręgową Izbę Inżynierów Budownictwa. Zgodnie z procedurą określoną w art. 20a ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa taka „właściwa izba” to Izba właściwa z uwgai na położenie inwestycji – zgonie z art. 20a ust. 4 ww. ustawy: (…) 5.5 Zważywszy, że inwestycja objęta zamówieniem będzie realizowana na terenie województwa śląskiego, to p. J. (…) winien posiadać stosowny wpis na listę inżynierów prowadzoną przez Śląską Okręgową Izbę Inżynierów Budownictwa. (…) 5.6 Z informacji przekazanych przez Śląską Okręgową Izbę Inżynierów Budownictwa wynika jednak, że Pan J. (…) nigdy nie był i nie jest zarejestrowany jako członek tej izby. (…) 5.8 Wykonawca powołując się na doświadczenie Pana J. (…) wprowadził zatem Zamawiającego w błąd, wskazując, że osoba ta spełnia warunek udziału w Postępowaniu z pkt 8.6.2 poz. 5 IDW. (…). 5.9 (…) Wykonawca nie spełnił warunku udziału w Postępowaniu (…) Zamawiający powinien zatem wezwać Wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 lub 4 PZP do złożenia stosownych wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów (…)” W związku z tym odwołujący PORR wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZUE S.A., 2) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, 3) wykluczenia ww. wykonawcy i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit a) ustawy Pzp, 4) albo - wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt. 8.6.1 lit. b) oraz pkt 8.6.2 poz. 5 IDW lub złożenia wyjaśnień w zakresie pkt. 8.6.2 poz. 5 IDW. Pismami z dnia 11 i 13.01.2023 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego: 1) wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 57/23 po stronie odwołującego, 2) wykonawca TORPOL S.A., ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 60/23 po stronie odwołującego, 3) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa oraz Trakcja System sp. z o.o., Al. Lipowa 3, 53-124 Wrocław, zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 57/23 i KIO 60/23 po stronie zamawiającego, 4) wykonawca ZUE S.A., ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23 po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że wszystkie przystąpienia zostały dokonane skutecznie. Pismem z dnia 19.01.2023 r. zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, w których wniósł o ich oddalenie. Pismem z dnia 19.01.2023 r. również przystępujący ZUE ustosunkował się do treści wszystkich trzech odwołań, wnosząc o ich oddalenie. W trakcie rozprawy odwołujący PORR oświadczył, że cofa zarzut dotyczący spełnienia warunku w zakresie uprawnień Kierownika robót sterowania ruchem kolejowym. Postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 85/23 podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie strony i przystępujący w trakcie rozprawy podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Zgodnie z pkt 2.1. IDW w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), zakresem podstawowym zamówienia jest realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji podróżnych oraz systemu monitoringu wizualnego na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Południowe. Przy czym: - Część A obejmowała realizację robót budowlanych w zakresie: układu torowego wraz z odwodnieniem, obiektów inżynieryjnych, budynków, małej architektury i peronów, ekranów akustycznych, układu drogowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą, sieci trakcyjnej, sieci elektroenergetycznych, SDIP, SMW, kolizji i przyłączy elektroenergetycznych, wod-kan i gaz, przebudowy odcinków linii tramwajowych w bezpośrednim sąsiedztwie wiaduktów kolejowych, modernizacji zaplecza Specjalnego pociągu Ratunkowego w st. Sosnowiec Główny i realizacji robót polegających na budowie obiektów służących ochronie środowiska, a także sporządzenie dokumentacji powykonawczej. - Część B obejmowała wykonanie projektu wykonawczego i realizację robót budowlanych dla branży SRK. Zgodnie z pkt 2.2. IDW Część C obejmowała: • Opcję 1 -świadczenie usług pogwarancyjnych dla branży SRK po upływie okresu gwarancji, Opcję 2 - wykonanie dodatkowego zakresu robót polegających na gotowości i realizacji współpracy z innymi wykonawcami realizującymi w przyszłości roboty budowlane, dostawy lub usługi na rzecz zamawiającego, które wymagają powiązania z urządzeniami zabudowanymi w ramach niniejszego postępowania przetargowego. • W pkt 1.3. ppkt 23 IDW wskazano, że użyte w SWZ terminy mają następujące znaczenie: „Zakres podstawowy” – Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji podróżnych na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Południowe. W Tomie III SWZ, w Części B – PFU, w rozdziale 2 pn. „Ogólny opis przedmiotu zamówienia”, w pkt 4 wskazano, że zamówienie składa się z następujących zakresów stanowiących Zakres podstawowy zamówienia: 1) Wykonanie dokumentacji projektowej niezbędnej do prawidłowego wykonania wszystkich robót budowlanych i uzyskania dla niej wszystkich wymaganych opinii, uzgodnień, dopuszczeń, warunków, decyzji i pozwoleń niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia; 2) Wykonanie wszystkich robót budowlanych zgodnie z zakresem zamówienia na podstawie opracowanej przez Wykonawcę i zaakceptowanej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej, o której mowa w ppkt 1, oraz wszystkich robót przygotowawczych niezbędnych do wykonania powierzonego zamówienia oraz wykonania wszelkich czynności wymaganych Prawem; 3) Świadczenie Usług gwarancyjnych dla wszystkich dostarczonych w ramach niniejszego zamówienia Systemów oraz realizację Warunków Gwarancji dla pozostałych zrealizowanych Robót. oraz obejmuje Prawo Opcji 1 i Prawo Opcji 2, w zakresie: a. Prawo Opcji nr 1 - Świadczenie Usług pogwarancyjnych dla dostarczonych w ramach niniejszego zamówienia Systemów, wskazanych w pkt 3. b. Prawo Opcji nr 2 - w zakresie robót określonym PFU w Rozdziale nr 7 „Przewidywany zakres zmian w zakresie interfejsów”, które będzie realizowane niezależnie od podziału Kontraktu na Etapy, w terminach wskazanych przez Zamawiającego jednak nie krótszych niż 6m-cy od daty złożenia żądania przez Zamawiającego oraz nie dłuższych niż zakończenia niniejszego Kontraktu. Wykonawcy musieli wypełnić następującą tabelę Podsumowania przedmiarów i RCO: l.p. Część Czynniki składowe sumy Kwota 1 A Kwota sumaryczna przedmiarów dla części "buduj" 2 Kwota sumaryczna dla RCO branży SRK, CSDIP i SMW B 3 Kwota sumaryczna dla RCO branży Telekomunikacji 4 Kwota sumaryczna dla RCO dla opcji nr 1 C 5 Kwota sumaryczna dla RCO dla opcji nr 2 6 Kwota warunkowa 131 116 421,67 7 Kwota za zastępczą komunikację autobusową 10 000 000,00 SUMA W pkt 12.8. IDW zamawiający wskazał: 12.8 Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej pkt. A.O.2 Opracowanie projektów wykonawczych i powykonawczych oraz dokumentacji eksploatacyjnej nie może przekroczyć 3% wartości sumy pozycji od A.1.1 do A.4.7.RCO. Sumaryczna wartość opcji nr 1 nie może być niższa niż 1% i nie może być wyższa niż 9% wartości netto zakresu podstawowego. W pkt 8.1. IDW zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. W pkt 8.6.1. ppkt b) IDW zamawiający wymagał wykazania przez wykonawców, że w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), zrealizowali roboty budowlane wykonane w ramach nie więcej niż 5 umów polegające na wzmocnieniu podtorza kolejowego na stacji i na szlakach geosyntetykami o łącznej powierzchni co najmniej 20 000 m2, kolumnami przemieszczeniowymi z głowicą kruszywową lub kolumnami DSM lub jet grouting lub kolumnami żwirowo-betonowymi lub żwirowymi o łącznej długości co najmniej 5000mb. Odwołujący TORPOL złożył następujące Podsumowanie przedmiarów i RCO: l.p. Część Czynniki składowe sumy kwota 1 A Kwota sumaryczna przedmiarów dla części "buduj" 1 076 084 909,65 2 Kwota sumaryczna dla RCO branży SRK, CSDIP i SMW 163 743 228,75 B 3 Kwota sumaryczna dla RCO branży Telekomunikacji 23 900 863,20 4 Kwota sumaryczna dla RCO dla opcji nr 1 12 444 300,00 C 5 Kwota sumaryczna dla RCO dla opcji nr 2 1 879 500,00 6 Kwota warunkowa 131 116 421,67 7 Kwota za zastępczą komunikację autobusową 10 000 000,00 SUMA 1 419 169 223,27 Odwołujący INTERCOR złożył następujące Podsumowanie przedmiarów i RCO: l.p. Część Czynniki składowe sumy kwota 1 A Kwota sumaryczna przedmiarów dla części "buduj" 933 603 003,66 2 Kwota sumaryczna dla RCO branży SRK, CSDIP i SMW 154 387 422,42 B 3 Kwota sumaryczna dla RCO branży Telekomunikacji 24 845 605,13 4 Kwota sumaryczna dla RCO dla opcji nr 1 8 271 184,32 C 5 Kwota sumaryczna dla RCO dla opcji nr 2 4 569 753,46 6 Kwota warunkowa 131 116 421,67 7 Kwota za zastępczą komunikację autobusową 10 000 000,00 SUMA 1 266 793 390,66 Pismami z dnia 12.08.2022 r. zamawiający zaprosił do aukcji elektronicznej czterech wykonawców, z pominięciem m.in. odwołującego TORPOL i odwołującego INTERCOR. Pismami z dnia 22.08.2022 r. odwołujący TORPOL i INTERCOR w związku z powziętą informacją o niezaproszeniu ich do aukcji elektronicznej oraz nieformalnie uzyskaną informacją co do przyczyn odrzucenia ich ofert, przedstawili zamawiającemu swoje stanowiska w tej sprawie, dotyczące także interpretacji pkt 12.8. IDW o treści: „sumaryczna wartość opcji nr 1 nie może być niższa niż 1% i nie może być wyższa niż 9% wartości netto zakresu podstawowego”. Aukcja elektroniczna została przeprowadzona w dniu 29.09.2022 r. Pismem z dnia 31.10.2022 r. zamawiający, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego ZUE do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Przystępujący ZUE złożył m.in. wykaz robót, w którym na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie wzmocnienia podtorza kolejowego na stacji i na szlakach za pomocą kolumn przemieszczeniowych z głowicą kruszywową o łącznej długości co najmniej 5 000mb (stacja i szlak), wskazał inwestycję pn. „Wykonanie robót budowlanych w obszarze LCS Kutno – odcinek Żychlin – Barłogi w ramach projektu pn.: Prace na linii kolejowej E20 na odcinku Warszawa – Poznańpozostałe roboty, odcinek Sochaczew – Swarzędz”. Pismem z dnia 09.12.2022 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień wskazując, że: „Wykonawca w przedłożonym wykazie robót w zakresie potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu (pkt 8.6.1.b) IDW) na zadaniu pn.: Wykonanie robót budowlanych w obszarze LCS Kutno – odcinek Żychlin – Barłogi w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej E20 na odcinku Warszawa – Poznań-pozostałe roboty, odcinek Sochaczew – Swarzędz” wskazał, że wykonał roboty budowlane polegające na wzmocnieniu podtorza kolejowego na stacji i szlakach – za pomocą kolumn przemieszczeniowych z głowicą kruszywową o łącznej długości co najmniej 5 000 mb (stacja i szlak). Natomiast z załączonego Protokołu odbioru eksploatacyjnego wynika, że wykonano wzmocnienie podtorza w technologii przemieszczeniowych kolumn betonowych. (…) Z posiadanych informacji przez Zamawiającego wynika, że na wskazanym przez Wykonawcę zadaniu, zastosowano kolumny przemieszczeniowe z głowicą betonową a nie kruszywową. Proszę o wyjaśnienie rozbieżności oraz wskazanie, które zadanie potwierdza w/w warunek i w jakim zakresie wzmocnienia”. Pismem z dnia 13.12.2022 r. przystępujący ZUE potwierdził, że w ramach ww. zamówienia wykonano wzmocnienie podtorza kolejowego z zastosowaniem betowych kolumn przemieszczeniowych z głowicą kruszywową i złożył w tym zakresie wyjaśnienia. Pismem z dnia 30.12.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego ZUE S.A., a także o odrzuceniu ofert m.in. odwołującego TORPOL oraz odwołującego INTERCOR. Obie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a w uzasadnieniu zamawiający powołał się na treść pkt 12.8. SWZ oraz na to, że wartość Opcji nr 1 w obu ofertach jest niższa od wartości 1% zakresu podstawowego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane czynności i zaniechania zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego PORR, zgodnie z którym odwołania wniesione przez odwołujących TORPOL i INTERCOR podlegają odrzuceniu jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Faktycznie ww. odwołujący w dniu 22.08.2022 r. skierowali do zamawiającego pisma, w których w związku z nieformalnie powziętą informacją o niezaproszeniu ich do aukcji elektronicznej i o przyczynach odrzucenia ich ofert, przedstawili zamawiającemu swoje stanowiska w tej sprawie. Nie oznacza to jednak, że w związku z tak nieformalnie uzyskaną informacją, wykonawcy ci mogli złożyć odwołania w celu zakwestionowania podstaw odrzucenia ich ofert. Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, natomiast zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Z ww. przepisów wynika zatem, że z jednej strony zamawiający podejmuje decyzję o odrzuceniu ofert przed zaproszeniem do aukcji elektronicznej, ale z drugiej informuje wykonawców o odrzuceniu ich ofert i o powodach odrzucenia dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty. Tym samym wykonawca, który nie został zaproszony do aukcji elektronicznej, nawet jeśli samodzielnie poweźmie informację o przeprowadzeniu tej aukcji i na tej podstawie zorientuje się, że jego oferta musiała zostać odrzucona, nadal – do czasu wyboru najkorzystniejszej oferty – nie zna powodów jej odrzucenia. Jednocześnie pamiętać należy, że zgodnie z art. 516 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie zawiera m.in.: 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Bez znajomości powodów odrzucenia swojej oferty, wykonawca nie ma możliwości skutecznego zakwestionowania tego odrzucenia poprzez wskazanie choćby zarzutów i niezgodności czynności zamawiającego z przepisami ustawy Pzp, a nie może też zarzucić zamawiającemu zaniechania poinformowania go o powodach odrzucenia, gdyż – jak wskazano już wyżej – obowiązek ten materializuje się po stronie zamawiającego dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty. W przedmiotowej sprawie obaj odwołujący dowiedzieli się, inną drogą niż poprzez formalne zawiadomienie przez zamawiającego, o aukcji elektronicznej i prawdopodobnych przyczynach niezaproszenia ich do tej aukcji (które później potwierdziły się w piśmie z dnia 30.12.2022 r. informującym o wyborze najkorzystniejszej oferty), niemniej jednak nie zmienia to faktu, że w sierpniu i wrześniu 2022 r. nie dysponowali jednoznacznymi informacjami co do podstaw odrzucenia ich ofert. W tamtym okresie obaj odwołujący opierali się jedynie na domysłach, które z racji swojego charakteru, nie mogły stanowić podstawy wniesienia odwołania. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że termin na wniesienie ww. odwołań nie może być liczony od dnia, w którym odwołujący dowiedzieli się o niezaproszeniu ich do aukcji elektronicznej, i co za tym idzie – o prawdopodobnym odrzuceniu ich ofert, skoro jednocześnie nie znali powodów odrzucenia tych ofert, a zatem nie mogli skutecznie zakwestionować w tym zakresie czynności zamawiającego. Podstawy prawne i faktyczne odrzucenia ich ofert odwołujący poznali dopiero w dniu 30.12.2022 r., tj. wraz z otrzymaniem pisma informującego o wyborze najkorzystniejszej oferty i ofertach odrzuconych i dopiero od tego dnia biegł termin na wniesienie przez nich odwołań. Termin ten został dotrzymany, dlatego też Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołań w sprawach KIO 57/23 i KIO 60/23 w oparciu o art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Odnosząc się natomiast do wskazanego przez przystępującego PORR wyroku w sprawie KIO 1906/22 z dnia 09.08.2022 r., należy podkreślić, że stan faktyczny będący przedmiotem oceny Izby w tamtym postępowaniu odwoławczym nie był tożsamy z sytuacją zaistniałą w przedmiotowej sprawie. Wyrok KIO 1906/22 dotyczył bowiem sytuacji, w której odwołujący wniósł odwołanie w terminie liczonym od wyboru najkorzystniejszej oferty na zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty innego wybranego wykonawcy. Należy zwrócić uwagę, że wybrany wykonawca został uprzednio zaproszony do aukcji elektronicznej, co oznaczało, że zamawiający nie odrzucił jego oferty. Zatem odwołujący ze sprawy KIO 1906/22 mógł powziąć informacje o zaproszeniu wybranego wykonawcy do aukcji elektronicznej, a co za tym idzie – o braku odrzucenia jego oferty i ewentualnych, znanych sobie, powodach odrzucenia tej oferty. Tym samym, w przypadku zaistniałym w sprawie KIO 1906/22 (odmiennym od przedmiotowej sprawy) odwołujący w terminie biegnącym od dnia zaproszenia do aukcji elektronicznej (art. 515 ust. 3 ustawy Pzp) mógł wnieść odwołanie, gdyż powinien już w tym terminie dysponować wiedzą o zaniechaniu odrzucenia oferty wybranego wykonawcy oraz o zaistniałych podstawach do odrzucenia tej oferty. Te właśnie czynniki, tj. kwestionowanie w odwołaniu odrzucenia własnej, a nie zaniechania odrzucenia innej oferty i związany z tym stan wiedzy odwołujących w okresie prowadzenia aukcji elektronicznej i przed wyborem najkorzystniejszej oferty, stanowi różnicę między sytuacją zaistniałą w przedmiotowej sprawie, a przypadkiem zaistniałym w sprawie KIO 1906/22 (por. KIO 3032/22 z dnia 28.11.2022 r.). Dlatego też Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie odwołania odwołujących TORPOL i INTERCOR nie są spóźnione, gdyż - w odróżnieniu od stanu faktycznego w sprawie KIO 1906/22 - przed wyborem najkorzystniejszej oferty nie znali oni powodów odrzucenia swoich własnych ofert (jedynie się ich domyślali). W konsekwencji, odwołujący w sprawach KIO 57/23 i KIO 60/23 nie mieli możliwości skutecznego wniesienia odwołań w terminie biegnącym od powzięcia wiadomości o aukcji elektronicznej, zatem nie zachodzi podstawa do odrzucenia ww. odwołań w oparciu o art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołania KIO 57/23 i KIO 60/23. Istotą sporu w sprawie dotyczącej odrzucenia ofert odwołujących TORPOL i INTERCOR jest sposób rozumienia zawartego w pkt 12.8. IDW sformułowania „zakres podstawowy”. Odwołujący rozumieli ww. sformułowanie jako odnoszące się tylko do Części B przedmiotu zamówienia, wskutek czego wskazali w RCO wartość Opcji nr 1 liczoną od wartości Części B, natomiast zamawiający twierdzi, że „zakres podstawowy” obejmuje Część A i Część B przedmiotu zamówienia, co oznacza, że oferty odwołujących podlegają odrzuceniu jako zawierające błąd w obliczeniu ceny. W pierwszej kolejności należy zatem wskazać, że przedmiot zamówienia obejmował: Część A polegającą na realizacji robót budowlanych w oparciu o dokumentację dostarczoną przez zamawiającego, Część B polegającą na sporządzeniu dokumentacji projektowej i realizacji robót budowlanych dla branży SRK, Opcję nr 1 dotyczącą usług pogwarancyjnych dla SRK oraz Opcję nr 2 dotyczącą robót dodatkowych. W związku z powyższym należy zauważyć, że sformułowanie „zakres podstawowy”, poza pkt 12.8., pojawia się też m.in. w następujących postanowieniach SWZ: 1) pkt 1.3. ppkt 23 IDW, gdzie wskazano definicję: „Zakres podstawowy” – Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji podróżnych na odcinku Będzin -Katowice Szopienice Południowe, 2) pkt 2.1. IDW: Zakres podstawowy: Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji podróżnych oraz systemu monitoringu wizualnego na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Południowe. Cześć A 2.1.1. Realizacji robót budowlanych w zakresach: (…) 2.1.2. Dokumentacji powykonawczej, w tym: (…) 2.1.3. Przeprowadzenie procesu oceny zgodności podsystemów strukturalnych w zakresie objętym zamówieniem na każdym etapie (projektowania, budowy i końcowych prób podsystemu) i przekazanie odpowiednich deklaracji weryfikacji WE i certyfikatów weryfikacji WE dla podsystemów. 2.1.4. Przeprowadzenie procesu i pozyskanie w imieniu Zmawiającego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemów strukturalnych Infrastruktura, Energia i Sterowanie – urządzenia przytorowe 2.1. Zakres podstawowy: Część B 2.1.5. Wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót budowlanych dla branży SRK w tym CSDIP i SMW; (…) 2.1.6. Dokumentacji powykonawczej, w tym: (…) 2.1.7. Przeprowadzenie procesu oceny zgodności podsystemów strukturalnych w zakresie objętym zamówieniem na każdym etapie (projektowania, budowy i końcowych prób podsystemu) i przekazanie odpowiednich deklaracji weryfikacji WE i certyfikatów weryfikacji WE dla podsystemów. 2.1.8. Przeprowadzenie procesu i pozyskanie w imieniu Zmawiającego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemów strukturalnych Infrastruktura, Energia i Sterowanie – urządzenia przytorowe 2.1..Zakres podstawowy: 3) pkt 21.8. IDW: W celu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający przyjmuje następujące kryteria: (…) Całkowita cena brutto za całość przedmiotu zamówienia tj. zakres podstawowy, opcję nr 1 i opcję nr 2. 4) pkt 22.11. IDW: W toku aukcji elektronicznej kryterium licytowanym będzie Całkowita cena brutto, z zastrzeżeniem, że podczas aukcji Wykonawca składa postąpienia w rozbiciu na cenę za Zakres podstawowy, Opcję nr 1 oraz Opcję nr 2 i te wartości Zamawiający uważa za wiążące. W trakcie aukcji elektronicznej na Konsoli obserwatora widoczne będą trzy pozycje, tj. cena brutto za Zakres podstawowy, cena brutto za Opcję nr 1 oraz cena brutto za Opcję nr 2. Wykonawca może dokonywać postąpień w jednej, dwóch lub wszystkich trzech pozycjach. Zamawiający ustala wysokość minimalnego postąpienia na: - Zakres podstawowy – 4.000.000,00 (cztery miliony 00/100) PLN brutto; - Opcja nr 1 – 60.000,00 (sześćdziesiąt tysięcy 00/100) PLN brutto; - Opcja nr 2 – 15.000,00 (piętnaście tysięcy 00/100) PLN brutto. 5) § 3 Warunków Umowy: Zamawiający niniejszym uzgadnia z Wykonawcą, że zapłaci mu za wykonanie przedmiotu zamówienia Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową ……………………………….) PLN (słownie: ................................................................PLN), na którą składają się: 1. Zakres podstawowy zamówienia, o wartości Robót netto ………………….......... PLN (słownie: ……………………………………………………………………………………. PLN), w tym: w zakresie części A, wartość robót netto …………………..PLN (słownie: ………………………………………………………………………………. PLN) w zakresie części B, wartość robót netto: ………………….PLN (słownie: ……………………………………………………………………………….. PLN) Treść przytoczonych postanowień SWZ prowadzi do wniosku, że używając sformułowania „zakres podstawowy” zamawiający każdorazowo odnosił je do części A i części B przedmiotu zamówienia. Powyższe wynika choćby z definicji zawartej w pkt 1.3. ppkt 23 IDW oraz z pkt 2.1. IDW, gdzie jako zakres podstawowy wskazano realizację robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizację robót budowlanych, czyli zakresy Części A i B, jak też z § 3 Warunków Umowy, gdzie jednoznacznie wskazano obie te części jako składające się na zakres podstawowy. W świetle tego, co składa się na całość przedmiotu zamówienia, również postanowienia dotyczące ceny jako jednego z kryteriów oceny ofert, czy aukcji elektronicznej, poprzez podział na zakres podstawowy, Opcję nr 1 i Opcję nr 2, wskazują, że po wyłączeniu obu opcji, pod pojęciem „zakres podstawowy” nie może się kryć nic innego, jak tylko Część A i Część B przedmiotu zamówienia. Nie można się jednocześnie zgodzić się z argumentacją odwołujących powołujących się na treść pkt 4 w rozdziale 2 Tomu III SWZ Część B – PFU, ponieważ PFU z istoty rzeczy może odnosić się w niniejszym postępowaniu tylko do Części B przedmiotu zamówienia, gdyż tylko Część B obejmuje wykonanie dokumentacji projektowej. Pojęcie „zakresu podstawowego” zawarte w PFU znajduje zatem zastosowanie wyłącznie do Części B, natomiast nie może być stosowane w odniesieniu do innych dokumentów dotyczących całości zamówienia, w tym do RCO. Izba nie podzieliła także stanowiska, zgodnie z którym treść SWZ nie jest jasna, bo w pkt 1.3 ppkt 23 IDW zamawiający napisał „Zakres podstawowy” z wielkiej litery, a w niektórych postanowieniach SWZ używa małej litery. Rzeczywiście zamawiający nie jest konsekwentny w używaniu wielkich i małych liter w stosunku do ww. sformułowania, niemniej jednak właśnie użycie małej litery w takich postanowieniach SWZ, z których jasno wynika, że „zakres podstawowy” odnosi się do Części A i B (np. kryterium oceny ofert – pkt 21.8. IDW), przesądza o tym, że w niniejszym postępowaniu nie ma podstaw do różnicowania sposobu rozumienia ww. pojęcia w zależności od wielkości użytej litery. Ponadto stanowiska odwołujących nie potwierdza sposób skonstruowania rozdziału 12 SWZ, ani fakt, że Opcja nr 1 dotycząca usług pogwarancyjnych dla SRK jest związana z Częścią B obejmującą roboty z branży SRK. Jakkolwiek można zrozumieć, że dla odwołujących logiczne byłoby powiązanie ograniczenia procentowego wartości Opcji nr 1 z wartością Części B z uwagi na ich związek przedmiotowy, to jednak nie można zakładać, że zamawiający kierował się w tym zakresie takimi samymi założeniami. W świetle innych, choćby wyżej wskazanych, postanowień SWZ nie zachodziła zatem podstawa do przyjęcia, że „zakres podstawowy”, o którym mowa w pkt 12.8., obejmuje tylko Część B. Ponadto, rzeczywiście nad pkt 12.6. SWZ znajduje się tytuł: „W zakresie obliczenia części ryczałtowej wynagrodzenia”, ale treść wszystkich znajdujących się pod nim punktów, tj. 12.6. – 12.11., wyklucza możliwość, aby mogły być w nich uregulowane zasady dotyczące wyłącznie Części B. Przykładowo treść pkt 12.7., czy pkt 12.10.: „12.7 Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje Rozbicia Ceny Ofertowej, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera.” „12.10 Ceną oferty jest suma wartości wszystkich pozycji podanych w wypełnionym Przedmiarze Robót i wypełnionym Rozbiciu Ceny Ofertowej, powiększona o ustaloną przez Zamawiającego Kwotę Warunkową, oraz kwotę Kosztów Komunikacji Zastępczej oraz podatek VAT.” w świetle ww. tytułu, świadczy raczej o braku staranności zamawiającego w przygotowaniu SWZ, nie zaś o tym, że wymóg z pkt 12.8. odnosił się tylko do części ryczałtowej, czyli do Części B przedmiotu zamówienia. Dla wykładni pojęcia „zakres podstawowy” nie mają też znaczenia postanowienia SWZ stosowane w innych postępowaniach prowadzonych przez tego samego zamawiającego. Wykonawcy (jak i zamawiający) są bowiem związani treścią dokumentów zamówienia obowiązujących w konkretnym postępowaniu i przy zachowaniu należytej staranności powinni dostrzegać różnice między dokumentami przewidzianymi w różnych, nawet podobnych postępowaniach. Wobec powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że mimo braku dochowania przez zamawiającego należytej staranności w sporządzeniu dokumentów zamówienia, treść tych dokumentów była wystarczająco jasna do tego, by ustalić, że pojęcie „zakres podstawowy” dotyczy dwóch części przedmiotu zamówienia, tj. Części A i Części B. Pięciu spośród siedmiu wykonawców uczestniczących w postępowaniu (oferta spółki Strabag została odrzucona z innego powodu niż oferty odwołujących) przypisało zresztą „zakres podstawowy” właśnie do Części A i B przedmiotu zamówienia. Izba nie stwierdziła zatem, aby postanowienia SWZ w ww. zakresie były niejednoznaczne i wymagały dokonywania ich interpretacji na korzyść odwołujących. W konsekwencji Izba stwierdziła, że odwołujący niezasadnie przyjęli, że „zakres podstawowy”, o którym mowa w pkt 12.8. SWZ odnosił się tylko do Części B przedmiotu zamówienia, a w efekcie - niezasadnie obliczyli w RCO wartość Opcji nr 1 od wartości Części B, co spowodowało, że wartość ta była niższa niż wskazana w pkt 12.8. IDW. W tym stanie rzeczy zamawiający był zobligowany do odrzucenia ich ofert. Odrębną kwestią jest podana przez zamawiającego podstawa prawna odrzucenia ofert, tj. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp dotyczący błędu w obliczeniu ceny. W ocenie Izby właściwą podstawą prawną byłby art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczący niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Niemniej jednak wobec prawidłowo wskazanej przez zamawiającego podstawy faktycznej odrzucenia, wadliwe podanie podstawy prawnej nie ma znaczenia dla oceny zasadności czynności zamawiającego, jak też nie narusza art. 16 ustawy Pzp, gdyż nie uniemożliwiło odwołującym skorzystania ze środków ochrony prawnej, w tym skutecznego sformułowania zarzutów i żądań w odwołaniu. Uwzględnienie odwołań i nakazywanie zamawiającemu powtórzenia czynności odrzucenia obu ofert z podaniem jedynie innej podstawy prawnej, byłoby niecelowe z punktu widzenia wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle wszystkich powyższych ustaleń, Izba oddaliła odwołania o sygn. akt KIO 57/23 i KIO 60/23. Odwołanie KIO 85/23. Odwołujący PORR zarzucił zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego ZUE, który zdaniem odwołującego, nie wykazał warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, tj. nie wykazał, że wykonywał roboty wzmocnienia podtorza z wykorzystaniem kolumn betonowych z głowicą kruszywową. Przystępujący ZUE wyjaśnił na rozprawie, że w dokumentach zamówienia (pkt 6.7. i 8 projektu wykonawczego) została dopuszczona metoda wzmocnienia podtorza przewidująca m.in. ścięcie głowicy kolumny i mieszanie materiału głowic żwirowych (kruszywowych) z materiałem platformy roboczej i taka właśnie metoda została wykorzystana przez przystępującego w zadaniu referencyjnym wskazanym w wykazie robót na potwierdzenie spełnienia warunku. Dalej przystępujący ZUE wyjaśnił, że przy zastosowaniu tego rozwiązania w platformie roboczej robi się dziurę, aby postawić kolumnę betonową, następnie wprowadza się tę kolumnę i w powstałej wyrwie usypuje się głowicę kruszywową. Istotne przy tym jest to, że wprawdzie po ścięciu głowicy trzeba ją wyrównać betonem, ale na tym miejscu posadowiona zostaje głowica kruszywowa. Jednocześnie przystępujący ZUE wyjaśnił, że przy zastosowaniu ww. metody głowica kruszywowa znajduje się w tym samym miejscu, co platforma robocza i jest wykonana z tego samego materiału, dlatego na rysunku przedstawionym przez odwołującego nie widać wyodrębnienia tych dwóch elementów. Izba ustaliła, że analogiczną argumentację przystępujący przedstawił w wyjaśnieniach z dnia 13.12.2022 r.: „(…) Głowice kruszywowe znajdowały się w obrębie projektowej platformy roboczej o grubości minimum 10 cm. Chociaż nie były one wyszczególnione w projekcie jako element z nazwy, głowice realizowane były poprzez ścinanie kolumny znacznie niżej poziomu góry platformy (o większej miąższości niż wymagane minimum), i wypełniane kruszywem oraz zagęszczane, dokładnie w ten sam sposób, jaki jest dopuszczony w bieżącym postepowaniu (…)”. Argumentację przystępującego potwierdzają także dowody dołączone przez niego do pisma procesowego z dnia 19.12.2022 r.: oświadczenie kierownika robót torowych: „wzmocnienie podłoża zostało zrealizowane w ten sposób, że w zakresie ww. prac wykonane zostały kolumny przemieszczeniowe, które zostały zgodnie z przyjętą technologią ścięte, a następnie przestrzeń pomiędzy warstwą transmisyjną, a kolumną przemieszczeniową została uzupełniona kruszywem tworząc w ten sposób głowicę kruszywową”, ■ oświadczenie kierownika budowy: „wzmocnienie podłoża zostało zrealizowane w ten sposób, że w zakresie ww. prac wykonane zostały kolumny przemieszczeniowe, które zostały zgodnie z przyjętą technologią ścięte za pomocą koparki z łyżką o gładkiej krawędzi (bezzębną), na głębokość nie mniejszą niż 10 cm poniżej góry platformy roboczej a następnie przestrzeń po urobku została uzupełniona kruszywem o uziarnieniu od 0 - 31,5 mm ■ tworząc w ten sposób głowicę kruszywową.” oświadczenie projektanta: „wzmocnienie podłoża zostało zaprojektowane w ten sposób, że po wykonaniu kolumn przemieszczeniowych, następuje ich ścięcie przy pomocy koparki, a następnie przestrzeń pomiędzy warstwą transmisyjną, a kolumną przemieszczeniową ma zostać uzupełniona kruszywem, tworząc w ten sposób głowicę kruszywową; w dokumentacji projektowej, o której mowa powyżej, nie było konieczności wyszczególnienia/wyodrębnienia w sposób graficzny głowic kruszywowych przy poszczególnych kolumnach z racji tego, iż głowica została wykonana z tego samego materiału co platforma robocza tj. z kruszywa 0-31,5 mm i wymaganym wtórnym module odkształcenia E2 ≥ 40 MPa.” ■ wyciąg z projektu zamiennego zadania referencyjnego, gdzie przewidziano wykorzystanie metody ze ścięciem betonowych kolumn przemieszczeniowych. ■ Ww. dowody, w ocenie Izby, potwierdzają, że przystępujący wykonał zadanie referencyjne z wykorzystaniem betonowych kolumn przemieszczeniowych z głowicą kruszywową. Zarzuty odwołującego są zatem niezasadne i wynikają prawdopodobnie z tego, że odwołujący nie przewidział możliwości zastosowania przez przystępującego wyżej wskazanej metody wzmocnienia podtorza kolejowego. Jednocześnie Izba uznała za niewiarygodne dowody złożone przez odwołującego, tj.: ■ wyciągi z dokumentacji projektowej dla zadania referencyjnego, ponieważ z wyjaśnień i dowodów złożonych przez przystępującego wynika, dlaczego na rysunkach nie jest widoczna wyodrębniona głowica kruszywowa, zatem wyciągi z ww. dokumentacji nie mogą potwierdzać zarzutów odwołania, a jednocześnie ww. dowody przystępującego potwierdzają użycie takiej głowicy, opinię inżynierów z Politechniki Gdańskiej, ponieważ jest to opinia prywatna sporządzona na rzecz odwołującego, a ponadto z jej treści wynika, że autorzy tejże opinii oparli swoje stanowisko przede wszystkim na braku widocznych głowic kruszywowych na rysunkach i w części opisowej wyciągów z dokumentacji zadania referencyjnego, podczas gdy, jak już wyżej wskazano, z wyjaśnień i ww. dowodów złożonych przez przystępującego wynika, dlaczego na tych rysunkach nie jest widoczna wyodrębniona głowica kruszywowa, a jednocześnie dowody te (przystępującego) potwierdzają użycie takiej głowicy. ■ Ponadto Izba nie uwzględniła w swojej analizie treści opinii technicznej złożonej przez przystępującego, ponieważ jest to opinia prywatna sporządzona na jego rzecz, a pozostałe dowody złożone przez przystępującego pozwoliły Izbie na ocenę zasadności zarzutów odwołania bez sięgania do tej opinii. Izba oddaliła także wniosek odwołującego o powołanie biegłego, ponieważ w świetle dowodów przedstawionych przez przystępującego, uznała fakt wykonania wzmocnienia podtorza w zadaniu referencyjnym z użyciem betonowych kolumn przemieszczeniowych z głowicą kruszywową za potwierdzony, a tym samym dowód z biegłego skutkowałby jedynie zwłoką w prowadzeniu postępowania odwoławczego. W świetle powyższego Izba stwierdziła, że przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w wykonaniu wzmocnienia podtorza z wykorzystaniem betonowych kolumn przemieszczeniowych z głowicą kruszywową. Tym samym nie potwierdziły się zarzuty dotyczące wprowadzenia zamawiającego w błąd w ww. zakresie, jak też ewentualnie zaniechania wezwania przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Dlatego odwołanie o sygn. akt KIO 85/23 zostało oddalone. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 zdanie pierwsze w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący ...………………….. KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23 34 …

…Sygn. akt: KIO 4380/24 WYROK Warszawa, dnia 17 grudnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2024 roku przez wykonawcę ENTRAST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Powiat Mielecki przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy Stowarzyszenie SWI z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ENTRAST spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ENTRAST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 428 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę ENTRAST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 4 428 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Powiat Mielecki tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 1 633 zł 00 gr (słownie: jedne tysiąc sześćset trzydzieści trzy złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Powiat Mielecki tytułem kosztów dojazdu, 2.2zasądza od wykonawcy ENTRAST spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Powiatu Mieleckiego 5 233 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dwieście trzydzieści trzy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Powiat Mielecki stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 4380/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Powiat Mielecki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu i nadzoru nad realizacją wdrożenia projektu „Zwiększenie dostępności cyfrowej oraz poprawa cyberbezpieczeństwa w Powiecie Mieleckim”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych podnumerem: nr 2024/BZP 00443582/01 z dnia 2 sierpnia 2024 r. W dniu 24 listopada 2024 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z 513 pkt 1 i 2 oraz 515 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.; dalej: ustawa / Pzp) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na: 1) niezasadne wykluczenie i odrzucenie oferty Odwołującego, ewentualnie zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielanie dalszych uzupełnień lub wyjaśnień dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert; 2) zaniechanie wykluczenia i odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza, złożonej przez Stowarzyszenie SW I, w sytuacji gdy ten Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd co do okoliczności dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert i ostatecznie ich nie potwierdził; ewentualnie zaniechanie wezwania Stowarzyszenia SW I do udzielanie dalszych uzupełnień lub wyjaśnień w powyższym zakresie; 3) zaniechanie wykluczenia i odrzucenia Stowarzyszenia SWI z postępowania ze względu ​na jego udział w przygotowaniu tego postępowania; 4) zaniechanie wskazania uzasadnienia faktycznego w zakresie oceny ofert, a​ w szczególności zaniechanie podania pełnej i wyczerpującej informacji o sposobie oceny oferty Stowarzyszenia SW I w kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia; ewentualnie, w przypadku uznania przez Izbę jedynie naruszenia głównego z pkt 2, zaskarżona czynność dotyczy również: 5) zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na konieczność odrzucenia wszystkich ofert w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 16 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp przez wykluczenie Odwołującego za wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zakresie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert, ​ co w konsekwencji doprowadziło do odrzucenia jego oferty jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu i złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w sytuacji gdy nie było podstaw prawnych i faktycznych do dokonania tej czynności, ponieważ Wykonawca udzielał informacji oraz składał oświadczenia rzetelne i zgodne ze stanem faktycznym, a jedynie ich interpretacja przez Zamawiającego była nieprawidłowa; 2)art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez niezamieszczenie w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej informacji o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert, tj. brak informacji o ocenie oferty Stowarzyszenia SW I w zakresie kryterium dotyczącego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, w sytuacji gdy ocenie podlegało doświadczenie dwóch osób, a Zamawiający podał jedynie łączną punktację w tym kryterium; ewentualnie, jedynie w przypadku nieuznania przez Izbę zarzutu z pkt 1, zarzucam naruszenie: 3)art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia dalszych uzupełnień lub wyjaśnień, gdy jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty: -Odwołujący dostosował się do otrzymanych wezwań i przedstawił rzetelne i konkretne wyjaśnienia dotyczące potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert; -na podstawie treści dokumentów i wyjaśnień składanych przez Odwołującego Zamawiający powziął wątpliwości co do ich rozumienia, a które mogły być w łatwy sposób wyjaśnione z Odwołującym; -lektura ww. wyjaśnień ujawniła po stronie Zamawiającego potrzebę doprecyzowania pewnych kwestii, w tym o konkretne elementy i informacje, których Zamawiający między innymi nie wyszczególnił w swym wezwaniu z dnia 30 września 2024 r. – co rodziło po stronie Zamawiającego obowiązek dalszego wyjaśnienia, czego jednak Zamawiający zaniechał i w rezultacie bezzasadnie wykluczył i odrzucił ofertę Odwołującego, traktując udzielone wyjaśnienia jako wprowadzające w błąd i niepotwierdzające warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert. Takie działanie narusza zasadę przejrzystości i proporcjonalności; 4)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia Stowarzyszenia SWI za wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do okoliczności dotyczących: -potwierdzenia warunków określonych w kryterium oceny ofert dotyczących osób wskazanych do pełnienia funkcji Kierownika i Architekta systemów IT (A.K. i M.G.), -w korelacji do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej dla Kierownika i Architekta systemów IT przez ww. osoby, a w konsekwencji nieodrzucenia tej oferty, w sytuacji gdy Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i przyznania jej maksimum punktów w kryteriach oceny ofert, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, w zw. ​ z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia i odrzucenia Stowarzyszenia SW I z postępowania ze względu na udział tego wykonawcy w przygotowaniu postępowania, w sytuacji gdy Zamawiający ​ nie podjął żadnych środków w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy ​ w postępowaniu nie zakłóci uczciwej konkurencji; ewentualnie, jedynie w przypadku nieuznania przez Izbę zarzutów z pkt 1, 3, 4 i 5, zarzucam naruszenie: 6)art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Stowarzyszenia SW I do udzielenie dalszych uzupełnień lub wyjaśnień, w sytuacji gdy istnieją uzasadnione wątpliwości co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub potwierdzenia kryteriów oceny ofert, w tym wskazane w piśmie Odwołującego z dnia 14, 27 i 31.10. 2024 r.; w przypadku uznania przez Izbę zarzutu z pkt 4 lub 5, zarzucam również naruszenie: 7)art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia decyzji o wykluczeniu i odrzuceniu oferty Odwołującego; 2) unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty; 3) powtórzenia badania i oceny ofert, 4) ewentualnie wezwanie Odwołującego do udzielenia dalszych uzupełnień lub wyjaśnień dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert; 5) wykluczenia lub odrzucenia oferty Stowarzyszenia SWI; 6) ewentualnie wezwanie SW I do udzielenia dalszych uzupełnień lub wyjaśnień dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert; ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę żądania z pkt 5 i nieuznania żądania z pkt 1 6) unieważnienie postępowania z uwagi na odrzucenie wszystkich ofert w postępowaniu; a także: 7) rozpatrzenie dowodów załączonych do odwołania; 8) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przed Izbą. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: Opis stanu faktycznego Zamawiający ogłosił postępowanie na: Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu i nadzoru nad realizacją wdrożenia projektu „Zwiększenie dostępności cyfrowej oraz poprawa cyberbezpieczeństwa w Powiecie Mieleckim”. Zamówienie finansowane jest z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu nr FEPK.01 „Konkurencyjna i Cyfrowa Gospodarka” programu regionalnego Fundusze Europejskie dla Podkarpacia 2021-2027. Odwołujący jest wykonawcą oferującym usługi objęte przedmiotem zamówienia. W ww. postępowaniu wpłynęły 2 oferty: 1) Entrast sp. z o.o. na kwotę 169.248 PLN 2) Stowarzyszenie SWI na kwotę 243.540 PLN W dniu 6 września 2024 r. Zamawiający przesłał do Odwołującego wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca złożył je w dniu 10 września 2024 r. W dniu 30 września 2024 r. Zamawiający przesłał do Odwołującego wezwanie do wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca odpowiedział na wezwanie pismem z​ dnia 2 października 2024 r. Ponadto pismami z dnia 14, 27 i 31 października 2024 r. Odwołujący informował Zamawiającego o nieprawidłowościach w ofercie Stowarzyszenia SWI (dalej zwanego także SWI). Zamawiający w dniu 18 listopada 2024 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty i wyborze oferty Stowarzyszenia SWI. Dowody: 1) wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w aktach postępowania; 2) podmiotowe środki dowodowe Odwołującego i SWI, w tym wykazy osób (załącznik do odwołania); 3) wezwanie do wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych (faktycznego udziału Entrast w realizacji zamówienia) (załącznik do odwołania); 4) odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych (faktycznego udziału w realizacji zamówienia) (załącznik do odwołania); 5) wynik postępowania (załącznik do odwołania); 6) informacje o nieprawidłowościach w ofercie SWI z dnia 14, 27 i 31 października 2024 r. (załączniki do odwołania). Uzasadnienie interesu prawnego we wniesieniu odwołania Odwołujący podał, że posiada interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu naruszył obowiązujące przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności dotyczące czynności badania i oceny oferty Odwołującego, czym utrudnia uczciwą konkurencję, tym samym uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest wykonawcą realizującym usługi objęte przedmiotem zamówienia, zainteresowanym w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Gdyby Zamawiający zastosował się do przepisów ustawy Pzp, oferta Odwołującego byłaby jedyną ofertą spełniającą warunki udziału w postępowaniu albo co najmniej najkorzystniejszą, ponieważ uzyskałaby maksymalną liczbę punktów lub co najmniej wyższą niż SW I, z uwagi na otrzymanie w kryterium ceny (o wadze 60%) 60 punków, w sytuacji gdy SW I w tym kryterium oceny ofert otrzymałaby jedynie ok. 42 pkt. Ponadto, przyjmując, ż​ e w drugim kryterium oceny ofert obie oferty otrzymałyby zgodnie ze swoimi oświadczeniami maksymalną liczbę punktów, co w przypadku SWI jest wątpliwe z uwagi n​ a argumentację zawartą poniżej w uzasadnieniu do zarzutu nr 4, oferta Odwołującego miałaby wyższą ocenę niż SW I. W przypadku uznania przez Izbę zasadności uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego, posiada on interes we wniesieniu odwołania w pozostałym zakresie. Odrzucenie bowiem wszystkich ofert skutkowałoby unieważnieniem postępowania, a w przypadku jego ponownego ogłoszenia Odwołujący mógłby złożyć ważną ofertę w powtórzonym postępowaniu i mieć szansę uzyskać zamówienie. Uzasadnienie zarzutów: Ad zarzutów nr 1 i 3. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 16 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp przez wykluczenie Odwołującego z​ a wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zakresie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert, co w konsekwencji doprowadziło d​ o odrzucenia jego oferty jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu i złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w sytuacji gdy nie było podstaw prawnych i​ faktycznych do dokonania tej czynności, ponieważ Wykonawca udzielał informacji oraz składał oświadczenia rzetelne i zgodne ze stanem faktycznym, a jedynie ich interpretacja przez Zamawiającego była nieprawidłowa; Ewentualnie: zarzucam naruszenie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia dalszych uzupełnień lub wyjaśnień, gdy jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty: 1Odwołujący dostosował się do otrzymanych wezwań i przedstawił rzetelne i konkretne wyjaśnienia dotyczące potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert; 2na podstawie treści dokumentów i wyjaśnień składanych przez Odwołującego Zamawiający powziął wątpliwości co do ich rozumienia, a które mogły być w łatwy sposób wyjaśnione z Odwołującym; 3lektura ww. wyjaśnień ujawniła po stronie Zamawiającego potrzebę doprecyzowania pewnych kwestii, w tym o konkretne elementy i informacje, których Zamawiający między innymi nie wyszczególnił w swym wezwaniu z dnia 30 września 2024 r. – co rodziło po stronie Zamawiającego obowiązek dalszego wyjaśnienia, czego jednak Zamawiający zaniechał i w rezultacie bezzasadnie wykluczył i odrzucił ofertę Odwołującego traktując udzielone wyjaśnienia jako wprowadzające w błąd i niepotwierdzające warunków udziału ​ postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert. Takie działanie narusza zasadę przejrzystości w i​ proporcjonalności. Odwołujący podał, że Zamawiający wykluczył Odwołującego oraz odrzucił jego ofertę n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z​ dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dowód: informacja o odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 18 listopada 2024 r. (załącznik nr 5 do odwołania). W uzasadnieniu ww. informacji Zamawiający wskazał również podstawy faktyczne swojej decyzji, tj. dotyczące podstaw wykluczenia jak i odrzucenia, jednak są one ze sobą ściśle powiązane, dlatego takiego podziału w uzasadnieniu ww. zarzutu Odwołujący nie zastosuje, ponieważ są one oparte na tej samej podstawie faktycznej. Zamawiający zapewne by uniknąć wątpliwości podzielił swoje uzasadnienie na trzy podstawy odrzucenia – Odwołujący oczywiście rozumie ten zabieg i bynajmniej nie czyni z​ takiego podziału uzasadnienia żadnego zarzutu – niemniej wskazuje, że generalnie ​ argumentacji są one tożsame, dlatego łączna odpowiedź na nie jest uzasadniona. w Odwołujący kwestionuje kierowany do niego zarzut, że wprowadził Zamawiającego w błąd zakresie przedstawianych informacji o projektach, w których miały brać udział osoby skierowane do realizacji zamówienia, a które były oceniane w ramach ustanowionego ​ postępowaniu kryterium oceny ofert, jak również w zakresie informacji przedstawianych w ​ zakresie posiadanej zdolności zawodowej i technicznej ocenianej w ustanowionych w ​ postępowaniu warunkach udziału. w Odwołujący kwestionuje kierowany do niego zarzut, że podawał nieprawdziwe informacje lub je zatajał w zakresie udziału wykonawcy w realizacji projektu pn. Cyfryzacja Urzędu Miasta Chełm oraz wdrożenie e-usług publicznych dla mieszkańców Miasta Chełm. Twierdzenia Zamawiającego, jakoby Odwołujący przeinaczał fakty są próbą celowego i zamierzonego działania do wyeliminowania tańszej oferty z postępowania, która spełnia warunki udziału ​ postępowaniu i jest najkorzystniejsza w kryteriach oceny ofert. Twierdzenia Zamawiającego wyartykułowane w w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego s​ ą intencjonalną interpretacją, nie wynikającą z żadnych okoliczności faktycznych, a​ ni zgromadzonych w postępowaniu dokumentów i oświadczeń. Zamawiający z sobie tylko znanego powodu, uzupełnił okoliczności, co do których uznał je za niewyjaśnione, własną interpretacją, niekorzystną dla Odwołującego. Ponadto twierdzenia, jakoby Wykonawca zdawał sobie sprawę, że nie istnieją żadne dokumenty i dowody, które świadczyły by o jego udziale w realizacji usług w projekcie d​ la Miasta Chełm, co z kolei pozwala mu na przeinaczanie faktów, bowiem zamawiający i​ tak nie będzie miał możliwości ich zweryfikowania, są nieprawdziwe co zostało udowodnione poniżej. Odnośnie twierdzeń, że Odwołujący nie udowodnił, jakoby osoby z ramienia Entrast były zaangażowane w realizację zamówienia na rzecz miasta Chełm w ww. projekcie poniżej również wskazano obszerne wyjaśnienia. Wyjaśnienia szczegółowe: 1Odnośnie twierdzeń, że M.P. nie brał udziału w realizacji zamówień ​ projektach zaprezentowanych w pkt 3, 7 i 8 wykazu projektów ocenianych pn.: w - „Kompleksowa informatyzacja Wojewódzkiego Zespołu Specjalistycznego w ramach Podkarpackiego Systemu Informacji Medycznej (PSIM)”; - „Wdrożenie i rozwój usług medycznych z zakresu e-zdrowia w Beskidzkim Zespole Leczniczo-Rehabilitacyjnym Szpitalu Opieki Długoterminowej w Jaworzu”; - Cyfryzacja Urzędu Miasta Chełm oraz wdrożenie e-usług publicznych dla mieszkańców Miasta Chełm. Odwołujący podał, że Prezes Zarządu Entrast A.K. jest wskazywany ​ kontaktach z podmiotami jako reprezentant Odwołującego. Stąd też jego rola jest zapamiętywana oraz uwzględniana w w korespondencji. Nie powinno ujść uwadze Izby, ż​ e to reprezentant odpowiada za zobowiązania Spółki i ma kluczową rolę przy podejmowaniu decyzji. Pracownicy/Współpracownicy Entrast nawet jeśli wykonują określone czynności na rzecz Entrast, muszą przeprocesować dokumenty i uzyskać zgodę reprezentantów. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający błędnie przyjął, że w ramach realizacji usługi dla ww. 3 projektów ze strony Entrast nie brał udziału Pan M.P.. Projekt: „Kompleksowa informatyzacja Wojewódzkiego Zespołu Specjalistycznego ​ ramach Podkarpackiego Systemu Informacji Medycznej (PSIM)” realizowanego na rzecz Wojewódzkiego Zespołu w Specjalistycznego w Rzeszowie: Dowód: 1) e-mail: w tym miejscu zdjęcie wiadomości 2) wydruki z poczty elektronicznej z zaproszeniami na spotkania, potwierdzenie podmiotu o​ zespole Entrast, zrzutu ekranu z repozytorium projektu. Ww. dowody zostały umieszczone w folderze ZIP – załącznik nr 12 do odwołania – dowody Rzeszów. Projekt: „Wdrożenie i rozwój usług medycznych z zakresu e-zdrowia w Beskidzkim Zespole LeczniczoRehabilitacyjnym Szpitalu Opieki Długoterminowej w Jaworzu”; Dowód: Poświadczenie z dnia 21.11.2024 r. Beskidzkiego Zespołu Leczniczo-Rehabilitacyjnego Szpitala Opieki Długoterminowej w Jaworzu (załącznik nr 11 do odwołania) w tym miejscu zdjęcie poświadczenia z dnia 21.11.2024r. Projekt: „Cyfryzacja Urzędu Miasta Chełm oraz wdrożenie e-usług publicznych dla mieszkańców Miasta Chełm” Dowód: korespondencja zawarta w folderze zip (załącznik nr 10 do odwołania) oraz Dowód: poświadczenie Polskiego Instytutu Rozwoju z dnia 22 listopada 2024 r. (załącznik nr 17 do Odwołania). Polski Instytut Rozwoju w ww. poświadczeniu potwierdził „jako wykonawca realizujący ww. umowę na rzecz Miasta Chełm niniejszym potwierdzam, iż Pan M.P. oddelegowany z firmy Entrast Sp. z o.o, jako członek zespołu Inżyniera Kontraktu w okresie 20 maj – 15 grudnia 2022 r. sprawował nadzór oraz brał udział w wykonywanych przez nas pracach tj. 1) dostawy sprzętu komputerowego w tym, sprzętu serwerowo-macierzowego, 2) dostawy i wdrożenie oprogramowania, w tym systemów dziedzinowych i e-usług, EZD, 3) zakup rozwiązań podnoszących poziom cyberbezpieczeństwa (urządzenie ochrony sieci UTM). Pan M.P. jako osoba techniczna wykazała się dużym praktycznym doświadczeniem, cechując się przy tym sumiennością oraz rzetelnością. Tym bardziej jest mi miło wyrazić nasze zadowolenie z tej współpracy”. Pan M.P. z ramienia Entrast odpowiadał za weryfikację i nadzorował przygotowywaniem architektury dla projektów software’owych, tak aby spełniały wymagania wydajności i bezpieczeństwa, definiowanie wymagań dotyczących projektów: środowisko sprzętowe, infrastruktura, oprogramowanie, dobór narzędzi i technologii, definiowanie aplikacji, które były tworzone lub modyfikowane w ramach projektu, współpraca z​ właścicielami biznesowymi: odbiór analiz biznesowych i ocena wykonalności wymagań, projektowanie integracji między systemami informatycznymi, tworzenie i aktualizacja dokumentacji oraz procedur, identyfikowanie obszarów do rozwoju systemów i procedur IT. Przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z ustawą Pzp oraz spójnego z​ zakresem rzeczowym inwestycji przedstawionym we wniosku o dofinansowanie przedmiotowego projektu z uwzględnieniem przyjętego budżetu na realizację zadań, a także rozwiązaniami informatycznymi/technicznymi przyjętymi do realizacji przez uczestników projektu. Kompleksowy nadzór techniczny nad realizacją zadań na dostawy, usługi w tym weryfikacja poprawności i efektywności wdrażanych usług. Zweryfikowanie gotowości d​ o odbiorów częściowych i końcowego zadań wymienionych w projekcie. Udział w odbiorach częściowych i końcowym zadań ujętych w projekcie zgodnie z zawartą umową z Wykonawcą w ramach przedmiotowych postępowań. Kompleksowy nadzór techniczny nad realizacją zadań na dostawy i odbiory sprzętu komputerowego usługi w tym weryfikacja poprawności i efektywności wdrażanych usług. Udział w spotkaniach projektowych (zgodnie z treścią wskazaną w wykazie projektów ocenianych). Pan M.P., pełniący rolę Architekta systemów IT, wpisany jest na listą biegłych sądowych IT, a od 2021 r. współpracuje ze Spółką. Niezależnie od powyższego wskazać trzeba, że w ramach projektu realizowanego ​ konsorcjum dla Miasta Chełm – za kontakty z Liderem konsorcjum oraz za uczestnictwo w ​ spotkaniach odpowiadał Pan A.K. – Prezes Zarządu Entrast. w Zgodnie z polityką Spółki, komunikacja w projektach realizowanych przez Entrast odbywała się za pośrednictwem wymiany danych, współdzielonych na dysku Google, Bitrix (narzędzia do zarządzania projektami) oraz Dropbox, o czym informowany był Zamawiający ​ wyjaśnianiach w zakresie ceny oferty, i taka komunikacja nie została zanegowana przez Zmawiającego. Zatem cała w praca analityczna na rzecz Zamawiającego, a realizowana przez Entrast, odbywała się zdalnie na ww. współdzielonych zasobach dyskowych, a gotowy produkt był przekazywany przez A.K. Liderowi Konsorcjum poprzez Dropbox, a następnie dystrybuowany przez Lidera do Zamawiającego. Również, techniczne odbiory sprzętu i oprogramowania, w których uczestniczyła Entrast, odbywały się bezpośrednio na dostarczonym sprzęcie i oprogramowaniu, a efekty pracy w postaci notatek z odbioru przekazywane były Liderowi projektu, a on kontaktował się z Zamawiającym i​ dokonywano odbioru. Należy również wskazać, że kontakt pomiędzy Miastem Chełm a​ Konsorcjum odbywał się wyłącznie poprzez Lidera konsorcjum, zarówno na etapie przygotowania dokumentacji do postępowania, jak i podczas odbiorów, co potwierdza korespondencja mailowa pomiędzy Liderem a pracownikami Miasta Chełm, która następnie przekazywana była przez Lidera poszczególnym Członkom konsorcjum. Dowód: korespondencja mailowa zawarte w folderze ZIP (załącznik nr 10 do odwołania). Miasto Chełm nie wymagało podziału prac w ramach konsorcjum, bowiem nie dzieliło faktury na odrębne płatności wobec członków konsorcjum. Niezależnie od powyższego, zgodnie z​ zawartą umową konsorcjum, tylko Lider konsorcjum miał upoważnienie do kontaktów z​ Zamawiającym (ust. 4 poniżej). Dowód: umowa konsorcjum (plik nr 1 w folderze ZIP - załącznik nr 10 do odwołania). w tym miejsce zdjęcie fragmentu dokumentu Rola Architekta IT podlegała punktacji w ramach kryteriów oceny ofert w następujący sposób: Kryterium „doświadczenie osób skierowanych do realizacji umowy”. Przy obliczaniu punktacji w tym kryterium Zamawiający będzie brał pod uwagę doświadczenie tj. ilość projektów w jakich brały udział po stronie inżyniera kontraktu osoby wyznaczone do realizacji zamówienia do pełnienia funkcji Kierownika i Architekta systemów IT. Zamawiający przyzna punkty w tym kryterium zgodnie z poniższymi zasadami: a) Za wykazie odpowiednio, że osoby te brały udział po stronie inżyniera kontraktu w: 0-4 projektach – oferta Wykonawcy otrzyma 0 pkt 5 projektach – oferta Wykonawcy otrzyma 10 pkt 6 projektach– oferta Wykonawcy otrzyma 20 pkt 7 projektach – oferta Wykonawcy otrzyma 30 pkt - 8 i więcej projektach – oferta Wykonawcy otrzyma 40 pkt b) Przy ocenie kryterium Zamawiający będzie brał pod uwagę wyłącznie projekty, które obejmowały minimum zaprojektowanie, realizację i wdrożenie systemu informatycznego/teleinformatycznego. c) Wykonawca obowiązany jest wraz z ofertą złożyć wykaz projektów w których wykonaniu brały udział osoby wyznaczone do realizacji zamówienia. Ocena tego kryterium miała się odbywać jedynie na podstawie Wykazu. Do ww. wymogu dostosował się Odwołujący. Zatem nie były wymagane żadne dowody n​ a potwierdzenie pracy Architekta IT. Niezależnie od powyższego Zamawiający, mimo przekazania przez Odwołującego bardzo obszernego pisma wniósł zarzuty i uwagi jedynie do 3 projektów z 8 umieszczonych ​ wykazie, co nie przekreślało udziału i oceny oferty Entrast w postępowaniu. Twierdzenia Zamawiającego dotyczące w podania przez Odwołującego informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd jest nakierowane na celowe uniemożliwienie Odwołującemu wzięcia udziału w postępowaniu. Kryteria oceny ofert również podlegają ocenie „spełnia/nie spełnia”, ale za ich niespełnienia oferta nie podlega odrzuceniu, a jedynie nie uzyskuje punktacji. Dlaczego zatem Zamawiający np. nie zdecydował się na nieprzyznanie punktów z​ a kwestionowane przez niego projekty w ramach kryterium oceny ofert? Odpowiedź n​ a powyższe pytanie zmierza do repliki takich działań, jako stanowiących czyn utrudnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Pozbawienie punktów Odwołującego w ww. kryterium oceny ofert nie zniweczyłoby oceny tej oferty jako najkorzystniejszej w kontekście stawianego w Odwołaniu zarzutu nr 4. Mieć należy na uwadze, że SW I w przedmiotowym projekcie jest autorem Studium Wykonalności, co ma istotne znaczenie dla traktowania jego oferty w sposób wyjątkowy. 2.Odnośnie twierdzeń, że w ramach projektu pn. Cyfryzacja Urzędu Miasta Chełm oraz wdrożenie e-usług publicznych dla mieszkańców Miasta Chełm Entrast jako członek konsorcjum nie brał udziału, w tym braku wskazania, który członek konsorcjum realizował umowę w zakresie nadzoru nad dostawami sprzętu macierzowo-serwerowego, ponieważ Wykonawca powołuje się jedynie na udział w odbiorach końcowych VOIP, sprzętu komputerowego oraz oprogramowania, ​ co nie wyczerpuje zakresu związanego z nadzorem nad dostawami obejmującymi sprzęt serwerowomacierzowy. Zgodnie z umową konsorcjum oraz zgodnie z umową na usługi Inżyniera kontraktu to Lider konsorcjum kontaktował się z Wykonawcą a Członkowie konsorcjum realizowali swoje zadania na tzw. backstage’u, tj. zapleczu, wykonując poszczególne zadania, zlecane przez Lidera. Dowód: Umowa konsorcjum, kopie maili przekazywanych konsorcjantom przez Lidera, zrzuty z ekranu z dysku Google, archiwum projektowego Entrast (załącznik nr 10 do odwołania zawierający 50 plików o współpracy). Umowa konsorcjum: w tym miejsce zdjęcie fragmentu dokumentu Wytworzone produkty w przypadku tego projektu, przekazywano Liderowi za pośrednictwem Dropbox. Entrast Spółka z o.o. w odpowiedzi na wezwanie wskazała te czynności, w których faktycznie brała udział i które wynikały z umowy konsorcjum. Dla Entrast było oczywistym, ż​ e jeżeli Zamawiający otrzymał wyjaśnienia z wykazem realizowanych przez Entrast n​ a rzecz Miasta Chełm usług, gdzie wyszczególniony został podział prac pomiędzy członkami konsorcjum oraz przekazał Zamawiającemu kopię umowy na świadczeniu usług Inżyniera kontraktu w Mieście Chełm, potwierdzającą to że protokoły i raporty sporządzane i​ przekazywane były Miastu Chełm przez Lidera, to Entrast nie będzie widniała na tych raportach, gdyż szablon takich raportów określiło Miasto Chełm. Dowód: raport miesięczny, protokół, wiadomość e-mail do lidera ws. przygotowania protokołu (załącznik nr 14 do odwołania). Natomiast czym innym jest współudział w opracowaniu raportów, a czym innym ich podpisanie i przekazanie zgodnie z postanowieniami umowy Miastu Chełm. Stąd też niezrozumiały jest zarzut Zamawiającego stawiany w powyższym zakresie. Odwołujący wyjaśnił, że wynagrodzenie był dzielone proporcjonalnie, co oznacza stosunek części d​ o całości określonej w podziale usług który został wskazany w wyjaśnieniach. Jest oczywistym, że wyjaśnienia należy czytać w całości a nie w oderwaniu na poszczególne elementy (wyrywkowo). Jeżeli Zamawiający powziął wątpliwości w stosunku d​ o prawdziwości złożonych wyjaśnień, mógł zawsze skorzystać z przepisów ustawy Pzp i​ wezwać Odwołującego do złożenia w tym zakresie wyjaśnień. Dowód: Faktura przychodowa Entrast (załącznik nr 13 do odwołania). Należy dodać, że Miasto Chełm nie zaprzeczyło, że Entrast realizował usługę Inżyniera kontraktu, jedynie wskazało że nie ma wiedzy jakie usługi były przez Entrast realizowane. Taką wiedzę ma Lider konsorcjum, bo to on zlecał Entrast realizację zdań. Co do udziału w nadzorze nad dostawami sprzętu macierzowo-serwerowego, oprogramowania, e-usług załączony został dowód nr 17 jako załącznik do odwołania, potwierdzający realizację ww. zakresu (w tym informacja na stronie 10 odwołania). Zmawiający zaś nie wystąpił do Lidera konsorcjum w zakresie pozyskania takiej informacji, i​ a priori przyjął, że Wykonawca nie realizował tam żadnych usług. 3.Odnośnie twierdzeń, że wskazana do realizacji zamówienia osoba wyznaczona do pełnienia funkcji specjalisty ds. zamówień publicznych – Pani A.N. – nie brała udział w dwóch projektach obejmujących rozliczenie finansowe projektu, ponieważ Miasto Chełm wskazało bowiem, że usługi realizowane na jego rzecz przez inżyniera kontraktu nie obejmowały rozliczenia projektu. Zgodnie z SW Z warunek dotyczący specjalisty ds. zamówień i rozliczeń finansowych publicznych miał obejmować jedynie udział w projekcie, w którym miało miejsce wsparcie przy rozliczeniu projektu, a nie jak twierdzi Zamawiający, konieczności realizacji usługi rozliczania projektu przez inżyniera w danym projekcie, w którym pełnił funkcję specjalista d​ o spraw zamówień publicznych. Projekt, realizowany przez Miasto Chełm, a w którym z​ e strony Odwołującego brała udział Pani A.N., jako specjalista d​ s. zamówień publicznych i rozliczeń finansowych z racji tego, że był współfinansowany z​ e środków UE podlegał rozliczaniu. W ten sam sposób zrozumiało przedmiotowy warunek SW I, wykazując Specjalistę ds. zamówień publicznych i rozliczeń finansowych która brała udział w projekcie pn. Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego” w ramach projektu „HQMedEd – High Quality Medical Education – Zintegrowane Programy Rozwoju Uniwersytetu Medycznego w Lublinie”, a projekt z racji tego, że był dofinansowany z​ funduszy UE podlegał rozliczeniu. „IX - 1.2 SW ZWykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej, jeżeli wykaże ponadto, że dysponuje i będzie dysponować w okresie przewidzianym na realizację zamówienia odpowiednią kadrą obejmującą osoby zdolne do wykonania zamówienia, tj. minimum trzema osobami, które w trakcie realizacji zamówienia wykonywać będą następujące funkcje: Specjalista ds. zamówień publicznych i rozliczeń finansowych, przy czym osoba pełniąca wskazaną funkcję musi wykazać się następującymi kwalifikacjami: - w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert brała udział w dwóch projektach o wartości nadzorowanego projektu minimum 5 mln zł brutto każdy, przy czym każdy z projektów obejmował minimum wdrożenie e-usług dla organów administracji publicznej na minimum 4 poziomie dojrzałości, dostawę i wdrożenie systemów dziedzinowych, zakup sprzętu serwerowomacierzowego, zakup rozwiązań podnoszącego poziom cyberbezpieczeństwa, dostawę i wdrożenie systemu zarządzania oświatą lub systemu obiegu dokumentów, wsparcie w rozliczaniu projektu,” Projekt w Mieście Chełm, wykazany w powyższym warunku również był dofinasowany z​ e środków UE i podlegał rozliczeniu w instytucji udzielającej dotacji, zatem projekt dotyczył rozliczania. Entrast nigdzie nie wskazywała, że realizowała tam usługę rozliczania projektu. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający precyzuje, że w związku z​ niewykazaniem spełnienia ustanowionych w postępowaniu warunków udziału Zamawiający świadomie „zrezygnował” z wzywania wykonawcy do uzupełnienia lub poprawienia przedłożonych podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy, z​ uwagi na fakt, że według jego oceny (mylnej) zostały podane nieprawdziwe informacje. Takie działanie, wobec przedstawionych powyżej dowodów oraz błędnego wnioskowania nie miało swojego uzasadnienia oraz było co najmniej przedwczesne. Zamawiający mając informacje od podmiotów trzecich powinien je co najmniej ujawnić i umożliwić uprzednie odniesienie się do tych dowodów Odwołującemu. Powyższe dowody oraz konkretne fakty przywołane na potwierdzenie okoliczności przeczą tezie, że uprzednie wyjaśnienia Odwołującego w postępowaniu zwierają sprzeczne ze sobą informacje co do przygotowywania raportów miesięcznych z wykonanych prac oraz realizacji zadania polegające na przygotowywaniu sprawozdania z osiągnięcia wskaźników produktu określonych w projekcie, ponieważ zostały one nieprawidłowo zinterpretowane przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji było nieuzasadnione. Ad zarzutów nr 4 i 6. Naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia Stowarzyszenia SWI za wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do okoliczności dotyczących: - potwierdzenia warunków określonych w kryterium oceny ofert dotyczących osób wskazanych do pełnienia funkcji Kierownika i Architekta systemów IT (A.K. i M.G.) - w korelacji do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej dla Kierownika i Architekta systemów IT przez ww. osoby, a w konsekwencji nieodrzucenia tej oferty, w sytuacji gdy Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i przyznania jej maksimum punktów w kryteriach oceny ofert, co doprowadziło d​ o naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ewentualnie: Naruszenie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Stowarzyszenia SW I do udzielenie dalszych uzupełnień lub wyjaśnień, w sytuacji gdy istnieją uzasadnione wątpliwości co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub potwierdzenia kryteriów oceny ofert, w tym wskazane w piśmie Odwołującego z dnia 14, 27 i 31.10. 2024 r. Zgodnie z SWZ (rozdział XVII pkt 4.2) Zamawiający postawił następujące kryteria oceny ofert, inne niż cena: Kryterium „doświadczenie osób skierowanych do realizacji umowy”. Przy obliczaniu punktacji w tym kryterium Zamawiający będzie brał pod uwagę doświadczenie tj. ilość projektów w jakich brały udział po stronie inżyniera kontraktu osoby wyznaczone do realizacji zamówienia do pełnienia funkcji Kierownika i Architekta systemów IT. Zamawiający przyzna punkty w tym kryterium zgodnie z poniższymi zasadami: a)Za wykazie odpowiednio, że osoby te brały udział po stronie inżyniera kontraktu w: – 0-4 projektach – oferta Wykonawcy otrzyma 0 pkt – 5 projektach – oferta Wykonawcy otrzyma 10 pkt – 6 projektach– oferta Wykonawcy otrzyma 20 pkt – 7 projektach– oferta Wykonawcy otrzyma 30 pkt – 8 i więcej projektach – oferta Wykonawcy otrzyma 40 pkt b) Przy ocenie kryterium Zamawiający będzie brał pod uwagę wyłącznie projekty, które obejmowały minimum zaprojektowanie, realizację i wdrożenie systemu informatycznego/teleinformatycznego. Ponadto w warunku udziału w postępowaniu należało wykazać osobę pełniącą funkcję Kierownika i Architekta Systemów IT dla warunku: „IX – 1.2. Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej, jeżeli wykaże ponadto, że dysponuje i będzie dysponować w okresie przewidzianym na realizację zamówienia odpowiednią kadrą obejmującą osoby zdolne do wykonania zamówienia, tj. minimum trzema osobami, które w trakcie realizacji zamówienia wykonywać będą następujące funkcje: Kierownik, przy czym osoba pełniąca wskazaną funkcję musi wykazać się następującymi kwalifikacjami: - posiada aktualny certyfikat wydany przez niezależną jednostkę akredytowaną w zakresie zarządzania projektami na poziomie PRINCE2 Practitioner lub równoważny. Zamawiający za równoważny uzna certyfikat wydany przez niezależną jednostkę akredytowaną wydany na poziomie zaawansowanym w zakresie metodyki zarządzania projektami uzyskany w związku z posiadanym minimum 3 letnim doświadczeniem w prowadzeniu projektów lub w związku z posiadaniem certyfikatu poziomu podstawowego. Minimalne parametry równoważności: Certyfikat uzyskany został w wyniku egzaminami sprawdzającego wiedzę teoretyczną oraz umiejętności praktyczne. Certyfikat potwierdza znajomość realizacji projektów w oparciu o tradycyjne podejście do zarządzania projektami. Certyfikat potwierdza wiedzę Kierownika Projektu która pozwoli na realizację tematów w oparciu o tradycyjne podejście do zarządzania projektami tj: • Uzasadnienie biznesowe, • Zarządzanie organizacją, • Zarządzanie jakością, • Zarządzanie planami, • Zarządzanie ryzykiem, • Zarządzanie zmianami, • Zarządzanie postępami, • Zarządzanie przez etapy, • Zarządzanie konfiguracją. Certyfikat potwierdza wiedzę Kierownika Projektu pozwalającą na realizację projektu w ramach określonych procesów • Przygotowanie projektu, • Inicjowanie projektu, • Kierowanie projektem, • Sterowanie etapami, • Zarządzanie dostarczaniem produktów, • Zarządzanie granicą etapu, • Zamykanie projektu. Przez jednostkę akredytowaną rozumie się jednostkę, o której mowa w art. 105 ust. 2 ustawy. - w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję osoby kierującej projektem lub koordynującej pracę zespołu projektowego dla minimum dwóch projektów o wartości nadzorowanego projektu minimum 5 mln zł brutto każdy, przy czym każdy z projektów obejmował minimum wdrożenie e-usług dla organów administracji publicznej na minimum 4 poziomie dojrzałości, dostawę i wdrożenie systemów dziedzinowych, zakup sprzętu serwerowomacierzowego, zakup rozwiązań podnoszącego poziom cyberbezpieczeństwa, dostawę i wdrożenie systemu zarządzania oświatą lub systemu obiegu dokumentów, … Architekt systemów IT, przy czym osoba pełniąca wskazaną funkcję musi wykazać się następującymi kwalifikacjami: - w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert brała udział w dwóch projektach o wartości nadzorowanego projektu minimum 5 mln zł brutto każdy, przy czym każdy z projektów obejmował minimum wdrożenie e-usług dla organów administracji publicznej na minimum 4 poziomie dojrzałości, dostawę i wdrożenie systemów dziedzinowych, zakup sprzętu serwerowomacierzowego, zakup rozwiązań podnoszącego poziom cyberbezpieczeństwa, dostawę i wdrożenie systemu zarządzania oświatą lub systemu obiegu dokumentów.”. Zamawiający wskazał, że Przy ocenie kryterium oceny ofert dotyczącego doświadczenia będzie brał pod uwagę wyłącznie projekty, które obejmowały minimum zaprojektowanie (wymóg określony w lit. b pkt 4.2 rozdział XVII SW Z) oraz realizację i wdrożenie systemu informatycznego/teleinformatycznego. W ramach ww. kryterium oceny ofert został złożony wraz z ofertą SWI wykaz. Dowód: wykaz Projektów, w których wykonaniu brały udział osoby wyznaczone do realizacji zamówienia podał złożony przez SWZ (załącznik nr 9 do odwołania (ZIP)) Biorąc pod uwagę wspólny wymóg dotyczący „zaprojektowania” Odwołujący odniósł się d​ o części ww. wykazu dotyczącego Architekta Systemów IT (A.K.), bowiem ​ tych projektach wskazane zostało spełnienie wymogu dotyczącego projektowania. w w tym miejscu zdjęcia tabeli Dotyczy części wykazu – Architekt IT – A.K. 1) Odnośnie ww. kryterium w pozycji nr 3 wykazu projektów jest wpisany projekt, który n​ ie obejmował projektowania. „Informatyzacja Placówek Medycznych Województwa Świętokrzyskiego” (Inplamed W Ś) Projekt obejmował zaprojektowanie, realizację i wdrożenie systemu informatycznego ZOZ w Skarżysku Kamiennej Szpitalu Powiatowym im. M. Skłodowskiej-Curie Rola: Pełnienie funkcji architekta systemów IT po stronie Inżyniera kontraktu Odnośnie tej pozycji – zgodnie z e-mail z dnia 9 września 2024 r.: w tym miejscu zdjęcie wiadomości Dowód: wiadomość e-mail z dnia 9 września 2024 13:22 – załącznik nr 15 do odwołania (dla poz. 3). 2) Odnośnie ww. kryterium w pozycji nr 4 wykazu projektów jest wpisany projekt, który nie obejmował projektowania. „Informatyzacja Placówek Medycznych Województwa Świętokrzyskiego” (Inplamed WŚ) Projekt obejmował zaprojektowanie, realizację i wdrożenie systemu informatycznego ZOZ w Ostrowcu Świętokrzyskim Rola: Pełnienie funkcji architekta systemów IT po stronie Inżyniera kontraktu Odnośnie tej pozycji – zgodnie z pismem z dnia 13 września 2024 r.: w tym miejscu zdjęcie fragmentu dokumentu Dowód: pismo z dnia 13 września 2024 – załącznik nr 15 do odwołania (dla poz. 4). 3) Odnośnie ww. kryterium w pozycji nr 5 wykazu projektów jest wpisany projekt, który n​ ie obejmował projektowania. „Informatyzacja Placówek Medycznych Województwa Świętokrzyskiego”(Inplamed W Ś) Projekt obejmował zaprojektowanie, realizację i wdrożenie systemu informatycznego ZOZ w Końskich Szpitalu Specjalistycznym im. Św. Łukasza, Rola: Pełnienie funkcji architekta systemów IT po stronie Inżyniera kontraktu Odnośnie tej pozycji – zgodnie z pismem z dnia 17 września 2024 r.: w tym miejscu zdjęcie fragmentu dokumentu Dowód: pismo z dnia 17 września 2024 – załącznik nr 15 do odwołania (dla poz. 5). 4) Odnośnie ww. kryterium w pozycji nr 7 wykazu projektów jest wpisany projekt, który nie obejmował projektowania. „Wdrożenie e-usług w Szpitalu Miejskim im. Jana Pawła II w Elblągu”Projekt obejmował zaprojektowanie, realizację i wdrożenie systemu informatycznego Szpital Miejski im. Jana Pawła II w Elblągu Rola: Pełnienie funkcji architekta systemów IT po stronie Inżyniera kontraktu Odnośnie tej pozycji – zgodnie z pismem z dnia 18 września 2024 r.: w tym miejscu zdjęcie fragmentu dokumentu Dowód: pismo z dnia 18 września 2024 – załącznik nr 15 do odwołania (dla poz. 7). 5) Odnośnie ww. kryterium w pozycji nr 8 wykazu projektów jest wpisany projekt, który nie obejmował projektowania. „Wdrożenie interoperacyjnych i przygotowanych do integracji z platformą P1/P2 systemów informatycznych, w tym HIS/RIS/PACS w SPS ZOZ w Lęborku” Projekt obejmował zaprojektowanie, realizację i wdrożenie systemu informatycznego Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lęborku Rola: Pełnienie funkcji architekta systemów IT po stronie Inżyniera kontraktu Odnośnie tej pozycji – zgodnie z e-mail Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lęborku z dnia 9 września 2024 13:22 w tym miejscu zdjęcie fragmentu wiadomości Dowód: wiadomość e-mail Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lęborku z dnia 9 września 2024 r.13:22 – załącznik nr 15 do odwołania (dla poz. 8). 20 6) Odnośnie ww. kryterium w pozycji nr 9 wykazu projektów jest wpisany projekt, który nie obejmował projektowania. „Uczelnia dostępna dla Osób z Niepełnosprawnościami” Projekt obejmował zaprojektowanie, realizację i wdrożenie systemu informatycznego Akademia Nauk Stosowanych im. Hipolita Cegielskiego w Gnieźnie Uczelnia Państwowa Rola: Pełnienie funkcji architekta systemów IT po stronie Inżyniera kontraktu Odnośnie tej pozycji – zgodnie z e-mail z dnia 16 września 2024 projekt obejmował jedynie dostawy oraz szkolenia. Dowód: wiadomość e-mail 13 września 2024 r. – załącznik nr 15 do odwołania (dla poz. 9). Z powyższego wynika w cenie odwołującego, że 6 z 10 punktowanych projektów nie spełnia warunków do przyznania punktów w ramach kryteriów oceny ofert, bowiem nie obejmuje projektowania, co powinno skutkować co najmniej przyznaniem 0 pkt w kryterium doświadczenia. W ramach ww. kryterium oceny ofert podlegało punktacji także – doświadczenie Kierownika – zgodnie z wykazem, tj. Wykazem Projektów, w których wykonaniu brały udział osoby wyznaczone do realizacji zamówienia. Dowód: wykaz Projektów, w których wykonaniu brały udział osoby wyznaczone do realizacji zamówienia (załącznik nr 9 do odwołania (ZIP)) Odwołujący odniósł się do części ww. wykazu dotyczącego Kierownika (M.G.), bowiem w tych projektach wskazane został wymogi dotyczące Kierownika. w tym miejscu zdjęcia tabeli We wszystkich ww. projektach Pan M.G. został ozanczony jako osoba, która pełniła funkcję kierownika lub zastępcy kierownika projektu, w sytuacji gdy: 1) Dla pozycji 1 Pan M.G. nie pełnił funkcji zastępcy kierownika projektu Dowód: pismo z dnia 23 września 2024 r. (załącznik nr 16 do odwołania dla poz. 1). w tym miejscu zdjęcie fragmentu dokumentu Nie powinno ujść uwadze Izby, że również Pan A.K. nie był w tym projekcie Architektem Systemów IT, jak wskazał w poz. 1 dotyczącej kryterium oceny Architekta Systemów IT (tabela powyżej strona 14 Odwołania). w tym miejscu zdjęcie fragmentu dokumentu 2) Dla pozycji 7 Pan M.G. nie pełnił funkcji zastępcy kierownika projektu. Dowód: pismo z dnia 23 września 2024 r. (załącznik nr 16 do odwołania dla poz. 7). w tym miejscu zdjęcie fragmentu dokumentu Nie powinno ujść uwadze Izby, że również Pan A.K. nie był w tym projekcie Architektem Systemów IT, jak wskazał w poz. 7 dotyczącej kryterium oceny Architekta Systemów IT (tabela powyżej strona 15 Odwołania). 3) Dla pozycji 9 Pan M.G. nie pełnił funkcji zastępcy kierownika projektu Dowód: e-mail z dnia 23 września 2024 r. (załącznik nr 16 do odwołania dla poz. 9). w tym miejscu zdjęcie fragmentu wiadomości Nie powinno ujść uwadze Izby, że również Pan A.K. nie był w tym projekcie Architektem Systemów IT, jak wskazał w poz. 9 dotyczącej kryterium oceny Architekta Systemów IT (tabela powyżej strona 15 Odwołania). 4) Do weryfikacji jest również pozycja nr 2 obydwu wykazów (Kierownika i Architekta IT), bowiem Odwołujący otrzymał umowę zawartą z Gminą Starachowice, z której wynika zaś, że A.K. był kierownikiem zespołu, a nie M.G.. w tym miejscu fragment umowy W tym zakresie Odwołujący zastrzega przedłożenie ewentualnych dowodów na rozprawie. Niedołożenie należytej staranności w ocenie oferty najkorzystniejszej jednoznacznie potwierdza nierówne traktowanie wykonawców biorących udział w postępowaniu. ​Nie powinno ujść uwadze Izby, że Zamawiający nie badał również jaki zakres wykonało SW I w toku realizacji umowy 2/WZ-V/2020 z dn. 28.08.2020 r. zawartej pomiędzy Województwem Zachodniopomorskim a konsorcjum firm: 1. Stowarzyszenie SWI – Lider Konsorcjum 2. TDZ Technika dla zdrowia Sp. z o.o. – Członek Konsorcjum 3. FXGRAIL Sp. z o.o. w restrukturyzacji – Członek Konsorcjum 4. MedyczniT Sp. z o.o. – Członek Konsorcjum Zamawiający oparł się jedynie na oświadczeniu SW I, w sytuacji gdy o takie wyjaśnienia wystąpił do Odwołującego. Potwierdza to całkowicie różne traktowanie dwóch wykonawców w tych samych okolicznościach faktycznych, tj. wykazania doświadczenia zdobytego ​ ramach konsorcjum. Powyższe argumenty i fakty stanowią podstawę do uznania, że oferta SW I została w zweryfikowana nieprawidłowo, niezgodnie z warunkami zawartymi ​ dokumentach zamówienia i powinna podlegać wykluczeniu oraz odrzuceniu na podstawie: w 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp; 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w związku z art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Jedynie z ostrożności wskazuję, że w przypadku uznania przez Izbę, że w kontekście wyżej wskazanych nieprawidłowości wykluczenie i odrzucenie oferty SW I byłoby przedwczesne, Zamawiający winien wezwać SW I do dodatkowych uzupełnień lub wyjaśnień. Jednakże wezwanie to byłoby zasadne jedynie w sytuacji skutecznego odrzucenia oferty Odwołującego, gdy oferta SWI miałaby zostać oceniona jako najkorzystniejsza. Ad zarzutu nr 5. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, ​ zw. z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia i odrzucenia w Stowarzyszenia SWI z postępowania ze względu na udział tego wykonawcy ​ przygotowaniu postępowania, w sytuacji gdy Zamawiający nie podjął żadnych środków w ​ celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci uczciwej konkurencji. w Przedmiotowe zamówienie obejmuje realizację projektu opisanego w studium wykonalności sporządzonym przez wykonawcę SW I. Studium to stanowi element opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 5 do SW Z). We wskazanym załączniku Zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia, do którego załącznikami jest koncepcja projektu oraz wniosek o​ dofinansowanie projektu. SW I opracowało dokument stanowiący koncepcję projektu pn. „Zwiększenie dostępności cyfrowej oraz poprawa cyberbezpieczeństwa w Powiecie Mieleckim”. Tym samym część opisu przedmiotu zamówienia została opracowana przez wykonawcę biorącego udział w postępowaniu. Jest to zatem sytuacja przewidziana w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Jednakże przepis ten w korelacji z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje możliwość wyeliminowania przez Zamawiającego wpływu udziału wykonawcy n​ a zakłócenie uczciwej konkurencji w postępowaniu. Właśnie art. 85 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje na sposoby eliminacji tego wpływu. Nadmienić należy, że nie jest to sytuacja wyjątkowa na rynku. Jednakże Zamawiający nie podjął żadnych czynności, aby wskazane wyżej zakłócenie usunąć. Standardem w podobnych postępowaniach jest udostępnienie w postępowaniu wszystkich dokumentów i informacji jakie Zamawiający przekazał wykonawcy koncepcji na etapie j​ ej opracowywania. W niniejszym postępowaniu Zamawiający zaniechał takiego działania. ​W związku z tym, udział SW I – podmiotu przygotowującego element opisu przedmiotu zamówienia, narusza uczciwą konkurencję. Podmiot ten miał bowiem szerszą wiedzę o​ przedmiocie zamówienia niż pozostali wykonawcy w postępowaniu. W związku z tym, że Zamawiający nie podjął żadnych czynności zmierzających d​ o wyeliminowania zakłócenia uczciwej konkurencji wynikającego z udziału SWI ​ przygotowaniu przedmiotowego postępowania, zgodnie z dyspozycją art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wykonawca ten w podlega wykluczeniu z postępowania. Stąd na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oferta SWI winna zostać odrzucona. Ad zarzutu nr 2. Naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez niezamieszczenie w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej informacji o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert, tj. brak informacji o ocenie oferty Stowarzyszenia SW I w zakresie kryterium dotyczącego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, w sytuacji gdy ocenie podlegało doświadczenie dwóch osób, a Zamawiający podał jedynie łączną punktację w tym kryterium; Zamawiający zamieścił bardzo lakoniczną informację o ocenie oferty SWI. Wskazał, ż​ e za udział w 9 projektach przyznaje 40 pkt. W informacji o wyborze nie wyodrębnił wobec których osób i jakich projektów te punkty przyznaje. Kierownik i Architekt systemów IT z​ a wykazie odpowiednio, że osoby te brały udział po stronie inżyniera kontraktu w projektach miały otrzymać punkty w kryterium doświadczenia. Zamawiający zaniechał umieszczenia t​ ej informacji, naruszając normę art. 255 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący z ostrożności znaczył, że w kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia (waga 40%) Zamawiający punktował doświadczenie zespołu (co potwierdza informacja o​ wyborze oferty), a co jest obejściem zakazu oceny właściwości wykonawcy (art. 241 ust. 3 ustawy Pzp), bowiem kryterium nie dotyczy doświadczenia osób, ale zespołu osób, ​i przyznawania im wspólnych punktów, tj.: „Przy obliczaniu punktacji w tym kryterium Zamawiający będzie brał pod uwagę doświadczenie tj. ilość projektów w jakich brały udział po stronie inżyniera kontraktu osoby wyznaczone do realizacji zamówienia do pełnienia funkcji Kierownika i Architekta systemów IT.”. Jeśli zaś powyższy zarzut dotyczący – naruszenia art. art. 241 ust. 3 ustawy Pzp się nie potwierdzi, punkty powinny być przyznane każdej osobie odrębnie zgodnie z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Ad zarzutu ewentualnego nr 7 stawianego jedynie z daleko posuniętej ostrożności. Naruszenie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp przez brak unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Biorąc pod uwagę treść uzasadnienia dla zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty SW I, w przypadku uznania tego zarzutu przez Izbę (nr 4) oraz w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1, dotyczącego braku podstaw d​ o odrzucenia oferty Odwołującego, postępowanie powinno zostać unieważnione, ponieważ wszystkie oferty podlegają odrzuceniu. Podsumowanie Zamawiający wykluczy i odrzucił ofertę Odwołującego opierając się jedynie na swoich domysłach i niczym nieumotywowanych wnioskach. Co znamienne, Zamawiający n​ ie potraktował za wprowadzanie w błąd działalności SWI polegającej na oświadczeniu, ż​ e dane zamówienie (wskazane w wykazie) obejmowało zakres, którego faktycznie n​ ie zawierało, czy wskazanie funkcji danej osoby, w sytuacji gdy pełniła ona w zamówieniu zupełnie inną funkcję. Powyższe potwierdza nierówne traktowanie wykonawców i​ utrudnianie uczciwej konkurencji. Zamawiający zamierzał udzielić zamówienia SW I naruszając lub nie przestrzegając postawionych warunków w dokumentach zamówienia. Potwierdzeniem rażącego nierównego traktowania wykonawców jest to, że w sytuacji udzielenia wyjaśnień przez Odwołującego, Zamawiający szukał możliwości niekorzystnej interpretacji tych wyjaśnień, zaś w odniesieniu do SW I nawet o nie wystąpił, mimo składania przez Odwołującego takich wniosków wraz z dowodami. Znaczną część z uzyskanych o​ d innych zamawiających informacji publicznych, dotyczących zamówień wskazanych ​ wykazach osób przez SW I, Odwołujący przekazał Zamawiającemu, jednak nie zostały prawdopodobnie rozpatrzone. w W kontekście powyższych okoliczności, Zamawiający ​ odmienny sposób potraktował ofertę Odwołującego i ofertę SWI. w Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania, na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 listopada 2024 roku od czynności Zamawiającego z dnia 18 listopada 2024 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, c​ o wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego, a także uczestnika postępowania odwoławczego. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody załączone do odwołania dołączone. Izba uwzględniła stanowisko zawarte przez Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 5 grudnia 2024 roku „Odpowiedź na odwołanie”. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do ww. pisma. Izba uwzględniła stanowisko zawarte przez Stowarzyszenie SWI z siedzibą ​ Warszawie w piśmie procesowym z dnia 5 grudnia 2024 roku „Stanowisko przystępującego”. w Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody złożone do akt sprawy w trakcie rozprawy przez odwołującego tj.: -dowód nr 1 – objęty tajemnicą przedsiębiorstwa i przekazany jedynie Izbie; -dowód nr 2 - pismo z dnia 5 grudnia Prezydenta Miasta Chełm; -dowód nr 3 (25 kart) – zbiór dokumentów w tym umowa z dnia 27 grudnia 2018 roku z Gminą Starachowice, pismo z Urzędu Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego z dnia 23 września 2024 roku oraz zbór dokumentów - Wniosek o udostępnienie informacji publicznej. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody złożone do akt sprawy w trakcie rozprawy przez Stowarzyszenie SWI z siedzibą w Warszawie -dowód nr 3 – korespondencja mailowa Starostwo Powiatowe w Mielcu, -dowód nr 4 – pismo z dnia 31 stycznia 2024 roku z Urzędu Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego, -dowód nr 5 – pismo z dnia 27 stycznia 2023 roku z Urzędu Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego, -dowód nr 6 – pismo z dnia 31 stycznia 2024 (odpowiedź na pismo z dnia 27 stycznia 2024 roku), -dowód nr 7 – Protokoły odbioru końcowego (4 protokoły). Izba uwzględniła stanowisko zawarte przez Odwołujacego w piśmie procesowym z dnia 12 grudnia 2024 roku „Replika do odpowiedzi na odwołanie i przystąpienia”. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny - art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a, b ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, - art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 239 ust. 1 ustawy – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. - art. 239 ust. 2 ustawy - Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. - art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy – 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, - art. 128 ust. 1 - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. - art. 128 ust. 4 ustawy - Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w , lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. - art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 6) jeżeli, w przypadkach, o których mowa w , doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o​ ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. w - art. 85 ust. 1 ustawy - Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą d​ o tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2024 r. ), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy ​ postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które w przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające n​ a celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. - art. 225 pkt 2 ustawy - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) 2) wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu; Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 13 maja 2022 r. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233; dalej „ustawa uznk”) - art. 3 ust. 1 ustawy uznk – Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Izba ustaliła, że w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ) zamawiający określił: VIII. ROZDZIAŁ. Podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia (…) 2. Zamawiający z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczy również Wykonawcę w przypadku określonym w: (…) 2.4. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy, tj. Wykonawcę który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; z uwzględnieniem zmiany SWZ z dnia 12 sierpnia 2024 roku IX. ROZDZIAŁ. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia 1. Zamawiający ustala następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: „1.1. Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej, jeżeli wykaże że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie wykonał należycie dwie usługi (w tym minimum jedną o wartości co najmniej 100 000,00 zł brutto), przy czym obie wykonane usługi polegały na świadczeniu usług inżyniera kontraktu (rozumianych jako nadzorowanie czynności wykonywanych przez strony kontraktu, sprawowanie kontroli prawidłowości stosowania procedur oraz dopełnienia w tym zakresie formalności), oraz jednocześnie: każda z usług dotyczyła nadzoru nad projektem o wartości nadzorowanego projektu nie mniej niż 5 min zł brutto, a każdy z projektów obejmował co najmniej: wdrożenie e-usług dla organów administracji publicznej na minimum 4 poziomie dojrzałości, dostawę i wdrożenie systemów dziedzinowych, zakup sprzętu serwerowo-macierzowego, zakup rozwiązań podnoszących poziom cyberbezpieczeństwa, - co najmniej jedna z usług obejmowała swym zakresem dostawę i wdrożenie systemu zarządzania oświatą lub systemu obiegu dokumentów, - co najmniej jedna z usług obejmowała swym zakresem wsparcie w rozliczaniu projektu.” 1.2. Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej, jeżeli wykaże ponadto, że dysponuje i będzie dysponować w okresie przewidzianym na realizację zamówienia odpowiednią kadrą obejmującą osoby zdolne do wykonania zamówienia, tj. minimum trzema osobami, które w trakcie realizacji zamówienia wykonywać będą następujące funkcje: a) Kierownik, przy czym osoba pełniąca wskazaną funkcję musi wykazać się następującymi kwalifikacjami: - posiada aktualny certyfikat wydany przez niezależną jednostkę akredytowaną w zakresie zarządzania projektami na poziomie PRINCE2 Practitioner lub równoważny. Zamawiający za równoważny uzna certyfikat wydany przez niezależną jednostkę akredytowaną wydany na poziomie zaawansowanym w zakresie metodyki zarządzania projektami uzyskany w związku z posiadanym minimum 3 letnim doświadczeniem ​ prowadzeniu projektów lub w związku z posiadaniem certyfikatu poziomu podstawowego. w Minimalne parametry równoważności: Certyfikat uzyskany został w wyniku egzaminami sprawdzającego wiedzę teoretyczną oraz umiejętności praktyczne. Certyfikat potwierdza znajomość realizacji projektów oparciu o tradycyjne podejście do zarządzania projektami. Certyfikat potwierdza wiedzę Kierownika Projektu która pozwoli na realizację tematów w oparciu o tradycyjne podejście d​ o zarządzania projektami tj: • Uzasadnienie biznesowe, • Zarządzanie organizacją, • Zarządzanie jakością, • Zarządzanie planami, • Zarządzanie ryzykiem, • Zarządzanie zmianami, • Zarządzanie postępami, • Zarządzanie przez etapy, • Zarządzanie konfiguracją. Certyfikat potwierdza wiedzę Kierownika Projektu pozwalającą na realizację projektu ​ ramach określonych procesów w • Przygotowanie projektu, • Inicjowanie projektu, • Kierowanie projektem, • Sterowanie etapami, • Zarządzanie dostarczaniem produktów, • Zarządzanie granicą etapu, • Zamykanie projektu. Przez jednostkę akredytowaną rozumie się jednostkę, o której mowa w art. 105 ust. 2 ustawy. - w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję osoby kierującej projektem lub koordynującej pracę zespołu projektowego dla minimum dwóch projektów o wartości nadzorowanego projektu minimum 5 mln zł brutto każdy, przy czym każdy z projektów obejmował minimum wdrożenie e-usług dla organów administracji publicznej na minimum 4 poziomie dojrzałości, dostawę i wdrożenie systemów dziedzinowych, zakup sprzętu serwerowomacierzowego, zakup rozwiązań podnoszącego poziom cyberbezpieczeństwa, dostawę i wdrożenie systemu zarządzania oświatą lub systemu obiegu dokumentów, b) Specjalista ds. zamówień publicznych i rozliczeń finansowych, przy czym osoba pełniąca wskazaną funkcję musi wykazać się następującymi kwalifikacjami: - w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert brała udział w dwóch projektach o wartości nadzorowanego projektu minimum 5 mln zł brutto każdy, przy czym każdy z projektów obejmował minimum wdrożenie eusług dla organów administracji publicznej na minimum 4 poziomie dojrzałości, dostawę i wdrożenie systemów dziedzinowych, zakup sprzętu serwerowo-macierzowego, zakup rozwiązań podnoszącego poziom cyberbezpieczeństwa, dostawę i wdrożenie systemu zarządzania oświatą lub systemu obiegu dokumentów, wsparcie w rozliczaniu projektu, c) Architekt systemów IT, przy czym osoba pełniąca wskazaną funkcję musi wykazać się następującymi kwalifikacjami: - w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert brała udział w dwóch projektach o wartości nadzorowanego projektu minimum 5 mln zł brutto każdy, przy czym każdy z projektów obejmował minimum wdrożenie eusług dla organów administracji publicznej na minimum 4 poziomie dojrzałości, dostawę i wdrożenie systemów dziedzinowych, zakup sprzętu serwerowo-macierzowego, zakup rozwiązań podnoszącego poziom cyberbezpieczeństwa, dostawę i wdrożenie systemu zarządzania oświatą lub systemu obiegu dokumentów. XVII. ROZDZIAŁ. Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert (…) 3. Celem wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający zastosuje następujące kryteria oceny ofert i ich wagi: 3.1. cena – znaczenie 60 pkt; 3.2. doświadczenie osób skierowanych do realizacji umowy – znaczenie 40 pkt; 4. Sposób wyboru najkorzystniejszej oferty. 4.1. Kryterium „cena” (Kc). Przy obliczaniu punktacji w tym kryterium Zamawiający będzie brał pod uwagę całkowitą cenę ofertową brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia wskazaną w ofercie Wykonawcy. Liczba punktów zdobyta w tym kryterium będzie obliczona wg wzoru: Kc = (Cn/Co) x 60 gdzie: Kc – liczba punktów w kryterium cena, Cn – najniższa cena wśród złożonych ofert, Co – cena w badanej ofercie, 60 – wskaźnik stały. Oferta najkorzystniejsza, w tym kryterium, może otrzymać maksymalnie 60 punktów. 4.2. Kryterium „doświadczenie osób skierowanych do realizacji umowy”. Przy obliczaniu punktacji w tym kryterium Zamawiający będzie brał pod uwagę doświadczenie tj. ilość projektów w jakich brały udział po stronie inżyniera kontraktu osoby wyznaczone do realizacji zamówienia do pełnienia funkcji Kierownika i Architekta systemów IT. Zamawiający przyzna punkty w tym kryterium zgodnie z poniższymi zasadami: a) Za wykazie odpowiednio, że osoby te brały udział po stronie inżyniera kontraktu w: - 0-4 projektach – oferta Wykonawcy otrzyma 0 pkt - 5 projektach – oferta Wykonawcy otrzyma 10 pkt - 6 projektach– oferta Wykonawcy otrzyma 20 pkt - 7 projektach– oferta Wykonawcy otrzyma 30 pkt - 8 i więcej projektach – oferta Wykonawcy otrzyma 40 pkt b) Przy ocenie kryterium Zamawiający będzie brał pod uwagę wyłącznie projekty, które obejmowały minimum zaprojektowanie, realizację i wdrożenie systemu informatycznego/teleinformatycznego. c) Wykonawca obowiązany jest wraz z ofertą złożyć wykaz projektów w których wykonaniu brały udział osoby wyznaczone do realizacji zamówienia. W wykazie należy wskazać imię i​ nazwisko osoby oraz informacje dotyczące zrealizowanych projektów. Wykaz i informacje w nim zawarte (przy zastrzeżeniu postanowień ust. 3 Rozdziału V SW Z) nie będą podlegać wyjaśnieniom i uzupełnieniu w trakcie postępowania – dlatego musi z nich jednoznacznie wynikać kto brał udział w projekcie i co było przedmiotem tego projektu. W przypadku braku wszystkich niezbędnych informacji wymaganych przez Zamawiającego – oferta Wykonawcy nie otrzyma dodatkowych punktów ustanowionym kryterium. 5. W prowadzonym postępowaniu zostanie wybrana oferta, która według formuły oceny ofert uzyska łącznie największą ilość punktów oraz spełni wszystkie wymagania SW Z. Ocena zostanie dokonana na podstawie wypełnionego formularza ofertowego oraz wykazu projektów w których brały udział osoby skierowane do realizacji zamówienia (Załącznik nr 1 do SWZ). Izba ustaliła, że pismem z dnia 30 października 2024 roku zamawiający wezwał wykonawcę odwołującego do złożenia wyjaśnień: Zamawiający, w związku z prowadzonym postępowaniem pn. Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu i nadzoru nad realizacją wdrożenia projektu „Zwiększenie dostępności cyfrowej oraz poprawa cyberbezpieczeństwa w Powiecie Mieleckim", działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.; zwana dalej: ustawą) wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących przedłożonego na wezwanie Zamawiającego wykazu wykonanych usług tj. wyjaśnień w zakresie pozycji dotyczącej realizacji usług na rzecz Zamawiającego MIASTA CHEŁM, poprzez: - wskazanie jakie dokładnie usługi i zadania w ramach tego projektu wykonywał Wykonawca Entrast Sp. z o.o., a jakie usługi wykonywali pozostali członkowie Konsorcjum tj. Trogon BC sp. z o.o. z siedzibą w Słupach - Lider konsorcjum oraz Zoltek desing K.Z. z siedzibą w Olsztynie - Członek konsorcjum. - wskazanie czy wartość świadczonej usługi powołana w wykazie tj. 41000,00 zł brutto dotyczyła całego konsorcjum czy tylko Wykonawcy Entrast Sp. z o.o., oraz wskazanie jak wynagrodzenie inżyniera kontraktu było dzielone pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. Przedłożony przez Wykonawcę wykaz wykonanych usług nie pozwala na stwierdzenie spełnienia ustanowionego w postępowaniu warunku tj. ustalenie, że to rzeczywiście Wykonawca wykonywał usługi w zakresie wskazanym w wykazie i referencjach. W związku z​ powyższym wzywa się o udzielenie wyjaśnień w ww. zakresie, w szczególności dotyczących wskazania: - które osoby z ramienia Wykonawcy Entrast Sp. z o.o. zostały wyznaczone d​ o realizacji usług inżyniera i jakie konkretnie zadania realizowali, a jakie zadania realizowały osoby wyznaczone przez pozostałych konsorcjantów, - osoba ze strony którego z Członków konsorcjum została wpisana do umowy jako wyznaczona do kontaktów z Zamawiającym w sprawach związanych z realizacją przedmiotu umowy; - kto z ramienia Wykonawcy Entrast Sp. z o.o. kontaktował się z Zamawiającym i w jakim zakresie, - czy i kto ze strony Wykonawcy Entrast Sp. z o.o. podpisywał dokumenty: protokoły odbioru częściowego/końcowego lub raporty miesięczne z wykonanych czynności, - czy w miesięcznych raportach wykonywanych czynności sporządzanych na potrzeby projektu były wymielone osoby ze strony Wykonawcy Entrast Sp. z o.o., jeśli tak to w zawiązku z wykonaniem jakich czynności, - czy i kto ze strony Wykonawcy Entrast Sp. z o.o. realizował obowiązek określony umową z Zamawiającym polegający na „przeprowadzeniu przynajmniej jednego dnia pracy w miesiącu w Urzędzie Miasta Chełm w celu omówienia i ustalenia szczegółów niezbędnych do prawidłowego opracowania dokumentów", - w przygotowanie jakich dokumentów w trakcje realizacji projektu były zaangażowane osoby z ramienia Wykonawcy Entrast Sp. z o.o. - kto i w jakim zakresie z ramienia Wykonawcy Entrast Sp. z o.o. w trakcje realizacji projektu brał udział w odbiorach końcowych nadzorowanych umów z wykonawcami projektu, - kto przygotowywał (z ramienia którego z konsorcjantów) sprawozdania z osiągniętych wskaźników produktu określonych w projekcie. Wraz w wyjaśnieniami należy przedstawić dokumenty potwierdzające, jaki był udział każdego z konsorcjantów w realizacji projektu np. umowę konsorcjum, umowę współpracy lub inne dokumenty potwierdzające podział obowiązków pomiędzy konsorcjantami, oraz potwierdzające w jaki sposób dokonywano rozliczeń pomiędzy poszczególnymi członkami konsorcjum. Orzecznictwo i doktryna wypracowały stanowisko, zgodnie z którym przyjmuje się, ż​ e Wykonawca nie nabywa doświadczenia „merytorycznego" przez sam fakt bycia członkiem grupy Wykonawców. Realne doświadczenie nabywa wyłącznie przez bezpośredni udział ​ realizacji chociażby jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana była grupa w Wykonawców. Gdy Wykonawca polega na doświadczeniu grupy Wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności o​ d konkretnego zakresu udziału tego Wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu ​ prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Takie stanowisko w jest pokłosiem opinii wyrażonej w wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt: 62) (...), gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. 63) (...), wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie przez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. 64) Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. 65) (..) nie dopuszcza się, aby wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Wyjaśnienia należy złożyć w terminie do dnia 4 października 2021 r. (…) Izba ustaliła, że pismem z dnia 2 października 2024 roku odwołujący złożył następujące wyjaśnienia: Szanowni Państwo. W odpowiedzi na wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 2024-09-30 r., znak sprawy ZP – WA.272.1.25.2024, dotyczących przedłożonego na wezwanie Zamawiającego wykazu wykonanych usług, tj. w zakresie pozycji dotyczącej realizacji usług na rzecz Zamawiającego MIASTA CHEŁM, Wykonawca informuje w punktach jak poniżej. 1) W odniesieniu do pytania: jakie dokładnie usługi i zadania w ramach ww. projektu wykonywał Entrast Sp. z o.o. (zwany dalej również Wykonawcą), a jakie usługi wykonywali pozostali członkowie Konsorcjum, tj. Trogon BC sp. z o.o. z siedzibą w Słupach – Lider konsorcjum oraz Zoltek desing K.Z. z siedzibą w Olsztynie – Członek konsorcjum – w korelacji do postawionego warunku udział w postępowaniu – przedstawiam poniżej tabelę z podziałem zadań. Entrast Sp. z o.o. Trogon BC Sp. z o.o. Zoltek desing K.Z. – członek – lider konsorcjum konsorcjum – członek konsorcjum Zapoznania się ze wszystkimi dokumentami, przepisami, normami, zasadami dotyczącymi realizacji projektu. Przestrzegania przepisów obowiązującego prawa oraz wszelkich wytycznych, instrukcji i innych dokumentów, do przestrzegania których zobowiązany będzie Zamawiający w ramach realizacji umowy. Nadzorowanie czynności wykonywanych przez strony kontraktu, sprawowanie kontroli prawidłowości stosowania procedur oraz dopełniania w tym zakresie formalności. Przeprowadzenia na własny Przeprowadzenia na własny N/D koszt i ryzyko przynajmniej koszt i ryzyko przynajmniej jednego dnia pracy w jednego dnia pracy w miesiącu w Urzędzie Miasta miesiącu w Urzędzie Miasta Chełm w celu Chełm w celu omówienia i ustalenia omówienia i ustalenia szczegółów niezbędnych do prawidłowego opracowania dokumentów. szczegółów niezbędnych do prawidłowego opracowania dokumentów. Opracowywania dokumentów Opracowywania dokumentów Opracowywania dokumentów w ramach realizacji umowy w ramach realizacji umowy w ramach realizacji umowy zgodnie z obowiązującymi zgodnie z obowiązującymi zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa: SWZ, przepisami prawa OPZ w OPZ w zależności od wzoru umowy, OPZ w zależności od charakteru charakteru przedmiotu zależności od charakteru przedmiotu zamówienia na zamówienia na Office, przedmiotu zamówienia w oprogramowanie w oprogramowanie przypadku Wykonawcy to np. pozostałych częściach, narzędziowe, certyfikaty VOIP, sprzęt komputerowy System e-usług, platforma kwalifikowane oraz oraz oprogramowanie dialogu społecznego, budżet weryfikacja przygotowanych EOD/EZD. partycypacyjny, profilowane przez pozostałych kanały powiadomień i konsorcjantów OPZ. komunikacji miasta z mieszkańcami, podatki i zobowiązania, rekrutacje elektroniczne, system integracji z systemami billingowymi, oprogramowanie usprawniające proces tworzenia i publikacji aktów prawnych stanowiących podstawę wydawanych decyzji oraz sposobu i trybu załatwiania spraw, System zarządzający kolejnością przyjmowania interesantów przez wydziały urzędu, Modernizacja systemów dziedzinowych poszczególnych wydziałów i jednostek miejskich, w tym dostawa i wdrożenie oprogramowania do rekrutacji do żłobków, wspierającego pracowników JST, jednostki oświatowe oraz kandydatów i ich rodziców w procesie rekrutacji do żłobków. Przygotowanie uzasadniania Kontakty z potencjalnymi braku podziału zamówienia na wykonawcami. części, analizy potrzeb i wymagań, przygotowanie szacowania wartości zamówienia. Informowania Zamawiającego na bieżąco o wszelkich uwagach dotyczących dokumentacji technicznej oraz postępowań w których bierze udział. Kontrolowania w sposób ciągły jakości zadań realizowanych w ramach umów z poszczególnymi Wykonawcami. Kontrolowania w sposób ciągły jakości zadań realizowanych w ramach Udział w spotkaniach roboczych konsorcjum oraz z Zamawiającym. N/D Weryfikacja dokumentacji odbiorowej. Sprawowanie kontroli prawidłowości stosowania procedur oraz dopełniania w tym zakresie formalności. N/D Konsultowania z Zamawiającym na bieżąco wszystkich opracowanych rozwiązań w ramach poszczególnych zadań, które będą miały wpływ na wykonania projektu. Kontakt z zamawiającym, jako Lider projektu Przygotowania raportów miesięcznych z wykonanych prac, jako lider konsorcjum Przygotowania dokumentacji odbiorowej i uczestniczenia w odbiorach związanych z realizacją umów przez Wykonawców wybranych w drodze postępowań. Przygotowanie sprawozdania z osiągnięcia wskaźników produktu określonych w projekcie. Udziału w odbiorach końcowych realizacji poszczególnych umów w ramach Projektu. umów z poszczególnymi Wykonawcami. Udział w spotkaniach roboczych konsorcjum. N/D Weryfikacja dokumentacji odbiorowej. Sprawowanie kontroli prawidłowości stosowania procedur oraz dopełniania w tym zakresie formalności. N/D Udziału w odbiorach Udziału w odbiorach końcowych VOIP, sprzętu końcowych realizacji komputerowego oraz poszczególnych umów w oprogramowania. ramach Projektu. Tabela nr 1. 2) W odniesieniu do pytania: czy wartość świadczonej usługi powołana w wykazie, tj. 41 000,00 zł brutto dotyczyła całego konsorcjum czy tylko Wykonawcy Entrast Sp. z o.o., oraz wskazanie jak wynagrodzenie inżyniera kontraktu było dzielone pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum – wyjaśniam, że wartość świadczonej usługi powołana w wykazie – 41 000,00 zł brutto – dotyczyła całego konsorcjum, natomiast wynagrodzenie z tytułu realizacji przedmiotu umowy rozliczane było proporcjonalnie, pomiędzy uczestników konsorcjum. Pragnę podkreślić, że w przypadku konsorcjum zgodnie z art. 445 ust. 1 ustawy Pzp „Wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.”. Wyjaśnić również należy, że badanie wartości usługi, w tym zakresie nie ma znaczenia, ponieważ przedmiotowa usługa nie ma na celu wykazanie tej części warunku, która dotyczy wartości usługi inżyniera kontraktu. Taką wartość wykazano w wykazie usług w pozycji 1. 3) W odniesieniu do zawartego w uzasadnieniu wskazania, że przedłożony przez Wykonawcę wykaz wykonanych usług nie pozwala na potwierdzenie spełnienia ustanowionego w postępowaniu warunku oraz ustalenie, że to rzeczywiście Wykonawca wykonywał usługi zakresie podanym w wykazie i referencjach w korelacji do wezwania d​ o udzielenia wyjaśnień w ww. zakresie, w szczególności dotyczących wskazania: które osoby z ramienia Wykonawcy Entrast Sp. z o.o. zostały wyznaczone do realizacji usług inżyniera i jakie konkretnie zadania realizowali, a jakie zadania realizowały osoby wyznaczone przez pozostałych konsorcjantów – wyjaśniam, że ze strony Entrast Sp. z o. o. do realizacji usługi zostały wyznaczone Pan A.K. oraz Pan M.P.. Podział realizowanych zdań został wskazany w tabeli nr 1 niniejszego pisma. 4) W odniesieniu do udzielenia odpowiedzi na pytanie: jaka osoba, ze strony którego z​ Członków konsorcjum została wpisana do umowy jako wyznaczona do kontaktów z​ Zamawiającym w sprawach związanych z realizacją przedmiotu umowy – wyjaśniam, że do kontaktów wyznaczono osobę ze strony Lidera konsorcjum. 5) W odniesieniu do pytania: kto z ramienia Wykonawcy Entrast Sp. z o.o. kontaktował się z​ Zamawiającym i w jakim zakresie – wyjaśniam, że zgodnie z umową osobą do kontaktu była osoba wyznaczona przez Lidera konsorcjum, Pan A.K. pełnił rolę kierownika projektu w zespole Entrast Sp. z o.o. 6) W odniesieniu do pytania: czy i kto ze strony Wykonawcy Entrast Sp. z o.o. podpisywał dokumenty: protokoły odbioru częściowego/końcowego lub raporty miesięczne z​ wykonanych czynności – wyjaśniam, że zgodnie z umową osobą do kontaktu była osoba wyznaczona przez Lidera konsorcjum i to ona podpisywała dokumenty. Jeżeli, natomiast Zamawiający posiada jakieś dokumenty podpisane przez Entrast sp. z o.o. to osobą uprawnioną do ich podpisywania był Pan A.K.. 7) W odniesieniu do pytania: czy w miesięcznych raportach wykonywanych czynności sporządzanych na potrzeby projektu były wymielone osoby ze strony Wykonawcy Entrast Sp. z o.o., jeśli tak to w zawiązku z wykonaniem jakich czynności – wyjaśniam, że Wykonawca nie posiada kopii raportów, w związku z tym trudno jest mu odnieść się do tego pytania, gdyż za przygotowanie miesięcznych raportów odpowiadał Lider konsorcjum i to on przygotowywał przedmiotowe dokumenty. Jednocześnie należy podkreślić, że miesięczne raporty były sporządzane przy wsparciu Entrast sp. z o.o. 8) W odniesieniu do pytania: czy i kto ze strony Wykonawcy Entrast Sp. z o.o. realizował obowiązek określony umową z Zamawiającym polegający na „przeprowadzeniu przynajmniej jednego dnia pracy w miesiącu w Urzędzie Miasta Chełm w celu omówienia i ustalenia szczegółów niezbędnych do prawidłowego opracowania dokumentów – wyjaśniam, że obowiązek ten wypełnił Pan A.K.. 9) W odniesieniu do pytania: w przygotowanie jakich dokumentów w trakcje realizacji projektu były zaangażowane osoby z ramienia Entrast Sp. z o.o. – wyjaśniam, że odpowiedź na to pytanie została wskazana w Tabeli nr 1. 10) W odniesieniu do pytania: kto i w jakim zakresie z ramienia Wykonawcy Entrast Sp. z o.o. w trakcje realizacji projektu brał udział w odbiorach końcowych nadzorowanych umów z wykonawcami projektu – wyjaśniam, że ze strony Entrast Sp. z o. o. do realizacji usługi zostały wyznaczone Pan A.K. oraz w zakresie wsparcia technicznego Pan M.P.. Podział realizowanych zdań został wskazany w tabeli nr 1 niniejszego pisma. 11) W odniesieniu do pytania: kto przygotowywał (z ramienia którego z konsorcjantów) sprawozdania z osiągniętych wskaźników produktu określonych w projekcie – wyjaśniam, że za przygotowanie ww. sprawozdania odpowiadał Lider konsorcjum przy wsparciu Entrast sp. z o.o. Niezależnie od powyższego należy dodać, że warunek udziału w postępowaniu zgodnie ze zmianą z dnia 12 sierpnia 2024 r. otrzymał brzmienie: W związku z przedmiotową zmianą: 1) Należało wykonać 2 usługi, w tym jedną o wartości 100 tyś PLN brutto (co do drugiej nie określono żadnego warunku wartościowego). 2) Obie usługi miały polegać na świadczeniu usług inżyniera kontraktu. 3) Obie usługi miały obejmować zakres: nadzorowanie czynności wykonywanych przez strony kontraktu, sprawowanie kontroli prawidłowości stosowania procedur oraz dopełniania w tym zakresie formalności. 4) Obie usługi miały obejmować nadzorowanie projektów o wartości nie mniejszej niż 5 mln brutto, a każdy z projektów obejmował wdrożenie e-usług dla organów administracji publicznej na minimum 4-poziomie, dostawę i wdrożenie systemów dziedzinowych, zakup sprzętu serwerowo-macierzowego, zakup rozwiązań podnoszących poziom cyberbezpieczenstwa – dane na stronie https://umchelm.ezamawiajacy.pl/pn/umchelm/demand/notice/public/52863/details?folder=0003& 5) Co najmniej jedna z usług miała obejmować dostawę i wdrożenie systemu zarządzania oświatą lub systemu obiegu dokumentów. 6) Co najmniej jedna z usług miała obejmować wsparcie w rozliczaniu projektu. Zatem w zakresie punktów 2-5 wymienionych powyżej – członek konsorcjum – Entrast sp. ​ z o.o. wykonywał osobiście prace w projekcie realizowanym na rzecz Zamawiającego MIASTA CHEŁM, pozostałe wymagane w warunku udziału w postępowaniu wymogi zostały potwierdzone w wykazie usług pozycją nr 1. Pragnę dodać, że ww. usługa został wykonana i wiele czynności, które potwierdza Entrast sp. z o.o. swoim oświadczeniem i wyjaśnieniami nie będzie miała odzwierciedlenia ​ dowodach, ponieważ Entrast sp. z o.o. nie miał wiedzy, że w przyszłości będzie brał udział w postępowaniu, w którym w zostanie postawiony warunek o tak rozbudowanej strukturze i​ zakresie. Wykonawca, który działa na rynku świadczenia usług inżyniera kontraktu, często w projektach, których musi zachować poufność danych, zazwyczaj usuwa robocze dokumenty, aby nie przechowywać danych wrażliwych. Na dowód powyższego załączam umowę zawartą między Konsorcjum a Miastem Chełm (bez podpisów, ale można jej treść potwierdzić u Zamawiającego), która w § 12 precyzuje zasady poufności: § 12 Poufność 1. Umowa jest jawna i podlega udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. 2. Inżynierowi Kontraktu nie wolno, bez uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego, wykorzystywać jakichkolwiek dokumentów lub innych informacji dotyczących realizacji Projektu, w innych celach niż wykonanie Umowy. 3. Inżynier Kontraktu zobowiązuje się do zachowania w poufności otrzymanych dokumentów i innych informacji zgodnie z ust. 2 co jednakże nie dotyczy informacji powszechnie znanych lub objętych przepisami ustawy o dostępie do informacji publicznej. Zobowiązanie niniejsze oraz zakazy, o których mowa w ust. 2 wiążą Inżyniera Kontraktu zarówno w okresie obowiązywania niniejszej Umowy, jak i po ustaniu jej obowiązywania. 4. Jakiekolwiek dokumenty inne niż Umowa, o których mowa w ust. 1, pozostają własnością Zamawiającego i podlegają zwrotowi na żądanie Zamawiającego wraz ze wszystkimi kopiami oraz nośnikami, na których dokumenty zostały zapisane w wersji elektronicznej po zakończeniu realizacji Umowy. Wymaga również podkreślenia, że ustawa Pzp ogranicza możliwość żądania dokumentów przez Zamawiającego poza katalog wymieniony w poniższym rozporządzeniu, a nawet dopuszcza oświadczenia własne Wykonawcy. Przepis § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy otrzymał brzmienie: „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy”. Jak wynika z przywołanej regulacji, wykonawca musi przedstawić wykaz dostaw/usług oraz dowody określające czy wykazywane zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Ustawodawca określił tu kolejność przedstawiania dokumentów (referencji) według ich wartości dowodowej, czyli przede wszystkim dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane. Zaś jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów, może to być oświadczenie wykonawcy. I właśnie z taką sytuacją mamy obecnie do czynienia, żądane przez Zamawiającego dowody nie są możliwe do pozyskania w tak szerokim zakresie, dlatego też Entrast sp. z o.o. sam składa oświadczenie i wyjaśnienia w powyższym zakresie. 7 Pragniemy zapewnić, że posiadamy wymagane doświadczenie oraz kompetencje, aby profesjonalnie zrealizować usługę pn. „Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu i nadzoru nad realizacją wdrożenia projektu „Zwiększenie dostępności cyfrowej oraz poprawa cyberbezpieczeństwa w Powiecie Mieleckim”” Izba ustaliła, że pismem z dnia 18 listopada 2024 roku zamawiający przedstawił następujące stanowisko uzasadniające odrzucenie oferty odwołującego: I. Odrzuceniu oferty Wykonawcy. Odrzucenia oferty Zamawiający dokonuje na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy ​ zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, w zwanej dalej uznk). Odrzucona zostaje oferta Wykonawcy: Entrast Sp. z o.o. ul. Dzielna 60 01-029 Warszawa 1) Odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. W przedmiotowym postępowaniu podstawy wykluczenia z postępowania zostały przez Zamawiającego wskazane w Sekcji 5.2. Ogłoszenia o zamówieniu nr 2024/BZP 00443582/01 oraz Rozdziale VIII SW Z. Zamawiający obok obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z postępowania przewidział również zastosowanie w postępowaniu przesłanek fakultatywnych określonych w art. 109 ust. 1 pkt 4-5 oraz pkt 7-8 ustawy. Wykonawca Entrast Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o podstawę wykluczenia określoną w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. Zgodnie z powołanym przepisem ustawy wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia podlega Wykonawca, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności i zawiera w swojej treści kilka przesłanek, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia naruszenia tego przepisu. Po pierwsze, należy wykazać, iż wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd. Po drugie, wprowadzenie zamawiającego w błąd musi być wynikiem podania nieprawdziwych informacji związanych z podstawami wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriami selekcji, lub zatajenia określonych informacji. Po trzecie, należy wykazać, że działanie wykonawcy musi być wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. W ocenie Zamawiającego Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd zarówno ​ zakresie przedstawianych informacji o projektach w których miały brać udział osoby skierowane do realizacji w zamówienia, które oceniane były w ramach ustanowionego ​ postępowaniu kryterium oceny ofert, jak również w zakresie informacji przedstawianych w ​ zakresie posiadanej zdolności zawodowej i technicznej ocenianej w ustanowionych w ​ postępowaniu warunkach udziału. w W pierwszej kolejności należy odnieść się do informacji przedstawianych przez wykonawcę w celu wykazania spełnienia warunków udziału ustanowionych w postępowaniu. W postępowaniu zostały ustanowione dwa warunki udziału w postępowaniu: jeden ​ zakresie zdolności zawodowej Wykonawcy zmierzający do wykazania się posiadanym doświadczeniem Wykonawcy, w drugi w zakresie posiadanej zdolności technicznej dysponowania przez Wykonawcę osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia. Wykonawca przestawiając informacje w zakresie potwierdzenia spełnienia tych warunków wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji i zatajenie innych zarówno w zakresie posiadanego doświadczenia Wykonawcy, jak i w zakresie doświadczenia posiadanego przez osoby skierowane do realizacji zamówienia. W ocenie Zamawiającego wykonawca składając wyjaśnienia w zakresie udziału wykonawcy w reali…

…Sygn. akt: KIO 2724/24 WYROK Warszawa, dnia 28 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu30 lipca 2024 r. przez wykonawcę: OPTA-TECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawaw postępowaniu prowadzonym przez Szpital Wojewódzki w Opolu Sp. z o.o., ul. Kośnego 53, 45-372 Opole uczestnik po stronie zamawiającego – CIRRO Sp. z o.o., ul. Elewatorska 58, 15-620 Białystok orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego: Szpital Wojewódzki w Opolu Sp. z o.o., ul. Kośnego 53, 45-372 Opole art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego: CIRRO Sp. z o.o., ul. Elewatorska 58, 15-620 Białystok w sytuacji gdy z ofertyPrzystępującego jak również złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień wraz z środkami dowodowymi wynika, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia postawionymi przez Zamawiającego w SWZ i załącznikach, a złożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia i przedmiotowe środki dowodowe dodatkowo potwierdziły niezgodność oferowanego przez Przystępującego przedmiotu zamówienia z dokumentacją postępowania, w szczególności w odniesieniu do parametrów określonych przez Zamawiającego w treści zał. nr 2.1. do SWZ (szczegółowo określonych w uzasadnieniu poniżej), wobec czego powinna podlegać odrzuceniu – w konsekwencji zarzutów nr 1 i 2 naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego: OPTA-TECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawa jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że postępowanie nie podlega unieważnieniu, a oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza, z uwagi na brak substratu zaskarżenia; 2. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie dokumentów, do złożenia których zobowiązał go Zamawiający na mocy wezwania z 05 lipca 2024 r., zakreślając mu termin do dnia 10 lipca 2024 r. do godziny 09:00, a który to Przystępującego złożył stosowne pismo obejmujące wyjaśnienia wraz z dokumentami w dniu 11 lipca 2024 r., co potwierdza podpis znajdujący się na treści dokumentu, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty w oparciu o ww. podstawę prawną, z uwagi na wycofanie zarzutu. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. kosztami postępowania obciąża wykonawcę OPTA-TECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawai 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500, 00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę OPTA-TECH Sp.z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawa tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez OPTATECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawatytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.; 4.2. zasądza od wykonawcy OPTA-TECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawana rzecz Szpitala Wojewódzkiego w Opolu Sp. z o.o., ul. Kośnego 53, 45-372 Opolekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2724/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy prowadzonego w trybie podstawowym, z możliwością negocjowania treści ofert w celu ich ulepszenia pn. „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego”; sygn. sprawy: TP.D.DT.31.24, zadanie nr 1, tj. „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16.05.2024 r. pod nr 2024/BZP 00327501 przez: Szpital Wojewódzki w Opolu Sp. z o.o., ul. Kośnego 53, 45-372 Opole zwane dalej:„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 25.07.2024 r. (za pomocą Platformy Zakupowej Zamawiającego) Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania dla Zadania nr 1: „(…) Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605z późn. zm.), Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. (…) W niniejszym postępowaniu złożone przez uczestników przedmiotowego postępowania kolejne odwołania na rozstrzygnięcie postępowania potwierdzają, iż opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do Zadania nr 1 jest dla Wykonawców nieprecyzyjny i budzi wiele wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów Zamawiającego określonych w Specyfikacji funkcjonalno-technicznej określonej w Załączniku nr 2.1 do SW Z. Z tego też powodu wymagania Zamawiającego wymagają takiego doprecyzowania, aby każdy z Wykonawców był pewien jakie urządzenie i o jakich parametrach jest przedmiotem postępowania. Na tym etapie tj. prowadzonego postępowania i po upływie terminu składania ofert nie ma już możliwości doprecyzowania poszczególnych zapisów opisu przedmiotu zamówienia zawartych w Specyfikacji funkcjonalno-technicznej (Załącznik nr 2.1 do SW Z), dlatego też przedmiotowe postępowania obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z tym, iż celem wszczęcia i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy oraz mając na uwadze powyższe Zamawiający unieważnia postępowanie dla Zadania nr 1 - „Zakup wraz Z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego” w ramach postępowania: Znak/Sygnatura sprawy: TP.D.DT.31.24 pn. „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego” z zamiarem wszczęcia kolejnego, które wyeliminuje wszystkie wątpliwości Wykonawców ujawnionych w tym postępowaniu. Wobec powyższego, postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, przez co podlega ono unieważnieniu zgodnie z zapisami art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U 2023 poz. 1605 z późn. zm.) zwanej dalej PZP, w następstwie Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania. (…)”. D n i a 30.07.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 25.07.2024 r. dla Zadania nr 1 złożyło OPTA-TECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawazwana dalej: „OPTA-TECH Sp. z o.o.”albo „Odwołującym”. Sformułował następujące zarzuty: 1. naruszenie art. 255 pkt 6) PZP w zw. z art. 457 PZP oraz art. 260 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy przesłanki do unieważnienia postępowania wskazane w art. 255 pkt 6) PZP nie zaistniały, przeprowadzone przez Zamawiającego postępowanie nie było obarczone wadą, zwłaszcza nieusuwalną i istotną, a nadto zawarcie umowy nie skutkowałoby jej unieważnieniem (w szczególności z powodu udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy PZP), a Zamawiający, mimo braku istnienia ku temu podstawy prawnej unieważnił przedmiotowe postępowanie (co jednocześnie świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawco w), powołując przy tym uzasadnienie faktyczne w sposób niejasny i budzący wątpliwości, czym dodatkowo naruszył art. 260 ust. 1 PZP i to w sytuacji, w kto rej oferta złożona przez Odwołującego była w całości zgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz opisem przedmiotu zamówienia, i można było po jej wyborze zawrzeć ważną (niepodlegającą unieważnienia) i skuteczną umowę o wykonanie przedmiotu zamówienia; 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 7 pkt 29 PZP, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CIRRO w sytuacji gdy z oferty Wykonawcy CIRRO jak również złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień wrazz środkami dowodowymi wynika, z e jest ona niezgodna z warunkami zamówienia postawionymi przez Zamawiającego w SW Z i załącznikach, a złożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia i przedmiotowe środki dowodowe dodatkowo potwierdziły niezgodność oferowanego przez CIRRO przedmiotu zamówienia z dokumentacją postępowania, w szczególności w odniesieniu do parametrów określonych przez Zamawiającego w treści zał. nr 2.1. do SW Z (szczegółowo określonych w uzasadnieniu poniżej), wobec czego powinna podlegać odrzuceniu – w konsekwencji zarzuto w nr 1 i 2 naruszenie art. 239 ust. 1 PZP - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że postępowanie nie podlega unieważnieniu, a oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza; 3. z ostrożności procesowej – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) PZP w zw. z art. 223 ust. 1 PZP, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy C IR R O ,w sytuacji gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie dokumentów, do złożenia których zobowiązał go Zamawiający na mocy wezwania z 05.07.2024 r., zakreślając mu termin do dnia 10.07.2024 r. do godziny 09:00, a który to wykonawca CIRRO złożył stosowne pismo obejmujące wyjaśnienia wraz z dokumentami w dniu 11.07.2024 r., co potwierdza podpis znajdujący się na treści dokumentu, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty w oparciu o ww. podstawę prawną; II. W nawiązaniu do przedstawionych powyżej zarzutów, wskazał żądanie rozstrzygnięcia polegającego na: 1. uwzględnieniu odwołania, 2. nakazaniu Zamawiającemu unieważnienia czynności podjętej w dniu 25.07.2024 r., czynności polegającej na unieważnienia postępowania, 3. nakazaniu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem powyższych okoliczności oraz oferty Odwołującego i CIRRO, w konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy CIRRO, III. Jednocześnie wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania – Odwołujący zastrzega możliwość wniesienia dowodów na dalszym etapie postępowania. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia. W ramach zadania nr 1 pn.: „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego" ofertę złożyli wykonawca CIRRO oraz Odwołujący. Termin składania ofert i otwarcia ofert oraz informacji z otwarcia przypadał na 06.06.2024 r. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji, przy uwzględnieniu jedynego kryterium oceny ofert jaką jest cena. Odwołujący jeszcze tego samego dnia, tj. 06.06.2024 r. wystosował do Zamawiającego wniosek o udostępnienie oferty CIRRO. Po uzyskaniu wglądu do oferty CIRRO i dokonaniu wnikliwej analizy, Odwołujący poinformował Zamawiającego o stwierdzonych nieprawidłowościach w ofercie wykonawcy CIRRO potwierdzających, ze jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Dowód: • Pismo z 06.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Pismem z 18.06.2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty, wobec powziętych wątpliwości dot. spełniania wymogów określonych w Zał. nr 2.1. do SW Z, jako parametry z poz. nr 1 (Bezpieczne i bezkontaktowe dozowanie formaliny) i poz. nr 22 (Maksymalne wymiary urządzenia). W odpowiedzi z 19.06.2024 r., Odwołujący ustosunkował się do powyższych wątpliwości. Wyjaśnienia wraz z dołączonym materiałem dowodowym przesądzały jednoznacznie, iż oferta Odwołującego spełnia wymogi wynikające z ww. parametrów. Dowód: •Pismo z 18.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania); •Pismo z 19.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Pismem z 28.06.2024 r. zatytułowanym „Zawiadomienie o wyniku postępowania" Zamawiający poinformował wykonawców o swojej decyzji. W ramach zadania nr 1 Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy CIRRO jako najkorzystniejszej, odrzucając przy tym ofertę Odwołującego. Dowód: •Zawiadomienie o wyniku postępowania z 28.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Niezwłocznie po uzyskaniu powyższych informacji, Odwołujący pismem z 28.06.2024 r. zawnioskował do Zamawiającego o przekazanie całej części jawnej korespondencji wymienianej z Wykonawcą CIRRO, w okresie pomiędzy upływem terminu składania ofert a wyborem oferty najkorzystniejszej. W odpowiedzi Odwołujący uzyskał wgląd do treści pisma Zamawiającego z dnia 10 czerwca 2024 r., które skierował do CIRRO - wezwanie do ustosunkowania się do zarzutów Odwołującego zawartych w jego piśmie. W odpowiedzi z 14.06.2024 r. wykonawca CIRRO zakwestionował stanowisko oraz argumentację Odwołującego. Dowód: •Pismo z 10.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania); •Pismo z 14.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Z analizy ww. korespondencji wynika szereg zaniedbań Zamawiającego, w szczególności zaś: a)zaniechanie pełnej i wszechstronnej analizy przedłożonych przez wykonawcę CIRRO wraz z ofertą dokumentów oraz dokumentów złożonych w wyjaśnieniach z 14.06.2024 r., których treść nie potwierdza spełnienia wymogów określonych w dokumentacji Postępowania, w szczególności w odniesieniu do kilku parametrów opisanych w Zał. nr. 2.1. do SW Z (szczegółowo omówionych w dalszej części odwołania) - treść złożonych wyjaśnień oraz załącznika złożonego wraz z ofertą, wprost przeczą, jakoby przedmiot oferty spełniał wymagania określone w SW Z, co powinno skutkować odrzuceniem oferty CIRRO; b)zaniechanie wezwania do złożenia lub uzupełnienia niezłożonych lub niekompletnych przedmiotowych oraz podmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień treści złożonej oferty; Część ww. zastrzeżeń Odwołującego znana wcześniej została wyrażona już w piśmie z 06.06.2024 r., w którym to Odwołujący wskazał Zamawiającemu szereg niezgodności, powołując przy tym szeroki materiał dowodowy. Tym bardziej zaskakująca była decyzja Zamawiającego o wyborze oferty CIRRO jako najkorzystniejszej, skoro Zamawiający dysponował odpowiednimi w tym zakresie informacjami uzyskanymi od Odwołującego, które powinny poddać w wątpliwość zasadność dokonanego wyboru i stanowić punkt wyjścia dla Zamawiającego uzasadniający formułowanie ewentualnych dalszych pism wzywających do wyjaśnień, względnie odrzucenia oferty CIRRO. Niemniej jednak z uwagi na rozstrzygnięcie Zamawiającego, dwoma pismami z 28.06.2024 r. Odwołujący ponownie wskazał Zamawiającemu na szereg wątpliwości dot. oferty wykonawcy CIRRO, powołując kolejne okoliczności oraz w ramach drugiego pisma zwrócił uwagę Zamawiającemu, na bezzasadność jego decyzji o odrzuceniu jego oferty, niejako wzywając Zamawiającego do rewizji podjętych w postępowaniu czynności. Dowód: •Dwa pisma Odwołującego z 28.06.2024 r.; (w dokumentacji postępowania); Wobec bierności Zamawiającego, Odwołujący zmuszony był do wniesienia w dniu 3 lipca 2024 r. odwołania, stojąc na stanowisku, ze czynności i zaniechania Zamawiającego są niezgodne z przepisami ustawy PZP i mają istotny wpływ na wynik postępowania. Dowód: •Odwołanie z 03.07.2024 r.; (w dokumentacji postępowania); Pismem z 05.07.2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 28.06.2024 r. Co przy tym istotne, Zamawiający w treści decyzji z 05.07.2024 r. całkowicie pominął kwestię dot. odrzucenia oferty Odwołującego, zmuszając tym samym Odwołującego do rozważenia podejmowanych przez niego czynności w toku postpowania odwoławczego, z uwagi na możliwe złamanie przez Zamawiającego tzw. zasady koncentracji środków ochrony prawnej. Dowód: •Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty dla zadania nr 1 z 05.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Pismem z 19.07.2024 r. Zamawiający po raz kolejny poinformował o wyniku postępowania dla zadania nr 1, ponownie dokonując wyboru oferty CIRRO jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w stanie faktycznym sprawy, a mimo unieważnienia pierwotnej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej CIRRO, Zamawiający w wyniku powtórnego (pozornego) badania i oceny ofert, ponownie podjął decyzję o wyborze oferty CIRRO jako najkorzystniejszej, uzasadniając dokonany wybór w sposób tożsamy do pierwotnego. Co przy tym istotne, Zamawiający nie uwzględnił żadnego z zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu z 03.07.2024 r. Dowód: Zawiadomienie o wyniku postępowania z 19.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); W związku z wyznaczonym terminem posiedzenia wskutek odwołania z dnia 3 lipca 2024 r., wyznaczone zostało na dzień 23.07.2024 r. posiedzenie przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt KIO 2342/24). Na dzień przed terminem posiedzenia Zamawiający odpowiedział na odwołanie, kwestionując stanowisko Odwołującego w nim wyrażone, wnosząc przy tym o oddalenie odwołania. Co przy tym istotne, Odwołujący podjął się próby reinterpretacji treści swoich pism z 05.07.2024 r. unieważniającego dokonany wybór oferty najkorzystniejszej oraz pisma z 19.07.2024 r., stwierdzając, iż z treści tychże pism wynika także, ze czynnościami w postępowaniu objęte jest unieważnienie pierwotnej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący nie dając wiary zapewnieniom Zamawiającego, pismem z 22.07.2024 r. zakwestionował sposób rozumienia treści pism Zamawiającego, z ostrożności formułując 2 alternatywne żądania, tj. •w przypadku uznania przez Izbę, iż Zamawiający w sposób skuteczny wyeliminował z obrotu prawnego, w prowadzonym przez siebie postępowaniu o udzielenie zamówienia, czynności stanowiące podstawę zarzutów odwołania, co może stanowić o zbędności prowadzenia postępowania odwoławczego w odniesieniu do tych zarzutów, a to z uwagi na tzw. brak substratu zaskarżenia, wniósł o: a.umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2) PZP, wobec faktu, ze dalsze postępowanie stało się zbędne; b.zwrot wpisu od odwołania na rachunek Odwołującego; •w przypadku decyzji Izby o konieczności merytorycznego rozpoznania odwołania w zakresie zarzutów wskazał na żądanie rozstrzygnięcia polegającego na: a.uwzględnieniu odwołania; b.nakazaniu Zamawiającemu unieważnienia czynności podjętej w dniu 28 czerwca 2024 r., tj. odrzucenia oferty Odwołującego; c.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem powyższych okoliczności oraz oferty Odwołującego i CIRRO, w konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy CIRRO; Dowód: •Odpowiedź na odwołanie z 22.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); •Pismo procesowe Odwołującego z 22.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); W toku posiedzenia Odwołujący zwrócił uwagę na brak transparentności w decyzjach podejmowanych przez Zamawiającego, podtrzymując przy tym część z zarzutów odwołania. Zamawiający utrzymywał przy tym zasadność własnego rozumienia pisma z dnia 5 lipca 2024 r. Skład orzekający KIO zwrócił uwagę Zamawiającemu na fakt, iż podejmowane przez niego decyzje w istocie pozostają ze sobą niespójne. Zamawiający w takiej sytuacji potwierdził dodatkowo przed KIO, w obecności Odwołującego i przystępującego CIRRO, iż dokonując czynności w postępowaniu, unieważnił swoją decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego. W tej sytuacji KIO orzekła zgodnie z żądaniami Odwołującego i umorzyła postępowanie na podstawie art. 568 pkt 2) PZP. W konsekwencji w toku postępowania o zamówienie, w dalszym ciągu mamy do czynienia z dwiema ważnymi ofertami podlegającymi ocenie, tj. ofertą CIRRO i ofertą Odwołującego. W konsekwencji niniejsze odwołanie koncentruje się jedynie na zarzutach odnoszących się do nieuzasadnionego wyboru oferty CIRRO jako najkorzystniejszej. Niezależnie od powyższego w dniu 11.07.2024 r. Odwołujący wystosował także do Zamawiającego pismo z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji składanej przez CIRRO na wezwanie, w tym: •Dokumentów składanych wraz z ofertą; • Kompletu podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych złożonych na wezwanie Zamawiającego przez wykonawcę CIRRO sp. z o.o.; •Treści wezwania Zamawiającego skierowanego do wykonawcy CIRRO sp. z o.o.; • Pozostałej korespondencji prowadzonej pomiędzy wykonawcą CIRRO sp. z o.o.a Zamawiającym, w tym wszelkiej korespondencji wzywającej do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz wyjaśnień, uzupełnienia, poprawienia podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych wraz z udzielonymi odpowiedziami; Dowód: •Pismo z 11.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); W odpowiedzi z 15.07.2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu wnioskowaną dokumentację. W toku analizy brakującej uprzednio dokumentacji Odwołujący doszedł do wniosku, iż w prowadzonym postępowaniu zaistniały kolejne przesłanki uzasadniające konieczność odrzucenia oferty CIRRO, opisane w petitum odwołania. Dowód: •Pismo z 15.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Wobec faktu, iż w momencie uzyskania od Zamawiającego brakującej uprzednio dokumentacji dot. CIRRO, Zamawiający w dalszym ciągu pozostawał w toku czynności związanych z badaniem i oceną ofert, Odwołujący oczekiwał na stosowne rozstrzygnięcie Zamawiającego, które pojawiło się jak już była o tym mowa powyżej, w dniu 19 lipca 2024 r. Wobec faktu umorzenia poprzedniego postępowania odwoławczego wskutek braku substratu zaskarżenia, Odwołujący zmuszony był do ponownego zaskarżenia czynności Zamawiającego, podjętych w dniu 19.07.2024 r. Co przy tym istotne, odwołanie wniosło również CIRRO, zarzucając Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący na marginesie jedynie wskazuje, iż wobec wniesionego przez CIRRO odwołania, w dniu 29.07.2024 r. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc przy tym o odrzucenie odwołania CIRRO na podstawie art. 528 pkt 3) PZP, a to z uwagi na fakt, iż odwołanie to zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie PZP. Dowód: •Odwołanie Odwołującego z 24.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); •Odwołanie CIRRO z 24.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); •Przystąpienie Odwołującego z 29.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Wskutek wniesionych odwołań, dnia 25.07.2024 r. Zamawiający podjął w postępowaniu w pierwszej kolejności czynność unieważnienia wyboru oferty z dnia 19.07.2024 r., argumentując zasadność swojej decyzji wniesionymi odwołaniami, jednocześnie pozostawiając w postępowaniu oferty złożone przez Odwołującego i CIRRO. Następnie tego samego dnia, unieważnił postępowanie w ramach kolejnej, niezależnie podjętej w postępowaniu czynności. Decyzja o unieważnieniu postępowania została podjęta w oparciu o art. 255 pkt 6 PZP, tj. z uwagi na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dowód: •Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty dla zadania nr 1 z 25.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); •Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania dla zadania nr 1 z 25.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); W treści zawiadomienia Zamawiający powołał zupełne chybioną argumentację, z którą nie sposób się zgodzić: Uzasadnienie faktyczne: W niniejszym postępowaniu złożone przez uczestników przedmiotowego postępowania kolejne odwołania na rozstrzygnięcie postępowania potwierdzają, iż opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do Zadania nr I jest dla Wykonawców nieprecyzyjny i budzi wiele wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów Zamawiającego określonych w Specyfikacji funkcjonalno-technicznej określonej w Załączniku nr 2.1 do SW Z. Z tego też powodu wymagania Zamawiającego wymagają takiego doprecyzowania, aby każdy z Wykonawców był pewien jakie urządzenie i o jakich parametrach jest przedmiotem postępowania. Na tym etapie tj. prowadzonego postępowania i po upływie terminu składania ofert nie ma już możliwości doprecyzowania poszczególnych zapisów opisu przedmiotu zamówienia zawartych w Specyfikacji funkcjonalnotechnicznej (Załącznik nr 2.1 do SW Z), dlatego też przedmiotowe postępowania obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z tym, iż celem wszczęcia i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy oraz mając na uwadze powyższe Zamawiający unieważnia postępowanie dla Zadania nr 1 - „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego" w ramach postępowania: Znak/Sygnatura sprawy: TP.D.DT.31.24 pn. „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego” z zamiarem wszczęcia kolejnego, które wyeliminuje wszystkie wątpliwości Wykonawców ujawnionych w tym postępowaniu. Powyższe czynności i zaniechania Zamawiającego stanowią naruszenie przepisów PZP. Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, postanowienia SW Z oraz przepisy PZP, w świetle powyżej ujawnionego stanu faktycznego, Zamawiający winien podjąć decyzję o odrzuceniu oferty CIRRO oraz zakończyć postępowanie dla zadania nr 1 wyborem oferty Odwołującego. W żadnym wypadku natomiast Odwołujący nie posiadał uprawnienia do unieważnienia postępowania dla zadania nr 1. TREŚĆ SWZ I ZAŁĄCZNIKÓW: Zamawiający w treści Zał. nr 2.1. do SW Z szczegółowo określił wymaganą dla przedmiotu dostawy specyfikację funkcjonalno-techniczną dla zadania nr 1. Co przy tym istotne, wskazane w specyfikacji parametry stanowią w niniejszym postępowaniu wymogi minimalne odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na szczególnie istotne postanowienia SWZ oraz załączników: •SWZ: „4. Opis przedmiotu zamówienia (art. 281 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp). 4.1.Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych, gdzie część (zadanie) stanowi jedno z zadań od nr 1 do nr 6 Załącznik nr 2.1 do nr 2.6 do SW Z - FORMULARZE CENOW E. Oferty niezawierające pełnego zakresu przedmiotu zamówienia zostaną odrzucone. Zadania nie mogą być dzielone przez Wykonawców. 4.2.Szczegółowy opis i zakres przedmiotu zamówienia określony został: 1)we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ oraz 2)w Specyfikacjach funkcjonalno-technicznych stanowiących Załączniki nr 2.1 do nr 2.6 do SW Z, które stanowić będą załącznik do zawartej umowy. [...]" •Załącznik nr 2.1 do SWZ o Treść adnotacji na ostatniej stronie: „* Uwaga! 1)W powyższej tabeli kolumnę nr 3 wypełnia Wykonawca wpisując odpowiednio TAK lub NIE. 2)W przypadku zaznaczenia w kolumnie nr 3 opcji NIE lub w przypadku niespełnienia minimalnych wymagań Zamawiającego określonych w powyższej tabeli oferta Wykonawcy zostanie odrzucona." o Treść zawarta w ostatniej kolumnie: „W przypadku spełnienia jednocześnie wymagań minimalnych oraz przy parametrach urządzenia wyższych niż minimalne należy podać parametry oferowane" Z powyższego wynika w szczególności, iż: •intencją Zamawiającego było określenie pewnych minimalnych wymogów dla oferowanego przedmiotu zamówienia, których niewykazanie sankcjonowane będzie odrzuceniem oferty; • Zamawiający nie wykluczył możliwości dostarczenia przedmiotu umowy, którego parametry będą wyższe niż wymagane minimalne poziomy określone w Zał. nr 2.1. do SW Z - przy czym wymagał w takim wypadku od wykonawców, aby parametr wyższy od minimalnego był spełniony jednocześnie z parametrami minimalnymi; innymi słowy spełnienie parametrów minimalnych wymagane było przez Zamawiającego w każdym przypadku; •ostatecznie to nie treść złożonego oświadczenia danego wykonawcy (TAK / NIE) determinuje zgodność oferty z SW Z, lecz realne wykazanie spełnienia postawionych wymagań, których spełnienie podlegać mogło weryfikacji Zamawiającego; Nie ulega zatem wątpliwości, iż Zamawiający jako gospodarz prowadzonego postępowania, określił wymogi dot. przedmiotu zamówienia, w sposób odpowiadający jego potrzebom. Na marginesie wskazał, iż wykonawca CIRRO wielokrotnie w treści Zał. nr 2.1. stanowiącego część jego oferty, mijał się z prawdą oświadczając, iż oferowany przedmiot zamówienia spełnia określone wymogi minimalne albo oświadczając, że posiada on parametry wyższe od minimalnych, pomijając lub nie precyzując okoliczności dot. jednoczesnego spełnienia parametrów minimalnych. NIEZASADNE UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA - ZARZUT NR 1 Zgodnie z treścią zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z 25.07.2024 r., Zamawiający powołał się na przesłankę postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przyjmuje się, że dla skorzystania z tej przesłanki wada musi być wadą bezwzględnie nieusuwalną, tj. niemożliwą do wyeliminowania przez zamawiającego lub wykonawcę na etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych procedur sanacyjnych. Wada musi istnieć w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Zamawiający nie może podjąć decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, iż zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, w szczególności w sytuacji posiadania w dniu podjętej decyzji o unieważnieniu, ważnej oferty dającej się wybrać (oferty Odwołującego). Równie istotne znaczenie ma fakt, iż dla skorzystania z powołanej podstawy prawnej, konieczne jest jednoczesne zaistnienie wszystkich wymienionych w przepisie przesłanek. Zgodnie z orzeczeniem KIO/UZP 210/10 z 22.03.2010 r.: „1. Ze względu na użycie przez ustawodawcę zwrotu "(...) postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy (...)" wada ta musi być wadą bezwzględnie nieusuwalną, tj. niemożliwą do wyeliminowania przez zamawiającego lub wykonawcę na etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych w p.z.p. procedur sanacyjnych. 2.Przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. nie można również stosować w przypadku, gdy nieważność mogłaby dotyczyć tylko części umowy i to części stanowiącej marginalny zakres świadczenia. Nieważnością w powyższym wypadku musi być dotknięta cała umowa w rozumieniu art. 146 ust. 1 p.z.p. 3.Wada, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p., musi istnieć w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Ze względu na charakter normy prawnej wyrażonej w art. 93 ust. 1 pkt 7 decyzji o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie może podjąć na podstawie domniemań o przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, iż zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego." W ocenie Odwołującego postanowienia SW Z były, jasne, klarowne i precyzyjne oraz pozwalały złożyć ważną, niepodlegającą odrzuceniu ofertę, co potwierdza fakt, iż jego oferta na dzien wniesienia niniejszego odwołania, w dalszym ciągu nie podlegała odrzuceniu. Z punktu widzenia Odwołującego, nie sposób jest zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, jakoby opis przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1 był nieprecyzyjny i budził wiele wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów Zamawiającego. Tym bardziej niezasadne jest twierdzenie powołane w uzasadnieniu, jakoby złożone przez uczestników Postępowania kolejne odwołania na rozstrzygnięcie postępowania, miały potwierdzać powyższą okoliczność. Zgodnie z orzeczeniem KIO 227/24 z13.02.2024 r.: „Do dokonania czynności z art. 255 pkt 6 p.z.p. konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Przesłanki unieważnienia postępowania wymienione w ww. przepisie muszą zostać spełnione łącznie, tj. brak zaistnienia chociażby jednej z tych przesłanek oznacza, że zamawiający nie jest uprawniony do unieważnienia postępowania na tej podstawie prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania powinno zawierać co najmniej ustalenie faktów i wskazanie dowodów, na których zamawiający się oparł, oraz wyjaśnienie podstawy prawnej unieważnienia, a każda nowa argumentacja na etapie postępowania odwoławczego jest spóźniona. Zatem okoliczności, które nie zostały wprost podane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, nie podlegają ocenie Izby w postępowaniu odwoławczym." Zgodnie zaś z wyrokiem KIO 882/23, z 17.04.2023 r.: Wykładnia celowościowa przepisu art. 255 pkt 6 p.z.p. prowadzi do wniosku, że konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Oznacza to, że unieważnienie postępowania ma charakter wyjątkowy, a Zamawiający obowiązany jest uzasadnić przesłanki unieważnienia, o których mowa w art. 255 pkt 6 p.z.p., co powoduje, iż każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu ma pełne prawo do poznania uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia. Istotne jest również to, że przepis art. 255 pkt 6 p.z.p. ogranicza katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do podstaw wskazanych w treści art. 457 ust. 1 p.z.p. […] Unieważnienie postępowania jest wyjątkiem i wszystkie określone przesłanki unieważnienia w art. 255 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. powinny być poddane wykładni ścieśniającej. […] Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby było możliwe zweryfikowanie jej prawidłowości, co oznacza, że uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania okoliczności (opis faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują Zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej. […] Przede wszystkim Zamawiający nie wskazał, w jakim zakresie nieprecyzyjnie oraz w sposób niezrozumiały określił przedmiot zamówienia. W tych okolicznościach nie sposób zweryfikować, jakie znaczenie dla postępowania miały ww. okoliczności. Enigmatyczne jest również stwierdzenie o opisaniu przedmiotu zamówienia w części 6 "w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równie traktowanie potencjalnych Wykonawców". Nie wiadomo na przykład, czy stwierdzenie to dotyczy jednego z wymogów OPZ, a jeśli tak to którego konkretnie, czy też większej liczby wymogów. Takie uzasadnienie należy uznać za wadliwe z uwagi na jego nieprecyzyjność i brak możliwość weryfikacji wskazanych w nim okoliczności. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalone jest stanowisko, że czynność unieważnienia postępowania z uwagi na swoje doniosłe znaczenie powinna być uzasadniona w taki sposób, aby możliwe było zweryfikowanie jej prawidłowości. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r.* KIO 3811/21 na zamawiającego został nałożony obowiązek nie tylko poinformowania wykonawcy o czynności unieważnienia, ale także sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego takiej czynności. Sporządzenie uzasadnienia faktycznego czynności unieważniania ma doniosłe znacznie. To bowiem w oparciu o ten dokument wykonawcy dowiadują się o motywach, jakie legły u podstaw czynności zamawiającego. Na podstawie argumentacji w nim zawartej wykonawcy podejmują decyzję o skorzystaniu lub nie ze środków ochrony prawnej przysługujących im wobec tej czynności. […] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27.04.2021 r. KIO 817/21 Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby było możliwe zweryfikowanie jej prawidłowości. Wykonawcy nie powinni być stawiani w sytuacji, że muszą się domyślać powodów, dla których czynnoś ćzostała dokonana przez Zamawiającego. W razie wniesienia odwołania na czynność zamawiającego unieważnienia postępowania, Izba bada jej zasadność z uwzględnieniem informacji podanych w zawiadomieniu o jej dokonaniu, w szczególności z uwzględnieniem wskazanych okoliczności faktycznych, a nie tylko podanych przepisów prawa, czy fragmentów orzeczeń wydanych w innych spawach. Żadna ze wskazanych przyczyn unieważnienia postępowania samodzielnie, ani wszystkie łącznie - nie są niemożliwą do usunięcia wadą postępowania, która uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odnosząc się do każdej z okoliczności wskazanych w zawiadomieniu należy wskazać: 1) "opis przedmiotu zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, co Wykonawcom mogło sprawić trudność w sporządzeniu prawidłowej oferty i doprowadzić do braku porównywalności ofert złożonych w postępowaniu" Niezależnie od ogólności oraz brak możliwości weryfikacji - powyższa okoliczność nie stanowi wady postępowania ani nie uniemożliwia zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia był jednoznaczny i zrozumiały dla wszystkich wykonawców. Świadczy o tym w szczególności treść wniosków o wyjaśnienie treści SW Z. Wnioski te nie dotyczyły wyjaśnienia niezrozumiałych dla wykonawców pojęć w ramach OPZ, ale stanowiły co do zasady zapytania o możliwość modyfikacji wymagań określonych przez Zamawiającego. Należy również uwzględnić, że opis przedmiotu zamówienia adresowany jest do profesjonalistów - w tym przypadku do podmiotów, które w ramach prowadzonej działalności gospodarczej sprzedają asortyment będący przedmiotem zamówienia w części 6 (wyroby chłonne w postaci pieluchomajtek) - to jest do producentów i dystrybutorów tych wyrobów […] Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p. może mieć miejsce jedynie przy spełnieniu wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Do tych przesłanek należy zaliczyć sam fakt wystąpienia wady postępowania oraz niemożność usunięcia takiej wady. Niemożliwa do usunięcia wada musi powodować niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Nie należy również pomijać okoliczności, iż określone przez Zamawiającego w SW Z wymogi, podlegały w toku postępowania rewizji - były one zmieniane, doprecyzowywane w toku procedury wyjaśnień treści SW Z. Również wykonawca CIRRO korzystał ż tej procedury, zgłaszając swoje wątpliwości dot. określonych w SW Z parametrów. Niezrozumiałym jest więc dlaczego CIRRO nie zadawało pytań do parametrów obecnie kwestionowanych przez Odwołującego, na które Odwołujący zwraca uwagę Zamawiającemu. W tym miejscu ponownie należy powołać fragment powyższego wyroku KIO w sprawie o sygn. KIO 227/24: „Zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Stosownie do art. 135 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień [...]. Jak słusznie zauważyła KIO w wyroku z dnia 23 marca 2022 r., sygn. akt KIO 658/22ratio legis ww. przepisu polega na uzyskaniu przez wykonawców pewności co do wymagań zawartych w SW Z o w konsekwencji umożliwieniu podjęcia decyzji, czy są w stanie ubiegać się o udzielenie zamówienia i złożyć oferty niepodlegające odrzucenia. Każdorazowo, jeżeli wyjaśnienia treści SW Z prowadzą do nadania jej postanowieniom nowego znaczenia, mamy do czynienia z modyfikacją (zmianą) jej treści (vide wyrok KIO z dnia 8 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 368/11). Jak stanowi art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SW Z. Zgodnie zart. 137 ust. 6 ustawy Pzp w przypadku gdy zmiany treści SW Z są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie oferty. […] Treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie przepisów ustawy Pzp stanowi integralną część SW Z i ocena ofert wykonawców winna dokonywać się z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian specyfikacji dokonanych w ramach udzielonych odpowiedzi (vide wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1615/18). W wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1479/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że odpowiedzi udzielanew ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak np. wyrok z 16 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1648/11; wyrok z 7 marca 2012 r., sygn. akt KIO 388/12). Odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją staje się częścią SW Z i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający niem us i dokonywać żadnych dodatkowych czynności, ponieważ zarówno on, jak i wykonawcy, są związani treścią pytań i odpowiedzi. A zatem, oceniając konsekwencje udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi, odpowiedziom na pytania dotyczące treści SW Z przypisywane są doniosłe skutki. Odpowiedzi te są bowiem uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 r., KIO 2412/15). Zatem, samo udzielenie odpowiedzi jest wiążące dla każdej ze stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a na Zamawiającym nie ciążą żadne dodatkowe obowiązki w zakresie modyfikacji treści dokumentacji postępowania, jak np. sporządzenie tekstu jednolitego SWZ, czy jej załączników." NIEPRAWIDŁOWOŚCI W OFERCIE WYKONAWCY CIRRO W ODNIESIENIU DO ZARZUTU NR 2: Odwołujący niniejszym wskazuje na poniższe parametry minimalne określone w dokumentacji postępowania, których oferowany przez CIRRO przedmiot zamówienia nie spełnia, a co skutkować powinno odrzuceniem oferty tego wykonawcy. Poz. nr 15 - Awaryjny przycisk bezpieczeństwa Wykonawca CIRRO co prawda potwierdził, Ze zaproponowane przez niego urządzenie posiada „Awaryjny przycisk bezpieczeństwa”, przy czym złożone przez niego wyjaśnienia i przedmiotowe środki dowodowe tego nie potwierdzają. W szczególności: •na żadnym zdjęciu urządzenia nie widać ww. przycisku; •w instrukcji obsługi brak jest jakiejkolwiek informacji nt. występowania w urządzeniu „Awaryjnego przycisku bezpieczeństwa”. Dowód: •zdjęcia urządzenia UltraSafe Milestone; (w dokumentacji postępowania); •instrukcja obsługi urządzenia UltraSafe Milestone; (w dokumentacji postępowania); • Wyjaśnienia CIRRO z dnia 10.07.2024r.: „w przypadku urządzenia CIRRO funkcję przycisku bezpieczeństwa pełni wyłącznik sieciowy"; (w dokumentacji postępowania); • Wyjaśnienia CIRRO z 10.07.2024 r.„Dokument producenta wraz z tłumaczeniem str. 11 dotyczącej przycisku bezpieczeństwa", strona 11 tego dokumentu, tekst podkreślony na żółto „ Nie ma przycisku zatrzymania awaryjnego"; (w dokumentacji postępowania); Mając na uwadze powyższe wykonawca CIRRO potwierdził nieprawdę w złożonej ofercie. Wykonawca w ofercie wskazał ze oferuje awaryjny przycisk bezpieczeństwa. Po czym w wyjaśnieniach z 10.07.2024 r. załączył dokument producenta w którym wprost jest napisane, ze urządzenie UltraSafe nie posiada przycisku bezpieczeństwa. - przycisk bezpieczeństwa do ponownego uruchomienia wymaga dodatkowej akcji ze strony operatora. (Zwyczajowo po przyciśnięciu przycisku bezpieczeństwa nie da się włączyć urządzenia ponownie zanim nie przekręcimy bezpiecznika ponownie w pozycję "uzbrojoną". Dopiero po przekręceniu włącznika bezpieczeństwa można ponownie uruchomić urządzenie). /W tym miejscu odwołania zdjęcie obrazowe urządzenia/. W tym miejscu Odwołujący zwraca uwagę na problematykę dot. rozumienia i definiowania czym jest „Awaryjny przycisk bezpieczeństwa” ? W praktyce, sformułowanie to jest używane zawsze w sytuacji kiedy mamy do czynienia z fizycznym przyciskiem natychmiastowo zatrzymującym pracę urządzenia. Tego typu przyciski powszechnie występują w urządzeniach różnego typu również w niektórych modelach producenta firmy Milestone. Jest to czerwony przycisk umieszczony na obudowie urządzenia najczęściej we frontowej część urządzenia Ale brak jest takie przycisku w przypadku oferowanego urządzenia UltraSafe Milestone. /W tym miejscu odwołania zdjęcie obrazowe przycisku/. W innych urządzeniach firmy Milestone, w przypadku występowania „Awaryjnego przycisku bezpieczeństwa”, jest on wyraźnie widoczny na zdjęciu urządzenia. Zdjęcie mikrotomu firmy Milestone i link do strony producenta poniżej: Link do stony producenta: /W tym miejscu odwołania zdjęcie obrazowe innego urządzenia/. Poz. nr 18 - Praca wentylatora odprowadzającego opary przez 1 minutę po zakończeniu wykonanych czynności dla pełnego zabezpieczenia Użytkownika przed kancerogennymi oparami formaliny - możliwość wydłużenia czasu pracy wentylatora według preferencji Użytkownika Wykonawca CIRRO nie potwierdził funkcjonalności w postaci „możliwości wydłużenia czasu pracy wentylatora według preferencji Użytkownika”. Brak możliwości wydłużenia (regulacji) czasu pracy wentylatora wg preferencji użytkownika nie może zostać uznane za spełnienie parametru minimalnie wymaganego ani jako parametru wyższego niż wymagany. Wentylator bez możliwości regulacji czasu pracy jest parametrem niższym niż wymagany. Dla prostego zobrazowania sytuacji można powołać przykład np. wentylatora w łazience, który działa jeszcze przez jakiś czas po zakończeniu korzystania z łazienki a nie cały czas albo wygaszacz ekranu w komputerze, który wyłącza ekran przy braku aktywności użytkowania przez jakiś czas. Poz. nr 19 - Drukarka etykiet chemoodpornych podłączana bezpośrednio do urządzenia - zasilanie drukarki oraz złącze RS232 Zamawiający wymagał aby drukarka etykiet była podłączana bezpośrednio do urządzenia. Tymczasem wykonawca CIRRO nie potwierdził wymaganego parametru - co więcej -potwierdził, ze go nie spełnia oferując urządzenie z wbudowaną drukarką. CIRRO nie miał problemów z właściwym rozumieniem zapisu specyfikacji gdy oferował podłączany na osobnym kablu do urządzenia zewnętrzny czytnik kodów, jednocześnie w odmienny sposób interpretując zapisy odnoszące się do drukarki. Odwołujący zwraca uwagę na fakt, iż w przypadku gdy akcesorium jest niewbudowane a podłączane do urządzenia to wykonawca CIRRO wyraźnie to rozróżnia - pkt. 20 OPZ Załącznik 2.1 do SW Z zadanie 1 - czytnik kodów podłączany bezpośrednio do urządzenia. Rozróżnienia wymaga czy jakiś element jest wbudowany w urządzenie np. klawiatura w laptopie czy tez podłączany bezpośrednio do urządzenia jak np. mysz do laptopa. Innym przykładem akcesorium podłączanego bezpośrednio do urządzenia może być dysk zewnętrzny albo CDROM na USB zamiast wbudowanego w laptopa Gdyby Zamawiającemu zależało na drukarce wbudowanej w urządzenie to by tak określił ten parametr w dokumentacji postępowania. Dowód: •oferta CIRRO (w dokumentacji postępowania);; •zdjęcie produktu Milestone UltraSafe - instrukcja obsługi urządzenia strona 21 pkt. 2.3 Device overview; (w dokumentacji postępowania); •link do strony producenta urządzenia: Poz. nr 27 - Wysuwana taca z zalewanym pojemnikiem Wykonawca w ofercie potwierdził wprost, że zaoferowane urządzenie nie posiada wysuwanej tacy!! W treści wyjaśnień CIRRO podejmuje się próby wykazania, iż oferowane rozwiązanie jest lepsze (na marginesie wskazujemy, iż jest to kwestia subiektywna), całkowicie pomijając przy tym okoliczność bezsprzeczną, jaką jest brak wymaganej minimalnej funkcjonalności ! Twierdzenia CIRRO uznać należy obecnie za spóźnione. Bez znaczenia jest również powołane orzecznictwo, z którego wynika, iż wątpliwości wynikające z SW Z Zamawiający powinien rozstrzygać bez negatywnych skutków dla wykonawców. Po pierwsze - powołane orzecznictwo zapadło w sprawach o zupełnie innych stanach faktycznych. Po drugie - nie sposób zgodzić się ze stwierdzeniem, jakoby treść tego oraz innych parametrów, pozostawiała jakiekolwiek wątpliwości. Po trzecie - jeżeli wspomniany zapis parametru jest z pkt widzenia CIRRO wątpliwy, zasadnym było skorzystanie z procedury pytań do SW Z jeszcze przed terminem składania ofert, w szczególności, że CIRRO aktywnie korzystał z tej procedury. Nie wiedzieć czemu, pomijając przy tym „wątpliwy” z jego punktu widzenia parametr. Odnosząc się do funkcjonalności oferowanych przez Odwołującego i CIRRO rozwiązań, który uzasadniały taką, a nie inną konstrukcję SWZ wskazać należy, że: -wysuwana taca daje możliwość łatwiejszego wyjmowania większych i cięższych pojemników do urządzenia (łatwiejsze operowanie większym i cięższym pojemnikiem w sytuacji kiedy znajduje się on już wysunięty na tacy poza urządzenie); -wysuwanie tacy nie ma nic wspólnego z centrowaniem pojemnika; Poz. nr 28 - Zamykanie otworu zalewowego pojemnika dedykowaną etykietą membranową, gwarantujące szczelność i podwyższoną odporność na przypadkowe uszkodzenia Zamawiający wymagał określonego sposobu na zamykanie otworu zalewowego pojemnika. Tym wymaganym sposobem jest etykieta membranowa - CZYLI cienka warstwa materiału o strukturze uniemożliwiającej przedostawanie się niepożądanej substancji na zewnątrz. Tymczasem wykonawca CIRRO zaproponował zupełnie inne rozwiązanie w tym zakresie, czyli jednokierunkowy zawór z zamknięciem uszczelniającym. Na uwagę zasługuje fakt, iż inni producenci również stosują membranowe zamknięcia otworu zalewowego pojemnika. CIRRO próbuje wykazywać, ze Zamawiający dopuścił urządzenia o parametrach wyższych niż minimalnie wymagane, pomijając przy tym zupełnie okoliczność, iż tak postawiony przez Zamawiającego wymóg nie oznacza uprawnienia do zaoferowania przez wykonawców produktu niespełniającego minimalnych wymogów. Jednocześnie CIRRO dokonuje reinterpretacji znaczenia dopuszczalności oferowania urządzeń o parametrach wyższych niż minimalnie wymagane. Otóż dopuszczalność oferowania urządzeń o parametrach wyższych nie może oznaczać oferowania urządzenia o parametrach odmiennych, z jednocześnie podejmowaną próbą wyjaśnienia, na czym polega przewaga oferowanego rozwiązania, nad rozwiązaniem wymaganym minimalnie. Jedynie łączne spełnienie wymogu minimalnego przy jednoczesnym posiadaniu funkcjonalności dodatkowej, może być w takiej sytuacji zaakceptowane. Powyższa argumentacja CIRRO powtarza się również w innych punktach, które są przedmiotem odwołania. Przykład - drukarka atramentowa i laserowa. Choć obie służą do wydruku to bazują na innej technologii druku i każdy użytkownik wie, ze nie może jej dowolnie zmieniać. Poz. nr 29 - Czujniki w komorze zalewowej i w komorze z zasobnikiem formaliny do wykrywania rozlania formaliny w razie awarii systemu dozującego Wykonawca CIRRO nie potwierdził spełnienia min. wymagania Zamawiającego. Nie potwierdził posiadania przez urządzenie czujnika zlokalizowanego w komorze zasobnika formaliny. Wykonawca wymienił w swojej ofercie wszystkie czujniki rozlania formaliny, ale żaden z nich nie jest zlokalizowany w komorze z zasobnikiem formaliny. Tym samym urządzenie nie jest w stanie automatycznie wykryć i powiadomić użytkownika o rozlaniu formaliny np. w sytuacji nieszczelnego / uszkodzonego pojemnika z formaliną. Taki stan faktyczny potwierdza również instrukcja obsługi urządzenia dostarczona przez Wykonawcę w toku postępowania. Dowód: • instrukcja obsługi urządzenia UltraSafe Milestone; (w dokumentacji postępowania); Producent urządzenia w instrukcji obsługi opisuje 3 sytuacje / miejsca możliwego rozlania formaliny: 1.Komora gdzie zalewana jest próbka: strona 10 oraz strona 22 oraz s. od 176 do 179; 2.Pump area - czyli nieszczelność przy pompie, instrukcja obsługi strona 10 oraz strony 180-182; 3.Komora z zasobnikiem formaliny instrukcja obsługi urządzenia strony 153 i 154, punkt Accidental leakage of fixative in the drawer; Jednak tylko w przypadku pierwszym i drugim wyraźnie opisuje w instrukcji obsługi obecność czujników wykrywających rozlanie się formaliny i wynikające z nich alarmy. W przypadku komory z zasobnikiem wyraźnie widać brak jakichkolwiek czujników. CIRRO w wyjaśnieniach z 10.07.2024 r. znowu mija się z przedmiotem wezwania oraz wskazuje, ze„na specjalne zamówienie klienta jako element dodatkowy daje możliwość umieszczenia dodatkowego czujnika wykrywania rozlania formaliny w obszarze komory z zasobnikiem formaliny". CIRRO dalej wskazuje, ze„Takie też rozwiązanie zostało przez firmę CIRRO zaoferowane". Powyższemu przeczy instrukcja obsługi którą CIRRO dostarczyła Zamawiającemu na etapie prowadzenia postępowania. W instrukcji brak jest informacji nt. czujnika. Co ważne wykonawca wymienia wiele innych czujników które są zamontowane w urządzeniu UltraSafe ale akurat tego jednego nie wymienia. Przeczy temu również sama oferta CIRRO, w punkcie 29 Załącznik 2.1. do SW Z Zadanie nr 1 - CIRRO wskazuje na 2 czujniki: czujnik prawidłowego ustawienia dyszy w pojemniku oraz czujnik obecności pojemnika oraz czujnik do kontroli rozprzestrzeniania się odczynników w komorze roboczej oraz w obszarze pompy. W sposób wyraźny CIRRO nie wymienia jednego z minimalnie wymaganych czujników czyli czujnika wykrywania rozlania formaliny w obszarze komory z zasobnikiem formaliny. Jeżeli istnieje wersja urządzenia na „specjalne życzenie” z tym dodatkowym czujnikiem, to CIRROw swojej ofercie nie zaoferowało tego czujnika, potwierdzając to wprost w punkcie 29 Załącznika 2.1. do SWZ Zadanie nr 1. Wobec powyższego mamy do czynienia z nieuzasadnionymi negocjacjami treści złożonej przez CIRRO oferty skutkującej jej zmianą oraz zmianą SW Z, tj. działaniami niedozwolonymi na gruncie PZP - w konsekwencji z ofertą niezgodną z SW Z, która powinna podlegać odrzuceniu. Zwrócił uwagę, że urządzenie UltraSafe jest urządzeniem medycznym do diagnostyki in vitro. Tym samym wszelkie modyfikacje/wersje powinny być uwzględnione w dokumentacji urządzenia w tym w instrukcji obsługi. Zamawiający uzasadniając wybór oferty z dnia 19 lipca stwierdził, ze oferta CIRRO jest„zgodna z jego wymaganiami a do tego jest tańsza". Zwracamy uwagę, ze zaoferowanie urządzenia UltraSafe bez czujnika w komorze formaliny - co wynika wprost z oferty CIRRO i wyjaśnień, może świadczyć o zaoferowaniu urządzeniaw wersji „uboższej” czyli rzeczywiście tańszej. Być może jest tak, ze urządzenie UltraSafe w wersji z dodatkowym czujnikiem w komorze formaliny - jeżeli w ogóle istnieje jest droższą wersją urządzenia. Co za tym idzie, gdyby CIRRO od początku zaoferowało urządzenie UltraSAFE z dodatkowym czujnikiem, wątpliwym pozostaje, jaka byłaby cena urządzenia w takiej wersji. Gdyby zamawiający nie wymagał czujnika w komorze formaliny to Odwołujący mógłby również zaoferować urządzenie bez tego czujnika, tj. w tańszej wersji wyposażenia i w tej sytuacji również mogłoby się okazać, ze jego oferta jest tańsza niż oferta CIRRO. Ze złożonej przez CIRRO oferty a także z dokumentów złożonych na wezwanie przez CIRRO wynika jednoznacznie jaka była taktyka tłumaczenia się CIRRO z niezgodności urządzenia UltraSafe względem SW Z. Mianowicie jest to taktyka bardzo elastycznego interpretowania zapisów SWZ i wymagań względem parametrów technicznych urządzenia. Z drugiej strony Zamawiający również nie może elastycznie podchodzić do zapisów SW Z i wymagań technicznych względem urządzenia, opisanych w OPZ - np. przestać wymagać tacy albo guzika bezpieczeństwa, czujnika w komorze formaliny czy możliwości regulacji czasu pracy wentylatora, które wprost zostały przez niego określone w SW Z jako wymagane parametry minimalne. Po to Zamawiający opisał w OPZ szczegółowo swoje wymagania względem urządzenia zęby potencjalni wykonawcy wiedzieli jakie parametry powinno spełniać oferowane urządzenie. Podsumowując powyższe należy z całą stanowczością podkreślić, iż oferta wykonawcy CIRRO powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z wymogami określonymi w SWZ. NIEPRAWIDŁOWOŚCI W OFERCIE WYKONAWCY CIRRO W ODNIESIENIU DO ZARZUTU NR 3: Odwołujący wskazuje również, ze w toku analizy dokumentacji przekazanej mu na wezwane doszedł do wniosku, iż wybór oferty CIRRO został dokonany również z naruszeniem przepisów powołanych w zarzucie nr 3. W przekazanej Odwołującemu dokumentacji brakuje wniosku CIRRO o przedłużenie terminu na złożenie stosownych wyjaśnień. Zamawiający na mocy wezwania z 05.07.2024 r. zobowiązał CIRRO do złożenia wyjaśnień, zakreślając mu termin do dnia 10.07.2024 r. do godziny 09:00, a który to wykonawca CIRRO złożył stosowne pismo obejmujące wyjaśnienia wraz z dokumentami w dniu 11.07.2024 r., co potwierdza podpis znajdujący się na treści dokumentu, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty w oparciu o ww. podstawę prawną. ZASADNOŚĆ ROZPOZNANIA ZARZUTÓW ODWOŁANIA NR 2 I 3 Mimo czynności Zamawiającego unieważniającej Postępowanie oraz czynności unieważniającej czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, w ocenie Odwołującego Izba w toku niniejszego postępowania powinna również rozpoznać zarzut zaniechania odrzucenia oferty CIRRO. W tym miejscu Odwołujący powołuje fragmenty orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 2208/22 z dnia 1 września 2022 r., w którym Izba uwzględniła odwołanie odnośnie zarzutu bezzasadnego unieważnienia Postępowania w oparciu o tożsamą przesłankę, tj. art. 225 pkt 6) PZP w zw. z art. 457 PZP, przy jednoczesnym uwzględnieniu zarzutu z art. 226 ust. 1 pkt 10) PZP, tj. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy: „Izba podkreśla, że przepis art, 226 Rzp zawiera nakaz dla zamawiającego odrzucenia oferty, jeżeli spełniona została co najmniej jedna przesłanka odrzucenia. Zamawiający nie może zatem odstąpić od odrzucenia oferty, jeśli zaistniała co najmniej jedna z przesłanek odrzucenia oferty wskazana w art. 226 ust 1 pkt 1-16 Pzp. Izba podkreśla, że z okoliczności wynikających z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający unieważniając w dniu 4 sierpnia 2022 r czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie unieważnił czynności poprawienia w ofercie wykonawcy AV stawki podatku Vat. Zatem pozostawił w mocy decyzję, zgodnie z którą dokonał poprawienia treści oferty w sposób nieznajdujący podstawy prawnej, izba zobowiązana zatem była do rozpoznania zarzutu polegającego na zaniechaniu czynności Zamawiającego, poprzez brak Odrzucenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Wobec powyższego, z uwagi na zastosowanie niewłaściwej stawki podatku Vat w ofercie wykonawcy AV, stanowiącej błąd w obliczeniu ceny, Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia tej oferty na podstawie art 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zarzut Odwołującego należało zatem uznać za zasadny.” Analogicznie w niniejszym postępowaniu, Zamawiający unieważniając w dniu 25.07.2024 r. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, nie dokonał w sposób prawidłowy ponownego badania i oceny ofert, pozostawiając ofertę CIRRO nieodrzuconą, w sytuacji gdy w wyniku prawidłowego przeprowadzenia badania i oceny ofert, powinien odrzucić ofertę CIRRO, w oparciu o podstawy powołane w zarzucie nr 2 i 3.W świetle powyższej argumentacji, należy uznać, iż Zamawiający, w sposób niezasadny doprowadził do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, jednocześnie zaniechał odrzucenia oferty CIRRO. W przypadku przeprowadzenia procedury badania i oceny ofert w sposób prawidłowy, przy uwzględnieniu powyższych okoliczności, Zamawiający winien podjąć decyzję o odrzuceniu oferty CIRRO i wyborze oferty Odwołującego. W związku z powyższym, z uwagi na daleko idące naruszenia przepisów postępowania o udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu, odwołanie jest zasadne i powinno zostać uwzględnione. Zamawiający w dniu 31.07.2024 r. (za pomocą Platformy Zakupowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 02.08.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)CIRRO Sp. z o.o., ul. Elewatorska 58, 15-620 Białystok zwaną dalej: „CIRRO Sp. z o.o.”albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: CIRRO Sp. z o.o. W dniu 16.08.2024 r. (e-mailem) CIRRO Sp. z o.o.Przystępujący złożył stanowisko procesowe. Zarzut dotyczący unieważnienia postępowania. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6) PZP w zw. z art. 457 PŻP oraz art. 260 ust. 1 PŻP w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy przesłanki do unieważnienia postępowania wskazane w art. 255 pkt 6) PŻP nie zaistniały, przeprowadzone przez Zamawiającego postępowanie nie było obarczone wadą, zwłaszcza nieusuwalną i istotną, a nadto zawarcie umowy nie skutkowałoby jej unieważnieniem (w szczególności z powodu udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Pzp), a Zamawiający, mimo braku istnienia ku temu podstawy prawnej unieważnił przedmiotowe postępowanie (co jednocześnie świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców), powołując przy tym uzasadnienie faktyczne w sposób niejasny i budzący wątpliwości, czym dodatkowo naruszył art. 260 ust. 1 PŻP i to w sytuacji, w kto rej oferta złożona przez Odwołującego była w całości zgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz opisem przedmiotu zamówienia, i można było po jej wyborze zawrzeć ważną (niepodlegającą unieważnieniu) i skuteczną umowę o wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazuje, że „postanowienia SW Z były, jasne, klarowne i precyzyjne oraz pozwalały złożyć ważną, niepodlegającą odrzuceniu ofertę, co potwierdza fakt, iż jego oferta na dzień wniesienia niniejszego odwołania, w dalszym ciągu nie podlegała odrzuceniu." Przystępujący podkreśla, że stanowisko Odwołującego jest nieprawidłowe. Przede wszystkim należy podkreślić, że również oferta CIRRO na dzień wniesienia niniejszego odwołania nie podlegała odrzuceniu. Jednak wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu interpretowali opis przedmiotu zamówienia w różny sposób. Należy podkreślić, że, w ocenie Przystępującego, okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia jest niepełny i nieprecyzyjny jest niesporna. Potwierdza przede wszystkim przebieg niniejszego postępowania: 1.Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem niniejszego postępowania w ramach zadania nr 1 jest zakup wraz z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego. W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego tylko 2 wykonawców złożyło oferty: Odwołujący i Przystępujący. 2.Odwołujący pismem z 06.06.2024 r. poinformował Zamawiającego o rzekomych nieprawidłowościach w ofercie CIRRO w zakresie poniższych parametrów wskazanych w Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej (Załącznik nr 2.1 do SWZ): a)w poz. 19 - Drukarka etykiet chemoodpornych podłączana bezpośrednio do urządzenia - zasilanie drukarki oraz złącze RS232 b)w poz. 27 Wysuwana taca z zalewanym pojemnikiem. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do ustosunkowania się do przedstawionych przez Odwołującego zarzutów złożyło wyjaśnienia wraz z dowodami, które potwierdzały, że oferta CIRRO spełnia wymagania zamawiającego. 3.CIRRO również poinformowało Zamawiającego o nieprawidłowościach w ofercie Odwołującego w zakresie poniższych parametrów wskazanych w Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej: a)poz. 1 - Bezpieczne i bezkontaktowe dozowanie formaliny, b)poz. nr 22 - Maksymalne wymiary urządzenia. Odwołujący zadośćuczynił wezwaniu Zamawiającego. 4.W dniu 28.06.2024 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została uznana oferta CIRRO. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazują, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie parametru wskazanego w poz. 22 OPZ „Maksymalne wymiary urządzenia”. 2) Szpital Wojewódzki w Opolu sp. z o. o. zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm) odrzuca Ofertę nr 7 - OPTA-TECH Sp. z o.o. Al. Komisji Edukacji Narodowej 36 lok. U211, 02-797 Warszawa. Podstawa prawna odrzucenia oferty: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Podstawa faktyczna odrzucenia oferty: Wykonawca w zakresie zadania nr 1 złożył ofertę niezgodną z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego. W załączniku nr 2.1 do SW Z w punkcie 1. 22 „Maksymalne wymiary urządzenia”w kolumnie 4 Wykonawca wpisał iż szerokość oferowanego urządzenia wynosi 530 mm natomiast urządzenie wraz z półką, na której umiejscowiona jest wymagana przez Zamawiającego drukarka ma wymiary 780 mm. Powyższe Wykonawca potwierdził pisemnie odpowiadając na pismo Zamawiającego, dołączając jednocześnie pismo producenta urządzenia potwierdzające, że jego szerokość wraz z półką na drukarkę wynosi 780 mm. Maksymalna szerokość określona przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia wynosi 750 mm. 5.Odwołujący w dniu 03.07.2024 r. wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając zamawiającemu dokonanie czynności z naruszeniem ustawy Pzp tj. niezasadny wybór oferty CIRRO oraz niezasadne odrzucenie oferty Opta-Tech. 6.W dniu 05.07.2024 r. Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym przystąpił do ponownej oceny i badania ofert w postępowaniu. 7.Zamawiający pismem z 05.07.2024 r. wezwał CIRRO do ustosunkowania się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu. 8.W dniu 08.07.2024 r. CIRRO przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wskazując na bezzasadność argumentów podniesionych przez Odwołującego i w całości popierał czynność Zamawiającego w zakresie wyboru oferty CIRRO w postępowaniu, jako oferty najkorzystniejszej, a także czynność odrzucenia oferty Odwołującego. 9.CIRRO w dniu 10.07.2024 r. wystąpił z wnioskiem o przedłużenie terminu złożenia wyjaśnień, na co Zamawiający wyraził zgodę. W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego tj. w dniu 11.07.2024 r. CIRRO złożyło wyjaśnienia. 10.Pismem z 19.07.2024 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty. Jako najkorzystniejsza ponownie została uznana oferta CIRRO. Na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta Odwołującego. 11.W ustawowym terminie – 24.07.2024 r. - zarówno Opta-Tech, jak i CIRRO wnieśli odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ofert konkurencji z uwagi na niezgodność z wymaganiami zamówienia. 12.CIRRO w odwołaniu z 24.07.2024 r. wskazało, że oferta Opta-Tech nie spełnia poniższych wymagań Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej: a)poz. 22 - maksymalne wymiary urządzenia, b)poz. 27 - wysuwana taca z pojemnikiem, c)poz. 1 - bezpieczne i bezkontaktowe dozowanie formaliny, d)poz. 3 - całkowita eliminacja narażenia na kontakt Użytkownika z kancerogenną formaliną. 13.Natomiast Opta-Tech zarzuciło, że oferta CIRRO jest niezgodna z poniższymi wymaganiami Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej: a)poz. 15 - Awaryjny przycisk bezpieczeństwa, b)poz. 18 - Praca wentylatora odprowadzającego opary przez 1 minutę po zakończeniu wykonanych czynności dla pełnego zabezpieczenia Użytkownika przed kancerogennymi oparami formaliny - możliwość wydłużenia czasu pracy wentylatora według preferencji Użytkownika, c)poz. 19 - Drukarka etykiet chemoodpornych podłączana bezpośrednio do urządzenia - zasilanie drukarki oraz złącze RS232, d)poz. 27 - Wysuwana taca z zalewanym pojemnikiem, e) poz. 28 - zamykanie otworu zalewowego pojemnika dedykowaną etykietą membranową, gwarantujące szczelność i podwyższoną odporność na przypadkowe uszkodzenia, f)poz. 29 - czujniki w komorze zalewowej i w komorze z zasobnikiem formaliny do wykrywania rozlania formaliny w razie awarii systemu dozującego. 14. Zamawiający w dniu 25.07.2024 r. podjął czynność unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty z 19.07.2024 r., a następnie dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp. 15.Zamawiający w treści uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania wskazał, że opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do zadania nr 1 jest nieprecyzyjny i budzi wiele wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów wskazanych w SW Z. Zamawiający podkreślił, że na tym etapie prowadzonego postępowania i po upływie składania ofert nie ma już możliwości doprecyzowania poszczególnych zapisów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego tez przedmiotowe postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego: Uzasadnienie faktyczne: W niniejszym postępowaniu złożone przez uczestników przedmiotowego postępowania kolejne odwołania na rozstrzygnięcie postępowania potwierdzają, iż opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do Zadania nr 1 jest dla Wykonawców nieprecyzyjny i budzi wiele wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów Zamawiającego określonych w Specyfikacji funkcjonalno-technicznej określonej w Załączniku nr 2.1 do SWZ. Z tego też powodu wymagania Zamawiającego wymagają takiego doprecyzowania, aby każdy z Wykonawców był pewien jakie urządzenie i o jakich parametrach jest przedmiotem postępowania. Na tym etapie tj prowadzonego postępowania i po upływie terminu składania ofert nie ma już możliwości doprecyzowania poszczególnych zapisów opisu przedmiotu zamówienia zawartych w Specyfikacji funkcjonalnotechnicznej (Załącznik nr 2.1 do SW Z), dlatego też przedmiotowe postępowania obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z tym. iż celem wszczęcia i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy oraz mając na uwadze powyższe Zamawiający unieważnia postępowanie dla Zadania nr 1 - „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego” w ramach postępowania: Znak/Sygnatura sprawy: TP.D.DT.31.24 pn. „Zakup wraz Z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego” z zamiarem wszczęcia kolejnego, które wyeliminuje wszystkie wątpliwości Wykonawców ujawnionych w tym postępowaniu. 16.Odwołujący w ustawowym terminie wniósł odwołanie do KIO zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania. W ocenie Przystępującego, działanie Zamawiającego o unieważnieniu postępowania było prawidłowe. Tak duże rozbieżności interpretacyjne dotyczące jednej treści SW Z prowadzą do przekonania, że Postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiająca złożenie ofert porównywalnych. W pierwszej kolejności Przystępujący wskazuje, że zgodnie z art. 255 pkt. 6) ustawy Pzp: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (...) 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; (...)" Pierwszą wymaganą przesłanką do zastosowania tego przepisu jest wystąpienie nieusuwalnej wady postępowania w sprawie zamówienia publicznego tj. takiej, która nie podlega konwalidacji, a zatem obciąża postępowanie w sposób nieodwracalny. Przystępujący podkreśla, że zgodnie z aktualnym orzecznictwem KIO takie wady mogą dotyczyć błędów w SW Z, których nie można modyfikować na etapie toczącego się postępowania po terminie składania ofert. Zmiana postanowień SW Z lub odstąpienie od nich po terminie składania ofert prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. Odnosząc się do drugiej przesłanki uprawniającej do zastosowania art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp, która jest związana z nieusuwalną wadą dotyczy braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, co z kolei powoduje, że jego zastosowanie następuje z uwzględnieniem przesłanek do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanki unieważnienia umowy zostały wskazane w art. 457 ustawy Pzp. Przystępujący wskazuje na art. 457 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „I. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1 ) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;" W niniejszej sprawie błędy w SW Z z pewnością miały wpływ na proces przygotowania ofert. Tym samym błędy te nie miały charakteru marginalnego i należało je zaklasyfikować jako naruszenie skutkujące możliwością zastosowania art. 457 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp w przypadku zawarcia umowy w postępowaniu. Odnosząc się do okoliczności niniejszej sprawy należy podkreślić, że przebieg niniejszego postępowania wyraźnie potwierdza, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony nieprawidłowo. Dwóch profesjonalnych wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu w sposób zupełnie odmienny interpretowali te same postanowienia Specyfikacji Funkcjonalno- Technicznej. Jeżeli wszyscy wykonawcy składają oferty w tak odmienny sposób, to należy uznać, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony w sposób nieprecyzyjny i niejasny. Tytułem przykładu, Przystępujący wskazuje wymaganie wskazane w poz. 27 Specyfikacji FunkcjonalnoTechnicznej, zgodnie z którym Zamawiający wymagał wysuwanej tacy z pojemnikiem. Zarówno Przystępujący, jak i Odwołujący zupełnie odmiennie interpretowali to wymaganie, oferując w tym zakresie inne rozwiązania. Potwierdzeniem, że postanowienia opisu przedmiotu zamówienia były niejednoznaczne i prowadziły do złożenia ofert nieporównywalnych został udowodniony treścią złożonych ofert. Zarówno CIRRO, jak i Opta-Tech zaoferowały urządzenia, które co prawda umożliwiają zalewanie pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego, ale spełnienie tych wymagań spełniona jest w zupełnie odmienny sposób. Na obecnym etapie postępowania, Zamawiający nie był w stanie porównać ofert, gdyż byłoby to porównywania różnych zakresów przedmiotowych. W tym miejscu należy również zauważyć, że Odwołujący w treści niniejszego odwołania domaga się aby Zamawiający odrzucił ofertę CIRRO z uwagi na niezgodnośćz treścią SW Z. To właśnie sam zarzut Odwołującego wskazuje na okoliczność, że postępowanie obarczone jest wadą. Taki nakaz bowiem nie przywróciłby zgodności prowadzonego postępowania z ustawą, ale wręcz nakazałby Zamawiającemu porównać dwie nieporównywalne oferty. Nie jest bowiem możliwe, ustalenie na obecnie etapie, która z wersji wymogów Zamawiającego jest prawidłowa i czy każda powinna być interpretowana na korzyść wykonawców. W przypadku uznania, że każda z wersji wymogów powinna być interpretowana na korzyść wykonawców doprowadzi do uzyskania różnego przedmiotu zamówienia. CIRRO podkreśla, że w przedmiotowym postępowaniu powstała sytuacja, w której każdy z wykonawców może interpretować postanowienia SWZ w dowolny sposób. Należy również podkreślić, że zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązkiem Zamawiającego jest jednoznaczny i wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia oraz podanie wszystkich okoliczności, które pozwolą wykonawcy na przygotowanie oferty. Jak wskazuje powyższe, opis ten nie był jednoznaczny i spowodował złożenie ofert, których nie można było ze sobą porównać, a w konsekwencji postępowanie obarczone było wadą nieusuwalną po upływie terminu składania ofert, której wystąpienie skutkuje nieważnością prowadzonego przez zamawiającego postępowania. Odwołujący przedstawia również argumentację, że z uwagi, iż określone przez Zamawiającego w SW Z wymogi podlegały w toku Postępowania rewizji - były one zmieniane, doprecyzowywane w toku wyjaśnień treści SW Z,to stanowi to podstawę, iż wymogi wskazane w SWZ są jasne i precyzyjne. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Należy podkreślić, że jak zostało w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania, Zamawiający dopiero na etapie postępowania odwoławczego zdał sobie sprawę z konsekwencji braków w opisie przedmiotu zamówienia i nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu, co zresztą zostało wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania. Należy podkreślić, że opis przedmiotu zamówienia, w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny stanowi przesłankę do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6) ustawy Pzp. Potwierdza to orzecznictwo KIO m.in. wyrok z 25.09.2017 r., sygn. akt. KIO 1869/17: „W przepisach p.z.p. ustanowiono wymóg rzetelnego określenia przedmiotu zamówienia w SIW Z.Jeżeli więc zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, który doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i wpłynął na możliwość złożenia ważnych ofert wykonawców, to miał obowiązek po stwierdzeniu tej okoliczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. ” Podobnie wyrok KIO z 07.01.2021 r., sygn. akt. 3531/20: „Dopuszczenie do różnych możliwości rozumienia dokumentacji zamówienia powoduje brak możliwości porównania złożonych ofert. W tym stanie rzeczy postępowanie nie zapewniało równego traktowania wykonawców i prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p., uniemożliwiając wybór oferty najkorzystniejszych zgodnie z przepisami ustawy. Nie można bowiem zapominać o triadzie zamówień publicznych - treść dokumentacji zamówienia powinna być zgodna ze złożoną ofertą i obie powinny odpowiadać zawartej umowie. Jeśli nie ma tu ciągłości, to nie można zawrzeć skutecznej umowy o zamówienie publiczne.” Również wyrok KIO z 25.02.2020 r., sygn. akt. 268/20: „Brak możliwości dokonania jednoznacznej oceny ofert pod kątem spełnienia wymagań SIWZ w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia i oceny kryterium stanowi wadę w postępowaniu, która uniemożliwia zawarcie umowy. Na etapie badania i oceny ofert, nie jest możliwe poprawienie opisu przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny ofert, a zatem wada jest niemożliwa do usunięcia. Jedną z zasad udzielenia zamówienia jest konieczność zapewnienia równości wykonawców, która może być zapewniona przez jednoznaczne i przejrzyste, jednakowe dla wszystkich postanowienia SIW Z,w tym opis kryterium. Sytuacja, w której wykonawcy mogą zaoferować różne zamówienia za różną, nieporównywalną cenę, prowadzi do rozbieżności i braku równości wykonawców w postępowaniu.” Również wyrok KIO z 30.11.2023 r., sygn. akt. KIO 3384/24, potwierdza prawidłowość decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania: „Wadliwy opis przedmiotu zamówienia (przykładowo, niejednoznaczny nieprecyzyjny, nieprzejrzysty niespójny z udostępnionymi dokumentami zamówienia) stanowi wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy." Orzecznictwo w tym zakresie pozostaje aktualne także w obecnym stanie prawnym stanie prawnym. Powyższe potwierdza m.in. wyrok KIO z 21.03.2023 r., sygn.. akt. KIO 610/23: „I zba nie zgodziła się z Odwołującym, że niejasność lub nieprecyzyjność przedmiotu zamówienia mogła być przesłanką unieważnienia postępowania jedynie w oparciu o przepisy Prawa zamówień publicznych w poprzednim brzmieniu. W ocenie składu orzekającego, niejasny, nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia i opis jednego z kryteriów oceny ofert stanowi takie naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych, które ma oczywiste i zasadnicze znaczenie dla oceny ofert, a więc umowa zawarta w wyniku takiego postępowania podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Skoro tak, to nie można po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawrzeć umowy niepodlegającej unieważnieniu, a zatem zachodzi przesłanka do unieważnienia postępowania, na podstawie art. 255 pkt 6 Prawa zamówień publicznych." Odnosząc się również do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 260 ustawy Pzp, Przystępujący podkreśla, ze w jego ocenie, Zamawiający wypełnił wszystkie obowiązki wskazane w tym przepisie. Celem tego przepisu jest zawiadomienie wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu oraz podanie uzasadnienia faktycznego oraz prawnego. Co oznacza, że zawiadomienie o unieważnieniu postępowania ma wykonawcom umożliwić odwołanie się od decyzji zamawiającego. W ocenie CIRRO, z treści odwołania wynika, że Odwołujący nie miał problemu z zidentyfikowaniem podstawy prawnej i faktycznej, gdyż wniósł odwołanie. Wobec tego, należy uznać, że Zamawiający zrealizował obowiązki wynikające z treści ww. przepisu. Podkreślenia wymaga, że art. 260 ustawy sPzp nakłada na Zamawiającego obowiązek podania uzasadnienia prawnego i faktycznego podjętej decyzji, natomiast nie określa zakresu informacji, jakie należy w uzasadnieniu wskazać. Powyższe zostało potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej m.in. wyroku z dnia 13 września 2013 r., sygn. akt. KIO 2104/13, który nadal zachowuje aktualność: „Przepis art. 93 ust. 3 p.z.p. nakłada na zamawiającego obowiązek podania uzasadnienia prawnego i faktycznego podjętej decyzji, nie określa zaś zakresu informacji, jakie należy w uzasadnieniu wskazać. Jedynie zupełny brak uzasadnienia albo wskazanie okoliczności, z których nie można wywieść, jaki w istocie jest powód podjęcia określonej decyzji, może świadczyć o naruszeniu tego przepisu." W okolicznościach niniejszej sprawy, nie budzi wątpliwości, że Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne decyzji o unieważnieniu postępowania, które odnosiło się do istoty sprawy. Reasumując, w ocenie Przystępującego, wskazane wady w opisie przedmiotu zamówienia, a dotyczące precyzyjnego określenia parametrów urządzenia oraz rozbieżności w interpretacji tych postanowień, doprowadziły do nieporównywalności ofert, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Powyższe oznacza, że ukształtowanie postanowień Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny stanowi niemożliwą do usunięcia wadę oostępowania, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Tym samym, zostały spełnione wszystkie przesłanki do unieważnienia postępowania zgodnie z art. 255 pkt. 6) ustawy Pzp. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty CIRRO z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia. W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty CIRRO, Przystępujący podkreśla, że jest on przedwczesny, z uwagi na okoliczność, że Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie zadania nr 1. Należy podkreślić, że Zamawiający przed dokonaniem unieważnienia postępowania dokonał również unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w zakresie zadania nr 1, co oznacza, że Zamawiający na dzień wniesienia odwołania przez Odwołującego nie dokonał oceny oferty wykonawcy CIRRO. Należy podkreślić również, że Zamawiający do chwili przedstawienia ostatecznej decyzji o wyniku postępowania miał prawo dokonać weryfikacji własnych czynności, jak również weryfikacji złożonych ofert, czy też prawidłowości przeprowadzenia postępowania. Przystępujący podkreśla również, że w razie rozpatrzenia odwołania również w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty CIRRO, w razie następczych działań KIOz uwagi, że Opta-Tech jest jedynym, poza CIRRO wykonawcą, który ubiega się o przedmiotowe zamówienie w zakresie zadania nr 1, to mogłoby dojść do sytuacji w której nie byłoby żadnego podmiotu, który mógłby zaskarżyć ofertę Opta-Tech, która jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp. Z ostrożności, z uwagi na zobowiązanie KIO przedstawienia pisemnego stanowiska zawierającego odniesienie się do zarzutów podniesionych w odwołaniu wraz z dowodami, CIRRO odniesie się poniżej do każdego z zarzutów wskazanych w odwołaniu: Dotyczy poz. 15 Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej- „Awaryjny przycisk bezpieczeństwa.” W pierwszej kolejności należy podkreślić, że tak jak sam Odwołujący sam przyznaje w odwołaniu w praktyce sformułowanie awaryjnego przycisku bezpieczeństwa jest używane zawsze w sytuacji kiedy mamy do czynienia z fizycznym przyciskiem natychmiastowo zatrzymującym pracę urządzenia. Co oznacza, że przycisk bezpieczeństwa służy do zatrzymania urządzenia w przypadku nieprawidłowej pracy urządzenia. Co oznacza, że CIRRO prawidłowo wskazało, w treści oferty, że spełnia przedmiotowe wymaganie. CIRRO wyjaśnia, że w przypadku urządzeń będących przedmiotem zamówienia przycisk bezpieczeństwa w formie, która interpretowana jest przez Odwołującego stosuje się wyłącznie w urządzeniach, których awaria może doprowadzić do poszkodowania personelu lub pacjenta (napromieniowanie, uszkodzenie ciała itp.), w szczególności w urządzeniach stacjonarnych, które nie posiadają wyłącznika zasilania na pulpitach sterujących w łatwo dostępnym dla użytkownika miejscu (stacjonarne aparaty RTG, tomografy, aparaty do rezonansu). Awaryjny przycisk bezpieczeństwa musi umożliwiać natychmiastowe zatrzymanie urządzenia w przypadku aktualnego lub grożącego niebezpieczeństwa. W przypadku urządzenia CIRRO funkcję awaryjnego przycisku bezpieczeństwa pełni wyłącznik sieciowy. Dodatkowo należy wskazać, że Odwołujący wybiórczo przedstawia postanowienia dotyczące normy IEC 61010, które pasuje do jego argumentacji. Odwołujący zupełnie pomija fakt, że podczas uzyskiwania certyfikatu CE - wymagane było spełnienie normy IEC 61010, zgodnie z którą urządzenie zaoferowane przez CIRRO nie wymaga zaoferowania fizycznie takiego przycisku, którego interpretację przedstawia Odwołujący. 1.2.4.3. Wyłącznik awaryjny Maszyna musi być wyposażona w co najmniej jedno wyłącznik awaryjny umożliwiający zażegnanie aktualnego lub grożącego niebezpieczeństwa. Zastosowanie mają następujące wyjątki: - maszyny, w których urządzenie do zatrzymywania awaryjnego nie zmniejszyłoby ryzyka, ponieważ nie skróciłoby czasu zatrzymania lub nie umożliwiłoby podjęcia specjalnych środków wymaganych do przeciwdziałania ryzyku, Vlie ma przycisku zatrzymania awaryjnego. Zgodnie z normą IEC61010-1 główne gniazdo zasilania musi syć łatwo dostępne. NA Dowód: Dokument producenta wraz tłumaczeniem str. 11 dotyczącej przycisku bezpieczeństwa. Powyższe wyraźnie potwierdza, że z racji wysokiej klasy bezpieczeństwa urządzenia i łatwo dostępnego wyłącznika zasilania taki przycisk nie jest wymagany (N/A - nie dotyczy). Odnosząc się do twierdzeń OPTA-TECH w zakresie dotyczącym mikrotonu z firmy Milestone, CIRRO wyjaśnia, że takie urządzenie wyposażone jest w dodatkowy przycisk bezpieczeństwa, ponieważ procedura nie jest prowadzona w szczelnie zamkniętej komorze a użytkownik może zostać narażony na skaleczenie wbudowanym nożem. Firma OptaTech powołuje się na najmniej zaawansowane technologicznie urządzenie z oferty firmy Milestone, by móc uzasadnić słuszność posiadania dodatkowego przycisku awaryjnego w zaproponowanym przez siebie rozwiązaniu, ponieważ oba urządzenia nie mają innych zabezpieczeń przed uszkodzeniem lub narażeniem na niebezpieczeństwo użytkownika. Należy pamiętać, że pozostałe urządzenia z oferty firmy Milestone o wysokiej klasie bezpieczeństwa nie muszą posiadać takiego przycisku, zgodnej z interpretacją Odwołującego. Przystępujący poniżej przedstawia urządzenie do próżniowego zalewania próbek formaliną SealSAFE, gdzie cały proces odbywa się również w szczelnie zamkniętej komorze bez narażenia użytkownika na szkodliwe działanie formaliny. /W tym miejscu pisma zdjęcie urządzenia/. Dotyczy poz. nr 18 Specyfikacji Techniczno-Funkcjonalnej - Praca wentylatora. W pierwszej kolejności CIRRO wyjaśnia, że wentylator pełni funkcję przede wszystkim ochronną tj. zabezpiecza personel Zamawiającego przed kancerogennymi oparami formaliny. CIRRO podkreśla, że w urządzeniu UltraSAFE by całkowicie wyeliminować kontakt użytkownika z substancją niebezpieczną wentylacja włączona jest cały czas podczas pracy urządzenia, by skutecznie odfiltrować opary formaldehydu. UltraSAFE posiada podwójną wentylację, jedną w obszarze dozowania i jedna w obszarze szuflady na odczynniki. Dodatkowa wentylacja umieszczona w obszarze dozowania podczas fazy napełniania pojemnika. Takie rozwiązanie poprawia ergonomię oraz bezpieczeństwo pracy. W przypadku ergonomii, użytkownik nie musi czekać aż urządzenie skończy wentylację komory zalewania i od razu po zakończonym procesie może wrócić do swoich obowiązków. Wykonawca podkreśla, że urządzenie UltraSAFE zapewnia pracę wentylatora przez cały okres pracy urządzenia, tym samym zapewnia również odprowadzenia oparów przez co najmniej 1 minutę po zakończeniu wykonanych czynności przez personel Zamawiającego, tym samym zapewniając pełne bezpieczeństwo użytkownika przed kancerogennymi oparami formaliny. Nieprawidłowe jest również twierdzenie Odwołującego, jakoby CIRRO nie potwierdził funkcjonalności w postaci „możliwości wydłużenia pracy wentylatora według preferencji Użytkownika”. CIRRO ponownie wskazuje, że urządzenie UltraSAFE zapewnia pracę wentylatora przez cały okres pracy urządzenia, tym samym zapewniając możliwość wydłużenia pracy wentylatora według preferencji Użytkownika, o czas niezbędny do odfiltrowania wszystkich oparów formaliny powstałych w wyniku realizowanego procesu w urządzeniu. Co istotne, wydłużenie pracy wentylatora dłużej niż o 1 minutę ma na celu pełne zabezpieczenie Użytkownika przed kancerogennymi oparami formaliny. Przykładowo np. jeżeli Użytkownik będzie chciał, aby wentylator zapewniał odprowadzanie oparów przez dłuższy czas po zakończeniu wykonanych czynności to urządzenie UltraSAFE zapewnia taką pracę. Jednocześnie Wykonawca wyjaśnia, że praca wentylatora nie wpływa na pozostałe funkcjonalności urządzenia UltraSAFE, tym samym użytkownik może korzystaćz urządzenia w pełnym zakresie. Praca wentylatora regulowana jest w urządzeniu w sposób umożliwiający i gwarantujący odfiltrowanie wszystkich oparów formaliny powstałych w wyniku realizowanego procesu w urządzeniu. Dodatkowo, CIRRO jak wskazał w treści oferty, zaoferował parametr wyższy niż wymagany przez Zamawiającego. Urządzenie UltraSAFE posiada trzy funkcje, które zabezpieczają użytkownika przed kontaktem z oparami formaliny: 1.automatyczne blokowanie drzwi przed otwarciem działające przez cały okres trwania procesu napełnia i chowania dyszy. Otwieranie następuje w momencie bezpiecznego dostępu do pojemnika, 2.zastosowanie w pokrywie pojemnika zaworu jednokierunkowego, który po wprowadzeniu dyszy cały czas zachowuje szczelność pojemnika, uniemożliwiając tym samym na wydostawanie się oparów (system samozamykający się po wysunięciu dyszy), 3.stała praca wentylatora do odprowadzania oparów z komory po włączeniu urządzenia oraz posiada dodatkową wentylację oparów z komory przez cały proces napełnienia zbiornika i chowania dyszy. System zaworu jednokierunkowego uniemożliwia wydostawanie się oparów formaliny, dlatego w komorze nie ma oparów. W przypadku uszkodzonego (nieszczelnego) pojemnika nie ma znaczenia czas odprowadzania oparów, gdyż uruchamia się wtedy odpowiedni alarm. Nieprawdziwe jest również stwierdzenie firmy Opta-Tech jakoby ciągła wentylacja podczas pracy urządzenia była parametrem niższym od możliwości regulacji pracy. W zaproponowanym rozwiązaniu regulacja pracy jest niezbędna by móc całkowicie wyeliminować narażenie na opary formaldehydu przy nie zabezpieczonych drzwiach. Jednak przy ustawieniu zbyt krótkiego czasu pracy wentylatora, użytkownik może być narażony na niebezpieczne działanie formaldehydu. Tym samym urządzenie zaproponowane przez firmę Opta-Tech nie spełnia wymagania zamawiającego dotyczącego bezpieczeństwa oraz bezkontaktowego dozowania formaliny. Przystępujący podkreśla, że urządzenie umieszczone na bloku operacyjnym w środowisku sterylnym, musi spełniać najwyższe standardy bezpieczeństwa, jakości oraz skuteczności filtracji powietrza, by w żaden sposób nie zagrażać personelowi i pacjentom. Dotyczy poz. nr 19 - Drukarka etykiet chemoodpornych podłączana bezpośrednio do urządzenia - zasilanie drukarki oraz złącze RS232 CIRRO wyjaśnia, że drukarka etykiet chemoodpornych jest zamontowanaw obudowie urządzenia, dlatego zawsze jest podłączona bezpośrednio do urządzenia. Zamawiający w żadnym miejscu SW Z nnie określił czy drukarka etykiet ma być zewnętrzna czy wbudowana. Zamawiający wskazał, że musi być bezpośrednio podłączona do urządzenia. Nie bez znaczenia jest fakt, że urządzenie jest mobilne czego również wymagał zamawiający w poz. 12 Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej - „System mobilny z czterema kołami jezdnymi z blokadą" i drukarka musi być na stałe zamocowana do urządzenia, by móc swobodnie je przemieszczać. Próba podważenia spełnienia tego parametru przez Opta-Tech i przedstawiona argumentacja jest jego własną interpretacją wymagań Zamawiającego. W ocenie Przystępującego, logicznym jest, że drukarka wbudowana w urządzenie jest również do niego bezpośrednio podłączona. Dotyczy poz. nr 27 - Wysuwana taca z zalewanym pojemnikiem Wykonawca oferując urządzenie UltraSAFE w zakresie wymagania „wysuwanej tacyz pojemnikiem” zaoferował wyższy parametr w postaci wbudowanego systemu automatycznego centrowania pojemnika. Umieszczanie pojemnika z próbką na tacy wewnątrz urządzenia UltraSAFE jest bardziej ergonomiczne niż w urządzeniu OPTA-TECH, ponadto na tacy znajduje się automatyczny system centrowania pojemnika. Nieprawidłowe są również twierdzenia Odwołującego, że wysuwana taca z pojemnikiem nie jest powiązana z centrowaniem pojemnika. Przystępujący wyjaśnia, że automatyczny system centrowania pojemnika w urządzeniu UltraSAFE zapewnia prawidłowe ustawienie, stabilizację pojemnika względem dyszy dozującej formalinę, wykorzystując do tego 3 automatyczne wbudowane ramiona. Dzięki temu możliwa jest pełna automatyzacja procesu bez dodatkowych czynności manualnych (wsuwanie i wysuwanie tacy z pojemnikiem) ze strony użytkownika a proces zalewania pojemnika rusza automatycznie. Wykonawca wskazuje, że wbudowany system automatycznego centrowania pojemnika, nie wymaga zastosowania wsuwania i wysuwania tacy z pojemnikiem w celu jego prawidłowego umieszczenia w urządzeniu. Co więcej, wykonawca OPTA-TECH w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 2 PUM w Szczecinie na dostawę systemu do zautomatyzowanego, bezpiecznego dozowania formaliny do konserwacji wycinków do badań histo-patologicznych na potrzeby bloków operacyjnych SPSK-2 PUM, znak sprawy: ZP/220/39/23, oferując swoje urządzenie, które posiada wysuwaną tacę opisując tą funkcję jako: „automatyczny system centrowania pojemnika z czujnikiem obecności wraz z automatycznym rozpoznaniem pojemności pojemnika.” Tym samym, w ocenie Wykonawcy można przyjąć, że Odwołujący potwierdził w ww. postepowaniu, że system automatycznego dozowania jest parametrem wyższym w stosunku do parametru posiadania wysuwanej tacy. Podkreślamy, że nieprawdziwe są twierdzenia OPTA-TECH, że funkcja wysuwanej tacy z zalewanym pojemnikiem w żaden sposób nie jest powiązana z funkcją centrowania pojemnika w komorze roboczej. Wskazany przez Zamawiającego wymóg w postaci posiadania przez urządzenie funkcji wysuwanej tacy przede wszystkim służy centrowaniu pojemnika względem dyszy dozującej formalinę. Tym samym zaoferowane przez CIRRO urządzenie spełnia wskazane Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Wykonawcy, OPTA-TECH w odwołaniu przedstawia swoją własną interpretację ww. wymagania specjalnie wykreowaną na potrzeby niniejszego postępowania. Również nie skorzystali z możliwości zadania pytań do Zamawiającego w celu doprecyzowania niejasności jakie mógł budzić ten zapis OPZ. Dotyczy poz. nr 28 - Zamykanie otworu zalewowego pojemnika dedykowaną etykietą membranową, gwarantujące szczelność i podwyższoną odporność na przypadkowe uszkodzenia Zamawiający wymagał, zamykania otworu zalewowego określonym sposobem, który będzie gwarantował szczelność i podwyższoną odporność na przypadkowe uszkodzenia. Zamawiający jako minimalne wymaganie wskazał, aby zamykanie otworu zalewowego pojemnika odbywało się co najmniej za pomocą etykiety membranowej. Natomiast Zamawiający dopuścił również urządzenia o parametrach wyższych niż minimalne. W takiej sytuacji, wykonawca zobowiązany był do podania oferowanych parametrów. CIRRO w zakresie tego wymagania zaoferował parametr wyższy niż wymagania minimalne. Wskazał, że pokrywy pojemników wyposażone są w opatentowany zawór jednokierunkowy ze zintegrowanym zamknięciem uszczelniającym. CIRRO wyjaśnia, że w urządzeniu UltraSAFE zastosowane są pojemniki do zalewania, które w pokrywie mają zamontowany zawór jednokierunkowy, który cały czas zachowuje szczelność pojemnika po wprowadzeniu dyszy, uniemożliwiając tym samym na wydostawanie się oparów. Po wysunięciu dyszy zawór uszczelnia otwór tworząc trwałe zamknięcie bez ingerencji człowieka. Po stronie obsługi zostaje tylko zamknięcie klapki zabezpieczającej. Tylko na marginesie, Wykonawca wskazuje, że w urządzeniu Odwołującego otwór w pojemniku zamykany jest poprzez naklejenie przez pracownika naklejki samoprzylepnej z drukarki, która to czynność nie zawsze gwarantuje pełną szczelność (może dojść do zafałdowania, niedoklejenia lub zagięcia naklejki w trakcie naklejania). Za tę czynność odpowiada już pracownik obsługujący urządzenie. Powyższe potwierdza, że zamykanie otworu zalewowego pojemnika dedykowaną etykietą membranowa jest parametrem minimalnym. Dotyczy poz. nr 29 - Czujniki w komorze zalewowej i w komorze z zasobnikiem formaliny do wykrywania rozlania formaliny w razie awarii systemu dozującego. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, „że urządzenie UltraSafe jest urządzeniem medycznym do diagnostyki in vitro. Tym samym wszelkie modyfikacje/wersje powinny być uwzględnione w dokumentacji urządzenia w tym w instrukcji obsługi." Przystępujący pragnie podkreślić, że umieszczenie dodatkowego czujnika w komorze z formaliną nie zmienia ani nie wpływa na działanie urządzenia ani jego konstrukcję. Dodatkowo aby móc umieścić taki dodatkowy czujnik, producent urządzenia - firma Milestone świadomie wyraziła na to zgodę, ponieważ wprowadzenie takiej zmiany w urządzeniu nie wpływa w żaden sposób na treść postanowień dokumentacji dotyczącej rejestracji urządzenia. Nieprawdziwe są również twierdzenia Odwołującego, że „zaoferowanie urządzenia UltraSafe bez czujnika w komorze formaliny - co wynika wprost z oferty CIRRO i wyjaśnień, może świadczyć o zaoferowaniu urządzenia w wersji „uboższej" czyli rzeczywiście tańszej. Być może jest tak, że urządzenie UltraSafe w wersji z dodatkowym czujnikiem w komorze formaliny - jeżeli w ogóle istnieje - jest droższą wersją urządzenia. Co za tym idzie, gdyby CIRRO od początku zaoferowało urządzenie UltraSAFE z dodatkowym czujnikiem, wątpliwym pozostaje, jaka byłaby cena urządzenia w takiej wersji." Wykonawca wyjaśnia, że producent urządzenie UltraSAFE - Milestone Srlw przypadku specjalnego zamówienia klienta, jako element dodatkowy daje możliwość umieszczenia dodatkowego czujnika wykrywania rozlania formaliny w obszarze komory z zasobnikiem…

…Sygn. akt: KIO 3168/23 WYROK z dnia 14 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2023 r. przez odwołującego GRAPH'IT Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wielkopolskie Centrum Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie w Poznaniu przy udziale wykonawcy Health Technologies Sp. z o.o. w Warszawie przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 255 pkt 6 p.z.p. 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego GRAPH'IT Sp. z o.o. w Warszawie i: 3.1.zalicza na poczet kosztów kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego GRAPH'IT Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od odwołującego GRAPH'IT Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz zamawiającego Wielkopolskiego Centrum Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie w Poznaniu kwotę 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… ​U z a s a d n i e n i e wyroku z dnia 14 listopada 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 3168/23 Zamawiający – Wielkopolskie Centrum Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie ul. Garbary 15, 61-866 Poznań, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup i dostawa systemu do radioterapii protonowej”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 12 lipca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 132-419592, dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie na dostawę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych ((Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”), jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 23 października 2023 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca GRAPH'IT Sp. z o.o.ul. Stępińska 22/30 lok. 424, 00-739 Warszawa (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzut naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia pomimo tego, że oferta Odwołującego odpowiada wszystkim określonym przez Zamawiającego warunkom udziału w Postępowaniu, 2.art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia w wyznaczonym terminie przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w Rozdziale XIX ust. 4 lit. c) SW Z, tj. Certyfikatu CE lub równoważnego, pomimo tego, że Wykonawca nie przedstawił wraz z ofertą wymaganego przez Zamawiającego dokumentu, 3.art. 225 pkt 6) ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia Postepowania pomimo tego, że Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Health Technologies Sp. z o.o. w Warszawie (dalej zwanego także jako „wykonawca HT”), unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. i dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższego, wniesiono o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p. W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zamawiający w rozdziale V SWZ wskazał, że wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych: "1. Przedmiotowe środki dowodowe opisane zostały w części XIX pkt. 4 niniejszej SW Z. 2. Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 3.Postanowień ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania." W rozdziale XIX ust. 4 lit. c SW Z wskazano, że: "Do oferty należy dołączyć: przedmiotowe środki dowodowe - certyfikat CE lub równoważny". Zamawiający nie określił w SW Z parametrów równoważności dla ww. wymaganego certyfikatu. Ponadto, wykonawcy byli zobowiązani do złożenia oferty na formularzu, w którym w pkt 5 zawarto oświadczenie w brzmieniu: "Oświadczamy, iż zaoferowane urządzenie jest nowe, start produkcji nie wcześniej niż w 2023 r., pochodzące z oficjalnego, autoryzowanego kanału dystrybucji." Zamawiający w SW Z nie określił obowiązku, aby wykonawca był podmiotem posiadającym status autoryzowanego dostawcy. Odwołujący w ofercie wskazał, że oferuje dostawę systemu PROTEUS ONE firmy IBA International, ten sam system został zaoferowany przez wykonawcę HT. Odwołujący nie dołączył do oferty przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w rozdziale XIX ust. 4 SW Z, dlatego zamawiający w dniu 27 września 2023 r. wezwał odwołującego, w trybie art. 107 ust. 2 p.z.p., do uzupełnienia "odpowiednio podpisanych przedmiotowych środków dowodowych, które Wykonawca zobowiązany był dołączyć do oferty, tj. uzupełnienia certyfikat[u] CE lub równoważnego”. W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 28 września 2023 r., złożono zamawiającemu pismo, w którym odwołujący wskazał jak niżej: „W odpowiedzi na wezwanie zmawiającego, działając w imieniu wykonawcy - Graph'it sp. z o.o. (dalej: "Wykonawca"), niniejszym wyjaśniamy, że zgodnie z obowiązującym w Unii Europejskiej prawem, oznakowanie produktu znakiem CE to deklaracja i informacja producenta albo importera, że wyrób ten spełnia wymogi europejskie i może być sprzedawany na rynku wspólnotowym. Skrót "CE" od francuskiego "Conformite Europeenne" należy tłumaczyć jako "zgodność europejską". W tym przypadku również producent zaproponowanego urządzenia – „Proteus ONE”, firma „Ion Beam Applications (IBA Int.)”, wraz z dostarczonym sprzętem wystawia każdorazowo deklarację zgodności W E (CE), jako pisemne oświadczenie i jednorazowe zgłoszenie sporządzone przez producenta danego wyrobu w celu wykazania, iż jego produkt spełnia wymogi Unii Europejskiej., jako produktu, który mogą bezpośrednio zagrażać zdrowiu użytkowników albo naruszyć wymogi ochrony środowiska. Deklaracja ta musi obejmować jeden lub więcej wytwarzanych wyrobów, wyraźnie zidentyfikowanych za pomocą nazwy produktu, kodu produktu lub innego jednoznacznego odnośnika. Nie istnieje żadna instytucja lub organ, w którym wydaje się deklarację zgodności. Deklarację zgodności nadaje produktowi jego producent, jego przedstawiciel lub importer. Jedynie potocznie deklarację zgodności W E określa się "certyfikatem CE", (czego użył zamawiający w SW Z), ale pojęciem tym nie posługuje się prawodawstwo europejskie. Deklaracja zgodności nie stanowi pełnej nazwy dokumentu. Wyróżnia się bowiem następujące deklaracje zgodności (pełne nazwy dokumentu): deklaracja zgodności W E, deklaracja zgodności UE, deklaracja zgodności UE dla wyrobów medycznych, deklaracja właściwości użytkowych DWU, krajowa deklaracja właściwości użytkowych. Deklaracja zgodności UE jest wystawiana dla wyrobów medycznych, urządzeń pomiarowych, materiałów wybuchowych do użytku cywilnego, dźwigów. Jeżeli produkt podlega pod kilka dyrektyw nowego podejścia, wystawia się jedną deklarację zgodności. Deklaracje zgodności muszą być udostępnione na żądanie organów nadzoru rynku. W deklaracji zgodności powinny znaleźć się informacje o nazwie i adresie producenta, informacje pozwalające na zidentyfikowanie danego wyrobu (np. nazwa, numer typu, pochodzenie), dyrektywie, z którymi wyrób jest zgodny. Deklaracja zgodności powinna być wystawiona w jednym z oficjalnych języków UE. Odpowiedzialność za prawdziwość informacji zawartych w Deklaracji WE spoczywa na podpisującym go podmiocie. Certyfikat zgodności (albo certyfikat zgodności W E) to dokument wystawiany przez jednostkę notyfikowaną w procesie oceny zgodności. Należy pamiętać, że jednostka notyfikowana wydaje wyłącznie certyfikat zgodności z wymaganiami określonej dyrektywy (certyfikat zgodności), a nie certyfikat na znak CE - ten jest bowiem nanoszony na produkt na podstawie deklaracji zgodności W E, wystawianej przez producenta dopiero po wykonaniu urządzenia i jego testach i stanowi element dokumentacji techniczno-ruchowej. Wobec powyższego Deklaracja zgodności W E (czyli jak zostało napisane w SW Z „Certyfikat CE” może być wystawiony dla zamówionego urządzania dopiero po jego wykonaniu i testach i zostanie załączony do jego dokumentacji technicznej. Niemniej jednak w załączeniu składamy deklarację zgodności WE/certyfikat CE dla identycznego urządzenia ze specyfikacja W CO - już uruchomionego i pracującego (plik Certyfikat 1), Certyfikat CE (projekt deklaracji zgodności W E) jaki zostanie dołączony do wskazanego w ofercie urządzenia po jego wykonaniu przez dostawcę – plik ProteusCE oraz wersję polskojęzyczną tego dokumentu – plik Proteus_PL”. W dniu 11 października 2023 r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 p.z.p. do przesłania czytelnej wersji dokumentu Certyfikatu CE 0088 dla aparatu Proteus-235. W odpowiedzi na powyższe, w dniu 12 października 2023 r., odwołujący deklarację zgodności UE z tłumaczeniem. W dniu 13 października 2023 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego z powodu niezłożenia wymaganych zapasami SW Z przedmiotowych środków dowodowych i złożenia nieprawdziwego oświadczenia o pochodzeniu zaoferowanego urządzenia Proteus ONE firmy IBA z autoryzowanego kanału dystrybucji i wyborze oferty wykonawcy HT jako oferty najkorzystniejszej. W zawiadomieniu zamawiający wskazał „Ad 1. Zamawiający w rozdziale XIX pkt 4c SW Z wskazał by do oferty dołączyć przedmiotowe środki dowodowe w postaci certyfikatu CE lub równoważnego. Zamawiający jednocześnie przewidział możliwość uzupełnienia dokumentów. Wobec niezłożenia przez GRAPH'IT sp. z o. o. wraz z ofertą Certyfikatu CE lub równoważnego zamawiający, w dniu 27.09.2023 pismem nr EZ/67/2023/743, wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oferty w powyższym zakresie. W odpowiedzi na wezwanie GRAPH'IT Sp. z o. o. przekazał zgodnie z załączonymi wyjaśnieniami następujące dokumenty: a) przygotowany przez siebie projekt Deklaracji Zgodności CE oferowanego urządzenia jaki miał zostać dołączony do wskazanego w ofercie urządzenia po jego wykonaniu przez dostawcę. W tym miejscu należy zauważyć, iż projekt Deklaracji Zgodności CE” przedstawiony przez Wykonawcę w żadnym razie nie może zostać uznany za dokument spełniający wymogi określone zapisem rozdziału XIX pkt. 4c. Projekt ten nie jest podpisany ani przez producenta ani przez upoważnionego przez niego przedstawiciela, co więcej w ogóle nie jest sygnowany. Mając na uwadze fakt, iż Deklaracje Zgodności może wystawić wyłącznie producent lub jego upoważniony przedstawiciel dokument ten nie spełnia wymienionego wymogu. W toku prowadzonego postępowania, po zapoznaniu się z publicznie dostępnymi dokumentami producent urządzenia Proteus ONE firma IBA z siedzibą w Belgi pismem z dnia 03.10.2023 r. poinformowała, iż "projekt Deklaracji Zgodnosci przestawiony przez firmę Graphit Sp. z o.o,. został przygotowany przez Wykonawcę bez udziału producenta urządzenia i IBA wskazuje w nim następujące błędy i informację wprowadzające w błąd: - jednostka Notyfikowana wymieniona w przedstawionym dokumencie jest nieprawidłowa. Urządzenia medyczne IBA są certyfikowane przez TUV SUD a nie LRQA. Zmiana jednostki notyfikowanej nastąpiła w 2018 r. - w projekcie tym stwierdza się, że produkt Proteus 235 jest zgodny z rozporządzeniem w sprawie wyrobów medycznych (MDR) UE 2017/45 i dyrektywą w sprawie wyrobów medycznych (MDD) 2007/47/W E, co jest nieprawidłowe produkt jest zgodny tylko z dyrektywą MDD. Wniosek o zgodność z MDR jest nadal w przygotowaniu przez IBA. - „zamierzone zastosowanie" nie jest zgodne z Zamierzonym Zastosowaniem Proteus 23, - lista krajów, w których Proteus 235 jest dopuszczony do obrotu jest również nieprawidłowa. Producent zaznacza, iż oczywistym jest, że firma GRAPH'IT SP. Z.O.O. pomyliła deklarację Zgodności z certyfikatem W E. Deklaracja Zgodności jest wydawana przez producenta, a certyfikat W E jest wydawany przez Jednostkę Notyfikowaną. W świetle przedstawionych spostrzeżeń firma IBA informuje, iż dokumenty przedstawione przez Wykonawcę dotyczące zaoferowanego urządzenia nie zostały wydane ani zatwierdzone przez IBA na potrzeby postepowania przetargowego, zawierają nieprawdziwe, nieaktualne lub w inny sposób wprowadzające w błąd informacje i nie odpowiadają wymogom regulacyjnym dotyczącym takich dokumentów. b) nieczytelny w zasadniczej części Certyfikat, który jak wynika z informacji Wykonawcy dotyczył urządzenia już uruchomionego i pracującego od roku 2012 w Instytucie Fizyki Jądrowej PAN w Krakowie. dniu 11.10.2023 Zamawiający wezwał GRAPH'IT Sp. z o.o. wyjaśnienie - w trybie art. 223 ust. 1 Pzp - oferty poprzez wskazanie czytelnej treści uprzednio złożonego dokumentu - dotyczącego urządzenia Proteus 235 wystawionego w roku 2016. W odpowiedzi Wykonawca zamiast wyjaśnień nieczytelnej wersji złożonego w trybie art. 107 ust 2 Pzp dokumentu, przekazał inny certyfikat, tożsamy ze złożonym w toku niniejszego postępowania przez drugiego oferenta firmę Health Technologies Sp. z o.o. Oznacza to, iż firma GRAPH'IT SP. Z.O.O. przedstawiła zamawiającemu jako swój własny dokument pozyskany z oferty firmy Health Technologies Sp. z o.o. i to bez jej zgody. Tym samym Wykonawca nie usunął braków w przedmiotowym środku dowodowym złożonym na wezwanie, nie udzielił żądanych wyjaśnień a przedstawił rodzajowo nowy dokument. Tymczasem wezwanie w trybie art. 107 ust. 2 PZP można wystosować tylko raz a dokument złożony po terminie wyznaczonym w tym wezwaniu uznaje się za niezłożony. Na marginesie należy zauważyć, iż z czytelnego fragmentu dokumentu, który złożył GRAPH'IT Sp. z o. o. wynika, iż dotyczył on urządzenia wyprodukowanego przez IBA Proteus 235 plus i dotyczył postępowania przetargowego prowadzonego w Krakowie. Z tego samego pisma skierowanego do Zamawiającego przez IBA wynika, iż Deklaracja Zgodności podpisana przez IBA w 2016 r jest dokumentem autentycznym wydanym przez IBA w przeszłości, dokument ten jest całkowicie nieistotny dla obecnego przetargu. Ponadto jak wynika ze strony internetowej Centrum Cyklotronowego Instytutu Fizyki Jądrowej PAN zainstalowane tam i funkcjonujące urządzenie jest urządzeniem wielostanowiskowym, podczas gdy urządzenie stanowiące przedmiot niniejszego postępowania jest urządzeniem jednostanowiskowym (posiadającym jedną głowice). Ta zasadniczo rodzajowa różnica w budowie obu urządzeń skutkuje stwierdzeniem, że Certyfikat CE wydany dla urządzenia wielogłowicowego nie dotyczy rodzajowo innego urządzenia tj. Proteus ONE. Mając na uwadze powyższe okoliczności stwierdzić należy, iż GRAPH'IT Sp. z o. o. nie przedstawiła wymaganego certyfikatu CE lub dokumentu równoważnego. Ad. 2 W formularzu ofertowym w pkt. 5 Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia o zaoferowaniu urządzenia pochodzącego z autoryzowanego kanału dystrybucji. Oferent GRAPH'IT Sp. z o. o zaoferowała urządzenie pod nazwą Proteus ONE firmy IBA i potwierdziła w ofercie, iż będzie ono nowe, będzie pochodziło z oficjalnego, autoryzowanego kanału dystrybucji. W toku prowadzonego postępowania, po zapoznaniu się z publicznie dostępnymi dokumentami producent urządzenia Proteus ONE firma IBA z siedzibą w Belgi pismem z dnia 03.10.2023 r. poinformowała, iż jedynym oficjalnym autoryzowanym kanałem dystrybucji IBA w Polsce jest podmiot składający ofertę- Health Technologies Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. Zgodnie z tą informacją Health Technologies Sp. z o. o. jest obecnie jedynym podmiotem, który zawarł umowę z IBA na dostawę sprzętu do terapii protonowej IBA na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Złożone przez GRAPH'IT Sp. z o. o. w toku niniejszego postępowania nieprawdziwe oświadczenie budzić musi tym większe zdziwienia w kontekście nie tylko naruszenia art. 305 kk ale i w kontekście przesłanki do możliwego wykluczenia oferenta i w trybie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i z tego wynikających sankcji określonych w art 111 pkt 6 ustawy. Reasumując Firma GRAPH'IT Sp. z o. o. nie spełniła wymagań SW Z poprzez brak przedłożenia wymaganych dokumentów przedmiotowych (tj deklaracja CE lub równoważne) oraz poświadczyła nieprawdę odnoście zaoferowania urządzenia IBA Proteus ONE pochodzącego z autoryzowanego kanału dystrybucji. Podstawa prawna art. 226 pkt. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.” Odwołujący nie zgodził się z powyższą decyzją zamawiającego i powołując się na wskazane wyroki Izby podniósł, że analiza uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego z postępowania dowodzi, że zamawiający nie kwestionuje tego, że zaoferowany system spełnia wymagania określone w SW Z, nie wskazuje niezgodności pomiędzy ofertą, a wymaganiami określonymi w dokumentacji przetargowej, ani nie kwestionuje deklarowanego sposobu wykonania zamówienia. O tym, że zamawiający uznaje oferowany przez odwołującego system jako zgody z jego oczekiwaniami świadczy fakt, że zamawiający dokonał wyboru oferty innego wykonawcy, który zaoferował dostawę dokładnie to samo rozwiązanie –systemu protonoterapii firmy IBA S.A. o nazwie PROTEUS 235 (alternatywna nawa handlowa PROTEUS ONE/PUS). Zatem wobec oferty odwołującego zachodzi podstawa odrzucenia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Zamawiający jako pierwszą z przesłanek odrzucenia oferty odwołującego z postępowania wskazuje niezłożenie wymaganych zapisami SW Z przedmiotowych środków dowodowych. W ocenie odwołującego może to stanowić podstawę odrzucenia oferty określoną w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b p.z.p., a nie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Są to dwie różne i odrębne od siebie podstawy odrzucenia oferty, już z tego powodu wydane przez zamawiającego rozstrzygnięcie powinno zostać wyeliminowane z obrotu prawnego jako wadliwe (błędna kwalifikacja podstawy prawnej odrzucenia oferty odwołującego z postępowania). Brak możliwości precyzyjnej oceny podstaw prawnych eliminacji oferty w postępowania uniemożliwia de facto odwołującemu możliwość skutecznego skorzystania ze środków ochrony prawnej. Z daleko posuniętej ostrożności procesowej odwołujący wskazuje, że odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b p.z.p. również byłoby działaniem niezgodnym z dyspozycją tego przepisu. Odwołujący, wbrew twierdzeniom zamawiającego, przedstawił w zakreślonym przez niego terminie przedmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w rozdziale XIX ust. 4 lit. c) SW Z. Zamawiający wymagał przedstawienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci "Certyfikatu CE lub dokumentu równoważnego". Niemniej jednak w obrocie prawnym nie istnieje i nie jest wydawany dokument (papierowy lub elektroniczny) Certyfikat CE. Znak (oznakowanie CE) umieszcza się na wyrobie medycznym po jego faktycznym wyprodukowaniu (przedmiotowy system Proteus-235 jest niezwykle złożonym produktem, nie produkowanym „na półkę”, lecz wytwarzanym indywidulanie pod konkretne zamówienie) przeprowadzeniu odpowiednich dla niego procedur oceny zgodności z wymaganiami zasadniczymi. W celu oznakowania CE wyrobu klasy I sterylnej, urządzeń z funkcją pomiarową, wyrobów medycznych klasy IIa, klasy IIb (przedmiotowe urządzanie), klasy III, wyrobów do diagnostykin vitro umieszczonych w wykazie A, wykazie B oraz przeznaczonych do samokontroli, wytwórca przeprowadza ocenę zgodności z udziałem jednostki notyfikowanej. Jeżeli ocena zgodności była przeprowadzana z udziałem jednostki notyfikowanej, obok znaku CE umieszcza się numer identyfikacyjny tej jednostki. Oznakowanie CE umieszczone jest na wyrobie, to deklaracja producenta, że oznakowany produkt spełnia wymagania dyrektyw tzw. „Nowego Podejścia” Unii Europejskiej. Dotyczą one zagadnień związanych z: bezpieczeństwem użytkowania, ochroną zdrowia i ochroną środowiska. Ponadto określają zagrożenia, które producent powinien wykryć i wyeliminować. Tym samym producent, oznaczając swój wyrób znakiem CE, deklaruje, że produkt spełnia wymagania wszystkich odnoszących się do niego dyrektyw. Zatem znak CE zostanie umieszczony przez producenta dopiero na dostarczonym przez odwołującego systemie do radioterapii protonowej. Wypełnienie wymogu określonego w SW Z co do przedstawienia z ofertą Certyfikatu CE nie było możliwe, gdyż taki dokument nie istnieje. Potwierdzeniem powyższej okoliczności jest fakt, że również wykonawca HT nie przedstawił takiego dokumentu, dołączony przez niego do oferty dokument został zatytułowany "Deklaracja zgodności UE", a nie Certyfikat CE, i jest oświadczeniem producenta, że system spełnia normy określone w przepisach unijnych. Zatem każdy z wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu był zobowiązany dostarczyć "dokument równoważny" względem Certyfikatu CE. Zamawiający nie określił w SW Z w jaki sposób będzie oceniał czy dany dokument spełnia przesłanki równoważności – o tym jakiego rodzaju kryteria równoważności zostały przez zamawiającego przyjęte w niniejszym postępowaniu odwołujący dowiedział się dopiero z uzasadnienia odrzucenia jego oferty z postępowania. Takie działanie stanowi rozszerzenie treści SWZ po terminie składania ofert, co jest działaniem niedopuszczalnym na gruncie ustawy p.z.p. Odwołujący wskazał na art. 7 pkt 20, art. 105 ust. 1 i 4 oraz art. 106 ust. 3 p.z.p. i podniósł, że w sytuacji, w której nie mógł przedstawić Certyfikatu CE, z uwagi na niewydawanie przez żadne jednostki oceniające zgodność systemu, a także z uwagi na brak dostępu do certyfikatów i sprawozdań z badań, miał możliwość przedstawienia równoważnych przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający był zobowiązany zaakceptować te środki, jeśli potwierdzają one, że oferowany przez odwołującego system spełnia wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia tj. dostarczony system będzie posiadał oznakowanie CE lub równoważne. Przedstawione przez odwołującego dokumenty potwierdzają, że system zostanie oznakowany znakiem CE – świadczy o tym: załącznik nr 3 do oferty specyfikacja techniczna systemu, zgodnie ze wzorem przygotowanym przez zamawiającego – odwołujący zadeklarował dostawę systemu oznakowanego znakiem "CE"; wyjaśnienia odwołującego – w dokumencie opisano proces pozyskiwania znaku CE, wskazano również, że dla producent systemu PROTEUS ONE oznaczy go znakiem CE po dokonaniu dostawy i wykonaniu niezbędnych badań, oświadczenie własne wykonawcy, że system posiada określone cechy i funkcjonalności – w dokumencie wskazano minimum niezbędnych informacji, w tym wykazano zgodność z przepisami UE; dowód, że system PROTEUS został wcześniej dostarczony i oznakowany znakiem CE, przedstawienie deklaracji zgodności UE producenta (analogiczny dokument, jaki został przedstawiony przez wykonawcę HT) – w treści dokumentu wprost wskazano oznakowanie systemu znakiem CE. W konsekwencji odwołujący uczynił zadość przepisom art. 105 ust. 4 i art. 106 ust. 3 p.z.p. udowadniając, że oferowane rozwiązanie spełnia wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący dalej wskazał, że zamawiający kwestionuje oświadczenie własne odwołującego (projekt certyfikatu) wskazując, że: (i) powołuje się on w swojej treści na błędną jednostkę notyfikowaną (jednocześnie zamawiający wskazuje, że taki dokument może zostać wydany przez samego producenta systemu), (ii) stwierdza zgodność z rozporządzeniem MDR i MDD, a produkt jest zgodny rzekomo tylko z rozporządzeniem MDR, (iii)„zamierzone zastosowanie" nie jest zgodne z zamierzonym zastosowaniem Proteus 235 (przy czym zamawiający nie wskazał zakresu tej niezgodności) oraz (iv) podniósł że lista krajów, w których Proteus 235 jest dopuszczony do obrotu jest również nieprawidłowa. Powyższe kwestie, według odwołującego, pozostają jednakże bez znaczenia dla celu, dla jakiego dokument miał zostać dołączony do oferty. Z dokumentu nie wynika, że system nie zostanie oznakowany znakiem CE, więc potwierdza okoliczność, na jaką został przedstawiony. Odwołujący podkreślił, że niezłożenie przedmiotowego środka dowodowego z uwagi na fakt, że certyfikat CE jako taki w ogóle nie istnieje w systemie prawnym Unii Europejskiej, w ogóle nie może powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Skoro dokument w ogóle nie figuruje w obrocie prawnym nie sposób uznać, że istnieją wobec niego dokumenty równoważne. Nawet załączona przez wykonawcę HT deklaracja zgodności UE jest wyłącznie deklaracją własna producenta, a nie certyfikatem wydanym przez jednostkę oceniającą. Zgodnie z obowiązującym aktualnie Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, (Dz.U. L 117 z 5.5.2017, s. 1: Załącznik IX, Rozdział I pkt.2.3: "jeżeli system zarządzania jakością w przedsiębiorstwie jest zgodny z odpowiednimi przepisami niniejszego rozporządzenia, jednostka notyfikowana wydaje „Certyfikat systemu zarządzania jakością UE” (w języku angielskim EU)." Wydawany dokument nie jest certyfikatem CE, ani żadnym innym równoważnym dokumentem/oświadczeniem. Deklaracja zgodności dołączona do oferty firmy HT nie jest certyfikatem CE, ani też certyfikatem równoważnym do tego certyfikatu. Certyfikat EC (W E) wydaje jednostka notyfikowana potwierdzając, w przypadku takich wyrobów jak system do terapii protonowej, że system zarządzania jakością w ramach którego certyfikowane wyroby są projektowane, wytwarzane i instalowane spełnia wymagania załącznika II Dyrektywy 93/42/MDD. Producent nie jest uprawniony do wystawiania „certyfikatów równoważnych do certyfikatu EC”. Certyfikat EC (W E) może wystawić jedynie notyfikowana w Unii Europejskiej jednostka, czyli podmiot całkowicie od producenta niezależny. Fakt ten został również potwierdzony w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego: „Producent zaznacza, iż oczywistym jest, że firma GRAPH’IT Sp z o.o. pomyliła deklaracje zgodności z certyfikatem W E. Deklaracja Zgodności jest wydawana przez Producenta a certyfikat W E jest wydawany przez Jednostkę Notyfikowaną.” Oczywistym jest więc, że firma HT również „pomyliła Deklarację zgodności z certyfikatem EC (W E)”. Na gruncie analizowanej sprawy przedstawienie przedmiotowego środka dowodowego będącego "równoważnikiem" Certyfikatu CE nie było możliwe. W zakresie przedstawienie informacji nieprawdziwych odwołujący argumentował, iż ta podstawa wykluczenia nie ma zastosowania postępowaniu, gdyż zamawiający w rozdziale X ust. 2 SW Z wyłączył jej zastosowanie: "Zamawiający nie przewiduje wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 ustawy Pzp." Odwołujący nie dostrzega również niezgodności swojej oferty z warunkami zamówienia. Zamawiający w żadnym miejscu SW Z nie określił obowiązku posiadania przez wykonawcę statusu autoryzowanego dostawcy sytemu oraz wykazania, że prowadzi działalność na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zamawiający dokonuje zmiany wymagań względem określonych w dokumentacji przetargowej, nie wymagano wskazania w ofercie nazwy "kanału dystrybucji". Kanałem dystrybucji może być bezpośrednio producent systemu, ale i jego autoryzowany dostawca. Nie określono, aby kanał ten był kanałem polskim, a podmioty mogą pozyskać sprzęt na rynku europejskim albo międzynarodowym. Zamawiający w sposób automatyczny przyjął, że skoro HT posiada autoryzację producenta to posiada również monopol na dostawę systemu, tym samym odwołujący nie jest w stanie dostarczyć systemu na zasadach określonych w dokumentacji przetargowej. Zamawiający nie wymagał również wykazania, że w chwili złożenia oferty w postępowaniu wykonawca posiada zawartą umowę z producentem systemu na zakup systemu, dlatego też formułowanie względem odwołującego zarzutów, że producent nie potwierdza zawarcia takiej umowy z odwołującym, pozostaje bez wpływu na badanie i ocenę jego oferty. Brak jest więc podstaw, że przedstawiono nieprawdziwe informacje, a złożona oferta jest niezgodna z pkt 5 wzoru formularza ofertowego. Odwołujący podniósł dalej, że wykonawca HT dołączył do oferty, jako przedmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w rozdziale XIX ust. 4 lit. c) SW Z, deklarację zgodności UE, na której widnieje logo IBA. Jeśli zamawiający stoi na stanowisku, że przedstawione przez odwołującego dokumenty nie potwierdzają, że oferowany przez system spełnia wymagania, to analogicznie powinien ocenić również dokument przedstawiony przez wykonawcę TH. Odwołujący przedstawił ten sam dokument, który został dołączony do oferty HT. Skoro zamawiający uznał, że przedstawione przez odwołującego przedmiotowe środki dowodowe nie stanowią dokumentu równoważnego do certyfikatu CE, a deklaracja zgodności UE nie potwierdza, że oferowany system spełnia wymagania określone w SWZ, to w celu zapewnienia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w sytuacji, w której dwóch wykonawców oferuje dostawę tego samego systemu, deklarując jego zgodność z warunkami zamówienia, należy także wezwać wykonawcę TH, na podstawie art. 107 ust. 2 p.z.p., do przedstawienia właściwego dokumentu równoważnego. W zakresie zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p. odwołujący wskazał na orzecznictwo Izby i podsumował, że w niniejszym stanie faktycznym wadą postępowania jest określenie przez zamawiającego wymogu dołączenia do oferty przedmiotowego środka dowodowego w postaci certyfikatu CE, który nie jest wydawany (nie figuruje w obrocie prawnym). Jednocześnie zamawiający nie określił w jaki sposób będzie oceniał dokumenty równoważne do tego certyfikatu. Powoduje to niemożliwość porównania ofert, gdyż każdy z oferentów biorących udział w postępowaniu mógł w sposób odmienny zinterpretować wymogi zamawiającego w tym zakresie. Zamawiający posiada zatem możliwość swobodnej i subiektywnej oceny dokumentów składanych przez wykonawców w toku postępowania. Ocena ta nie będzie dokonywana w ramach tej samej miary oraz w oparciu o te same zasady, w postępowaniu mamy do czynienia z nieporównywalnością ofert, co zdaniem odwołującego stanowi podstawę do jego unieważnienia na podstawie powyższej regulacji. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym. Wniesiono także o dopuszczenie dowodu z dokumentów: a) oświadczenia IBA z dnia 3 października 2023 r. repertorium nr 754-2023, na okoliczność: oświadczenia producenta – firmy Ion Beam Applications SA (IBA) – o wyłączności Health Technologies sp. z o.o. do zamawiania i dostawy produktu Proteus®One na terytorium Polski, b) pisma IBA z dnia 4 października 2023 r. repertorium 753-2023, na okoliczność: nieprawidłowości i błędów w „projekcie Deklaracji WE” odwołującego; niepochodzenia urządzenia od IBA. Wobec spełnienia wymagań art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Health Technologies Sp. z o.o. ul. Chocimska 20/101, 00-791 Warszawa (dalej zwanego „przystępującym”), który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, dodatkowym stanowiskiem procesowym odwołującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p., zaś odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania w całości i odstąpieniem od badania meritum sprawy, oprócz zarzutu nr 3 – zaniechania przez zamawiającego unieważnienia postępowania, pomimo że jest one obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 225 pkt 6 p.z.p.), który jest zarzutem spóźnionym. Zarzut nr 3 z petitum odwołania, wobec upływu zawitego, ustawowego terminu na jego postawienie, nie powinien zostać rozpoznany merytorycznie, ponieważ istnieje negatywna przesłanka procesowa skutkująca koniecznością wydania rozstrzygnięcia formalnego w tym zakresie, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji tenoru wyroku. Skład orzekający zgadza się z zamawiającym, iż okoliczności faktyczne przedmiotowego zarzutu dotyczą treści dokumentacji postępowania, w której odwołujący upatrywał wady, która miałaby skutkować unieważnieniem postępowania (zdaniem odwołującego wadą postępowania jest określenie przez zamawiającego wymogu dołączenia do oferty przedmiotowego środka dowodowego w postaci certyfikatu CE, który nie jest wydawany/brak prawidłowego określenia dokumentu równoważnego w SW Z, vide str. 21 odwołania). Zatem omawiany zarzut oparto na okolicznościach, które były znane odwołującemu od momentu opublikowania dokumentacji postępowania w dniu 12 lipca 2023 r., co powoduje, że zarzut w tym przedmiocie powinien zostać postawiony w terminie określonym w art. 515 ust. 2 pkt 1 p.z.p., który skutecznie upłynął w dniu 24 lipca 2023 r. W szczególności, że w odwołaniu nie wskazano żadnych okoliczności, które mogłyby obiektywnie usprawiedliwiać działanie odwołującego, który dopiero po odrzuceniu jego oferty, pod pozorem postawienia zarzutu unieważnienia postępowania, kwestionuje prawidłowość ukształtowania dokumentacji przez zamawiającego. A nawet gdyby przyjąć – z czym skład orzekający się nie zgadza – że termin na zaskarżenie rzekomej wady dokumentacji postępowania miałby zostać liczony na kanwie art. 515 ust. 3 pkt 2 p.z.p., czyli od dnia, w którym powzięto lub przy należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania, to nadal byłby to dzień, w którym opublikowano ogłoszenie o zamówieniu i SW Z. Natomiast odwołujący przed złożeniem oferty nie ujawniał nawet konieczności wyjaśnienia jak rozumieć wymogi SW Z, nie zaskarżył treści wezwania zamawiającego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego na podstawie rzekomo wadliwej dokumentacji postępowania, a teraz oczekuje pozytywnych skutków swojej bierności. Środki ochrony prawnej służą bieżącej, adekwatnej do etapu postępowania korekty czynności zamawiającego i nie mogą być wnoszone w dowolnym, wybranym przez wykonawcę momencie. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest częścią profesjonalnego obrotu gospodarczego, więc od jego uczestników wymaga się zachowania odpowiadającego podwyższonemu miernikowi zawodowej działalności (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p.). Zachowanie należytej staranności w działaniu polega także na podejmowaniu właściwych działań zabezpieczających interes wykonawcy, w tym na terminowym wnoszeniu środków ochrony prawnej. Na marginesie należy zaznaczyć, że art. 255 pkt 6 p.z.p. wymaga łączonego wykazania spełnienia trzech przesłanek: 1) w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania), 2) naruszenie stanowi wadę niemożliwą do usunięcia (brak możliwości naprawienia błędu zamawiającego przy użyciu instrumentów p.z.p., w które wyposażył go ustawodawca), 3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. W ustalonym stanie rzeczy wada postępowania, o której mowa w pierwszej przesłance wskazanej normy, nie została przez odwołującego udowodniona. Jak stwierdzono w dalszej części uzasadnienia orzeczenia, problemem nie jest treść dokumentacji postępowania (SW Z nie jest obarczona żadną wadą), a to oferta odwołującego, który próbował wykreować taką wadę na potrzeby postępowania odwoławczego, ponieważ nie spełnia wymagania SW Z, w sposób zasadny podlega odrzuceniu z przetargu. Jak również nie wykazano spełnienia pozostałych dwóch przesłanek, koniecznych do wypełnienia hipotezy art. 255 pkt 6 p.z.p., zatem przedmiotowy zarzut, jako zarzut nieposiadający uzasadnionych podstaw, i tak nie mógłby zostać przez Izbę uwzględniony. Dalej Izba ustaliła, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób prawidłowy, mający odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony przez odwołującego. Strony różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych okoliczności faktycznych sprowadzając oś sporu do weryfikacji przez skład rozpoznający spór prawidłowości badania i oceny: 1) oferty odwołującego, która została odrzucona przez zamawiającego zgodnie z informacją z dnia 13 października 2023 r., 2) oferty przystępującego, która została wybrana jako najkorzystniejsza, kiedy zdaniem odwołującego zamawiający powinien wezwać przystępującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego z rozdziału XIX ust. 4 lit. c SWZ (art. 107 ust. 2 p.z.p.). Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał procesowy, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SW Z, korespondencję prowadzoną w toku postępowania, dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie zasługują na uwzględnienie, więc rozpoznawane odwołanie zostało oddalone. W ocenie składu orzekającego odrzucenie oferty odwołującego i wybór oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej został dokonany przez zamawiającego w sposób prawidłowy. W zakresie zarzutu nr 1 z petitum odwołania – naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia pomimo tego, że oferta odpowiada wszystkim określonym przez zamawiającego warunkom udziału w postępowaniu – skład orzekający wskazuje co następuje. Zgodnie z materiałem procesowym, odwołujący nie złożył wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego wymaganego w rozdziale XIX pkt 4 lit. c SW Z – „certyfikat CE lub równoważny”, do uzupełnienia którego został wezwany przez zamawiającego, na postawie art. 107 ust. 2 p.z.p., w dniu 27 września 2023 r. W odpowiedzi na wezwanie odwołujący przedłożył pismo z dnia 28 września 2023 r. wraz z dwoma załącznikami: 1. nieczytelną w zasadniczej części „deklarację zgodności W E/certyfikat CE dla identycznego urządzenia ze specyfikacją specyfikacja W CO - uruchomionego i pracującego (plik Certyfikat 1)”, 2. sporządzony przez odwołującego „certyfikat CE (projekt deklaracji zgodności W E) jaki zostanie dołączony do wskazanego w ofercie urządzenia po jego wykonaniu przez dostawcę (…)”. Zamawiający ocenił te dokumenty jako nieprawidłowe, powodujące odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., zgodnie z treścią informacji z dnia 13 października 2023 r. Na wstępie należy zaznaczyć, że to wykonawcę obciąża obowiązek wykazania, poprzez złożenie prawidłowych przedmiotowych środków dowodowych, że jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący nie przedstawił ani odpowiednich formalnie, ani właściwych merytorycznie dokumentów wymaganych w XIX pkt 4 lit. c SW Z, zatem zamawiający prawidłowo odrzucił jego ofertę. O ile odwołujący ma rację, że w podstawie prawnej czynności zamawiającego, oprócz art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., powinien znaleźć się także art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c p.z.p., to stanowi to pomijalną wadę, która nie ma żadnego wpływu na ocenianą przez Izbę czynność. Nie utrudniło to także odwołującemu skorzystania ze środków ochrony prawnej, co pokazuje treść wniesionego odwołania. Jak również, zamawiający w informacji o odrzuceniu obszernie i skrupulatnie podał wszystkie istotne okoliczności faktyczne, do których odwołujący mógł odnieść się w odwołaniu. Brak wskazania jednej z norm prawnych nie spowoduje konwalidacji wady merytorycznej oferty odwołującego i nie ma żadnego wpływu na wynik postępowania odwoławczego, ponieważ oferta ta trafnie została odrzucona, jako oferta niezgodna z warunkami zamówienia z powodu „niezłożenia wymaganych zapisami SW Z przedmiotowych środków dowodowych”. Niezłożenie właściwego przedmiotowego środka dowodowego pociąga za sobą konieczność odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Innymi słowy, niezgodność oferty z warunkami zamówienia jest oczywistą konsekwencją niezłożenia prawidłowego przedmiotowego środka dowodowego w zakresie wymogów, które miały zostać potwierdzone tym środkiem. Odnosząc się do dokumentów przedstawionych przez odwołującego w toku badania i oceny ofert, Izba wskazuje, że odwołujący utracił jednorazową szansę na naprawę braku dotyczącego niezłożenia wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego, gdy na wezwanie do uzupełnienia złożył dokument nieczytelny i – jako drugi – dokument własnego autorstwa, które są formalnie i merytorycznie wadliwe. Złożenie nieczytelnego dokumentu, zwanego przez odwołującego „deklaracją zgodności W E/certyfikatem CE” (w treści pliku: declaration of conformity) powoduje utratę, z własnej winy wykonawcy, jednokrotnej szansy na uzupełnienie. To odwołującego obciąża obowiązek przedstawienia czytelnych, pełnych i prawidłowych wersji dokumentów, na podstawie których zamawiający dokonuje weryfikacji i oceny ofert. Jeżeli wykonawca decyduje się na złożenie przedmiotowego środka dowodowego, którego słaba jakość powoduje, że nie można w znacznej mierze odczytać tego, co jest w nim zawarte, wykonawca – z powodu własnego niedbalstwa, traci jednokrotne uprawnienie do uzupełnienia dokumentu, który powinien złożyć wraz z ofertą i godzi się na jej odrzucenie. Pomijając już, że jest to dokument niekompletny (tak deklaracja zgodności z dnia 15.03.2023 r. wraz z tłumaczeniem, złożona przez przystępującego, wskazująca na różnice m.in. w ilości stron). Nieczytelny dokument jest nieprzydatny dla ustalenia na jego podstawie jakikolwiek okoliczności dotyczących weryfikacji oferty, a złożenie jednoznacznych, wyraźnych i czytelnych wersji swoich dokumentów obciąża wyłącznie odwołującego (który także nie podnosił, aby zaszły jakiekolwiek obiektywne okoliczności usprawiedliwiające złożenie przez niego niewyraźnej, wadliwej wersji przedmiotowego certyfikatu). Konsekwencją takiego zachowania powinno być odrzucenie oferty odwołującego, a nie weryfikacja kolejnego dokumentu – oświadczenia własnego odwołującego, które w jego ocenie miało być dokumentem równoważnym, o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia. Ustalony stan rzeczy wskazuje, że odwołujący nie przygotował się właściwie do złożenia oferty, nie zabezpieczył spełnienia wymogu posiadania certyfikatu CE na moment składania oferty, nie posiadał go na moment odpowiedzi na wezwanie do uzupełniania, więc próbował złożyć dokument „nieczytelny” i dokument własnego autorstwa, pod pozorem złożenia „dokumentu równoważnego”, skoro nie posiadał właściwego certyfikatu. W tej sytuacji potraktowanie autorskiej wersji certyfikatu jako równoważnego przedmiotowego środka dowodowego – pomijając już, że w żadnym wypadku nie jest to dokument o cechach równoważnych do certyfikatu CE – godziłoby w zasady naczelne p.z.p. równego traktowania i uczciwej konkurencji. Takiemu zachowaniu wykonawcy nie można udzielić ochrony prawnej i legitymizować jego zaniechań poprzez następcze dostosowanie rzekomych cech równoważnych pod własny dokument odwołującego, czego de facto żądano w odwołaniu. W szczególności, że odwołujący dwukrotnie próbował złożyć właściwy rodzaj (typ) dokumentu – nieczytelną deklarację zgodności UE, a potem deklarację zgodności UE przystępującego z innego postępowania, więc posiadał wiedzę, jaki rodzaj dokumentu był wymagany w SWZ, tylko nie uzyskał go od producenta. Warto także dodać, że składając trzeci dokument – na wezwanie do wyjaśnień, wystosowane w dniu 11 października 2023 r. do przedstawienia czytelnej wersji pierwotnie złożonego dokumentu (w trybie art. 223 ust. 1 p.z.p.), odwołujący przedłożył kolejny wadliwy certyfikat (deklarację zgodności UE z tłumaczeniem). Jak trafnie wskazano w informacji o odrzuceniu, odwołujący przekazał drugi certyfikat, złożony w toku innego przetargu przez przystępującego, bez jego zgody. Odwołujący nie usunął więc braków w przedmiotowym środku dowodowym, nie udzielił żądanych wyjaśnień, a przedstawił nowy dokument, kiedy wezwanie z art. 107 ust. 2 p.z.p. można wystosować tylko raz. Skład orzekający zgadza się także z zamawiającym, że w tej sytuacji mamy nie tylko przeszkodę formalną w weryfikacji tego dokumentu, a wystąpiły również braki merytoryczne. Drugi certyfikat CE jest nieaktualny i dotyczy innego urządzenia niż wskazane przez odwołującego w ofercie (tak str. 3 informacji zamawiającego z dnia 13.10.2023 r.). Nawet gdyby dokument ten został złożony we właściwym terminie, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia, i tak nie byłby to prawidłowy przedmiotowy środek dowodowy. Jak wskazano w zawiadomieniu o odrzuceniu: mamy rodzajową różnicę w budowie obydwu urządzeń, więc omawiana deklaracja zgodności UE urządzenia wielostanowiskowego Proteus 235 Plus nie dotyczy określonego w SW Z jednostanowiskowego (posiadającego jedną głowicę) Proteus ONE. Certyfikat ten dotyczy urządzenia niezgodnego z wymaganiami SW Z. Zatem nie tylko nie złożono prawidłowego przedmiotowego środka dowodowego, ale można byłoby się zastanawiać czy nie doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty po upływie terminu na składanie ofert, skoro brak jest spójności przedmiotu oferty odwołującego z przedstawionym przez niego przedmiotowym środkiem dowodowym, niemniej jest to jedynie dodatkowa wada oferty odwołującego, która i tak podlega odrzuceniu. Odnoszą się zaś szczegółowo do autorskiego certyfikatu odwołującego „certyfikat CE (projekt deklaracji zgodności W E) jaki zostanie dołączony do wskazanego w ofercie urządzenia po jego wykonaniu przez dostawcę”, dokument ten nie mógłby zostać uznany za właściwy przedmiotowy środek dowodowy, spełniający wymaganie przedstawienia „certyfikatu CE lub równoważnego”, określone w rozdziale XIX pkt 4 lit. c SW Z. W tym przedmiocie istotne są dwa zagadnienia: 1) jak należy rozumieć wymóg przedstawienia certyfikatu CE lub równoważnego, 2) czy na moment złożenia oferty taki dokument był wydawany przez producenta/przedstawiciela producenta/importera, czy będzie możliwy do uzyskania dopiero na późniejszym etapie dostawy urządzenia – ponieważ odwołujący podnosił, że będzie on dostępny „po wykonaniu urządzenia, po testach, zostanie załączony do dokumentacji technicznej” (tak pismo odwołującego z dnia 28.09.2023 r.). Po pierwsze, jak trafnie podnosił zamawiający i przystępujący, odwołujący nie miał w tym zakresie żadnych wątpliwości przed złożeniem oferty, a rzekome niejasności treści SW Z pojawiły się dopiero później. Na obecnym etapie postępowania, po upływie terminu na składanie ofert, nie ma już możliwości zmiany postanowień treści dokumentacji postępowania. Tym samym nie ma też podstaw do rewidowania jej treści, zaś w odniesieniu do ewentualnych – pozornych bądź rzeczywistych – wątpliwości co do brzmienia SW Z, wykonawcy mieli prawo zwrócić się do zamawiającego o ich wyjaśnienie. Doktryna i orzecznictwo stanęło przy tym na stanowisku, że w przypadku podmiotu profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający na rynku zamówień publicznych, uprawnienie, o którym mowa w art. 135 ust. 1 p.z.p., przeradza się – przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności w profesjonalnym obrocie – w obowiązek wykonawcy. Odwołujący, który twierdzi, że treść dokumentacji zawiera wymóg, którego nie da się spełnić (żądany dokument nie istnieje, a wszyscy wykonawcy mieliby składać przygotowany przez siebie dokument równoważny) uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p.), przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim przypadku od przedsiębiorcy, powinien co najmniej zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów SW Z. Wykonawca, który wątpliwości co do treści dokumentacji nie wyjaśni, utraci możliwość powoływania się z korzyścią dla siebie na te okoliczności niezależnie od tego, jak zostałyby one rozstrzygnięte, gdyby faktycznie wystąpiły (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 05.06.2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 28.02.2018 r., sygn. akt: VIII Ga 554/17). Z materiału procesowego wynika, że żadne wątpliwości nie zostały w postępowaniu zgłoszone, a teraz odwołujący oczekuje pozytywnych skutków swojej bierności i powołuje się na rzekome niejasności, które powinny być rozstrzygnięte na jego korzyść, a których nie miał przed złożeniem oferty. Po drugie, odwołujący pomija, że przy weryfikacji, w jaki sposób należy rozumieć wymogi dokumentacji postępowania (oświadczenia woli zamawiającego), rozstrzygający jest zindywidualizowany punkt widzenia odbiorcy, który z należytą starannością wymaganą w obrocie, z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności, dokonuje odtworzenia oświadczenia zamawiającego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 31.05.2017 r. sygn. akt: V CSK 433/16 zgodnie z którym, jeżeli okaże się, że strony nie przyjmowały tego samego znaczenia oświadczenia woli konieczne jest przejście do wykładni obiektywnej, tj. ustalenia właściwego sensu oświadczenia woli na podstawie przypisania normatywnego, czyli tak jak adresat oświadczenia woli rozumiał lub powinien je rozumieć. Decydujący jest tu więc punkt widzenia odbiorcy oświadczenia, dokonującego z należytą starannością wykładni zmierzającej do odtworzenia treści myślowych składającego oświadczenie. Podobnie wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10.01.2020 r. sygn. akt: I CSK 279/18). Dokonując zatem odkodowania treści wymagania zamawiającego z SW Z, decydujące jest jak przedsiębiorca działający na rynku dostaw wyrobów medycznych do radioterapii powinien zrozumieć sporny wymóg dotyczący obowiązku złożenia przedmiotowego środka dowodowego. W odpowiedzi na wezwanie w toku przetargu, odwołujący nie miał wątpliwości odnoszących się do rodzaju/typu wymaganego dokumentu. Odwołujący jednoznacznie zidentyfikował, że „certyfikat CE (czego zamawiający użył w SWZ)” to nazwa „potoczna deklaracji zgodności W E”, wystawianej przez producenta, przedstawiciela producenta lub importera. Odwołujący złożył także wymaganą deklarację zgodności UE (ang. declaration of conformity), tylko że był to dokument w znacznej części nieczytelny, a następnie, w odpowiedzi na drugie wezwanie zamawiającego, złożono tego samego rodzaju dokument – deklarację zgodności UE. Odwołujący zatem doskonale rozumie określenie zastosowane w SW Z, używane w nomenklaturze obrotu profesjonalnego na rynku wyrobów medycznych, dotyczące charakteru/rodzaju dokumentu jaki wykonawca powinien przedłożyć – certyfikat CE czyli deklaracja zgodności UE. Takie rozumienie omawianej treści dokumentacji postępowania potwierdza także złożona w przetargu oferta przystępującego,, gdzie drugi profesjonalista działający w tej branży, odkodowując wymóg z rozdziału XIX pkt 4 lit. c SW Z, identyfikuje go jako obowiązek przedłożenia deklaracji zgodności UE, którą składa wraz z ofertą. Powyższe jest spójne ze stanowiskiem zamawiającego, który podnosił, że wielokrotnie kupował urządzenia do radioterapii, a wymóg przedstawienia certyfikatu CE jest wymogiem standardowo stosowanym w tego typu zamówieniach i do tej pory żaden z wykonawców nie miał wątpliwości jaki dokument należy przedstawić. Zamawiający otrzymywał zawsze właściwą deklarację, zaś wykonawca nie powinien mieć problemu, aby taki dokument dostarczyć. Stanowisko to Izba uznała za wiarygodne, logiczne i spójne z profilem działalności zamawiającego, który specjalizuje się w diagnostyce i leczeniu onkologicznym poprzez radioterapię, zatem nabywa wyroby medyczne do radioterapii. Dodatkowo jest to zbieżne z materiałem procesowym – w tym postępowaniu także nie zgłoszono żadnych pytań do SW Z, w jaki sposób rozumieć omawiany wymóg, przedsiębiorcy nie zgłaszali zamawiającemu potrzeby wyjaśnienia/doprecyzowania lub skreślenia tego wymagania, jako wymogu niemożliwego do wykonania. W przetargu wpłynęły dwie oferty, w których w pkt 10 formularza ofertowego wykonawcy oświadczyli, że zapoznali się ze szczegółowymi warunkami i zasadami postępowania, w tym realizacji zamówienia i nie wnoszą żadnych uwag – więc także w zakresie wymaganych w SW Z przedmiotowych środków dowodowych. Dopiero po złożeniu oferty, ponieważ odwołujący nie zabezpieczył realizacji spornego wymagania (nie złożył dokumentu wraz z ofertą, nie uzyskał go do czasu wezwania przez zamawiającego, a następnie próbował składać w zasadniczej części nieczytelną deklarację zgodności UE, deklarację swojego autorstwa, a potem deklarację zgodności UE przystępującego, którą złożono w innym postępowaniu, dotyczącą urządzenia o innych parametrach) przedmiotowy środek dowodowy wymagany przez zamawiającego stał się, wbrew wyżej wskazanemu oświadczeniu z oferty, dokumentem nieistniejącym w obrocie, a sam wymóg niemożliwym do spełnienia. Po trzecie, Izba stwierdziła, że wymaganie certyfikatu CE jest bezpośrednio związane z punktem 3 specyfikacji technicznej (OPZ, załącznik nr 3 do SW Z) dotyczącym oznakowania CE,ergo wymagany przedmiotowy środek dowodowy służy konkretnemu celowi tj. potwierdzeniu, że oferowany system do radioterapii protonowej posiada znak CE lub równoważny. Oznakowanie znakiem CE następuje w momencie wprowadzenia urządzenia do obrotu, co następuje przy pierwszym udostępnieniu urządzenia na rynku. Zatem jeśli urządzenie jest stale wytwarzane przez producenta – co ma miejsce w przypadku systemu Proteus 235 – dokonuje się oznakowania znakiem CE oraz wydania certyfikatu CE/deklaracji zgodności UE w momencie pierwotnego wprowadzenia urządzenia na rynek, a nie przy każdorazowym udostępnieniu tego urządzenia do użytku, jak podnosił odwołujący. Odwołujący także nie podjął jakiejkolwiek próby udowodnienia tego twierdzenia, wbrew nałożonemu na niego ciężarowi dowodowemu. Natomiast z deklaracji zgodności przystępującego, pochodzącej od wytwórcy zaoferowanego urządzenia, która została złożona wraz z ofertą i oceniona przez Izbę jako właściwy przedmiotowy środek dowodowy z rozdziału XIX pkt 4 lit. c SW Z, jednoznacznie wynika, że ,,Niniejsza deklaracja zgodności obowiązuje dla wyrobów wyprodukowanych w okresie od 27 czerwca 2022 r. do 26 maja 2024 r.”. Zatem udowadnia to, że w obrocie prawnym istnieje deklaracja zgodności UE stanowiąca podstawę oznakowania systemu znakiem CE, która nie jest wydawana każdorazowo, a obowiązuje na wskazany w niej okres (ponieważ oznakowanie CE umieszcza się przed wprowadzeniem urządzenia radiowego do obrotu – udostępnienie urządzenia na rynku unijnym po raz pierwszy). Dokument ten nie może być więc zastępowany oświadczeniem/projektem sporządzonym przez wykonawcę. Po czwarte, nie ma żadnych podstaw do uznania, że wymagany w SW Z dokument nie istnieje w obrocie prawnym, co w ocenie odwołującego czyni wypełnienie wymogu przedstawienia z ofertą certyfikatu CE wymaganiem niemożliwym do spełnienia, więc miałoby umożliwiać mu złożenie „projektów” dokumentów, niepochodzących od producenta, które są wadliwe formalnie i merytorycznie, a miałyby wpisywać się w charakter równoważny dowodu. Takie twierdzenie pozostało w sferze gołosłownych postulatów strony, a nie wykazania naruszenia prawa przez zamawiającego, które mogłoby spowodować uwzględnienie odwołania. W rozpoznawanym sporze to odwołujący został przez ustawodawcę zobowiązany do wykazania swoich twierdzeń, zaś niepodołanie nałożonemu na niego obowiązkowi dowodowemu musiało skutkować oddaleniem środka zaskarżenia. Odwołujący pozostał przy swoich spekulacjach, które – mając na uwadze charakter omawianego przedmiotowego środka dowodowego, jednoznaczny dowód w postaci dokumentu certyfikatu CE/deklaracji zgodności UE pochodzący od producenta urządzenia, złożony przez przystępującego wraz z ofertą, który został uznany przez Izbę za właściwy przedmiotowy środek dowodowy na kanwie rozdziału XIX pkt 4 lit. c SW Z– nie posiadają przymiotu wiarygodności, nie mówiąc już o podjęciu jakiejkolwiek próby ich udowodnienia. Odwołujący, o ile faktycznie uważał, że nie można złożyć takiego dokumentu, powinien zwrócić się do wskazanych na rozprawie przedstawicieli producenta z innych krajów UE, od których miał otrzymać oferty na urządzenie będące przedmiotem umowy, o oświadczenie, iż dokumentu takiego nie może na obecnym etapie uzyskać („zostanie dołączony do wskazanego w ofercie urządzenia po jego wykonaniu przez dostawcę”, str. 2 pisma odwołującego z dnia 28.09.2023 r.), co by potwierdziło jego stanowisko. Odwołanie, które nie zostało poparte żadnym dowodem musiało zostać oddalone jako w sposób oczywisty bezzasadne. Po piąte, jak trafnie podniósł zamawiający, zastosowanie znajdują tu przepisy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/53/UE z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich dotyczących udostępniania na rynku urządzeń radiowych i uchylającej dyrektywę 1999/5/W E oraz ogólne przepisy rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EW G) nr 339/93. Wedle przepisów dyrektywy 2014/53/UE oznakowanie CE jest oznakowaniem nadawanym przez producenta (art. 2 ust. 1 pkt 26 dyrektywy), który poprzez sporządzenie deklaracji zgodności UE przyjmuje na siebie odpowiedzialność za zgodność urządzenia radiowego z wymaganiami określonymi w niniejszej dyrektywie (art. 18 ust. 4 dyrektywy). Z powyższego dodatkowo wynika, że w przypadku systemów do radioterapii protonowej, oznakowanie urządzenia znakiem CE dokonywane jest przez producenta, a nie przez jednostkę notyfikowaną. Konieczne więc było złożenie przez wykonawcę dokumentu, z którego wynika, że to producent – a nie jednostka notyfikowana – oznaczył takim znakiem urządzenie. Stanowisko odwołującego także w tym zakresie pozostało gołosłowne i niepotwierdzone. W szczególności, że certyfikat zgodności wydawany przez jednostkę notyfikowaną nie jest dokumentem, który stanowi podstawę do dopuszczenia wyrobu medycznego na rynek europejski czy oznaczenia produktu znakiem CE, a stanowi tylko obligatoryjną składową certyfikatu CE/deklaracji zgodności UE, tj. producent uwzględniając wydany przez jednostkę notyfikowaną certyfikat zgodności wydaje deklarację zgodności UE. Dlatego deklaracja zgodności UE dla wyrobów medycznych klasy II b musi w swojej treści zawierać oznaczenie jednostki notyfikowanej, która w procesie oceny zgodności wydała certyfikat zgodności. Niemniej, nawet w przypadku udziału jednostki notyfikowanej, oznakowanie CE nadawane jest przez producenta, a nie przez jednostkę notyfikowaną. Wynika to z postanowień załącznika nr IV do dyrektywy 2014/53/UE, gdzie określono, że to producent umieszcza oznakowanie CE oraz numer identyfikacyjny jednostki notyfikowanej, oraz że to producent sporządza pisemną deklarację zgodności UE (pkt 5.1 i 5.2 załącznika nr IV do dyrektywy 2014/53/UE). Certyfikaty wydawane przez jednostki notyfikowane stanowią tylko jeden z wielu dokumentów niezbędnych do wydania deklaracji zgodności UE i nie jest to przedmiotowy środek dowodowy z art. 105 ust. 1 p.z.p., jak próbuje narzucić odwołujący. Mowa tam jest o certyfikacie wydanym przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdaniu z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Certyfikat CE/deklaracja zgodności UE wymagany w postępowaniu stanowi inny przedmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w art. 106 ust. 1 p.z.p. Ponadto, w świetle przepisów wspomnianej dyrektywy 2014/53/UE oznakowanie przez producenta znakiem CE następuje przed wprowadzeniem urządzenia do obrotu (art. 20 ust. 2 dyrektywy). Przy czym istotne jest, że przez wprowadzenie do obrotu rozumie się udostępnienie urządzenia na rynku unijnym po raz pierwszy (art. 2 ust. 1 pkt 10 dyrektywy). Jeśli urządzenie nie jest produktem wyprodukowanym jednokrotnie, lecz jest urządzeniem produkowanym co najmniej kilkukrotnie, urządzenie to oznaczone zostało przez producenta znakiem CE przy udostępnieniu go na rynku unijnym po raz pierwszy i to wówczas składana jest deklaracja zgodności UE. Zatem, wbrew twierdzeniom odwołującego, egzemplarz urządzenia Proteus 235 zaoferowany w tym postępowaniu nie musi być najpierw wyprodukowany, aby producent oznaczył go znakiem CE oraz wydał w stosunku do niego deklarację zgodności UE. Jest to urządzenie stale produkowane, które już wprowadzone było po raz pierwszy na rynek unijny w rozumieniu przepisów dyrektywy 2014/53/UE, zaś producent może przekazać certyfikat UE dotyczący tego urządzenia, co– jak już zaznaczono we wcześniejszej części uzasadnienia – jednoznacznie potwierdza deklaracja zgodności UE złożona przez przystępującego wraz z ofertą. Błąd odwołującego wynika z faktu, że pomimo prawidłowego zrozumienia jakiego dokumentu oczekuje zamawiający, wadliwie założono, że jest on wydawany dla fizycznie wyprodukowanego urządzenia. Kiedy deklaracja zgodności UE jest oświadczeniem producenta o zgodności z dokumentami odniesienia danego modelu/typu i możliwością wprowadzenia go po raz pierwszy do obrotu na terytorium UE, na podstawie którego oznacza się dany wyrób znakiem CE. W takich okolicznościach formalnoprawnych bezzasadne są twierdzenia odwołującego, że w postępowaniu nie było możliwe złożenie certyfikatu CE. Po szóste, oświadczenie własne odwołującego nie mogłoby zostać zakwalifikowane jako dokument równoważny do deklaracji zgodności UE producenta IBA. Dokument równoważny to bowiem dokument mający równą wartość (równe znaczenie), zaś o projekcie odwołującego wypowiedział się producent urządzenia wskazując szereg wad formalnych i merytorycznych oświadczenia własnego strony, tj. „(…) „Projekt Deklaracji Zgodności” (zwany również przez Spółkę „certyfikatem W E”) jest dokumentem niewydanym przez IBA, niezatwierdzonym przez IBA i zawierającym wiele błędów. Ponadto dokument ten nie spełnia wymogów Deklaracji Zgodności zgodnie z obowiązującą dyrektywą europejską/rozporządzeniem europejskim. Ten dokument został sporządzony bez udziału IBA i wykryto w nim następujące błędy i wprowadzające w błąd informacje: - Jednostka Notyfikowana wymieniona w niniejszym dokumencie jest nieprawidłowa. Urządzenia medyczne IBA są certyfikowane przez TUV SUD, a nie LRQA. Zmiana jednostki notyfikowanej nastąpiła w 2018 roku, - Stwierdza się, że produkt Proteus 235 jest zgodny z rozporządzeniem w sprawie wyrobów medycznych (MDR) UE 2017/45 i dyrektywą w sprawie wyrobów medycznych (MDD) 2007/47/W E, co jest nieprawidłowe; produkt jest zgodny tylko z dyrektywą MDD. Wniosek o zgodność z MDR jest nadal w przygotowaniu w IBA. - „Zamierzone zastosowanie” opisane w dokumencie nie jest zgodne z Zamierzonym Zastosowaniem Proteus 235. - Lista krajów, w których Proteus 235 jest dopuszczony do obrotu, jest również nieprawidłowa (…)”. (tak pismo IBA z dnia 04.10.2023 r. wraz z tłumaczeniem, a także str. 2 informacji zamawiającego z dnia 13.10.2023 r.). Z treści „projektu deklaracji zgodności W E” odwołującego oraz oświadczenia producenta jednoznacznie wynika, iż jest to dokument własny strony, który w żaden sposób nie potwierdza okoliczności, że oferowane urządzenie może być wprowadzone do obrotu na terytorium UE i jego producent – firma IBA – bierze za nie odpowiedzialność. Oświadczenie własne wykonawcy nie może być również podstawą znakowania wyrobu CE i w żaden sposób nie potwierdza spełnienia warunku – „system posiada znak CE”. W szczególności, że znakowanie wyrobu CE wymaga uprzedniej procedury oceny zgodności, co w przypadku odwołującego nie miało miejsca. Dokument ten także w żaden sposób nie potwierdza spełniania warunków zamówienia na termin składania ofert. Zgodnie z art. 106 ust. 3 p.z.p. zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Nie oznacza to jednak całkowitej dowolności wykonawcy czy konieczności przyjęcia wadliwych formalnie i merytorycznie dokumentów. Odmienność podmiotu wydającego porównywane dokumenty, ich doniosłość prawna i skutki jakie wywierają w obrocie prawnym uniemożliwiają uznanie je za dokumenty równoważne, zaś odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej. Po siódme, dodatkowo Izba zgadza się z przystępującym, że nawet gdyby przyjąć, że dopuszczalnym w świetle wymagań SW Z było złożenie projektu deklaracji zgodności, jako przedmiotowego środka dowodowego, to i tak oświadczenie wykonawcy nie może być uznane za merytorycznie poprawny przedmiotowy środek dowodowy, ponieważ dotyczy innego wariantu systemu niż zaoferowany przez odwołującego w postępowaniu. Wykonawcy, którzy złożyli oferty w przetargu, wskazali jako oferowany system Proteus235 model ProteusOne. Projekt deklaracji zgodności, którym posłużył się odwołujący, w swej treści odnosi się do modelu ProtesuPLUS – tak dowody złożone przez przystępującego w postaci oświadczenia producenta z dnia 6 listopada 2023 r. wraz z tłumaczeniem i materiały informacyjne producenta dla modeli ProteusPlus i ProteusOne, także złożonez tłumaczeniem. Zatem w żadnej mierze nie jest to właściwy przedmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że złożona oferta spełnia wymagania określone w SW Z, skoro autorski projekt deklaracji nie jest nawet zbieżny z przedmiotem złożonej przez odwołującego oferty. Powyższe powoduje, że stanowisko odwołującego na każdej możliwej płaszczyźnie jest nieprawidłowe, razem czyniąc omawiany zarzut nieprawidłowego odrzucenia oferty odwołującego zarzutem niemożliwym do uwzględnienia. W przedmiocie drugiego powodu odrzucenia oferty odwołującego z postępowania, dotyczącego nieprawdziwego oświadczenia o pochodzeniu oferowanego urządzenia z oficjalnego, autoryzowanego kanału dystrybucji, Izba wskazuje, że w postępowaniu nie ma zastosowania fakultatywna podstawa wykluczenia wykonawcy z przetargu, która dotyczy wprowadzenia zamawiającego w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 p.z.p.), co podnosił odwołujący. Niemniej, zamawiający nie miał wątpliwości w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawcy, a w zakresie treści złożonej przez niego oferty – w formularzu ofertowym odwołujący oświadczył, że „zaoferowane urządzenie jest nowe, start produkcji nie wcześniej niż w 2023 r., pochodzące z oficjalnego, autoryzowanego kanału dystrybucji”. Powyższe stanowi odzwierciedlenie wymogu z pkt 8 rozdziału IV OPZ i § 2 ust. 4 projektu umowy, więc dotyczy bezpośrednio treści oferty i wymagań wskazanych w dokumentacji zamówienia, ergo może świadczyć o niezgodności oferty z wymaganiami SWZ. Zamawiający miał obiektywnie uzasadnione podstawy, wobec treści oświadczenia producenta urządzenia (vide oświadczenie IBA z dnia 03.10.2023 r. wraz z tłumaczeniem), aby uznać, że oferowane przez odwołującego urządzenie nie pochodzi z oficjalnie autoryzowanego kanału dystrybucji na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a także, że jedynie przystępujący zawarł umowę na dostawę sprzętu na terenie kraju. Kupowane urządzenie dostępne jest w zamkniętym kanale sprzedaży i jednoznacznie można stwierdzić, że nie zabezpieczono jego dostawy poprzez krajowy kanał dystrybucji – przystępującego, co także nie było sporne. Należy zatem zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, że oświadczenie z oferty odwołującego budzi poważne wątpliwości. Jednakże przez eliminacją oferty z postępowania, w toku badania i oceny ofert, zamawiający powinien zapytać o to odwołującego, który na rozprawie podnosił, że posiada oferty z innych państw UE. Nie złożono dowodu potwierdzającego, że producent zawiera ze swoim przedstawicielstwem na dany kraj umowę wyłączności dla określonego terytorium, ani dowodu pochodzącego od producenta odnoszącego się do innych źródeł, niż polski kanał dystrybucji, stąd też Izba uznała wnioski zamawiającego za zbyt daleko idące. Aczkolwiek znamiennym jest także fakt, iż odwołujący nie przedstawił ofert, które miał otrzymać z Hiszpanii czy Włoch (których byłby dysponentem i nie powinien mieć trudności w ich przedstawieniu) czy właściwego certyfikatu pochodzącego od innego, unijnego przedstawiciela producenta IBA (skoro zabezpieczono dostawę urządzenia, nie powinno być również trudności z uzyskaniem deklaracji zgodności UE dla przedmiotowego systemu). Mając na uwadze, że oferta odwołującego została prawidłowo odrzucona przez zamawiającego, ze względu na brak złożenia właściwego przedmiotowego środka dowodowego, Izba stwierdziła, że omawiany zarzut i ewentualne zaniechanie w wezwaniu odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie kanału dystrybucji, nie ma żadnego wpływu na rozstrzygnięcie, którym jest zasadne wyeliminowanie oferty odwołującego z przetargu. Uwzględnieniu podlega tylko zarzut naruszenia norm p.z.p. mający wpływ na wynik postępowania (art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.), tutaj takiego wpływu odwołujący nie wykazał. Izba oddaliła zarzutu nr 2 z petitum odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 107 ust. 2 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w rozdziale XIX ust. 4 lit. c SWZ, tj. certyfikatu CE lub równoważnego, wskazując jak niżej. Na podstawie materiału procesowego skład orzekający stwierdził, że dokument złożony przez przystępującego wraz z ofertą i dokumenty składane przez odwołującego, na wezwania zamawiającego, są diametralnie różne. Fakt, że odwołujący próbował uzupełniać swój brak podobnym rodzajem dokumentu, nie spowoduje, że można całkowicie pominąć treść dokumentów i skupić się wyłącznie na rodzaju/typie certyfikatu. Przystępujący złożył kompletny, aktualny, pochodzący od producenta i zgodny z treścią jego oferty, a także potwierdzający wymagania zamawiającego, przedmiotowy środek dowodowy w postaci deklaracji zgodności UE, czego nie zrobił odwołujący – o czym mowa we wcześniejszej części uzasadnienia. Nie ma żadnych podstaw, aby próbować porównywać sytuację obydwu wykonawców. Odwołujący nie zdołał również merytorycznie, nie tylko formalnie, zakwestionować złożonego przez przystępującego certyfikatu, zatem oparty na wadliwych podstawach, nieudowodniony zarzut został przez Izbę oddalony. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., więc odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 zd. 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało oddalone, kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę wpis od odwołania i koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT. Przewodniczący: ………………………… …