Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3942/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 13 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2024 r. przez wykonawcę PBD Jelenia Góra spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą w Jeleniej Górze w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Nowa Sól postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Znosi wzajemnie pomiędzy stronami koszty postępowania odwoławczego i nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy PBD Jelenia Góra spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą w Jeleniej Górze kwoty 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….………………… Sygn. akt: KIO 3942/24 Uzasadnie nie Gmina Nowa Sól (dalej: „zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”), na realizację zadania pn.: „III. Budowa drogi gminnej w m. Wrociszów”,numer referencyjny postępowania: ZP.271.10.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00459141/01 z dnia 14.08.2024 r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca PBD Jelenia Góra spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą w Jeleniej Górze(dalej: „odwołujący”) w dniu 25.10.2024 r. wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: 1) wyborze oferty Firmy Usługowej J.C. (dalej jako: Firma), 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Firmy, co nastąpiło w wyniku nieprawidłowej oceny przedłożonych dokumentów w tym w zakresie rażąco niskiej ceny, 3) zaniechaniu odrzucenia oferty Firmy pomimo złożenia przez Firmę dokumentów w postępowaniu po terminie związania z ofertą, 4) zaniechaniu odrzucenia oferty Firmy pomimo nieprzedłożenia zamawiającemu oświadczenia określonego w art. 220 pkt 4 Pzp, 5) naruszenie obowiązków wynikających z art. 220 pkt 3 Pzp, 6) naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności wskutek - wyboru wykonawcy, który przedstawił w ramach oferty wiążący kosztorys robót zawierający w poszczególnych rodzajach robót znamiona rażąco niskiej ceny. Pozycja odwodnienie korpusu drogowego i urządzenia obce została wyceniona przez Firmę na kwotę 50.000,00 zł co stanowi ok. 4% wartości rynkowej oferowanych robót budowlanych, - wyboru wykonawcy, który nie przedstawił oświadczenia określonego w art. 220 pkt 4 Pzp po upływie terminu związania z ofertą, 7) naruszenie przepisów art. 17 ust. 2 Pzp przez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami Pzp, w szczególności wskutek zaniechania uzyskania od wykonawcy rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, a tym samym oparcie decyzji ws. wyboru oferty na dokumentach, które noszą znamiona rażąco niskiej ceny oraz wybór oferty, która straciła ważność zgodnie z przepisami art. 220 Pzp, 8) naruszenie przepisów art. 224 ust 1 Pzp przez zaniechanie żądania od Firmy wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny istotnej części składowej zamówienia, 9) naruszenie przepisów art. 74 Pzp przez zaniechanie udostępnienia pełnej korespondencji w tym wezwań i wyjaśnień pomiędzy Firmą a zamawiającym, pomimo wniosku odwołującego, 10) naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp, 11) naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 12) Pzp, 12) naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 13) Pzp, 13) naruszenie przepisów art. 119 Pzp przez brak oceny zamawiającego czy udostępnione Firmie zdolności techniczne lub zawodowe spełniają warunki udziału w postępowaniu. 14) naruszenie zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia VIII „poleganie na zasobach innych podmiotów” pkt 2 – w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają świadczenie do realizacji, którego te zdolności są wymagane przez niewłaściwą interpretację oświadczenia podmiotu udostępniającego Firmie zasoby. Zgodnie z oświadczeniem wykona on jedynie nawierzchnię asfaltową, gdzie zgodnie z wymaganiami zamówienia warunkiem udziału w postępowaniu było wykonanie jednej inwestycji polegającej na budowie, rozbudowie, przebudowie drogi o nawierzchni asfaltowej o minimalnej długości 1000m. Przedmiotowy warunek w zakresie zdolności technicznej opiewa na cały zakres robót, a nie tylko na nawierzchni bitumicznej, 15) naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) 16) naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 3), 17) naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 3), 18) naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5). W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty; 3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności: a) badania i oceny ofert, b) wyboru oferty najkorzystniejszej; 4) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Firmę i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania. Nadto, wnosił o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 30.10.2024 roku zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią za pośrednictwem platformy marketplace. Żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. 12.11.2024 r. zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w części dotyczącej dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, pomimo nie zbadania przez zamawiającego zagadnienia rażąco niskiej ceny w zakresie istotnej składowej ceny – kosztu odwodnienia korpusu drogowego i urządzenia obce. Wobec powyższego zamawiający uwzględnił zarzuty numer: 1, 7 i 8 wskazane w petitum odwołania. Jednocześnie wnosił o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez osobę upoważnioną do reprezentowania zamawiającego, tj. wójta Gminy Nowa Sól. W toku posiedzenia z udziałem stron w dniu 13.11.2024 r. pełnomocnik odwołującego oświadczył, iż cofa zarzuty odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez zamawiającego. Jednocześnie dodał, że zamawiający przekazał mu pismo datowane na 8.11.2024 r., z którego wynika, że zamawiający dokonał czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia postępowania. Dodatkowo, w dniu 13.11.2024 r. zamawiający przekazał do Izby pismo, z którego wynika, że wprawdzie w dniu 8.11.2024 roku opublikował informację o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o unieważnieniu postępowania, ale analizując postępowanie doszedł do przekonania, że jego czynność w części dotyczącej unieważnienia postępowania jest błędna, a zatem postępowanie będzie dalej kontynuowane. Natomiast w mocy pozostaje unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy: w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu (zarzut 1, 7 i 8) i wycofania przez odwołującego odwołania w pozostałym zakresie, Izba, mając na względzie treść powołanych powyżej przepisów ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba orzekła o dokonaniu zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 10 000,00 zł, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Izba natomiast nie uwzględniła wniosku odwołującego o zasądzenie na jego rzecz od zamawiającego pozostałych kosztów postępowania odwoławczego, wnioskowanych w oparciu o przedłożony spis, tj. kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie, stwierdzając, że w okolicznościach niniejszej sprawy brak jest podstaw prawnych do zasądzenia na rzecz odwołującego kosztów, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia. W przypadku, gdy zamawiający przed otwarciem rozprawy uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, a pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane – tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie – koszty te znosi się wzajemnie. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………..….………..……… …

…Sygn. akt: KIO 1807/24 WYROK Warszawa, dnia 19 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2024 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia Eta Polska Sp. z o.o. Myślenice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zespół Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Lututowie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: MIARPOL sp. z o.o. Częstochowa orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje zamawiającemu: unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; unieważnić czynność odrzucenia oferty odwołującego; dokonać ponownej oceny oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego w całości: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty: 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz poniesione przez zamawiającego koszty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika; 2.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……..…....……………….. Uzasadnie nie Zespół Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Lututowie ul. Klonowska 3 98-360 Lututów (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji, którego przedmiotem jest przebudowa technologii kotłowni w Zespole Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Lututowie, ogłoszenie - Biuletyn Zamówień Publicznych z dnia 11 marca 2024 r., 2024/BZP 00238342/01 (dalej: Postępowanie). Zasady, warunki i przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej: SWZ). W dniu 21 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy ETA Polska sp- z o.o. ul. Ppłk. Jana Dunin-Brzezińskiego 7/2, 32-400 Myślenice (dalej Odwołujący lub ETA) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. Odwołujący wniósł odwołanie od zapisów Umowy zarzucając Zamawiającemu naruszenie: Zarzut nr 1 art. 226 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 307 ust. 2 i 3 w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp poprzez odrzucenie w dniu 16 maja 2024 r. oferty złożonej przez ETA i uznanie, że ETA w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 29 kwietnia 2024 r. przedłużył termin związania ofertą do dnia 16 maja 2024 r., podczas gdy rzeczywistą intencją wynikającą wprost z oświadczenia Wykonawcy było przedłużenie terminu związania ofertą zgodnie z wnioskiem Zamawiającego, tj. do dnia 28 maja 2024 r., co nie umożliwiało Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy;(tutaj Odwołujący podkreślał, że wyraził zgodę na przedłużenie zgodnie z wnioskiem Zamawiającego a wpisanie daty 16 maja zamiast 28 maja stanowiło oczywistą omyłkę pisarską); Zarzut nr 2 art. 226 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 307 ust. 2 i 3 w zw. z art. 252 ust. 2 w zw. z 16 pkt 3 Pzp poprzez odrzucenie w dniu 16 maja 2024 r. oferty złożonej przez ETA ze względu na to, że w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego o przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 28 maja 2024 r., ETA wyraził zgodę na wydłużenie tego terminu do dnia 16 maja 2024 r., a tym samym dokonanie wykładni rozszerzającej przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 12 Pzp podczas gdy z treści art. 226 ust. 1 pkt 12 Pzp, który należy intepretować zawężająco, wynika, że przesłanką odrzucenia oferty może być tylko niewyrażenie zgody na wydłużenie terminu związania ofertą, nie zaś wydłużenie tego terminu na okres inny niż wskazał Zamawiający, a ponadto odrzucenie oferty ETA oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy nastąpiły w dniu 16 maja 2024 r., kiedy termin związania ofertą ETA jeszcze nie upłynął. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. W dniu 24 maja 2024 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stornie zamawiającego zgłosił wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza MIARPOL Sp. z o.o. ul.Kiedrzyńska 24/32 42-202 Częstochowa (dalej. Przystępujący). Wobec wypełnienia przesłanek art. 525 Ustawy Izba uznała przystąpienie za skuteczne. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego. Strony powoływały się na dokumenty postępowania, w szczególności oferty i informację z otwarcia ofert, wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą, udzieloną odpowiedź oraz czynność wyboru i odrzucenia oferty Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uwzględniła odwołanie w całości wobec tego, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego była czynnością nieprawidłową. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony i oparła się na dokumentacji Postępowania. Izba ustaliła, bezsporne okoliczności, że: 1.termin związania ofertą określony został w SW Z na 30 dni tj. do 3 maja 2024r., w Postepowaniu nie przewidziano obowiązku składania wadium; 2.Zamawiający otworzył oferty w dniu 3 kwietnia 2024 r. W Postępowaniu wpłynęło 7 ofert; oferta Odwołującego prezentowała najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i zajęła pierwsze miejsce w rankingu ofert. 3.W dniu 29 kwietnia 2024 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu wniosek o przedłużenie terminu związania ofertą wskazując, że: „Zamawiający, działając zgodnie z art. 307 ust. 2 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 poz. 1605 ze zm.), zwraca się do Państwa, o przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 28 maja 2024r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa technologii kotłowni w Zespole Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Lututowie [...]”. Zamawiający wyznaczył termin na złożenie oświadczenia do dnia 2 maja 2024 r., do godz. 15:30. Do wezwania Zamawiający załączył formularz, na którym można było udzielić odpowiedzi o treści: „Zgodnie z art. 307 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej„p.z.p.", wykonawca oświadcza, że wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia r., zgodnie z wnioskiem zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa technologii kotłowni w Zespole Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Lututowie". 4.Odwołujący skorzystał ze wzoru odpowiedzi załączonego do wezwania i w terminie wskazanym w wezwaniu przesłał oświadczenie, w którym puste miejsce uzupełnił wpisując datę 16 maja 2024 r. a więc: „Zgodnie z art. 307 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „p.z.p.", wykonawca oświadcza, że wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 16 maja 2024 r. r., zgodnie z wnioskiem zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa technologii kotłowni w Zespole Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Lututowie". 5.Zamawiający w dniu 16 maja 2024 r dokonał oceny ofert i odrzucił ofertę Odwołującego jako uzasadnienie wskazując, że: „Zamawiający, działając na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, informuje, iż na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp została odrzucona oferta nr 2 złożona przez: ETA Polska Sp. z o.o., Ppłk. Jana Dunina Brzezinskiego 7/2, 32-400 Myślenice w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa technologii kotłowni w Zespole 6.Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Lututowie”. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli Wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zamawiający wnioskiem z dnia 29.04.2024r. wezwał Wykonawcę tj. ETA Polska Sp. z o.o., Ppłk. Jana Dunina Brzezinskiego 7/2, 32-400 Myślenice o przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 28 maja 2024r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa technologii kotłowni w Zespole Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Lututowie”. Wykonawca przesłał oświadczenie o przedłużeniu terminu związania z ofertą że wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 16.05.2024 r. który jest niezgodny z terminem o który wnioskował Zamawiający. Niewyrażenie pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą odnosi się nie tylko do sytuacji, w której wykonawca zgody takiej nie wyraża, ale również do takiej, w której Wykonawca wyraża zgodę na przedłużenie tego terminu, ale na okres krótszy niż określony przez Zamawiającego. W związku z powyższym Zamawiający odrzuca ofertą nr 2 na postawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp tj. jeżeli Wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.” Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie powyższy stan faktyczny Postępowania nie był sporny. Spór dotyczył oceny rzeczywistej treści oświadczenia woli o przedłużeniu terminu związania ofertą jaka stanowiącego przedłużenie, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt. 12 Pzp oraz wykładni przesłanki odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt. 12 Ustawy, jako obejmującej nie tylko nie złożenie oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą na piśmie, ale również złożenia pisemnego oświadczenia w tym zakresie ale na termin krótszy od wnioskowanego przez zamawiającego a tym samym zgodności odrzucenia oferty Odwołującego w świetle Ustawy. Izba w oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy stwierdziła, że odrzucenie oferty Odwołującego było niezgodne z Ustawą. Izba uwzględniła stanowiska i oświadczenia stron zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie, z tym, że nie dała wiary oświadczeniu Przystępującego, co do rzeczywistej treści oświadczenia woli o przedłużeniu terminu związania ofertą jako do 28 maja 2024 r. wobec wskazanej w treści oświadczenia daty przedłużenia do 16 maja 2024 r. Odwołujący nie przedstawił dowodów ani okoliczności pozwalających przyjąć inną treść oświadczenia od literalnej a więc, że obejmowało oprócz zgody na przedłużenie terminu zgodnie z wnioskiem Zamawiającego o jego przedłużenie także wolę dokonania tego przedłużenia do 28 maja 2024 r. w świetle art. 65 paragraf 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 Ustawy. Jednak mając na uwadze argumenty odnoszące się do twierdzeń oznaczonych jako zarzut drugi, Izba wobec tego, że odnosiły się do wspólnej czynności uwzględniła odwołanie w całości. Izba stwierdza, że zgodnie z: Art. 16 Ustawy: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; Art. 226 ust. 1 pkt. 12 Ustawy zamawiający odrzuca ofertę jeśli wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą; Art. 252 ust. 2 Ustawy: Jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty; Art. 307 ust. 2-3 Ustawy: 2.W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą określonego w dokumentach zamówienia, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni. 3. Przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, wymaga złożenia przez wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Izba stwierdza, że upływ terminu związania ofertą nie stanowi przesłanki jej odrzucenia, ani wygaśnięcia oferty, co jest okolicznością niesporną. Przemawia za tym ratio legis wprowadzenia przepisu regulującego termin związania ofertą oraz obowiązku zamawiającego w przypadku upływu tego terminu, zwracania się do wykonawcy, którego oferta jest najkorzystniejsza z wnioskiem o zgodę na zawarcie umowy. Potwierdzają to także stanowiska judykatury wskazujące, że upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. A przede wszystkim brak wskazania tej okoliczności jako podstawy odrzucenia oferty (vide wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 16 lipca 2014 roku, XXIII Ga 924/14; wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 21 września 2012 roku, XIII Ga 379/12, a także postanowienie z 13 lipca 2017 roku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C- 35/17). Powszechnie przyjmuje się również potrzebę ścisłej wykładni przesłanek odrzucenia ofert, a więc w tym przypadku normy art. 226 ust. 1 pkt. 12) Ustawy. Skoro ustawodawca normą art. 226 ust. 1 pkt. 12) Ustawy przewidział sankcję odrzucenia oferty wyłącznie za nie wyrażenie zgody pisemnej na przedłużenie terminu związania ofertą, to wyrażenie jej w tej formie na inny termin od wskazanego we wniosku o wyrażenie zgody na przedłużenie nie może stać się podstawą odrzucenia oferty. Mając na uwadze powyższe skoro pomimo upływu terminu związania ofertą zamawiający zobowiązany jest zwrócić się do wykonawcy, którego oferta jest najkorzystniejsza z wnioskiem o wyrażenie zgody na wybór jego oferty to nierówne i nieproporcjonalne jest odrzucenie oferty wykonawcy w terminie związania ofertą, gdy przesłanka odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt. 12) Pzp nie nawiązuje do długości terminu, na który wyrażona została zgoda pisemna na przedłużenie terminu związania ofertą. Izba wskazuje, że brak jest przepisu wyłączającego dopuszczalność wyrażenia pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na okres krótszy od wnioskowanego przez zamawiającego w trybie art. 307 ust. 2 Pzp. Termin związania ofertą wyznaczany przez zamawiającego (oraz jego przedłużenie) zgodnie z art. 220 Pzp to czas, w którym zamawiający ma pewność, że wykonawca wykona swoje zobowiązanie zawarte w ofercie lub poniesie sankcje (przepadek wadium lub odpowiedzialność odszkodowawcza). Sankcja odrzucenia oferty w przypadku wniosku o wyrażenie zgody na przedłużenie obejmuje wyłącznie brak wyrażenia pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Jeśli wykonawca wyrazi zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, zamawiający zobligowany jest dokonać oceny ofert z jej uwzględnieniem. Ustawodawca nie różnicuje obowiązku wezwania do wyrażenia zgody na zawarcie umowy od tego jaka jest przyczyna upływu terminu związania ofertą. Stąd niezależnie od tego, czy termin ten jest tożsamy dla wszystkich wykonawców to mimo jego upływu oferta podlega ocenie. Izba stwierdza, że odrzucenie oferty Odwołującego, w niniejszym przypadku, wobec dokonania oceny ofert i odrzucenia oferty Odwołującego jeszcze w terminie związania ofertą wskazanym w zgodzie na jego przedłużenie narusza nie tylko zasadę proporcjonalności ale i równego traktowania wykonawców, w stosunku do których wobec żadnego nie upłynął termin związania ofertą. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 z uwzględnieniem art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika i obciążyła nimi Odwołującego. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca :……………………………… …

…Sygn.akt KIO 3628//25 WYROK Warszawa dnia 9 października 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 8 października 2025r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 sierpnia 2025r. przez odwołującego: R.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.K. „Profes” Firma Remontowo-Budowlana Skawa 79 b; 34-713 Skawaw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Nowy Targ ul. Krzywa 1; 34-400 Nowy Targ z udziałem przystępującego: M.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Firma Budowlana SIKORA M.S.” os. Niwa 103a, 34-400 Nowy Targ po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie: wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje zamawiającemu ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego 2.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (sł.: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: R.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.K. „Profes” Firma Remontowo-Budowlana Skawa 79 b; 34-713 Skawa, tytułem wpisu od odwołania, 3.zasądza od zamawiającego: Gmina Miasto Nowy Targ ul. Krzywa 1; 34-400 Nowy Targ kwotę 13.617,00 zł. (sł.: trzynaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych zero groszy) na rzecz odwołującego: R.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.K. „Profes” Firma Remontowo-Budowlana Skawa 79 b; 34-713 Skawa, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania, kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego i uiszczonej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Odwołanie z dnia 27 sierpnia 2025r. Zaskarżonej czynności zarzucam naruszenie przepisów p.z.p., które miały wpływ na wynik niniejszego postępowania, a to: 1.art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p. przez niezasadne uznanie, że zmaterializowały się podstawy do zastosowania tego przepisu, podczas gdy Odwołujący wniósł wadium oraz uczynił to w sposób prawidłowy, w konsekwencji czego brak było podstaw do odrzucenia jego oferty, w szczególności nie doszło do niezgodności oferty z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia, bowiem rozdział XVI ustęp 7 specyfikacji w swym zmienionym brzmieniu nie zawierał wymogu, aby wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą. 2.art. 97 ust. 5 p.z.p. przez niezasadne uznanie, że Odwołujący wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, niezgodny z zasadami wnoszenia wadium przewidzianymi treścią tego przepisu, podczas gdy Odwołujący wniósł wadium oraz uczynił to w sposób prawidłowy, w konsekwencji czego brak było podstaw do odrzucenia jego oferty, w szczególności przepis nie zawiera wymogu, aby wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą. 3.art. 281 ust. 2 pkt 10 ustawy p.z.p. przez odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o wymogi, które nie zostały przewidziane postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia, w szczególności rozdział XVI ustęp 7 specyfikacji w swym zmienionym brzmieniu nie zawierał wymogu, aby wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą. 4.art. 16 p.z.p. przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, w szczególności przez rozszerzającą wykładnię przesłanek odrzucenia oferty, przerzucanie na Odwołującego konsekwencji nierzetelnego i niejasnego sformułowania warunków zamówienia oraz bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego. 5.art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady należytej staranności i dążąc do wyboru oferty z pominięciem wyjaśnienia wszelkich wątpliwości pojawiających się w toku postępowania, a dotyczących składanych przez wykonawców dokumentów o niebagatelnym znaczeniu dla ich statusu w postępowaniu, a to nie pochylenie się nad treścią gwarancji, zaniechanie dokonania jej wykładni z poszanowaniem art. 65 k.c. oraz zaniechanie wyjaśnienia przyczyn budzącej oczywiste wątpliwości treści gwarancji i w konsekwencji odrzucenie najkorzystniejszej oferty Odwołującego, w sytuacji gdy z treści gwarancji wprost wynika jaki jest cel jej udzielenia, a zatem nie można interpretować wykładni oświadczeń w sposób oderwany od woli stron faktycznie wyrażonej w treści gwarancji, w okolicznościach faktycznych sporu zaistniała omyłka pisarska nie mogąca stanowić podstawy do uznania, iż przedłożona gwarancja bankowa jest wadliwa, a zatem brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, wnoszę o: 1.Uwzględnienie niniejszego odwołania w całości. 2.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 3.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. 4.Nakazanie Zamawiającemu ponowne przeprowadzenie badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 5.Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Czyniąc zadość pozostałym wymaganym elementom odwołania, niniejszym wskazuję: 1.Podstawę prawną odwołania stanowią art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1, art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p. 2.Podstawę faktyczną odwołania stanowi zawiadomienie Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2025 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz zawiadomienie Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2025 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w trybie podstawowym na budowę sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej nr 2 w Nowym Targu. 3.Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, bowiem Zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę Odwołującego w postępowaniu w trybie podstawowym na budowę sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej nr 2 w Nowym Targu. Przeprowadzenie postępowania zgodnie z przepisami p.z.p. (zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego) pozwoliłoby na dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Przez wadliwą czynność Zamawiającego, Odwołujący został zatem pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania. 4.Odwołujący uzyskał informacje o odrzuceniu jego oferty w dniu 22 sierpnia 2025 r. Z tego względu termin na złożenie odwołania został zachowany. 5.Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 czerwca 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00292172/01. 6.Zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 p.z.p., niniejsze odwołanie zostało przesłane Zamawiającemu, na dowód czego składa stosowne potwierdzenie. Uzasadnienie odwołanie I. Zagadnienia wstępne W dniu 22 sierpnia 2025 r. Zamawiający - Gmina Miasto Nowy Targ, poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że odrzucenie motywowane jest wniesieniem wadium w sposób nieprawidłowy. Jak wskazano, „złożona przez Pana oferta nie została zabezpieczona wadium w sposób prawidłowy. Zgodnie z rozdziałem XVI ust. 7 specyfikacji warunków zamówienia: wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą. Pan wniósł wadium w formie gwarancji bankowej. Zgodnie z jej zapisami w paragrafie 3 ust. 2: gwarancja bankowa jest ważna od 8 sierpnia 2025 r. do 6 września 2025 r. Okres związania ofertą w niniejszym postępowaniu zgodnie z pismem z dnia 23 lipca 2025 r. obejmuje zakres czasowy od 11 sierpnia 2025 r. do 9 sierpnia 2025 r. [...] Zgodnie z rozdziałem XVI ust. 8 specyfikacji warunków zamówienia: Zamawiający odrzuci ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p.”. Wobec powyższego, w świetle art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p. Zamawiający zobowiązany jest odrzucić Pana ofertę, ponieważ wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy”. Z powyższym nie sposób się zgodzić, co zasadnym czyni wniesienie niniejszego odwołania. Nie zaistniały bowiem przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy p.z.p.. Wadium zostało wniesione w sposób zgodny z przepisami ustawy p.z.p. oraz wymogami SW Z. Przepisy ustawy nie zawierają bowiem wymogu, wedle którego wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą. Ustawa wskazuje jedynie, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. W przypadku Odwołującego, oba wymienione warunki zostały zachowane. Jednocześnie, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, również SW Z nie zawierało zasady, że wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą. Specyfikacja zawierała takie postanowienie jedynie w swojej pierwotnej wersji, jednak zmianą z dnia 23 lipca 2025 r. - o czym szerzej poniżej - Zamawiający zdecydował się usunąć ten wymóg z treści rozdziału XVI ust. 7 specyfikacji. Wniosek ten jednoznacznie wywieść należy z faktu, że Zamawiający w rozdziale XVI specyfikacji zawarł dwa ustępy nr 7, co poczytać należy - z uwagi na tożsamość oznaczenia - za jedną jednostkę redakcyjną. Zmieniając ten ustęp pismem z dnia 23 lipca 2025 r., Zamawiający nie zawarł w nim już wymogu, że wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą. II.Ustawowe zasady wnoszenia wadium 1.Zagadnienia ogólne Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego jest art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p., zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Zasadę dotyczącą wnoszenia wadium oraz jego utrzymywania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określa z kolei art. 97 ust. 5 ustawy p.z.p., zgodnie z którym wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. Obu wyżej wymienionych przepisów nie można interpretować rozszerzająco i przypisywać im szerszego zakresu niż wynika to z ich brzmienia. Podstawą dla takiego zapatrywania jest sankcyjny charakter art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy p.z.p. Wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą skutkuje bowiem odrzuceniem oferty wykonawcy i pozbawieniem go szansy na uzyskanie zamówienia publicznego. Na podstawie powyższego wskazać należy, że w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy p.z.p. Aby zamawiający był uprawniony do odrzucenia oferty na podstawie ww. przepisu, musiałaby zajść sytuacja, w której wykonawca wniósłby wadium w sposób nieprawidłowy (na tę bowiem przesłankę powołuje się Zamawiający). Aby zaś stwierdzić ową nieprawidłowość, należy wpierw ustalić, z czego ta nieprawidłowość wynika. W tym przypadku musiałaby wynikać z przepisów prawa lub specyfikacji warunków zamówienia. 2.Wykładnia literalna Odnosząc się zatem w pierwszej kolejności do zgodności przedłożonej gwarancji wadialnej z przepisami prawa, podkreślić należy, że z przepisu art. 97 ust. 5 ustawy p.z.p. jednoznacznie wynikają dwie kluczowe zasady: 1) wadium musi zostać wniesione przed upływem terminu składania ofert, 2) wadium musi być utrzymanie nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. Żadnego z tych wymogów Odwołujący nie naruszył. W szczególności, do dnia odrzucenia jego oferty utrzymywał on nieprzerwanie wniesione wadium. Należy podkreślić, że przepis art. 97 ust. 5 p.z.p. posługuje się sformułowaniem „utrzymuje się nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą”, co oznacza, że wykonawca musi zapewnić, by wadium było ważne przez cały ten czas, ale nie musi to być jeden, niepodzielny dokument. Wadium wniesione w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej może być wystawione na krótszy okres, pod warunkiem, że zostanie ono aneksowane lub przedłużone w razie konieczności. Kluczowe jest zatem ciągłe, nieprzerwane zabezpieczenie, a nie jednorazowe pokrycie z góry całego okresu. 3.Wykładnia celowościowa W ocenie Odwołującego stanowisko, wedle którego sama ustawa wymaga, aby wniesione wadium obejmowało okres związania ofertą jest niezasadne również na gruncie wykładni celowościowej, albowiem nie uwzględnia podstawowego, z punktu widzenia zabezpieczenia interesów Zamawiającego, celu w jakim ustanawiane jest w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wadium. Celem wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zabezpieczenie interesów Zamawiającego przed wykonawcami nierzetelnymi, którzy poprzez własne działanie np. w celu niezgodnego z prawem pozyskania zamówienia przez innego (współdziałającego) wykonawcę, nie uzupełnili dokumentów będących skutkiem wezwania Zamawiającego lub nie wyrazili zgody na poprawienie omyłki przewidzianym przepisami p.z.p. Wadium stanowi również niejako zadośćuczynienie zamawiającemu krzywdy, jaką może mu wyrządzić wykonawca, uchylając się od podpisania umowy w zakresie przesłanek określonych Ustawą. Istotą omawianego przepisu jest zatem okoliczność, aby oferta wykonawcy pozostawała nieprzerwanie w okresie związania zabezpieczona wadium. Skoro zatem Odwołujący pozostawał związany ofertą i jednocześnie oferta Odwołującego nieprzerwanie pozostawała zabezpieczona wadium, to brak jest możliwości do stwierdzenia podstaw skutkujących odrzuceniem oferty Odwołującego. Dopuścić bowiem należy sytuację, w której - wobec braku odmiennego zastrzeżenia Zamawiającego w SW Z - wadium złożone w postępowaniu obejmuje okres krótszy niż ustalony termin związania ofertą, a wykonawca przedłuża wadium na dodatkowy okres, dopiero w chwili, kiedy wadium przestaje zabezpieczać ofertę, z zastrzeżeniem, że wadium ma mieć charakter ciągły, tj. ma zabezpieczać ofertę bez żadnej przerwy. Takie rozumienie omawianego przepisu ma swoje racjonalne uzasadnienie, bowiem wypełnia podstawowy cel, dla którego przewiedziano wadium na gruncie p.z.p. Należy podkreślić, że gwarancja bankowa została udzielona z terminem do dnia 6 września 2025 r., a zatem na dzień odrzucenia oferty Odwołującego i rozstrzygnięcia postępowania, oferta Odwołującego nieprzerwanie zabezpieczona była wadium. Skoro zatem wykonawca pozostawał w sposób ciągły związany ofertą, zaś oferta pozostawała w sposób ciągły zabezpieczona wadium, to brak jest możliwości do stwierdzenia podstaw skutkujących odrzuceniem oferty. III.Zasady wnoszenia wadium przewidziane treścią specyfikacji Zgodnie z art. 281 ust. 2 pkt 10 ustawy p.z.p., w treści SW Z Zamawiający powinien określić wymagania dotyczące wadium, w tym jego kwotę, jeżeli zamawiający przewiduje obowiązek wniesienia wadium. Uznać zatem należy, że jeżeli Zamawiający przewiduje jakiekolwiek dodatkowe wymagania dotyczące zasad wnoszenia i utrzymywania wadium, to powinien je precyzyjne określić w treści SWZ. Na tej podstawie wymóg, o którym wyżej mowa (wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą) niejednokrotnie przewidziany jest treścią specyfikacji. Podobnie Zamawiający przewidział go w pierwotnej wersji specyfikacji. Zgodnie bowiem z treścią rozdziału XVI punkt 7 specyfikacji warunków zamówienia w jej pierwotnym brzmieniu: „7. Wadium musi być wniesione najpóźniej do wyznaczonego terminu składania ofert, tj. do dnia 28 lipiec 2025 r., do godz. 09.30. Za skuteczny termin wniesienia wadium w formie pieniężnej, przyjęty za ważny, będzie termin uznania rachunku Zamawiającego w dniu i godzinie składania ofert. Wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą”. Taka treść specyfikacji nie pozostawiał wątpliwości i jasnym było, że Zamawiający wymaga, aby wadium z góry obejmowało cały okres związania ofertą. Niemniej pismem z dnia 23 lipca 2025 r. Zamawiający znacznie zmienił i skrócił treść rozdziału XVI punkt 7 specyfikacji. Zgodnie z treścią pisma: „Zamawiający na podstawie art. 286 p.z.p. zmienia specyfikację warunków zamówienia w niniejszym postępowaniu. [...] Rozdział XVI ust. 7 Wymagania dotyczące wadium w tym jego kwota, otrzymuje nowe brzmienie: 7. Wadium musi być wniesione najpóźniej do wyznaczonego terminu składania ofert, tj. do dnia 11 sierpnia 2025 r. do godz. 09.30”. Omawiany ustęp w jego pierwotnym brzmieniu składał się zatem z trzech odrębnych norm dotyczących zasad wnoszenia wadium: 1.Wadium musi być wniesione najpóźniej do wyznaczonego terminu składania ofert, tj. do dnia 28 lipiec 2025 r., do godz. 09.30 2.Za skuteczny termin wniesienia wadium w formie pieniężnej, przyjęty za ważny, będzie termin uznania rachunku Zamawiającego w dniu i godzinie składania ofert. 3.Wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą. Zmieniając specyfikację, Zamawiający zdecydował się zmienić normę nr 1 poprzez zmianę terminu składania ofert (zmiana z 28 lipca 2025 r. na 11 sierpnia 2025 r.), a jednocześnie usunąć normę nr 2 i normę nr 3. W konsekwencji, odtąd w postępowaniu nie funkcjonowały zasada przyjęcia terminu wniesienia wadium w formie pieniężnej za moment uznania na rachunku Zamawiającego oraz zasada konieczności objęcia wadium z góry na cały okres związania ofertą. Usunięcie drugiej z wymienionych zasad jawi się zresztą jako racjonalny krok wobec zmiany terminu składania ofert (a w konsekwencji i zmiany terminu związania ofertą) tuż przed upływem terminu pierwotnego. Należało to bowiem poczytać jako swoisty ukłon w stronę tych wykonawców, którzy zdążyli już przed dniem 23 lipca 2025 r. złożyć ofertę zabezpieczoną gwarancją bankową z terminem dostosowanym do pierwotnego terminu związania ofertą, a nagle stanęliby przed koniecznością ponoszenia dodatkowych kosztów zmiany tej gwarancji bądź udzielenia kolejnej. Zamawiający nie mógł oczywiście wyłączyć zasady ustawowej (konieczności utrzymania wadium przez cały okres związania ofertą), ale usuwając zasadę konieczności objęcia wadium z góry na cały okres związania ofertą, niejako przyzwolił tym wykonawcom na wstrzymanie się z udzieleniem nowej (zmienionej) gwarancji do dnia ważności udzielonej już gwarancji. Nie było przecież wykluczone, że mimo zmiany terminu związania ofertą, Zamawiający rozstrzygnie postępowanie w pierwotnie założonym terminie. Co więcej, dokładnie tak się stało. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie w dniu 22 sierpnia 2025 r., a pierwotny termin związania ofertą przypadał na 26 sierpnia 2025 r. Ten wykonawca, który złożył gwarancję przed dniem 23 lipca 2025 r. (z terminem do dnia 26 sierpnia 2025 r.) i wobec usunięcia normy, zgodnie z którą wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą, wstrzymałby się z przedłożeniem nowej (zmienionej) gwarancji do dnia 26 sierpnia 2025 r. (aby zachować jej nieprzerwany charakter), uniknąłby zatem kosztów takiej operacji. Odwołujący czyni powyższe uwagi celem wykazania, że dla odbiorcy pisma z dnia 23 lipca 2025 r. o zmianie specyfikacji, zmiana taka (uproszczenie zasad wnoszenia wadium) jawić się mogła się w tych okolicznościach jako racjonalna. Jednocześnie nie można racjonalnie twierdzić, że dokonując tak ukształtowanej zmiany, Zamawiający zmienił jedynie pierwszą z wymienionych wyżej norm, pozostawiając przy tym dwie kolejne. Podstawowe zasady zmiany tego typu dokumentów czy aneksowania umów determinują bowiem uznanie, że zmiana obejmuje cały ustęp. Jeżeli zatem ustęp obejmuje trzy normy, a celem zmieniającego jest jedynie zmienić pierwszą z nich, zachowując przy tym dwie kolejne, to koniecznym jest zawarcie tych dwóch norm w treści nowego brzmienia. Zaniechanie tego działania bezsprzecznie skutkuje usunięciem tych norm z nowego brzmienia ustępu. Taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. Nie można również racjonalnie twierdzić, że specyfikacja miała dwa odrębne ustępy 7, a Zamawiający zmienił tylko pierwszy z nich. Po pierwsze bowiem, nie ulega wątpliwości, że jednostki redakcyjne oznaczone tą samą liczbą porządkową stanowią jedną jednostkę redakcyjną. Jeżeli wolą Zamawiającego było wprowadzenie dwóch odrębnych ustępów siódmych, koniecznym było ich zróżnicowane wyliczeniem podrzędnym (poprzez wprowadzenie ust. 7a i 7b bądź 71 i 72). Skoro tego nie zrobił, to nie można zdublowanego ustępu siódmego traktować jako odrębnej jednostki redakcyjnej. Po drugie natomiast, już jedynie na marginesie powyższego wskazać należy, że uznanie że mamy do czynienia z dwoma odrębnymi ustępami siódmymi determinuje kompletny chaos w zakresie interpretacji dokonanej zmiany. Nie można przecież wówczas wykluczyć, że Zamawiający dokonał zmiany „drugiego” ustępu siódmego, a tym samym obok terminu pierwotnego składania ofert (28 lipca 2025 r.) alternatywnie wprowadził równoważny późniejszy (11 sierpnia 2025 r.), co prowadzi do oczywistego nonsensu. IV.Wykładnia gwarancji bankowej Mając na uwadze opisane wyżej okoliczności, wskazać należy, że wyłączają one zasadność rozważań w przedmiocie omyłki w treści gwarancji bankowej. Odwołujący stoi bowiem na stanowisku, że ani ustawa ani specyfikacja nie zawierały wymogu, że wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą, a zatem rozważania na temat przyczyn tak skonstruowanej gwarancji są bezprzedmiotowe. Spełniała ona bowiem swoją funkcję i w pełni zabezpieczała Zamawiającego. Niemniej przyjmując odmienną interpretację (to znaczy uznając, że przedmiotowy wymóg istniał czy to na gruncie specyfikacji czy też wynika wprost z ustawy), nie determinuje to możliwości automatycznego odrzucenia oferty Odwołującego. W tym miejscu należy wskazać na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym fakt, że do dokumentu gwarancji wadialnej nie stosuje się przepisów dotyczących wyjaśnień czy uzupełnienia, mających zastosowanie do treści oferty i dokumentów podmiotowych i przedmiotowych, nie oznacza, iż Zamawiający, prowadząc postępowania z zachowaniem należytej staranności, dążąc do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie jest zobowiązany do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości pojawiających się w toku postępowania, a dotyczących składanych przez wykonawców dokumentów o niebagatelnym znaczeniu dla ich statusu w postępowaniu (wyrok KIO z 09.02.2012 r., KIO 150/12). Podzielić należy w tym kontekście zachowujące aktualność stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z dnia 23 lutego 2007 r., X Ga 23/17, iż „formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad ustawy - Prawo zamówień publicznych. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (...)”. Trzeba przede wszystkim wskazać na naczelną zasadę nakazującą Zamawiającemu przygotowywać i przeprowadzić postępowanie z zachowaniem uczciwej konkurencji i równo traktując wykonawców, w konsekwencji czego zamówienie udzielone zostanie wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą. Izba podkreśliła, iż formalizm ma przede wszystkim gwarantować realizację zasad równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, nie tracąc jednocześnie z pola widzenia celu postępowania o zamówienie publiczne, którym jest zawarcie ważnej umowy i realizacja przedmiotu zamówienia. Jak zaznaczyła Izba w wyroku wyrok z 09 lutego 2012 r., KIO 150/12: „zamawiający zobowiązany był, dbając o przeprowadzenie postępowania z zachowaniem reguł wyartykułowanych w art. 7 ust. 1 p.z.p., jeśli miał wątpliwości dotyczące treści gwarancji wadialnej złożonej wraz z ofertą przez odwołującego, wyjaśnić je”. Na gruncie powyższego Odwołujący podkreśla, że przyjmując istnienie wymogu, że wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą, Zamawiający miał obowiązek pochylenia się nad treścią gwarancji, dokonania jej wykładni z poszanowaniem art. 65 k.c. oraz wyjaśnienia przyczyn budzącej oczywiste wątpliwości treści gwarancji. W orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych dopuszcza się wadliwość gwarancji wadialnej, o ile jej ustanowienie nadal realizuje jej cel. W szczególności istnieje możliwość kwalifikacji błędu w gwarancji wadialnej jako oczywistej omyłki pisarskiej, a treść gwarancji wadialnej podlega wykładni (tak m.in. wyrok KIO z 14 sierpnia 2012 r., KIO 164/12; z 26 czerwca 2013 r., KIO 141/13, z 22 grudnia 2017 r., KIO 259/17). Zarówno gwarancja bankowa, jak i ubezpieczeniowa nie są jednostronnymi czynnościami prawnymi, ale umowami, co powoduje, że do wykładni oświadczeń woli w nich zawartych znajduje zastosowanie nie tylko przepis art. 65 § 1 i 2 k.c.. Gwarancja jest bowiem umową pomiędzy bankiem - gwarantem a beneficjentem gwarancji, przy czym stroną jednostronnie zobowiązaną jest bank wystawiający gwarancję. Jego zobowiązanie ma charakter pieniężny, czyli polega na zapłacie określonej sumy pieniężnej, w razie wykonania przez uprawnionego (beneficjenta gwarancji) praw z gwarancji. Zgodnie z aktualną linią orzeczniczą dopuszczalna i celowa jest wykładnia dokumentu gwarancji bankowej stanowiącego wadium, przy czym wystarczającą podstawą dla dokonania takiej czynności są zasady określone w Prawie zamówień publicznych i art. 65 k.c. (tak wyrok KIO z dnia 22 kwietnia 2013 r., KIO 76/13). Podkreśla się również, że „omyłka poczyniona przez wystawcę gwarancji wadialnej (...) nie powoduje nieważności, czy też w ogóle braku zabezpieczenia oferty w wadium” (tak KIO w wyroku z 20 stycznia 2011 r., KIO 54/11, w którym Izba stwierdziła, że „w tym konkretnym stanie faktycznym, należy zastosować wykładnię z art. 65 k.c., który to przepis wskazuje, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje”. Podnosi się, że istnieje konieczność wyjaśnienia w zakresie wątpliwości wynikających z treści gwarancji wadialnej - tak KIO w wyroku z 24 kwietnia 2017 r., KIO 632/17, w którym Izba stwierdziła, że „jeśli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do podmiotowej ochrony, wynikającej z treści spornej gwarancji, miał możliwość skorzystania z uprawnienia, o którym mowa w art. 87 ust. 1 p.z.p.. Zaniechanie w tym względzie w żadnym razie nie może wywoływać negatywnych skutków dla wykonawcy. Jednocześnie Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż brak było podstaw do żądania wyjaśnień, bowiem treść gwarancji nie budziła wątpliwości i dodatkowo, że nie stanowi ona treści oferty. Konieczność wniesienia wadium staje się w tym wypadku warunkiem sine qua non ważności samej oferty - w szczególności przy uwzględnieniu okoliczności, że w wyniku ostatniej nowelizacji brak wadium skutkuje jej odrzuceniem, a nie wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Zatem aby uchronić się przed takimi konsekwencjami (tj. wyeliminowaniem oferty z postępowania). Zamawiający winien podjąć kroki służące swego rodzaju konwalidacji czynności złożenia oferty - tak jak ma obowiązek tego dokonać w oparciu o treść art. 87 ust. 2 pkt 1- 3 p.z.p.”. Tak również KIO w wyroku z 9 lutego 2012 r., KIO 150/12. Niewątpliwym jest, iż w przedmiotowej sprawie zamiarem Odwołującego i gwaranta - Banku Spółdzielczego w Mszanie Dolnej, było zawarcie umowy celem przedłożenia dokumentu gwarancji bankowej w postępowaniu o zamówienie publiczne, w którym Odwołujący chciał wziąć udział. Cel ten wynika wprost z § 1 ust. 1 gwarancji. Tym samym stwierdzić należy, iż nie można interpretować wykładni oświadczeń w sposób oderwany od woli stron faktycznie wyrażonej w treści zawartej umowy. Uwzględniając fakt, iż gwarancja wadialna złożona przez Odwołującego miała stanowić wadium w konkretnym postępowaniu (z treści gwarancji wprost wynika jej cel - wystawiona na rzecz Zamawiającego w związku ze składaniem przez Odwołującego oferty w postępowaniu, którego nazwa także jest podana) nie może budzić wątpliwości, że Wykonawca przedkładał ją, aby zabezpieczyć złożoną przez siebie ofertę wadium w celu skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia. W ocenie Zamawiającego wyłącznie jako omyłkę pisarską należy potraktować podanie daty 6 września 2025 r. jako końcowej daty obowiązywania gwarancji. Gdyby wskazania takiej daty nie traktować jako oczywistej omyłki, gwarancja wadialna kończyłaby się ledwie trzy dni przed terminem związania ofertą, akurat w sobotę (dzień ustawowo wolny od pracy), co przeczy logice i praktyce działania banków. Taka ocena nie znajduje uzasadnienia ani w treści gwarancji ani w okolicznościach jej sporządzenia i wniesienia, a także sprzeciwiałaby się zasadom logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego. Natomiast pomylenie cyfrowego oznaczenia szóstki z dziewiątką jest nader często występującą omyłką w praktyce, wywołaną zbliżonym ich wyglądem. Omyłka taka nie może stanowić podstawy do uznania, iż przedłożona wraz z ofertą przez Odwołującego gwarancja jest wadliwa. Zatem ponownie podkreślić należy, że zgodnie z art. 65 § 2 k.c. w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Wykładnia ta powinna być dokonywana z uwzględnieniem ewentualnych oczywistych błędów o charakterze omyłek pisarskich. Jeżeli treść gwarancji zawiera informacje w sposób oczywisty będące wynikiem omyłki pisarskiej, co jest widoczne nawet przy pobieżnej analizie, to nie sposób twierdzić, że ta oczywiście błędna treść jest wynikiem zgodnego zamiaru stron i realizuje cel umowy. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2011 r., sygn. akt. KIO 54/11 „omyłka poczyniona przez wystawcę gwarancji wadialnej (...) nie powoduje nieważności, czy też w ogóle braku zabezpieczenia oferty w wadium”. W dokładnie analogicznej sprawie (wyrok KIO z dnia 7 lipca 2022 r., sygn. KIO 1605/22), gdzie również pomylono oznaczenie liczbowe w dacie wyznaczającej granice czasowe udzielonej gwarancji, Izba stanęła na stanowisku, że „Przystępujący przedłożył wraz z formularzem ofertowym dokument gwarancji ubezpieczeniowej, aby zabezpieczyć złożoną przez siebie ofertę wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej w celu skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z powyższym, wyłącznie jako omyłkę pisarską należy potraktować podanie daty 26 czerwca 2022 r. jako początkowej daty obowiązywania gwarancji [...]. Izba zważa, że w przedmiotowym postępowaniu zamiarem Przystępującego i Gwaranta było zawarcie umowy celem przedłożenia dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej w postępowaniu o zamówienie publiczne, w którym Wykonawca chciał wziąć udział. Tym samym stwierdzić należy, iż nie można interpretować wykładni oświadczeń w sposób oderwany od woli stron faktycznie wyrażonej w treści zawartej umowy między Przystępującym a Gwarantem”. Dokładnie tożsama sytuacja zaszła w niniejszej sprawie. Z treści gwarancji wprost wynika jaki jest cel jej udzielenia, a zatem nie można interpretować wykładni oświadczeń w sposób oderwany od woli stron faktycznie wyrażonej w treści gwarancji. Na tym tle podkreślić należy końcowo, że zbyt formalistyczne podejście do oceny dokumentów dołączanych do oferty jest niezgodne z celem zamówień publicznych, którym jest zawarcie ważnej umowy i realizacja przedmiotu zamówienia (tak KIO w orzeczeniu o sygn. KIO 1605/22). Odrzucenie oferty prowadzi wszak do skutku, w którym Zamawiający zmuszony jest wybrać inną ofertę, znacznie droższą. Cierpi na tym zatem interes publiczny, przy czym sam interes Zamawiającego - wobec utrzymującej się do dnia rozstrzygnięcia postępowania ważności wadium wniesionego przez Odwołującego - nie został w żadnym momencie zagrożony. Podsumowując zatem wskazać należy, że w ocenie Odwołującego nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy p.z.p.. Wadium zostało wniesione w sposób zgodny z przepisami ustawy p.z.p. oraz wymogami SWZ. Załączniki: 1.Odpis pełnomocnictwa. 2.Potwierdzenie uiszczenia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. 3.Potwierdzenie wniesienia wpisu od odwołania. 4.Potwierdzenie przesłania odwołania Zamawiającemu ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE pismo Zamawiającego z dnia 24 wrzesnia 2025r. Działając w imieniu Gminy Miasto Nowy Targ, w odpowiedzi na odwołanie wniesione przez Pana R.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą R.K. „Profes” Firma Remontowo-Budowlana, wnoszę o: 1.Oddalenie odwołania w całości; 2.Zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania; UZASADNIENIE Odwołaniem z dn. 27 sierpnia 2025 roku odwołujący R.K. zaskarżył czynność Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego w postępowaniu w trybie podstawowym na budowę Sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej nr 2 w Nowym Targu oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Budowlana S.M.. W ocenie Zamawiającego podniesione w treści odwołania zarzuty nie zasługują na uwzględnienie a dokonane przez Zamawiającego czynności odpowiadają obowiązującym przepisom prawa. Osią sporu w niniejszej sprawie pozostaje kwestia, czy Odwołujący prawidłowo wniósł wadium, a w konsekwencji - czy Zamawiający był uprawniony do odrzucenia jego oferty. Bezsporne jest natomiast. że przedłożona wraz z ofertą gwarancja bankowa nie obejmowała pełnego okresu związania ofertą, gdyż jej ważność upływała na trzy dni przed zakończeniem tego terminu. Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 97 ust. 5 p.z.p. wadium musi zostać wniesione przed upływem terminu składania ofert oraz utrzymywane nieprzerwanie aż do upływu terminu związania ofertą. Z kolei art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p. nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty w sytuacji, gdy wykonawca nie wniósł wadium, wniósł je w sposób nieprawidłowy, nie utrzymywał wadium przez cały okres związania ofertą lub złożył wniosek o jego zwrot w przypadkach określonych w art. 98 ust. 2 pkt 3 p.z.p. W tym kontekście nie sposób nie wspomnieć, że w piśmiennictwie podkreśla się, że ocena prawidłowości wniesienia wadium powinna być dokonywana przez pryzmat celu, jakiemu ono służy, a więc tego, czy skutecznie zabezpiecza interesy zamawiającego i czy zamawiający ma możliwość zaspokojenia się z tak ustanowionego zabezpieczenia. Pojęcie „wadium” należy rozumieć jako określoną sumę pieniężną bądź odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy, których wniesienie stanowi warunek dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wadium pełni funkcję ochronną wobec zamawiającego, chroniąc go przed skutkami nierzetelnego działania wykonawców. Z tego względu musi ono zachować swoją ważność przez cały okres związania ofertą. Obowiązek wniesienia wadium obejmującego pełen okres związania ofertą można wywieść z szeregu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. W szczególności art. 46 ust. 5 Pzp jednoznacznie wskazuje, że wadium zabezpiecza interesy zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana odmawia podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, uniemożliwia zawarcie umowy z przyczyn leżących po jego stronie. Wynika stąd, że skuteczność wadium jako instrumentu ochronnego jest nierozerwalnie związana z jego obowiązywaniem przez cały okres związania ofertą. Wadium wygasające przed upływem tego terminu nie realizuje swojego celu i tym samym musi być uznane za wniesione w sposób nieprawidłowy. W świetle powyższego nie sposób zgodzić się z argumentacją Odwołującego, jakoby przepisy p.z.p. nie przewidywały obowiązku objęcia wadium pełnym okresem związania ofertą. Wymóg ten wynika wprost z brzmienia przywołanych regulacji i stanowi warunek prawidłowego wniesienia wadium. W ocenie Zamawiającego wniesienie wadium w terminie, ale na krótszy czas niż termin związania ofertą powoduje, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, dlatego też w przypadku, gdy wykonawca złożył wraz z ofertą gwarancję wadialną na okres krótszy o trzy dni od wskazanego terminu związania ofertą, Zamawiający ma obowiązek odrzucić taką ofertę, zgodnie z dyspozycją art. 226 ust 1 pkt 14 p.z.p. Jednocześnie w nawiązaniu do argumentacji strony odwołującej wedle której dopuszczalna jest możliwość przedłużania wadium na dalsze okresy stanowczo odrzucić należy taką wykładnię, albowiem żaden przepis ustawy Prawo zamówień publicznych nie dawał podstaw odwołującemu do przyjęcia, iż może on w każdej chwili, w przypadku wniesienia wadium, na krótszy okres niż termin zawiązania ofertą, uzupełnić wadium na dalszy okres. Sytuacja taka prowadziłaby do całkowitej dowolności po stronie Wykonawcy, który w zależności od swojego interesu, innych ofert decydowałby o zabezpieczeniu. Art. 220 pzp przewiduje, możliwość przedłużenia okresu związania ofertą i przedłużenia okresu ważności wadium, ale następuje to wyłącznie cyt: „w przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą”, a nadto na wniosek zamawiającego i nie dotyczy to w żaden sposób okresu „pierwotnego” wynikającego z SWZ. W tym miejscu wskazać należy, na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wedle, którego „żaden przepis ustawy Prawo zamówień publicznych nie dawał podstaw odwołującemu do przyjęcia, iż może on w każdej chwili, w przypadku wniesienia wadium, na krótszy okres niż termin zawiązania ofertą, uzupełnić wadium na dalszy okres. Istotą wadium jest to, by zabezpieczała ona interesy zamawiającego do dnia zawarcia umowy w przypadku wygrania przetargu w terminie ważności oferty. Przepisy p.z.p. bezwzględnie wymagają, aby oferta była zabezpieczona wadium przez cały okres związania ofertą. Udział w postępowaniu wykonawców, których oferty nie są zabezpieczone wadium przez cały okres związania ofertą jest niezgodny z ustawą p.z.p.” (Wyrok KIO z 15.04.2010 r., KIO/UZP 492/10, LEX nr 598447.) Podsumowując, obowiązujące przepisy oraz ugruntowana linia orzecznicza jednoznacznie wskazują, że wadium musi obejmować cały okres związania ofertą już w momencie jej złożenia. Późniejsze przedłużanie ważności wadium nie może być traktowane jako dopuszczalna praktyka, albowiem prowadziłoby to do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz pewności i stabilności postępowania. Niezależnie od powyższego, nie sposób podzielić również stanowiska Odwołującego, jakoby Specyfikacja Warunków Zamówienia, w jej zmienionym brzmieniu, nie zawierała wymogu, aby wniesione wadium obejmowało pełen okres związania ofertą. Wymóg taki został expressis verbis wyrażony w rozdziale XVI ust. 7 SW Z. Co istotne, przepis ten zachował identyczne brzmienie zarówno w pierwotnej wersji Specyfikacji Warunków Zamówienia, jak i po dokonaniu modyfikacji, o których mowa w piśmie z dnia 23 lipca 2025 r. Wyjaśnić należy, że powielenie numeracji ustępów w ramach rozdziału XVI i oznaczenie dwóch kolejnych fragmentów jako „ustęp 7” należy traktować jako oczywistą omyłkę pisarską, która nie może prowadzić do skutków prawnych sprzecznych z jednoznacznym i możliwym do ustalenia zamiarem Zamawiającego. Nie ulega bowiem wątpliwości, że zmiana, o której mowa w piśmie z dnia 23 lipca 2025 r. dotyczyła wyłącznie terminu, do którego najpóźniej powinno zostać wniesione wadium (czyli momentu jego złożenia), natomiast nie odnosiła się w żadnym zakresie do wymogu dotyczącego okresu jego obowiązywania. Drugi z ustępów , również oznaczony błędnie jako „7”, w którym Zamawiający wskazał, że wadium musi obejmować pełen okres związania ofertą, pozostał w niezmienionym kształcie. Gdyby intencją Zamawiającego było uchylenie tego przepisu, stosowna informacja w tym przedmiocie zostałaby zawarta w treści przywołanego pisma - co jednak nie miało miejsca. Brak wzmianki o uchyleniu tej regulacji dodatkowo potwierdza, że Zamawiający nie zamierzał ingerować w ten zapis, który w dalszym ciągu pozostaje wiążący dla Wykonawców. Co więcej Zamawiający nie mógłby go zmienić, bo stoi to w sprzeczności z zasadą wyrażoną w art. 97 ust. 5 pzp. Tym samym, nie znajduje uzasadnienia twierdzenie, jakoby w wyniku dokonanych modyfikacji doszło do zniesienia obowiązku objęcia wadium pełnym okresem związania ofertą. Przeciwnie, postanowienie to pozostaje aktualne i w pełni obowiązujące. Na koniec należy odnieść się do stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym wskazanie w gwarancji bankowej daty krótszej niż okres związania ofertą stanowi jedynie omyłkę pisarską. Pogląd ten nie zasługuje na aprobatę. Jak wskazano powyżej, wadium pełni szczególną funkcję ochronną, zabezpieczającą interesy zamawiającego przed skutkami nierzetelnego działania wykonawcy. Przyjęcie, że skrócenie okresu obowiązywania wadium względem terminu związania ofertą mogłoby być traktowane wyłącznie jako nieistotna omyłka pisarska, prowadziłoby do całkowitego wypaczenia celu, jakiemu instytucja wadium ma służyć. Należy bowiem podkreślić, że wadium ma zagwarantować zamawiającemu realną i nieprzerwaną ochronę przez cały okres związania ofertą. Gdyby przyjąć wykładnię proponowaną przez Odwołującego, doszłoby do sytuacji, w której w ostatnich dniach związania ofertą - a więc w czasie, gdy ryzyko uchylania się wykonawcy od podpisania umowy jest największe - zamawiający pozostawałby całkowicie pozbawiony zabezpieczenia. Dla zobrazowania tego problemu wystarczy rozważyć sytuację, w której oferta Odwołującego zostałaby wybrana, a w ostatnim dniu związania ofertą wykonawca odmówiłby podpisania umowy. W takim przypadku zamawiający, ze względu na wcześniejsze wygaśnięcie gwarancji bankowej, nie miałby możliwości dochodzenia jakiejkolwiek wypłaty, gdyż bank działając zgodnie z treścią dokumentu - odmówiłby realizacji świadczenia. Prowadziłoby to do oczywistego pokrzywdzenia zamawiającego i podważało sens instytucji wadium jako mechanizmu ochronnego. W konsekwencji nie można uznać, że wskazanie w gwarancji bankowej daty krótszej niż okres związania ofertą stanowi jedynie omyłkę pisarską. Taka wada dokumentu skutkuje brakiem prawidłowego wniesienia wadium w rozumieniu art. 97 ust. 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. W szczególności, iż kolejno wpłynęło oświadczenie odwołującego o przedłużeniu tego okresu, skoro byłby to błąd, nie byłby konieczności jego wydłużania- nowe oświadczenie banku. Zamawiający nadto popiera argumentację wyrażoną przez przystępującego Pana M.S.. Mając na względzie powyższe, wnoszę jak na wstępie. PISMO PROCESOWE ZGŁASZAJĄCEGO PRZYSTĄPIENIE z dnia 8 września 2025r. 1. Działając w imieniu Zgłaszającego przystąpienie Firma Budowlana S.M. na podstawie udzielonego mi pełnomocnictwa, które zostało dołączone do zgłoszenia przystąpienia], składam niniejsze pismo procesowe stanowiące replikę względem stanowiska zaprezentowanego przez Odwołującego w odwołaniu z dnia 27 sierpnia 2025 r.. 2.Zgłaszający przystąpienie wnosi o oddalenie odwołania w całości. I.WNIESIENIE WADIUM PRZEZ ODWOŁUJĄCEGO 3. Na podstawie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 lipca 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00341398 oraz pisma Zamawiającego skierowanego do wykonawców z tego samego dnia (23 lipca 2025 r.), Zamawiający zmienił termin składania ofert z dnia 28 lipca 2025 r. na dzień 11 sierpnia 2025 r. Jednocześnie zmienił termin związania ofertą z dnia 26 sierpnia 2025 r. na dzień 9 września 2025 r. W związku z tym, po zmianie dokonanej przez Zamawiającego, nowy termin składania ofert wyznaczony został na dzień 11 sierpnia 2025 r., a termin związania ofertą na dzień 9 września 2025 r. 4. Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji bankowej z dnia 8 sierpnia 2025 r. o numerze 20/2025/G/001, na podstawie której gwarantem jest Bank Spółdzielczy w Mszanie Dolnej, Beneficjentem Zamawiający - Gmina Miasto Nowy Targ, a Zleceniodawcą Odwołujący. Co najistotniejsze, z § 3 ust. 2 gwarancji bankowej wynika, iż gwarancja ta jest ważna od 8 sierpnia 2025 r. do dnia 6 września 2025 r. [Podczas gdy termin związania ofertą został określony na dzień 9 września 2025 r.]. 5.Zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.) [dalej: „ustawa Pzp"]: „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dna upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2". 6.Przepis art. 97 ust. 5 ustawy Pzp jednoznacznie więc wskazuje dwa wymogi wniesienia wadium: 1)musi być wniesione przed terminem składania ofert, 2)musi być od początku nieprzerwanie utrzymywane aż do końca okresu, w którym oferta jest wiążąca. Wyjątkiem są sytuacje określone w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz art. 98 ust. 2 ustawy. 7.Krajowa Izba Odwoławcza jednomyślnie wypowiada się w zakresie obowiązku utrzymania ciągłości zabezpieczenia oferty poprzez wadium, co przedstawia poniższe orzecznictwo: 1)Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 marca 2022 r. sygn. akt KIO 365/22: „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu składania ofert (art. 97 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych). Co za tym idzie, skuteczność zabezpieczenia oferty wadium należy badać na dzień składania ofert. Badanu przez zamawiającego powinny podlegać prawidłowość formy wadium, jeżeli wadium zostało wniesione w postaci elektronicznej - czy zostało przekazane w oryginale, wysokość wadium, treść (jeżeli zostało wniesione w formach przewidzianych w art. 97 ust. 7 pkt 2-4 ustawy Prawo zamówień publicznych), moment wniesienia, oraz okres zabezpieczenia oferty wadium. Uchybienie w zakresie któregokolwiek z ww. elementów podlegających weryfikacji przez zamawiającego, stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie przewidują narzędzi pozwalających na konwalidację wadliwie wniesionego wadium, jak również na wyjaśnienie wątpliwości dotyczących np. treści złożonego dokumentu gwarancji". 2)Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 174/24: „Fakt, że w wezwaniu do wydłużenia terminu składania ofert nie znalazło się wprost wezwanie do wydłużenia wadium, nie ma wpływu na przebieg i wynik postępowania. Przepis art. 97 ust. 5 Prawa zamówień publicznych jasno określa wymóg utrzymania ciągłości zabezpieczenia oferty. Zamawiający nie jest uprawniony do wyłączenia stosowania tego przepisu, zatem nieujęcie w wezwaniu do wydłużenia terminu związania ofertą informacji o obowiązku jednoczesnego wydłużenia bądź wniesienia nowego wadium nie zwalnia wykonawcy z tego obowiązku". 8.W pierwszej kolejności Zgłaszający przystąpienie podkreśla, że nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż wyżej wspomniane dwa wymogi wniesienia wadium zostały przez niego spełnione. Wadium wniesione przez Odwołującego nie zostało złożone jako nieprzerwane do dnia upływu terminu związania ofertą, gdyż jak wynika z treści gwarancji, jest ona ważna od dnia 8 sierpnia 2025 r. do dnia 6 września 2025 r. W związku z tym, jej ważność kończy się w dniu 6 września, a zatem 3 dni wcześniej niż termin związania ofertą, który wyznaczony został na dzień 9 września 2025 r. II. OMYŁKA W ZMIANIE ZAPISU SWZ 9.Zgłaszający przystąpienie pragnie także zwrócić uwagę na omyłkę Zamawiającego w treści SW Z dotyczącą numeracji postanowień (na którą także zwrócił uwagę sam Odwołujący w odwołaniu). 10.Zgodnie z pierwotnym brzmieniem (przed zmianą) XVI rozdziału SW Z ust. 7 - Wymagania dotyczące wadium, w tym jego kwota: „ 7. Wadium musi być wniesione najpóźniej do wyznaczonego terminu składania ofert, tj. do dna 28 lipca 2025 r., do godz. 09.30. Za skuteczny termin wniesienia wadium w formie pieniężnej, przyjęty za ważny, będzie termin uznania rachunku Zamawiającego w dniu i godzinie składania ofert. 7. Wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą". Jak widać powyżej, Zamawiający umieścił dwa ustępy ponumerowane cyfrą 7. Drugi z tych ustępów powinien być kolejno ponumerowany cyfrą 8. W związku z tym, Zamawiający dokonał omyłki redakcyjnej umieszczając przez pomyłkę dwa ustępy o numerze 7, a nie o numerze 7 i 8. 11.Należy mieć na uwadze jednocześnie rozdział XVIII SWZ - Termin związania ofertą (przed zmianą): „Wykonawca jest związany ofertą przez okres 30 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert. Wykonawca jest związany ofertą do dnia 26 sierpnia 2025 r." 12.Następnie, pismem z dnia 23 lipca 2025 r., Zamawiający zmieniając SW Z, zmienił termin składana ofert oraz termin związania ofertą dokonując zmiany pierwszego z dwóch ustępów numer 7 o treści: „ Wadium musi być wniesione najpóźniej do wyznaczonego terminu składania ofert, tj. do dnia 11 sierpnia 2025 r., do godz. 09.30". 13.Ponadto, Zamawiający dokonał zmiany w treści rozdziału XVIII SWZ w następujący sposób: „Wykonawca jest związany ofertą przez okres 30 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert. Wykonawca jest związany ofertą do 9 września 2025 r.". W związku z powyższym, podtrzymał dotychczasowe postanowienie SW Z odnośnie związania ofertą przez okres 30 dni oraz jasno określił nowy termin związania ofertą - na dzień 9 września 2025 r. 14.Zgłaszający przystąpienie zwraca uwagę na omyłkę w numeracji ustępów w XVI rozdziału SW Z, a dokładnie umieszczenie dwóch ustępów o numerze 7 w pierwotnej wersji SW Z. Ponadto, Zamawiający na podstawie pisma z 23 lipca 2025 r. dokonał zmiany tylko w zdaniu dotyczącym terminu składania ofert, a zatem tylko w części pierwszego z dwóch ustępów o numerze 7. W związku z tym, oczywistym jest, że tylko to zdanie zostało zmienione, a pozostałe zdania składające się na treść tego ustępu jak i kolejnego pozostają bez zmian. Wobec tego, po dokonaniu zmiany terminu składania ofert oraz terminu związania ofertą, reszta ustępów tego rozdziału pozostała bez zmian, a zatem kolejny ustęp (co prawda także o numerze 7, jednak omyłkowo) o treści: „Wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą" nie został usunięty, a zatem dalej obowiązywał. 15.Nieuzasadnione jest wysuwanie wniosku, iż Zamawiający dokonując zmiany ustępu 7, a dokładne określonego w nim terminu składania ofert oraz terminu związania ofertą w piśmie z dnia 23 lipca 2025 r., jednocześnie usunął kolejny ustęp SWZ. Interpretacje, którą usiłuje narzucić Odwołujący, jest pozbawiona jakiegokolwiek sensu. Stanowi wyłącznie wyraz specyficznej taktyki procesowej mającej na celu wymyślenie jakiegokolwiek usprawiedliwienia dla swojego ewidentnego zaniedbania. 16.Zgłaszający przystąpienie wskazuje także, że wymóg utrzymywania wadium nieprzerwanie do dna upływu terminu związania ofertą obowiązuje przede wszystkim na podstawie ustawy Pzp. W konsekwencji, nawet, gdyby przyjąć, że Zamawiający usunął zapis SW Z dotyczący tej kwestii (z czym jednak Zgłaszający przystąpienie kategorycznie się nie zgadza), to zgodnie z obowiązującym przepisem ustawy Pzp, wykonawcy mają obowiązek utrzymania wadium nieprzerwanie do dna upływu terminu związania ofertą. Zatem, nieuprawnione jest twierdzenie przez Odwołującego, iż od momentu dokonania zmiany terminu związania ofertą w postępowaniu, nie funkcjonowała zasada konieczności objęcia wadium z góry na cały okres związania ofertą. III. JEDNOLITA INTEPRETACJA ZMIANY TERMINU ZWIĄZANIA OFERTĄ 17.Należy także zaznaczyć, iż wszyscy inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu (a było ich łącznie 13) prawidłowo złożyli wadium, tak, aby nieprzerwanie do dnia upływu terminu związana ofertą ich oferta była należycie zabezpieczona. Wszyscy wykonawcy przy wnoszeniu przeze siebie wadium wzięli pod uwagę nowy, zmieniony przez Zamawiającego termin związania ofertą. W związku z tym, każdy z wykonawców, interpretował zapisy SW Z w kwestii wadium w jednolity sposób. Tak samo, pismo z dnia 23 lipca 2025 r. zmieniające termin składania ofert i termin związania ofertą zostało przez nich zrozumiane w taki sam sposób. Jedynie gwarancja Odwołującego określała datę ważności krótszą niż termin związania ofertą. Tym samym postanowienia SWZ zostały jednakowo zinterpretowane przez: 1)Zamawiającego; 2)Zgłaszającego przystąpienie; 3)11 innych wykonawców. Tylko Odwołujący rzekomo „zrozumiał" postanowienia w odmienny sposób. [A w istocie można pokusić się o stwierdzenie, że z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością Odwołujący również zrozumiał postanowienia SW Z w taki sposób jak wszystkie inne podmioty, ale Odwołujący/gwarant przez swoje zaniedbanie popełnił błąd w dacie obowiązywania gwarancji i następczo wymyślił teorię dziwnej modyfikacji SW Z, żeby chociaż spróbować uratować sytuację]. IV. RZEKOMA OMYŁKA PISARSKA W KWESTII DATY WAŻNOŚCI GWARANCJI 18.Zgłaszający przystąpienie pragnie wskazać na fakt, iż Odwołujący w odwołaniu początkowo wskazuje, iż wadium nie musi nieprzerwanie pokrywać całego okresu związania ofertą oraz że nie musi to być jeden, niepodzielny dokument. Jednak w dalszej części pisma w zakresie rzekomo błędnej daty końcowej ważności gwarancji wadialnej, powołuje się na oczywistą omyłkę pisarską. W konsekwencji, Odwołujący przedstawia dwa sprzeczne stanowiska, które wzajemnie się wykluczają i nie tworzą spójnej linii argumentacyjnej. 19.Co więcej, nie sposób zgodzić się z Odwołującym w kwestii rzekomej omyłki pisarskiej, co do określenia końcowej daty obowiązywania gwarancji. 20.Odwołujący twierdzi, iż należy potraktować podanie daty 6 września 2025 r. (data końcowa obowiązywania gwarancji) jako oczywistą omyłkę, a dokładnie pomylenie cyfrowego oznaczenia szóstki z dziewiątką. 21.W kwestii tak istotnej, jak końcowa data obowiązywania gwarancji, nie można powoływać się na rzekomą oczywistą omyłkę pisarską. Przykładowo, gdyby przyjąć, iż jest to omyłka, to równie dobrze, można byłoby podać w treści gwarancji zbyt niską kwotę, a następnie twierdzić, że jest to omyłka i podlega odpowiedniej wykładni. 22.Ponadto, do dokumentu jakim jest gwarancja wadialna, nie stosuje się przepisów dotyczących wyjaśnień czy uzupełnienia, mających zastosowanie do między innymi treści oferty czy podmiotowych środków dowodowych (na co sam Odwołujący wskazuje w treści odwołania). Tytułem przykładu wskazuję orzecznictwo: 1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2022 r., sygn. akt KIO 2502/22; „ Wskazać należy, iż PrZamPubl nie zawiera żadnych przepisów przewidujących możliwość poprawiania błędu polegającego na złożeniu wadium w sposób nieprawidłowy lub uzupełniania braku polegającego na niezłożeniu w ogóle wadium. W szczególności zastosowania nie znajduje podniesiony przez Odwołującego art. 128 ust. 1 PrZamPubl, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Jakkolwiek przywołany wyżej przepis przewiduje wezwanie wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia także innych niż oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 lub podmiotowe środki dowodowe „dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu", to nie precyzuje jakie konkretne dokumenty lub oświadczenia mogą być składane, poprawiane, uzupełniane lub wyjaśniane na ww. podstawie. Podnieść jednak należy, iż dyspozycją ww. przepisu nie będą objęte dokumenty potwierdzające udzielenie gwarancji czy poręczenia, co do których przepisy PrZamPubl określają konsekwencje ich niezłożenia (por. arg. z art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 5 PrZamPubl). Zauważyć również trzeba, iż dokumenty potwierdzające udzielenie gwarancji czy poręczenia nie są dokumentami postępowania o udzielenie zamówienia, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologiiz dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) wydanym na podstawie delegacji wynikającej z art. 128 ust. 6 PrZamPubl. Dokumenty te nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji ani braku podstaw do wykluczenia, czy też np. umocowania do reprezentowania wykonawcy. Ponadto, gdyby uznać pogląd Odwołującego za słuszny, z czym Izba się nie zgadza, to dostrzec należy, iż wadium w istocie wniesione zostałoby po upływie terminu składania ofert, co jest sprzeczne z brzmieniem art. 97 ust. 5 PrZamPubl. Konkludując stwierdzić należy, iż czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie można dokonać jego wpłaty po upływie wskazanego terminu składania ofert, jak również nie można uzupełnić dokumentu, potwierdzającego wniesienie wadium, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie niż pieniężna". 2)Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2179/16; „Izba w podziela stanowisko Zamawiającego w zakresie odnoszącym się do konieczności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 7b w związku z art. 46 ust. 4a ZamPublU w stosunku do oferty Odwołującego. W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji jest ono skuteczne wniesione, gdy najpóźniej w terminie składania ofert Zamawiający otrzyma stosowny dokument, a z jego treści wynikać będą między innymi warunki wypłaty wadium - gwarancja musi dawać Zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. Już w chwili otwarcia ofert Zamawiający musi mieć pewność, że w razie zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium otrzyma sumę gwarancyjną w całości. Ponadto gwarancja jest dokumentem, który nie podlega ani uzupełnieniu, ani wyjaśnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 lub art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, natomiast wykładania samego dokumentu, choć dopuszczalna, nie może być rozszerzająca, a raczej powinna odbywać się ściśle". 3)Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2914/20: „Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych nie przewidują narzędzi pozwalających na konwalidację wadliwie wniesionego wadium. Zamawiający nie ma też narzędzi, aby móc wyjaśniać wątpliwości dotyczące np. treści dokumentów gwarancji. Przekazywane przez wykonawców dokumenty potwierdzające udzielenie gwarancji (poręczenia) nie są dokumentami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dokumenty te nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu/kryteriów kwalifikacji ani braku podstaw do wykluczenia. Konsekwencją powyższego jest niemożność uzupełniania ewentualnych braków w prawidłowym wniesieniu wadium w trybie wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie można dokonać jego wpłaty po upływie wskazanego terminu składania ofert, jak również nie można uzupełnić dokumentu, potwierdzającego prawidłowość wniesionego wadium". 23.Odnosząc się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2022 r., sygn. akt KIO 1605/22 (który przytacza Odwołujący w odwołaniu), wskazać należy, że wyrok ten dotyczył sytuacji, w której zaistniała omyłka pisarska, mogąca wynikać choćby z faktu, iż na klawiaturze komputerowej mylnie podana cyfra 6 zamiast 5 (w miesiącu daty początkowej ważności gwarancji), które bezpośrednio ze sobą sąsiadują. W przypadku Odwołującego omyłka ta miała dotyczyć podania cyfry 6 zamiast 9, które nie sąsiadują ze sobą na klawiaturze tak blisko, aby łatwo móc nacisnąć na drugi z klawiszy. W przytoczonym wyroku, stan faktyczny dotyczy także przypadku, w którym, gdyby nie traktować błędu jako oczywistej omyłki, gwarancja wadialna byłaby ważna jeden dzień, a początek jej ważności rozpoczynałby się ponad miesiąc po jej wystawieniu. W niniejszym stanie faktycznym, nie mamy do czynienia z taką lub choćby podobną sytuacją. Okres gwarancji w niej wskazany to od 8 sierpnia 2025 r. do dnia 6 września 2025 r., czyli równo 30 dni (tyle na ile zazwyczaj jest udzielana gwarancja w przypadku postępowań poniżej progów unijnych). Nie może być mowy o żadnej omyłce. Ponadto, w kontekście rozpatrywania błędu co do daty ważności gwarancji, nie ma znaczenia, przez jaki okres do terminu związania ofertą nie była ona ważna tj. czy minęło 15 dni czy 3 dni. W związku z tym, w przedmiotowym stanie faktycznym nieistotne jest, że gwarancja kończyła się tylko 3 dni przed określonym terminem związania ofertą. 24.Zgłaszający przystąpienie zwraca również uwagę na fakt, iż w sytuacji, gdyby Zamawiający zwrócił się do gwaranta przykładowo w dniu 7 września 2025 r. (a zatem po upływie ważności przedstawionej przez Zgłaszającego przystąpienie gwarancji, a jednocześnie w okresie związana ofertą) o wypłatę kwoty wadium, co jest oczywiste - gwarant odmówiłby wypłaty żądanej kwoty. W związku z tym, ponownie należy podkreślić, iż Odwołujący nie zabezpieczył swojej oferty w sposób należy, do dnia upływu terminu związania ofertą. 25.Mając powyższe na uwadze, wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołujący sformułował następująco zarzuty odwołania jak i żądania odwołania. Zaskarżonej czynności zarzuca naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miały wpływ na wynik postępowania, a to: 1.art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p. przez niezasadne uznanie, że zmaterializowały się podstawy do zastosowania tego przepisu, podczas gdy Odwołujący wniósł wadium oraz uczynił to w sposób prawidłowy, w konsekwencji czego brak było podstaw do odrzucenia jego oferty, w szczególności nie doszło do niezgodności oferty z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia, bowiem rozdział XVI ustęp 7 specyfikacji w swym zmienionym brzmieniu nie zawierał wymogu, aby wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą. 2.art. 97 ust. 5 p.z.p. przez niezasadne uznanie, że Odwołujący wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, niezgodny z zasadami wnoszenia wadium przewidzianymi treścią tego przepisu, podczas gdy Odwołujący wniósł wadium oraz uczynił to w sposób prawidłowy, w konsekwencji czego brak było podstaw do odrzucenia jego oferty, w szczególności przepis nie zawiera wymogu, aby wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą. 3.art. 281 ust. 2 pkt 10 ustawy p.z.p. przez odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o wymogi, które nie zostały przewidziane postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia, w szczególności rozdział XVI ustęp 7 specyfikacji w swym zmienionym brzmieniu nie zawierał wymogu, aby wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą. 4.art. 16 p.z.p. przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, w szczególności przez rozszerzającą wykładnię przesłanek odrzucenia oferty, przerzucanie na Odwołującego konsekwencji nierzetelnego i niejasnego sformułowania warunków zamówienia oraz bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego. 5.art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady należytej staranności i dążąc do wyboru oferty z pominięciem wyjaśnienia wszelkich wątpliwości pojawiających się w toku postępowania, a dotyczących składanych przez wykonawców dokumentów o niebagatelnym znaczeniu dla ich statusu w postępowaniu, a to nie pochylenie się nad treścią gwarancji, zaniechanie dokonania jej wykładni z poszanowaniem art. 65 k.c. oraz zaniechanie wyjaśnienia przyczyn budzącej oczywiste wątpliwości treści gwarancji i w konsekwencji odrzucenie najkorzystniejszej oferty Odwołującego, w sytuacji gdy z treści gwarancji wprost wynika jaki jest cel jej udzielenia, a zatem nie można interpretować wykładni oświadczeń w sposób oderwany od woli stron faktycznie wyrażonej w treści gwarancji, w okolicznościach faktycznych sporu zaistniała omyłka pisarska nie mogąca stanowić podstawy do uznania, iż przedłożona gwarancja bankowa jest wadliwa, a zatem brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, wnosi o: 1.Uwzględnienie niniejszego odwołania w całości. 2.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 3.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego 4.Nakazanie Zamawiającemu ponowne przeprowadzenie badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 5.Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Krajowa Izba Odwoławcza we wstępnej części uzasadnienia wyroku przedstawiła odwołanie, którego argumentacje formalna i prawna podziela, jak i złożone pisma procesowe zarówno przez zamawiającego, jak i przystępującego po stronie zamawiającego to jest wykonawcy wybranego. Zamawiający rozstrzygając zaistniałe zagadnienie skróconego o trzy dni terminu gwarancji bankowej wadialnej (to jest gwarancji do dnia 06 września 2025r. a nie do dnia 09 września 2025r.) postanowił odrzucić ofertę odwołującego na podstawie art.226 ust.1 pkt 14 ustawy Pzp, jako nie zabezpieczoną wadium na pełen okres wymaganego terminu związania ofertą. Przy czym zamawiający przed czynnością odrzucenia oferty, nie dokonał żadnych działań w tym wyjaśniających z udziałem wykonawcy odrzuconej oferty (czynność zamawiającego miała miejsce dnia 21 sierpnia 2025r. z powiadomieniem wykonawców w tym odwołującego w dniu 22 sierpnia 2025r.). Zarówno zamawiający jak i przystępujący po jego stronie to jest wykonawca, którego oferta została wybrana, wnieśli o oddalenie odwołania jako bezpodstawnego i nieusprawiedliwionego (pisma zamawiającego i przystępującego zawarte we wstępnej części uzasadnienia wyroku). Natomiast Izba rozważając argumentację stron i przystępującego, a zwłaszcza przywoływane na tę okoliczność przez nich orzecznictwo w szczególności Krajowej Izby Odwoławczej stwierdza, że ugruntowane są dwa rozbieżne kierunki orzecznictwa. Pierwszy z nich przywoływany przez zamawiającego i przystępującego potwierdza słuszność czynności zamawiającego. Bowiem wyłania się z orzecznictwa pogląd, że ani przepisy ustawy Pzp, ani przepisy rozporządzenia ministra właściwego do spraw gospodarki wydane na podstawie art. 128 ust.6 ustawy Pzp nie przewidują i nie regulują zaistniałej spornej sytuacji to jest czy można złożyć, uzupełnić czy poprawić dokument wadialny. W takiej sytuacji, przywołując rozporządzenie ministra właściwego do spraw gospodarki wydanego na podstawie delegacji art.128 ust.6 ustawy Pzp, należało by uznać jakiekolwiek próby konwalidacji dokumentu wadialnego za niedopuszczalne. Niemniej trudno nie wziąć pod uwagę orzecznictwa Izby, przywoływanego przez odwołującego w argumentacji zamieszczonej we wstępnej części uzasadnienia wyroku to jest w odwołaniu, wskazującego na obowiązek zamawiającego chociażby próby wyjaśnienia wątpliwości w związku ze złożonym dokumentem wadialnym, jako obowiązku należytej staranności po stronie zamawiającego. Izba niemniej uwzględniając przy rozstrzygnięciu sprawy przywoływane orzecznictwo również zamawiającego jak i przystepującego, jednak na kanwie zaistniałego sporu, w szczególności wzięła pod uwagę argumentację formalną i prawną odwołującego wynikającą z art. 65 § 1 i § 2 k.c. oraz art. 56 k.c. w związku z art.8 ust.1 ustawy Pzp, który do spraw nieuregulowanych w ustawie Pzp odsyła do przepisów kodeksu cywilnego. Na kanwie takiego podejścia do przedmiotowego sporu przede wszystkim Izba wzięła pod uwagę złożone w poczet materiału dowodowego gwarancję bankową wadialną z dnia 08.08.2025r. i Aneks nr 1 do gwarancji bankowej wadialnej w formie tekstu jednolitego z dnia z dnia 04 września 2025r. gdzie strony tej gwarancji ostatecznie zdecydowały, że gwarancją wadialną objęty jest okres od dnia 08 sierpnia 2025r. do dnia 09 sierpnia 2025r. a nie jak pierwotnie do dnia 06 września 2025 roku. Odwołujący złożył powyższy wniosek dowodowy za pismem przewodnim z dnia 6 października 2025r. (pismo wraz z gwarancjami wadialnymi w aktach sprawy). Popierając przedmiotowy wniosek dowodowy, odwołujący przywołuje §1 obydwu Gwarancji który określa, że gwarancja udzielana jest do wskazanego postępowania zamawiającego to jest do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (§1 ust.1. W odpowiedzi na ogłoszony przez Beneficjenta przetarg, znak sprawy ZP.271.21.2025 na zadanie pod nazwą „Budowa Sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej nr 2 w Nowym Targu” oraz w związku ze złożeniem przez Zleceniodawcę oferty, Zleceniodawca złożył w Banku Spółdzielczym w Mszanie Dolnej zlecenie na wystawienie gwarancji tytułem zabezpieczenia na rzecz Beneficjenta zapłaty przez Zleceniodawcę wadium.). W dalszej argumentacji popierającej złożony wniosek dowodowy odwołujący powołuje się nie tyle na racjonalność stron zawierających umowę gwarancji ale także, że dnia 06 września 2025r. to sobota (co do zasady dzień wolny od pracy, na który nie wyznacza się terminu końcowego związania ofertą), a dzień wynikający z aneksu to 9 września 2025r. dzień przypadający na wtorek to jest dzień roboczy, zgodnie z końcowym terminem związania oferty ustalonym przez zamawiającego. Wywodząc z powyższych faktów celowość działania stron umowy gwarancji wadialnej, Izba podziela wywód odwołującego co do omyłki w oznaczeniu ostatniego dnia terminu związania ofertą, ponieważ w przeciwnym przypadku nie znajduje się usprawiedliwienia dla racjonalności działania stron zawierających umowę gwarancji, mającej zapewnić skuteczność złożonej oferty i efektywności wysiłku wykonawcy, który podejmuje się złożyć ofertę celem uzyskania zamówienia. Tego rodzaju rozumowanie odwołującego zwłaszcza materializuje się w sytuacji, gdy zamawiający faktycznie zakończył czynności zmierzające do wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 22.08.2025r. czyli w czasie obowiązywania umowy bankowej wadialnej zawartej pierwotnie na czas od 08 sierpnia 2025r. (termin składania ofert upływał 11 sierpnia 2025r. godz.9.30) do dnia 06 września 2025r. Dla Izby uwzględniając odwołanie istotne znaczenie ma także fakt, że strony aneksowały termin obowiązywania gwarancji przez upływem jej ważności to jest w dniu 04 września 2025r., gdy jej ważność na mocy umowy z dnia 08 sierpnia 2025r. upływała w dniu 06 września 2025r., czyli dwa dni później niż zawarto Aneks nr 1/2025 do gwarancji bankowej wadialnej Nr 20/2025/G/001 stanowiący tekst jednolity z dnia 04-092025r. Tym samym w ocenie Izby odwołujący zapewnił utrzymanie gwarancji wadialnej w sposób nieprzerwany w okresie związania ofertą, który zgodnie z SW Z (specyfikacja warunków zamówienia), po zmianie pierwotnego terminu składania ofert wyznaczonego pierwotnie na dzień 28 lipca 2025r. do godz.09.30., obowiązywał od 13 sierpnia 2025r. do 09 września 2025r. (art.226 ust.1 pkt 14 ustawy Pzp o treści: zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art.98 ust.2 pkt 3). W zaistniałym sporze elementem przesądzającym o zasadności odwołania zadecydował cel, zamiar zawierania gwarancji wadialnej w tym przypadku bankowej (Bank Spółdzielczy w Mszanie Dolnej), która miała zabezpieczać ofertę, ponieważ żadne okoliczności sprawy nie wskazywały na brak racjonalności działań odwołującego, który obecny na rozprawie oświadczył do protokołu, cytat „w tym miejscu właściciel firmy Pan R.K. oświadcza do protokołu, że składając gwarancję był przekonany, że jest ona prawidłowa i zawarta na prawidłowy okres i dopiero w dniu 22 sierpnia 2025r. dostał wiadomość od zamawiającego, że odrzuca jego ofertę, ponieważ gwarancja ma za krótki termin – zamiast 9 września, 6 września.” Powołując się na treść art. 65 § 1 i § 2 k.c. zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, a w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Z kolei Izba powołując się na treść art.56 k.c. stwierdza, że czynność prawna wywołuje skutki nie tylko w niej wyrażone, lecz również te, które wynikają z ustawy (k.c.), z zasad współżycia społecznego i z ustalonych zwyczajów. W tym przypadku ustalonym zwyczajem jest, że jak klient zwraca się do banku o gwarancję wadialną na pełny, a nie częściowy okres zabezpieczenia oferty, który wyznacza termin związania ofertą, ponieważ w innym przypadku zawarcie umowy gwarancji wadialnej byłoby bezcelowe i z góry nieważne ((art.70 4 § 1 k.c. zgodnie z którym w warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić zabezpieczenie jej zapłaty (wadium)). W świetle przywołanych powyżej przepisów k.c. Izba uznaje za usprawiedliwione postępowanie odwołującego, który otrzymując decyzję w dniu 22 sierpnia 2025r. zamawiającego o odrzuceniu jego oferty, miał prawo skutecznie posłużyć się Aneksem Nr 1 gwarancji wadialnej bankowej. Izba pozytywnie ocenia kierunek działania zamawiających wynikający z orzecznictwa Izby, przywołanego przez odwołującego, wskazującego na obowiązek zamawiającego wyjaśniania podobnych jak w przedmiotowej sytuacji okoliczności przedstawienia gwarancji wadialnej, znajdując oparcie w art. 128 ust.1 i ust.4 ustawy Pzp, stwierdzając, że na zachowaniu takim zamawiającego nie stoi na przeszkodzie regulacja art.128 ust.6, ponieważ instytucja wadium znajduje umocowanie w art. 97 i 98 ustawy Pzp a art. 128 reguluje nie tylko podmiotowe środki dowodowe, ale również inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu i nie znajduje podstaw do wyłączenia z nich gwarancji wadialnych. Za takim stanowiskiem przemawia okoliczność, że odwołujący nie dopuścił do przerwy w zabezpieczeniu wadialnym w całym okresie związania ofertą (zawierając Aneks Nr 1 w dniu 04 września 2025r.) to jest od 11 sierpnia 2025r. do dnia 09 września 2025r. i czynność odrzucenia oferty odwołującego nastąpiła w czasie zabezpieczenia oferty wadium to jest w dniu 22 sierpnia 2025r. (pierwotne zabezpieczenie trwało od 08 sierpnia 2025r. do 06 września 2025r.). Zgoła zupełnie inaczej należało by ocenić pozycję prawną oferty odwołującego, gdyby czynność zamawiającego odrzucenia oferty miała by miejsce poza okresem zabezpieczenia oferty wadium, czyli w przedmiotowej sprawie po 06 września 2025 roku. W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji wyroku, stwierdzając naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp (art.226 ust.1 pkt 14 w związku z art. 97 ust.5 ustawy Pzp), które miały istotny wpływ na wynik postępowania to jest spowodowały odrzucenie oferty odwołującego, co przemawia za uwzględnieniem odwołania w myśl art.554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp (zarzuty 1,2,5). Pozostałe naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazane w zarzutach odwołania (zarzuty 3,4,) są konsekwencją naruszenia powyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1), w myśl rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2024 r. poz. 1320), zasądzając od zamawiającego kwotę 13.617,00 zł. (sł.: trzynaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych zero groszy) na rzecz odwołującego, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania (10.000,00zł.) i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego według złożonej faktury vat (3.600,00zł) i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (17,00zł.). Przewodniczący……………………………………… …

…Sygn. akt:KIO 2680/24 KIO 2682/24 WYROK Warszawa, dnia 23 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Andrzej Niwicki Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2024 r. dwóch odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2024 r. przez wykonawców: A. Wrocławska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. we Wrocławiu, Lubelska Fundacja Rozwoju w Lublinie,Staropolska Izba Przemysłowo-Handlowa w Kielcach,Podlaska Fundacja Rozwoju Regionalnego w Białymstoku, Rzeszowska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. Rzeszowie,Agencja Rozwoju Pomorza S.A. w Gdańsku, Toruńska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. w Toruniu B. Wrocławska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. we Wrocławiu, Lubelska Fundacja Rozwoju w Lublinie,Staropolska Izba Przemysłowo-Handlowa w Kielcach,Podlaska Fundacja Rozwoju Regionalnego w Białymstoku, Rzeszowska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. Rzeszowie,Agencja Rozwoju Pomorza S.A. w Gdańsku, Toruńska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 2680/24, oraz KIO 2682/24: Idipsum sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie orzeka: 1.oddala odwołania; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem dwóch wpisów od odwołań po 7 500 złotych każdy. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt:KIO 2680/24 KIO 2682/24 Uzasadnienie Sygn. akt KIO 2680/24 Zamawiający:Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości w Warszawie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: zamówienie wykonawcze Nr 2 do umowy ramowej Nr 89/BZP/DK/2023z dnia 07.12.2023 r. na Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 20142020, Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014–2020 - w ramach części II zamówienia Kontrole projektów realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014-2020. nr ref. postępowania p/143/DK/2023), ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26 czerwca 2023 r. numer publikacji ogłoszenia: 380691-2023 numer wydania Dz.U./S S120/2023). Odwołujący:Podmioty występujące wspólnie wskazane w sentencji wyroku, działające przez pełnomocnika – lidera, którym jest Wrocławska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. we Wrocławiu (dane partnerów konsorcjum zawarte zostały też w załączniku 1 do odwołania.) Odwołujący (dalej: odwołujący w liczbie pojedynczej lub mnogiej) wnieśli odwołanie wobec wyboru oferty najkorzystniejszej spółki Idipsum sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie , zaniechania wezwania przez Zamawiającego spółki Idipsum sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich istotnych części składowych dla zamówienia wykonawczego nr 2 realizowanego w ramach umowy ramowej oznaczonej powyżej. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy pzp: 1.art. 224 ust. 2 przez zaniechanie wezwania spółki Idipsum sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez tego wykonawcę i ich istotnych części składowych, pomimo że cena całkowita oferty złożonej przez spółkę Idipsum sp. z o. o. w ramach postępowania wykonawczego nr 2 jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (w części obejmującej ilość kontroli do przeprowadzenia w ramach postępowania wykonawczego nr 2, tj. 50 kontroli), ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania w zakresie części 2; z ostrożności zarzucił naruszenie 2.art. 224 ust. 1 przez zaniechanie wezwania spółki Idipsum sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez tego wykonawcę i ich istotnych części składowych, pomimo że wydają się one rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; 3.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 przez wybór oferty spółki Idipsum sp. z o. o. w ramach zamówienia wykonawczego nr 2 pomimo, że jej wybór został dokonany przedwcześnie, bez dokonania wezwania do złożenia wyjaśnień,; 4.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawcy, polegające na uznaniu oferty spółki Idipsum sp. z o.o. za niebudzącą wątpliwości w zakresie ceny co doprowadziło do zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę i jej istotnych części składowych, zaś samo złożenie oferty w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; Podnosząc ww. zarzuty wniósł uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu; -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz -powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach postępowania wykonawczego nr 2 oraz wezwania wykonawcy tj. spółki Idipsum sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez tego wykonawcę i ich istotnych części składowych. Uzasadnienie faktyczne i prawne zarzutów odwołania . Zamawiający przeprowadził postępowanie pn. „Zawarcie umowy ramowej na Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach POIR 2014-2020 oraz POPW 2014–2020”, nr ref. postępowania: p/143/DK/2023. Postępowanie prowadzone było w celu zawarcia umowy ramowej zgodnie z art. 311 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, w trybie przetargu nieograniczonego. Część 2 obejmowała przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach POPW 20142020. W dniu 13.11.2023 r. Zamawiający opublikował Informację o wyniku postępowania (BZP.SZU.260.9.2023.AZA). Zamawiający poinformował, że w postępowaniu pn. „Zawarcie umowy ramowej na Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach POIR 2014-2020 oraz POPW 2014–2020”, nr ref. postępowania: p/143/DK/2023, jako najkorzystniejsze wybrano oferty złożone przez: dla części 1 POIR dla części 2 POPW 1. Idipsum Sp. z o.o. we Wrocławiu 2. Podmioty występujące wspólnie (obecny Odwołujący) Na każdą z części została zawarta odrębna umowa ramowa z osobno z Odwołującym i ze spółką Idipsum sp. z o. o. Zgodnie z art. 32 ust. 2 pzp wartością umowy ramowej jest łączna wartość zamówień, których zamawiający zamierza udzielić w okresie obowiązywania umowy ramowej. Odwołanie odnosi się do zamówienia wykonawczego nr 2 zawartego w ramach umowy ramowej nr 89/BZP/DK/2023 z dnia 07.12.2023 r. dla Części 2. Wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia dla części 2 ustalona została przez Zamawiającego na łączną kwotę 8.464.053,12 zł brutto (umowa ramowa z 07.12.2023 r.). Zgodnie z OPZ stanowiącym załącznik do umowy ramowej dotyczącej części 2 zamówienia -Kontrole projektów realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014-2020; przedmiot zamówienia obejmuje przygotowanie i przeprowadzenie maksymalnie 650 kontroli projektów, w tym: - 350 kontroli – kontrole w trakcie realizacji projektu, po złożeniu wniosku o płatność końcową lub po zakończeniu realizacji projektu, - 300 kontroli – kontrole trwałości. Dokonując szacowania łącznej wartości zamówienia Zamawiający uwzględnił art. 32 ust. 2 p.z.p. ilość kontroli, którą na dzień wszczęcia postępowania zamierzał zlecić w ramach umów wykonawczych. Celem zawarcia umowy ramowej jest ustalenie warunków dotyczących zamówień, jakie mogą zostać udzielone danym okresie. Na etapie udzielania zamówień wykonawczych dochodzi do doprecyzowania ilości zleconych kontroli. Szacunkowa łączna wartość zamówienia zostaje zatem podzielona na poszczególne zamówienia wykonawcze (a wartość danego zamówienia wykonawczego zależy od ilości kontroli objętych danym zamówieniem wykonawczym). Szacowana wartość zamówienia w części uwzgledniającej ilość zleconych kontroli w ramach postępowania wykonawczego, będzie odnosiła się do umowy wykonawczej. Co oznacza, że z kwoty przeznaczonej na realizację całego zamówienia dla części 2 ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, na realizację zamówienia wykonawczego nr 2 przypadła kwota brutto 651.081,00 zł informacją o kwocie, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia z 30.06.2023 r. umowa ramowa. Zgodnie z SW Z Zamawiający miał udzielać zamówień wykonawczych na podstawie umowy wykonawczej, zgodnie z art. 314 ust. 1 pkt 3 uPzp. Przebieg udzielenia zamówienia w ramach umowy wykonawczej nr 2 był następujący: 08.07.2024 r. Zamawiający zaprosił wskazanych wykonawców do złożenia oferty w postępowaniu wykonawczym nr 2 prowadzonym w ramach umowy ramowej. Opis wykonania zamówienia wykonawczego został przedstawiony w (OPZ POPW) zał 1 do umowy ramowej. Zamawiający wskazał, że będzie kierować się kryterium cena (100%). W postępowaniu wykonawczym nr 2 prowadzonym w ramach umowy ramowej ofertę złożyła Odwołująca oraz Spółka Idipsum Jako najkorzystniejsza wybrana została oferta spółki Idipsum sp. z o. o. z ceną brutto 300.735,00 zł. Wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia (a więc wartość zamówienia wykonawczego nr 2) ma znaczenie na etapie decyzji o wezwaniu wykonawców do wyjaśnienia cen ofert i kwestii czy takie wezwanie ma charakter obowiązkowy, czy też zależy od zaistnienia wątpliwości po stronie zamawiającego. Wskazuje na to art. 224 ust. 2 pkt. 1 p.z.p. W ramach postępowania wykonawczego nr 2 Zamawiający nie wezwał spółki Idipsum do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, pomimo że cena całkowita oferty złożonej przez spółkę niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania przez Zamawiającego (w części dotyczącej zamówienia wykonawczego nr 2). Zgodnie z Umową ramową Nr 89/BZP/DK/2023 łączna wartość zamówienia wynosiła 8.464.053,12 zł brutto (przy szacowanej liczbie 650 kontroli projektów Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014–2020), co oznacza, że na realizację zamówienia wykonawczego nr 2 przypadła kwota 651.081,00 zł. Cena całkowita brutto oferty złożonej Idipsum sp. z o. o. wyniosła natomiast 300.735,00 zł. Czyli cena oferty złożonej przez spółkę Idipsum sp. z o. o. jest o 50% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek vat, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zamawiający powinien zatem zwrócić się do spółki udzielenie wyjaśnień, czego pomimo, zwrócenia uwagi przez Odwołującego dnia 25.07.2024 r, nie uczynił. Z ostrożności Odwołujący podnosi, że przepis art. 224 p.z.p. odnosi się nie tylko do progu 30%, ale wymaga od zamawiającego pogłębionej analizy, czy nie występują inne wątpliwości co do ceny oferty danego wykonawcy. Odwołujący podnosi, że już sam zakres czynności niezbędnych do wykonania w ramach umowy wykonawczej nr 2 oraz warunki, jakie powinien zapewnić Wykonawca przystępując do przeprowadzenia kontroli w zestawieniu z ceną zaoferowaną przez spółkę Idipsum sp. z o.o. w ramach postępowania wykonawczego nr 2 (kwota brutto 300.735,00 zł na 50 kontroli, czyli na 1 kontrolę 6.014,70 zł) powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami. W OPZ i SWZ ustalono warunki realizacji zamówienia wykonawczego w tym miejsca, czasu, wymogów co do personelu, sposobu pracy (dotyczy każdego zamówienia wykonawczego). tycznym). Przez pojedynczą usługę kontroli Zamawiający rozumie całokształt działań realizowanych przez Wykonawcę w związku z przeprowadzaną przez niego kontrolą projektu – począwszy od zaproponowania składu zespołu kontrolującego, a skończywszy na doręczeniu Zamawiającemu kompletnej i prawidłowo sporządzonej dokumentacji pokontrolnej. 1. Wynagrodzenie członków zespołu kontrolującego – 2 500,00 x 2 osoby= 5 000,00 zł Zespół kontrolujący zgodnie z OPZ składa się z minimum 2 osób. Idipsum zatrudnia osoby na podstawie umowy zlecenia lub kontrakt B2B (źródło: https://idipsum.pl/kariera/audytor-kontroler-projektow-ue). Obecne stawki rynkowe za zatrudnienie na umowę zlecenie osoby spełniającej warunki określone w przetargu kształtują się na poziomie 2200,002800,00 za przeprowadzenie 1 kontroli. Uzasadnieniem wysokości wskazanych stawek za przeprowadzenie kontroli są zarówno wymagane wykształcenie, doświadczenie i kwalifikacje jak i proces oraz zakres kontroli wskazany w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ). Opisany w OPZ proces kontroli jest jednakowy dla wszystkich rodzajów kontroli: w trakcie realizacji projektu, po złożeniu wniosku o płatność końcową, po zakończeniu realizacji projektu oraz kontroli trwałości. Powyższe kwoty są kwotami ryczałtowymi, obejmującymi wszystkie koszty konieczne do zrealizowania zakresu i czynności w ramach kontroli zgodnego z OPZ. Wśród najważniejszych kosztów należy wymienić: koszty dojazdu, noclegu, koszty wyżywienia, usługi pocztowe/kurierskie, koszty internetu, koszty telefonu, koszty materiałów biurowych. W przypadku umów o pracę dodatkowym kosztem będą koszty dojazdu, noclegu wyżywienia, koszty wysyłek pocztowych. Dowód: przykładowe faktury na koszty przesyłek kurierskich wysyłanych w związku z realizowaną kontrolą, przykładowa umowa zlecenie z członkiem zespołu kontrolującego wraz z fakturą, przykładowe faktury za noclegi Zgodnie z OPZ Koordynator to osoba spełniająca następujące wymagania: wykształcenia; doświadczenia szczegółowo opisane. Nie jest wiadome czy Idipsum zatrudnia Koordynatora zespołów kontrolujących na umowę zlecenie czy na umowę o pracę, lecz należy zauważyć, że w umowie ramowej Idipsum zadeklarowało wskaźnik zatrudnienia na umowę o pracę osób skierowanych do realizacji zamówienia na poziomie 34%. Wskazano na stawki wynagrodzenia brutto w audycie na podstawie danych uzyskanych w ramach procesów rekrutacyjnych przeprowadzonych przez Hays Poland w 2023 roku. Z danych wynika, że minimalne wynagrodzenie brutto osoby zatrudnionej na umowę o pracę na stanowisku kierowniczym kształtuje się na poziomie 14 000 zł. Koszty wynagrodzenia eksperta - zgodnie z OPZ Zamawiający wymaga, aby przez cały okres realizacji zamówienia Wykonawca dysponował minimum 3 ekspertami z niżej wymienionych obszarów: informatyki; budownictwa; wyceny maszyn i urządzeń oraz oceny ich parametrów i funkcjonalności. Udział w kontroli eksperta /ekspertów (oględziny + koszt sporządzenia opinii) to koszt min. 4 tys zł za 1 kontrolę. Dodatkowo koszty dojazdu i zakwaterowania. Wszystkie powyższe koszty zgodnie z OPZ ponosi Wykonawca. Wskazano na przykładowe koszty w miejscach kontroli. Pozostałe koszty związane z realizacją zamówienia - Idispum jako przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą ponosi również inne koszty związane z realizacją zamówienia, niezależnie od realizowanych kontroli. W związku z powyższym kalkulując cenę w ofercie Wykonawca powinien uwzględnić koszty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej (stałe koszty np. koszty najmu lokalu, eksploatacyjne), ale również koszty prowadzenia działalności, które mogą wystąpić w związku z realizacją zamówienia np. koszty związane z obsługą kadrowo-płacową oraz finansowoksięgową związane z zatrudnieniem dodatkowych osób czy koszty usług pocztowych/kurierskich. Wykonawca – Idispum nie uwzględnił w swojej ofercie kosztów w pozostałych zakresach. Oznacza to, że już sama wartość minimalnych kosztów związanych z wynagrodzeniem personelu przewyższa wartość całej wyceny oferty. Niezrozumiałym jest fakt braku przeprowadzenia przez Zamawiającego szczegółowej weryfikacji oferty, która jednoznacznie wskazuje na rażące zaniżenie ceny. Odwołujący wskazuje, że w podobnych postępowaniach wykonawczych prowadzonych przez PARP (np. umowa 30 i 33), w których przedmiotem zamówienia było przeprowadzenie kontroli w podobnym zakresie, jak w ramach postępowania wykonawczego nr 2 do umowy ramowej nr 89/BZP/DK/2023 z 07.12.2023 r. średnia cen oferowanych przez spółkę Idipsum sp. z o. o. wyniosła 9 581,69 zł brutto. Z powyższych względów odwołanie jest uzasadnione. Załączono − dokumenty wskazane w treści odwołania, w tym: a) Lista Partnerów, b) Wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu wykonawczym nr 2; d) SW Z do zamówienia pn. „Zawarcie umowy ramowej na Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach POIR 2014-2020 oraz POPW 2014-2020, nr ref. postępowania p/143/DK/2023 wraz ze zmianą, e) Informacja o wyniku postępowania BZP.SZU.260.9.2023.AZA z 13.11.2023 r. f) Umowa ramowa nr 89/BZP/DK/2023 z 07.12.2023 r. g) Informacja o kwocie jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, h) OPZ do zamówienia pn. „Zawarcie umowy ramowej na Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach POIR 20142020 oraz POPW 2014-2020, część druga – kontrole w zakresie POPW 2014-2020; i) Zaproszenie do złożenia oferty do postępowania wykonawczego nr 2 wraz ze wzorem umowy wykonawczej; j) Informacja o wyborze z 23.07.2024 r. BZP.SKU.260.8.2.2024.AZA; k) Pismo do Zamawiającego z 25.07.2024 r. l) Przykładowe faktury na koszty przesyłek kurierskich, m) Przykładowe faktury na koszty noclegów n) Przykładowa umowa zlecenie z ekspertem wraz z fakturą; Sygn. akt KIO 2682/24 Zamawiający: Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: zamówienie wykonawcze Nr 3 do umowy ramowej Nr 89/BZP/DK/2023 z dnia 07.12.2023 r. na Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 20142020, Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014–2020 - w ramach części II zamówienia Kontrole projektów realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014-2020 Odwołujący:Podmioty występujące wspólnie - tożsame do występujących w sprawie KIO 268/24, jak wkyżej, z pełnomocnikiem – liderem, którym jest Wrocławska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. Wrocław wnieślidnia 29 lipca 2024 r. odwołanie w zakresie postępowania wykonawczego nr 3 prowadzonego w ramach umowy ramowej Nr 89/BZP/DK/2023z dnia 07.12.2023 r. na Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020, Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014–2020 - w ramach części II zamówienia Kontrole projektów realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014-2020 (nr ref. postępowania p/143/DK/2023), ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w DzUUE z 26 czerwca 2023 r. nr publikacji ogłoszenia: 380691-2023 numer wydania Dz.U./S S120/2023) Odwołanie dotyczy wyboru oferty najkorzystniejszej spółki Idipsum sp. z o.o., zaniechania wezwania przez Zamawiającego spółki Idipsum sp. z o. o. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich istotnych części składowych dla zamówienia wykonawczego nr 3 realizowanego w ramach ww umowy ramowej. Odwołujący zarzuca naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp : 1.art. 224 ust. 2 przez zaniechanie wezwania spółki Idipsum sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez tego wykonawcę i ich istotnych części składowych, pomimo że cena całkowita oferty złożonej przez w ramach postępowania wykonawczego nr 3 jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia (w części obejmującej ilość kontroli do przeprowadzenia w ramach postępowania wykonawczego nr 3, tj. 70 kontroli), ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania w zakresie części 2; z ostrożności zarzuca naruszenie 2.art. 224 ust. 1 przez zaniechanie wezwania spółki Idipsum sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych, pomimo że wydają się one rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; 3.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 przez wybór oferty spółki jw. w ramach zamówienia wykonawczego nr 3 pomimo, że jej wybór został dokonany przedwcześnie, bez dokonania wezwania do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę i jej istotnych części składowych; 4.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawcy, polegające na uznaniu oferty spółki Idipsum za niebudzącą wątpliwości w zakresie ceny co doprowadziło do zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę i jej istotnych części składowych, zaś samo złożenie oferty w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; Podnosząc ww. zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz - powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach postępowania wykonawczego nr 3 oraz wezwania wykonawcy tj. spółki Idipsum sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez tego wykonawcę i ich istotnych części składowych. W dniu 13.11.2023 r. Zamawiający opublikował Informację o wyniku postępowania (BZP.SZU.260.9.2023.AZA). Zamawiający poinformował, że w postępowaniu pn. „Zawarcie umowy ramowej na Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach POIR 2014-2020 oraz POPW 2014–2020”, nr ref. postępowania: p/143/DK/2023, jako najkorzystniejsze wybrano oferty złożone przez: dla części 1 POIR dla części 2 POPW 1. Idipsum Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu 2. Podmioty występujące wspólnie 9obecny Odwołujący)/ Na każdą z części została zawarta odrębna umowa ramowa z osobno z Odwołującym i ze spółką Idipsum sp. z o o. Zgodnie z art. 32 ust. 2 p.z.p. wartością umowy ramowej jest łączna wartość zamówień, których zamawiający zamierza udzielić w okresie obowiązywania umowy ramowej. Odwołanie odnosi się do zamówienia wykonawczego nr 3 zawartego w ramach umowy ramowej. Wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia dla części 2 ustalona została przez Zamawiającego na łączną kwotę 8.464.053,12 zł brutto (umowa ramowa). Zgodnie z OPZ stanowiącym załącznik do umowy ramowej dotyczącej części 3 zamówienia -Kontrole projektów realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014-2020; przedmiot zamówienia obejmuje przygotowanie i przeprowadzenie maksymalnie 650 kontroli projektów, w tym: - 350 kontroli – kontrole w trakcie realizacji projektu, po złożeniu wniosku o płatność końcową lub po zakończeniu realizacji projektu, - 300 kontroli – kontrole trwałości. Dokonując szacowania łącznej wartości zamówienia Zamawiający uwzględnił zatem zgodnie z art. 32 ust. 2 p.z.p. ilość kontroli, którą na dzień wszczęcia postępowania zamierzał zlecić w ramach umów wykonawczych. Celem zawarcia umowy ramowej jest ustalenie warunków dotyczących zamówień, jakie mogą zostać udzielone danym okresie, w szczególności cen, i jeżeli zachodzi taka potrzeba także przewidywanych ilości. Co oznacza, że na etapie udzielania zamówień wykonawczych dochodzi do doprecyzowania przez Zamawiającego ilości zleconych kontroli według potrzeb Zamawiającego. Szacunkowa łączna wartość zamówienia zostaje zatem podzielona na poszczególne zamówienia wykonawcze (a wartość danego zamówienia wykonawczego zależy od ilości kontroli objętych danym zamówieniem wykonawczym). Ponieważ umowa wykonawcza zawierana jest w wyniku zawarcia umowy ramowej i stanowi jej wykonanie, również szacowana wartość zamówienia w części uwzgledniającej ilość zleconych kontroli w ramach postępowania wykonawczego, będzie odnosiła się do umowy wykonawczej. Z kwoty przeznaczonej na realizację całego zamówienia dla części 2 ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, na realizację zamówienia wykonawczego nr 3 przypadła kwota brutto 911.513,40 zł. Dowód: Informacja o kwocie, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia z 30.06.2023 r. umowa ramowa Nr 89/BZP/DK/2023 Opis Przedmiotu Zamówienia Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 20142020 oraz Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014–2020 Zgodnie z SW Z Zamawiający miał udzielać zamówień wykonawczych na podstawie umowy wykonawczej, zgodnie z art. 314 ust. 1 pkt 3 uPzp. Przebieg udzielenia zmówienia w ramach umowy wykonawczej nr 3 był następujący: pismem z dnia 08.07.2024 r. Zamawiający zaprosił wyżej wskazanych wykonawców do złożenia oferty w postępowaniu wykonawczym nr 3 prowadzonym w ramach umowy ramowej na Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach POPW (maksymalnie 70 kontroli). Opis wykonania zamówienia wykonawczego został przedstawiony w Opisie przedmiotu zamówienia (OPZ POPW) stanowiącym zał nr 1 do umowy ramowej. W celu wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający wskazał, że będzie kierować się kryterium cena (100%). W postępowaniu wykonawczym nr 3 prowadzonym w ramach umowy ramowej ofertę złożyła Odwołująca oraz Spółka Idipsum sp. z o.o. Jako najkorzystniejsza wybrana 23.07.2024 r została oferta spółki Idipsum sp. z o. o. z ceną brutto 489.909,00 zł. Wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia (a więc wartość zamówienia wykonawczego nr 3) ma znaczenie na etapie decyzji o wezwaniu wykonawców do wyjaśnienia cen ofert i kwestii czy takie wezwanie ma charakter obowiązkowy, czy też zależy od zaistnienia wątpliwości po stronie zamawiającego. Wynika to z art. 224 pzp. W ramach postępowania wykonawczego nr 3 Zamawiający nie wezwał spółki Idipsum sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez tego wykonawcę i ich istotnych części składowych, pomimo że cena całkowita oferty złożonej przez spółkę Idipsum sp. z o. o. w ramach postępowania wykonawczego nr 3 jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o vat ustalonej przed wszczęciem postępowania przez Zamawiającego (w części dotyczącej zamówienia wykonawczego nr 3). Zgodnie z Umową ramową łączna wartość zamówienia wynosiła 8.464.053,12 zł brutto (przy szacowanej liczbie 650 kontroli projektów Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014–2020), co oznacza, że na realizację zamówienia wykonawczego nr 3 przypadła kwota brutto 911.513,40 zł. Cena całkowita oferty Idipsum sp. z o. o. wyniosła natomiast 489.909,00 zł. C zyli cena jest o ponad 30% niższa od wartości zamówienia, ustalonej przed wszczęciem postępowania przez Zamawiającego (w części przypadającej na zamówienie wykonawcze nr 3). W związku z zaistnieniem okoliczności wymienionych w art. 224 ust. 2 pkt 1 p.z.p. zamawiający powinien zatem zwrócić się do spółki Idipsum sp. z o. o. o udzielenie wyjaśnień Czego pomimo, zwrócenia uwagi przez Odwołującego, nie uczynił. Z ostrożności Odwołujący podnosi, że przepis art. 224 p.z.p. odnosi się nie tylko do progu 30%, ale wymaga od zamawiającego pogłębionej analizy, czy nie występują inne wątpliwości co do ceny oferty danego wykonawcy. Przepis art. 224 ust. 1 ustawy p.z.p. przewiduje obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, a tym samym zaniechanie tego obowiązku - gdy okoliczności sprawy wskazują o istnieniu uzasadnionych podstaw do zastosowania art. 224 ust. 1 - może być podnoszone w ramach środków ochrony prawnej. Odwołujący podnosi, że już sam zakres czynności niezbędnych do wykonania w ramach umowy wykonawczej nr 3 oraz warunki, jakie powinien zapewnić Wykonawca przystępując do przeprowadzenia kontroli w zestawieniu z ceną zaoferowaną przez spółkę Idipsum sp. z o. o. w ramach postępowania wykonawczego nr 3 (kwota brutto 489.909,00 zł na 70 kontroli, czyli na 1 kontrolę 6.998,70 zł) powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji zamówienia. A zatem Zamawiający powinien zażądać od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wyjaśnianie ceny oferty lub ceny elementów oferty nie jest czynnością dokonywaną ze względów czysto formalnych, ale ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę. Przedmiotem zamówienia wykonawczego nr 3 było przeprowadzenie przez Wykonawcę maksymalnie 70 kontroli. Opis wykonania zamówienia wykonawczego został przedstawiony w Opisie przedmiotu zamówienia (OPZ POPW) stanowiącym załącznik nr 1 do umowy ramowej. W OPZ i SW Z ustalono następujące warunki realizacji zamówienia wykonawczego (dotyczy każdego zamówienia wykonawczego): Co do zasady kontrola jest przeprowadzana w miejscu realizacji projektu oraz w miejscu przechowywania dokumentacji projektowej. W zależności od specyfiki projektu może to być jedna lub kilka lokalizacji na terenie całego kraju. Przeciętny czas trwania czynności kontrolnych w miejscu realizacji projektu / miejscu przechowywania dokumentacji to 2 - 3 dni robocze, jednakże ostateczny czas trwania kontroli uzależniony jest od specyfiki projektu i charakteru kontroli. Wskazano na zakres czynności do wykonania w ramach kontroli, zgodnie z opz. Obecne stawki rynkowe za zatrudnienie na umowę zlecenie osoby spełniającej warunki określone w przetargu kształtują się na poziomie 2200,00-2800,00 za przeprowadzenie 1 kontroli. Uzasadnieniem wysokości wskazanych stawek za przeprowadzenie kontroli są zarówno wymagane wykształcenie, doświadczenie i kwalifikacje jak i proces oraz zakres kontroli wskazany w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ). Opisany w OPZ proces kontroli jest jednakowy dla wszystkich rodzajów kontroli: w trakcie realizacji projektu, po złożeniu wniosku o płatność końcową, po zakończeniu realizacji projektu oraz kontroli trwałości. Należy zauważyć, że powyższe kwoty są kwotami ryczałtowymi, obejmującymi wszystkie koszty konieczne do zrealizowania zakresu i czynności w ramach kontroli zgodnego z OPZ. Wśród najważniejszych kosztów należy wymienić: koszty dojazdu, noclegu, koszty wyżywienia, usługi pocztowe/kurierskie, koszty internetu, koszty telefonu, koszty materiałów biurowych. W przypadku umów o pracę dodatkowym kosztem będą koszty dojazdu, noclegu wyżywienia, koszty wysyłek pocztowych. Dowód: przykładowe faktury na koszty przesyłek kurierskich wysyłanych w związku z realizowaną kontrolą , przykładowe faktury za noclegi, przykładowa umowa zlecenie z członkiem zespołu kontrolującego wraz z fakturą; Wskazano na koszty wynagrodzenia i wymogi w odniesieniu do koordynatora zespołów kontrolujących – zgodnie z zapisami. Biorąc pod uwagę stawki wynagrodzenia brutto w audycie na podstawie danych uzyskanych w ramach procesów rekrutacyjnych przeprowadzonych przez Hays Poland w 2023 roku miesięczne wynagrodzenie brutto na danym stanowisku, dla osób zatrudnionych na pełen etat przedstawia się następująco: Wynagrodzenia w audycie. Prognozy na 2024 rok MINIMALNE ŚREDNIE MAKSYMALNE Konsultant w dziale audytu 8 500 zł 10 000 zł 11 500 zł Starszy konsultant 13 000 zł 14 000 zł 15 000 zł Lider zespołu w dziale audytu 14 000 zł 16 000 zł 18 000 zł Starszy audytor wewnętrzny 14 000 zł 18 000 zł 21 000 zł Kierownik audytu wewnętrznego 19 000 zł 21 000 zł 25 000 zł Manager w zewnętrznego 18 000 zł 20 000 zł 24 000 zł dziale audytu Źródło: Hays Poland Raport Płacowy 2024. Z danych wynika, że minimalne wynagrodzenie brutto osoby zatrudnionej na umowę o pracę na stanowisku kierowniczym kształtuje się na poziomie 14 000 zł. Wynagrodzenie jest uzależnione od struktury działu finansowego, stażu pracy pracownika, zakresu odpowiedzialności a także tego, czy stanowisko łączy się z funkcją zarządzania zespołem. Wskazano na koszty wymaganych ekspertów. Argumentację przedstawiono tożsamą do sprawy KIO 2680/24. Załączniki: − dokumenty wskazane w treści odwołania, w tym: a) Lista Partnerów Konsorcjum, b) informacja na temat wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu wykonawczym nr 3; - SW Z do zamówienia pn. „Zawarcie umowy ramowej na Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach POIR 2014-2020 oraz POPW 2014-2020, nr ref. postępowania p/143/DK/2023 wraz ze zmianą, e) Informacja o wyniku postępowania BZP.SZU.260.9.2023.AZA z 13.11.2023 r. f) Umowa ramowa nr 89/BZP/DK/2023 z 07.12.2023 r. g) Informacja o kwocie jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, h) OPZ do zamówienia pn. „Zawarcie umowy ramowej na Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach POIR 2014-2020 oraz POPW 2014-2020, część druga – kontrole w zakresie POPW 20142020; i) Zaproszenie do złożenia oferty do postępowania wykonawczego nr 3 wraz ze wzorem umowy wykonawczej; j) Informacja o wyborze z 23.07.2024 r. BZP.SKU.260.8.2.2024.AZA; k) Pismo do Zamawiającego z 25.07.2024 r. l) Przykładowe faktury na koszty przesyłek kurierskich, m) Przykładowe faktury za noclegi n) Przykładowa umowa zlecenie z ekspertem wraz z fakturą; Zamawiający: Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczościw odpowiedzi na obydwa odwołania tj. w sprawie sygn. akt. KIO 2860/24 oraz KIO 2862/24 wniósł o oddalenie odwołań. W uzasadnieniu wskazał, co następuje. Zamawiający zawarł z wykonawcami: Odwołującym oraz Idipsum sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, umowy ramowe, których przedmiotem było ustalenie warunków udzielania i realizacji zamówień na świadczenie przez wykonawcę usług w zakresie przygotowania i przeprowadzenia kontroli w miejscu realizacji projektu/miejscu przechowywania dokumentacji (w tym także w każdym miejscu bezpośrednio związanym z realizacją projektu) projektów realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014–2020 (dalej: „POPW”) oraz sporządzenia i przekazania do Zamawiającego pełnej dokumentacji związanej z przeprowadzonymi kontrolami (dalej: umowa ramowa). Działając w oparciu o zawarte umowy ramowe Zamawiający sukcesywnie, w zależności od potrzeb, zleca realizację zamówień wykonawczych na przygotowanie i przeprowadzenie kontroli (zwane dalej „zamówienie wykonawcze”). Postępowania na realizację zamówień wykonawczych Zamawiający prowadzi przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pośrednictwem elektronicznej Platformy zakupowej dostępnej pod adresem strony internetowej: https://parp.eb2b.com.pl. Zaproszenia do złożenia ofert za realizację zamówienia wykonawczego nr 2 oraz zamówienia wykonawczego nr 3 POPW zostały przekazane wykonawcom w dniu 8 lipca br. Na wstępie Zamawiający podkreśla, iż od 2019 roku zleca podmiotom zewnętrznym zamówienia na usługi przygotowania i przeprowadzenia kontroli na podstawie umów ramowych oraz udziela na ich podstawie zamówień wykonawczych. Doświadczenie w realizacji tego typu umów każdorazowo pomagało i pomaga Zamawiającemu między innymi w analizie cen zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców za realizację pojedynczej kontroli. Odwołujący w każdym z tych postępowań składał oferty, finalnie dochodziło do zawierania z WARR umów ramowych, a następnie Zamawiający udzielał temu podmiotowi zamówień wykonawczych. Łącznie, do dnia dzisiejszego Zamawiający udzielił Odwołującemu 6 zamówień wykonawczych , których przedmiotem było przygotowanie i przeprowadzenie kontroli. Zamawiający podkreśla, iż prowadząc postępowania na udzielenie zamówień wykonawczych zawsze zobligowany jest do dokonania czynności oceny ofert złożonych w prowadzonym przez siebie postępowaniu. Z tego względu czynności podejmowane przez Zamawiającego w trakcie udzielania zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 POPW, czyli czynności prowadzone w ramach postępowań kwestionowanych dwoma odwołaniami, obejmowały także weryfikację istnienia podstaw do odrzucenia ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Z tego względu naruszenia, o których mowa w zarzutach zawartych w odwołaniu, obejmujące rzekome naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1 czy też naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy PZP, nie wystąpiły. Nie wystąpiły także inne rzekome naruszenia ustawy PZP, Zamawiający nie naruszył art. 239 oraz pozostałych, przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy PZP. Zamawiający podnosi, iż jeżeli w prowadzonym postępowaniu na udzielenie zamówienia wykonawczego nr 2 lub nr 3 POPW zaistniałaby którakolwiek z przesłanek, o których mowa w art. 224 ustawy PZP, obligujących Zamawiającego do zastosowania wobec wykonawcy procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, to wówczas wzywał, by wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień. Dla przykładu można wskazać, że na etapie postępowania wykonawczego nr 3 POIR prowadzonego w ramach postępowania nr p/12/DK/2022 Zamawiający wystąpił do jednego z oferentów o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny za poszczególne rodzaje kontroli, a po ich analizie odrzucił ofertę z powodu rażąco niskiej ceny. W przypadku wszystkich ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawczego nr 2 POPW oraz w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawczego nr 3 POPW żadna z przesłanek wymienionych w art. 224 ust. 2 pkt 1 lub w art. 224 ust. 1 ustawy PZP nie zaistniała. Dlatego Zamawiający nie wzywał żadnego z wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Szacowana wartość zamówienia, która zdaniem Odwołującego powinna stanowić dla Zamawiającego punkt odniesienia w badaniu czy dana oferta zawiera rażąco niską cenę, ustalona została przez Zamawiającego w marcu 2023 roku przed wszczęciem postępowania na zawarcie umowy ramowej. Ustalona wówczas szacowana wartość zamówienia służyła Zamawiającemu do ustalenia właściwej procedury wyboru wykonawców umowy ramowej oraz określeniu wartości umowy ramowej, czyli łącznej wartości zamówień, których Zamawiający zamierzał udzielić w 36 miesięcznym okresie obowiązywania umowy ramowej. W postępowaniu na zawarcie umowy ramowej Zamawiający nie wymagał, by wykonawcy podawali ceny za przygotowanie i przeprowadzenie kontroli. Zarzuty znajdujące się w obu odwołaniach skonstruowane zostały w oparciu o nieaktualne dane z szacowania wartości zamówienia. Wbrew temu co twierdzi Odwołujący, szacowana na marzec ubiegłego roku wartość zamówienia nie mogła być przez Zamawiającego brana pod uwagę z racji tego, że szacunki datowane na marzec 2023 roku są na chwilę obecną nieaktualne. Aby to rynek na bieżąco kształtował ceny świadczenia usług objętych poszczególnymi zamówieniami wykonawczymi, Zamawiający dopiero na etapie procedowania zawierania poszczególnych umów wykonawczych zastosował kryterium ceny 100%. W postępowaniu na zawarcie umowy ramowej Zamawiający zastosował wyłącznie kryteria pozacenowe. Wynikało to ze specyfiki zamówienia objętego umową ramową, ponieważ Zamawiający zdawał sobie sprawę, iż wykonawcom trudno będzie przedstawić oferty cenowe na etapie prowadzenia procedury wyboru wykonawców umowy ramowej, które to ceny potem wykonawcy mieliby utrzymywać na poziomie określonym w umowie ramowej przez cały okres jej obowiązywania. Dlatego wartość zamówienia szacowana przed wszczęciem postępowania na zawarcie umowy ramowej, dokonana przez Zamawiającego kilkanaście miesięcy przed wszczęciem postępowania na udzielenie zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 POPW, nie mogła znaleźć przełożenia na stan faktyczny jaki zaistniał w postępowaniach skarżonych odwołaniem. Ustawa PZP zawiera w sobie regulacje (art. 28-36) dotyczące szacowania wartości przedmiotu zamówienia, nie wskazuje jednak, jaką w praktyce przyjąć metodę szacowania. Zgodnie z brzmieniem art. 28 ustawy PZP podstawą ustalenia wartości szacunkowej jest całkowite wynagrodzenie szacunkowe wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. Należyta staranność przejawia się przede wszystkim w uwzględnieniu w wartości szacunkowej wszystkich warunków, jakie towarzyszą aktualnie, w momencie szacowania, danemu rynkowi. Ustawa PZP nie definiuje pojęcia „należytej staranności”, o której mowa w przywołanym przepisie, dlatego w celu ustalenia znaczenia tego pojęcia, na podstawie art. 8 ustawy PZP, należy odwołać się do art. 355 § 2 ustawy Kodeks cywilny. W kontekście tego przepisu uznać należy, że przy ustalaniu wartości zamówienia należy dochować staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju, przy uwzględnieniu charakteru prowadzonej działalności. Jest to ogólna reguła dotycząca szacowania wartości zamówienia, która dotyczy wszystkich zamówień udzielanych na gruncie ustawy PZP. Dalej ustawa PZP w art. 36 stanowi, iż ustalenia wartości zamówienia dokonuje się nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi, oraz nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, z tym że w przypadku zamówień udzielanych w częściach powyższe terminy odnoszą się do wszczęcia pierwszego z postępowań. Choćby już właśnie z tego względu szacowane wartości zamówienia, do których odnosi się Odwołujący, czyli do szacunkowej wartości zamówienia ustalonego przez Zamawiającego do postępowania na zawarcie umowy ramowej, nie zachowały aktualności jeśli chodzi o szacunkową wartość zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 POPW (o czym była mowa powyżej, a co Odwołujący całkowicie pomija). Dlatego Zamawiający, aby wypełnić zasadę określoną w przywołanym wyżej przepisie każdorazowo, przed udzieleniem zamówienia wykonawczego, w tym także zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 POPW, dokonywał aktualizacji szacowania wartości takiego zamówienia wykonawczego. Dowód: 1)aktualizacja szacowania dla zamówienia wykonawczego nr 2 - Załącznik nr 6 do odpowiedzi, 2)aktualizacja szacowania dla zamówienia wykonawczego nr 3 - Załącznik nr 7 do odpowiedzi. Szacowaną wartość zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 POPW Zamawiający określił w oparciu o metodę polegającą na analizie cen zaoferowanych przez wykonawców zewnętrznych za realizację tego samego rodzaju usług, czyli usług polegających na przygotowaniu i przeprowadzeniu kontroli na rzecz PARP za okres 12 miesięcy poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 POPW. Taki sposób szacowania wartości zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 POPW wynikał z zastosowania metody wymienionej w obowiązującym aktualnie u Zamawiającego Regulaminie udzielania zamówień publicznych w Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, zgodnie z którym Zamawiający dokonuje szacowania wartości zamówienia w oparciu m.in. o tę metodę. Dowód: - Regulamin udzielania zamówień publicznych z PARP (§ 6 ust. 2) – załącznik nr 8 do niniejszej odpowiedzi. Reasumując, szacowane wartości zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 POPW dokonane przez Zamawiającego w czerwcu 2024 r., czyli niecały miesiąc przed przekazaniem do wykonawców zaproszenia do złożenia ofert, stanowiły punkt odniesienia do oceny czy ceny podane przez poszczególnych wykonawców są rażąco niskie czy też nie. Dlatego gdyby ceny ofert złożonych przez wykonawców, w tym także Idipsum sp. z o.o., w postępowaniach na zamówienie wykonawcze nr 2 czy zamówienie wykonawcze nr 3 POPW odbiegały od zaktualizowanych szacowanych wartości danego zamówienia wykonawczego ustalonych przez Zamawiającego przed wszczęciem tych postępowań w takim zakresie, iż nakazywałby one Zamawiającemu wszcząć procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny opisaną czy to w art. 224 ust. 2 pkt 1 czy 224 ust. 1, wówczas Zamawiający skierowały by do wykonawcy czy wykonawców stosowne wezwania, w zależności która z podstaw do wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny by w przypadku konkretnej oferty wystąpiła. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP: W czerwcu 2024 r. Zamawiający oszacował wartość zamówienia wykonawczego nr 2 POPW na kwotę 8120 zł brutto za pojedynczą kontrolę. W czerwcu 2024 r. Zamawiający oszacował wartość zamówienia wykonawczego nr 3 POPW na kwotę 9180 zł brutto za pojedynczą kontrolę. Oferta Idipsum sp. z o.o. za realizację zamówienia wykonawczego nr 2 POPW zawierała cenę na poziomie za 6014,07 zł brutto za pojedynczą kontrolę. 70% x 8129 zł (szacunkowa wartość zamówienia + VAT) = 5684 zł. Cena oferty nie jest niższa od 30% szacowanej wartości zamówienia + VAT. Oferta Idipsum sp. z o.o. za realizację zamówienia wykonawczego nr 3 POPW zawierała cenę na poziomie za 6998,07 zł brutto za pojedynczą kontrolę. 70% x 9180 zł (szacunkowa wartość zamówienia + VAT) = 6426 zł. Cena oferty nie jest niższa od 30% szacowanej wartości zamówienia + VAT. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż stosownie do art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy PZP, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Wchodząc w polemikę ze stanowiskiem Odwołującego jakoby cena, którą zaoferowała Idipsum sp. z o.o. za realizację zamówienia wykonawczego nr 2 POPW była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia ustalonego zgodnie z dyspozycją wyżej cytowanego przepisu, to z wyliczenia wynika, iż kwota 6014,07 zł brutto za pojedynczą kontrolę nie jest niższa od ustawowych 30% ustalonych zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP. Zatem brak było podstaw do kierowania wobec Idipsum sp. z o.o. wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w oparciu o dyspozycję zawartą w wymienionym wyżej przepisie. Identyczny zarzut w stosunku do zaoferowanej przez Idipsum sp. z o.o., jakoby cena za realizację zamówienia wykonawczego nr 3 POPW była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia ustalonego zgodnie z dyspozycją wyżej cytowanego przepisu, nie potwierdza się, ponieważ z wyliczenia z wynika, iż kwota 6998,07 zł brutto za pojedynczą kontrolę nie jest niższa od ustawowych 30% ustalonych zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP. Dlatego Zamawiający zaprzecza stanowisku Odwołującego, jakoby w przypadku oferty Idipsum sp. z o.o. na zamówienie wykonawcze nr 2 i zamówienie wykonawcze nr 3 POPW Zamawiający zobowiązany był do skorzystania z instytucji wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP nie wystąpiły. Zamawiający raz jeszcze podkreśla, że nie odstąpił od oceny ofert złożonych przez Idipsum sp. z o.o. ani też przez WARR w postępowaniu na zamówienie wykonawcze nr 2 i nr 3 POPW – każdorazowo badał czy oferta złożona przez Wykonawcę, którego oferta objęta jest zarzutami odwołania, zawierała rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia wykonawczego. W przypadku obu zamówień wykonawczych weryfikacja przesłanek do badania rażąco niskiej ceny następowała w oparciu o ceny szacowane przez Zamawiającego w czerwcu 2024 r., czyli w miesiącu poprzedzającym wszczęcie obu postępowań. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy PZP. Zamawiający nie podziela stanowiska WARR, iż oferta Idipsum sp. z o.o. zawierała rażąco niską cenę, która to zobowiązywała Zamawiającego do uruchomienia obligatoryjnej procedury jej wyjaśnienia na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP. Odwołanie w tym zakresie nie powinno zostać uwzględnione. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przepisy ustawy PZP nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w tym zakresie orzecznictwo Sądów Okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. O tym czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, a więc każdorazowo należy ją odnieść do danego opisu przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia. Na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe. W opinii Zamawiającego przy badaniu czy cena wskazana w konkretnej ofercie jest rażąco niska, musi on odnieść swoje wyobrażenie do realiów rynkowych i na ich podstawie ocenić, czy wrażenie rażąco niskiego poziomu ceny lub kosztu jest trafne i zobowiązuje do wyjaśnienia w oparciu o wyżej wymieniony przepis. Zdaniem Zamawiającego okoliczności jakie zaistniały w obu postępowaniach nie wskazują na istnienie uzasadnionych podstaw do wszczęcia procedury wyjaśniającej czy cena lub koszt jest rażąco niska w przypadku obu cen podanych przez Idipsum sp. z o.o. Zamawiający nie powziął żadnych wątpliwości co tego, iż Wykonawca jest zdolny za ceny podane w ofertach na zamówienie wykonawcze nr 2 i nr 3 POPW wykonać umowę należycie. Brak wątpliwości w tym zakresie wiązał się z tym, iż Zamawiający w oparciu o szereg czynników, w tym swoje własne doświadczenie nabyte przy wieloletnim udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w uprzednio prowadzonych postępowaniach na udzielenie takich samych usług miał uzasadnione podstawy do przyjęcia, iż ceny oferowane przez Wykonawcę w pełni odpowiadają cenom rynkowym. W wyroku z dnia 23 maja 2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 209/186, Sąd Okręgowy w Warszawie uznał iż: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. (…), wskazującą na możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej lub ofertę zawierającą cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego gospodarowania”. Z kolei Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 marca 2021 r., sygn. akt: KIO 451/17, orzekła: „Cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej”. Jak zauważył Sąd Okręgowy w Warszawie: „punktem odniesienia kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej, winno być przede wszystkim: 1) ustalona należycie przez zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia; 2) ceny zaoferowane przez innych wykonawców; 3) ceny rynkowe przedmiotu zamówienia”. Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśniła iż: „Ustalenia zamawiającego w tym zakresie mogą opierać się na różnych okolicznościach, które mogą zostać powzięte w trakcie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności dotyczących porównania ceny badanej oferty do: wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o wartość podatku VAT, średnich cen ofert złożonych w danym postępowaniu lub ceny kolejnej oferty złożonej w tym postępowaniu. Żądanie wyjaśnień w celu zbadania, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowi wyłączną kompetencję zamawiającego jako podmiotu, który prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.” Z cytowanych wyżej orzeczeń wynika, iż rażąco niska cena to zatem cena niewiarygodna, nierealna, odbiegająca od cen rynkowych, za jaką należyte zrealizowanie zamówienia publicznego jest niemożliwe. Obowiązek wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny implikuje się w momencie podejrzenia, że cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub w przypadku powzięcia wątpliwości co do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Sama okoliczność złożenia oferty z ceną lub kosztem niższymi aniżeli szacowana wartość zamówienia nie rodzi automatycznie konieczności wszczynania procedury wyjaśniającej. Nie wystarczy bowiem jedynie wykazać, że ceny powinny wydawać się zamawiającemu niższe, lecz muszą być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Dlatego Zamawiający w przedmiotowych postępowaniach dokonał wstępnej oceny, czy w jego opinii złożone w postępowaniach oferty mogłyby być uznane za rażąco niskie, przy czym nie chodziło tu o wnikliwą analizę zamawiającego, opartą na badaniu poszczególnych elementów oferty. Do uruchomienia procedury opisanej w art. 224 ust. 1 ustawy PZP Zamawiającemu wystarczyłoby jedynie powzięcie wątpliwości co do takiego stanu rzeczy. Dopiero, gdy Zamawiający nabyłby takich podejrzeń, byłby zobowiązany wezwać wykonawcę/wykonawców do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający w niniejszej sprawie na podstawie prawidłowo przeprowadzonej analizy swojego doświadczenia nie widział potrzeby wezwania na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP. Konkludując, Zamawiający każdorazowo przed wszczęciem postępowania wykonawczego dokonuje aktualizacji szacunkowych cen za usługi kontrolne, tak aby wypełnić zasady udzielania zamówień publicznych ustalone w ustawie Prawo zamówień publicznych. W trakcie realizacji umów wykonawczych od 2019 roku nie zaistniała sytuacja, aby którykolwiek z wykonawców zwracał się do Zamawiającego o zmianę ceny (podwyższenie ceny za pojedynczą kontrolę), co oznacza, iż wykonawcy nie realizowali usług przygotowania i przeprowadzenia kontroli poniżej kosztów. Niewątpliwie zaistniała globalna sytuacja: pandemia COVID-19, wojna w Ukrainie, rosnąca inflacja zasadniczo wypłynęły na rynek zamówień publicznych, w tym także na koszt realizacji umów. Dlatego wykonawcy realizujący umowy na kontrole dawaliby Zamawiającemu sygnały o potrzebach związanych z koniecznością podwyższenia wynagrodzenia za realizowane kontrole (np. składając wnioski o podwyższenie wynagrodzenia). Sytuacje wskazane powyżej w sposób bardzo różny wpłynęły na rynek zamówień publicznych. Z jednej strony niektórzy wykonawcy wielokrotnie zwracali się do Zamawiającego z wnioskami o podwyższenie wynagrodzenia powołując się na wzrost kosztów realizacji zamówień, ale też jednocześnie Zamawiający zaobserwował, iż w prowadzonych przez niego postępowaniach znacznie zwiększyła się liczba składnych ofert, w których to wykonawcy podawali bardzo konkurencyjne ceny. Zamawiający, mając na względzie przywołane wyżej okoliczności tak skonstruował kryteria oceny ofert zarówno w postępowaniu na umowy ramowe jak i postępowaniu na zamówienia wykonawcze, by ceny ofert odpowiadały najbardziej aktualnym cenom rynkowym. Na marginesie zauważyć należy, że ceny podane w ofercie Odwołującego zarówno na zamówienie wykonawcze nr 2 i nr 3 POPW, idąc tokiem rozumowania Odwołującego, także dawałyby podstawy do wszczęcia wobec jego oferty procedury badania czy cena oferty nie jest rażąco niska (chodzi tu o cenę ustalaną w oparciu o nieaktualne szacowanie). Jak już była o tym mowa, Odwołującemu znane są doskonale działania podejmowane przez Zamawiającego towarzyszące udzielaniu zarówno umów ramowych jak i zamówień wykonawczych, ponieważ każdorazowo składał oferty w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej i zawierane były z nim te umowy, w konsekwencji czego Zamawiający wielokrotnie udzielał mu zamówień wykonawczych. W odniesieniu do rzekomego naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 76 ustawy PZP przez przedwczesny wybór oferty Idipsum sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców, pomimo iż nie była to oferta najkorzystniejsza w postępowaniu, ponieważ wybór został dokonany bez uprzedniego wezwania tego wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, Zamawiający wnosi o jego nieuwzględnienie. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż nastąpiło naruszenie tych przepisów. Są to zarzuty gołosłowne, oparte na błędnie ustalonym przez Odwołującego stanie faktycznym. Dlatego zarzuty oparte na błędach w ustaleniach faktycznych nie mogą zostać uwzględnione. Podobnie należy ocenić rzekomy zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP. Odwołanie w tym zakresie także powinno zostać oddalone. Odwołanie oparte zostało wyłącznie na zaprezentowaniu przez Odwołującego własnych, subiektywnych wyliczeniach ceny za realizację przedmiotu umowy, które nie mogą być rozstrzygające dla oceny wyliczeń cen ofert za realizację zamówienia wykonawczego nr 2 oraz nr 3 złożonych przez Idipsum sp. z o.o. Każdy wykonawca ma prawo do przyjęcia własnych założeń kalkulacyjnych co do przyjętych kosztów realizacji zamówienia. Skoro, o czym była już wyżej mowa, oferowane przez Idipsum sp. z o.o. ceny za realizację zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 nie są cenami oderwanymi od całkowicie od realiów rynkowych Zamawiający nie miał podstaw by uznać je za rażąco niskie. Ponadto Zamawiający wyjaśnia, iż każdorazowo do zamówień wykonawczych stosuje przepisy regulujące postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne. W zaproszeniu Zamawiający wskazuje termin związania ofertą do 90 dni (art. 220 ustawy PZP), przepisy te dają też możliwość wniesienia środków ochrony prawnej Wykonawcom w terminie określonym w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy PZP. Załączniki: Aktualizacja szacowania wartości zamówienia wykonawczego nr 2, Aktualizacja szacowania wartości zamówienia wykonawczego nr 3, Regulamin udzielania zamówień publicznych w PARP. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca IDIPSUM Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wniósł o oddalenie odwołania jako bezprzedmiotowego. Krajowa Izba Odwoławczaustaliła stan faktyczny sprawy na podstawie na podstawie zgromadzonej dokumentacji, na którą składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówień, przedłożona przez zamawiającego, stanowiska stron przedstawione na piśmie wraz ze złożonymi dowodami, a także stanowiska przestawione do protokołu postępowania odwoławczego prowadzonego w formie elektronicznej oraz pisemnej. Izba zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie odwołania nie zawierają braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od nich wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołania nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że wszyscy Odwołujący są uprawnieni do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiadają interes w uzyskaniu zamówienia i mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Spełnione są zatem, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Skład orzekający rozstrzygając odwołania, mając na uwadze, że zarzuty w obydwu odwołaniach odnoszą się do oceny oferty złożonej przez wybranego przez zamawiającego wykonawcę, a poza samym wyborem, w szczególności braku przeprowadzenia w stosunku do wybranego wykonawcy postępowania wyjaśniającego w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy pzp, dokonał rozstrzygnięcia łącznego w odniesieniu do postępowania na zamówienie wykonawcze nr 2 oraz zamówienie wykonawcze nr 3 do umowy ramowej na przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Polska Wschodnia realizowanego w ramach umowy ramowej Nr 89/BZP/DK/2023 z dnia 7 grudnia 2023 r.. W rozpatrywanych odwołaniach zarzucono zamawiającemu naruszenie: 1)Art. 224 ust. 2 ustawy publicznych przez zaniechanie wezwania spółki Idipsum sp. z o o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez tego wykonawcę i ich istotnych części składowych, pomimo że cena całkowita oferty złożonej przez spółkę Idipsum sp. z o. o. w ramach postępowania wykonawczego nr 2 oraz 3 POPW jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług w części obejmującej ilość kontroIi do przeprowadzenia w ramach postępowania wykonawczego nr 2 oraz 3 POPW, ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania w zakresie części 2; 2)Art. 224 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania spółki Idipsum Sp. z o o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez tego wykonawcę i ich istotnych części składowych, pomimo że wydają się one rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; 3)art. 239 ust. 1 ustawy w zw. z art. 76 ustawy przez wybór oferty spółki Idipsum sp. z o. o. w ramach zamówienia wykonawczego nr 2 i 3 POPW, pomimo że jej wybór został dokonany przedwcześnie, bez dokonania wezwania do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę i jej istotnych części składowych; 4)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawcy, polegające na uznaniu oferty spółki Idipsum sp. z o.o. za niebudzącą wątpIiwości w zakresie ceny, co doprowadziło do zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę i jej istotnych części składowych, zaś samo złożenie oferty w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Stawiając powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: uwzględnienie odwołań i unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach postępowania wykonawczego nr 2 oraz 3 POPW oraz wezwanie wykonawcy, tj. spółki Idipsum sp. z o.o., do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez tego wykonawcę i ich istotnych części składowych. Niesporne są okoliczności zawarcia umowy ramowej, w ramach której zamawiający przeprowadził postępowanie wykonawcze nr 2 oraz nr 3. Analiza czynności zamawiającego podejmowanych przez niego w trakcie udzielania zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 POPW, czyli czynności prowadzone w ramach postępowań kwestionowanych odwołaniami, prowadzi do wniosku, że zamawiający nie uchybił ustawowym obowiązkom, w szczególności nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy pzp. Naruszenia, o których mowa w zarzutach zawartych w odwołaniach, dotyczące zaniechania zastosowania wobec wykonawcy art. 224 ust. 2 pkt 1 oraz art. 224 ust. 1 ustawy PZP, nie wystąpiły. Nie wystąpiły także inne naruszenia ustawy, w szczególności art. 239 oraz pozostałych, przywołanych w odwołaniach. Skład orzekający uznaje za właściwą i opartą na przepisach ustawy ocenę zamawiającego iż w przypadku ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawczego nr 2 POPW oraz w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawczego nr 3 POPW żadna z przesłanek wymienionych w art. 224 ust. 2 pkt 1 lub w art. 224 ust. 1 ustawy PZP nie zaistniała. Dlatego zasadnie zamawiający nie wzywał żadnego z wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Szacowana wartość zamówienia, która zdaniem Odwołującego powinna stanowić dla Zamawiającego punkt odniesienia w badaniu czy dana oferta zawiera rażąco niską cenę, ustalona została przez zamawiającego w marcu 2023 roku przed wszczęciem postępowania na zawarcie umowy ramowej służyła do ustalenia właściwej procedury wyboru wykonawców umowy ramowej oraz określeniu wartości umowy ramowej, czyli łącznej wartości zamówień, których Zamawiający zamierzał udzielić w 36 miesięcznym okresie obowiązywania umowy ramowej. W postępowaniu na zawarcie umowy ramowej Zamawiający nie wymagał, by wykonawcy podawali ceny za przygotowanie i przeprowadzenie kontroli. Zarzuty znajdujące się w obu odwołaniach skonstruowane zostały w oparciu o nieaktualne dane z szacowania wartości zamówienia. Wbrew temu co twierdzi Odwołujący, szacowana na marzec 2023 roku wartość zamówienia nie mogła być przez Zamawiającego brana pod uwagę jako nieaktualna. Zamawiający na etapie procedowania zawierania poszczególnych umów wykonawczych zastosował kryterium ceny 100%, a wartość zamówienia szacowana przed wszczęciem postępowania na zawarcie umowy ramowej, dokonana przez Zamawiającego kilkanaście miesięcy przed wszczęciem postępowania na udzielenie zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 POPW, nie mogła znaleźć przełożenia na stan faktyczny jaki zaistniał w postępowaniach skarżonych odwołaniem. Ustawa PZP w art. 36 stanowi, iż ustalenia wartości zamówienia dokonuje się nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi, oraz nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, z tym że w przypadku zamówień udzielanych w częściach powyższe terminy odnoszą się do wszczęcia pierwszego z postępowań. Z tego zatem względu szacowane wartości zamówienia, do których odnosi się Odwołujący, czyli do szacunkowej wartości zamówienia ustalonego przez Zamawiającego do postępowania na zawarcie umowy ramowej, nie zachowały aktualności jeśli chodzi o szacunkową wartość zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 POPW. Zamawiający słusznie wypełniając zasadę określoną w przywołanym wyżej przepisie, przed udzieleniem zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 POPW, dokonywał aktualizacji szacowania wartości takiego zamówienia wykonawczego, a na tę okoliczność przedstawił stosowne dowody. O czynności tej nie informował odrębnie wykonawców wobec braku takiego obowiązku, ci zaś o taką informację się nie zwracali. Pytanie wykonawcy o przyczyny zaniechania zastosowania wobec przystępującego procedury z art. 224 pzp dotyczy odrębnej okoliczności. Zatem szacowane wartości zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 POPW dokonane przez Zamawiającego w czerwcu 2024 r., czyli niecały miesiąc przed przekazaniem do wykonawców zaproszenia do złożenia ofert, stanowiły punkt odniesienia do oceny czy ceny podane przez poszczególnych wykonawców są rażąco niskie czy nie. W tak ustalonych okolicznościach należy stwierdzić, że w przypadku oferty przystępującego Idipsum sp. z o.o. na zamówienie wykonawcze nr 2 i zamówienie wykonawcze nr 3 POPW Zamawiający nie był zobowiązany skorzystania z instytucji wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP wobec braku zaistnienia przesłanek z tego przepisu ustawy. Można przy tym zauważyć, że odwołujący także w odwołaniu wskazał na specyfikę umowy ramowej stosownie do art. 7 pkt 26 pzp zauważając, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak i w postępowaniu odwoławczym istotna jest wartość zamówienia, a nie całej umowy ramowej. Uwagi te uzasadniały ustalenie wysokości wpisu od odwołania na podstawie wartości zamówienia wykonawczego, a argumentacja ta w konsekwencji prowadzi do wniosku o słuszności działań zamawiającego w zakresie ustalania wartości zamówień wykonawczych nr 2 i nr 3. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). W związku z częściowym uwzględnieniem każdego z trzech odwołań, Izba stosunkowo rozdzieliła koszty pomiędzy Odwołującego i Zamawiającego. Przewodniczący: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 1267/25, KIO 1268/25, KIO 1269/25, KIO 1270/25, KIO 1271/25, KIO 1272/25, KIO 1273/25, KIO 1275/25, KIO 1276/25, KIO 1345/25, KIO 1351/25 WYROK z dnia 30 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Członkowie: Joanna Stankiewicz-Baraniak Bartosz Stankiewicz Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2025 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach 2 i 7 kwietnia 2025 roku przez wykonawcę ONDE Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu (Odwołujący) w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego – Województwo Kujawsko – Pomorskie, w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Bydgoszczy przy udziale Przystępujących zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego: 1)wykonawcy REDON NAKŁO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nakle nad Notecią (KIO 1267/25, KIO 1269/25); 2)wykonawcy R.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.S. P.H.U. z siedzibą w Nakle nad Notecią (KIO 1268/25); 3)wykonawcy Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Spółka komandytowa z siedzibą w Rogowie(KIO 1273/25, KIO 1351/25); 4)wykonawcy MARBRUK M. Kwiatkowski Spółka komandytowa z siedzibą w Charzykowach (KIO 1345/25); 5)wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Drogowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mogilnie (KIO 1351/25) orzeka: 1.oddala wszystkie odwołania; 2.kosztami postępowań obciąża Odwołującego - ONDE Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu, w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowań kwotę 120 000 zł 00 gr (słownie: s​ tu dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisów od odwołań, kwotę 39 600 zł 00 gr (słownie: trzydziestu dziewięciu tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika ​ sprawach oraz kwotę 1 149 zł 47 gr (słownie: jednego tysiąca stu czterdziestu dziewięciu złotych czterdziestu siedmiu w groszy) tytułem kosztów dojazdu i noclegu Odwołującego, kwotę 39 600 zł 00 gr (słownie: trzydziestu dziewięciu tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika ​ sprawach; w 2.2.zasądza od Odwołującego - ONDE Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu na rzecz Zamawiającego – Województwa Kujawsko – Pomorskiego, w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 39 600 zł 00 gr (słownie: trzydziestu dziewięciu tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w sprawach. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… Członkowie: ……………………………………. …………………………………….. KIO 1267/25, KIO 1268/25, KIO 1269/25, KIO 1270/25, KIO 1271/25, KIO 1272/25, KIO 1273/25, KIO 1275/25, KIO 1276/25, KIO 1345/25, KIO 1351/25 UZASADNIENIE Zamawiający - Województwo Kujawsko – Pomorskie, w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Bydgoszczy prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetargi nieograniczone, z możliwością prowadzenia negocjacji, o których mowa w art. 275 pkt 2) ustawy na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pt.: 1)„Odnowa nawierzchni DW Nr 240 na odc. Błądzim – Błądzim od km 45+399 do km 45 + 819 dł. 0,420 km” (KIO 1267/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00091434 w dniu 06 lutego 2025 r. 2)„Odnowa nawierzchni DW 243 na odc. Więzowno - Koronowo od km 23+750 do km 26+340, dł. 2,590 km” (KIO 1268/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00078321/01 w dniu 30 stycznia 2025 r. 3)„Odnowa nawierzchni DW Nr 252 na odc. Dziennice-Pławinek od km 6+010 do km 8+300, dł. 2,290 km” (KIO 1269/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00089845/01 w dniu 05 lutego 2025 r. 4)„Odnowa nawierzchni DW Nr 258 na odc. Dzikowo - Osiek n. Wisłą od km 4+820 do km 6+820 dł. 2,000 km” (KIO 1270/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00098864 w dniu 11 lutego 2025 r. 5)„Odnowa nawierzchni DW Nr 560 na odc. Dylewo - Zakrocz od km 27+800 do km 28+312, dł. 0,512 km” (KIO 1271/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00099027/01 w dniu 11 lutego 2025 r. 6)„Odnowa nawierzchni DW Nr 569 na odc. Małszyce - Łążynek od km 13+955 do km 16+970 dł. 3,015 km” (KIO 1272/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00091461/01 w dniu 6 lutego 2025 r. 7)„Odnowa nawierzchni DW Nr 649 na odc. Pluskowęsy - Kiełbasin od km 4+320 do km 6+358 dł. 2,038 km” (KIO 1273/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 00098306/01 w dniu 11 lutego 2025 r. 8)„Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. (...) od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 km oraz Odcinek II – Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. (...) od km 5+700 do km 7+680 dł. 1,980 km” (KIO 1275/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 2025/BZP 00128971/01 w dniu 04 marca 2025 r. 9)„Modernizacja dróg wojewódzkich w zakresie wyeliminowania miejsc niebezpiecznych - rozbudowę skrzyżowania dróg wojewódzkich nr 558 i 562 w m. Dyblin w formie ronda wraz z oświetleniem” (KIO 1276/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 2025/BZP 00112369/01 w dniu 20 lutego 2025 r. 10)„Odnowa nawierzchni DW Nr 189 na odc. Sypniewo – Zakrzewska Osada od km 39+500 do km 43+500 dł. 4,000 km” (KIO 1345/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się ​ BZP pod nr 2025/BZP 00134374/01 w dniu 6 lutego 2025 r. w 11)„Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich ​ Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części” (KIO 1351/25). Ogłoszenie o zamówieniu ogłoszono w DDUE pod w nr OJ S 253/2024 800476-2024 z dnia 31/12/2024 r. Dnia 2 oraz 7 kwietnia 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołania złożył wykonawca ONDE Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu, dalej jako „Odwołujący”. Odwołania złożono na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegające na: odrzuceniu oferty Odwołującego i wykluczeniu go z postępowania. Zamawiający poinformował o dokonaniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego ​ dniu 28 marca 2025 r. Termin na złożenie odwołania został zatem zachowany. Odwołujący uiścił wpisy od odwołań w w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Kopie odwołań zostały prawidłowo przekazane Zamawiającemu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp oraz w zw. ​ z art. 128 ust. 4 i 125 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania wobec nie ziszczenia się przesłanek wykluczenia przewidzianych art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp i złożył w tym zakresie wraz ofertą prawdziwe oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z postępowania, zaś okoliczność braku ziszczenia się przesłanek wykluczenia przewidzianych art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp była Zamawiającemu znana, albowiem w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, tj. postępowaniu dotyczącym zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części” w dniu 31.01.2025 r. złożył Oświadczenie Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz ​ z opisem procedury samooczyszczenia, a nadto w tym postępowaniu na wezwanie Zamawiającego Odwołujący ponownie wyjaśnił brak wystąpienia wobec niego przesłanek wykluczenia z postępowania określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp, a zatem są to okoliczności znane Zamawiającemu (mimo treści złożonego przez Odwołującego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) jeszcze przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie, zaś Odwołujący skutecznie wykazał przed Zamawiającym, iż nie wystąpił przypadek nienależytego wykonania przez Odwołującego zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w sprawie zamówień publicznych, tj. a) „Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Kujawskiej na odcinku od ronda Kujawskiego do ronda Bernardyńskiego w Bydgoszczy wraz z rozbudową układu drogowego” – Zamawiający Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji w Bydgoszczy; b) „Remonty cząstkowe jezdni oraz chodników na terenie Miasta Torunia cz. 1, 2, 4.” – umowa nr 125/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r., c) umowa nr 126/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. oraz d) umowa nr 127/EU/23 z dnia 16.11.2023 r. – Zamawiający Miejski Zarząd Dróg w Toruniu; e) „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon w Toruniu w latach 2022-2023” – Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy; f) „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez Generalna Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w latach 2024-2025 – Rejon w Toruniu” – Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział ​ Bydgoszczy, w a nadto w konsekwencji (mimo treści złożonego w tym postępowaniu przez Odwołującego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu jakichkolwiek informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, co mogłoby mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, albowiem o karach umownych dotyczących wymienionych zamówień i umów o ich wykonanie oraz nieoczywistego i spornego charakteru tych roszczeń zamawiających Odwołujący poinformował Zamawiającego już uprzednio w toku prowadzonego przez Zamawiającego postępowania; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp oraz w zw. ​ z art. 110 ust. 2 i ust. 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Odwołujący wykazał przed Zamawiającym, iż podjął – z ostrożności, mimo braku wystąpienia w innych postępowaniach o udzielenie zamówień jakichkolwiek przesłanek wykluczenia z postępowania przewidywanych w art. 109 ust. 1 Pzp – środki zaradcze w ramach samooczyszczenia, wystarczające do wykazania jego rzetelności, czego Odwołujący dokonał w ramach wyjaśnień złożonych Zamawiającemu w dniu 06 marca 2025 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie, a nadto wcześniej w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, tj. postępowaniu dotyczącym zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części” (znak: O1.N4.361.16.2024), składając Oświadczenie Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia, a nadto w postępowaniu, a zatem są to okoliczności znane Zamawiającemu jeszcze przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie; 3)art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem Odwołujący składając ofertę, w tym oświadczając, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, nie dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, skoro oświadczenie to jest prawdziwe, w tym w zakresie braku ziszczenia się wobec Odwołującego przesłanek wykluczenia przewidzianych art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp, co Odwołujący wykazał Zamawiającemu zarówno w tym postępowaniu ​ w ramach wyjaśnień złożonych w dniu 06 marca 2025 r., jak i we wcześniej prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, tj. postępowaniu dotyczącym zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku ​ z podziałem na 10 części” (znak: O1.N4.361.16.2024), w którym w dniu 31.01.2025 r. Odwołujący złożył Oświadczenie Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia, nie podając przy tym nieprawdziwych informacji, ani nie zatajając przed Zamawiającym jakichkolwiek informacji lub okoliczności dotyczących realizacji wcześniejszych wymienionych umów w sprawie zamówień publicznych, w tym informacji ​ i okoliczności dotyczących kar umownych nałożonych na Odwołującego; 4)art. 226 ust. 1 pkt 12) Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że niezłożenie przez Odwołującego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą oznacza odmowę jego złożenia i skutkuje koniecznością odrzucenia oferty (KIO 1267/25). Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w tym jego wykluczenia; 3.nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, ​ z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego z jednoczesnym nakazaniem mu zaniechania uznawania braku odpowiedzi na wezwanie do przedłużenia okresu związania ofertą jako równoznacznego z odmową i przywrócenie Odwołującemu możliwości zawarcia umowy, jeśli wyrazi on taką wolę. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest wykonawcą zdolnym do jego wykonania, który ubiega się o jego udzielenie. Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniach i nie podlega wykluczeniu, a zatem ma interes w uzyskaniu zamówień, gdyż nieuprawnione wykluczenie go z postępowania i odrzucenie jego oferty pozbawia go prawa do uzyskania zamówień. Na wypadek uprawomocnienia się kwestionowanych czynności Zamawiającego, naruszenie prawa związane z tymi czynnościami narażą Odwołującego na szkodę. W przypadku uwzględnienia odwołań oferta Odwołującego stanowić będzie bowiem jedną z trzech ofert niepodlegających odrzuceniu, jak zaś przewiduje SWZ postępowania w rozdziale II ust. 1 i 2, postępowanie prowadzone jest ​ trybie podstawowym, z możliwością prowadzenia negocjacji, zaś „W przypadku prowadzenia negocjacji – w Zamawiający ogranicza liczbę Wykonawców zapraszanych do negocjacji ofert – Zamawiający zastrzega sobie prawo do zaproszenia do negocjacji maksymalnie trzech Wykonawców (art. 288 ust.1), których oferty przedstawiają najkorzystniejszy bilans punktowy według rankingu oceny ofert, obliczony na podstawie kryterium oceny ofert, określonego w rozdziale XI SW Z”. Nadto Odwołujący nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu z jakiejkolwiek przyczyny, a także spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie zachodzą w stosunku do niego i jego oferty jakiekolwiek inne podstawy odrzucenia oferty wskazane w art. 226 ust. 1 Pzp i w takim przypadku zamówienie – w wyniku przeprowadzonych negocjacji, do których Odwołujący zostałby zaproszony, gdyby jego oferta nie zostałaby bezpodstawnie odrzucona – może zostać udzielone Odwołującemu. Oferta Odwołującego miałaby szansę zostać najwyżej ocenioną. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp oraz w zw. z art. 128 ust. 4 i 125 ust. 1 Pzp Wobec Odwołującego nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania przewidziane w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp, które Zamawiający ustanowił w rozdziale VII ust. 2 SWZ. Odwołujący szczegółowo wyjaśnił to Zamawiającemu w piśmie (Wyjaśnienia ONDE S.A. w zakresie sposobu wypełnienia Oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 stanowiącego Załącznik nr 1a do SW Z o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego), wobec czego odrzucenie oferty Odwołującego jest nieuzasadnione. Odnośnie kar umownych naliczonych Wykonawcy w związku z realizacją umów nr 125/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r., nr 126/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. oraz nr 127/EU/23 z​ dnia 16.11.2023 r., zawartych z Zamawiającym – Gminą Miasta Toruń działającą przez Miejski Zarząd Dróg w Toruniu, Wykonawca podniósł, że wyłącznie działając z daleko posuniętej ostrożności, zdecydował się na zaznaczenie opcji "PODLEGA WYKLUCZENIU" ​ punkcie Oświadczenia JEDZ – ze względu, iż Zamawiający dążył do obciążenia ONDE karą umowną w związku z w realizacją umowy dotyczącej wykonywania zamówienia publicznego zgodnie z umowami nr 125/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r, nr 126/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. oraz nr 127/EU/23 z dnia 16.11.2023 r. Zamawiający pismem z dnia 5 lipca 2024 r. poinformował ONDE o roszczeniu z tytułu kar umownych w wysokości 301.125,33 zł. Jednocześnie zamawiający nie wskazał na jakiej podstawie i w związku z jakimi okolicznościami w jego ocenie należne są kary umowne, wskazując jedynie, iż kary naliczone są „w związku ze zwłoką w realizacji obowiązków umownych wynikających z zawartych umów”. Tabela z wykazem protokołów konieczności oraz kar umownych nigdy nie została przekazana przez Miejski Zarząd Dróg w Toruniu do ONDE. ONDE stanowczo zaprzeczyła oświadczeniom tego zamawiającego w piśmie z dnia 10.07.2024 r. zamawiający w dniu 30 sierpnia 2024 roku wystosował oświadczenie o​ potrąceniu, w którym wskazał, że wynagrodzenie ONDE ma zostać pomniejszone o kwotę rzekomych kar umownych, które miały zostać naliczone z tytułu rzekomych uchybień ​ wykonaniu robót. Oświadczenie to zostało sporządzone przez zamawiającego w sposób jednostronny. ONDE nie w przyjęła tego potrącenia, uznając je za niezasadne, a przedmiotowe oświadczenie o potrąceniu odesłała zamawiającemu wraz z pismem z dnia 03 września 2024 r. Mimo upływu terminów płatności, nieuznania roszczenia zamawiającego przez ONDE oraz odesłania oświadczenia o potrąceniu, zamawiający nie uregulował całości należnego wynagrodzenia względem ONDE. Zamawiający nie odpowiedział również na pismo ONDE z​ dnia 3 września 2024 r. W związku z powyższym ONDE skierowała do zamawiającego w dniu 8 października 2024 r. oraz w dniu 25 października 2024 roku wezwania do zapłaty. Kolejne wezwanie wystosowane zostało w dniu 13 listopada 2024 r. W związku z brakiem płatności ONDE skierowała pozew o zapłatę – sprawa toczy się przed Sądem Okręgowym ​ Toruniu. W tych okolicznościach sprawy brak jest jednak podstaw do przypisywania Spółce odpowiedzialności i w uchybień wskazywanych w art. 109 ustawy Pzp (w tym m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP). Zamawiający dokonał ustaleń opisanych w piśmie z dnia 28 marca 2025 r., w którym odrzucił ofertę Odwołującego (na str. 5-7 tego pisma) odnośnie kar umownych dotyczących umów wyłącznie w oparciu o jednostronne materiały zamawiającego, które nie odzwierciedlają przebiegu realizacji tych umów, a jedynie odnoszą się do odosobnionej okoliczności nałożenia na Odwołującego kar umownych, nie dysponując innymi dokumentami z przebiegu realizacji umów. Zamawiający, jak sam wskazał, „poddał szczegółowej analizie wysokość kar umownych, którymi Wykonawca został obciążony, na podstawie środków dowodowych uzyskanych od innego Wykonawcy oraz MZD”. Zatem z powyższego wprost wynika, iż Zamawiający nie mógł ocenić, czy doszło do nienależytego wykonania umów zawartych z​ Gminą Miasta Toruń działającą przez Miejski Zarząd Dróg w Toruniu. Jak wskazuje się zaś w orzecznictwie,„Samo naliczenie kar umownych nie może automatycznie oznaczać, że do nienależytego wykonania umowy rzeczywiście doszło. Zamawiający może zastosować sankcję wykluczenia wykonawcy z postępowania tylko wtedy, jeżeli jest w stanie ustalić i​ wykazać, że miało miejsce nienależyte wykonanie zamówienia i że nastąpiło to w warunkach opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.” (wyrok KIO z dnia 17 lutego 2025 r., KIO 251/25). Zamawiający wykluczył zatem Odwołującego pochopnie uznając, iż zachodzi przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, mimo iż nie ustalił i nie wykazał, iż doszło do nienależytego wykonania tych umów przez Odwołującego, a jedynie, iż Wykonawca został obciążony karami umownymi. Ten jednostkowy fakt nie jest natomiast ​ żadnej mierze wystarczający, by uznać, iż nałożenie kary umownej jest zasadne i jest wynikiem niewykonania, czy też w nienależytego wykonania zobowiązań umownych przez wykonawcę. To Zamawiający musi zaś udowodnić istnienie tej podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Nadto Zamawiający winien wykazać także, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Okoliczności tych Zamawiający nie wykazał. W szczególność nie świadczą o tym dane zawarte w tabelach obrazujących kary umowne zawartych na stronach 5-6 Informacji o​ odrzuceniu. Z tabel tych wynika wyłącznie, iż według Zamawiającego, na Odwołującego nałożono kary umowne wyszczególnione tabelarycznie. Niezależnie od braku wskazania źródeł ustaleń Zamawiającego, nie wynika z nich bynajmniej, że „Wykonawca dopuszczał się istotnych naruszeń postanowień umownych popadając w zwłokę w realizacji poszczególnych zleceń”. Zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, iż Odwołujący popadł w opóźnienie, czy też zwlokę, bowiem samo obciążenie Wykonawcy karą umowną nie świadczy o tym fakcie, a nadto, że ewentualne opóźnienie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, a więc, że doszło do zwłoki Wykonawcy, a nie np. do opóźnienia, za które nie odpowiada którakolwiek ze stron umowy albo, że za opóźnienie odpowiada sam zamawiający. Znamienne jest, że Zamawiający na stronie 8 Informacji stwierdza: „Analizując przykładowo zlecenie z najdłuższym terminem opóźnienia, należy zauważyć, że MZD ​ Toruniu Protokołem Typowania nr 71/2024/MA z dnia 5.03.2024 r. zlecił wykonanie robót remontowych w terminie 10 w dni, tj. do dnia 15.03.2024 r. Jednakże odbiór robót nastąpił dopiero w dniu 6.06.2024 r., tj. 83 dni po terminie wskazanym w tym zleceniu”. ​Jedyna okoliczność, jaka wynika z protokołów typowania jest zaś taka, iż odbiór robót nastąpił po terminie wykonania zlecenia, co w żadnej mierze nie daje podstaw do dokonania przez Zamawiającego ustaleń w zakresie przyczyn, jakie to spowodowały. Te zaś ustalenia (udowodnienie, że doszło do zwłoki Wykonawcy, nieterminowego wykonania umowy z​ przyczyn leżących po jego stronie) są niezbędne do stwierdzenia zajścia przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ich istnienie wykazać winien zaś Zamawiający. Odwołujący zwraca przy tym uwagę, że „ciężar udowodnienia zasadności wykluczenia wykonawcy spoczywa na zamawiającym, który ma wykazać niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa” (wyrok SO w Gdańsku z dnia 22 września 2015 r., sygn. akt XII Ga 397/15). Tak więc to Zamawiający zobowiązany jest wykazać zaistnienie przesłanek zastosowania przepisów stanowiących podstawę wykluczenia z postępowania” (wyrok KIO z dnia 9 maja 2023 r., KIO 1118/23). Okoliczność ta odnosi się do wszystkich przesłanek wykluczenia z postępowania wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7-10 Pzp. Umowa nr ZDW.N4.363.06.2020 z dnia 05 października 2020 r. zawartej z Zarządem Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy na realizację zadania inwestycyjnego pod nazwą „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 270 Brześć Kujawski – Izbica Kujawska – Koło od km 0+000 do km 29+023 – Budowa obwodnicy m. Lubraniec”. W odniesieniu do tej umowy okoliczności dotyczące obciążenia Odwołującego karą umowną są przy tym w pełni znane, bowiem Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy (​ który działa w imieniu Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie) jest stroną tej umowy. Odwołujący w piśmie zatytułowanym „Wyjaśnienia ONDE S.A. (…)” szczegółowo (przedstawiając obszerną korespondencję stron umowy) wykazał, iż nie jest odpowiedzialny za brak możliwości ukończenia umowy w terminie, a w konsekwencji, iż zamawiający nie był upoważniony do naliczenia kar umownych z tytułu nieterminowego jej wykonania. Sporne pomiędzy stronami kwestie, dotyczące przyczyn opóźnień, wynikają bowiem z nieuznania przez zamawiającego roszczenia Wykonawcy ​ zakresie 17 dni na przeprowadzenie czynności formalno-prawnych, która to okoliczność ściśle związana jest z w zaakceptowanymi przez zamawiającego roszczeniami Wykonawcy i nie może być rozpatrywana w oderwaniu od uznanych przez zamawiającego okoliczności, jako powstałych bez winy Wykonawcy. W związku z powyższym pomiędzy Odwołującym i​ zamawiającym zaistniał spór, który ostatecznie zostanie rozstrzygnięty przez Sąd lub w drodze ugody, ze względu na toczące się pomiędzy Stronami rozmowy ugodowe. W tych okolicznościach brak jest jednak podstaw do przypisywania Odwołującemu odpowiedzialności i uchybień wskazywanych w art. 109 Ustawy PZP (w tym m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP). Niedopuszczalne jest przyjęcie z góry założenia, że skoro na wykonawcę została np. nałożona kara umowna, (zwłaszcza taka, której nałożenie wykonawca zakwestionował), to winien jest on nienależytego wykonania umowy. Samo naliczenie kary umownej nie może być bowiem kwalifikowane automatycznie jako skutek niewykonania lub nienależytego wykonaniem umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (wyrok z dnia 08.01.2018 r., KIO 2711/17). Sam fakt nałożenia na wykonawcę kar umownych nie może być podstawą uznania, że wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe lub nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę. Wskazać należy także, że „stanowisko zamawiającego, w przypadku, kiedy zostało zakwestionowane przez wykonawcę na drodze sądowej, nie może być uznane za ostateczne i przesądzające o nienależytej realizacji zamówienia” (M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wyd. 5, Warszawa 2023, komentarz do art. 109 Pzp, dost. el. Legalis). Ani Zamawiający, ani KIO nie są uprawnione do oceny wskazanych wyżej okoliczności, jeśli są one sporne – j​ ak w przypadku toczących się potencjalnych sporów sądowych między Wykonawcą a​ zamawiającymi w sprawach dotyczących zamówień wymienianych przez Zamawiającego ​ treści wezwania do wyjaśnień z dnia 03 stycznia 2025 r. do Wykonawcy, do których formułuje on swe pytania. Także w m.in. w uzasadnieniach wyroków KIO z 12 czerwca 2018 r. (sygn. akt KIO 1033/18) i z 19 października 2017 r. (sygn. akt KIO 2095/17) i w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 24 października 2017 r. (sygn. akt XXIII Ga 928/17) wskazane zostało, że zamawiający prowadzący postępowanie przetargowe nie powinien oceniać ani „rozstrzygać”, badając podstawy wykluczenia z postępowania przetargowego, spraw spornych, w które zaangażowany jest konkretny wykonawca biorący udział ​ postępowaniu przetargowym i przyjmować na tej podstawie o wystąpieniu przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 PZP. w Umowa, której przedmiot obejmował „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon w Toruniu w latach 2022-2023”.W odniesieniu do tej umowy Zamawiający również poprzestał na następującym ustaleniu: „Wykonawca dopuścił się zwłoki w wykonaniu robót, która skutkowała nałożeniem na niego kar umownych w wysokości: -42 211,16 zł za przekroczenie terminu realizacji o 19 dni, co potwierdza wystawiona nota księgowa nr 4022400002; -4 000,00 zł za przekroczenie terminu realizacji o 4 dni, co potwierdza wystawiona nota księgowa nr 4022400001.” pomijając jednocześnie, że dla tego postępowania złożono noty księgowe z naliczonymi karami. Umowa dotycząca zamówienia na „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon w Toruniu w latach 2024-2025, Zamawiający ogólnikowo opisał (na stronie 7 Informacji), że „w wyniku zwłoki w wykonaniu robót GDDKiA również nałożyła na Wykonawcę kary umowne ​ wysokości: w -79 819,25 zł za przekroczenie terminu realizacji o 35 dni, co potwierdza wystawiona nota księgowa nr 4022400043; -17 777,48 zł za przekroczenie terminu realizacji o 7 dni, co potwierdza wystawiona nota księgowa nr 4022400033; -2 000,00 zł za niezgodne z zatwierdzonym projektem organizacji ruchu wprowadzenie zmian w oznakowaniu w czasie prowadzenia prac o 1 dzień, co potwierdza wystawiona nota księgowa nr 4022400044”. W tym przypadku zamawiający obciążył Wykonawcę karą umowną za zwłokę ​ wykonaniu zleconych robót o stosunkowo niewielkiej wysokości, w stosunku do wartości umowy. Naliczone przez w zamawiającego kary umowne z tytułu zwłoki miały charakter nieznaczny, a ewentualne wykluczenie z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z​ tego powodu byłoby niezgodne z wyrażoną w art. 16 pkt 3) ustawy PZP zasadą proporcjonalności, w kontekście stopnia i wagi zaistniałego uchybienia. Zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ, którą w ocenie Wykonawcy należałby stosować również do Oświadczenia składanego w przedmiotowej sprawie, sprawy te nie kwalifikują się do wskazania ich w formularzu JEDZ, ani też w Oświadczeniu – nie są bowiem spełnione wszystkie przesłanki stosowania art. 109 ust. 1 pkt 5) lub 7) ustawy PZP. W wyjaśnieniach ONDE S.A. w zakresie sposobu wypełnienia Oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia ( … ) wyraźnie wyjaśniono Zamawiającemu, że „Wykonawca nie uznaje nałożonych kar umownych i w związku z powyższym w dn. 19.02.2025 r. wystosował do Zamawiającego wezwanie do zapłaty kwoty 145 807,89 zł, które potrącone zostało z​ wynagrodzenia Wykonawcy”. Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę Zamawiającemu, że „Nawet w przypadku uznania, że wystąpiła zwłoka w realizacji przedmiotu zamówienia to miała ona ograniczony wpływ na interes Zamawiającego oraz nie spowodowała istotnych szkód. (…). Opóźnienie w realizacji zamówienia nie wpłynęło w sposób znaczący na działalność Zamawiającego, co znajduje potwierdzenie w fakcie, iż Zamawiający nie poniósł dodatkowych kosztów ani strat związanych z realizacją umowy. Co więcej, przedmiot zamówienia został wykonany w pełnym zakresie, a zamawiający skutecznie z niego korzysta.”. W orzecznictwie zwraca się uwagę, że „przesłanki wykluczenia wykonawcy wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 Prawa zamówień publicznych są fakultatywnymi przesłankami wykluczenia. ​N a powyższe wskazuje użyty przez ustawodawcę zwrot "może", a to oznacza, że zamawiający nie jest zobligowany do odrzucenia oferty wykonawcy. Nie każde też uchybienie w realizacji umowy stanowi przesłankę wykluczenia, ale takie, które ma charakter kwalifikowany. Muszą być to takie uchybienia, które zasadniczo zmieniają jakość przedmiotu zamówienia lub w ogóle uniemożliwia osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. W konsekwencji wymagana jest ich ocena, a także odniesienie się do stwierdzonych nieprawidłowości do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego zakresu i specyfiki.” (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 20 maja 2022 r., sygn. XXIII Zs 22/22). ​Taki przypadek zaś nie zaszedł, co wynika nawet z samych ustaleń Zamawiającego zawartych w informacji, która zawiera uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego, zaś Zamawiający bezzasadnie w tym zakresie stwierdził, że „Wykonawca dopuszczał się istotnych naruszeń zobowiązań umownych również w przypadku innych zamawiających niż MZD w Toruniu”. Zamawiający przyjął nadto, że noty księgowe wystawione przez zamawiających stanowią wystarczający dowód nienależytego wykonania umów o zamówienie publiczne przez wykonawcę, co jest nieprawidłowe. Noty księgowe stanowią wyłącznie dowód obciążenia wykonawcy karami umownymi, nie zaś dowód zasadności tegoż, ani też dowód pozwalający na wykazanie, iż doszło do nienależytego wykonania umowy, które stanowiłoby podstawę uprawniającą zamawiającego do obciążenia wykonawcy karą umowną. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie dysponował wszystkimi informacjami niezbędnymi do oceny zaistnienia przesłanek wykluczenia i oceny tej – w konsekwencji – nie dokonał prawidłowo, w tym przede wszystkim nie wykazał, iż Odwołujący dopuścił się nienależytego wykonania umów. Zamawiający może wykluczyć wykonawcę, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. Obie przesłanki związane są niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy przez wykonawcę, z tą różnicą, że w przypadku pierwszej z nich możliwość wykluczenia wymaga wykazania przez zamawiającego winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa, zaś w odniesieniu do drugiej konieczne jest udowodnienie, że przyczyny niewykonania lub nienależytego wykonania (w istotnym stopniu) leżą po stronie wykonawcy. W odniesieniu do drugiej przesłanki niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy powinno doprowadzić dodatkowo do rozwiązania umowy (wypowiedzenie, odstąpienie) lub zasądzenia odszkodowania (wyrok sądu zasądzający odszkodowanie). W żadnym z przypadków opisywanych umów nie doszło do sądownego zasądzenia od Odwołującego kar umownych, zaś przypadki, w których zamawiający potrącili kary umowne z wierzytelnościami Odwołującego podlegają ocenie sądów powszechnych w zakresie skuteczności tych czynności zamawiających. Dokonanie potrącenia w żadnej mierze nie przesądza, że było ono zasadne, albowiem nie przesądza, że roszczenie zamawiającego w zakresie zapłaty kary umownej jest zasadne. Niezasadne jest także stanowisko Zamawiającego, jakoby „składając ofertę wraz z​ Oświadczeniem, Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez zatajenie informacji o umowach, w trakcie których doszło do nałożenia na Wykonawcę kar umownych”. Zamawiający nie wskazał w informacji jako podstawy odrzucenia oferty Wykonawcy przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. O umowach, w trakcie realizacji których doszło do nałożenia na Wykonawcę kar umownych, Odwołujący poinformował Zamawiającego w ramach wcześniejszego postępowania prowadzonego, w którym także Odwołujący złożył ofertę, t​ j. w postępowaniu pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części” (znak: O1.N4.361.16.2024) składając JEDZ oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia. Są to zatem informacje znane Zamawiającemui już z tego powodu nie można w żadnej mierze mówić o zatajeniu przed Zamawiającym tych informacji, w tym w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Skoro zaś Zamawiający dysponował tymi informacjami (ponieważ Odwołujący przedstawił mu je w innym postępowaniu), to oświadczenie o braku podstaw wykluczenia złożone w postępowaniu, którego dotyczy tego odwołanie, nie mogło mieć jakiegokolwiek wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W wyroku z dnia 13 września 2019 r. w sprawie XIX Ga 953/19 Sąd Okręgowy ​ Katowicach stwierdził, że „dla zastosowania normy z dotychczasowego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p.2004 konieczne w jest, aby nieprawdziwa informacja wprowadziła w błąd zamawiającego, a nie tylko była informacją, która hipotetycznie mogła go w błąd wprowadzić, a nadto możliwy istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia musi dotyczyć tego, czy konkretny wykonawca podlega wykluczeniu, spełnia w warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i​ niedyskryminacyjne kryteria, zwane kryteriami selekcji. Takie odczytanie wyżej wymienionej normy nakazuje ustalić, czy doszło w realiach konkretnej sprawy do wprowadzenia w błąd, a​ jeśli tak, to czy był to błąd istotny.” (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 109.), a dalej, że„by można było mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających w błąd na decyzje zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że zamawiający podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd inną decyzję niż na podstawie informacji wprowadzających w błąd” (Wyrok SO w Katowicach z​ 13.09.2019 r., XIX Ga 953/19). Okoliczności takie w przedmiotowej sprawie nie zachodzą. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Definiując pojęcie „informacji nieprawdziwej”, należy odwołać się do orzecznictwa sądowego. Sąd Najwyższy, w wyroku z dnia 5 kwietnia 2002 r., definiował pojęcie „informacji prawdziwych” z uwzględnieniem znaczenia tego pojęcia zawartego w różnych aktach normatywnych, wskazując że: „Pojęcia "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego 31 sierpnia 2023, (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (​ z "faktami" i "danymi"). Odpowiada to - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r., sygn. akt: II CKN 1095/99). Wykonawca w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego złożył JEDZ, w którym na pytanie„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” wskazał odpowiedź TAK, co nie pozostaje w sprzeczności z​ oświadczeniem o braku podstaw wykluczenia złożonym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to postępowanie. Wykonawca w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego złożył także wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełniania JEDZ oraz wyjaśnienia Wykonawcy – przeprowadzenie czynności samooczyszczenia wraz z załącznikami. Odpowiedź twierdząca na cytowane wyżej pytanie JEDZ nie oznacza zaś automatycznie, że wobec Odwołującego zachodziły przesłanki wykluczenia z postępowania, a jedynie iż Odwołujący znalazł w sytuacji, w której w ramach wcześniejszej umowy lub umów w sprawie zamówienia publicznego, nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową lub umowami, co nie przesadza jeszcze o zasadności nałożenia tych sankcji, ani tez o okolicznościach, w jakich to nastąpiło, w tym, czy doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez zamawiającego z przyczyn leżących po jego stronie. O tym, że te okoliczności nie zaistniały świadczą wyjaśnienia Odwołującego co do sposobu wypełnienia JEDZ. Wymóg zaznaczenia opcji "PODLEGAM WYKLUCZENIU" ​w przedmiotowym punkcie Oświadczenia powstaje jedynie w sytuacji zmaterializowania się przesłanki wykluczenia wykonawcy, które wskazano w rozdziale VII SWZ. JEDZ jest przede wszystkim dokumentem europejskim, odpowiadającym w pierwszej kolejności dyrektywom, co przekłada się w szczególności na konstrukcję JEDZ w części odnoszącej się do przesłanek wykluczenia. Część ta odzwierciedla dyrektywy, a nie treść art. 109 ustawy PZP. Z uwagi na taki charakter JEDZ w instrukcji stanowiącej załącznik nr 1 do Rozporządzenia Wykonawczego Komisji UE 2016/7 wskazano, że aby ułatwić wykonawcom czynność wypełniania jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, państwa członkowskie mogą wydawać wytyczne dotyczące stosowania tego dokumentu, na przykład w celu wyjaśnienia, które przepisy prawa krajowego są istotne w odniesieniu do sekcji C ​ części III. W Polsce taką rolę pełni Instrukcja wypełniania JEDZ przygotowana przez Urząd Zamówień Publicznych i w opublikowana na oficjalnej stronie internetowej UZP. Instrukcja ta może być również stosowana w przypadku wypełniania Oświadczenia. W wyjaśnieniach dotyczących przedmiotowego pytania wskazano: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji ​ okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może w wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Uwzględniając treść przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane w przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje. Wskazana podstawa do wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, tzn. zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w treści ogłoszenia o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat.”. Wykonawca faktycznie winien podawać w załączeniu do składanych przez siebie JEDZ oraz Oświadczeniach informacje o kontraktach, w toku wykonywania których doszło do, np.: rozwiązania umowy przed czasem lub nałożone zostało odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje (zaistniały pewne problemy realizacyjne czy spór), ale jednocześnie dany przypadek nie obejmował wszystkich przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP, c​ o uniemożliwia zakwalifikowanie go jako zachodzącej przesłanki wykluczenia wykonawcy z​ danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym włączono stosowanie fakultatywnych przesłanek wykluczenia (wyrok KIO 449/22 z dnia 14 marca 2022 r.). ​Treść ogólnego pytania JEDZ (prawa unijnego) jest zatem co prawda skorelowana z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp (polskiej ustawy), ale przesłanki pytania w JEDZ powinno się odróżniać od przesłanek ustawowych i należy intepretować szerzej, poza treść art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Zamawiający może wykluczyć wykonawcę z powołaniem się na art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, jeżeli wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Lekkomyślność to sytuacja, gdy dłużnik zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, że uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania (A. Gawrońska-Baran [​ w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 109). W przypadku Odwołującego nie sposób mówić ani o lekkomyślności ani niedbalstwie. Wykonawca złożył Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w którym oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Sposób złożenia oświadczenia wynikał przy tym wyłącznie z omyłki ludzkiej popełnionej na etapie przygotowywania oferty. „W wyroku z 19.07.2012 r., IV Ca 683/12, LEX nr 1715000, wydanym w związku ze skargą Prezesa UZP na wyrok KIO z 28.03.2012 r., KIO 478/12, LEX nr 1131250, Sąd Okręgowy w Warszawie nie podzielił poglądu Krajowej Izby Odwoławczej: „iż złożenie nieprawdziwych informacji dotyczących kwalifikacji podmiotowych wykonawcy zawsze ma wpływ/może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz że wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. winno nastąpić automatycznie – bez względu na przyczyny, z powodu których miało miejsce podanie nieprawdziwych informacji. W ocenie Sądu powołany przepis ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu w celu uzyskania zamówienia publicznego. Przy ocenie przesłanki wykluczenia na podstawie tego przepisu Zamawiający powinien uzyskać pewność, że złożenie nieprawdziwych informacji było działaniem wykonawcy skierowanym na wprowadzenie zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia, a​ nie wynikiem omyłki. Zdaniem Sądu złożenie nieprawdziwej informacji, o której mowa ​ powołanym przepisie, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, to czynność dokonana z winy umyślnej, nie w zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, iż jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd”. Sąd zwrócił uwagę, że taki pogląd potwierdzają również wyroki KIO: z 12.04.2012 r., KIO 590/12 i KIO 600/12, LEX nr 1148313; z 26.03.2012 r., KIO 491/12, LEX nr 1131262; z 22.02.2012 r., KIO 267/12, LEX nr 1126973; z 29.12.2011 r., KIO 2698/11, LEX nr 1103384; z 8.09.2010 r., KIO/UZP 1820/10, LEX nr 666048; z 19.05.2009 r., KIO/UZP 583/09, KIO/UZP 604/09, KIO/UZP 605/09, LEX nr 508272; z 20.03.2009 r., KIO/UZP 278/09, LEX nr 494426; z 24.10.2008 r., KIO/UZP 1098/08, LEX nr 466676; z 21.08.2008 r., KIO/UZP 814/08, LEX nr 448549.” (J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 109). Całkowicie nieracjonalne byłoby przyjęcie, że Odwołujący, nie ukrywając przed Zamawiającym informacji o wcześniejszych umowach w sprawach zamówień publicznych, ​ których doszło uprzednio do obciążenia Odwołującego karą umowną podczas składania oferty i udzielania wyjaśnień w w ramach innego (wcześniejszego) postępowania prowadzonego przez Zamawiającego – nawet w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa – będzie przedstawiał Zamawiającemu w postępowaniu, którego dotyczy to odwołanie, informacje wprowadzające ​ błąd, których zakres przedmiotowy jest tożsamy. w Odwołujący w piśmie z dnia 05 marca 2025 r. (Wyjaśnienia Wykonawcy – przeprowadzenie czynności samooczyszczenia) skierowanym do Zamawiającego wskazał, że podczas kompletowania dokumentacji ofertowej zespół Odwołującego dokonał błędnej selekcji informacji, w wyniku czego omyłkowo pominięto dane dotyczące uprzednich umów ​ sprawach zamówień publicznych, w trakcie realizacji których na Odwołującego nałożono kary umowne, a które to dane w wcześniej w ramach innego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. We wskazanym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Odwołujący rzetelnie przekazał zatem informacje dotyczące kar umownych. Zamawiający posiadał zatem już pełną wiedzę na temat przedmiotowych kar, co dowodzi transparentności Odwołującego oraz braku jakiejkolwiek intencji zatajenia tych informacji. Z uwagi na fakt, że informacje te były już znane Zamawiającemu z wcześniejszego postępowania, ich omyłkowe pominięcie w postępowaniu, którego dotyczy to odwołanie nie mogło mieć wpływu na ocenę oferty Odwołującego ani na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Był to zatem błąd o​ charakterze czysto technicznym, który nie wynikał z intencji ukrycia tych danych, lecz z​ niezamierzonego przeoczenia. Na marginesie wskazać trzeba, że w wyroku z 02.03.2018 r., KIO 297/18, LEX nr 2505306, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że samo podanie nieprawdziwych informacji nie może skutkować wykluczeniem wykonawcy, niezbędne jest jeszcze wystąpienie skutku ​ postaci wprowadzenia zamawiającego w błąd. w Wobec Odwołującego nie zaistniała zatem przesłanka wykluczenia z postepowania, o​ której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 2 i ust. 3 Pzp Odwołujący, jak szczegółowo opisano w Wyjaśnienia Wykonawcy – przeprowadzenie czynności samooczyszczenia, skierowanym do Zamawiającego wdrożył przy tym procedury mające na celu uniknięcie pojawiania się podobnych przypadków błędów w zakresie procedur ofertowania w przyszłości. Wykonawca przeprowadził procedurę samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy PZP, aby nie podlegać wykluczeniu z postępowania, w tym na zasadach art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 Pzp. Co do podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania dalszemu postępowaniu, które może skutkować zaniechaniem podania do wiadomości Zamawiającego informacji o kontraktach, w toku wykonywania których wystąpiły opóźnienia skutkujące przyjęciem przez danych zamawiających, że są uprawnieni do naliczenia kar umownych, to Wykonawca dokonał kolegialnego przeglądu zrealizowanych i realizowanych aktualnie kontraktów i podjął działania mające na celu zapewnienie pełnej transparentności co do informowania zamawiających, ​ tym Zamawiającego, o karach umownych wynikających z wcześniejszych umów – niezależnie od ich oceny. Dział w ofertowania wspólnie z księgowością i działem prawnym, a​ nadto kierownictwem każdego z kontraktów omówił przebieg i okoliczności każdego z​ problematycznych kontraktów i wspólnie podjęto decyzję o rozszerzeniu obowiązku informacyjnego o trzy uwzględnione aktualnie kontrakty. Ten sposób współpracy wydaje się optymalnym rozwiązaniem – mając na uwadze interdyscyplinarny charakter procedur przetargowych, gdzie konieczne jest połączenie informacji i wiedzy z różnych obszarów funkcjonowania przedsiębiorstwa Odwołującego. W Spółce niezwłocznie opracowano i wdrożono poprzez przyjęcie uchwały nr 04/02/2025 z dniem 17.02.2025 r. procedury mające na celu stałe podnoszenie kwalifikacji pracowników odpowiedzialnych za proces ofertowania, a także weryfikację informacji przekazywanych przez współpracowników zamawiającym w toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wytyczne te ujęto w załączniki nr 1 do uchwały (Załącznik nr 1 do Uchwały nr 04/02/2025 z dn. 17.02.2025 r. - W YTYCZNE ZARZĄDU SPÓŁKI ONDE DOTYCZĄCE PODNOSZENIA KWALIFIKACJI W ZAKRESIE ZAMÓW IEŃ PUBLICZNYCH PRZEZ PRACOW NIKÓW DZIAŁÓW OFERTOWANIA, INŻYNIERYJNYCH, PRAW NYCH ORAZ KSIĘGOW YCH) oraz w załączniku nr 2 do ww. uchwały (Załącznik nr 2 do Uchwały nr 04/02/2025 z dn. 17.02.2025 r. - W YTYCZNE ZARZĄDU SPÓŁKI ONDE DOTYCZĄCE W ERYFIKACJI INFORMACJI PRZEKAZYWANYCH PRZEZ W SPÓŁPRACOW NIKÓW ONDE S.A. W RAMACH POSTĘPOWAŃ O UDZIELENIE ZAMÓW IENIA PUBLICZNEGO). Wykonawca wdrożył konkretne wskazane w załącznikach środki organizacyjne i​ kadrowe, obejmujące m.in.: a)zapewnienie stałego podnoszenia kwalifikacji personelu odpowiedzialnego za sporządzanie dokumentacji ofertowej w zakresie prawidłowej oceny skutków umów zakończonych w problematyczny sposób, przy czym przewidziano także m.in., że proces doskonalenia zawodowego obejmuje: organizowanie wewnętrznych spotkań i konsultacji ​ w celu wymiany wiedzy między działami, w tym także analizy przypadków błędów skutkujących wykluczeniem, b)wprowadzenie szczegółowej procedury weryfikacji informacji o wcześniejszych kontraktach i ich zgodności z PZP, w tym z regulacją art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy PZP, c)ustanowienie dodatkowych mechanizmów audytu i kontroli, zgodnie ​ z Wytycznymi Zarządu ONDE S.A. w zakresie zamówień publicznych oraz ofertowania, d)utworzenie wewnętrznej struktury odpowiedzialnej za monitorowanie przestrzegania regulacji prawnych i zapewnienie zgodności danych przekazywanych ​ w ramach postępowań o zamówienia publiczne w tym ustalono m.in., iż pracownicy działów ofertowania i inżynieryjnych powinni śledzić wytyczne oraz dobre praktyki dotyczące sporządzania ofert i realizacji zamówień. Ponadto przyjęto procedurę weryfikacji wszystkich dokumentów i oświadczeń przedkładanych w imieniu Spółki w postępowaniach pod kątem ich zgodności z​ rzeczywistością, w szczególności w zakresie przesłanek wykluczenia wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 5), 7), 8) i 10) Pzp w toku ścisłej współpracy i wymiany informacji przez współpracowników Spółki z komórek organizacyjnych ofertowania, działów realizacyjnych, obsługi prawnej i księgowej oraz windykacji. Wdrożono wytyczne, które wraz z rozpoczęciem ich obowiązywania skutkują realizacją w praktyce zasady „wielu par oczu”, tj. kolegialnego analizowania składanych dokumentów z​ uwzględnieniem informacji wykraczających daleko poza daną procedurę przetargową, a​ dotyczących także analizy i oceny skutków dla procesu ofertowania mniejszych czy większych niepowodzeń w toku realizacji kontraktów, które przy tak znacznej ich liczbie, z​ przyczyn nawet niezależnych od Wykonawcy, mogą się statystycznie zdarzyć. Wdrożone wytyczne mają na celu takie zorganizowanie wewnętrznego sposobu ofertowania, który pozwoli na uwzględnienie w toku czynności zastrzeżeń, ale też wykorzystanie zasobów doświadczenia i wiedzy, osób z różnymi kwalifikacjami i​ umiejętnościami, których wspólne działanie na zasadzie synergii pozwoli unikać nieprawidłowości w przyszłości. Procedury te nakazano także każdorazowo rozciągnąć na współdziałających w procesie ofertowania kontrahentów, tj. w szczególności potencjalnych konsorcjantów lub wykonawców użyczających zasobów, itp. Ponadto Odwołujący podjął kroki w celu wyeliminowania podobnych sytuacji ​ przyszłości. Mianowicie, w dniu 17 marca 2025 r. rozwiązał umowę z osobą, do której obowiązków u Odwołującego w należała m.in. analiza dokumentacji przetargowej oraz sporządzanie ofert przetargowych i która odpowiedzialna była za przygotowanie oferty Odwołującego w postepowaniu, którego dotyczy to odwołanie. W tym zakresie wskazać należy, że zgodnie z orzecznictwem, „możliwe są sytuacje, kiedy samooczyszczenie następuje na dalszym etapie postępowania, co jest zależne i​ powinno być oceniane indywidualnie w kontekście zaistniałych okoliczności i konkretnych stanów faktycznych. Dotyczy to przede wszystkim sytuacji spornych i niejednoznacznych co do okoliczności powodujących wykluczenie wykonawcy. Kwestia terminu, w jakim wykonawca powinien podjąć działania naprawcze, również pozostaje zależna od okoliczności faktycznych danej sprawy.” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2023 r., KIO 373/23). Powyższe działania stanowią przejaw wdrożenia procedury samooczyszczenia, w tym w szczególności w zakresie art. 110 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp. Wykonawca złożył Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w którym oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, art. 7 ust. 1 ustawy z​ dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Sposób złożenia oświadczenia wynikał przy tym wyłącznie z omyłki ludzkiej popełnionej na etapie przygotowywania oferty. Zamawiający wskazuje w Informacji, że „Wykonawca twierdzi, że wprowadził procedury wewnętrzne naprawcze w dniu 17 lutego 2025 r. – jednak nadal popełnia błędy ​ zakresie swoich oświadczeń”. Jak wyjaśnił Odwołujący, treść złożonego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia i w spełnianiu warunków udziału w postepowaniu nie jest konsekwencją wadliwości środków zaradczych podjętych przez Odwołującego w ramach tzw. self-cleaningu poprzez przyjęcie uchwały nr 04/02/2025 z dniem 17.02.2025 r., lecz wskutek omyłki ludzkiej, która może mieć miejsce bez względu na procedury wewnętrzne wprowadzone u wykonawcy. Całkowicie chybione jest przy tym stanowisko Zamawiającego, jakoby „Wykonawca nie przeprowadził procedury samooczyszczenia w zakresie pkt 7) a jedynie 8) i 10).”. ​O nieprawdziwości takiego stanowiska świadczy rodzaj i charakter środków wprowadzonych w ramach załączników nr 1 i 2 do uchwały nr 04/02/2025 z 17.02.2025 r. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, iż nie dopuścił się - przyczyn leżących po jego stronie - w znacznym stopniu lub zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonania istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszej umowy ​ sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziłoby do wypowiedzenia lub odstąpienia od w umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, a zatem nie istniała konieczność dokonania samooczyszczenia ​ odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. w Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: Niezasadność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp jest naturalną konsekwencją zasadności wcześniejszych zarzutów odwołania, w tym przede wszystkim zarzutu nr 1 odwołania. Nie doszło do podania przez Odwołującego nieprawdy ​ zakresie braku podstaw wykluczenia z postepowania. Odwołujący poinformował Zamawiającego w ramach w wcześniejszego prowadzonego postępowania składając JEDZ oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia o karach umownych, jakie nałożono na Odwołującego w umowach dotyczących wcześniejszych zamówień publicznych. Są to zatem informacje znane Zamawiającemu (i jest to okoliczność bezsporna w ocenie Odwołującego), a zatem nie można mówić o wprowadzeniu Zamawiającego w błędne przekonanie w zakresie przesłanek wykluczenia Odwołującego z postępowania wskutek złożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie. Skoro w ramach wcześniejszego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, składając JEDZ oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia Zamawiający powziął od samego Odwołującego wiadomości o​ karach umownych, jakie nałożono na Odwołującego w umowach dotyczących wcześniejszych zamówień publicznych, to nie sposób przyjąć, iż omyłkowe oświadczenie o​ braku podstaw wykluczenia złożone w postępowaniu późniejszym, tj. postepowaniu o​ udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie, wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z powyższych względów, tj. braku zatajenia przed Zamawiającym faktu obciążenia Odwołującego karami umownymi związanymi z realizacją umów dotyczących wcześniejszych zamówień publicznych i jednoczesnego złożenia w postępowaniu, którego dotyczy to odwołanie obarczonego omyłką oświadczenia ws. spełniania warunków udziału ​ postępowaniu i braku podstaw wykluczenia z postepowania, wprost wynika brak zamiaru, w ​ tym nawet ewentualnego, tj. działania Odwołującego w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo w w celu szkodzenia innemu przedsiębiorcy. „Czynem nieuczciwej konkurencji określonym w art. 14 u.z.n.k. jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Skoro tak, to dla zaistnienia omawianego deliktu nieuczciwej konkurencji konieczne jest, aby działanie zostało podjęte w celu wyrządzenia szkody lub przysporzenia korzyści. Na tej podstawie przyjmuje się, że jedną z przesłanek tego deliktu jest wina naruszyciela. W kwestii winy art. 14 u.z.n.k. różni się w sposób zasadniczy od art. 3 u.z.n.k. Artykuł 14 jest bowiem skonstruowany, jako stan faktyczny, w którym sprawca musi działać w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo w celu szkodzenia przedsiębiorcy. Działać "w celu" można wyłącznie wówczas, gdy sprawca działa z winy umyślnej. Na taki sam zamiar ustawodawcy wskazuje też użycie terminu "nakłanianie", które nie może być popełnione inaczej niż z winy umyślnej. ​Tym samym przypisanie odpowiedzialności z ww. przepisu wymaga wykazania, że sprawca świadomie chcąc lub co najmniej godząc się na to rozpowszechniał wiadomości wprowadzające w błąd i czynił to z tym konkretnym wyżej wymienionym zamiarem.” (wyrok SA w Białymstoku z 14.04.2016 r., I ACa 1083/15). Abstrahując od tego, że Odwołujący składając oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków, nie dopuścił się podania nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji w zakresie przesłanek wykluczenia z postepowania, t​ o „Rozpowszechnienie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości należy do kategorii czynów zabronionych przez klauzulę generalną art. 3 u.z.n.k., o ile tylko w grę wchodzi zagrożenie lub naruszenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta.” (wyrok SA ​ Katowicach z 10.11.2005 r., I ACa 1338/05), zaś takie zagrożenie nie zaistniało i nie mogło zaistnieć w realiach w sprawy. Treść oświadczenia Odwołującego o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w połączeniu z wiedzą Zamawiającego powziętą od Odwołującego w postępowaniu dotyczącym wcześniejszego zamówienia na temat kar umownych nałożonych na Odwołującego w ramach realizacji umów dotyczących innych zamówień publicznych, wyklucza, by złożenie wspomnianego oświadczenia przez Odwołującego spełniało przesłanki czynu niedozwolonego z art. 3 ust. 1 lub art. 14 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem „Mając na uwadze, że istotnym elementem uczciwego rynku jest prawdziwość rozpowszechnianych przekazów, omawiany przepis jako delikt traktuje (celowe) rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości, nie limitując ich przedmiotu. Jest to zatem kolejny z przepisów ustawy chroniący obrót przed dezinformacją”. Jeśli chodzi o wiadomości wywołujące niedozwolony skutek, to zgodnie z przepisem mogą być bądź nieprawdziwe, co oznacza ich niezgodność z rzeczywistością, bądź wprowadzające w błąd, za które można uznać nawet prawdziwe, jednakże ze względu na ich niejasność, niepełność, wybiórczość, mylące. O pierwszych może zatem być mowa wówczas, gdy oceniany komunikat ma charakter informacyjny, gdyż tylko taki poddaje się weryfikacji, a​ więc możliwe jest ustalenie prawdziwości takiego przekazu.(…). Dokonując stosownych interpretacji Sąd Najwyższy w wyroku z 9.10.2014 r., IV CSK 56/14, LEX nr 1540486, m.in. wskazał, że: Z„ art. 14 ust. 1 u.z.n.k. wyraźnie wynika, że jego hipoteza obejmuje zarówno rozpowszechnianie wiadomości «nieprawdziwych», jak i «wprowadzających w błąd». Informacje «nieprawdziwe» to takie, które są sprzeczne z rzeczywistością i poddają się weryfikacji według kryterium prawda/fałsz. Z informacjami «wprowadzającymi w błąd» mamy do czynienia wtedy, gdy powstałe na ich podstawie wyobrażenia odbiorcy nie są zgodne z​ rzeczywistością (stanem rzeczywistym); posłużenie się obiektywnie prawdziwą informacją nie wyklucza, że ze względu na sposób ujęcia (np. informacja niepełna, niejednoznaczna) może ona wywołać u odbiorcy mylne wrażenie i prowadzić go do mylnych wniosków” (​ E. Nowińska [w:] K. Szczepanowska-Kozłowska, E. Nowińska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2022, art. 14). Z uwagi na wiedzę Zamawiającego powziętą od Odwołującego w innym postępowaniu na temat kar umownych nałożonych na Odwołującego w ramach realizacji umów dotyczących innych zamówień publicznych i biorąc pod uwagę, że „Na podstawie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. możliwe jest zatem uznanie za czyn nieuczciwej konkurencji każdego sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami zachowania przedsiębiorcy, które nie tylko narusza interes innego przedsiębiorcy, lecz także naruszeniem takim zagraża. Istotne jest wykazanie sprzeczności takiego zachowania z prawem lub dobrymi obyczajami, powstania stanu zagrożenia lub naruszenia interesu prawnego innego przedsiębiorcy lub klienta oraz związku pomiędzy naruszeniem (powstaniem stanu zagrożenia) a zasługującym na ochronę interesem innego uczestnika rynku” (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, ​A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 226), nie mogłoby dojść do powstania stanu zagrożenia lub naruszenia interesu prawnego innego przedsiębiorcy biorącego udział w tym postepowaniu wskutek złożenia przez Odwołującego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie, albowiem badanie oferty Odwołującego przez Zamawiającego, w tym w zakresie podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, nastąpić winno (i nastąpiło) z uwzględnieniem wiedzy Zamawiającego powziętej w innym postępowaniu, w którym Odwołujący złożył JEDZ oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia. Mając na uwadze okoliczności złożenia przez Odwołującego w postępowaniu, którego dotyczy to odwołanie oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału przy jednoczesnym poinformowaniu Zamawiającego przez Odwołującego we wcześniejszym postępowaniu o okolicznościach związanych z nałożeniem na Odwołującego kar umownych, nie jest w żadnym wypadku możliwe przypisanie Odwołującemu winy i​ zamiaru. Wskazać trzeba, że do przesłanki w postaci celowości działania sprawcy dla osiągnięcia korzyści zbiorczo odniósł się warszawski Sąd Apelacyjny w wyroku z 22.09.2009 r., VI ACa 267/09, LEX nr 528679: Z„ e względu na ustawowy wymóg celowości działania czyn taki musi być popełniony świadomie, a więc w warunkach uzasadniających przypisanie sprawcy winy. Należy uznać, że sprawca co najmniej przewiduje, że na skutek umieszczenia nieprawdziwych lub mylących informacji o innym przedsiębiorcy (np. na temat jego zadłużenia) poniesie on szkodę i godzi się na to, a zatem należy przypisać mu winę w postaci dolus eventualis.”. Abstrahując od tego, że treść oświadczenia jest wynikiem ludzkiej omyłki, t​ o zważywszy na świadomość Odwołującego w zakresie wiedzy Zamawiającego o​ okolicznościach związanych z nałożeniem na Odwołującego kar umownych przy realizacji przez Odwołującego umów dotyczących innych zamówień publicznych i wiedzę Zamawiającego o tym fakcie powziętą od samego Odwołującego w innym postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, nie można przyjąć, że Odwołujący – składając oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału działał z zamiarem, który odzwierciedlony jest w celach opisanych w art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak bowiem wskazuje się w doktrynie „nadanie czynowi nieuczciwej konkurencji charakterem działania zorientowanego na określony rezultat („w celu”) powoduje, że popełnienie go jest możliwe jedynie z winy umyślnej”. (E. Nowińska [w:] ​K . Szczepanowska-Kozłowska, E. Nowińska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2022, art. 14). Tej zaś nie sposób Odwołującemu przypisać i Zamawiający nawet nie podjął próby dokonania tego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. „Nieuczciwe w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest każde zachowanie się przedsiębiorcy, w tym stypizowane w art. 13 u.z.n.k., które narusza m.in. dobre obyczaje i każde takie zachowanie, jeśli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy, podlega ochronie (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.). Wymaga to jedynie wskazania, jaki dobry obyczaj, inny niż wymieniony w konkretnym przepisie rozdziału drugiego, doznał naruszenia, oraz udowodnienia, że nieprzestrzeganie tego obyczaju zagroziło lub naruszyło interes konkurenta.” (Wyrok SN z 25.07.2024 r., II CSKP 926/22). Tymczasem Zamawiający ​ uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie wykazał tych okoliczności. w Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 12) Pzp (KIO 1267/25). Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, wskazując jako jedną z podstaw art. 226 ust. 1 pkt 12) Pzp, z powodu braku odpowiedzi Odwołującego na wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą. Jak wynika z brzmienia art. 220 ust. 1 ustawy Pzp, złożenie oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą jest prawem, a nie obowiązkiem wykonawcy. Brak odpowiedzi na takie wezwanie nie może być utożsamiany z odmową, a tym bardziej nie stanowi podstawy do zastosowania sankcji w postaci odrzucenia oferty. Odwołujący nie złożył oświadczenia o odmowie przedłużenia związania ofertą, lecz po prostu go nie złożył, co pozostaje bez skutku w sytuacji, gdyby Zamawiający zadecydował o​ zawarciu umowy, a Odwołujący zgodzi się ją zawrzeć. W takiej sytuacji Zamawiający będzie mógł zawrzeć umowę z Odwołującym, ponieważ nie doszło do skutecznego wygaśnięcia ważności oferty wskutek złożenia oświadczenia o odmowie utrzymywania stanu związania ofertą. Taka wykładnia znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO, m.in. w wyroku z dnia 17 maja 2021 r., sygn. akt KIO 1096/21, w którym Izba wskazała, że brak odpowiedzi na wezwanie nie stanowi automatycznie odmowy przedłużenia związania ofertą i nie może być podstawą do odrzucenia oferty. Podobnie, w wyroku KIO 3157/21 z dnia 19 listopada 2021 r., Izba stwierdziła, że jeśli zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w terminie związania ofertą, a następnie unieważnił tę czynność, to późniejsze odrzucenie oferty wykonawcy z powodu braku przedłużenia terminu związania ofertą jest niezasadne. Izba podkreśliła, że w takiej sytuacji wykonawca nie musi składać oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. Na marginesie jednocześnie Odwołujący dodał, że do zaniechania złożenia oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą doszło z przyczyn uzasadniających rozwiązanie współpracy 17 marca 2025 r. z osobą zajmującą się ofertowaniem po stronie Odwołującego, a do której to obowiązków u Odwołującego należała m.in. analiza dokumentacji przetargowej oraz sporządzanie ofert przetargowych i która odpowiedzialna była za przygotowanie oferty Odwołującego w postepowaniu, którego dotyczy to odwołanie. Wobec powyższego, zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 12) Pzp wobec Odwołującego jest niezasadne i powinno zostać uchylone. KIO 1275/25, KIO 1276/25 oraz KIO 1345/25 W sprawach Odwołujący wskazywał na naruszenie: 1art. 128 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz w zw. z art. 128 ust. 4 i 125 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie oświadczenia, o którym mowa ​ art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w w postępowaniu, w tym gdy są one niekompletne lub zawierają błędy i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania wobec nie ziszczenia się przesłanek wykluczenia przewidzianych art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a jedynie złożył w tym zakresie wraz ofertą błędne oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z​ postępowania, zaś okoliczność braku ziszczenia się przesłanek wykluczenia przewidzianych art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp była Zamawiającemu znana, albowiem w innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego w tym w postępowaniu dotyczącym zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich ​ Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części” w dniu 31.01.2025 r. złożył Oświadczenie Jednolity Europejski w Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz wyjaśnienia ​ zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia, a zatem są to okoliczności znane w Zamawiającemu (mimo treści złożonego w tym postępowaniu błędnego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) jeszcze przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie, zaś Odwołujący skutecznie wykazał przed Zamawiającym, iż nie wystąpił przypadek nienależytego wykonania przez Odwołującego zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w sprawie zamówień publicznych, t​ j. „Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Kujawskiej na odcinku od ronda Kujawskiego do ronda Bernardyńskiego w Bydgoszczy wraz z rozbudową układu drogowego” – Zamawiający Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji w Bydgoszczy; „Remonty cząstkowe jezdni oraz chodników na terenie Miasta Torunia cz. 1, 2, 4.” – umowa nr 125/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r., umowa nr 126/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. oraz umowa nr 127/EU/23 z dnia 16.11.2023 r. – Zamawiający Miejski Zarząd Dróg w Toruniu; „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon ​ Toruniu w latach 2022-2023” – Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych w i​ Autostrad Oddział w Bydgoszczy; „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez Generalna Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w latach 2024-2025 – Rejon w Toruniu” – Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, a nadto w konsekwencji (mimo błędnej treści złożonego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu jakichkolwiek informacji wprowadzających w błąd, co mogłoby mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, albowiem o karach umownych dotyczących zamówień i umów o ich wykonanie oraz nieoczywistego i spornego charakteru tych roszczeń zamawiających Odwołujący poinformował Zamawiającego już uprzednio w toku prowadzonych uprzednio przez Zamawiającego postępowań; 2)art. 128 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 2 i ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, w tym gdy są one niekompletne lub zawierają błędy i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Odwołujący wykazał przed Zamawiającym, iż podjął – z​ ostrożności, mimo braku wystąpienia w innych postępowaniach jakichkolwiek przesłanek wykluczenia przewidywanych w art. 109 ust. 1 Pzp – środki zaradcze w ramach samooczyszczenia, wystarczające do wykazania jego rzetelności, czego Odwołujący dokonał wcześniej w innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, w tym ​ postępowaniu dotyczącym zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg w wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części”, składając Oświadczenie Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz wyjaśnienia ​ zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia, a nadto w postępowaniu, a zatem w są to okoliczności znane Zamawiającemu jeszcze przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie. Odwołujący wnosił o: 1.Uwzględnienie odwołania; 2.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w tym jego wykluczenia; 1Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z​ uwzględnieniem obowiązku wezwania Odwołującego do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu, w tym gdy są one niekompletne lub zawierają błędy i z uwzględnieniem oferty złożonej przez w Odwołującego. W zakresie argumentacji merytorycznej Odwołujący przedstawił stanowisko zbieżne, ujawnione we wcześniejszych odwołaniach. KIO 1351/25 W sprawie KIO 1351/25 Odwołujący kwestionował czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego i wykluczeniu go z postępowania w zakresie części zamówienia nr: 1, 2, 5, 6, 7 i 8. W prowadzonym postępowaniu Odwołujący złożył dokument JEDZ, gdzie zaznaczył, że podlega wykluczeniu, podając okoliczności związane z​ naliczeniem kar umownych na kontrakcie Brześć Kujawski, nie złożył self cleaning. Dopiero na wezwanie Zamawiającego Odwołujący złożył wyjaśnienia wskazując na inne umowy (​ z Zamawiającym, GDDKiA w 2024-2025 oraz MZD), a także załączył dokumenty dotyczące samooczyszczenia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołania wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniach i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Brak wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a także odrzucenie oferty Odwołującego godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto szkoda i interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej przejawiają się w tym, że w przypadku niezakwestionowania decyzji Zamawiającego w prowadzonych postępowaniach, Odwołujący zostałby na 3 lata pozbawiony możliwości startowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, czego oczywistym efektem byłaby utrata zysku z pozyskanych zamówień oraz szkoda wizerunkowa dla firmy Wykonawcy. Odwołujący w sprawach KIO 1267/25, KIO 1268/25, KIO 1269/25, KIO 1270/25, KIO 1271/25, KIO 1272/25, KIO 1273/25 wraz z ofertą złożył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczając, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o​ szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 stanowiącego Załącznik nr 1a do SW Z, złożonego wraz z ofertą w postępowaniu. Wykonawca złożył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w którym oświadczył On, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Wykonawca w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku ​z podziałem na 10 części.” (znak: O1.N4.361.16.2024) w dniu 31.01.2025 r. złożył Oświadczenie Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (zwany dalej: JEDZ), w którym na pytanie C „ zy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” wskazał odpowiedz TAK załączając jednocześnie Wyjaśnienia ONDE S.A. w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ w zakresie powyższego punktu z dnia 21.01.2025wraz z opisem procedury samooczyszczenia. Ponadto, we wskazanym postępowaniu Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17.02.2025 r. złożył uzupełnienie powyższych informacji załączając Wyjaśnienia ONDE S.A. w zakresie sposobu wypełniania JEDZ oraz Wyjaśnienia Wykonawcy – przeprowadzenie czynności samooczyszczenia – na wypadek przesłanki wykluczenia z​ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zasadach art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10 wraz z załącznikami, wskazując w ramach procedury samooczyszczenia na umowę zrealizowaną na rzecz Zamawiającego (pn „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 270 Brześć Kujawski – Izbica Kujawska – Koło od km 0+000 do km 29+023 – Budowa obwodnicy ​ . Lubraniec”) oraz trzy umowy zawarte z innymi Zamawiającymi, w ramach których na Wykonawcę zostały nałożone m kary umowne w związku z nienależytym wykonaniem umowy. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia sprzeczności złożonego w tym postępowaniu oświadczenia, że nie podlega wykluczeniu z​ postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy Pzp z oświadczeniem i wyjaśnieniem Wykonawcy złożonym w postępowaniu znak: O1.N4.361.16.2024. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w części obejmując je zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, które ostatecznie nie zostały przez Zamawiającego uznane za skutecznie zastrzeżone. Zdaniem ONDE wymóg zaznaczenia opcji "PODLEGAM W YKLUCZENIU" w punkcie Oświadczenia powstaje jedynie w sytuacji zmaterializowania się przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w wyżej wskazanych przepisach (tj. w art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 PZP). Słuszność powyższego stanowiska wynika z wykładni systemowej, która oprócz literalnego brzmienia punktu Oświadczenia, nakazuje także uwzględnić sposób implementacji tego obowiązku do polskiej ustawy. A zatem odpowiedź na pytanie mieszczące się ​ przedmiotowej pozycji Oświadczenia powinna być zawsze udzielana - zgodnie z brzmieniem wskazanych przepisów w – z uwzględnieniem przyczyn leżących po stronie wykonawcy i zawsze w oparciu o ocenę zaistniałych w danej sprawie okoliczności faktycznych. A zatem sposób wypełnienia tego punktu Oświadczenia nie pozostaje w oderwaniu od stanu faktycznego i​ prawnego. Tym samym należy uznać, że punkt Oświadczenia nie odnosi się do jakiegokolwiek rozwiązania umowy realizowanej przez danego wykonawcę. Sposób wypełnienia punktu jest zawsze osadzony w danym brzmieniu SW Z dotyczącym przedmiotowej fakultatywnej przesłanki wykluczenia. Skoro zaś sam obowiązek wypełnienia przedmiotowego punktu Oświadczenia powstaje w sytuacji, gdy zastosowanie mają przesłanki wykluczenia określone w szczególności w przepisach art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy PZP, t​ o oczywistym jest, że przy wypełnianiu Oświadczenia w tym zakresie wykonawcy powinni analizować ewentualne zaistnienie przesłanek wykluczenia określonych w tych przepisach. Wskazać należy, że w Oświadczeniu wymagane są informacje tożsame, c​ o w Formularzu JEDZ jest przede wszystkim dokumentem europejskim, odpowiadającym ​ pierwszej kolejności dyrektywom, co przekłada się w szczególności na konstrukcję JEDZ w ​ części odnoszącej się do przesłanek wykluczenia. Część ta odzwierciedla dyrektywy, a nie treść art. 109 Ustawy PZP. w Z uwagi na taki charakter JEDZ w instrukcji stanowiącej załącznik nr 1 do Rozporządzenia Wykonawczego Komisji UE 2016/7 wskazano, że aby ułatwić wykonawcom czynność wypełniania jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, państwa członkowskie mogą wydawać wytyczne dotyczące stosowania tego dokumentu, na przykład w celu wyjaśnienia, które przepisy prawa krajowego są istotne w odniesieniu do sekcji C w części III. W Polsce taką rolę pełni Instrukcja wypełniania JEDZ przygotowana przez Urząd Zamówień Publicznych i opublikowana na oficjalnej stronie internetowej UZP – www.uzp.gov.pl. Instrukcja ta może być również stosowana w przypadku wypełniania Oświadczenia. W wyjaśnieniach dotyczących przedmiotowego pytania wskazano: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Uwzględniając treść przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane ​ przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje. Wskazana podstawa do w wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, t​ zn. zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w treści ogłoszenia o​ zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia. ​W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat.” Podczas wykonywania przez ONDE umowy zawartej w odniesieniu do zamówienia publicznego zaistniał spór pomiędzy ONDE i Zamawiającym realizującym zamówienie publiczne. W ramach tego sporu ONDE otrzymała w dn. 12.11.2024 r. notę księgową obciążającą ONDE karą umowną za zwłokę w realizacji robót budowlanych. Z uwagi na niespełnienie przesłanek do naliczenia kary umownej za zwłokę ONDE uznała przedmiotową notę za wystawioną bez podstaw faktycznych i prawnych i w dn. 28.11.2024 r. odesłała ją do Zamawiającego bez księgowania. ONDE przedkładała do Zamawiającego roszczenia w zakresie wydłużenia Czasu na Ukończenie zadania inwestycyjnego. Częściowo roszczenia zostały rozstrzygnięte na korzyść ONDE, jednak Zamawiający podczas rozpatrywania roszczeń ONDE całkowicie pominął okoliczności, które jednoznacznie wpłynęły na termin realizacji inwestycji, a które były niezależne od ONDE, tj. czas niezbędny do przeprowadzenia czynności formalno – prawnych związanych z zakończeniem budowy i uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. W ocenie ONDE stanowisko przedstawiane we wskazanej sprawie przez Zamawiającego nie jest stanowiskiem ani uprawnionym, ani uzasadnionym. W konsekwencji zaistniał pomiędzy ONDE i Zamawiającym spór dot. w szczególności zasadności i przyczyn nałożenia kary umownej, który na etapie składania wyjaśnień jest w trakcie omawiania pomiędzy stronami, co ma na celu zawarcie stosownej ugody w przedmiotowym zakresie. W tym stanie faktycznym, zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ, sprawa ta nie kwalifikuje się do wskazania jej w pozycji Oświadczenia. Nadto w odniesieniu do innego zadania inwestycyjnego realizowanego przez ONDE, pomiędzy Wykonawcą ONDE a Zamawiającym powstał spór skutkujący naliczeniem Wykonawcy kar umownych z tytułu nieterminowego wykonania zamówienia. W dn. 31.12. 2024 Zamawiający złożył pozew o zapłatę kary umownej nałożonej tytułem zwłoki w oddaniu zadania inwestycyjnego. W toku realizacji zadania inwestycyjnego Wykonawca nie uznał nałożonych przez Zamawiającego kar umownych wskazując między innymi na konieczność zmiany terminu zakończenia robót ze względu na szereg robót dodatkowych zlecanych przez Zamawiającego na krótko przed umownym terminem zakończenia robót o minimum 32 dni. W tym stanie faktycznym, zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ, sprawa ta nie kwalifikuje się do wskazania jej w przedmiotowej pozycji Oświadczenia. Na innym zadaniu inwestycyjnym realizowanym przez ONDE, pomiędzy Wykonawcą ONDE a Zamawiającym powstał spór skutkujący naliczeniem Wykonawcy kar umownych z​ tytułu rzekomego nieterminowego wykonania zamówienia. W toku realizacji zadania inwestycyjnego Wykonawca nie uznał nałożonych przez Zamawiającego kar umownych wskazując brak podstaw zarówno faktycznych, jak i kontraktowych, które uprawniałyby Zamawiającego do nałożenia kar. W tym stanie faktycznym, zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ, sprawa ta nie kwalifikuje się do wskazania jej w przedmiotowej pozycji Oświadczenia. W odniesieniu do zawartej w dn. 25.08.2023 r. umowy nr 2064.2023.Z-15. ​D -3.2411.26.2023.45 ze Skarbem Państwa – Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad w Bydgoszczy Zamawiający obciążył Wykonawcę karą umowną za zwłokę w wykonaniu zleconych robót. Naliczone przez Zamawiającego kary umowne z tytułu zwłoki miały charakter nieznaczny, a ewentualne wykluczenie z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego byłoby nieproporcjonalne do stopnia i wagi zaistniałego uchybienia. Wykonawca pozostaje ​ sporze z Zamawiającym w zakresie zasadności naliczenia przedmiotowych kar. w W tym stanie faktycznym, zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ, sprawa ta nie kwalifikuje się do wskazania jej w przedmiotowej pozycji Oświadczenia. Niezależnie jednak od tego stanowiska opartego na analizie prawnej przepisów prawa, w tym także prawa europejskiego – ONDE na bieżąco analizuje praktykę, w tym orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów Powszechnych w zakresie stosowania Ustawy Prawo zamówień publicznych. Odnotowaliśmy zatem istnienie poglądów Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych, które są przeciwne do wyżej przedstawionej wykładni. ​W konsekwencji nie istnieje jednolita linia orzecznicza w zakresie sposobu wypełniania przedmiotowej pozycji JEDZ, którą można odnieść do zakresu wypełniania Oświadczenia, ​ stanach faktycznych analogicznych do stanu, w jakim znajduje się ONDE. Z jednej strony słuszność powyżej w przedstawionego stanowiska ONDE potwierdzają następujące wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 4 grudnia 2019r. KIO 2336/19, wyrok z dnia 8 października 2024 r. KIO 3248/24, wyrok z dnia 12 października 2020r. KIO 2117/20, wyrok z​ dnia 3 listopada 2020r. KIO 2573/20, wyrok z dnia 22 marca 2020r. KIO 525/21. Z drugiej zaś strony np. wyrok KIO z dn. 27 listopada 2023 r. o sygn. akt KIO 3383/23 wskazuje, że: N „ awet jeśli dany wykonawca sam nie uznaje się za spełniającego przesłanki wykluczenia, to spoczywa na nim bezwzględny obowiązek powiadomienia zamawiającego w JEDZ, że w stosunku do tego wykonawcy wystąpiły okoliczności, o których mowa w treści pytania. Jest to obowiązek notyfikowania zamawiającemu obiektywnych faktów, które miały miejsce w toku realizacji innego zamówienia przez wykonawcę, czyli wystąpienia określonych obiektywnych zdarzeń, które następnie podlegają ocenie zamawiającego. Pytanie nie dotyczy bowiem oceny takich zdarzeń przez wykonawcę w kontekście zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, ale notyfikacji obiektywnych faktów.” Mając na uwadze powyższe okoliczności, w tym m.in. przedstawione powyżej rozbieżne stanowiska występujące w orzecznictwie, w ocenie ONDE zasadnym jest poinformowanie Zamawiającego o wskazanych powyżej zaistniałych sporach. Stanowisko Spółki ONDE jest uzasadnione i nie ponosi Ona we wskazanej sprawie jakiejkolwiek odpowiedzialności, jednak sprawa ta pozostaje kwestią sporną. W części zastrzeżonej Odwołujący przedstawił szczegółowe wyjaśnienia odnośnie do następujących umów: I„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 270 Brześć Kujawski – Izbica Kujawska – Koło od km 0+000 do km 29+023 – Budowa obwodnicy m. Lubraniec”; II„Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Kujawskiej na odcinku od ronda Kujawskiego do ronda Bernardyńskiego w Bydgoszczy wraz z rozbudową układu drogowego”; IIIumowa nr 125/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. , umowa nr 126/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. , umowa nr 127/EU/23 z dnia 16.11.2023 r.; IV„Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon w Toruniu w latach 2024 – 2025” Następnie przedstawiono także Wyjaśnienia Wykonawcy – przeprowadzenie czynności samooczyszczenia – na wypadek przesłanki wykluczenia z postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego na zasadach art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10). W sprawach KIO 1275/25, KIO 1276/25, KIO 1345/25 Odwołujący złożył oświadczenie, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i dodatkowo przedstawił wyjaśnienia dla umów dotyczących MZD, Zamawiającego, GDDKiA w latach 2024 i 2025. Odwołujący złożył także opis czynności podjętych w ramach procedury samooczyszczenia. W sprawie KIO 1267/25 na podstawie art. 307 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający w dniu 19 marca 2025 roku, zwrócił się o wyrażenie zgody przez Wykonawcę na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni, tj. do dnia 24.04.2025 r. Pisemna zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą, powinna zostać złożona ​w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w terminie do 25.03.2025 r. w sposób zgodny ze sposobem komunikacji wskazanym w dokumentach zamówienia. Zamawiający pouczył, że odrzuci ofertę Wykonawcy, jeżeli Wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (art. 226 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu ofert Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a), w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7) i 10) oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym podał, że w SW Z w Rozdziale VII Podstawy wykluczenia z postępowania w ust. 2, jak również w ogłoszeniu o zamówieniu nr 2025/BZP 00091434 z​ dnia 06.02.2025 r. w pkt 5.2.) Zamawiający przewidział fakultatywne podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) i 10) ustawy Pzp. Wykonawca w dniu 21.02.2025 r. złożył ofertę. W celu wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania Wykonawca zobowiązany był do złożenia Oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy PZP (dalej jako: „Oświadczenie”). Wykonawca wraz z ofertą złożył Oświadczenie, w brzmieniu: Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w zakresie treści złożonego Oświadczenia. W innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i​ chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części.”, w dniu 31.01.2025 r. Wykonawca ONDE S.A. złożył Oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej jako: JEDZ), w którym w zakresie punktu zawierającego pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje ​ związku z tą wcześniejszą umową?” zaznaczył odpowiedź „TAK”, wskazując jednocześnie, iż: „Szczegółowe w informacje zawarte są w dwóch załączonych pismach: 1. Wyjaśnienia ONDE S.A. - procedura samooczyszczenia. 2. Uzasadnienie objęcia wyjaśnień i załączników tajemnicą przedsiębiorstwa.” W kolejnym punkcie JEDZ: „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie ”)?” Wykonawca zaznaczył odpowiedź: „TAK”. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia sprzeczności złożonego ​ niniejszym postępowaniu Oświadczenia z dokumentami złożonymi w innym postępowaniu. Zamawiający w wezwaniu w określił swoje wątpliwości w zakresie sposobu wypełnienia Oświadczenia oraz uzasadnił z jakiej przyczyny takie wątpliwości powziął. Wykonawca nie kwestionował treści tego wezwania oraz złożył pisemne wyjaśnienia w dniu 06.03.2025 r. objęte — jak się okazało bezzasadnie — tajemnicą przedsiębiorstwa, które Zamawiający odtajnił w dniu 11.03.2025 r. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Wykonawca złożył: 1)plik o nazwie: „2024 03 05 ZDW Błądzim” zatytułowany w jego treści: Wyjaśnienia ONDE S A. (zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa) w zakresie sposobu wypełnienia Oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. I stanowiącego Załącznik nr la do SW Z o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 108 ust. l, art. 109 ust. I pkt 5, pkt7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy z dnia Il września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, art. 7 ust. I ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (dalej jako „Plik nr 1”) oraz 2)plik o nazwie: „20250305 wyjaśnienia ZDW Błądzim” zatytułowany w jego treści jako: Wyjaśnienia Wykonawcy — przeprowadzenie czynności samooczyszczenia — na wypadek przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zasadach art. 109 ust. I pkt 8) lub 10) (dalej jako „Plik nr 2”). 3)Załącznik nr I Wytyczne Zarządu Spółki ONDE dotyczące podnoszenia kwalifikacji ​ zakresie zamówień publicznych przez pracowników działu ofertowania, inżynieryjnych, prawnych oraz księgowych w oraz Załącznik nr 2 Wytyczne Zarządu Spółki ONDE dotyczące weryfikacji informacji przekazywanych przez współpracowników ONDE S.A. w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego - do Uchwały nr 04/02/2025 r. z dnia 17.02.2025 r. 4)Korespondencję w sprawie realizacji umowy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 270 Brześć Kujawski — Izbica Kujawska — Koło od km 0+000 do km 29+023 — Budowa obwodnicy m. Lubraniec ” oraz „ Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Kujawskiej na odcinku od ronda Kujawskiego do ronda Bernardyńskiego w Bydgoszczy wraz z rozbudową układu drogowego W Pliku nr 1 Wykonawca wskazał, że do nałożenia kar umownych doszło w trakcie realizacji następujących umów: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 270 Brześć Kujawski — Izbica Kujawska — Koło od km 0+000 do km 29+023 — Budowa obwodnicy nt. Lubraniec. ” — Zamawiający…

…Sygn. akt: KIO 2613/21 WYROK z dnia 12 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2021 r. przez wykonawcę PreZero Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Radzanowo przy udziale wykonawcy Remondis Drobin Komunalna Sp. z o.o. z siedzibą w Drobinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2613/21 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę PreZero Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę PreZero Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2613/21 Zamawiający - Gmina Radzanowo [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Radzanowo w okresie od 1.9.2021 do 30.6.2022 (znak postępowania: RI.271.10.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 126-332824. W dniu 3 września 2021 r. wykonawca PreZero Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku [dalej „Odwołujący” lub „PreZero”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w sytuacji, gdy oferta wykonawcy nie jest niezgodna z przepisami ustawy oraz jej treść nie jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wskazania instalacji do których będą przekazywane odebrane odpady; 3. art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach [dalej „ucpg”], poprzez jego niewłaściwe zastosowanie. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. wezwania wykonawców PreZero oraz Partner D. A. do wskazania instalacji, do których będą przekazywane odebrane odpady; 3. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 4. dokonania wyboru oferty PreZero jako najkorzystniejszej. Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. Na wstępie Odwołujący zwracał uwagę na wprowadzający w błąd kształt dokumentacji przetargowej i niejako „ukrycie” na samym jej końcu wymogu wskazania instalacji do jakiej kierowane winny być odpady. To co przyczyniło się do odrzucenia oferty PreZero oraz drugiego z wykonawców D.A. i to co Zamawiający uważa za podstawę odrzucenia oferty znalazło się dopiero na końcu Opisu Przedmiotu Zamówienia. W ocenie Wykonawcy takie ukrywanie wymogów stawianych wykonawcom czy ofertom składanym w postępowaniu jest niedopuszczalne i nieprawidłowe. Podkreślał, że wymóg wskazania instalacji, do której kierowane będą odpady nie znalazł się w ogóle w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Mimo, że to właśnie Specyfikacja Warunków Zamówienia jest dokumentem, który powinien określać wszystkie wymogi stawiane wykonawcom w postępowaniu, nie ma tam mowy o konieczności wskazywaniu w ofercie instalacji do których przekazywane będą odpady. Podobnie w samym formularzu ofertowym brak jest gdziekolwiek odniesienia do obowiązku wskazywania instalacji do przetwarzania odpadów. Co więcej Zamawiający sporządzając SIWZ sporządził też szereg załączników, które powinny być załączone do oferty. Wszystkie te załączniki mają swoje numery i mają wzory przedstawione przez Zamawiającego. Brak jednak pośród tych dokumentów choćby wzoru załącznika do oferty, gdzie wskazane powinny być instalacje do przetwarzania odpadów. Nigdzie też w załącznikach, których wzory przedstawił Zamawiający nie ma miejsca czy rubryki na wskazanie instalacji. Kwestia ta jest całkowicie pominięta w zestawie dokumentów, które mają być dołączone do formularza ofertowego. Odwołujący zwrócił uwagę na niejasny charakter wymogu sformułowanego przez Zamawiającego. Owo „wskazanie instalacji” nie jest ani warunkiem udziału w postępowaniu ani kryterium oceny ofert. Wskazanie takie co najwyżej można interpretować w świetle art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący uzasadniał, że zupełnie nieprawidłowa jest argumentacja Zamawiającego którą posługuje się on w uzasadnieniu odrzucenia ofert. Zamawiający wskazuje, że wymóg wskazania instalacji został prawidłowo umieszczony w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz wzorze umowy. Należy podkreślić, że dokumenty takie jak OPZ czy wzór umowy nie są miejscem na wskazywanie co powinno się znajdować w ofercie. OPZ nie jest dokumentem wskazującym sposób składania ofert czy opisującym elementy oferty. Rozmieszczenie pewnych informacji dotyczących sposobu składania ofert właśnie w tych częściach dokumentacji przetargowej należy uznać za zupełnie nieprawidłowe i wprowadzające w błąd wykonawców. Potwierdza to zresztą skala odrzuconych ofert i fakt, że większość ofert w postępowaniu została odrzucona. Reasumując Odwołujący wskazał, że w SIWZ ani w Formularzu ofertowym ani w przedstawionych Wykonawcom wzorach załączników do wypełnienia, Zamawiający nie wyraził wymogu wskazywania instalacji, do której kierowane powinny być odpady. Zamawiający nie wskazał w całości dokumentacji przetargowej jakiegokolwiek miejsca, gdzie taka informacja mogła by być umieszczona. Brak jest także jakiegokolwiek dokumentu, który miałby być w tym zakresie wypełniony. Jednym słowem zamawiający nie wskazał w jakikolwiek sposób informacja ta miałaby być przekazana. W efekcie zaś nieotrzymania tej informacji, dopuścił się do odrzucenia ofert dwóch wykonawców z przetargu. W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że ww. podstawa odrzucenia oferty Odwołującego jest wskazana nieprawidłowo, gdyż oferta PreZero nie jest ofertą niezgodną z przepisami Pzp. A w przedmiotowej podstawie odrzucenia ofert chodzi właśnie o przepisy ustawy Pzp, co jasno wynika z art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 1 ustawy Pzp. Wydaje się, że Zamawiający powołujący się na tą podstawę miał na myśli rzekome naruszenie przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Sam zarzut naruszenia tego przepisu również jest zupełnie chybiony i nie znajduje oparcia w przepisach ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Odwołujący zwrócił uwagę, że jednoznacznym jest, iż w przepisie tym chodzi o naruszenia Pzp, Zamawiający zaś w odniesieniu do ustawy Pzp żadnych naruszeń po stronie Odwołującego nie wykazał. Odwołujący wskazał, iż powyższe rozumienie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp znajduje potwierdzenie w stwierdzeniach doktryny oraz orzecznictwie KIO, które przywołał. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, iż ww. podstawa została zastosowana nieprawidłowo. Wskazał, że w ww. przepisie chodzi o tzw. merytoryczną niezgodność oferty złożonej przez wykonawcę z tym czego dotyczy dane postępowanie o udzielenie zamówienia. Chodzi tu więc o sytuację, w której wykonawca oferuje coś innego niż to na co jest przedmiotem przetargu ogłoszonego przez Zamawiającego. Uzasadniał, że przedmiotowa podstawa odrzucenia mogłaby zaistnieć, gdyby materialny przedmiot tego co ma świadczyć wykonawca odbiegał od wymagań Zamawiającego, czyli gdyby dla przykładu wykonawca oferował transport materiałów budowlanych, podczas gdy Zamawiający wymaga transportu odpadów. W taki sposób należy rozumieć podstawę odrzucenia oferty zawartą w 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Podkreślał, że nie ma racji Zamawiający uznając, że niewskazanie instalacji w których przetwarzane będą odpady może stanowić powód do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, brak jest bowiem w ofercie Odwołującego wspomnianej wyżej merytorycznej niezgodności z przedmiotem zamówienia. Odwołujący stał na stanowisku, że wskazanie instalacji, do której mają być przekazywane odpady nie stanowi o niezgodności oferty z wymaganiami zamawiającego oraz podlega uzupełnieniu. Uzupełnienie informacji dotyczącej instalacji do których kierowane mają być odpady nie jest bowiem wbrew twierdzeniom Zamawiającego zmianą oferty, tym bardziej, że wskazanie przedmiotowej instalacji w żaden sposób nie wpływa na kształt oferty czy na oferowane przez Wykonawców ceny oraz warunki płatności. Co więcej w praktyce jest to okoliczność zupełnie irrelewantna pod kątem oceny złożonych w postępowaniu ofert. Tym bardziej więc wątpliwa jest podstawa odrzucenia oferty PreZero, że w praktyce nie ma ona znaczenia dla oceny możliwości udziału wykonawców w przetargu, czy dla oceny złożonych w postepowaniu ofert. Zamawiający tak ukształtował zasady przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, że w rzeczywistości to gdzie odpady zostaną skierowane, na gruncie dokumentacji przetargowej, nie ma znaczenia zarówno na etapie składania ofert jak i realizacji zamówienia. Jak zostało wspomniane okoliczność taka nie ma ani wpływu na kształt oferty ani na wskazane w niej ceny, ani też ostatecznie na samą ocenę złożonych ofert. Zamawiający nie ma wpływu na ew. wskazywanie lub zmiany tychże instalacji. Okoliczność taka nie ma także wpływu na punktację oferty czy możliwości osiągnięcia wspomnianych w SWZ poziomów recyklingu. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał stanowisko doktryny oraz orzecznictwo KIO. W zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że wskazanie instalacji, do których kierowane mają być odpady nie stanowi oferty w ścisłym rozumieniu tego słowa na gruncie w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym też taki wymóg wskazania instalacji nie może być uznany za „ofertę” na gruncie przepisu stanowiącego niejako lustrzane odbicie regulacji art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp czyli artykułu 218 ust. 2 ustawy Pzp. W efekcie nie jest to brak „nieuzupełnialny” jak zaprezentował to Zamawiający w swoim stanowisku, lecz stanowi on „inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu”, w rozumieniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, kolejną nieprawidłowością w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, jaką popełnił Zamawiający, jest całkowite pominięcie treści art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że nawet jeśli uznać, że dokumentacja przetargowa w sposób skuteczny nakłada na wykonawców obowiązek przedstawienia instalacji do których kierowane będą odpady, to w przypadku nieotrzymania takiej informacji Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty. Wynika to z jednej strony z jasnej dyspozycji art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, oraz niejako odpowiadającej temu artykułowi regulacji art. 226 ust. 1 pkt 2 c ustawy Pzp. Z tych regulacji wprost wynika obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia takiej brakującej informacji, zaś dopiero okoliczność nieuzupełnienia takiej informacji nakłada na Zamawiającego obowiązek skorzystania z odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 c ustawy Pzp. Uzasadniał, że przedmiotowy przepis nie daje Zamawiającemu wyboru czy możliwości skorzystania z niego, lecz wezwanie do uzupełnienia jest działaniem obligatoryjnym ze strony Zamawiającego. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający nie jest uprawniony do odrzucania oferty bez takiego wezwania. Kolejnym argumentem świadczącym za słusznością tego rozumienia art. 128 ust. 1 ustaw Pzp jest fakt, że dotyczy on poza „innymi dokumentami”, także kwestii tak fundamentalnych w postępowaniu o udzielenie Zamówienia jak złożenie jedz czy oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu. I tak w przypadku złożenia w niekompletnej lub wadliwej formie tak podstawowego dokumentu jakim jest JEDZ, Zamawiający także nie może odrzucić oferty, lecz musi Wykonawcę wezwać do uzupełnienia w tym przedmiocie. Co więcej, nawet w przypadku całkowitego niezałączenia dokumentu JEDZ Zamawiający nie jest uprawniony do odrzucenia oferty danego wykonawcy. Podobnie w przypadku braku złożenia oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczącego braku podstaw wykluczenia z postępowania, czyli kwestii daleko bardziej poważnej i fundamentalnej - Zamawiający również nie ma możliwości odrzucenia oferty wykonawcy i zobowiązany jest go wezwać do uzupełnienia w tym zakresie. Rozumując więc a maiori ad minus jasnym jest, że nawet jeśli braki oferty o znacznie poważniejszym znaczeniu nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty bez wezwania, to tym bardziej Zamawiający nie może tak postąpić względem braków o znaczeniu daleko mniejszym. Tym bardziej zdaniem Odwołującego nagannym jest postępowanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty w sposób zupełnie oderwany od realiów Prawa Zamówień Publicznych. W szczególności, że ów przedmiotowy brak wskazania instalacji, jest kwestią daleko mniej fundamentalną niż wskazywane powyżej dokumenty podmiotowe. Dodatkowo zwracał uwagę, że wezwanie do uzupełnienia brakującej informacji, oraz samo jej uzupełnienie i wskazanie przedmiotowych instalacji, gdzie kierowane będą odpady - są działaniami niezwykle prostymi, nie powodującymi po żadnej ze stron problemów czy opóźnień. W przypadku otrzymania wezwania od Zamawiającego, Wykonawca bez najmniejszego wysiłku przekazałby Zamawiającemu informację wskazującą, gdzie odpady mają być kierowane. Odbyłoby się to w zasadzie natychmiastowo. W związku z czym tym bardziej dziwi postępowanie Zamawiającego, który w zupełnie prosty i błahy sposób mógł uzyskać brakującą informację, jednak zamiast postąpić prawidłowo zdecydował się na naruszenie przepisów PZP i wbrew ustawie odrzucił ofertę Wykonawcy. Odwołujący przywołał również stanowiska przedstawicieli doktryny na poparcie prezentowanego stanowiska, jak również orzecznictwo KIO. Reasumując podkreślił, że przedmiotowe informacje w zakresie wskazania instalacji do których kierowane będą odpady są właśnie „dodatkowymi oświadczeniami” w rozumieniu art. 128 ust. 1, podlegającymi obligatoryjnemu wezwaniu do uzupełnienia przez Wykonawcę. Podkreślał, że „wskazanie instalacji do których kierowane będą odpady” niewątpliwie nie mogą być uznane za tzw. braki nieuzupełnialne czyli zmiany w samej treści oferty sensu strico, jak zdaje się twierdzić Zamawiający. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób zupełnie chybiony powołał się na przesłankę odrzucenia oferty PreZero jako niezgodnej z ustawą, przy czym również w sposób błędny oparł się na rzekomej niezgodności z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Odwołujący stwierdził, że zupełnie nieprawidłowe jest uznanie, że przepis 6d ust. 4 pkt 5 ucpg, może w ogóle stanowić podstawę do odrzucenia oferty jakiegokolwiek wykonawcy, gdyż to nie wykonawcy są adresatami dyspozycji normy zawartej w tym przepisie. Przepis ten odnosi się do obowiązków Gminy-Zamawiającego, co do tego w jaki sposób dokumentacja przetargowa powinna zostać sporządzona. Tym samym w świetle tego przepisu należałoby uznać, że to Zamawiający nie dotrzymał swoich obowiązków wynikających z UCPG i w sposób skrajnie niewidoczny i wręcz wprowadzający w błąd, zobowiązał wykonawców do wskazania instalacji do których kierować powinni odpady. W efekcie brak jest możliwości odrzucenia oferty na podstawie przedmiotowego przepisu UCPG, ponieważ raz, że jest on wiążący dla Gminy-Zamawiającego i tylko na niego nakłada obowiązek prawidłowego sporządzenia dokumentacji przetargowej, zaś dwa, przepis ten nie wyłącza obowiązku wezwania Wykonawcy przez Zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w pełni znajduje zastosowanie (nawet jeśliby przyjąć jak błędnie chce Zamawiający, że art. 6d ust. 4 pkt 5 UCPG skierowany jest do Wykonawcy) i Zamawiający widząc brak wskazania takiej instalacji, nadal zobowiązany był wezwać Odwołującego do uzupełnienia tej informacji. Na marginesie Odwołujący zwrócił uwagę, że wobec zniesienia tzw. regionalizacji w zakresie gospodarowania odpadami, czyli wejściu w życie ustawy z dnia 19 lipca 2019 roku o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw, od września 2019 r. brak jest obowiązku kierowania odpadów do zagospodarowania w ramach regionu danej gminy. Oznacza to, że o ile wcześniej nie było możliwe zagospodarowanie odpadów z danej gminy poza jej regionem, o tyle od września 2019 możliwość taka zaistniała. Tym samym od września 2019 r. podmiot odbierający odpady komunalne może w sposób dowolny wybierać odpowiednią instalację do przetwarzania odpadów komunalnych. O ile jeszcze w czasach obowiązującej regionalizacji, potencjalnie można by uznać, że dla Zamawiającego informacja o instalacji, w której przetwarzane będą odpady komunalne była istotna, gdyż na tej podstawie mógł on ocenić, czy jest to instalacja znajdująca się w regionie czy nie, o tyle w chwili obecnej wskazanie takie nie ma żadnego istotnego waloru, poza aspektem czysto informacyjnym. Wykonawca może bowiem odpady komunalne pochodzące z Gminy Radzanowo zagospodarować nawet w Szczecinie lub Wrocławiu, a okoliczność taka nie będzie miała wpływu na ważność jego oferty czy jej ocenę. Odwołujący zwrócił także uwagę, na wcześniejszy przetarg o analogicznym zakresie, ogłoszony przez Gminę Radzanowo. Mianowicie, gmina w grudniu 2019 r. ogłosiła przetarg na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Radzanowo w okresie od 01.03.2020 do 31.12.2021.” numer referencyjny RB.272.21.2019. Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, przedmiotem zamówienia jest realizacja zadania „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych zlokalizowanych na terenie Gminy Radzanowo w okresie od 1.03.2020 r. do 31.12.2021 r.” W punkcie III. 5 Opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający w sposób analogiczny wskazał, iż „W przypadku przetargu na odbieranie i zagospodarowanie odpadami komunalnymi odbieranymi od właścicieli nieruchomości, przedsiębiorca odbierający odpady komunalne w składanej ofercie zobowiązany test wskazać takie instalacje komunalne (zgodnie z obowiązującym Wojewódzkim Planem Gospodarki Odpadami dla Województwa Mazowieckiego, w wyznaczonej dla Gminy Radzanowo instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych art. 6d ust. 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach”. Jak widać więc, zamawiający we wcześniejszym przetargu zachował analogiczny wymóg oraz podobnie jak w niniejszym przetargu, użył sformułowania mówiącego, że to w składanej ofercie dany wykonawca powinien wskazać instalacje, gdzie kierowane będą odpady. Zapisy z OPZ z 2019 r. oraz obecnego OPZ są w zasadzie identyczne. Odwołujący wskazał, że jak wynika jednak z oferty Remondis Drobin Komunalna z dnia 21 stycznia 2020 r. złożonej w tym wcześniejszym postępowaniu, podmiot ten nie wskazał w swojej ofercie instalacji, do której kierowane będą odpady. W przedmiotowej ofercie brak gdziekolwiek wskazania takiej instalacji, brak jest także jakiegokolwiek odniesienia do dodatkowego załącznika, gdzie taka instalacja miałaby zostać wskazana. Pomimo jednak braku w tym zakresie, oferta Remondis Drobin nie została od razu odrzucona, tak jak oferta PreZero w niniejszym postępowaniu. Remondis pomimo niewskazania takiej instalacji podpisał umowę na realizację zamówienia oraz zamówienie to realizował. Tym samym postępowanie Zamawiającego w poprzednim przetargu stanowi pełne potwierdzenie słuszności stanowiska zawartego w Odwołaniu. Brak jest bowiem podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy z tak błahego powodu jak niepodanie instalacji, co Zamawiający bardzo dobrze wie i swoim postępowaniem to potwierdził. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 października 2021 r. wniósł o oddalenie odwołania oraz rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego. Zamawiający wskazał, że obowiązek wskazania przez Wykonawcę w ofercie instalacji, do których przekazywane będą opady komunalne wynika wprost z delegacji ustawowej zawartej w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz.U. 2021 r. poz. 888), przy czym obowiązek ten dotyczy zarówno: 1. obowiązku ujęcia w dokumentach zamówienia publicznego zobowiązania Wykonawcy do wskazania takich instalacji w ofercie w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów (art. 6d ust. 4 pkt 5) oraz 2. obowiązku ujęcia w umowie o zamówienie publiczne instalacji w szczególności instalacji komunalnych, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne (art. 6f ust. 1a pkt 5). Zamawiający wypełnił oba te obowiązki zawierając stosowny wymóg w dokumentach zamówienia, tj.: w Opisie Przedmiotu Zamówienia (Załącznik 7 do SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt. III, ppkt 5) oraz we Wzorze umowy (załącznik Nr 6 do SWZ - Wzór Umowy, Dział IV ust. 6). Zamawiający wskazał, że zarzuty Odwołującego dotyczące umiejscowienia w SWZ wymogu przedstawienia informacji o instalacjach należy uznać za bezzasadne, ponieważ właściwe informacje zostały przywołane w SWZ, a Wykonawca był zobowiązany do zapoznania się z jej treścią, co potwierdził oświadczeniem w złożonej Ofercie w brzmieniu: „Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz zdobyliśmy konieczne informacje do przygotowania oferty”. Nadto sam Odwołujący działający jako podmiot profesjonalny w zakresie gospodarki odpadami winień mieć wiedzę i świadomość jakie wymogi przewiduje w zakresie ofert wykonawców i umów w sprawie zamówień publicznych na odbiór i zagospodarowanie odpadów ucpg. Zamawiający podniósł, że odrzucenie oferty Odwołującego jest uzasadnione nawet biorąc pod uwagę fakt, że formularz ofertowy stanowiący załącznik nr 1 do SWZ nie zawiera wprost określonego miejsca na wskazanie w nim wymaganych informacji dotyczących instalacji. Formularz ofertowy jest jedynie pewnym wzorem ułatwiającym przygotowanie oferty natomiast nie zwalnia to wykonawców, którzy są profesjonalistami w obrocie gospodarczym, do złożenia oferty w taki sposób, aby zawierała wszystkie wymagane przez Zamawiającego elementy. Zamawiający na poparcie prezentowanego stanowiska przywołał wyrok KIO z 14 sierpnia 2020 r. sygn. akt: KIO 1752/20. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący w sposób błędny interpretuje, iż obowiązki wynikające z ucpg dotyczą wyłącznie obowiązków Zamawiającego w zakresie właściwego przygotowania dokumentów zamówienia. O ile rzeczywiście w/w ustawa nakłada obowiązek na Zamawiającego umieszczenia określonych zapisów w dokumentach zamówienia publicznego, to zapisy te (zdefiniowane w ustawie) jednoznacznie kształtują obowiązek Wykonawcy w zakresie przygotowania oferty. Nadto, w/w ustawa ustala również zakres umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdzie w przypadku postępowań na odbiór i zagospodarowanie odpadów należy umieścić informację o instalacjach do których będą przekazywane odpady, a zatem kształtuje zakres stosunku prawnego łączącego Zamawiającego i wybranego Wykonawcę. Zamawiający uzasadniał, że wybór instalacji, do których Wykonawca przekazywać będzie odpady komunalne jest czynnikiem kluczowym, decydującym o prawidłowości realizacji zamówienia publicznego, w tym w zakresie osiągania przez Gminę obowiązkowych poziomów recyklingu - ponieważ odpady komunalne z uwzględnieniem odpadów zmieszanych oraz frakcji odpadów segregowanych nie mogą być przekazywane do jakichkolwiek instalacji, a jedynie i wyłącznie do instalacji które posiadają stosowne zezwolenia oraz status prawny. Dodatkowo wybór instalacji przez Wykonawcę jest jednym z kluczowych czynników determinujących cenę realizacji zamówienia publicznego, w aspekcie co najmniej: kosztów transportu odpadów do instalacji oraz cen odbioru i zagospodarowania odpadów stosowanych przez podmiot prowadzący daną instalacje. Istotność tych informacji i ich wagę dla prawidłowości realizacji zamówień w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, w tym w zakresie osiągania przez Gminy obowiązkowych poziomów recyklingu, uznał ustawodawca wskazując określone obowiązki w powołanej wyżej ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Wykładnia w/w ustawy nie pozostawia wątpliwości - informacja o instalacjach, w szczególności komunalnych, do których będą przekazywane odpady powinna być umieszczona w ofercie Wykonawcy (oświadczenie woli Wykonawcy) jak również w formie zobowiązania Wykonawcy w Umowie w sprawie zamówienia publicznego. Mając na uwadze fakt, iż w delegacji ustawowej informacja o instalacjach jest również elementem umowy w sprawie zamówienia publicznego, podkreślić należy, iż definiuje ona i gwarantuje zarówno prawidłowość realizacji umowy zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia a także definiuje bezpośrednie obowiązki Wykonawcy w ramach realizacji umowy. Zamawiający podkreślał, że w przedmiotowym postępowaniu instalacja o odpadach jest elementem indywidualizującym oferowane świadczenie, ustalanym samodzielnie przez Wykonawcę (w ramach dostępnych instalacji posiadających wymagany status prawny i zezwolenia) i stanowiącym jednocześnie o warunkach realizacji zamówienia (np. potwierdzenie, że Wykonawca przewidział zagospodarowanie wszystkich wskazanych przez Zamawiającego rodzajów wg. kodów odpadów) i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (co najmniej w zakresie możliwości osiągniecia przez Gminę wymaganych prawem poziomów recyklingu). Ponadto w przypadku, gdyby w postępowaniu wystąpiła oferta z rażąco niską ceną (kosztem) i zamawiający zastosowałby instytucję określoną w art. 224 ustawy Pzp, to informacja o instalacjach byłaby jednym z kluczowych czynników, który umożliwiałby zweryfikowanie oferty Wykonawcy w zakresie oferowanej ceny (kosztu) i możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie wymaganiami zamawiającego lub wynikających z innych przepisów. Wobec powyższego w ocenie Zamawiającego nie można informacji o instalacjach nadać przymiotu „nieistotności” lub w kontekście ich braku „jakiejkolwiek niezgodności z dokumentami zamówienia” ponieważ jest ona elementem indywidualizującym oferowane świadczenie, ustalanym samodzielnie przez Wykonawcę (w ramach dostępnych instalacji posiadających wymagany status prawny i zezwolenia) i stanowiącym jednocześnie o warunkach realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał, że możliwość wyjaśnienia/uzupełnienia informacji o instalacjach może być rozpatrywana wyłącznie na gruncie Oferty Wykonawcy. Nie jest możliwe rozpatrywanie tej kwestii w kontekście: oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu przewidzianych zgodnie z art. 128 PZP. Zamawiający powołał się na wyrok KIO z dnia 18.12.2019 r. KIO 2479/19. W tym konkretnym przypadku Wykonawca oświadczył w Ofercie iż „zawarty w Specyfikacji Warunków Zamówienia wzór umowy został przez nas zaakceptowany i zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na wymienionych w niej warunkach w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego” przy czym we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ, w Dziale IV ust. 6) istnieje zapis: „ 6. Wykonawca zobowiązuje się do przekazywania odpadów komunalnych do instalacji wskazanych w swojej ofercie ”- czego Wykonawca nie uczynił. Zarówno przepis ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach jak i określone przez Zamawiającego wymagania zastosowane w dokumentach przetargowych posługują się sformułowaniem „wskazania instalacji w ofercie” względnie „w składanej ofercie”. Literalna wykładnia tych zapisów nie pozostawia wątpliwości, że w złożonej przez wykonawcę ofercie powinien znaleźć się wykaz instalacji komunalnych, do których przedsiębiorca będzie przekazywał zebrane odpady. Przez ofertę w tym rozumieniu należy rozumieć oczywiście ofertę opisaną w art. 218 - 220 ustawy Pzp, czyli dokument, który można złożyć jedynie raz i tylko w terminie do składania ofert określonym przez Zamawiającego. Mając na względzie powyższą argumentację oraz fakt, iż w złożonej Ofercie Odwołującego brak było wymaganych informacji o instalacjach Zamawiający w toku postępowania - przed decyzją o odrzuceniu oferty - prowadził analizę możliwości wyjaśnienia lub poprawy treści oferty na podstawie art. 223 ustawy Pzp. W realiach niniejszej sprawy oferta Odwołującego nie zawiera informacji wymaganych zakresem SWZ (Załącznik 7 do SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt. III ppkt. 5). Nie można zatem stwierdzić, aby treść oferty mogła podlegać wyjaśnieniu, ponieważ taka treść w ofercie się nie znajduje. Nie można również uznać, iż zachodzą jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej Oferty i/lub niespójności treści złożonych dokumentów. Zwrócenie się przez Zamawiającego do Wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i potencjalne złożenie przez niego informacji o instalacjach wiązałoby się z ewidentnym uzupełnieniem treści oferty o informacje w niej nie zawarte w dniu złożenia. Ponadto działając w ten sposób Zmawiający dopuściłby do uzupełnienia treści oferty po otwarciu ofert i po możliwości zapoznania się z treścią ofert pozostałych wykonawców o informacje które w swej materii stanowiłyby element indywidualizujący oferowane świadczenie, ustalane samodzielnie przez Wykonawcę jak również wpływające na cenę oferty. Takie działanie Zamawiającego stanowiłoby rażące naruszenie art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. Analogiczna argumentacja dotyczy możliwości poprawy treści oferty jako oczywistych omyłek pisarskich lub innych omyłek (art. 223 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp). Oferta Odwołującego nie zawiera informacji wymaganych zakresem SWZ (Załącznik 7 do SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt. III, ppkt. 5), treści tej nie zawierają również inne dokumenty stanowiące zawartość oferty - zatem w nie zachodzi podejrzenie dokonania przez Wykonawcę oczywistej omyłki pisarskiej lub innej omyłki. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z przepisami ustawy oraz warunkami zamówienia, a nadto niemożliwą do wyjaśnienia/uzupełniania, przez co uniemożliwiającą zawarcie ważnej - na gruncie ustawy Pzp i zgodnej z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach - umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przedmiotowym przypadku odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 5 ustawy Pzp jest w pełni uzasadnione, ze względu na następujące okoliczności: 1. Informacja o instalacjach jest elementem indywidualizującym oferowane świadczenie, ustalanym samodzielnie przez Wykonawcę (w ramach dostępnych instalacji posiadających wymagany status prawny i zezwolenia) i stanowiącym jednocześnie o warunkach realizacji zamówienia i wpływającym bezpośrednio na oferowana cenę za wykonie zamówienia, 2. Informacja o instalacjach zawarta w ofercie w sposób bezpośredni przenoszona jest na grunt umowy w sprawie wykonania zamówienia publicznego (zgodnie z zapisami SWZ - Załącznik Nr 6 wzór umowy, Dział IV ust. 6) określając i gwarantując prawidłowe wykonanie przedmiotu umowy oraz zobowiązania wykonawcy w tym zakresie, 3. na gruncie PZP i utrwalonego orzecznictwa brak jest możliwości wyjaśnienia/uzupełnienia/poprawienia treści oferty w zakresie informacji o instalacjach, 4. nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego bez wskazania instalacji do których przekazywane będą odpady (zgodnie z zapisami SWZ - Załącznik Nr 6 wzór umowy, Dział IV ust. 6), co stanowiłoby jednocześnie naruszenie art. 6f ust. 1a pkt. 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Ponadto, na podstawie powyższej argumentacji oraz w świetle wyroku KIO z dnia 20.11.2020 r. sygn. akt: KIO 2747/20; KIO 2748/20; KIO 2749/20) uzasadnione jest odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 3 ustawy Pzp. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 6 września 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Remondis Drobin Komunalna Sp. z o.o. z siedzibą w Drobinie [dalej „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 9 września 2021 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 24 sierpnia 2021 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 12 października 2021 r. Izba wzięła również pod uwagę i zaliczyła w poczet materiału sprawy złożoną przez Zamawiającego odpowiedź na odwołanie oraz pismo procesowe Przystępującego z dnia 11 października 2021 r. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z punktem III ppkt 5 opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 7 do SWZ) instalacje do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest zobowiązany przekazać odebrane odpady: W przypadku przetargu na odbieranie i zagospodarowanie odpadami komunalnymi odbieranymi od właścicieli nieruchomości, przedsiębiorca odbierający odpady komunalne, w składanej ofercie, zobowiązany jest wskazać takie instalacje komunalne (zgodnie z obowiązującym Wojewódzkim Planem Gospodarki Odpadami dla Województwa Mazowieckiego) - art. 6d ust. 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Zgodnie z punktem IV.6 wzoru umowy (załącznik nr 6 do SWZ) wykonawca zobowiązuje się do przekazywania odpadów komunalnych do instalacji wskazanych w swojej ofercie. Zgodnie z punktem XVI.2 SWZ, treść oferty musi odpowiadać treści SWZ. Pismem z dnia 24 sierpnia 2021 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty wykonawcy Remondis. Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym ww. decyzji Zamawiający podał, że w SWZ określił, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (OPZ) zawiera załącznik nr 7 do SWZ oraz wzór umowy stanowiący załącznik nr 6 do SWZ. Zamawiający przywołał postanowienia punktu III.5 OPZ oraz IV.6 wzoru umowy, a także punktu XVI.2 SWZ. Zamawiający wskazał, iż ww. zapisy dokumentacji przetargowej stanowią wypełnienie wymagań nałożonych na Zamawiającego przez akt wyższego rzędu ustawę. Zamawiający przywołał brzmienie art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg. Uzasadniał, że zarówno przepis ustawy jak i określone przez Zamawiającego wymagania zastosowane w dokumentach przetargowych posługują się sformułowaniem „wskazania instalacji w ofercie” względnie „w składanej ofercie”. Literalna wykładnia tych zapisów nie pozostawia wątpliwości, że w złożonej przez wykonawcę ofercie powinien znaleźć się wykaz instalacji komunalnych, do których przedsiębiorca będzie przekazywał zbierane odpady. Przez ofertę należy rozumieć ofertę opisaną w art. 218 - 220 PZP, czyli dokument który można złożyć jedynie raz i tylko w terminie do składania ofert określonym przez Zamawiającego. Tymczasem w ofercie Odwołującego nie wskazano instalacji komunalnych, do których Wykonawca miałby przekazywać odebrane odpady komunalne. Informacja taka nie znalazła się w żadnym miejscu formularza ofertowego ani załączników ofert złożonych przez PreZero. Zamawiający wskazał, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego obie te przesłanki występują w tej sprawie łącznie. Niewskazanie przez wykonawcę instalacji komunalnych, do których wykonawca miałby przekazywać odpady komunalne stanowi nie tylko niezgodność z konkretnie określonymi warunkami zamówienia, ale jednocześnie jest niezgodne z przywołanym wyżej art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg, nakazującym, aby wskazanie takich instalacji było obligatoryjnym elementem postępowania o udzielenie zamówienia na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Ustawodawca posługując się zwrotem „zamawiający odrzuca” nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty w przypadku stwierdzenia zaistnienia tych przesłanek, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jak również zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wskazania instalacji, do których będą przekazywane odbierane odpady. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Termin oferta należy odczytywać na gruncie art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 459 ze zm.), który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Na gruncie Prawa zamówień publicznych to zamawiający ustala w SWZ wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami w szczególności opisu przedmiotu zamówienia, czy postanowień umowy. Stosownie do treści art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W ocenie Izby czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp była prawidłowa, a wezwanie Odwołującego do podania instalacji, do których będą przekazywane odebrane odpady stanowiłoby niedopuszczalne po upływie terminu składania ofert uzupełnienie treści oferty. Tytułem wstępu wskazać należy, iż nie zasługiwały na aprobatę wywody Odwołującego dotyczące wprowadzającego w błąd ukształtowania dokumentacji przetargowej i »„ukrycia” na samym jej końcu wymogu wskazania instalacji do jakiej kierowane winny być odpady«. Zdaniem składu orzekającego treść SWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia oraz wzoru umowy, stanowiących integralną część specyfikacji nie budziła wątpliwości w zakresie nałożonego na potencjalnych wykonawców zamówienia obowiązku podania w ofercie instalacji, do której będą przekazywane odebrane odpady. Umiejscowienie ww. wymogu w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ, nie ma żadnego znaczenia, bowiem zadaniem profesjonalisty jakim jest odwołujący się Wykonawca jest kompleksowe zapoznanie się z treścią specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami przed upływem terminu składania ofert i wypełnienie obowiązków nałożonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wybiórcze i niestaranne czytanie specyfikacji przez wykonawcę nie może usprawiedliwiać błędów wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Co więcej, z przywołanego powyżej art. 7 pkt 29 ustawy Pzp wynika, że przez warunki zamówienia rozumie się w szczególności warunki wynikające z opisu przedmiotu zamówienia oraz projektowanych postanowień umowy. Z obowiązku podania w ofercie instalacji, do której będą przekazywane odpady nie zwalniała Wykonawcy okoliczność braku sporządzenia odpowiedniego załącznika do SWZ czy też przewidzenia miejsca w formularzu ofertowym umożliwiającego wykonawcom przedstawienie informacji w powyższym zakresie. Nie budzi wątpliwości w dotychczasowym orzecznictwie Izby pogląd, zgodnie z którym formularze, wykazy czy też oświadczenia, które przygotowuje zamawiający w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowią jedynie wzory, które może wykorzystać wykonawca przy sporządzeniu oferty. Dla prawidłowego złożenia oferty istotne jest przede wszystkim to, aby złożone przez wykonawcę oświadczenia i dokumenty czyniły zadość wymogom zamawiającego określonym w specyfikacji oraz załącznikach (por. wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2020 r. sygn. akt: KIO 1752/20). Dalej wskazać należy, że Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby wykaz instalacji, do których będą przekazywane odpady nie stanowił elementu merytorycznego oferty. Zdaniem Izby Odwołujący w sposób nieuzasadniony zdeprecjonował brzmienie art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg. Zgodnie z ww. przepisem, wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. Z powyższego przepisu wynika zatem, że w zamówieniach na odbiór i zagospodarowanie odpadów w przypadku sporządzenia specyfikacji, zamawiający ma zobowiązać wykonawców do wskazania w ofercie instalacji, a w szczególności instalacji komunalnych, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady. A zatem to ustawodawca w przepisach ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach informację dotyczącą instalacji, do których będą przekazywane odebrane odpady uznał na tyle istotną, że zobowiązał zamawiających do żądania od wykonawców tej informacji w ofercie. Izba przyjmuje za własny pogląd wyrażony w wyroku z dnia 9 października 2020 r. sygn. akt: KIO 2348/20, zgodnie z którym: „obowiązku tego nie można przy tym traktować jako zwykłego formalizmu, ponieważ ma on swoje uzasadnienie. Zamawiający powinien wiedzieć już z oferty z jakich instalacji do odbioru odpadów będzie korzystał wykonawca. Pozwoli mu to na ocenę sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę, co niewątpliwie może mieć przełożenie na ocenę zgodności oferty z treścią SIWZ lub wysokości ceny realizacji zamówienia w tym jego istotnych części składowych pod kątem rażąco niskiej ceny. Jeśli zamawiający nie zna docelowej instalacji odbioru odpadów, z której korzystał będzie wykonawca to w powyżej określonym zakresie nie będzie mógł rzetelnie zbadać i ocenić jego oferty.” Prawidłowe było zatem stanowisko Zamawiającego, który wskazywał, że informacja dotycząca instalacji jest elementem indywidualizującym oferowane świadczenie, ustalanym samodzielnie przez wykonawcę w ramach dostępnych instalacji posiadających wymagany status prawny i zezwolenia, stanowiącym jednocześnie o warunkach realizacji zamówienia np. potwierdzenie, że wykonawca przewidział zagospodarowanie wszystkich wskazanych przez Zamawiającego rodzajów wg. kodów odpadów i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia, co najmniej w zakresie możliwości osiągniecia przez Gminę wymaganych prawem poziomów recyklingu. Tym samym brak wskazania w ofercie informacji o instalacjach, mimo wyraźnego wymogu wynikającego ze specyfikacji, pozbawiał Zamawiającego możliwości zbadania oferty wykonawcy PreZero pod kątem zakresu i sposobu, w jaki będzie wykonywane świadczenie obejmujące przedmiot zamówienia, zwłaszcza że zgodnie z postanowieniami umowy, wykonawca obowiązany będzie przekazywać odpady do instalacji wskazanych w złożonej ofercie. Wobec powyższego Izba stwierdziła, iż w realiach rozpoznawanej sprawy art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie mógł znaleźć zastosowania. Skoro bezspornym było, że oferta Odwołującego nie zawierała informacji wymaganych specyfikacją (pkt III ppkt 5 opisu przedmiotu zamówienia), a te z kolei stanowiły merytoryczną treść oferty, to brak było podstaw do wezwania Odwołującego w ww. trybie. Prawidłowo Zamawiający ustalił również, że w okolicznościach sprawy niemożliwe było zastosowanie instytucji określonej art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ złożenie przez Odwołującego informacji o instalacjach stanowiłoby uzupełnienie treści oferty o informacje w niej niezawarte w chwili złożenia oferty, co na gruncie przepisów ustawy Pzp jest niedopuszczalne. W końcu Izba wskazuje, iż kwestia ewentualnego uchybienia Zamawiającego w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącym analogicznego przedmiotu zamówienia polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty Remondis z uwagi na brak wskazania w ofercie informacji o instalacjach, do których będą przekazywane odpady, pozostawała bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Podsumowując Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie potwierdził się. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg wskazać należy, iż jakkolwiek stanowisko Odwołującego było prawidłowe, to przedmiotowy zarzut pozostawał bez wpływu na wynik przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, skoro oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wskazać należy, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Obowiązek odrzucenia oferty na ww. podstawie prawnej powstaje wówczas, gdy oferta narusza przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych lub przepisy wykonawcze, wydane jej podstawie. Z powyższego wynika, iż nie będzie podlegała odrzuceniu oferta wykonawcy na ww. podstawie prawnej w przypadku niezgodności z innymi ustawami niż Prawo zamówień publicznych. Niemniej jednak z uwagi na treść art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców, odwołanie w zakresie podniesionego zarzutu nie mogło zostać uwzględnione. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 2009/24 WYROK Warszawa, dnia 2 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Partner Spółka z ograniczona odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz Partner D.A. Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Góra Kalwaria przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Remondis Otwock Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Otwocku oraz Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Partner Spółka z ograniczona odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz Partner D.A. Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 2009/24 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Góra Kalwaria (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługi pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Góra Kalwaria oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych” (znak sprawy: ZAP.271.1.2024.ASK). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 25 stycznia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 18/2024 pod numerem 00051453-2024. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 10 czerwca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Partner Spółka z ograniczona odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz Partner D.A. Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, 2.zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia załącznika nr 3 do SW Z - Wykazu instalacji jako podmiotowego środka dowodowego przed wyborem oferty najkorzystniejszej - z naruszeniem art. 126 ust 1 ustawy Pzp (gdyby uznać z ostrożności, że SW Z kreowała wymóg złożenia tego środka dowodowego wraz z ofertą – zaniechanie wezwania do jego uzupełnienia z naruszeniem art. 128 ust 1 ustawy Pzp), 3.wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Remondis Otwock Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Otwocku oraz Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”) co skutkuje naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu a przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SW Z ma bezpośredni wpływ na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania oraz powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej wyniku unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, wezwanie Odwołującego do złożenia Załącznika nr 3 do SW Z – Wykazu instalacji odpadów jako podmiotowego środka dowodowego w trybie art. 126 ust 1 Pzp, ponowienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzuty Odwołujący w pierwszej kolejności przedstawił informacje wynikające z ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z dotyczące warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej odnoszącego się do posiadania przez wykonawcę instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych lub aktualnych umów na zagospodarowanie odpadów z instalacjami zagospodarowującymi odpady oraz instalacjami zastępczymi. Odwołujący opisał także wymagane w tym zakresie w SW Z podmiotowe środki dowodowe (wykaz instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zewnętrznych – załącznik nr 3 do SW Z), składane przez wykonawcę najwyżej ocenionego na wezwanie Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że w świetle treści ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający w sposób jednoznaczny zidentyfikował warunek podmiotowy udziału w postępowaniu odnoszący się zdolności technicznej i zawodowej (art. 112 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp) i przewidział weryfikację dowodową spełniania warunku w trybie art. 126 ust 1 ustawy Pzp na etapie przed wyborem oferty najkorzystniejszej z obowiązkiem wezwanego wykonawcy do złożenia opisanego w ogłoszeniu podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu instalacji zagospodarowujących odpad oraz instalacji zastępczych – w postaci wypełnionego formularza Załącznika nr 3 do SW Z. Specyfikacja analogicznie jak ogłoszenie o zamówieniu kwalifikuje wykaz instalacji zagospodarowujących odpad oraz instalacji zastępczych – w postaci wypełnionego formularza Załącznika nr 3 do SW Z jako podmiotowy środek dowodowy w rozumieniu art. 7 pkt 17 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego w świetle brzmienia zarówno ogłoszenia o zamówieniu jak również treści SW Z i wzoru formularza Załącznika nr 3 nie ulega wątpliwości, że mamy do czynienia: - z warunkiem podmiotowym udziału w postępowaniu, - podmiotowym środkiem dowodowym składanym w trybie art. 126 ust 1 ustawy Pzp w celu potwierdzenia spełniania warunku, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przed wyborem oferty najkorzystniejszej, - dokument w postaci wypełnionego Wykazu stanowi Załącznik nr 3 do Umowy o zamówienie publiczne. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że na etapie złożenia ofert Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wypełnionego JEDZ który zgodnie z SW Z miał na tym etapie postępowania stanowić wstępne potwierdzenie - dowód spełniania warunku m.in. dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej. Zdaniem Odwołującego w świetle wymagań dokumentów zamówienia powołanych powyżej, które są całkowicie spójne i konsekwentne zarówno na poziomie ogłoszenia o zamówieniu jak i SW Z wraz z załącznikami, nie może być mowy o jakiejkolwiek niezgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. Odwołujący zauważył ponadto, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego uznał że jej treść ma być niezgodna z warunkami zamówienia, przy czym upatruje tej podstawy wymogu wynikającym z przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Odwołujący podniósł, że Zamawiający wskazuje jako podstawę odrzucenia oferty art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp odnoszący się do dokumentów zamówienia nie zaś art. 226 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp – tj. przypadek gdyby oferta wykonawcy miałaby być nieważna na podstawie odrębnych przepisów w związku z art. 6d ust. 4 pkt 5) z dnia 13 września 1996r. ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022r. poz. 2519). Zamawiający zarzuca Odwołującemu, że ten nie złożył w terminie składania ofert wykazu instalacji do których będą przekazywane odpady. Tymczasem jak wynika z dokumentów zamówienia Zamawiający w tym zakresie ustanowił warunek podmiotowy udziału w postępowaniu zaś wstępnym dowodem dla potwierdzenia jego spełniania na etapie złożenia oferty miał być JEDZ, który Odwołujący złożył – potwierdzając zgodnie z SW Z spełnienie warunku. Z kolei jak wynika z powołanych powyżej postanowień ogłoszenia oraz SW Z z załącznikami, Wykaz instalacji odpadów, którego nie złożył z ofertą Odwołujący to podmiotowy środek dowodowy, którego Zamawiający wymagał dopiero na etapie poprzedzającym czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w stosunku do wykonawcy najwyżej ocenionego. Zamawiający zaniechał zatem wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowego środka dowodowego – formularza Wykazu instalacji odpadów zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 3 do SW Z - jednocześnie będącym Załącznikiem nr 3 do Umowy zarzucając, że wykonawca nie złożył Wykazu wraz z ofertą. Odwołujący wskazał, że regulacja ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie przewiduje sankcji dla przypadku niepodania takich informacji w ofercie w szczególności w postaci nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego – przy czym uwzględniając charakter Wykazu jako podmiotowego środka dowodowego w postępowaniu jego złożenie Zamawiającemu nastąpi przed uzyskaniem zamówienia i wyborem oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ma charakter sankcyjny, co oznacza, że skorzystanie z niego i przypisanie wykonawcy niezgodności jego oferty z warunkami zamówienia musi być niewątpliwe i jednoznaczne. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia na gruncie przedmiotowej sprawy – oferta Odwołującego, merytoryczne oferowane przez niego świadczenie, jest zgodne z wymogami postawionymi przez Zamawiającego a Wykaz instalacji zgodnie z dokumentami zamówienia jako podmiotowy środek dowodowy miał być złożony na etapie przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Znamienne przy tym, że Zamawiający w pełni świadomy sposób manipuluje treścią dokumentów zamówienia i całkowicie pomija w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, że Załącznik nr 3 do SW Z – Wykaz instalacji to podmiotowy środek dowodowy żądany w postępowaniu na potrzeby wykazania spełniania warunku jaki sam Zamawiający postawił wobec ubiegających się o udzielenie zamówienia. Uzasadnienie odrzucenia odnosi się tymczasem do innego fragmentu SW Z w którego treści Zamawiający ponownie odwołuje się do tego samego Załącznika nr 3 do SW Z. Odwołujący zauważył, że Rozdział II Podrozdział 11 pkt 6 SW Z wskazuje, że wykonawca składa ofertę z oświadczeniami i dokumentami wskazanymi w Rozdziale II podrozdziale 9 SWZ (Odwołujący przywołał brzmienie powyższych postanowień). Odwołujący dodał, że SW Z nie była konsekwentna odnośnie etapu postępowania na jakim należało złożyć Załącznik nr 3 – jednak w świetle treści ogłoszenia i SW Z skoro Załącznik nr 3 to podmiotowy środek dowodowy dla potwierdzenia warunku udziału, wymagany co wprost wynika z SW Z i ogłoszenia na etapie przed wyborem oferty najkorzystniejszej (i jako podmiotowy środek dowodowy podlegający trybowi uzupełniania zgodnie z art. 128 ust 1 ustawy Pzp) to brak byłoby podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niezłożenia podmiotowego środka dowodowego wraz z ofertą. Złożenie podmiotowego środka dowodowego dla potwierdzenia warunku następuje co do zasady na etapie przed wyborem oferty najkorzystniejszej (wstępnym dowodem spełnienia warunku na etapie złożenia oferty jest JEDZ), co wprost wynika i z Pzp – art. 125 ust 3, jak i SW Z. Odwołujący wskazał także naart. 126 ust 2 ustawy Pzp, podnosząc, że SW Z ani ogłoszenie o zamówieniu takich wymagań (wyjątek od zasady składania podmiotowych środków dowodowych na wezwanie przed wyborem) nie zawierają. Nawet gdyby jednak twierdzić, że SW Z w tym właśnie miejscu wymagać miała od wykonawców złożenia Załącznika 3 - Wykaz instalacji już wraz z ofertą (co jednak nie wynika z SW Z, która precyzuje tak warunek udziału jak i podmiotowy środek dowodowy i etap jego złożenia przed wyborem na wezwanie Zamawiającego) - to podmiotowy środek dowodowy jest dokumentem obligatoryjnie uzupełnialnym w trybie art. 128 ust 1 ustawy Pzp, a więc nawet w takim przypadku obowiązkiem Zamawiającego byłoby wezwanie Odwołującego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust 1 ustawy Pzp przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Czynność odrzucenia oferty Odwołującego w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp wskazuje, że Zamawiający potraktował Załącznik nr 3 -Wykaz instalacji który stanowi podmiotowy środek dowodowy dla potrzeb wykazania spełnienia warunku podmiotowego jako treść oferty wykonawcy. Załącznik nr 3 – Wykaz instalacji odpadów stanowi, co jednoznacznie i konsekwentnie wynika z dokumentów zamówienia, podmiotowy środek dowodowy nie zaś treść oferty. Odwołujący odnosząc się do treści zawiadomienia o odrzuceniu podniósł ponadto, że zawarty tam dopisek „Dodatkowe informacje” wskazujący, że wykaz instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zewnętrznych nie podlega uzupełnieniu, nie znajduje się w treści SW Z, co wyklucza możliwość zastosowania sankcji odrzucenia oferty. W powyższych okolicznościach stanowisko Zamawiającego zawarte w uzasadnieniu odrzuceniu o braku profesjonalizmu Odwołującego jest niezrozumiałe. Jak wynika z dokumentacji to sam Zamawiający w powołanym Rozdziale II podrozdział 11 SW Z wprowadza wykonawców w błąd – najprawdopodobniej omyłkowo wymagając złożenia Załącznika nr 3 który jest podmiotowym środkiem dowodowym wraz z ofertą podczas gdy w kilku innych miejscach dokumentacji traktuje ten sam Wykaz jako podmiotowy środek dowodowy wymagany przed wyborem, ale nie jako treść oferty a jednocześnie odrzuca z powyższego powodu ofertę najkorzystniejszą. Skoro SW Z i ogłoszenie klarownie wskazują na warunek podmiotowy i podmiotowy środek dowodowy w postaci Załącznika nr 3 stanowiącego Załącznik do umowy jako dokumenty wymagane przed wyborem od najwyżej ocenionego wykonawcy, to całkowicie nielogiczne jest usiłowaniem potraktowania powyższego wymagania jako kreującego z dokładnie tego samego podmiotowego środka dowodowego (Załącznik nr 3) i jego zawartości treść oferty wykonawcy, której niezłożenie stanowić ma podstawę bezwzględnego odrzucenia oferty Odwołującego. Z ostrożności Odwołujący wskazał na orzecznictwo Izby ograniczające dopuszczalność dokonywania czynności odrzucenia ofert wykonawców wyłącznie do przypadków jednoznacznych niezgodności z warunkami zamówienia, przy zakazie dokonywania na tym etapie postępowania nadinterpretacji wymagań SW Z czy też zmian wymagań. Podkreślił, że w odniesieniu do treści wymagań SW Z w przypadku ich sprzeczności czy też wątpliwości odnośnie jednoznaczności i sposobu interpretacji istnieje konieczność odczytywania postanowień SW Z na korzyść wykonawców. Zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny, jak i orzecznictwa, ewentualne nieprecyzyjności oraz niejasności dokumentacji postępowania obciążać muszą autora danego dokumentu, zgodnie z zasadą in dubio contra proferentem (w razie wątpliwości przeciwko oświadczającemu). W tej sytuacji wszelkie niejasności i nieprecyzyjności treści dokumentacji postępowania, w szczególności SW Z oraz OPZ, obciążają Zamawiającego i nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy. Wykonawca nie powinien ponosić negatywnych konsekwencji niewłaściwego przygotowania dokumentacji postępowania przez Zamawiającego, czy też skutków rozszerzającej wykładni treści takiej dokumentacji. Odwołujący wskazuje, że interpretacja jakiej dokonuje w odniesieniu do wymagania SW Z, skutkująca w dodatku bezzasadnym ograniczeniem konkurencyjności postępowania, jest niedopuszczalna. Skutkiem nadinterpretacji wymagań SW Z przez Zamawiającego jest naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych takich jak wyrażona w art. 16 ustawy Pzp zasada równości oraz uczciwej konkurencji ale także zasady efektywności o której mowa w art. 17 ustawy Pzp. W wyniku czynności Zamawiającego naruszających przepisy ustawy Pzp doszło ponadto zdaniem Odwołującego do naruszenia zasady przejrzystości postępowania a naruszenia powyższe mają bezpośredni wpływ na wynik postępowania. Zamawiający w dniu 25 czerwca 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający w szczególności powołał się na opis przedmiotu zamówienia oraz obowiązki nałożone na wykonawców (pkt 1.1., 1.2, 5.2 OPZ). Wskazał, że określił wzór wykazu instalacji i jednoznacznie określił, że ma on stanowić element oferty wykonawcy. W rozdziale II podrozdziale 11 pkt 6 lit. c) SW Z, Zamawiający wskazał, że wykonawca składa ofertę wraz z wymaganymi oświadczeniami i dokumentami, wskazanymi w rozdziale II podrozdziale 9 SW Z. Do oferty należy dołączyć: „c) Wykaz instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych - załącznik nr 3 do SW Z;” (załącznik był wymagany do złożenia wraz z ofertą, przed upływem terminu składania ofert). Obowiązek wskazania w ofercie listy instalacji do których będą przekazywane odpady i wprowadzenie tego wymogu do SW Z wynikał z przepisu art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej: „ustawa ucpg”). W załączniku nr 5 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia - Zamawiający powołał się, w pkt 5.1, na ustawę ucpg”, gdzie obowiązek wskazania w ofercie wykazu instalacji, do których będą przekazywane odpady wynika z przepisu art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż Odwołujący nie wskazał w ofercie do jakich instalacji będzie przekazywał odpady, tj. nie złożył wraz z ofertą wykazu instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych, którego wzór stanowił załącznik nr 3 do SW Z. Skoro Odwołujący nie dołączył do oferty wykazu instalacji, to oznacza, że treść złożonej oferty była niezgodna z warunkami zamówienia, co w świetle art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp rodziło konieczność jej odrzucenia. Zamawiający musi mieć wiedzę dokąd będą trafiały odpady, które zostaną odebrane od właścicieli nieruchomości, ponieważ wiąże się to z odpowiedzialnością za gminny system gospodarki odpadami (w tym osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu lub w sytuacji niewłaściwego zagospodarowania odpadów). Z tego powodu wiedza w zakresie instalacji, do której wykonawca będzie przekazywał odpady, ma tak istotne znaczenie. Ponadto, informacje na temat instalacji, do których przekazywane będą odpady zbierane selektywnie, stanowią treść oferty i wskazują na sposób, w jaki będzie wykonywane świadczenie stanowiące przedmiot zamówienia. Jest to element indywidualizujący oferowane świadczenie, stanowiący o warunkach realizacji zamówienia i wpływający bezpośrednio na koszty związane z realizacją zamówienia. Zamawiający podniósł, że charakter prawny i rola wykazu instalacji zamieszczonego w ofercie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (w piśmie przywołano orzecznictwo). Zauważył też, że Odwołujący nie złożył zapytania co do terminu i sposobu złożenia wykazu instalacji, jeżeli termin ten budził wątpliwości. W postępowaniu zostały złożone oferty przez trzech wykonawców. Odwołujący był jedynym Wykonawcą, który nie złożył wraz z ofertą wykazu instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych. Odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia Załącznika nr 3 do SW Z Zamawiający wskazał, że przez ofertę należy rozumieć ofertę opisaną w art. 218 -220 ustawy Pzp, czyli dokument który można złożyć jedynie raz i tylko w terminie do składania ofert określonym przez Zamawiającego. Tymczasem w ofercie Odwołującego nie złożono wykazu instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych, którego wzór stanowił załącznik nr 3 do SW Z. Zatem wykaz instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych nie podlega uzupełnieniu. W tym zakresie wskazano na orzecznictwo. Dalej Zamawiający podniósł, iż wskazane w zarzucie nr 2 przepisy – art. 126 oraz art. 128 dotyczą podmiotowych środków dowodowych, nie odwołują się zaś do treści oferty, zatem Zamawiający nie wezwał Odwołującego powołując się na powyższe przepisy. Ta niezgodność treści oferty nie może być usunięta w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, ponieważ wiązałoby się to z istotną zmianą treści oferty. Nie tylko przesądził o tym sam Zamawiający w treści OPZ, ale niesie to ze sobą dalej idące konsekwencje. Zamawiający w ślad za orzecznictwem podkreślił, że czym innym jest sposób realizacji zamówienia, który powinien wynikać z treści oferty, a czym innym wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podnosi w swoim odwołaniu, iż wykaz instalacji miał być żądany na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu a nie wraz z ofertą, wobec czego Zamawiający przytoczył treść warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie, podkreślając, że warunkiem udziału w postępowaniu nie było wskazanie instalacji, do których Wykonawca będzie transportował odpady a dysponowanie tymi instalacjami bądź posiadanie z nimi odpowiednich umów i ta okoliczność powinna być wykazywana na etapie postępowania udzielenie zamówienia publicznego przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Podsumowując Zamawiający wskazał, że wykaz instalacji żądany wraz z ofertą miał określać sposób realizacji zamówienia i umożliwiać Zamawiającemu weryfikację zgodności treści oferty z treścią SW Z i OPZ, zaś wykaz instalacji żądany jako podmiotowe środki dowodowe miał potwierdzać, że Wykonawca dysponuje tymi instalacjami (wskazanymi w treści oferty) i na jakiej podstawie (tylko w taki sposób Zamawiający mógł ocenić w takim przypadku spełnianie warunków udziału w postępowaniu). Odwołujący nie dołączył do oferty wykazu instalacji, to oznacza, że treść złożonej oferty była niezgodna z warunkami zamówienia, co w świetle art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp rodziło konieczność jej odrzucenia. W dniu 25 czerwca 2024 r. pismo procesowe w sprawie złożyli także wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Remondis Otwock Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Otwocku oraz Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”), wnosząc o oddalenie odwołania w całości i prezentując stanowisko zbieżne z zajętym przez Zamawiającego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Remondis Otwock Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Otwocku oraz Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot, który wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, a w konsekwencji powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, co następuje: W oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego Izba ustaliła, że zamówienie obejmuje odbiór, transport i zagospodarowanie wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia (zgodnie z załącznikiem nr 5 do SW Z) odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Góra Kalwaria oraz z PSZOK, w sposób zapewniający osiągnięcie poziomów recyklingu określonych w art. 3b ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z 13 września 1996 r. (t. j.: Dz. U. z 2023 r., poz. 1469 ze zm.), przygotowanie do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, przekazywanych do składowania zgodnie z postanowieniami ww. ustawy, zapisami Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami (W PGO) dla Mazowsza oraz zgodnie z obowiązującym w czasie trwania umowy Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Góra Kalwaria. W zakres zamówienia (zgodnie z Rozdziałem II Podrozdział 1 pkt 1.1.) wchodzi: -odbiór odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych z obszaru gminy Góra Kalwaria zgodnie z ustalonym harmonogramem, -odbiór odpadów z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych zlokalizowanego w Górze Kalwarii, ul. Skierniewicka 6, -transport odpadów komunalnych do instalacji komunalnych, -zagospodarowanie odpadów komunalnych zgodnie z obowiązującym prawem, -dostarczenie właścicielom nieruchomości zamieszkałych worków do selektywnego zbierania odpadów oraz harmonogramów odbioru odpadów komunalnych. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, a także opis wymagań Zamawiającego w stosunku do realizacji przedmiotu zamówienia określa Opis Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 5 do SWZ) oraz wzór umowy (załącznik nr 9 do SWZ). W Rozdziale II Podrozdział 7 określono warunki udziału w postępowaniu, w tym m.in. w pkt 2.4 lit. b) SW Z wskazano, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający wymaga aby Wykonawca wykazał, że: b) posiada instalacje zagospodarowujące odpady oraz instalacje zastępcze lub posiada aktualne umowy na zagospodarowanie odpadów komunalnych o kodach wskazanych w niniejszym zamówieniu z instalacjami zagospodarowującymi odpady komunalne oraz instalacjami zastępczymi. W Rozdziale II Podrozdział 9 zawarto wykaz podmiotowych środków dowodowych, w pkt 2) zawarto wykaz podmiotowych środków dowodowych składanych na wezwanie Zamawiającego przed wyborem najkorzystniejszej oferty przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, wśród których pod lit. b) wymieniono wykaz instalacji zagospodarowujących odpad oraz instalacji zastępczych – załącznik nr 3 do SWZ. Również w ogłoszeniu o zamówieniu, w sekcji 5.1.9 Kryteria kwalifikacji, wskazano na ww. warunek udziału w postępowaniu oraz podmiotowy środek dowodowy – wykaz instalacji zagospodarowujących odpad oraz instalacji zastępczych – załącznik nr 3 do SWZ. W Rozdziale II Podrozdział 11 SW Z określono sposób przygotowania ofert. W pkt 6) wskazano:Wykonawca składa ofertę wraz z wymaganymi oświadczeniami i dokumentami, wskazanymi w rozdziale II podrozdziale 9 SW Z. Do oferty należy dołączyć: a)formularz oferty - załącznik nr 1 do SWZ; b)tabela kosztowa- załącznik nr 2 do SWZ; c)Wykaz instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych- załącznik nr 3 do SWZ; d)Jednolity Europejski Dokument Zamówienia złożony pod rygorem nieważności w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym (JEDZ) – zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ (…). Załącznik nr 3 do SW Z zawierał tabelę z kolumną „Nazwa usługi” wypełnioną danymi dotyczącymi poszczególnych kodów odpadów oraz z kolumną „Nazwa i adres instalacji zagospodarowujących odpad oraz instalacji zastępczych”, którą należało wypełnić poprzez wskazanie instalacji dla poszczególnych frakcji odpadów. W załączniku nr 5 do SW Z – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”), wskazano w pkt 1.2, że w zakres zamówienia wchodzi transport odpadów do instalacji komunalnych. W pkt 5 dotyczącym obowiązków wykonawcy przed rozpoczęciem i w trackie realizacji zamówienia wskazano, że podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych i przyjętych od właścicieli nieruchomości odpadów do instalacji uprawnionych na podstawie przepisów prawa do realizacji czynności zagospodarowania, w tym: 1) selektywnie zebranych odpadów komunalnych bezpośrednio lub za pośrednictwem innego zbierającego odpady (podwykonawcy) do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach; 2) zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnej zapewniającej przetwarzanie, o którym mowa wart. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy o odpadach, z zastrzeżeniem art. 158 ust. 4 tej ustawy (pkt 5.2.2 OPZ). W pkt 5.2.5 OPZ wskazano, że przekazanie odpadów do ww. instalacji musi odbyć się z poszanowaniem przepisów prawa o odpadach, a w szczególności ilość i rodzaj odpadów przekazanych do ww. instalacji powinna zostać w odpowiedni sposób potwierdzona (w tym kwitami wagowymi, kartami przekazania odpadów). Wykonawca ma obowiązek przekazać odpady ww. instalacjom, według zasad obowiązujących u tych odbiorców odpadów, w tym także wyładować pojazd z odpadami na terenie (w miejscu) ww. instalacji lub w miejscu wskazanym przez ten podmiot (do 10 km od miejsca opisanego wyżej). Zgodnie zaś z pkt 5.2.6. OPZ w przypadku awarii którejś z instalacji (wskazanych przez Wykonawcę w ofercie) lub odmowy przyjęcia odpadów z innych powodów przez którąś z instalacji Wykonawca odbierający odpady ma prawo i obowiązek przekazać odpady do zagospodarowania do innych instalacji. Wykonawca poinformuje Zamawiającego, w formie pisemnej, o wszelkich awariach instalacji, przestojach w przyjmowaniu odpadów, zmianach w funkcjonowaniu instalacji wynikających z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, ograniczeniach wynikających z decyzji organów nadzorczych w terminie do 24 godz. od momentu zaistniałych zdarzeń, ograniczeń, przestojów. Wykonawca przedstawi Zamawiającemu umowę z instalacją zastępczą w terminie 7 dni, jeżeli odpady zagospodarowywane będą w tej instalacji dłużej niż 14 dni. Powyżej opisane awaryjne przekazanie odpadów do innej instalacji nie stanowi zmiany umowy w tym zakresie, tj. załącznika nr 3 do umowy. W pkt 6 OPZ zawarto wymagania stawiane wykonawcy, w tym w pkt 6.7. wymagania dotyczące przyjmowania odpadów do zagospodarowania. W punkcie tym wskazano: Wykonawca wskazuje w ofercie poszczególne instalacje w których będą zagospodarowywane odpady – dla każdego rodzaju odpadu, do których Wykonawca przekaże odebrane odpady. Wykonawca wskazuje także w ofercie instalacje zastępcze, w których będzie prowadzone zagospodarowanie odpadów, dla każdego z wyżej wymienionego rodzaju odpadu. Ponadto: (…) 3) Wskazane w ofercie Instalacje muszą odpowiadać wymaganiom przepisów prawa, w szczególności przepisom ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz przepisom ustawy o odpadach oraz ustawy prawo ochrony środowiska (…) 5) Zobowiązuje się Wykonawcę do wskazania w ofercie miejsc - adresów Instalacji, w których będą zagospodarowane odpady komunalne, w tym adres instalacji, do której Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady oraz miejsc – adresów innych (zastępczych) instalacji, gdzie będą przyjmowane i zagospodarowywane odpady komunalne. 6) Odpady będą przekazywane przez Wykonawcę do miejsc wskazanych w ofercie jako podstawowe instalacje. Zagospodarowanie w instalacjach zastępczych będzie także odbywało się na koszt Wykonawcy. Wykonawca ma obowiązek niezwłocznie poinformować Zamawiającego, nie później niż w terminie do 24 h od zaistnienia awarii lub innej okoliczności uniemożliwiającej zagospodarowanie odpadów w podstawowej instalacji. Izba ustaliła ponadto, iż w § 8 ust. 1 pkt 16) wzoru umowy (załącznik nr 9 do SW Z) Zamawiający przewidział możliwość zmiany Umowy, na zasadach wynikających z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku: instalacji, w której następować będzie zagospodarowanie odpadów komunalnych, w szczególności w przypadku zaistnienia obiektywniej niemożliwości przekazywania odpadów do instalacji wskazanych przez Wykonawcę w ofercie. Ponadto zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 18 wzoru umowy wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: za przekazanie odpadów komunalnych do instalacji innej niż wymienione w załączniku nr 3 – 1 000,00 zł za każdy przypadek. W postepowaniu wpłynęły trzy oferty: oferta Odwołującego z ceną 21 267 134,65 zł, oferta Przystępującego z ceną 21 465 651,33 zł oraz oferta wykonawcy Jarper Sp. z o.o. z ceną 25 546 960,60 zł. Odwołujący nie załączył do oferty wypełnionego załącznika nr 3 - wykazu instalacji zagospodarowujących odpad oraz instalacji zastępczych, pozostali dwaj wykonawcy załączyli taki wykaz. Zamawiający pismem z dnia 29 maja 2024 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadniając czynność odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie złożył w terminie składania ofert, tj. do 21.03.2024, godz.10:00, wykazu instalacji do których będą przekazywane odpady. Obowiązek wskazania w ofercie wykazu instalacji do których będą przekazywane odpady wynika z przepisu art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej: „ustawa ucpg”): Art. 6d ust. 4 Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: […] 5) instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady – w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady; […]. Zamawiający określił w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) w rozdziale II w podrozdziale 11) Sposób przygotowania ofert – Zasady obowiązujące podczas przygotowania ofert, pkt 6) lit. c): Wykonawca składa ofertę wraz z wymaganymi oświadczeniami i dokumentami, wskazanymi w rozdziale II podrozdziale 9 SW Z. Do oferty należy dołączyć: […] c) Wykaz instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczychzałącznik nr 3 do SWZ; […]. Dodatkowe informacje: 1.Wykaz instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych (sporządzony na wzorze załącznik nr 3 do SW Z) nie podlega uzupełnieniu. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2020 r., KIO 2348/20, zgodnie z którym: „obowiązku tego nie można przy tym traktować jako zwykłego formalizmu, ponieważ ma on swoje uzasadnienie. Zamawiający powinien wiedzieć już z oferty z jakich instalacji do odbioru odpadów będzie korzystał wykonawca. Pozwoli mu to na ocenę sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę, co niewątpliwie może mieć przełożenie na ocenę zgodności oferty z treścią SIW Z lub wysokości ceny realizacji zamówienia w tym jego istotnych części składowych pod kątem rażąco niskiej ceny. Jeśli zamawiający nie zna docelowej instalacji odbioru odpadów, z której korzystał będzie wykonawca to w powyżej określonym zakresie nie będzie mógł rzetelnie zbadać i ocenić jego oferty.” Uwzględniając powyższe, KIO stwierdziła, że brak podania w ofercie informacji o instalacjach do których będą przekazywane odpady, uniemożliwia Zamawiającemu zbadanie oferty Odwołującego pod kątem zakresu i sposobu, w jaki będzie wykonywane świadczenie obejmujące przedmiot zamówienia. Wykaz instalacji należy złożyć wraz z ofertą (w terminie składania ofertą) co wynika także bezpośrednio z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy ucpg. 2.Wykonawca jako profesjonalista miał obowiązek zapoznać i zastosować się do wymogów wynikających z całości dokumentacji. Zgodnie z postanowieniami w rozdziale II podrozdziale 11 (Sposób przygotowania ofert) pkt 6) lit.c) wykaz instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych (załącznik nr 3 do SW Z) był wymagany do złożenia wraz z ofertą, przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca nie złożył zapytania co do terminu złożenia wykazu instalacji, jeżeli termin ten budził wątpliwości. Skład orzekający KIO podzielił pogląd wyrażony w wyroku z dnia 31 stycznia 2022 r., KIO 21/22: „Odwołujący, jako profesjonalista od lat działający na rynku odpadów (co sam podkreśla w odwołaniu), powinien nie tylko przykładać szczególną wagę do wnikliwej analizy dokumentacji postępowania, ale również znać przepisy powszechnie obowiązującego prawa, które zwierają regulacje istotne dla jego branży – skoro z przepisów wynika obowiązek zamawiającego do żądania od wykonawców wskazania w ofercie instalacji, do których będą przekazywane odpady, to oczywistym jest, że wykonawca musi być przygotowany taki wykaz każdorazowo w ofercie przedstawić.” 3.Wykonawca nie złożył oświadczeń określonych w rozdziale II podrozdziale 9 pkt 1) ppkt 8 lit e) i f), tj.: e) Oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 7 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz.U. 2023 poz. 129 ze zm.), f) Oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 5k rozporządzenia Rady UE 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r., dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie, w brzmieniu nadanym rozporządzeniem Rady UE 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r., o istnieniu albo nieistnieniu okoliczności zakazujących udzielenia Wykonawcy zamówienia publicznego. Zamawiający odstępuje od wezwania do uzupełnienia w/w dokumentów z art. 128 ust. 1 ustawy pzp, ze względu na fakt, że oferta podlega odrzuceniu ze względu na wyżej wskazaną przesłankę. Brak złożenia przez Konsorcjum Firm: Partner Sp. z o.o. Sp.K., Partner D.A. Sp. z o.o. w ofercie wykazu instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych (wg załącznika nr 3 do SW Z), stanowi przesłankę odrzucenia oferty określoną w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska Stron i Uczestnika postępowania, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba za niezasadne uznała zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, naruszenia art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia lub uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego oraz art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Przywołując treść ww. przepisów należy wskazać, że zgodnie z: -art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; -art. 126 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych; -art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania; -art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; -art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Odwołujący kwestionował czynność odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia z uwagi na brak złożenia wraz z ofertą wykazu instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych sporządzonego zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, twierdząc, że dokument ten stanowił podmiotowy środek dowodowy składany przez wykonawcę, którego ofertę oceniono najwyżej, na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadzała się zatem do dokonania oceny, jaki charakter na gruncie postanowień SW Z należało przypisać wykazowi instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych, tj. czy dokument ten stanowił treść oferty, a jako taki nie podlegał uzupełnieniu, czy stanowił on podmiotowy środek dowodowy składany na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp i możliwy do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W rozpoznawanej sprawie nie budził wątpliwości fakt, że wykaz instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych stanowiący załącznik nr 3 został w SW Z wskazany zarówno jako podmiotowy środek dowodowy składany na wezwanie zamawiającego przez wykonawcę, którego ofertę oceniono najwyżej, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II Podrozdział 7 pkt 2.4 lit. b) SW Z (zob. Rozdział II Podrozdział 9 pkt 2) lit. b SW Z), jak i jako dokument, który należało złożyć wraz z ofertą (zob. Rozdział II Podrozdział 11 pkt 6) lit. c SW Z). Okolicznością istotną w ocenie Izby jest natomiast to, że powyższa niespójność w treści SW Z była ewidentna i dostrzegalna już na pierwszy rzut oka. Izba stwierdziła, że w odwołaniu silnie zaakcentowano postanowienia SW Z dotyczące kwalifikacji podmiotowej wykonawcy i wymaganych w celu dokonania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej podmiotowych środków dowodowych, Odwołujący nie wskazał natomiast na pozostałe informacje zawarte w dokumentach zamówienia dotyczące wykazu instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych. Odwołujący oparł swoją argumentację jedynie na wybranych, korzystnych z jego perspektywy, postanowieniach SW Z, na podstawie których twierdził, że sporny wykaz jest podmiotowym środkiem dowodowym, pomijając tą treść dokumentów zamówienia, która wskazywała na konieczność uznania wykazu instalacji za treść oferty. Izba podkreśla, że obowiązkiem wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia jest zapoznanie się z dokumentami zamówienia i przygotowanie oferty, która uwzględniać będzie wymagania z nich wynikające. Wykonawca powinien dokonać zatem kompleksowej lektury dokumentów zamówienia. Zauważyć należy, że nie tylko Rozdział II Podrozdział 11 SW Z wskazywał na obowiązek złożenia wykazu instalacji wraz z ofertą, czyli na przedmiotowy, merytoryczny charakter tego dokumentu. Zgodnie z OPZpodmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych i przyjętych od właścicieli nieruchomości odpadów do instalacji uprawnionych na podstawie przepisów prawa do realizacji czynności zagospodarowania. Instalacje te należało zaś wskazać w ofercie, co potwierdza wprost pkt 6.7 OPZ, gdzie wskazano: „wykonawca wskazuje w ofercie poszczególne instalacje w których będą zagospodarowywane odpady – dla każdego rodzaju odpadu, do których Wykonawca przekaże odebrane odpady. Wykonawca wskazuje także w ofercie instalacje zastępcze, w których będzie prowadzone zagospodarowanie odpadów, dla każdego z wyżej wymienionego rodzaju odpadu.” Dalej w pkt 6.7 OPZ stwierdzono m.in. „3) Wskazane w ofercie Instalacje muszą odpowiadać wymaganiom przepisów prawa, w szczególności przepisom ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz przepisom ustawy o odpadach oraz ustawy prawo ochrony środowiska (…), 5) Zobowiązuje się Wykonawcę do wskazania w ofercie miejsc - adresów Instalacji, w których będą zagospodarowane odpady komunalne, w tym adres instalacji, do której Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady oraz miejsc – adresów innych (zastępczych) instalacji, gdzie będą przyjmowane i zagospodarowywane odpady komunalne; 6) Odpady będą przekazywane przez Wykonawcę do miejsc wskazanych w ofercie jako podstawowe instalacje. Zagospodarowanie w instalacjach zastępczych będzie także odbywało się na koszt Wykonawcy (…).” Również wzór umowy (załącznik nr 9 do SW Z) odwoływał się do instalacji wskazanych przez wykonawcę w ofercie. Przedmiotowy wykaz ma stanowić załącznik do umowy. W § 8 ust. 1 pkt 16) wzoru umowy Zamawiający przewidział możliwość zmiany umowy, na zasadach wynikających z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku: instalacji, w której następować będzie zagospodarowanie odpadów komunalnych, w szczególności w przypadku zaistnienia obiektywniej niemożliwości przekazywania odpadów do instalacji wskazanych przez Wykonawcę w ofercie. Ponadto zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 18 wzoru umowy wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: za przekazanie odpadów komunalnych do instalacji innej niż wymienione w załączniku nr 3 – 1 000,00 zł za każdy przypadek. Dalej należy wskazać, że Odwołujący jako profesjonalista działający na rynku odbioru i zagospodarowania odpadów niewątpliwie składając ofertę był także świadomy brzmienia art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2024 r. poz. 399), który nakłada na instytucje zamawiające wymóg zobowiązania wykonawców do wskazania w ofercie instalacji, w szczególności instalacji komunalnych, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady. Oczywiście obowiązek ukształtowania odpowiednich postanowień SW Z obciąża instytucję zamawiającą, niemniej nie zmienia to faktu, że wykonawca powinien mieć świadomość, że zasadą jest podanie instalacji już w ofercie. Uzupełniająco można jeszcze wskazać na okoliczność podnoszoną przez Przystępującego w postępowaniu odwoławczym, a mianowicie że załącznik nr 3 do SW Z - wykaz instalacji w praktyce ani nie potwierdzał posiadania przez wykonawcę instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacje zastępcze, ani posiadania przez wykonawcę aktualnych umów na zagospodarowanie odpadów komunalnych o kodach wskazanych w niniejszym zamówieniu z instalacjami zagospodarowującymi odpady komunalne oraz instalacjami zastępczymi, czyli okoliczności wskazanych w treści warunku udziału w postępowaniu. We wzorze wykazu nie wymagano bowiem podania informacji o tym czy wykonawca dane instalacje posiada albo czy ma z nimi zawarte umowy, lecz jedynie wskazania nazw instalacji oraz instalacji zastępczych. W ocenie Izby okoliczności stanu faktycznego sprawy, w tym treść dokumentów zamówienia (w szczególności Rozdział II Podrozdział 11 pkt 6) lit. c SW Z oraz przywołane postanowieniaOPZ) pozwalały wywieść wniosek, że wykaz instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych stanowił treść oferty – determinował bowiem sposób realizacji zamówienia. Indywidualizował on oferowane świadczenie poprzez wskazanie do jakich instalacji wykonawca będzie przekazywał odpady i jakie instalacje będą ewentualnymi zastępczymi miejscami przekazania odpadów. Element ten niewątpliwie uznać należy za istotny, konkretyzujący sposób świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby przywołanym w pismach Zamawiającego i Przystępującego. Również Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 6 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 6/22 potwierdził, że oświadczenie dotyczące proponowanych instalacji nie jest błahe i „czysto informacyjne”, lecz służy do weryfikacji, czy deklarowany sposób realizacji zamówienia jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego oraz wymogami prawa. W konsekwencji informacje w tym zakresie – jako stanowiące merytoryczną treść oferty - nie mogą podlegać uzupełnieniu. Mając na uwadze powyższe, w szczególności kompleksową lekturę postanowień SW Z, dostrzegalną na pierwszy rzut oka rozbieżność co do charakteru wykazu instalacji, jak i uwzględniając wzorzec należytej staranności wymaganej od profesjonalisty, jakim jest Odwołujący, Izba uznała, że wykonawca w takim stanie faktycznym powinien był (po stwierdzeniu niejednoznaczności treści dokumentów zamówienia, którą przy uważnej i całościowej lekturze postanowień SW Z powinien był bez problemu dostrzec) złożyć wykaz instalacji już wraz z ofertą (jak zrobili to pozostali dwaj wykonawcy) albo przynajmniej – stwierdzając oczywistą niespójność w treści dokumentów zamówienia – zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z. W orzecznictwie podkreśla się, iż wykonawca, który twierdzi, że treść dokumentacji nie jest jednoznaczna, uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) powinien co najmniej, przy wykorzystaniu możliwości wynikającej z art. 135 ust. 1 ustawy Pzp, zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów SW Z. Wykonawca, który wątpliwości co do treści dokumentacji nie wyjaśni, co do zasady traci możliwość powoływania się na te okoliczności jako przemawiające na jego korzyść (por. m.in. wyrok KIO z dnia 2 września 2021 r., sygn. akt KIO 2266/21). Tymczasem Odwołujący samodzielnie zdecydował o podmiotowym charakterze wykazu instalacji i wykazu takiego wraz z ofertą nie złożył, pomijając, że w innej części SW Z wskazano na konieczność złożenia tego dokumentu wraz z ofertą, a dokument ten w świetle opisu przedmiotu zamówienia stanowił merytoryczną treść oferty. W ocenie Izby uważna lektura dokumentów zamówienia powinna doprowadzić Odwołującego do przekonania, że załącznik nr 3 do SW Z ma charakter merytoryczny i stanowi treść oferty, a wykonawca – dochowując należytej staranności - powinien złożyć go wraz z ofertą. Nawet jednak uznając, że SW Z wprowadzała w pewien sposób wykonawców w błąd, to Odwołujący w takiej sytuacji powinien był na odpowiednim etapie przynajmniej zadać Zamawiającemu pytanie w tym zakresie. Tymczasem jak wskazał podczas rozprawy pełnomocnik Odwołującego zajmujący się przygotowaniem dokumentacji ofertowej, uznał on, że ma do czynienia z podmiotowym środkiem dowodowym, a dopiero dogłębna analiza (późniejsza) wskazała, że w SW Z są rozbieżności. Jednak zdaniem Izby, aby zidentyfikować przedmiotową rozbieżność nie była wymagana pogłębiona analiza treści SW Z, była ona łatwo dostrzegalna. Już tylko spojrzenie na wykaz dokumentów wymaganych do złożenia wraz z ofertą zawarty w Rozdziale II podrozdział 11 SW Z pozwalało stwierdzić, że dokument ten należało do oferty dołączyć bądź przynajmniej powziąć wątpliwość co do tego na jakim etapie postępowania należy ten dokument przedstawić. Ponadto Wykonawca sporządzając ofertę powinien zapoznać się wnikliwie z opisem przedmiotu zamówienia, a opis ten również wskazywał na konieczność złożenia wykazu instalacji wraz z ofertą. Odwołujący nie dochował należytej staranności w procesie ofertowania, a w takiej sytuacji na obecnym etapie postępowania nie może zasłaniać się brakiem przejrzystości i nieprecyzyjnym sformułowaniem zapisów SW Z. W ocenie Izby w przedmiotowym stanie faktycznym nie może zostać zastosowana przywołana w odwołaniu zasada, że wątpliwości czy niejednoznaczności SW Z należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy, bowiem zasada ta może znaleźć zastosowanie tylko w przypadku, gdy profesjonalny wykonawca składając ofertę dochował wymaganej od niego należytej staranności (art. 355 § 2 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Jak wskazano w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r., sygn. akt IV CSK 626/13, niezwrócenie się przez wykonawcę do zamawiającego - w razie uzasadnionych wątpliwości - o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia może uzasadniać zarzut niedochowania należytej staranności zawodowej (art. 355 § 2 KC). W świetle powyższego Izba doszła do przekonania, że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie, argumentacja zaprezentowana w odwołaniu była jednostronna i oparta na wybiórczych okolicznościach faktycznych, co czyniło ją niepełną i nieprzedstawiającą rzeczywistego stanu rzeczy, a decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie została skutecznie podważona. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego. Izba nie zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego kosztów poniesionych przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, wobec faktu, że dokument potwierdzający wysokość poniesionych kosztów (faktura VAT) został złożony do akt sprawy już po zamknięciu rozprawy. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt: KIO 294/23 WYROK z dnia 16 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 14 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 lutego 2023 roku przez odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RDF spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce i MPK Pure Home spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wyszków, przy udziale wykonawcy D. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PARTNER D. A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w zakresie wszystkich części postępowania: unieważnienie czynności z 23 stycznia 2023 r., polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz na odrzuceniu oferty Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RDF spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce i MPK Pure Home spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce, a następnie dalsze badanie i ocenę ofert. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą. 2.2. Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą sumę kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą oraz z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………..… Sygn. akt: KIO 294/23 UZASADNIENIE Gmina Wyszków, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Wyszków w latach 2023 – 2024”, numer referencyjny: ROZ.271.58.2022, odwołanie dotyczy wszystkich części. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 26 października 2022 nr 2022/S 207-591338. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (dalej: „Odwołujący”) RDF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce i MPK Pure Home spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1) wyborze oferty wykonawcy Partner D. A., jako najkorzystniejszej w zakresie wszystkich trzech części zamówienia; 2) odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp w zakresie dotyczącym wszystkich trzech części zamówienia; 3) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie wszystkich trzech części zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz 3 Pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, mimo tego że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia postawionymi przez Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu. Zamawiający nie nałożył w SWZ na wykonawców obowiązku zawarcia w treści oferty wykazu instalacji, do których wykonawca zamierza przekazywać odebrane odpady w celu ich zagospodarowania, związku z czym brak było podstaw do uznania, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, które nie zostały wprost wyartykułowane przez Zamawiającego w SWZ. W takich okolicznościach odrzucenie oferty Odwołującego stanowi nie tylko przejaw złamania przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu, ale także zasady przejrzystości i proporcjonalności w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia. 2) art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 Pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy nie jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów, w tym także na podstawie przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022 r., poz. 2519 j.t. ze zm.), dalej jako „ucpg”, a co najmniej w sytuacji, gdy nieważności tej Zamawiający nie wykazał w piśmie z dnia 23 stycznia 2023 r. informującym o odrzuceniu oferty Odwołującego. W takich okolicznościach odrzucenie oferty Odwołującego stanowi nie tylko przejaw złamania przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu, ale także zasady przejrzystości w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Partner D. A. jako najkorzystniej w zakresie wszystkich trzech części zamówienia; 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3) ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że jest uczestnikiem tego postępowania. Odwołujący argumentował, że w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, oferta Partner D. A. została uznana za najkorzystniejszą, a oferta Odwołującego została niezasadnie odrzucona. Tymczasem, w ocenie Odwołującego, złożył on Zamawiającemu najkorzystniejszą ofertę w ramach wszystkich trzech części zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta odpowiada wymogom Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ). W konsekwencji to właśnie oferta Odwołującego powinna być, w jego ocenie, uznana za najkorzystniejszą w rozumieniu SWZ i przepisów prawa. Zamiast jednak tego, oferta Odwołującego została w sposób bezzasadny odrzucona. Odwołujący wskazał, że szkoda, jaką może ponieść w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby Odwołujący, realizując zamówienie. Następnie Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Wyszków w latach 2023 – 2024. Przedmiot zamówienia zakłada odbieranie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, w tym: 1) odbieranie odpadów komunalnych niesegregowanych (zmieszanych); 2) odbieranie odpadów segregowanych; 3) odbieranie odpadów wielkogabarytowych i zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego; 4) odbieranie odpadów ulegających biodegradacji, ze szczególnym uwzględnieniem bioodpadów. Przedmiot zamówienia obejmuje także zagospodarowanie odpadów komunalnych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym z hierarchią postępowania z odpadami, w tym: poprzez przekazanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych do instalacji komunalnej, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy o odpadach lub instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach, zagospodarowanie selektywnie zebranych odpadów komunalnych poprzez przekazanie ich do recyklingu, odzysku lub unieszkodliwiania. Odwołujący wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zamawiający zamieścił w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej jako „OPZ”). Warunki jego realizacji zostały zawarte przez Zamawiającego w Projektowanych postanowieniach umowy (dalej jako „PPU”). Zgodnie z pkt 5.1 SWZ przedmiot zamówienia został podzielony na trzy części: 1) Część I – Sektor I; 2) Część II – Sektor II; 3) Część III – Sektor III. W zakreślonym przez Zamawiającego terminie swoje oferty na realizację wszystkich części zamówienia złożyło trzech wykonawców, przy czym to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert. Mimo to, pismem z dnia 23 stycznia 2023 r., Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp w związku z art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg. Swoją decyzję Zamawiający uzasadnił tym, że Odwołujący nie wskazał w treści oferty, mimo takiego wymogu wynikającego z § 15 Projektowanych Postanowieniach Umowy stanowiących Załącznik nr 11 do SWZ, instalacji komunalnych, do których Wykonawca miałby przekazywać odebrane odpady komunalne. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zdecydował się na odrzucenie ofert dwóch wykonawców (z trzech złożonych w Postępowaniu), zarzucając im nie tylko niezgodność z SWZ, ale też nieważność ofert. Istotne dla niniejszej sprawy jest to, że Zamawiający zastosował względem wykonawców przepisy sankcyjne mimo tego, że żadne z postanowień SWZ nie zobowiązywało wykonawców wprost do tego, aby wskazać w ofercie listę instalacji, do których będą kierowane odpady. Działanie Zamawiającego jest tym bardziej zaskakujące, że dwóch wykonawców dokładnie w taki sam sposób odczytało nałożone na nich obowiązki wyartykułowane przez Zamawiającego w SWZ. Co więcej, Zamawiający zastosował względem wykonawców najbardziej dotkliwą z sankcji (odrzucenie ofert), choć oferta Odwołującego jest tańsza od oferty Partner D. A. o blisko 1,5 mln złotych (1.431.507,22 zł). Ad zarzutu nr 1. Odwołujący wskazał, że Zamawiający stoi na stanowisku, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodności tej upatruje przy tym w fakcie niepodania przez Odwołującego w złożonej przez niego ofercie informacji o instalacjach, do których zamierza on przekazywać odpady. Natomiast w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie zawarł w SWZ żadnego postanowienia, z którego wynikałby obowiązek wskazania w ofercie instalacji, do których wykonawca zamierza kierować odpady odebrane w ramach realizacji zamówienia w celu ich zagospodarowania. Odwołujący podkreślił, że przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp ma charakter sankcyjny, co oznacza, że skorzystanie z niego i przypisanie wykonawcy niezgodności jego oferty z warunkami zamówienia musi być niewątpliwe i jednoznaczne. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia na gruncie przedmiotowej sprawy – oferta Odwołującego, merytoryczne oferowane przez niego świadczenie, jest zgodne z wymogami postawionymi przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, z żadnego postanowienia SWZ nie wynikał obowiązek wskazywania w ofercie instalacji, do których wykonawca zamierza kierować odpady. Odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami rozdziału 14.5. SWZ „Sposób i termin składania i otwarcia ofert”, wraz z ofertą wykonawcy zobowiązani byli złożyć wyłącznie następujące dokumenty: 1) JEDZ; 2) Formularz – szczegółowa kalkulacja ceny, zgodnie z załącznikiem nr 10 do SWZ; 3) Zobowiązanie innego podmiotu, o którym mowa w pkt 11.2 SWZ – Załącznik nr 6 (jeżeli dotyczy); 4) Oświadczenie podmiotu udostępniającego zasobu – Załącznik nr 6a (jeżeli dotyczy); 5) Oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w pkt 12.2 SWZ – Załącznik nr 7 – art. 117 ust. 4 Pzp (jeżeli dotyczy); 6) Oświadczenie wykonawcy/ wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia – Załącznik nr 8 do SWZ; 7) Dowód wniesienia wadium. Odwołujący zwrócił uwagę, że żaden z tych punktów nie stanowi o obowiązku złożenia wraz z ofertą wykazu instalacji, do których wykonawca zamierza kierować odpady komunalne. Co więcej, treść samego formularza ofertowego również nie zawierała dodatkowej pozycji, w której wykonawcy mieliby wskazać instalacje, ani żadnego pouczenia, że wykonawca zobowiązany jest stworzyć dodatkowy załącznik i dołączyć go do swojej oferty. Odwołujący wskazał też, że w treści OPZ Zamawiający również nie nałożył na wykonawców obowiązku złożenia wraz z ofertą wykazu instalacji, do których zamierza on kierować odpady. W OPZ Zamawiający zastrzegł, że: „Zagospodarowanie odebranych opadów komunalnych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w tym hierarchą postępowania z odpadami, w tym: 1) poprzez przekazanie niesegregowanych (zmieszane) odpady komunalne do instalacji komunalnej, o której mowa w art. 38b ust. I pkt. I ustawy o odpadach i/lub instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach, 2) zagospodarowanie selektywnie zebranych odpadów komunalnych poprzez przekazanie ich do recyklingu, odzysku lub unieszkodliwiania” (vide: str.1 akapit 1 OPZ). Odwołujący wskazał na treść pkt 1.46 OPZ oraz pkt 1.61-1.64 OPZ. Zdaniem Odwołującego z żadnego z powyższych zapisów (ani innego zapisu OPZ) nie wynikało oczekiwanie Zamawiającego, żeby wykonawcy wskazali w ofercie listę instalacji, do których zamierzają kierować odebrane odpady komunalne celem ich zagospodarowania. Wydaje się wręcz, że w świetle powyższych zapisów (w szczególności pkt 1.61 OPZ) konkretyzacja listy instalacji miała nastąpić dopiero na etapie podpisywania umowy. Tym bardziej nie można więc czynić zarzutu Odwołującemu i przypisywać jego ofercie cech niezgodności z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający nie wyartykułował wprost konieczności wskazania w ofercie instalacji, do których wykonawca zamierza przekazywać odpady komunalne. W zaistniałym stanie faktycznym obiektywnie nie sposób wskazać, w jakim zakresie merytoryczna część oferty Odwołującego nie odpowiada wymogom postawionym przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego (wbrew twierdzeniu Zamawiającego wyrażonemu w piśmie z dnia 23 stycznia 2023 r.) zobowiązanie do wskazania w ofercie listy instalacji nie zostało także nałożone na wykonawców postanowieniami PPU, w tym także postanowieniami §15 PPU. Odwołujący wskazał, że w §3 ust. 20 i 21 PPU Zamawiający zobowiązał wykonawcę do: 1) przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych do zagospodarowania zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, z zachowaniem hierarchii postępowania z odpadami; 2) przekazywania odebranych odpadów komunalnych podmiotom posiadającym wymagane prawem zezwolenia na zagospodarowanie odpadów. Nie sposób stwierdzić, aby oferta Odwołującego była niezgodna z tymi postanowieniami, zwłaszcza, że składając ofertę w Postępowaniu, w treści Formularza ofertowego zobowiązał się on do „wykonania i zakończenia oferowanych prac zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia wraz z załącznikami oraz warunkami umowy […]” (vide: str. 1 Formularza ofertowego). Tym samym merytoryczna oferta Odwołującego, jest zgodna z oczekiwaniami i warunkami postawionymi przez Zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę na treść całego §15 PPU, z której wywodzi że wobec wykonawcy wynikają dwa następujące obowiązki: 1) zapewnienia zagospodarowania odpadów komunalnych zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym zapewnienia zagospodarowania całego strumienia odpadów; 2) zawarcia odpowiednich umów, umożliwiających mu przekazywanie odpadów odebranych w ramach niniejszej umowy. Odwołujący podkreślił, że składając ofertę w Postępowaniu i składając Zamawiającemu Formularz ofertowy przyjął na siebie również i te obowiązki i złożył Zamawiającemu stosowną deklarację, a więc jego oferta jest zgodna z oczekiwaniami Zamawiającego. Odwołujący następnie argumentował, że Zamawiający, w piśmie z 23 stycznia 2023 r., próbuje wywodzić obowiązek nałożony na wykonawców do wskazania w treści oferty instalacji, do których wykonawca zamierza kierować odpady na postawie jednego zapisu PPU, który stanowi, że: „Zgodnie z ofertą Wykonawcy odpady będą przekazywane do następujących instalacji”. W ocenie Odwołującego z brzmienia tego zapisu w żadnym wypadku nie sposób wywieść obowiązku wskazania w formularzu ofertowym (lub załącznikach do oferty) listy instalacji. Zdaniem Odwołującego po pierwsze, z zapisu tego nie wynika żaden obowiązek nałożony na wykonawcę na etapie składania oferty. Po drugie, nie sposób nawet stwierdzić, że wyrażenie „Zgodnie z ofertą Wykonawcy” odnosi się w ogóle do „instalacji”, a nie do poszczególnych „rodzajów odpadów”, które (w przeciwieństwie do instalacji) były wskazywane w treści Formularza – szczegółowa kalkulacja ceny, zgodnie z wymogiem Zamawiającego. Tak to właśnie odczytywał Odwołujący. Zapis ten jest więc co najmniej niejednoznaczny. Prezentowana na obecnym etapie przez Zamawiającego interpretacja zapisu, z której Zamawiający wywodzi rzekomy obowiązek wskazywania instalacji w treści oferty, nie może być podstawą do zastosowania względem wykonawcy przepisu sankcyjnego, jakim jest przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Ponadto, zdaniem Odwołującego, niezależnie od kwestii niejednoznaczności ww. zapisu, dla niniejszej sprawy kluczowe wydaje się być odczytanie §15 PPU w całości, a nie wyłącznie jednego postanowienia umowy. Odwołujący zwrócił uwagę, że znamienne jest, że Zamawiający w piśmie z dnia 23 stycznia 2023 r. przywołuje jedynie zapis §15 ust. 1 pkt 2 PPU (i z niego wywodzi obowiązek nałożony na wykonawców wskazywania w ofercie instalacji), a całkowicie pomija brzmienie ust. 2 tego drugiego paragrafu, który stanowił, że: „Odpady podlegające obowiązkowi zagospodarowania w instalacji komunalnej, wykonawca będzie przekazywał do zagospodarowania w instalacji/ instalacjach komunalnych”. Odwołujący zwraca uwagę, że w tym zapisie brak jest analogicznego odwołania się do „oferty wykonawcy”. Skoro tak, to lista instalacji, która rzekomo (na takim stanowisku stoi obecnie Zamawiający) miała być wskazana w ofercie, nie obejmowała nawet instalacji komunalnych. Zamawiający dokonuje bowiem w OPZ rozróżnienia na instalacje i instalacje komunalne (np. pkt 1.62 OPZ), a koncepcja forsowana przez Zamawiającego na obecnym etapie prowadzi do wniosku, że wykonawca nie musiał wskazywać w swojej ofercie instalacji komunalnych, do których będzie kierował odpady. To wszystko, zdaniem Odwołującego, jasno dowodzi niekonsekwencji po stronie Zamawiającego i niespójności jego argumentacji. Odwołujący przekonywał, że doświadczenie życiowe wskazuje, że gdyby rzeczywiście intencją Zamawiającego było nałożenie na wykonawców obowiązku wskazania w ofercie instalacji, do których wykonawca zamierza kierować odpady odebrane w związku z realizacją zamówienia, to obowiązek ten dotyczyłby w pierwszej kolejności instalacji komunalnych, w których następuje zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych. Strumień tych odpadów jest bowiem największy i zdecydowanie dominuje nad strumieniem pozostałych odpadów. Zresztą przepis art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg, do którego odwołuje się Zamawiający, stanowi wyraźnie, że wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: „instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady”. Uwaga ustawodawcy skupiona jest więc w pierwszej kolejności na instalacjach komunalnych. Tymczasem §15 ust. 2 PPU nie zawiera jakiegokolwiek odwołania przez Zamawiającego do oferty wykonawcy i zawartego w niej wykazu instalacji komunalnych. To z kolei tylko potwierdza wcześniej wyrażone przez Odwołującego stanowisko, że wskazane w §15 ust. 1 pkt 2 „Zgodnie z ofertą Wykonawcy” w rzeczywistości nie odnosiło się do wykazu instalacji, tylko do rodzaju odpadów w rozumieniu SWZ, wskazanego w Formularzu – szczegółowa kalkulacja ceny. W ocenie Odwołującego z żadnego postanowienia SWZ (ani jej załączników) nie wynika, aby Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek wskazania w ofercie instalacji, do których zamierza kierować odebrane z terenu gminy odpady w celu ich zagospodarowania. Odwołujący przypomniał, że w orzecznictwie podkreśla się natomiast, że zastosowanie względem wykonawcy przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wymaga uprzedniego zidentyfikowania jednoznacznego postanowienia SWZ, z którego wynikałby określony obowiązek nałożony na wykonawcę, którego oferta wykonawcy nie spełnia. Z taką sytuacją na pewno nie mamy do czynienia w niniejszym stanie faktycznym. Odwołujący zaznaczył, że ma świadomość, że przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą były już sprawy, na skutek których oferty wykonawców, z uwagi na brak wskazania w ofercie listy instalacji, podlegały odrzuceniu, ale zwrócił uwagę, że dla każdej sprawy istotny jest stan faktyczny i to, w jaki sposób zamawiający sformułował postanowienia SWZ. Odwołujący podkreślił, że w każdej ze spraw, która koncentrowała się wokół wykazu instalacji, kluczowe było ustalenie, czy taki wykaz był rzeczywiście (w sposób niebudzący wątpliwości) wymagany przez zamawiającego w SWZ. Odnosząc się do pisma Przystępującego z 8 grudnia 2022 r. Odwołujący wskazał, że w wyrokach Izby w sprawach o sygnaturze akt: 1) KIO 21/22 Izba wskazała: „wymóg ten w sposób niebudzący żadnych wątpliwości wynikał ze Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego nierozłączną część SWZ, w związku z czym nie sposób uznać, że załącznik ten nie stanowił dokumentacji niniejszego postępowania.”. Wyrok ten przywołał też w swoim piśmie informacyjnym do Zamawiającego wykonawca Partner D. A., przy czym w tamtej sprawie (Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Leoncin oraz wyposażenie w pojemniki, odbiór i zagospodarowanie odpadów z gm. PSZOK w roku 2022) w OPZ zamieszczony był następujący zapis: „Wykonawca zobowiązany jest w swojej ofercie, wskazać Zamawiającemu instalacje, do których będzie przekazywać odpady”. Odwołujący podkreślił, że jest to wyraźne, jednoznaczne zobowiązanie zawarte w OPZ tamtego postępowania. To zupełnie nie przystaje do stanu faktycznego w niniejszym Postępowaniu, gdzie brak jest analogicznego zobowiązania nałożonego na wykonawców. 2) KIO 2348/22 (wyrok przywołany w sprawie KIO 21/22, cytowany w piśmie wykonawcy Partner D. A.) – Odwołujący podkreślił, że w tej sprawie Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, który zdecydował się nawet na unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na jego wadę właśnie wobec niejednoznaczności postanowień SWZ, pomimo tego, że w OPZ tamtego postępowania zostało zawarte postanowienie w następującym brzmieniu: „Wykonawca zobowiązany jest do wskazania instalacji komunalnej, do której będzie kierował odbierane odpady komunalne (obowiązkowo zmieszane odpady komunalne oraz odpady zielone) oraz inne instalacje dotyczące pozostałych frakcji odpadów jeżeli nie będzie to instalacja komunalna.”. Mimo to, nie było jednoznacznego wskazania, że zobowiązanie dotyczy oferty wykonawcy. W efekcie jeden z wykonawców nie wskazał w swojej ofercie instalacji, a drugi wykonawca takiego wskazania dokonał. W takich okolicznościach, pomimo takiego zapisu OPZ, Izba potwierdziła stanowisko zamawiającego, że „Tym samym w wyniku działań zamawiającego postępowanie zostało obarczone wadą, ponieważ nie zobowiązał on w SIWZ wykonawców do wskazania w ofercie instalacji, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, będzie obowiązany przekazać odebrane odpady.”. Odwołujący raz jeszcze podkreślił, że takie zobowiązanie nie zostało na wykonawców nałożone w SWZ przygotowanej przez Zamawiającego dla niniejszego Postępowania. Nie jest wobec tego dla Odwołującego zrozumiałe jak zatem w takich warunkach można odrzucić ofertę Odwołującego, która nie dość, że spełnia wszystkie warunki zamówienia, to jeszcze jest obiektywnie najkorzystniejszą w Postępowaniu i najtańszą, co także powinno mieć znaczenie dla Zamawiającego. Odwołujący ponownie zaakcentował stanowisko Izby z wyroku z dnia 17 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1441/22, gdzie Izba raz jeszcze zwracała uwagę na konieczność szczegółowej analizy postanowień SWZ i wymogów, jakie zmawiający nałożył na wykonawców w danym postępowaniu. Oddalając odwołanie wykonawcy, który domagał się odrzucenia oferty konkurenta z uwagi na brak wskazania listy instalacji Izba wskazywała następująco: „W niniejszej sprawie zasadniczym pozostawało odniesienie się przede wszystkim do wymagań opisanych w swz. Przede wszystkim zapisy swz nie zobowiązywały wykonawców do objęcia treścią oferty informacji o instalacji, chociaż wymóg dotyczący posiadania umów z instalacją stanowił element treści stosunku zobowiązaniowego. Należy jednak rozróżnić zakres informacji wymaganych na etapie sporządzenia oferty od zakresu przedmiotu zamówienia i wymagań dotyczących etapu jego realizacji. To Zamawiający określa w dokumentach zamówienia, jakie informacje są niezbędne do wyboru oferty, co nie oznacza, iż w zakresie w jakim nie ma konieczności potwierdzenia konkretnych wymagań, wykonawca zostaje zwolniony z ich dotrzymania na etapie realizacji prac. Tym samym w formularz oferty oprócz oświadczeń generalnych, potwierdzających zgodność oferty z wymaganiami zamawiającego, znajdują się oświadczenia doprecyzowujące zakres świadczenia, w zakresie w jakim wymaga tego zamawiający. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wymagał podania konkretnych instalacji, w których odpady będą zagospodarowywane, co nie oznacza, iż wykonanie zamówienia może odbywać się z naruszeniem zasad obowiązujących dla gospodarki odpadami komunalnymi. Wykonawcy zobowiązali się bowiem do zawarcia umowy i jej realizacji na warunkach określonych we wzorze, w którym Zamawiający wskazał na konieczność przedłożenia umów z instalacją komunalną przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.”. Podobnie Odwołujący w niniejszym Postępowaniu zobowiązał się w sposób jednoznaczny do tego, aby wykonać zamówienie zgodnie z wymogami postawionymi przez Zamawiającego w SWZ. Zdaniem Odwołującego jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, jakie postawił Zamawiający, a Zamawiający ma możliwość zbadania oferty Odwołującego pod kątem zakresu i sposobu, w jaki będzie wykonywane świadczenie obejmujące przedmiot zamówienia. Odwołujący złożył stosowne oświadczenia w swojej ofercie. Reasumując, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie zawarł w SWZ jednoznacznego postanowienia, które nakładałoby na wykonawców obowiązek wskazywania w ofercie listy instalacji, do których wykonawca zamierza kierować odpady odebrane w toku realizacji zamówienia. Wobec powyższego z faktu niewskazania przez Odwołującego takich informacji w jego ofercie nie można względem Odwołującego wyciągnąć sankcji, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zastosowanie tego przepisu wiąże się z koniecznością wskazania, na czym dokładnie polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie, jaki element oferty Odwołującego jest niezgodny, z jakim (jednoznacznym, niebudzącym wątpliwości interpretacyjnych) postanowieniem SWZ. Tymczasem w SWZ brak jest jednoznacznego postanowienia o obowiązku wskazywania w ofercie instalacji, a przywołany przez Zmawiającego §15 ust. 1 pkt 2 PPU nie tylko o takim obowiązku nie stanowi, ale też budzi uzasadnione wątpliwości co do tego, czy odwołanie się przez Zamawiającego do „oferty wykonawcy” w ogóle odnosiło się do instalacji. Powyższe argumenty, w kontekście decyzji Zamawiającego, są o tyle istotne, że stanowisko Zamawiającego (co do jego oczekiwań względem wykonawców) wydaje się niespójne przede wszystkim w odniesieniu do §15 ust. 2 PPU. Odwołujący przypomniał też, że ewentualne wątpliwości co interpretacji SWZ powinny być rozstrzygnięte na korzyść wykonawcy. W ocenie Odwołującego, w zaistniałym stanie faktycznym odrzucenie oferty Odwołującego stanowi też dodatkowo naruszenie art. 16 Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył przepis art. 16 pkt 1 Pzp, bowiem zastosował względem Odwołującego sankcję, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, w sytuacji gdy stworzone przez Zamawiającego warunki, w jakich składane były oferty, wobec braku jednoznacznego wyartykułowania jego oczekiwań co do wskazania w ofercie instalacji, nie pozwoliły wykonawcom na konkurowanie w równych warunkach. Przypomnieć należy, że dwóch z trzech wykonawców zrozumiało SWZ dokładnie tak samo, tj. że na etapie składania ofert nie jest konieczne składanie wykazu instalacji. Mimo to, Zamawiający zdecydował się na odrzucenie tych ofert, choć nie sposób wskazać przepis w SWZ, z którego w sposób niebudzący wątpliwości wynikałby obowiązek wskazywania w ofercie instalacji. W takich warunkach odrzucenie oferty Odwołującego jest wręcz działaniem dyskryminującym względem wykonawcy. Z kolei wyrażona w art. 16 pkt 2 Pzp zasada przejrzystości oznacza m.in., że Zamawiający winien był opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny i jednoznaczny tak, aby wykonawca nie miał wątpliwości z odczytaniem intencji Zamawiającego, a nie formułować takie oczekiwania (wskazanie instalacji wraz z ofertą) na etapie badania i oceny ofert przez Zamawiającego i na tej podstawie podejmować decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy z Postępowania. Zdaniem Odwołującego, działanie Zamawiającego, stanowi też naruszenie przez niego zasady proporcjonalności (art. 16 pkt 3 Pzp). Zamawiający podejmuje bowiem radykalną decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, pomimo tego że działanie to jest wręcz dyskryminujące (w świetle warunków postawionych w SWZ) i sprzeczne z interesem publicznym – oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza i jest merytorycznie zgodna z oczekiwaniami Zamawiającego. Co więcej, Odwołujący jest dotychczasowym wykonawcą usługi świadczonej na rzecz Zamawiającego, więc odrzucenie jego oferty, przy tak sformułowanych postanowieniach SWZ jednoznacznie wskazuje na działanie nieproporcjonalne. Zamawiający powinien dążyć do faktycznego wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, a nie stosować względem wykonawców środki, których nie sposób uzasadnić w świetle postanowień SWZ. Ad zarzutu nr 2. Odwołujący wyjaśnił, że niezależnie od sankcji, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający zdecydował się również na odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp, do czego (w ocenie Odwołującego) również nie było podstaw. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia na gruncie przedmiotowej sprawy. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 Zamawiający zobowiązany był do niezwłocznego poinformowania (po wyborze najkorzystniejszej oferty) wykonawców, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktycznie i prawne swojego rozstrzygnięcia. W ocenie Odwołującego, nie sposób uznać, aby treść tego pisma wyczerpywała cel przepisu art. 253 ust. 1 Pzp. O ile można uznać, że Zamawiający wskazał podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia (przepis art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 5 Pzp, choć nawet ten fragment pisma nie jest jednoznaczny), to już sposób redakcji pisma, a przede wszystkim uzasadnienie faktyczne rozstrzygnięcia, z całą pewnością nie mogą świadczyć o wypełnieniu przez Zamawiającego spoczywającego na nim obowiązku, o którym mowa w art. 253 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w piśmie z dnia 23 stycznia 2023 r. przedstawił uzasadnienie faktyczne swojego stanowisko w sposób zbiorczy, w całkowitym oderwaniu od zupełnie odmiennych przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania, jakie wynikają z przepisu art. 226 ust.1 pkt 4 i 5 Pzp, które są całkowicie różne. Takie działanie Zamawiającego stanowi więc nie tylko naruszenie przepisu art. 253 ust. 1 Pzp, ale też art. 16 pkt 1, który nakazuje zamawiającym przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. To z kolei wymaga dokładnego wyjaśnienia przez Zamawiającego wykonawcy, dlaczego uznał on, że jego oferta podlega odrzuceniu. Takich informacji Odwołujący nie uzyskał od Zamawiającego w odniesieniu do przesłanki wykluczenia go z Postępowania w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp. Odwołujący argumentował, że abstrahując od tego, że nawet w uzasadnieniu prawnym rozstrzygnięcia nie sposób jednoznacznie przesądzić, do której podstawy prawnej odrzucenia wykonawcy odnosi się przywołany przepis ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, to przede wszystkim stanowisko Zamawiające pozbawione jest argumentów, które wyjaśniałyby Odwołującemu, w czym tak naprawdę Zamawiający upatruje nieważności oferty Odwołującego. Tymczasem uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania powinno w sposób wyczerpujący i szeroki wyjaśniać, jakie okoliczności stanowiły podstawę decyzji zamawiającego po to, aby wykonawca niepodzielający dokonanej przez zamawiającego oceny mógł ustosunkować się do zarzutów zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że w części poświęconej uzasadnieniu faktycznego decyzji Zamawiającego próżno szukać, jakichkolwiek argumentów odnoszących się do tak dotkliwej sankcji, jaką jest nieważność oferty. Już więc z tego formalnego powodu, czynność Zamawiającego, jaką było odrzucenie oferty Odwołującego jest jednoznacznie wadliwe. Odwołujący zwraca przy tym uwagę, że obowiązki informacyjne wynikające z przepisu art. 253 ust. 1 Pzp stanowią także wyraz zasady przejrzystości, o której mowa w art. 16 pkt 2 Pzp, którą Zamawiający również naruszył swoim zachowaniem. Wobec ogólnikowej treści pisma Zamawiającego z dnia 23 stycznia 2023 r. Odwołujący może jedynie przypuszczać, że Zamawiający upatruje nieważności oferty Odwołującego w przepisie art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg, skoro ten przepis został wskazany w podstawie prawnej rozstrzygnięcia. Odwołujący zwrócił w tym miejscu uwagę, że zarówno z treści art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg ani z żadnego innego przepisu ucpg nie sposób wywieźć sankcji nieważności dla czynności złożenia oferty przez wykonawcę. Po drugie, Odwołujący zwrócił uwagę, że adresatem przepisu art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg jest wójt, burmistrz, prezydent miasta, czyli (w niniejszym stanie faktycznym) Burmistrz Wyszkowa, a nie Odwołujący, który złożył ofertę w Postępowaniu. Jedynym więc podmiotem, który mógł naruszyć wskazany przez Zamawiającego przepis art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg, był kierownik Zamawiającego. Tym bardziej przepis ten nie może stanowić o nieważności oferty Odwołującego, do którego przepis ten w ogóle się nie odnosił. Po trzecie, Odwołujący wskazuje, że nie budzi też wątpliwości, że czynność prawna, jaką było złożenie oferty przez Odwołującego została dokonana przez osoby do tego umocowane, jest pozbawiona wad oświadczeń woli, jest zgodna z ustawą Kodeks cywilny i pozostaje w zgodzie z zasadami współżycia społecznego. Nie sposób zatem stwierdzić, żeby oferta Odwołującego była nieważna w świetle jakiegokolwiek przepisu prawa. Zdaniem Odwołującego sam fakt niewskazania przez niego w ofercie instalacji, do których zamierza kierować odpady celem ich zagospodarowana, przede wszystkim w świetle postanowień SWZ (argumenty w tym zakresie Odwołujący wskazał w pkt II odwołania), nie może świadczyć o nieważności jego oferty w świetle odrębnych przepisów. Po pierwsze, na Odwołującego nie został nałożony obowiązek wskazania w ofercie instalacji, a po drugie, samo niewskazanie instalacji w ofercie nie powoduje (w świetle powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w tym przepisów ucpg) nieważności oferty Odwołującego. Oferta Odwołującego jest ważna, merytorycznie poprawna, zgodna z SWZ i jest najkorzystniejszą ofertą w Postępowania. W złożonej pismem z 13 lutego 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podkreślił, że wbrew stanowisku prezentowanemu przez Odwołującego, Zamawiający wprost w treści SWZ wskazał na konieczność złożenia tego rodzaju dokumentacji przez Wykonawców. Mianowicie w § 15 Projektowanych Postanowień Umowy PPU stanowiących Załącznik nr 11 do SWZ Zamawiający wskazał, że: „Wykonawca zobowiązany jest do: zawarcia odpowiednich umów, umożliwiających mu przekazywanie odpadów odebranych w ramach niniejszej umowy, do następujących instalacji (nie dotyczy Wykonawcy posiadającego własną instalację lub własne instalacje). Zgodnie z ofertą Wykonawcy odpady będą przekazywane do następujących instalacji: ……..”. Zamawiający wskazał na treść art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, zgodnie z którą Zamawiający był zobligowany do odrzucenia oferty odwołującego jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający przypomniał, że za warunki zamówienia uznaje się wszelkie warunki wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. (por. art. 7 pkt. 29) ustawy Pzp). Nadto zgodnie z art. 134 ust 1 pkt 20) ustawy Pzp w zakresie wymaganej treści SWZ ustawa wskazuje również PPU, co tym bardziej akcentuje wagę PPU jako integralnego elementu SWZ. Zamawiający zwrócił uwagę, że nie jest przy tym kwestionowane, że Zamawiający wraz z dokumentacją przetargową i ogłoszeniem o zamówieniu opublikował również PPU jako załącznik nr 11 do SWZ. Zamawiający odniósł się również w treści SWZ do PPU wskazując w punkcie 4.2., że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia opisany został w Opisie Przedmiotu Zamówienia, a warunki jego realizacji w Projektowanych postanowieniach umowy. Co więcej w rozdziale XXI pkt 22.1. SWZ Zamawiający jednoznacznie określił również, że „Wykonawca jest zobowiązany do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w Projektowanych Postanowieniach Umowy PPU, stanowiącym Załącznik nr 11 do SWZ.” Innymi słowy treść PPU stanowi i stanowiła element dokumentacji zamówienia, która określa ramy przedmiotowe w jakich zobowiązany jest poruszać się Wykonawca i po części również Zamawiający, których strony muszą przestrzegać nie tylko na etapie realizacji umowy, ale również składania ofert, bowiem PPU może narzucać wykonawcom określone obowiązki również w odniesieniu do treści oferty. W konsekwencji na Wykonawcy spoczywa niekwestionowany obowiązek dokładnego zapoznania się z treścią wszelkich dokumentów przetargowych, ponieważ zawierają one warunki zamówienia i stanowią nieodzowny element SWZ. Co więcej niemalże w każdym postępowaniu przetargowym, w tym również w tych ogłaszanych przez Zamawiającego Wykonawcy zobowiązani są złożyć oświadczenie o zapoznaniu się z treścią dokumentów przetargowych, w tym również PPU. Zamawiający przypomniał, że Odwołujący również podpisując formularz ofertowy złożył oświadczenie, że zapoznał się z SWZ i projektem umowy i nie wnosi do niego zastrzeżeń oraz uznał się za związanego określonymi w tych dokumentach zasadami postępowania, przez okres wskazany w SWZ (oświadczenia na stronach 3 i 4 formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ. Zamawiający wskazał, że do wykonawców, będących profesjonalistami stosuje się podwyższony miernik staranności. Zamawiający podniósł też, że wykaz instalacji w jego ocenie stanowił element konieczny oferty, który nie mógł zostać uzupełniony w toku postępowania przy wykorzystaniu żadnego z przewidzianych w tym celu mechanizmów (przykładowo art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, art. 128 ust. 1 ustawy Pzp czy też art. 223 ustawy Pzp), ponieważ mogą one mieć zastosowanie wyłącznie w przypadku wyjaśnienia treści ważnie złożonej, kompletnej i zgodnej z wymogami oferty. Ich zastosowanie skutkowałoby w przedmiotowej sprawie modyfikacją treści złożonej już oferty, co stoi w sprzeczności z art. 223 ust. 1ustawy Pzp. Powołujac się obszernie na orzecznictwo, Zamawiający wskazał, że nawet jeżeli w bezpośredniej treści dokumentu SWZ nie został sprecyzowany wymóg przedłożenia wykazu instalacji, to nie można uznać, że jego zawarcie w innym dokumencie (w przedmiotowej sprawie PPU) nie jest dla Wykonawcy wiążące. Innymi słowy brak realizacji zobowiązania wynikającego z PPU, a w konsekwencji brak przedłożenia wykazu instalacji przez Odwołującego musiał skutkować odrzuceniem oferty. Zdaniem Zamawiającego bez znaczenia pozostaje przytoczone przez Odwołującego orzeczenie KIO z dnia 17 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1441/22, w którym Izba zwracała uwagę na konieczność szczegółowej analizy postanowień SWZ i wymogów, jakie zmawiający nałożył na wykonawców w danym konkretnym postępowaniu. W przytoczonym przez Odwołującego orzeczeniu Zamawiający nie wskazał w żaden sposób ,że oferta winna zawierać wykaz instalacji, zaś w przedmiotowej sprawie, jak szczegółowo opisano powyżej wymóg taki został w PPU zawarty, co w sposób diametralny różni porównywane stany faktyczne i czyni orzeczenie nieprzydatnym w przedmiotowej sprawie. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że nawet gdyby uznać, że jeden z zarzutów sformułowanych w odwołaniu może podlegać uwzględnieniu, czemu Zamawiający oczywiście przeczy, to pozostaje faktem że oferta Odwołującego obarczona była błędem, który skutkował koniecznością jej odrzucenia. W konsekwencji niezależnie od przyjętej podstawy odrzucenia wynik przedmiotowego postępowania nie może ulec zmianie w wyniku wniesionego odwołania. W zgłoszonym 6 lutego 2023 r., przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wykonawca D. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PARTNER D. A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”), wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił swoje stanowisko w odniesieniu do zarzutów odwołania. Przystępujący zaakcentował, że zgodnie z definicją legalną „warunków zamówienia” – art. 7 pkt 29 Pzp, przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przystępujący wskazał też na treść definicji dokumentach zamówienia – należy przez to rozumieć dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań. Przystępujący argumentował, że obowiązkiem Wykonawcy jest wnikliwe zapoznanie się z całą treścią SWZ – w tym w szczególności PPU. Przystępujący podkreślił, że PPU stanowi integralną treść SWZ. Wymaganie zawarte w PPU – SWZ jest w ocenie Przystępującego klarowne – i nie przewiduje wyjątków w zakresie obowiązku złożenia wraz z ofertą stosownego Wykazu instalacji. Przystępujący wskazał, że wymagany Wykaz instalacji złożył wraz z ofertą w przeciwieństwie do Odwołującego i stąd jego uzasadnione oczekiwanie, że Zamawiający będzie konsekwentny w swoich wymaganiach i będzie egzekwował żądania zawarte w dokumentacji przetargowej. Zdaniem Przystępującego treść odwołania wskazuje, że Odwołujący w istocie kwestionuje treść SWZ na etapie oceny ofert co jest z oczywistych przyczyn niedopuszczalne. SWZ i treść wymagań wiąże w ten sam sposób Zamawiającego i wykonawców zaś Zamawiający jest w tym zakresie konsekwentny czego dowodem jest odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył wraz z ofertą wymaganego Wykazu instalacji. Odnosząc się do drugiej ze stanowiących podstawę odrzucenia oferty Odwołującego podstawy prawnej – art. 226 ust 1 pkt 4 Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów” w związku z art. 6d ust. 4 pkt 5) z dnia 13 września 1996r. ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022r. poz. 2519) w ocenie Przystępującego znajduje ona zastosowanie w sprawie. Powołany przepis art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2020 r. - tj. z poźń. zm.), nakłada na Zamawiającego prawny obowiązek wymagania od wykonawców w określonym terminie tj. w ofercie - wskazania takich instalacji. Zamawiający takie właśnie zgodne z ustawą wymaganie określił w SWZ a obowiązkiem wykonawców stało się złożenie takiej listy wraz z ofertą. Niezłożenie listy stanowi zatem podstawę odrzucenia oferty na powołanej przez Zamawiającego podstawie prawnej. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Odwołujący wykazał, w ocenie Izby, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę. Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie jest skuteczne, tym samym Przystępujący stał się uczestnikiem tego postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia jak i podczas rozprawy. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści projektowanych postanowień umownych (dalej: „PPU”) stanowiących załącznik nr 11 do SWZ, § 15 „Instalacje do odbioru odpadów komunalnych”, Izba ustaliła, że w ust. 1 Zamawiający wskazał w pkt 2), że wykonawca jest zobowiązany do: „zawarcia odpowiednich umów, umożliwiających mu przekazywanie odpadów odebranych w ramach niniejszej umowy, do następujących instalacji (nie dotyczy Wykonawcy posiadającego własną instalację lub własne instalacje). Zgodnie z ofertą Wykonawcy odpady będą przekazywane do następujących instalacji (…)”. W postępowaniu zostały złożone oferty przez trzech wykonawców i (co jest okolicznością bezsporną), tylko Przystępujący załączył wraz z ofertą wykaz instalacji. Pismem z 23 stycznia 2023 r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wynika postępowania, w tym o odrzuceniu ofert. Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4) i 5) ustawy Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 5) ustawy z dnia 13 września 1996 r., o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Zamawiający podał następujące uzasadnienie faktyczne: „Z przepisu art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach wynika, że w zamówieniach na odbiór i zagospodarowanie odpadów w przypadku sporządzenia specyfikacji, zamawiający zobowiązuje wykonawców do wskazania w ofercie instalacji, a w szczególności instalacji komunalnych, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady. Zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady – w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie – w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady Zamawiający w § 15 Projektowanych Postanowieniach Umowy stanowiących Załącznik nr 11 do SWZ takie zobowiązanie zawarł: „Wykonawca zobowiązany jest do: zawarcia odpowiednich umów, umożliwiających mu przekazywanie odpadów odebranych w ramach niniejszej umowy, do następujących instalacji (nie dotyczy Wykonawcy posiadającego własną instalację lub własne instalacje). Zgodnie z ofertą Wykonawcy odpady będą przekazywane do następujących instalacji:……..” Przez ofertę należy rozumieć ofertę opisaną w art. 218 -220 ustawy PZP, czyli dokument który można złożyć jedynie raz i tylko w terminie do składania ofert określonym przez Zamawiającego. Tymczasem w ofercie RDF/MPK nie wskazano instalacji komunalnych, do których Wykonawca miałby przekazywać odebrane odpady komunalne. Informacja taka nie znalazła się w żadnym miejscu formularza ofertowego ani w załącznikach złożonych do oferty. Brak podania w ofercie informacji o instalacjach do których będą przekazywane odpady, uniemożliwił Zamawiającemu zbadanie oferty Wykonawcy pod kątem zakresu i sposobu, w jaki będzie wykonywane świadczenie obejmujące przedmiot zamówienia. W związku z powyższym złożona oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4) i 5) ustawy Pzp.” Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. art. 6d ust. 4 pkt 5) ustawy z dnia 13 września 1996 r. ((Dz.U. z 2022 r. poz. 2519 ze zm.) o utrzymaniu porządku i czystości w gminach, dalej: „ucpg” 4. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: (…) 5) instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady; (…) art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. art. 226 ust. 1 pkt 4) i 5) ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; art. 253 ust. 1 ustawy Pzp 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Izba stwierdziła, iż odwołanie jest zasadne, wobec czego zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności wskazać należy, że jak wynika z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z 23 stycznia 2023 r., podstawą faktyczną odrzucenia oferty jest jej niezgodność z treścią §15 ust. 1 pkt 2) PPU zdanie ostatnie, z którego Zamawiający wywodzi obowiązek wykonawców złożenia wraz z ofertą wykazu instalacji. Zamawiający powołał się przy tym na obciążający go obowiązek wynikający z treści art. 6d ust. 4 pkt 5) ucpg, zgodnie z którym: „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: (…) 5) instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady (…)”. Istota sporu sprowadza się więc do oceny tego, czy formułując treść warunków zamówienia, w tym §15 ust. 1 pkt 2) PPU, Zamawiający prawidłowo wywiązał się z tego obowiązku, a w konsekwencji czy zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego w oparciu o jej niezgodność z tym postanowieniem PPU. W ocenie Izby nie można przywołanego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego §15 ust. 1 pkt 2) PPU uznać za kreującego po stronie wykonawców obowiązek złożenia wraz z ofertą wykazu instalacji. Nie ma przy tym dla tej oceny znaczenia, że mowa jest o PPU, ponieważ słusznie wskazali Zamawiający i Przystępujący, że w świetle definicji dokumentów zamówienia, należy przez to rozumieć dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań. Podobnie, mając na uwadze treść definicji warunków zamówienia, zgodnie z którą należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem choć celem ustalenia, w sposób niebudzący wątpliwości, obowiązków wykonawcy na etapie ofertowania zasadnym byłoby ich uwzględnienie w jednym dokumencie odnoszącym się do etapu składania ofert (w tym miejscu Izba zwraca uwagę, że zgodnie z systematyką wskazaną w SWZ, Zamawiający przesądził, że warunki realizacji zamówienia zostały określone w PPU), nie można twierdzić, że wykonawca jest zwolniony ze stosowania się do obowiązków określonych w innych dokumentach zamówienia, w szczególności gdy stanowią one integralną treść SWZ. Kwestią, która zawarzyła na rozstrzygnięciu tej sprawy odwoławczej, jest dokonana przez Izbę ocena spornego postanowienia PPU, przywołanego przez Zamawiającego w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Z jego treści nie sposób bowiem wywieźć, jak czynią to Zamawiający i Przystępujący, że stanowi on wprost obowiązek po stronie wykonawców złożenia wraz z ofertą wykazu instalacji. Słusznie podniósł Odwołujący w treści odwołania, że obowiązek taki powinien być jednoznaczny i nie budzący wątpliwości. Izba podziela to stanowisko i wskazuje, że obowiązków w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawca nie powinien się domyślać, powinny one wynikać wprost z dokumentów zamówienia i powinny nie budzić wątpliwości. Tylko tak wskazane obowiązki można następnie egzekwować. W tym miejscu Izba wskazuje na stanowisko Sądu Okręgowego w Szczecinie, który wyrokiem z dnia 7 marca 2018 r., w sprawie o sygn. akt VIII Ga 102/18 wskazał, że „(…) zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk (…)”. Odnosząc powyższe do treści §15 PPU, w szczególności ust. 1 pkt 2 zdanie ostatnie „Zgodnie z ofertą Wykonawcy odpady będą przekazywane do następujących instalacji (…)”, w ocenie Izby nie sposób stwierdzić, że postanowienie to kreuje po stronie wykonawcy obowiązek załączenia do oferty wykazu instalacji, czy też wskazania ich w jakiejkolwiek formie. Literalna wykładania tego postanowienia prowadzi do wniosku, iż jest to pewnie stwierdzenie, z którego ewentualnie można by wywnioskować, że taki obowiązek może istnieć. Rzeczywiście, jak wskazuje Przystępujący, wykonawcy uczestniczący w tego rodzaju postępowaniach o zamówienie przywykli do tego, że wykaz instalacji jest co do zasady standardowym dokumentem załączanym do oferty. Niemniej jednak Izba podkreśla, że zgodnie z przywołanymi przez wszystkich uczestników tego postępowania odwoławczego regulacjami prawnymi, w pierwszej kolejności to zamawiający jest zobowiązany treścią art. 6d ust. 4 pkt 5) uspg do zobowiązania wykonawców w dokumentach zamówienia, w przypadku postępowań na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów, do wskazania takich instalacji w ofercie. Zasadnie podniósł Odwołujący, że przepis ten jest kierowany do zamawiającego i dopiero w sytuacji, gdy ten wywiąże się z nałożonego obowiązku i właściwe zobowiąże wykonawców, wówczas po ich stronie aktualizuje się obowiązek wskazania w ofercie instalacji. W ocenie Izby brzmienie §15 PPU nie przesądza wprost tego rodzaju obowiązku po stronie wykonawców w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Obowiązki, o jakich stanowi to postanowienie to, jak słusznie wskazał Odwołujący, „zapewnienie zagospodarowania odpadów komunalnych z obowiązującymi przepisami (…)” oraz „zawarcie odpowiednich umów (…)”. Zwrócić należy również uwagę, że gdy celem jest nałożenie danego zobowiązania używa się wówczas odpowiedniej formuły językowej np. „wykonawca zobowiązany jest”, czy „wraz z ofertą należy złożyć”, bądź inne sformułowanie wskazujące na pewną powinność. Natomiast analizowane zdanie jest raczej stwierdzeniem, z którym powinien być skorelowany odpowiedni obowiązek. Ewentualnie, można z tego stwierdzenia taki obowiązek próbować wyinterpretować, jednak jak już zostało wskazane, nie można wówczas wyciągać wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji z uwagi na to, że takiej interpretacji zaniechał. Przypomnieć należy, że zamawiający również, podobnie jak wykonawca, jest podmiotem profesjonalnym. Odnosząc się do przykładów orzecznictwa tak licznie przywołanych przez wszystkich uczestników sporu, podkreślić należy, że każdy stan faktyczny należy oceniać z uwzględnieniem zachodzących na jego tle okoliczności. Niemniej jednak z przywołanych wyroków klaruje się prawidłowość, że albo zamawiający nie formułowali obowiązku wskazania w ofercie wykazu instalacji albo taki wymóg niewątpliwie obowiązywał. Natomiast w tej sprawie odwoławczej jest co do tego spór i do Izby należało przesądzenie, czy taki obowiązek istniał w tym postępowaniu. Odnosząc się do nieważności treści oferty na podstawie odrębnych przepisów, ten zarzut również okazał się zasadny. Słusznie wskazał Odwołujący na brak jakiegokolwiek uzasadnienia w tym zakresie w piśmie z 23 stycznia 2023 r. Już ta okoliczność stanowi więc o zasadności zarzutu i uwzględnieniu tego zakresu odwołania. Stanowisko wyrażone przez ten skład orzekający w sprawie o sygn. akt KIO 1084/22, na które powołał się Odwołujący zachowuje swoją aktualność również na gruncie tej sprawy. Natomiast brak podjęcia przez Zamawiającego jakiekolwiek polemiki z zarzutem i próby obrony swojej decyzji w zakresie w jakim odnosi się ona do art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, również jest znamienny. Z tych względów w ocenie Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, w konsekwencji czego Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dalsze badanie i cenę ofert. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz 8 ust. 1 pkt 1) związku z § 2 ust. 1 pkt 2 i §5 pkt 1) i 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………..… 24 …

…Sygn. akt: KIO 760/22 WYROK z dnia 7 kwietnia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Renata Tubisz Członkowie: Marek Bienias Anna Katarzyna Wojciechowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2022 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2022r. przez odwołującego: JAREX Sp. z o.o. ul. Białołęcka 374, 03-253 Warszawa w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03734 Warszawa orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, nakazuje zamawiającemu kontynuowanie oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (sł.: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego JAREX Sp. z o.o. ul. Białołęcka 374, 03-253 Warszawa tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa na rzecz odwołującego JAREX Sp. z o.o. ul. Białołęcka 374, 03-253 Warszawa kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. z 2021 r. poz. 1129 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................................. Członkowie: Uzasadnienie Odwołanie złożono w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania nr 2 (LOT B) pn. „Poprawa bezpieczeństwa na wybranych skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami na terenie IZ Białystok, IZ Bydgoszcz, IZ Gdynia, IZ Olsztyn” realizowanego w ramach projektu POIIŚ 5.2-9 pn. „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami - etap I - część przejazdowa”; nr ref. Postępowania: 9090/IRZR2/14196/05239/21/P; nr ogłoszenia w TED: 2021/S 199-520327. Odwołanie na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej pzp) od niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wadliwym odrzuceniu oferty Odwołującego. W związku z tym Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie: 1. 226 ust.1 pkt 14) w zw. z art.16 pkt 1 pzp polegające na bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego za brak utrzymania wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, podczas gdy ciągłość ta została utrzymana aż do pierwotnego termin związania ofertą, który upływał w dniu 26 lutego 2022 r. i dalej do nowego terminu ustalonego w wezwaniu zamawiającego. 2. Art. 220 ust. 5 pzp polegające na błędnym przyjęciu, że Odwołujący, wraz z wyrażeniem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą nie dokonał jednoczesnego przedłużenia okresu ważności wadium, podczas gdy Odwołujący przed upływem terminu składania ofert zawarł Aneks nr 1 do Umowy uniwersalnej ubezpieczenia nr 727500107076, której integralną częścią jest Gwarancja Ubezpieczeniowa Zapłaty Wadium nr 727500107076, przedłużając okres ubezpieczenia, i tym samym okres ważności Gwarancji Ubezpieczeniowej Zapłaty Wadium nr 727500107076, na okres do upływu terminu związania ofertą, tj. do dnia 27 kwietnia 2022 r., a dokument ten został przekazany Zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert; 3. art. 8 ust.1 pzp w zw. z art. 65 § 1 i 2 k.c. poprzez dokonanie wykładni oświadczeń zawartych w Aneksie nr 1 do Polisy nr 727500107076 w sposób sprzeczny z dyrektywami określonymi w tym przepisie, skutkujące błędnym przyjęciem, że Aneks nr 1 nie stanowi potwierdzenia przedłużenia ważności wadium. Żądania: 1. Uwzględnienie odwołania w całości, 2. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3. Nakazanie dokonania kontynuowania oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, która została najwyżej oceniona, 4. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Ponadto odwołujący wnosi o: 1. Przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do niniejszego pisma na fakty wskazane w ich treści, a także przeprowadzenie dowodów z dokumentów składanych w toku postępowania do zamawiającego, w szczególności Aneksu nr 1 do Polisy złożonego na wezwanie do wydłużenia ważności wadium. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia wskutek naruszenia przepisów ustawy pzp został naruszony, gdyż jego oferta była najwyżej oceniona a wskutek wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych Odwołujący je złożył i jego oferta powinna być uznana za najkorzystniejszą, jako że zamawiający nie odrzucił jej ze względu na art. 226 ust. 2 ani z żadnych innych powodów niż poprzez błędne uznanie, iż nie jest prawidłowo zabezpieczona wadium. Tym samym odwołujący poniesie szkodę polegającą na utraceniu korzyści z tytułu wykonywania umowy o zamówienie, jeśli zaskarżone odwołaniem rozstrzygnięcie zamawiającego zostałoby utrzymane. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie pismem z dnia 4 kwietnia 2022r. wnosząc o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według złożonej faktury vat. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba ustaliła Izba nie stwierdziła podstaw od odrzucenia odwołania na podstawie art.528 pzp oraz stwierdza interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia, co uprawnia do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 pzp. Zamawiający 16 lutego 2022 r., w związku z upływem 26 lutego 2022 r. pierwotnego terminu związania ofertą, wystąpił do wykonawców w tym odwołującego, o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 60 dni, czyli do 27 kwietnia 2022 r. Odwołujący 17 lutego 2022 r., wyrażając zgodę na wniosek zamawiającego, przedłużył termin związania ofertą oraz przekazał zamawiającemu Aneks nr 1 z 17 lutego 2022 r. do polisy nr 727500107076 wystawionej pierwotnie 25 listopada 2021 r. (Aneks nr 1), którym zmienia się okres ważności Gwarancji Ubezpieczeniowej Zapłaty Wadium nr 727500107076 (Gwarancja). Odwołujący twierdzi, że Aneksem Nr 1 nastąpiła zmiana okresu ubezpieczenia, a przez to Gwarancji Ubezpieczeniowej z dnia do 26 lutego 2022 r. na do 27 kwietnia 2022 roku. Zamawiający powziął wątpliwości co do przedłużenia Gwarancji Ubezpieczeniowej przez Aneks Nr 1 i wystąpił pismem z 01.03.2022r. do Ubezpieczyciela (UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.). Ubezpieczyciel pismem z 03.03.2022r. odniósł się do Gwarancji Ubezpieczeniowej Zapłaty Wadium nr 727500107076 zmienionej Aneksem Nr 1 z 17.02.2022r. (pismo w aktach sprawy). Z treści pisma wynika, że Aneks nr 1 z 17.02.2022r. do polisy nr 727500107076 z dnia 25 listopada 2021r. jest aneksem do polisy uniwersalnej potwierdzającej wystawienie Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr 727500107076 z dnia 25 listopada 2021r. do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający poinformował odwołującego 11 marca 2022 r., że jego oferta złożona w postępowaniu została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) pzp, z powodu braku utrzymywania wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą (pismo w aktach sprawy). Do odwołania załączono pismo z 18.03.2022r. UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. (Ubezpieczyciel) do zamawiającego, w którym potwierdza się ważność i skuteczność przedmiotowej Gwarancji Ubezpieczeniowej Zapłaty Wadium Nr 727500107076 z dnia 25 listopada 2021r. zmienionej Aneksem nr 1 z 17.02.2022roku. Również w piśmie tym stwierdza się, że przedmiotowa gwarancja jest nieprzerwanie wiążąca dla UNIQA TU S.A. do dnia 27 kwietnia 2022roku (pismo w aktach sprawy). Izba, na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego z dokumentacji postępowania zamawiającego, przekazanej do akt sprawy, według dokumentów przywołanych przez strony, argumentacji odwołującego (odwołanie w aktach sprawy), odpowiedzi zamawiającego na odwołanie (w aktach sprawy) oraz wyjaśnień złożonych przez strony w toku postępowania odwoławczego (protokół z rozprawy), zważyła jak poniżej. Zamawiający 16.02.2022r. wystąpił do zamawiającego o przedłużenie terminu związania ofertą. W piśmie skierowanym do odwołującego zacytował treść art.220 ust.5 pzp, zgodnie z którym, przedłużenie terminu związania ofertą, następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium, na przedłużony okres związania ofertą (pismo w aktach sprawy). Z treści pisma wynika, że zamawiający nie wskazał odwołującemu szczególnej formy przedłużenia ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej, czy też nie zażądał nowej ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej, a posłużył się wprost brzmieniem przepisu art.220 ust.5 pzp. Odwołujący w wyznaczonym przez zamawiającego terminie 17 lutego 2022 r. złożył do zamawiającego oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz Aneks Nr 1 z 17.02.2022r. do polisy nr 727500107076 z dnia 25 listopada 2021r. obejmującym okres ubezpieczenia do dnia 27.04.2022roku (dokumenty w aktach sprawy). W związku z powyższym, odwołujący wywiązał się w terminie z wezwania zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą, jak i przedłużenia ważności wadium z dnia 26.02.2022r. do 27.04.2022r. Niemniej zamawiający powziął wątpliwość co do prawidłowości przedłużenia wadium w formie w jakiej to uczynił odwołujący to jest Aneksu Nr 1 z 17.02.2022r. do polisy nr 727500107076 z dnia 25 listopada 2021r.(Aneks Nr 1). W związku z tym zamawiający wystąpił w 01.03.2022r. do Ubezpieczyciela z pytaniem, czy przedstawiony Aneks Nr 1 jest aneksem do gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, czy jest Aneksem do Umowy Ubezpieczeniowej (pismo w aktach sprawy). Na tak zadane pytanie Ubezpieczyciel 03.03.2022r. udzielił odpowiedzi zamawiającemu z której wynika, że Aneks Nr 1 do polisy Nr 727500107076 z dnia 25 listopada 2021r. jest aneksem do polisy uniwersalnej potwierdzającej wystawienie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr 727500107076 z dnia 25 listopada 2021r. w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Polisa uniwersalna Nr 727500107076 z dnia 25 listopada 2021r. (Polisa) oraz Gwarancja Ubezpieczeniowa Zapłaty Wadium Nr 727500107076 z dnia 25 listopada 2021r. (Gwarancja), znajdują się w aktach sprawy. Zamawiający wskutek otrzymanej odpowiedzi Ubezpieczyciela i dokonanej interpretacji jej treści, na zadane pytanie, postanowił o odrzuceniu odwołania na podstawie art.226 ust.1 pkt 14 pzp stwierdzając, że odwołujący nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. Izba w tym stanie rzeczy, mając na uwadze przedstawione w sprawie dowody, uwzględnia odwołanie, podzielając argumentację odwołującego i przyjmuje ją za własną. Z Polisy Uniwersalnej nr 727500107076 z dnia 25 listopada 2021r. wynika, że UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna potwierdza wystawienie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium na okres od 29-11-2021 do 26-02-2022. Z treści tejże Polisy wynika, że integralną częścią Polisy jest Gwarancja Ubezpieczeniowa Zapłaty Wadium Nr 727500107076 z dnia 25 listopada 2021r. Z ostatniego zdania Polisy wynika, że Ubezpieczający czyli odwołujący otrzymał oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, akceptując także jej treść („Zobowiązany (Ubezpieczający) niniejszym potwierdza odbiór oryginału ww gwarancji ubezpieczeniowej, a także akceptuje jej treść”). Z załącznika do polisy, czyli gwarancji jej § 4 wynika, że niniejsza gwarancja ważna jest w okresie od 29 listopada 2021r. do dnia 26 lutego 2022r. włącznie. Kwitując powyższe dokumenty należy stwierdzić, że odwołujący w dacie składania oferty dysponował zarówno Gwarancją ubezpieczeniową zapłaty wadium, jak i Polisą, do której Gwarancja stanowiła załącznik. W myśl art. 97 ust.7 pzp wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach, między innymi w formie gwarancji ubezpieczeniowej (art.97 ust.7 pkt 3) pzp.). W związku z koniecznością przedłużenia wadium, odwołujący złożył nie kolejną gwarancję ubezpieczeniową na kolejny okres, tylko złożył Aneks nr 1 do polisy 727500107076 z dnia 25 listopada 2021r. W ocenie zamawiającego zabrakło kolejnej gwarancji, która powinna być załącznikiem do tej polisy (Aneksu Nr1) i według zamawiającego odwołujący nie przedłużył gwarancji ubezpieczenia zapłaty wadium, która na pewno była wystawiona, a odwołujący przez omyłkę zamiast kolejnej gwarancji przekazał tylko Aneks Nr1. Powyższe skutkowało, według przekonania zamawiającego, brakiem nieprzerwanego utrzymania wadium do upływu terminu związania ofertą, a co wypełniło przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art.226 ust.1 pkt 14) pzp. Izba dokonując analizy spornego dokumentu, jakim jest Aneks Nr 1 nie stwierdziła, jak to czynił zamawiający, że z jego treści wynika załączenie do Aneksu Nr 1 kolejnej gwarancji ubezpieczenia zapłaty wadium na okres wymieniony w Aneksie Nr 1 to jest na okres do dnia 27 kwietnia 2022r. W ocenie Izby, za brakiem wystawienia kolejnej gwarancji wadialnej, w związku z przedłużeniem terminu związania ofertą, przemawia okoliczność już w pkt 1 Aneksu Nr 1 gdzie nie ma mowy o nowym okresie ubezpieczenia wadialnego to jest od 27 lutego 2022r. do 27 kwietnia 2022r. tylko jest mowa, że „Było od dnia 29 listopada 2021r. do dnia 26 lutego 2022r. a wskutek zmiany „Jest od dnia 29 listopada 2021r. do dnia 27 kwietnia 2022r.” Tym samym następuje ewidentne przedłużenie życia gwarancji wadialnej, a nie wystawienie nowej gwarancji wadialnej wskutek wygaśnięcia, jak to pierwotnie przewidywano na dzień 26 lutego 2022r. Wniosek z powyższego jest jeden, nie ma informacji o wystawieniu nowej gwarancji na nowy okres, tylko o przedłużeniu ważności gwarancji, przez przedłużenie okresu ubezpieczenia. Na potwierdzenie okoliczności nie wystawienia nowej, kolejnej gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium przemawiają przywoływane przez odwołującego również kolejne punkty Aneksu nr 1 to jest pkt 3. („Niniejszy aneks sporządzono w dwóch jednobrzmiących egzemplarzach po jednym dla każdej ze stron”) i pkt4. („Zobowiązany (Ubezpieczający) niniejszym potwierdza odbiór oryginału ww. aneksu do gwarancji ubezpieczeniowej, a także akceptuje jego treść”). Izba rozstrzygając interpretacyjny spór stron, co do treści i skutku brzmienia pkt 4 w związku z pkt 3 Aneksu Nr 1 stwierdza, że gdyby miałaby być załącznikiem do Aneksu „gwarancja” to nie użyto by w rodzaju męskiego (jego treść - czyli aneksu), a rodzaju żeńskiego (jej treść gwarancji). Ponadto odwołujący słusznie zauważył, że zwrot w pkt 4 „odbiór oryginału ww. aneksu” wskazuje na Aneks Nr 1, a nie jak wywodzi zamawiający, wskazuje na kolejno wystawioną do aneksu Gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium, której odwołujący wbrew należytej staranności nie doręczył zamawiającemu. Na koniec Izba odnosząc się do treści udzielonej odpowiedzi Ubezpieczyciela, na pismo zamawiającego z dnia 1 marca 2022r., w dniu 3 marca 2022r. nie stwierdza, że z tego pisma wynika, że Aneks nr 1 nie stanowi przedłużenia gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, jak to zinterpretował zamawiający i odrzucił ofertę odwołującego. Z treści udzielonej odpowiedzi wynika co prawda, że Aneks nr 1 jest aneksem do Umowy Uniwersalnej, ale z dalszej treści pisma wynika, że Polisa Uniwersalna potwierdza Gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium Nr 727500107076 z dnia 25 listopada 2021r., a co stanowi o ciągłości pierwotnie wystawionej Gwarancji, a nie o braku nowej Gwarancji na przedłużony okres ubezpieczenia. W tym stanie rzeczy Izba, tak jak odwołujący, przywołuje jego argumentację wprost z odwołania co do konieczności posłużenia się dyrektywą wynikającą z art. 65 kodeksu cywilnego. „Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego jest w tych warunkach niezrozumiała i podjęto ją wbrew przepisom ustawy pzp. Zamawiający nie dokonał starannej analizy złożonych dokumentów, a wykładnia którą poczynił i przedstawił w uzasadnieniu odrzucenia oferty narusza zasady wykładni wynikające z k.c., których obowiązany jest się trzymać. Zgodnie z art. 8 ust. 1 pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Do oświadczeń składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie znajduje art. 65 k.c. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że „art. 65 k.c. stanowi, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Znaczenie oświadczeń woli ujętych w formie pisemnej ustala się przyjmując za podstawę przede wszystkim tekst dokumentu. Przy jego interpretacji podstawowa rola przypada językowym regułom znaczeniowym. Wykładni poszczególnych wyrażeń dokonuje się z uwzględnieniem kontekstu, w tym także związków treściowych występujących między zawartymi w tekście postanowieniami. Nie można przyjąć takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami wypowiedzi, kłóciłoby się to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu autora oświadczenia. W ramach wykładni uwzględnieniu podlegają również okoliczności, w których oświadczenie woli zostało złożone, jeżeli dokument obejmuje takie informacje, a także cel oświadczenia woli wskazany w tekście lub zrekonstruowany na podstawie zawartych w nim postanowień” (wyrok KIO z dnia 22 lipca 2021 r., KIO 1520/21). Przedłużenie gwarancji wadialnej stanowi oświadczenie, do którego mają zastosowanie dyrektywy wykładni oświadczeń woli zawarte w art. 65 § 1 k.c. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej „treść oświadczenia woli gwaranta zawartego w tego rodzaju dokumencie jak wadialna gwarancja ubezpieczeniowa czy bankowa podlega wykładni - jak każde inne oświadczenie woli - zgodnie z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym przepisem oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Oznacza to w szczególności, że dokonując wykładni oświadczenia woli należy mieć na uwadze reguły językowe, kontekst językowy (uwzględnienie pozostałej treści danego dokumentu) oraz kontekst sytuacyjny, tj. okoliczności, w których oświadczenie zostało złożone” (wyrok KIO z dnia 4 czerwca 2021, KIO 1234/21). Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy Odwołujący wskazuje, że zapis Aneksu nr 1 dotyczący wydłużenia okresu ubezpieczenia do 27 kwietnia 2022 r. stanowi oświadczenie Gwaranta, które bezpośrednio wskazuje na wydłużenie okresu ważności Gwarancji do 27 kwietnia 2022 r., z uwagi na okoliczność, że Gwarancja stanowi integralną część Polisy, a Aneks do Polisy nr 1 wprost i przez samego ubezpieczyciela określony jest jako „aneks do gwarancji” (pkt 4. Aneks Nr 1), co zamawiający pomija.” O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129 wraz z późn. zm.) zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 23.600,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa procesowego według złożonej faktury vat. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:........................... Członkowie: …

…Sygn. akt: KIO 1930/21 WYROK z dnia 27 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 r. przez odwołującego: Alba Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu (ul. Piasta 16, 58-304 Wałbrzych) w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Wałbrzychu (ul. Kolejowa 4, 58-300 Wałbrzych) orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu w pkt 1) – 3) odwołania, a mianowicie naruszenia: 1) art. 138 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 131 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp; 2) art. 134 ust. 1 pkt 13 Pzp i art. 220 ust. 2 Pzp; 3) art. 134 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp; 2.W pozostałym zakresie (pkt 4: naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 18 i art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp) odwołanie oddala; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Alba Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Miejski Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Wałbrzychu kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 1930/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 28 czerwca 2021 r. przez wykonawcę: Alba Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Wałbrzychu w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Dostawę pojemników na odpady komunalne”. Numer referencyjny: 5/ZSiZO/PN/2021.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 18 czerwca 2021 r. Nr ogłoszenia 2021/S 117-305069. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 138 ust. 1 pkt 2 p.z.p. i art. 131 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. i art. 17 ust. 1 p.z.p. przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, uniemożliwiającego wykonawcy złożenie prawidłowo przygotowanej oferty, w sytuacji, gdy nie zaszły okoliczności uzasadniające skrócenie terminu składania ofert, co wpływa negatywnie na zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu i realizację zasady efektywności; 2) art. 134 ust. 1 pkt 13 p.z.p. i at. 220 ust. 2 p.z.p., gdyż Zamawiający wadliwie określił termin związania ofertą; 3) art. 134 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 112 ust. 1 p.z.p. oraz art. 16 p.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób niejasny, nieprecyzyjny, uniemożliwiający prawidłową identyfikację możliwości ich spełnienia przez potencjalnych wykonawców, co narusza zasady udzielania zamówień publicznych, w szczególności zasadę przejrzystości postępowania; 4) art. 134 ust. 1 pkt 18 i art. 240 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 p.z.p. oraz art. 16 p.z.p. orz art. 17 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie opisania kryteriów oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały oraz ustanowienie kryteriów oceny ofert, w sposób uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia, pozostawiający zamawiającemu nadmierną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty, a także zróżnicowanie przedmiotu zamówienia, tj. takie ukształtowanie kryteriów oceny ofert i opisu przedmiotu zamówienia, które prowadzić może do złożenia przez wykonawców nieporównywalnych ofert, co jednocześnie narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Tak jak podał wniosek obejmuje także zmiany dokumentacji przetargowej wprost w żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania wykonawcy – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. Wniósł ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Wskazał, że (…) Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania stosownie do art. 505 ust. 1 p.z.p., gdyż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest zainteresowany złożeniem oferty. Działania Zamawiającego, który w sposób uchybiający przepisom ustawy sformułował treść ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów zamówienia, uniemożliwiają Odwołującemu złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty w przedmiotowym postępowaniu. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia, a tym samym nieosiągnięcie spodziewanego zysku z jego realizacji. Nie ulega wątpliwości, że odwołanie mające na celu doprowadzenie zapisów SW Z do stanu zgodnego z przepisami prawa wyczerpuje przesłanki określone w art. 505 ust. 1 p.z.p. W związku z powyższym uznać należy, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego środka ochrony prawnej”. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności: I.Uwagi ogólne Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne, o jakich stanowi art. 3 ustawy z dnia 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych pod nazwą „Dostawa pojemników na odpady komunalne – zadanie 1: Pojemniki o pojemności 1100 l; zadanie 2: Pojemniki o pojemności 240 l; zadanie 3: Pojemniki o pojemności 120 l”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 117-305069 w dniu 18 czerwca 2021 r. W tym samym dniu na stronie internetowej postępowania opublikowane zostały dokumenty zamówienia. W Sekcji IV Ogłoszenia o zamówieniu (pkt IV.1.1) Zamawiający wskazał, że mamy do czynienia z procedurą przyspieszoną. Odwołujący jako profesjonalista, którego obowiązuje obowiązek dochowania należytej staranności, zmierza do nadania treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia takiego kształtu, który odpowiadał będzie wymogom określonym przepisami ustawy. II.Uzasadnienie zarzutów 1) Naruszenie przepisu art. 138 ust. 1 pkt 2 p.z.p. i art. 131 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. i art. 17 ust. 1 p.z.p. przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, uniemożliwiającego wykonawcy złożenie prawidłowo przygotowanej oferty, w sytuacji, gdy nie zaszły okoliczności uzasadniające skrócenie terminu składania ofert, co wpływa negatywnie na zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu i realizację zasady efektywności Zamawiający zdecydował o skróceniu terminu składania ofert poniżej 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej na podstawie przesłanki, o której mowa w art. 138 ust. 2 p.z.p., tj. z uwagi na pilną potrzebę udzielenia zamówienia i okoliczność, że skrócenie terminu składania ofert jest uzasadnione. Zamawiający jednakże, w żaden sposób nie wykazał, że te przesłanki są spełnione. Pomimo złożenia wniosku o udostępnienie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący do momentu upływu terminu na wniesienie odwołania nie otrzymał kopii protokołu postępowania. Brak więc realizacji zasady przejrzystości, która obliguje Zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób umożliwiający weryfikację prawidłowości tego postępowania. Wskazał, że Zamawiający w dniu 19 kwietnia 2021 r. wszczął postępowanie pn. „Długoterminowy (4 lata) wynajem pojemników na odpady komunalne”, które zostało unieważnione w dniu 1 czerwca 2021 r. z uwagi na okoliczność, że jedyna oferta złożona w tym postępowaniu opiewała na sumę przewyższającą kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia a Zamawiający nie mógł zwiększyć tej kwoty do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. dowód: zawiadomienie z dnia 1.06.2021 r. o unieważnieniu postępowania. Ponadto zwrócił uwagę, że w prowadzonym równolegle do postępowania na najem pojemników postępowaniu przetargowym pn. „Długoterminowy (4 lata) wynajem samochodów ciężarowych z zabudową typu śmieciarka bez limitu kilometrów” nie wpłynęła żadna oferta, co skutkowało unieważnieniem tego postępowania przez Zamawiającego w dniu 23 czerwca 2021 r. Wprawdzie w dniu wysłania ogłoszenia o zamówieniu do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej, tj. w dniu 15 czerwca 2021 r. Zamawiający nie miał wiedzy, że postępowanie na dostawę pojazdów zostanie unieważnione, to jednak powinien mieć świadomość istnienia realnego zagrożenia braku rozstrzygnięcia tego postępowania w terminie umożliwiającym realizację usługi odbioru odpadów od dnia 1 listopada 2021 r. dowód: zawiadomienie z dnia 23.06.2021 r. o unieważnieniu postępowania. Odwołujący poddał w wątpliwość istnienie potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia w trybie przyspieszonym. Podkreślić należy, że skrócenie terminu składania ofert nie może być nadużywane, gdyż może wpłynąć na konkurencję w postępowaniu. Skrócenie terminu na złożenie oferty skutkuje bowiem utrudnionym dostępem do zamówienia, co w sposób niebudzący wątpliwości przekłada się na wynik postępowania. Wykonawcy muszą bowiem dysponować czasem niezbędnym do przygotowania i skalkulowania oferty. Jeżeli ten czas jest za krótki, wielu wykonawców rezygnuje ze złożenia oferty. Podkreślił, że poprzednie, unieważnione przez Zamawiającego, postępowanie na dostawę pojemników na odpady miało zupełnie inne założenia – było postępowaniem zakładającym dzierżawę a nie zakup pojemników, a także obejmowało pojemniki o pojemności 60 l, w przedmiotowym postępowaniu nieuwzględnione. Tak istotna zmiana przedmiotu zamówienia powoduje, że potencjalni wykonawcy potrzebują na przygotowanie oferty dodatkowego czasu, gdyż nie mogą bazować na dotychczasowych założeniach i wyliczeniach. W zaistniałym stanie faktycznym istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że wykonawcy nie zdążą przygotować oferty zgodnej z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w ogłoszeniu o zamówieniu i SW Z. Podkreślić należy, że w świetle art. 131 ust. 1 p.z.p. Zamawiający obowiązany jest do ustalenia terminu składania ofert z uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do przygotowania oferty, czyli w wymiarze odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, jego wielkości oraz parametrom technicznym, a także uwarunkowaniom organizacyjnym lub gospodarczym związanym z określonym świadczeniem. Ma to zagwarantować, że do postępowania zdążą zgłosić się wszyscy zainteresowani wykonawcy oraz że będą oni mieli wystarczający czas na przygotowanie oferty, co pozwoli wybrać najkorzystniejszą ofertę i jednocześnie zapewnić najlepszą jakość dostaw oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia. Dalej wskazał, że (…) Istotną okolicznością jest fakt, że Gmina Wałbrzych w dniu 30 grudnia 2020 r. w Biuletynie Informacji Publicznej opublikowała informację o zamiarze zawarcia umowy, której przedmiotem jest odbiór odpadów komunalnych oraz odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie miasta Wałbrzych, w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych z Miejskim Zakładem Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu. Umowa w ramach tego postępowania do dnia dzisiejszego nie została zawarta, gdyż podmiot ten nadal nie dysponuje niezbędną infrastrukturą umożliwiającą mu świadczenie usługi odbioru odpadów. Nie dysponuje bowiem ani pojemnikami, ani specjalistycznymi pojazdami, ani też niezbędną liczbą pracowników. Jednocześnie zauważyć należy, że w aktualizowanym na bieżąco planie postępowań Gminy Wałbrzych na rok 2021 nadal figuruje postępowanie na odbiór i transport odpadów z terenu miasta Wałbrzycha (poz. 2.3.19), które ma zostać udzielone w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132 p.z.p. W planie tym wskazano, że przewidywany termin wszczęcia postępowania to październik 2021. dowód: wydruk z BIP Gminy Wałbrzych – informacja o zamiarze zawarcia umowy dowód: plan postępowań 2021-8 opublikowany w BIP Gminy Wałbrzych. Powyższe okoliczności jednoznacznie – zdaniem wykonawcy - prowadzą do wniosku, że Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał skrócenia terminu składania ofert, skoro Gmina Wałbrzych zamierza powierzyć realizację odbioru i transportu odpadów z terenu miasta Wałbrzycha podmiotowi wybranemu w postępowaniu przetargowym. Wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z w zakresie dotyczącym terminu składania ofert poprzez przesunięcie tego terminu na dzień przypadający nie krócej niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. 2) Naruszenie przepisu art. 134 ust. 1 pkt 13 p.z.p. i art. 220 ust. 2 p.z.p., gdyż Zamawiający wadliwie określił termin związania ofertą W rozdziale XVI pkt 1 SW Z Zamawiający określił, że termin związania ofertą wynosi 90 dni od dnia składania ofert, który przypada na dzień 6 lipca 2021 r., jednakże wadliwie wskazał, że wykonawca związany będzie ofertą do dnia 03.09.2021 r., podczas gdy w przypadku dziewięćdziesięciodniowego terminu związania ofertą, wykonawca będzie związany ofertą do dnia 03.10.2021 r. Stanowi to naruszenie przepisu art. 220 ust. 2 p.z.p., który obliguje Zamawiającego do określenia w dokumentach postępowania terminu związania ofertą poprzez wskazanie daty. Wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentów zamówienia poprzez określenie prawidłowego terminu związania ofertą. 3) Naruszenie przepisu art. 134 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 112 ust. 1 p.z.p. oraz art. 16 p.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób niejasny, nieprecyzyjny, uniemożliwiający prawidłową identyfikację możliwości ich spełnienia przez potencjalnych wykonawców, co narusza zasady udzielania zamówień publicznych, w szczególności zasadę przejrzystości postępowania; Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia zawodowego w sposób niejasny i nieprecyzyjny. Określone w sekcji III pkt III.1.3) ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale VII pkt 2 ppkt 4 SW Z warunki udziału w postępowaniu dla poszczególnych części zamówienia przewidują, że „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej jedną dostawę pojemników na odpady zrealizowaną na podstawie umowy dostawy/sprzedaży lub w ramach umowy na zbieranie i transport odpadów”. Odwołujący nie ma jasności, czy wobec tak sformułowanego zapisu Zamawiający uzna warunek udziału w postępowaniu za spełniony, jeżeli dostawa pojemników miała miejsce w ramach umowy na zbieranie i transport odpadów, jeżeli umowa ta nie przewidywała przeniesienia własności pojemników na Zamawiającego i sprowadzała się do wyposażenia nieruchomości obsługiwanych w pojemniki na czas realizacji usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Tego rodzaju usługa jest standardem, dlatego też na rynku jest wielu wykonawców, którzy dysponują używanymi pojemnikami. Odwołujący wskazał na odmienne rozumienie pojęcia „dostawa” na gruncie kodeksu cywilnego oraz ustawy prawo zamówień publicznych. W świetle art. 605 k.c. przez umowę dostawy dostawca zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku oraz do ich dostarczania częściami albo periodycznie, a odbiorca zobowiązuje się do odebrania tych rzeczy i do zapłacenia ceny. Z kolei zgodnie z art. 7 pkt 4 p.z.p. przez pojęcie „dostawy” należy rozumieć nabywanie produktów, którymi są rzeczy ruchome, energia, woda oraz prawa majątkowe, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację. Okoliczność, czy Zamawiający uzna referencje wykonawcy, który dokonał dostawy pojemników w ramach usługi odbioru i zagospodarowania odpadów bez przenoszenia ich na własność Zamawiającego ma dla wykonawcy istotne znaczenie, gdyż umożliwia ustalenie, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Brak precyzji w tym zakresie skutkować może naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych, o których mowa w art. 16 p.z.p., w szczególności zasady przejrzystości. Wyrazem zasady przejrzystości jest przede wszystkim to, że wymagania Zamawiającego w zakresie warunków udziału w postępowaniu, są formułowane jasno i jednoznacznie. Wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu w sposób jednoznacznie potwierdzający, że Zamawiający w ramach spełnienia warunków udziału w postępowaniu uzna doświadczenie w zakresie realizacji świadczenia polegającego na wyposażeniu nieruchomości w pojemniki bez przeniesienia własności pojemników na Zamawiającego, jeżeli dostawa pojemników była realizowana w ramach umowy na odbiór (zbieranie i transport) odpadów. 4) Naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 18 i art. 240 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 p.z.p. oraz art. 16 p.z.p. oraz art. 17 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie opisania kryteriów oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały oraz ustanowienie kryteriów oceny ofert, w sposób uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia, pozostawiający zamawiającemu nadmierną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty, a także zróżnicowanie przedmiotu zamówienia, tj. takie ukształtowanie kryteriów oceny ofert i opisu przedmiotu zamówienia, które prowadzić może do złożenia przez wykonawców nieporównywalnych ofert, co jednocześnie narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych Kryteria oceny ofert określone dla danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mają wpływ na podjęcie przez wykonawcę decyzji o udziale w postępowaniu, na sposób przygotowania przez niego oferty oraz na treść składanej oferty. Zamawiający wskazał, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie kierował się następującymi kryteriami, którym przypisał poniżej określone wagi: 1.ceną – 75 pkt; 2.stanem oferowanych pojemników (nowe lub używane) – 20 pkt; 3.rozstawienie pojemników na terenie Wałbrzycha we wskazanych lokalizacjach do dnia 29 października 2021 r. – 5 pkt. Zamawiający dopuszcza zakup pojemników używanych i nowych, przy czym nie dopuszcza mieszania pojemników na używane i nowe w jednym asortymencie pojemnościowym, tj. w ramach złożonej oferty na jedną z 3 części zamówienia. Jednocześnie Zamawiający zastrzega, że za nowe pojemniki uzna wyłącznie pojemniki nieużywane wyprodukowane w 2021 r. Wskazać należy, że zgodnie z zasadami logiki rok produkcji nie powinien mieć wpływu na ocenę, czy pojemnik jest nowy czy używany, lecz okoliczność uprzedniego wykorzystywania pojemników do gromadzenia odpadów. Pojemniki wyprodukowane wcześniej, jeżeli spełniają normy jakościowe wymagane przez Zamawiającego, tj. normę EN840, normę CE lub normy równoważne, nie odbiegają jakościowo od pojemników wyprodukowanych w 2021 r. Żywotność pojemników spełniających te normy w zależności od sposobu eksploatacji wynosi między 8-10 lat. Ten pogląd zdaje się także podzielać Zamawiający dopuszczając możliwość zaoferowania pojemników używanych i to bez wprowadzenia jakichkolwiek ograniczeń co do daty produkcji pojemników używanych. Zgodnie z zapisami rozdziału XVIII SW Z deklaracja dostawy przez wykonawcę wszystkich pojemników w stanie nowym będzie skutkowała przyznaniem dodatkowych punktów. Z kolei deklaracja dostawy pojemników w stanie używanym będzie skutkowała przyznaniem 0 pkt w ramach tego kryterium. Jednocześnie zamawiający zastrzega, ze brak deklaracji wykonawcy co do stanu oferowanych pojemników będzie skutkował przyznaniem 0 pkt w ramach tego kryterium. Wskazał, że (…) Zasadą jest, że Zamawiający powinien wybrać ofertę najkorzystniejszą. Ustawodawca wskazuje, iż ofertą najkorzystniejszą jest ta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans kryteriów jakościowych do ceny lub kosztu, ewentualnie oferta z najniższą ceną lub kosztem. W ocenie Odwołującego Zamawiający określił kryteria oceny ofert w sposób prowadzący do możliwości złożenia przez wykonawców nieporównywalnych ofert. Zamawiający dopuścił bowiem złożenie ofert zarówno na nowe, jak i używane pojemniki, a także przewidział fakultatywne rozstawienie pojemników, któremu to kryterium – w ocenie Odwołującego – przyznał zbyt mała wagę, co prowadzić może do sytuacji, która nie doprowadzi do wyboru oferty faktycznie najkorzystniejszej w sytuacji gdy kryterium cenowemu przyznano wagę aż 75% możliwych do zdobycia punktów. Przyjęte kryteria oceny ofert uprzywilejowują podmioty oferujące nowe pojemniki – producentów pojemników, co oznacza, że dyskryminują pozostałych wykonawców zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia, w szczególności wykonawców oferujących pojemniki używane. Na rynku dostępnych jest wiele pojemników używanych, którymi dysponują przede wszystkim wykonawcy realizujący usługi odbioru lub odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych wyposażający nieruchomości zlokalizowane w danej gminie w pojemniki w ramach realizacji usług odbioru lub odbioru i zagospodarowania odpadów. Takie działanie Zamawiającego narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasadę proporcjonalności, zasadę przejrzystości, a także zasadę efektywności. Zamawiający nie określił maksymalnego wieku pojemników używanych. W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał jedynie, że pojemniki używane mają spełniać następujące kryteria: − sprawne mechanicznie; − brak oznak pęknięcia; − sprawne klapy; − sprawne hamulce; − sprawne koła i nieuszkodzone osie; − brak przedziurawień; −brak śladów naprawy np. łatania, spawania. Ponadto Zamawiający zastrzegł, że pojemniki do gromadzenia odpadów komunalnych muszą być szczelne, zamykane, o odpowiedniej wytrzymałości mechanicznej, odporne na działanie promieni UV oraz odpowiadać wymaganiom zawartym w obowiązujących przepisach prawa i normach technicznych (posiadać atest PZH, normę EN-840, normę CE lub normy równoważne)”. Wykonawca podkreślił, że (…) dodatkowo Zamawiający różnicuje zakres przedmiotu zamówienia, nie tylko jeżeli chodzi o wiek pojemników, ale także jeżeli chodzi o okres gwarancji, jaką objęte mają być pojemniki – na pojemniki używane wymaga gwarancji na okres 6 miesięcy, na pojemniki nowe – 12 miesięcy lub więcej, zgodnie z gwarancją producenta. Taki opis przedmiotu zamówienia prowadzić może do złożenia nieporównywalnych ofert. Dodatkowo można stwierdzić, że prowadzić to może do dyskryminowania wykonawców oferujących pojemniki używane, którzy w cenie muszą dodatkowo skalkulować ryzyka związane z udzieleniem gwarancji, podczas gdy wykonawcy oferujący nowe pojemniki takiego ryzyka kalkulować nie muszą, gdyż bazują na gwarancji, jakiej udziela producent”. Podkreślił, że (…) przede wszystkim brak możliwości mieszania pojemników używanych i nowych w jednym asortymencie pojemnościowym prowadzić może do złożenia nieporównywalnych ofert. Za pojemniki używane wykonawca może zaoferować zdecydowanie niższą cenę. Zerojedynkowe podejście, tj. wymóg dostawy wyłącznie nowych albo wyłącznie używanych pojemników zdaje się nie mieć uzasadnienia, skoro Zamawiający dopuszcza nabycie pojemników używanych i nie limituje w żaden sposób ich maksymalnego wieku. Uzasadniona zatem wydaje się być całkowita rezygnacja z tego kryterium oceny ofert z jednoczesnym wprowadzeniem do opisu przedmiotu zamówienia wymagania, by pojemniki używane na odpady były nie starsze niż 3 lata, czyli wyprodukowane nie wcześniej niż w 2018 r., względnie wprowadzenie stopniowania punktacji w ramach kryterium oceny ofert – stan pojemników poprzez dopuszczenie mieszania pojemników używanych i nowych w jednym asortymencie pojemnościowym i wprowadzenie gradacji możliwych do uzyskania punktów. Odwołujący proponuje, by wykonawca mógł uzyskać 5 punktów za deklarację dostawy 25% nowych pojemników w ramach określonej części zamówienia, 10 punktów za deklarację dostawy 50% nowych pojemników w ramach określonej części zamówienia, 15 punktów za deklarację dostawy 75% nowych pojemników w ramach określonej części zamówienia, 20 punktów za deklarację dostawy 100% nowych pojemników, z jednoczesnym wprowadzeniem do opisu przedmiotu zamówienia wymagania, by pojemniki używane na odpady były nie starsze niż 3 lata, czyli wyprodukowane nie wcześniej niż w 2018 r.” Jednocześnie Odwołujący wskazał, że (…) znacząco niedoszacowana jest waga kryterium rozstawienie pojemników. Rozstawienie pojemników to bowiem czynność, która generuje znaczne koszty po stronie wykonawcy, które – jeżeli zamierza on zaoferować rozstawienie pojemników – powinien skalkulować w cenie. Zgodnie bowiem z rozdziałem XIV ust. 2 SW Z cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją danej części przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz postanowieniami umowy określonymi w SW Z. Inaczej rozkładają się koszty rozstawienia pojemników o pojemności 1100 l, 240 l oraz 120 l, W zależności od rodzaju pojemnika koszty podstawienia jednego pojemnika wahają się w granicach pomiędzy 10 zł – 50 zł. Rozstawienie pojemników to czynność korzystna dla Zamawiającego, gdyż pozwala na zaoszczędzenie kosztów podstawienia pojemników na rejon w późniejszym terminie. Jeżeli wykonawca nie zaoferuje podstawienia pojemników we wskazanych przez Zamawiającego lokalizacjach, Zamawiający będzie dodatkowo musiał ponieść koszty tej usługi. Skoro cena stanowi kryterium o wadze 75% to premiowani mogą być wykonawcy oferujący nowe pojemniki bez usługi podstawienia, gdyż będą mogli zaoferować cenę na dużo niższym poziomie, niż wykonawcy, którzy zaoferują nowe pojemniki wraz z usługą ich podstawienia, która teoretycznie jest najbardziej pożądana przez Zamawiającego, ale przyznana za nią punktacja to jedynie 5 %. Tym samym uprawniony jest wniosek, że Zamawiający konstruując kryteria oceny ofert oraz przypisując im poszczególne wagi naruszył zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości, proporcjonalności oraz efektywności”. Wskazując, że Szczegółowe dowody w tym zakresie Odwołujący przedstawi na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą stwierdził, że (…)Kryteria oceny ofert powinny być adekwatne do rodzaju i zakresu zamówienia, czyli być racjonalnie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający winien tak określić kryteria oceny ofert, by nie miały one charakteru dyskryminującego, były uzasadnione względami interesu publicznego (uwzględniającymi także efekty społeczne, środowiskowe oraz gospodarcze), pozwalały na osiągnięcie założonego celu oraz nie wykraczały poza to, co konieczne dla osiągnięcia tego celu. Proporcjonalne ukształtowanie zasad wyboru oferty najkorzystniejszej działa stymulująco na konkurencyjność w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślić należy, że w świetle art. 17 ust. 1 p.z.p. obowiązkiem Zamawiającego jest dążenie do uzyskania najlepszej jakości zamówienia w stosunku do środków finansowych, które zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia oraz do uzyskania jak najlepszych efektów udzielanego zamówienia. Dotyczy to uzyskania możliwie najkorzystniejszych efektów w następstwie udzielonego zamówienia w stosunku do nakładów finansowych, które będzie ponosił zamawiający. Nie chodzi zatem tylko o pozytywny efekt podejmowanych przez Zamawiającego działań (np. że planowany określony zakup został zrealizowany na wyższym poziomie jakościowym czy ilościowym od pierwotnie założonego), ale również o skuteczność w osiąganiu innych wcześniej postawionych celów, np. w zakresie oddziaływania zrealizowanego zamówienia na środowisko”. Wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ w zakresie: - kryteriów oceny ofert poprzez wykreślenie kryterium stan oferowanych pojemników i wprowadzenie w opisie przedmiotu zamówienia wymagania, by pojemniki na odpady były nie starsze niż 3 lata, czyli wyprodukowane nie wcześniej niż w 2018 r., a także stosowaną modyfikację wag pozostałych kryteriów poprzez przyznanie kryterium rozstawienie pojemników wagi 25 pkt, względnie na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku, - dopuszczenie mieszania pojemników używanych i nowych w jednym asortymencie pojemnościowym i jednoczesną modyfikację kryterium oceny ofert – stan pojemników poprzez dopuszczenie przyznania 5 punktów w ramach kryteriów oceny ofert, jeżeli wykonawca zadeklaruje, że dostarczy co najmniej 25% nowych pojemników w ramach określonej części zamówienia, 10 punktów w ramach kryteriów oceny ofert, jeżeli wykonawca zadeklaruje, że dostarczy co najmniej 50% nowych pojemników w ramach określonej części zamówienia, 15 punktów w ramach kryteriów oceny ofert, jeżeli wykonawca zadeklaruje, że dostarczy co najmniej 75% nowych pojemników w ramach określonej części zamówienia, 20 punktów w ramach kryteriów oceny ofert, jeżeli wykonawca zadeklaruje, że dostarczy 100% nowych pojemników w ramach określonej części zamówienia z jednoczesnym wprowadzeniem w opisie przedmiotu zamówienia wymagania, by pojemniki używane na odpady były nie starsze niż 3 lata, czyli wyprodukowane nie wcześniej niż w 2018 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 20/07/21) oświadczył, że na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp w odpowiedzi na odwołanie, wniesione przez ALBA Dolny Śląsk Sp. z o. o., uwzględnia w części zarzuty w nim zawarte, a w pozostałej części (nieuwzględnionej) wnosi o oddalenie odwołania. Także wniósł o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności: 1. zarzut naruszenia art. 138 ust. 1 pkt 2 p.z.p. i art. 131 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. i art. 17 ust. 1 p.z.p. (wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, uniemożliwiającego wykonawcy złożenie prawidłowo przygotowanej oferty, w sytuacji, gdy nie zaszły okoliczności uzasadniające skrócenie terminu składania ofert, co wpływa negatywnie na zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu i realizację zasady efektywności) - nie zasługuje na uwzględnienie. Podał, co następuje: „Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie zadania pn.: „Dostawa pojemników na odpady komunalne- zadanie 1: Pojemniki o pojemności 1100L; - zadanie nr 2: Pojemniki o pojemności 240L; - zadanie 3: Pojemniki o pojemności 120L”. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza tzw. „próg unijny”, tj. kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019r. poz. 2019 ze zm.); zwanej dalej ustawą –tj. kwotę 214 000 euro dla dostaw. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie w/w zadania jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, a więc w trybie najbardziej konkurencyjnym spośród przewidzianych w ustawie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w dniu 15 czerwca 2021 r., a opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 czerwca 2021 r. pod nr 2021/S 117-305069. Termin składania ofert w w/w postępowaniu został wyznaczony na dzień 6 lipca 2021 r., do godz. 12:00 (otwarcie złożonych ofert mało odbyć się w tym samym dniu o godz. 12:15). Tym samym, powołany termin został wyznaczony w sposób zgodny z ogólną regułą dotyczącą ustalania minimalnych terminów składania ofert w przypadku zamówień, których wartość osiąga lub przekracza wskazany „próg unijny”. Zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy p.z.p. termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Tym niemniej, jak stanowi przepis szczególny zawarty w art. 138 ust. 2 pkt 2 ustawy: Zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert krótszy niż termin określony w ust. 1 art. 138, nie krótszy jednak niż 15 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, w następujących przypadkach: 2) jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i skrócenie terminu składania ofert jest uzasadnione”. W ocenie Zamawiającego, w kontekście całokształtu okoliczności faktycznych i prawnych towarzyszących rozpatrywanemu zamówieniu, rozstrzygnięcie w/w postepowania i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z zachowaniem co najmniej 35 dniowego terminu składania ofert w istotny sposób zagraża interesom Zamawiającego. Wobec powyższego, w istocie zachodzi pilna potrzeba udzielenia przedmiotowego zamówienia, przy czym skrócenie terminu składnia ofert w odnośnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest w pełni uzasadnione, przez co za spełnione należy uznać przesłanki, od których zależy możliwość skorzystania z uprawnienia do skrócenia terminu składania ofert w przetargu nieograniczonym na wykonanie w/w zadania. W pierwszej kolejności należy wskazać, że przedmiot zamówienia w w/w postępowaniu obejmuje m. in. ‒sukcesywną dostawę pojemników (jeżeli oferta Wykonawcy nie obejmuje rozstawienia pojemników, które stanowy jedno z kryteriów oceny ofert) do 30.09.2021 - rozstawienie pojemników (jeżeli jest w ofercie Wykonawcy) do 29.10.2021 zakończenie realizacji umowy 30.11.2021 r. ‒w sumie w wyniku rozstrzygnięcia postępowania przetargowego wykonawca winien w wyżej wymienionym terminie (do 30.09.2021r.) dostarczyć na wskazaną lokalizację zamawiającego 20352 szt. pojemników. Jest to ilość niebagatelna i wymagająca od wykonawcy odpowiednio wcześniejszego zaplanowania procesu logistycznego i formalnego dostawy. Jak wynika z powyższego, terminy realizacji zamówienia są w ocenie Zamawiającego bardzo krótkie i mogą w konsekwencji stanowić podstawę do niezłożenia oferty przetargowej przez Wykonawcę obawiającego się potencjalnych kar umownych z tyt. niezachowania umownych terminów realizacji zamówienia. Sam proces oczekiwania na złożenie ofert przetargowych w standardowej procedurze „unijnej” to 35 dni. Następnie zamawiający powinien przestrzegać odpowiednich terminów wskazanych ustawą na złożenie dokumentów (10 dni), ewentualne uzupełnienie dokumentów lub złożenie wyjaśnień (kolejne 10 dni), oczekiwanie na uprawomocnienie się decyzji zamawiającego dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej (kolejne 10 dni)- co wydłuża proces zawarcia umowy w sumie o 30 dni w wariancie optymistycznym (zakładającym brak ewentualnych środków odwoławczych). Z prostych wyliczeń wynika, iż Wykonawca dysponowałby zaledwie okresem 30dniowym na wykonanie dostawy. Tak krótki czas przeznaczony na dostawę i transport pojemników na odpady mógłby w ocenie zamawiającego stanowić realną przeszkodę w złożeniu oferty przetargowej przez wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Taki wniosek stał się podstawą do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o terminie składania ofert w przedmiotowym postępowaniu. Podkreślenia przy tym wymaga okoliczność, iż zamawiający przeprowadził w dniach 14.04.2021r. do 01.06.2021r. postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na wynajem pojemników na odpady komunalne o tych samych parametrach jak w przedmiotowym postępowaniu. Do upływu wyznaczonego terminu składania ofert do Zamawiającego wpłynęła zaledwie 1 oferta (oferta nr 1 Alba Dolny Śląsk sp. z o. o., ul. Piasta 16, 58-304 Wałbrzych, cena brutto: 8.438.113,70 zł). Cena tejże oferty drastycznie przewyższyła kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia -w związku z powyższym postępowanie zostało unieważnione. Obiektywnie rzecz biorąc, fakt otrzymania tylko jednej oferty w postępowaniu na wynajem pojemników na odpady komunalne zmusił zamawiającego do zmiany koncepcji realizacji zadania (z wynajmu na zakup) – jednakże zamawiający dysponuje już nieporównywalnie mniejszą pulą czasu na zawarcie umowy niż w pierwotnym postępowaniu na wynajem pojemników. Jednocześnie, Zamawiający nie może dopuścić do sytuacji, w której nie będzie miał zawartych umów pozwalających mu na dysponowanie zasobami technicznymi koniecznymi do wykonania jego zobowiązań wobec Gminy Wałbrzych. Wobec powyższego, konieczne było skrócenie terminu składania ofert w w/w postępowaniu. Pilna potrzeba udzielenia zamówienia pociągająca za sobą ową konieczność wynika z potrzeby, zagwarantowania zasobów niezbędnych do realizacji zobowiązań wobec Gminy Wałbrzych. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że jak wynika z treści przepisu art. 138 ust. 2 pkt 2 ustawy p.z.p. niezbędne jest wykazanie, że istnieje pilna potrzeba udzielenia zamówienia, a zaspokojeniu tej potrzeby w odpowiedni sposób służy skrócenie terminu składania ofert. Jak podnosi się w doktrynie „Inaczej niż w przypadku przesłanek zastosowania trybów negocjacyjnych bez ogłoszenia pilna potrzeba udzielenia zamówienia nie musi wynikać z okoliczności niezależnych od zamawiającego – może to więc być pilność, która wynika z okoliczności co najmniej możliwych do przywidzenia. Wniosek taki potwierdza motyw 46 preambuły dyrektywy 2014/25/UE, w którym wskazano na stworzenie zamawiającym możliwości skracania terminów składania ofert, oraz doprecyzowano, że „nie musi to być wyjątkowo pilna konieczność spowodowana okolicznościami, których instytucja zamawiająca nie może przewidzieć i których nie można jej przypisać”. (…). Wskazał, że (…) zgodnie z umową zawartą z Gminą Wałbrzych w dniu 07.06.2021r. MZUK sp. z o.o. przejmuje z dniem 01.11.2021r. odbiór odpadów komunalnych oraz odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie miasta Wałbrzycha. Termin ten jest terminem granicznym bowiem do tej daty zadanie to realizuje Odwołujący, a jest rzeczą oczywistą, że zadanie to musi być realizowane w sposób ciągły i nieprzerwany W tym celu, Zamawiający potrzebuje nabyć niezbędne wyposażenie m.in. pojemniki do odbioru odpadów. Jak wynika z rozeznania rynkowego minimalny termin na dostarczenie i rozstawienie ww. pojemników to ok. 7-10 tygodni (co jest również uzależnione od tego czy pojemniki są nowe czy używane). Biorąc pod uwagę, że średni czas trwania procedury w tzw. progach unijnych wynosi 96 dni (dane ze sprawozdania Prezesa UZP za 2018r.) oraz przyjęty w SW Z termin realizacji jest bezsporne, że skrócenie terminu było uzasadnione. Na marginesie z uwagi na przyjęty w SW Z sposób komunikacji podstawowy termin składania ofert wynosi nie 35 dni lecz 30. Oznacza to, że Zamawiający skrócił termin o 10 dni. Warto też podkreślić, że Zamawiający był uprawniony do wyznaczenia krótszego tj. 15-dniowego terminu i już sam fakt, że z tego nie skorzystał świadczy o tym, że Zamawiający ustalając datę składania ofert, brał pod uwagę złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz czas niezbędny do przygotowania oferty. W tym, miejscu Zamawiający podnosi, że obecne postępowanie jest drugim, co jest okolicznością nie bez znaczenia, bo pierwsze zostało unieważnione z uwagi na fakt, iż jedyna oferta złożona w postępowaniu (przez Odwołującego) przewyższała kwotę jaką zamawiający mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Oznacza to, że Odwołujący ma już ofertę faktycznie przygotowaną, a wymaga ona tylko korekty pod kątem obecnego postępowania. I wreszcie warto zauważyć, że żaden z innych Wykonawców nie podniósł zarzutu zbyt krótkiego terminu na składanie ofert. Nie są zgodne z prawdą twierdzenia Odwołującego dotyczące umowy zawartej z Gminą w dniu 07.06.2021r. MZUK sp. z o.o. naodbiór odpadów komunalnych oraz odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie miasta Wałbrzycha: „1. Umowa w ramach tego postępowania do dnia dzisiejszego nie została zawarta”. Umowa została zawarta w dniu 7.06.2021r. - dowód umowa z dnia 07.06.2021r. zwarta pomiędzy Gminą Wałbrzych a MZUK Sp. z o. o. w Wałbrzychu. „2. Umowa w ramach tego postępowania do dnia dzisiejszego nie została zawarta gdyż podmiot ten nadal nie dysponuje niezbędną infrastrukturą umożliwiającą mu świadczenie usługi odbioru odpadów. Nie dysponuje bowiem ani pojemnikami, ani specjalistycznymi pojazdami, ani też niezbędną liczbą pracowników.” Zgodnie z § 4.2 umowy z dnia 7.06.2021 roku przystąpienie do odbioru odpadów komunalnych nastąpi w dniu 1.11.2021 roku. Natomiast zgodnie z § 3.5 tejże umowy obowiązkiem Wykonawcy (MZUK) jest wyposażenie miejsc gromadzenia odpadów orazwskazanych lokalizacji w pojemniki oraz worki do gromadzenia odpadów, wyposażenie wszystkich lokalizacji w kontenery KP-7. Ponadto w załączniku nr 6 do Umowy OPZ pkt. 3.3określono szczegółowe wymagania dotyczące specjalistycznych pojazdów przeznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że Wykonawca ma obowiązek wyposażenia w pojemniki i dysponowania pojazdami na dzień świadczenia usługi. Powyższe fakty są znane odwołującemu, bowiem pozyskał on je od Gminy Wałbrzych w trybie dostępu do informacji publicznej przed złożeniem niniejszego Odwołania tj. w dniu 18.06.2021r. Dowód – pismo Urzędu Miejskiego w Wałbrzychu z dnia 18.06.2021r. nr BZP 271.149.2020. Biorąc jednak pod uwagę, że w związku z wniesionym Odwołaniem zamawiający przesunął termin składania ofert na 19.07.2021r. można uznać, że żądanie Odwołującego zostało faktycznie spełnione i dalsze przedłużanie terminu na składanie ofert będzie stanowiło istotne zagrożenie dla rozpoczęcia usługi obioru odpadów z dniem 01.11.2021r.” Reasumując podał, że „Mając powyższe na względzie, wskazane powyżej okoliczności decyzję Zamawiającego o zastosowaniu procedury przyśpieszonej należy zakwalifikować jako decyzję podjętą ze względu na ważny interes Zamawiającego, który mieści się w zakresie pojęcia „pilnej potrzeby udzielenia zamówienia” zawartego w art. 138 ust. 2 pkt 2) ustawy”. W odniesieniu do zarzutu z punktu 2 (naruszenie przepisu art. 134 ust. 1 pkt 13 p.z.p. i art. 220 ust. 2 p.z.p., gdyż Zamawiający wadliwie określił termin związania ofertą) oraz zarzutu z punktu 3 (naruszenie przepisu art. 134 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 112 ust. 1 p.z.p. oraz art. 16 p.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób niejasny, nieprecyzyjny, uniemożliwiający prawidłową identyfikację możliwości ich spełnienia przez potencjalnych wykonawców, co narusza zasady udzielania zamówień publicznych, w szczególności zasadę przejrzystości postępowania) Zamawiający – jak oświadczył – przychylił się do zarzutu Odwołującego i uwzględnił je w całości. Podał, że „Błędne określenie terminu związania ofertą wynika z omyłkowego wprowadzenia daty w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SW Z co zostało już przez Zamawiającego zmodyfikowane”. W przypadku zarzutu z pkt 3 podał, że „Zamawiający zmodyfikował zapisy SWZ oraz Ogłoszenia o zamówieniu w tym zakresie w sposób następujący (…). Wg odpowiedzi na odwołanie: „Zapis po modyfikacji z dnia 02.07.2021r.”: „Dla części I zamówienia (dostawa pojemników o pojemności 1100L): wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej oraz zawodowej musi wykazać, że należycie wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej jedną dostawę pojemników na odpady zrealizowaną na podstawie umowy dostawy/sprzedaży lub w ramach umowy na zbieranie i transport odpadów. Dostawa powinna obejmować co najmniej 3.000 szt. pojemników na odpady. Zamawiający uzna za spełniony w/w , gdy Wykonawca wykaże, iż wymagana ilość pojemników na odpady została dostarczona w ramach jednego zamówienia na rzecz jednego Podmiotu. Zamawiający nie wymaga aby pojemniki przeszły na własność tego podmiotu. Dla części II zamówienia (dostawa pojemników o pojemności 240L): wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej oraz zawodowej musi wykazać, że należycie wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej jedną dostawę pojemników na odpady zrealizowaną na podstawie umowy dostawy/sprzedaży lub w ramach umowy na zbieranie i transport odpadów. Dostawa powinna obejmować co najmniej 3.000 szt. pojemników na odpady. Zamawiający uzna za spełniony w/w , gdy Wykonawca wykaże, iż wymagana ilość pojemników na odpady została dostarczona w ramach jednego zamówienia na rzecz jednego Podmiotu. Zamawiający nie wymaga aby pojemniki przeszły na własność tego podmiotu. Dla części III zamówienia (dostawa pojemników o pojemności 120L): wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej oraz zawodowej musi wykazać, że należycie wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej jedną dostawę pojemników na odpady zrealizowaną na podstawie umowy dostawy/sprzedaży lub w ramach umowy na zbieranie i transport odpadów. Dostawa powinna obejmować co najmniej 6.000 szt. pojemników na odpady. Zamawiający uzna za spełniony w/w , gdy Wykonawca wykaże, iż wymagana ilość pojemników na odpady została dostarczona w ramach jednego zamówienia na rzecz jednego Podmiotu. Zamawiający nie wymaga aby pojemniki przeszły na własność tego podmiotu.” Podał także, że „Powyższa modyfikacja została wdrożona Ogłoszeniem zmian lub dodatkowych informacji nr 2021/S 129-342488 z dnia 02.07.2021r. oraz opublikowana na stronie internetowej z przedmiotowym postępowaniem w dniu 06.07.2021r.” Odnosząc się do zarzutu z punktu 4) (naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 18 i art. 240 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 p.z.p. oraz art. 16 p.z.p. oraz art. 17 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie opisania kryteriów oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały oraz ustanowienie kryteriów oceny ofert, w sposób uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia, pozostawiający zamawiającemu nadmierną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty, a także zróżnicowanie przedmiotu zamówienia, tj. takie ukształtowanie kryteriów oceny ofert i opisu przedmiotu zamówienia, które prowadzić może do złożenia przez wykonawców nieporównywalnych ofert, co jednocześnie narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych) stwierdził, że (…) nie znajdują one uzasadnienia. Podał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego (…) Zamawiający nie naruszył wskazanych przez Odwołującego przepisów Prawa zamówień publicznych, przykładowo w żadnym miejscu Odwołania Wykonawca nie wskazuje, pod jakim względem przyjęte kryteria są opisane w sposób niejednoznaczny lub niezrozumiały. Zamawiający zaznacza, co chyba nie jest jasne dla Odwołującego, że ustalenie kryteriów oceny ofert należy do wyłącznych kompetencji zamawiającego. W tym miejscu, Zamawiający zauważa, że „Pojęcie „kryterium” nie zostało zdefiniowane ustawowo. Przyjmuje się, że kryteria oceny ofert to mierniki służące za podstawę oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, umożliwiające sprawiedliwe porównanie ofert oraz gwarantujące wybór oferty rzeczywiście najkorzystniejszej. Zgodnie z wypracowanymi na gruncie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wytycznymi co do ich formułowania nie mogą one przyznawać zamawiającemu bezwzględnej swobody wyboru, a także winny być związane z przedmiotem zamówienia, wyraźnie wskazane w dokumentacji zamówienia (SIW Z) lub ogłoszeniu o zamówieniu, zgodne z zasadami podstawowymi prawa wspólnotowego (w szczególności z zasadą niedyskryminacji). Dodatkowo przyjmuje się, że muszą im towarzyszyć wymagania, które pozwalają na efektywną weryfikację dokładności informacji zawartych w ofertach (tak m.in. wyr. TS z 17.09.2002 r., C513/99, Concordia Bus Finland Oy Ab, uprzednio Stagecoach Finland Oy Ab przeciwko Helsingin kaupunki i HKLBussiliikenne, EU:C:2002:495, oraz wyr. TS z 4.12.2003 r., C-448/01, EVN AG i Wienstrom GmbH przeciwko Republik Österreich, EU:C:2003:651). Określenie na gruncie unijnym uniwersalnej procedury oceny ofert i obiektywnych kryteriów jej dokonywania ma zapewnić przejrzystość tej fazy postępowania, pewność prawną oraz standaryzację wszystkich postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Kryteria mają zagwarantować wykonawcom już na etapie przygotowywania oferty możliwość jednoznacznego przewidzenia, które aspekty oferty są najważniejsze dla zamawiającego i jak będą one oceniane. Wybór kryteriów nie może być więc dowolny i zależny od nieograniczonego uznania podmiotu zamawiającego. Muszą one mieć charakter obiektywny, nienaruszający zasady równego traktowania wszystkich wykonawców i winny być stosowane dokładnie w ten sam sposób wobec wszystkich ofert. Nie mogą zatem być subiektywne i uznaniowe i nie mogą też dawać zamawiającemu nieograniczonej swobody arbitralnego wyboru oferty. Związane z przedmiotem zamówienia kryterium oceny ofert powinno co do zasady cechować się zdolnościami pomiarowymi umożliwiającymi wartościowanie poszczególnych propozycji (miernik wystarczająco zobiektywizowany). Celem zapewnienia właściwego obiektywizmu oceny zamawiający powinien skonkretyzować każde z przyjętych kryteriów, wyostrzając w miarę możliwości zdolności pomiarowe, co uchroni go przed zarzutem uznaniowości i tendencyjności przy ocenie ofert (…). Zdaniem Zamawiającego sformułowane w przedmiotowym postępowaniu (SW Z i ogłoszenie), a kwestionowane przez Odwołującego kryteria oceny ofert spełniają ww. wymogi. Są bowiem: obiektywne, wymierne, związane z przedmiotem zamówienia i wyraźnie wskazane w dokumentacji zamówienia. W art. 241 Ustawodawca wskazał wyraźnie, że związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach (a nie we w wszystkich) oraz w odniesieniu do dowolnych (a nie poszczególnych) etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Z kolei art. 242 ust 2 stanowi, że kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych”. Wskazując na argumentację z odwołania stwierdził, że (…) Po pierwsze. Odwołujący sam sobie przeczy. Z jednej strony domaga się rezygnacji z kryterium premiującego dostawę nowych pojemników uzasadniając to rzekomą nieporównywalnością ofert, a z drugiej, dopuszcza możliwość innego procentowego podziału punktów za dostawę nowych pojemników. Po drugie trudno dociec, gdzie Odwołujący „widzi” możliwość złożenia nieporównywalnych ofert. Opisane w SW Z, a kwestionowane kryteria są jasne, precyzyjne, i w żadnej mierze nie opierają się na subiektywnej ocenie zamawiającego. Przyznanie punktów wynika wprost z opisanych reguł, nie pozostawiając w tym względzie żadnej „swobody decyzyjnej” Zamawiającemu. Opisane kryteria pozwalają na sprowadzenie wszystkich ofert do jednego „mianownika” i pozwalają na porównanie ofert”. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący złożył ofertę w uprzednim postępowaniu, w którym to zamawiający takich kryteriów (stan pojemników – nowy/używany oraz rozmieszczenie ww. pojemników) nie stosował. W efekcie została złożona tylko oferta Odwołującego i to z ceną dwukrotnie przewyższającą budżet zamawiającego (kwoty4.428.000,00 zł brutto). Oznacza to, że wbrew intencjom Zamawiającego, któremu zależy na jak największej ilości wykonawców zainteresowanych tym zamówieniem, podmioty dostarczające nowe pojemniki nie złożyły oferty, bowiem założyły z góry, że ponieważ ceny za nowe pojemniki są średnio wyższe o około 20% (dowód załącznik cena nowego i starego pojemnika) ich oferty nie będą konkurencyjne. Dowód: wydruki wycen pojemników nowych i używanych (SSI SHAFER Sp. z o. o., W EBER, PHU IMPEX)”. Podkreślił ponadto, że (…) Odwołujący nie jest producentem/ dostawcą pojemników lecz podmiotem profesjonalnie zajmującym się usługami transportu i odbioru odpadów na terenie Polski, w tym do listopada 2021r. w Wałbrzychu. Odwołujący dysponuje obecnie używanymi przez siebie w Wałbrzychu pojemnikami, które to jak wynika z przebiegu poprzedniego postępowania (zadawane pytania, złożone odwołanie, złożenie oferty) zamierzał zaoferować Zamawiającemu. Powszechna wiedza o tym fakcie, także wśród potencjalnego kręgu podmiotów zainteresowanych ofertowaniem przedmiotu zamówienia miała niestety wybitnie negatywny wpływ na ich zamiar złożenia ofert, bowiem dostawcy nowych pojemników „przegrywali” ceną, a dostawcom używanych przeszkadzał fakt skompletowania tak znaczącej ilości pojemników, oraz konieczność ich rozstawienia na terenie miasta. W efekcie Zamawiający otrzymał tylko jedną ofertę, w której cena (pomimo zaoferowania pojemników używanych) jest dwukrotnie wyższa niż ceny rynkowe za pojemniki nowe. W konsekwencji kierując się przywołaną przez Odwołującego zasadą efektywności zdecydował się na zmianę zasad w obecnie prowadzonym postępowaniu. Na marginesie, Odwołujący we wniesionym odwołaniu nie kryje swoich intencji, podnosząc: „Na rynku dostępnych jest wiele pojemników używanych, którymi dysponują przede wszystkim wykonawcy realizujący usługi odbioru lub odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych wyposażający nieruchomości zlokalizowane w danej gminie w pojemniki w ramach realizacji usług odbioru lub odbioru i zagospodarowania odpadów”. Powyższe, zdaje się dowodzić, że Odwołującemu nie chodzi o obiektywne kryteria oceny ofert, lecz o takie kryteria, które w sposób nieuzasadniony mają preferować podmioty oferujące nie najlepsze produkty na rynku, lecz podmioty, które mogą zaoferować produkty, którymi aktualnie dysponują, a które to nie odpowiadają obiektywnym kryteriom oceny ofert, oraz oczekiwaniom zamawiającego lub odpowiadają im w mniejszym stopniu. Jak już wyżej wspomniano, w tych konkretnych okolicznościach będzie to tylko i wyłącznie Odwołujący, co jak już pokazał zamawiający nie przekłada się na uzyskanie optymalnej oferty w tym postępowaniu. Trzeba to jednoznacznie podkreślić, Odwołujący właściwie chce, aby Gmina Wałbrzych zapłaciła poniekąd dwukrotnie za to samo (pojemniki) – przecież pierwszy raz Wykonawca ujął koszt ich zakupu w cenie świadczenia usługi odbioru odpadów, a następnie zamierza te same pojemniki zaoferować Gminie (poprzez MZUK sp. o.o.), gwarantując sobie takie sformułowanie kryteriów oceny ofert, które przesądzi o braku innych ofert. Zresztą, w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Miejski w Wałbrzychu w 2019r. na odbiór odpadów został postawiony warunek, aby wykonawcy zakupili „nowe, fabrycznie pojemniki” (załącznik do SIW Z- OPZ sektor I – Rozdział III Standardy sanitarne i techniczne usługi odbioru odpadów komunalnych pkt 3.1 pkkt 2 Pojemniki) i wtedy Odwołujący nie podnosił, ze jest to żądanie nieobiektywne i ogranicza konkurencję poprzez zakaz świadczenia usługi odbioru odpadów za pomocą pojemników używanych. Warto podkreślić, jeden oczywisty fakt. Każdy Zamawiający w każdym postępowaniu ma prawo zażądać aby przedmiotem dostawy były rzeczy nowe, nieużywane. Jest to fakt notoryjnie znany, że rzeczy nowe, są lepsze, trwalsze itd. od rzeczy używanych. W konsekwencji sam fakt, że zamawiający w tym postępowaniu dopuścił możliwość zaoferowania pojemników używanych jest „ponad standardowym” rozszerzeniem kręgu podmiotów zainteresowanych udziałem w tym postępowaniu. Zamawiający godzi się, aby kosztem jakości np. Odwołujący zaoferował pojemniki używane, niemniej jednak nie może to prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji względem dostawców pojemników nowych, a takie konsekwencje miałoby uwzględnienie żądań Odwołującego. Wprowadzenie preferencji dla Wykonawcy, który zadeklaruje że pojemniki były nowe tj. wyprodukowane w 2021r. daje zamawiającemu pewność, że: - pojemniki będą pochodziły od tego samego producenta i z tej samej serii, co powoduje, że będą one w takim sami stanie, zachowają tą samą paletę kolorów (estetycznie i praktycznie niweluje to ryzyko, że na ulicach Wałbrzycha będą stały obok siebie pojemniki, który stan i kolorystyka będą się znacząco różnić), - podczas odbioru pojemników zamawiający ma pewność, że potencjalny nieuczciwy Wykonawca, pomimo przyznania mu punktów podczas oceny ofert, nie wymiesza pojemników nowych i używanych - które wymyte i doprowadzone do stanu „wizualnej” używalności trudno rozróżnić od pojemników nowych, zwłaszcza przy odbiorze kilkunastu tysięcy sztuk, uwzględniając powyższe, pojemniki „teoretycznie” nowe np. wyprodukowane w 2020r. lub 2019r. mogą być faktycznie wyeksploatowane (chodzi tutaj przede wszystkim o kółka i klapy pojemników), -z uwagi na fakt, że nie wszyscy producenci na swoich pojemnikach uwidoczniają datę ich produkcji, w przypadku sporu z wykonawcą czy dany pojemnik jest nowy, czy używany, ciężko będzie dokonać odbioru takiego produktu. Zamawiający co prawda godzi się na ww. utrudnienia i niższą jakość w przypadku pojemników używanych, oczekując w zamian niżej ceny, nie może to jednak prowadzić do dyskryminacji dostawcy pojemników nowych. Co do wymaganej produkcji pojemników z roku 2021 z uwagi na argumentację odwołania (Cyt.: „Podkreślić należy, że dodatkowo Zamawiający różnicuje zakres przedmiotu zamówienia, nie tylko jeżeli chodzi o wiek pojemników, ale także jeżeli chodzi o okres gwarancji, jaką objęte mają być pojemniki - na pojemniki używane wymaga gwarancji na okres 6 miesięcy, na pojemniki nowe - 12 miesięcy lub więcej, zgodnie z gwarancją producenta. Taki opis przedmiotu zamówienia prowadzić może do złożenia nieporównywalnych ofert. Dodatkowo można stwierdzić, że prowadzić to może do dyskryminowania wykonawców oferujących pojemniki używane, którzy w cenie muszą dodatkowo skalkulować ryzyka związane z udzieleniem gwarancji, podczas gdy wykonawcy oferujący nowe pojemniki takiego ryzyka kalkulować nie muszą, gdyż bazują na gwarancji, jakiej udziela producent”) podał, że (…) nie zgadza się z ww. zarzutem. Jest on nielogiczny. Jeżeli już, to właśnie takie sformułowanie warunków gwarancji stanowi preferencje dostawy pojemników używanych, bowiem w cenie oferty musi on ująć krótszy okres świadczenia obowiązków gwarancyjnych w stosunku do dostawcy pojemników nowych. Nie ma bowiem czegoś takiego jak „bazowanie” przez wykonawcę na gwarancji producenta. Za to „bazowanie” jak to ujął Odwołujący potencjalny wykonawca (a poprzez przyjęcie oferty – Zamawiający) kupując pojemniki od producenta, kupuje też świadczenie przez niego obowiązków gwarancyjnych. Trzeba też podkreślić, że obowiązki gwarancyjne pełni wykonawca, a nie producent i nie wykonywanie tej usługi przez procenta nie zwalnia wykonawcy ze świadczenia tego obowiązku wobec zamawiającego”. Co do zarzutu znacząco niedoszacowania wagi kryterium „Rozstawienie pojemników” podał: „Rozstawienie pojemników to bowiem czynność, która generuje znaczne koszty po stronie wykonawcy, które - jeżeli zamierza on zaoferować rozstawienie pojemników - powinien skalkulować w cenie. Zgodnie bowiem z rozdziałem XIV ust. 2 SW Z cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją danej części przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz postanowieniami umowy określonymi w SW Z. Inaczej rozkładają się koszty rozstawienia pojemników o pojemności 1100 I. 240 I oraz 120 1. W zależności od rodzaju pojemnika koszty podstawienia jednego pojemnika wahają się w granicach pomiędzy 10 zł - 50 zł. Rozstawienie pojemników to czynność korzystna dla Zamawiającego, gdyż pozwala na zaoszczędzenie kosztów podstawienia pojemników na rejon w późniejszym terminie. Jeżeli wykonawca nie zaoferuje podstawienia pojemników we wskazanych przez Zamawiającego lokalizacjach. Zamawiający będzie dodatkowo musiał ponieść koszty tej usługi. Skoro cena stanowi kryterium o wadze 75% to premiowani mogą być wykonawcy oferujący nowe pojemniki bez usługi podstawienia, gdyż będą mogli zaoferować cenę na dużo niższym poziomie, niż wykonawcy, którzy zaoferują nowe pojemniki wraz z usługą ich podstawienia, która teoretycznie jest najbardziej pożądana przez Zamawiającego, ale przyznana za nią punktacja to jedynie 5 %. Tym samym uprawniony jest wniosek, że Zamawiający konstruując kryteria oceny ofert oraz przypisując im poszczególne wagi naruszył zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości, proporcjonalności oraz efektywności.” Żaden przepis nie narzuca Zamawiającemu, aby waga kryterium oceny ofert odpowiadała wprost jego szacunkowej wartości – tj. wartości ekonomicznej. Wręcz przeciwnie, wola Ustawodawcy wyrażona wręcz w szeregu przepisów ustawy Pzp, jest często odmienna. Np. art. 246. [Ograniczenie możliwości stosowania kryterium ceny] 1.Zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2, oraz ich związki nie stosują kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert albo jako kryterium o wadze przekraczającej 60%. 2.Zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2, oraz ich związki mogą zastosować kryterium ceny jako jedyne kryterium oceny ofert albo jako kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Powyższe w sposób jednoznaczny pokazuje, ze istnieje co do zasady wręcz nakaz ograniczenia kryterium ekonomicznego do poziomu (wagi) 60% . Zamawiający przypomina także, że w art. 241 Ustawodawca wskazał wyraźnie, że związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach (a nie we w wszystkich) oraz w odniesieniu do dowolnych (a nie poszczególnych) etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia.” Reasumując podał, że (…) Zamawiający nie przewiduje modyfikacji tego zapisu w SW Z i Ogłoszeniu o zamówieniu. W ocenie Zamawiającego uwzględnienie zarzutu Odwołującego stanowiłoby jednocześnie preferowanie oferty Odwołującego w postępowaniu i jednocześnie ograniczyłoby konkurencyjność postępowania”. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Z uwagi na złożone oświadczenia przez Zamawiającego w piśmie z dnia 20 lipca 2021 r. i oświadczenie Odwołującego złożone na posiedzeniu w dniu 22 lipca 2021 r. skutkiem których zarzuty wskazane w odwołaniu odpowiednio w punktach: 3) i 4) zostały uwzględnione a zarzut wskazany w odwołaniu w jego punkcie 1) został cofnięty Izba stosując odpowiednio art. 522 ust.4 Pzp oraz art. 520 ust. 1 Pzp postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego w zakresie wskazanych zarzutów. W myśl wskazanego art. 522 ust. 4 ustawy Pzp: „4. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.” W niniejszej sprawie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 20 lipca 2021 r. – jak wskazano – uwzględnił częściowo zarzuty. Natomiast do postępowania odwoławczego przystąpienia – także po stronie Zamawiającego - nie zgłosił żaden z wykonawców Z kolei Odwołujący w odniesieniu do zarzutu z punktu 1 – jak podał - uwzględniając ostateczny termin składania ofert wyznaczony na dzień 26 lipca 2021 r. oświadczył na posiedzeniu, że cofa ten zarzut. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp r.: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. Przepis ten ma także odpowiednie zastosowanie do podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Zarzut z punktu 4 odwołania był przedmiotem rozpoznania przez Izbę, a który to zarzut Izba uznała za niezasadny. W odniesieniu do tego zarzutu Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał (…) opisania kryteriów oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały (…) oraz ustanowił kryteria oceny ofert, w sposób (….) uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia, pozostawiający zamawiającemu nadmierną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty, a także zróżnicowanie przedmiotu zamówienia, tj. takie ukształtowanie kryteriów oceny ofert i opisu przedmiotu zamówienia, które prowadzić może do złożenia przez wykonawców nieporównywalnych ofert, co jednocześnie narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych”. Zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (pkt IV SW Z) przedmiotem tego zamówienia jest: Dostawa „ pojemników na odpady komunalne – zadanie 1: Pojemniki o pojemności 1100l; zadanie 2: Pojemniki o pojemności 240l; zadanie 3: Pojemniki o pojemności 120l” . W punkcie XVIII SW Z (pn. Opis „ kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów 1 sposobu oceny ofert”) wskazał: „1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: Kryterium 1: „cena"- w którym maksymalną punktacją jest 75 pkt Kryterium 2: *"stan oferowanych pojemników (nowe lub używane)”- w którym maksymalną punktacją jest 20 pkt Kryterium 3: „rozstawienie pojemników na terenie Wałbrzycha we wskazanych lokalizacjach do dnia 29.10.2021r.”- w których maksymalną punktacją jest 5 pkt * Zamawiający dopuszcza zakup pojemników używanych i nowych. Zamawiający nie dopuszcza mieszania pojemników na używane i nowe w jednym asortymencie pojemnościowym tj. w ramach złożonej oferty na jedną z części zamówienia. Pojemniki o pojemności 120 L mają być w 100 % używane lub w 100 % nowe. Pojemniki o pojemności 240 L mają być w 100 % używane lub w 100 % nowe. Pojemniki o pojemności 1 100 L mają być w 100 % używane lub w 100 % nowe. Poprzez pojemniki nowe Zamawiający uzna takie, które zostały wyprodukowane w 2021 roku nieużywane. 2. Zasady oceny ofert w kryterium 1 : Cena(C): cena najniższa brutto*: cena oferty ocenianej brutto x 75 pkt * spośród wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu Podstawą przyznania punktów w kryterium "cena” będzie cena ofertowa brutto podana przez Wykonawcę w Formularzu Ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. Maksymalną punktacją w tym kryterium jest 75 pkt. Zasady oceny ofert w kryterium 2: „Stan pojemników” S . a) zadanie 1: pojemniki o pojemności 1100L - deklaracja dostawy przez Wykonawcę wszystkich pojemników o pojemności 1100l w stanie nowym będzie skutkowała przyznaniem dodatkowych 20 pkt; - deklaracja dostawy przez Wykonawcę wszystkich pojemników o pojemności 1100l w stanie używanym będzie skutkowała przyznaniem 0 pkt; b) zadanie 2: pojemniki o pojemności 240L - deklaracja dostawy przez Wykonawcę wszystkich pojemników o pojemności 240l w stanie nowym będzie skutkowała przyznaniem dodatkowych 20 pkt; - deklaracja dostawy przez Wykonawcę wszystkich pojemników o pojemności 240l w stanie używanym będzie skutkowała przyznaniem 0 pkt; c) zadanie 3: pojemniki o pojemności 120l - deklaracja dostawy przez Wykonawcę wszystkich pojemników o pojemności 120l w stanie nowym będzie skutkowała przyznaniem dodatkowych 20 pkt; - deklaracja dostawy przez Wykonawcę wszystkich pojemników o pojemności 120L w stanie używanym będzie skutkowała przyznaniem 0 pkt; Maksymalną punktacją w tym kryterium jest 20 pkt. Uwaga: brak deklaracji Wykonawcy w wyżej wymienionym kryterium będzie skutkowało przyznaniem „0” pkt w tym kryterium. Zasady oceny ofert w kryterium 3 rozstawienie pojemników na terenie Wałbrzycha we wskazanych lokalizacjach” (R): - jeżeli Wykonawca zaoferuje w ramach realizacji przedmiotu zamówienia rozstawienie pojemników na terenie Wałbrzycha we wskazanych przez Zamawiającego lokalizacjach do dnia 29.10.2021 r.— oferta otrzyma dodatkowo 5 pkt; - jeżeli Wykonawca nie zaoferuje w ramach realizacji przedmiotu zamówienia rozstawienia pojemników na terenie Wałbrzycha we wskazanych przez Zamawiającego lokalizacjach — oferta w tym kryterium otrzyma 0 pkt. Maksymalną punktacją w tym kryterium jest 5 pkt. Uwaga: brak deklaracji Wykonawcy w wyżej wymienionym kryterium będzie skutkowało przyznaniem „0” pkt w tym kryterium. Ofertą najkorzystniejszą będzie ta oferta która uzyska najwyższą sumę punktów w ramach ww. kryteriów: C+S+R 3. Punktacja przyznawana ofertom w kryterium „cena” będzie liczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z zasadami arytmetyki. 4. Za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska najwyższą sumaryczną liczbę punktów po zastosowaniu kryteriów oceny ofert (C+S+R). 5. W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w tym zaoferowanej ceny. 6. Zamawiający udzieli zamówienia Wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą”. Uwzględniając te postanowienia SW Z należało zgodzić się z Zamawiającym, że wykonawca nie wskazał, pod jakim względem przyjęte Kryteria 2 i 3 są opisane w sposób niejednoznaczny lub niezrozumiały. Opisane w SW Z, a kwestionowane kryteria są – także zdaniem Izby i jak podał Zamawiający - jasne, precyzyjne, i w żadnej mierze nie opierają się na subiektywnej ocenie Zamawiającego. Przyznanie punktów wynika wprost z opisanych reguł, nie pozostawiając w tym względzie żadnej „swobody decyzyjnej” Zamawiającemu. Opisane kryteria pozwalają na sprowadzenie wszystkich ofert do jednego „mianownika” i pozwalają na porównanie ofert”. Tym samym Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane Kryteria, uniemożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia. Ponadto taki opis procedury nie pozostawia Zamawiającemu - przeciwnie do twierdzeń wykonawcy – nadmiernej swobody (w istocie żadnej) wyboru najkorzystniejszej oferty. Także zdaniem Izby niesłuszne są zastrzeżenia, co do zróżnicowania przedmiotu zamówienia, tj. takiego ukształtowania kryteriów oceny ofert i opisu przedmiotu zamówienia, które prowadzić może do złożenia przez wykonawców nieporównywalnych ofert. Te Kryteria – związane z przedmiotem zamówienia (dostawa pojemników) pozwalają wykonawcom już na etapie przygotowywania oferty przewidzieć jak będą oferty oceniane. Zatem Kryteria mają charakter obiektywny i zdaniem Izby, punktacja związana z dostawą nowych pojemników i fakultatywnością ich rozstawienia nie narusza zasady równego traktowania wykonawców, a jej stosowanie będzie następowało dokładnie w ten sam sposób wobec wszystkich ofert. Zamawiający również miał prawo – ustalając kryterium – różnicować przedmiot dostawy na pojemniki nowe, nieużywane z rokiem produkcji 2021, nie wykluczając jednocześnie możliwości oferowania pojemników używanych. Zdaniem Izby zarówno rok produkcji pojemnika jak i okres gwarancji nie powoduje złożenia nieporównywalnych ofert. O powyższym świadczą także analizy, które Odwołujący opracował uwzględniając różne warianty i jako dowód przedstawiał na rozprawie. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego - znaczącego niedoszacowania wagi kryterium „Rozstawienie pojemników” i z tego powodu naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości, proporcjonalności oraz efektywności należy zgodzić się z Zamawiającym, że żaden przepis nie narzuca Zamawiającemu, aby waga kryterium oceny ofert odpowiadała wprost jego szacunkowej wartości – wartości ekonomicznej. Niewątpliwie przepisy Pzp (wskazywany przykładowo art. 246) co do zasady wprowadzają nakaz ograniczenia kryterium ekonomicznego do poziomu (wagi) 60% . Mając na uwadze wskazane ustalenia zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 18 i art. 240 ust. 1 i 2 Pzp. w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp. oraz art. 16 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1536/22 WYROK z dnia 4 sierpnia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu w dniach 24 czerwca 2022r. i 1 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2022 r. przez odwołującego Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjno-Usługowe „Zagroda” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzyżowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Świlcza przy udziale wykonawcy FB Serwis Karpatia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Świlcza unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2 zamówienia oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego Przedsiębiorstwo Handlowo-ProdukcyjnoUsługowe „Zagroda” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzyżowie z dnia 3 czerwca 2022r. i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert w zakresie części 2 zamówienia z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Świlcza i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania poniesioną przez odwołującego 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Świlcza na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjno-Usługowe „Zagroda” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzyżowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Uzasadnienie Złożone odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Świlcza” Postępowaniu nadano numer referencyjny: RGI.271.17.2021 Zamówienie ogłoszono w Dz. Urz. U.E.: 2021/S 143-380482 z 2021-07-27 Data czynności wobec której wnoszone jest odwołanie: 2022.06.03. (informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części nr 2 tj. Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych miejscowości: Świlcza, Trzciana, Woliczka, Dąbrowa, Błędowa Zgłobieńska — część południowa. Odwołanie wniesiono przywołując art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej jako: „PZP”) od niezgodnych z przepisami czynności oraz zaniechań zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o których odwołujący się powziął wiadomość w związku z publikacją w dniu 3 czerwca 2022 r.: 1) informacji zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części nr 2 tj. Odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych miejscowości: Świlcza, Trzciana, Woliczka, Dąbrowa, Błędowa Zgłobieńska — część południowa, 2) informacji o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego. Czynnościom oraz zaniechaniom Zamawiającego zarzucono: 1. naruszenie art. 220 i 252 PZP poprzez wybór oferty przystępującego po stronie zamawiającego mimo upływu terminu związania ofertą; 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10) PZP poprzez niezasadne odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego z uwagi na rzekome nieprawidłowości rachunkowe w ofercie, na podstawie dokumentu, który nie jest wiążący w przedmiotowym postępowaniu i dla odwołującego, na podstawie dokumentu, który został wadliwie wydany, 3. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP przez odrzucenie oferty w oparciu o ocenę dokonaną względem treści dokumentu, który nie stanowił dokumentacji zamówienia, 4. naruszenie art. 239 ust. 1 PZP przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego i zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu, przedstawiającej najkorzystniejszy bilans jakości do ceny; 5. naruszenie art. 253 ust. 1 PZP poprzez podanie błędnego uzasadnienia faktycznego oraz prawnego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części nr 2 oraz informacji o odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego, 6. naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP poprzez zaniechanie przez zamawiającego poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie złożonej przez odwołującego ewentualnie: 7. naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 6 pkt 1 i, 2 PZP, z uwagi na niejednoznaczny, nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia z którego nie wynikało jednoznacznie, jaka stawka VAT powinna być zastosowana do poszczególnych elementów zamówienia, w szczególności sprzedaży worków, które to naruszenie doprowadziło do powstania wady postępowania w postaci nieporównywalności złożonych ofert, a w konsekwencji nieważność postępowania na podstawie art. 225 pkt 6 PZP. Odwołujący złożył następujące żądania W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności zamawiającego z dnia 3 czerwca 2022 r. polegającej na: a. wyborze oferty przystępującego b. odrzuceniu oferty odwołującego, 2) powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; - a w przypadku, gdyby Izba uznała, że brak jest możliwości wyboru oferty odwołującego z powodu zastosowania nieadekwatnej stawki VAT, 3) odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania ws zamówienia publicznego z powodu nieusuwalnej wady, obejmującej niejednoznaczne sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia, dającego pole do różnej interpretacji zakresu zobowiązań wykonawcy powiązanych z wykonywaniem umowy i powodującego brakiem w postępowaniu jasnych reguł obliczenia ceny, 4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania. Odwołujący przywołał interes w uzyskaniu zamówienia, a tym samym prawo do złożenia odwołania. Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą m. in. w zakresie odbioru odpadów komunalnych na terenie województwa podkarpackiego (dowód KRS odwołującego). Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu ocenioną jako najkorzystniejszą wg kryteriów oceny ofert i w jego interesie jest wyeliminowanie czynności zamawiającego dot. odrzucenia złożonej przez niego oferty oraz czynności nieprawidłowego wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, co umożliwi mu dalsze konkurowanie o przedmiotowe zamówienie. W interesie odwołującego jest zapewnienie wyboru wykonawcy w przejrzystym, jawnym postępowaniu w.s. zamówienia publicznego. Oferta jego jest obiektywnie najkorzystniejszą ofertą mając na uwadze stosunek jakości do ceny, a także kwalifikacje podmiotowe wykonawcy, które dają gwarancje należytego wykonania usługi. Co do terminu wniesienia odwołania. Zamawiający w dniu 3 czerwca 2022 r. zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty — tj. oferty złożonej przez przystępującego oraz odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego. Tym samym termin na wniesienie odwołania upływa 13 czerwca 2022 r. Odwołujący przedstawił zwięzły opis zarzutów i ich uzasadnienie w świetle stanu faktycznego i prawnego jak poniżej. Co do stanu faktycznego - przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia. 1. W postępowaniu na odbiór i zagospodarowanie odpadów z terenu nieruchomości zamieszkałych na terenie zamawiającego, w części 2 zamówienia zostały złożone trzy oferty. W jednej z pozycji — miesięczny ryczałt dot. dostawy worków, odwołujący przypisał stawkę podatku VAT 23%, natomiast dwóch pozostałych wykonawców stawkę 8%. Zamawiający dokonał następujących czynności: 1) wybrał ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą dla części Il zamówienia (żaden z wykonawców nie złożył odwołania w sprawie); 2) unieważnił wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej dla części II zamówienia, 3) wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień do oferty, 4) odrzucił ofertę odwołującego z powodu wadliwej stawki VAT w zakresie dostawy worków 5) wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą dla części Il zamówienia. Przed Krajową Izbą Odwoławczą toczyło się już postępowanie odwoławcze pod Sygn. akt KIO 3759121 Odwołujący zaskarżył wybór oferty przystępującego i odrzucenie oferty odwołującego. Podniósł następujące zarzuty: 1) nieprawidłowe odrzucenie oferty odwołującego z powodu rzekomo wadliwej stawki VAT wskazanej w ofercie; 2) nieprawidłowe uzasadnienie decyzji zamawiającego w przedmiocie odrzucenia ofert, ewentualnie; 3) w przypadku stwierdzenia przez Izbę, że odwołujący wskazał nieprawidłową stawkę VAT w ofercie- zaniechanie unieważnienia postępowania z powodu jego wad prowadzących do nieporównywalności ofert (nadanie różnej interpretacji SWZ). 2. W dniu 1 1 stycznia 2022 r. KIO wydała Wyrok KIO 3759/21, zgodnie z którym: 1) stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 266 ust. 1 pkt. 10 i art. 239 ust. 1 ustawy PZP poprzez „niezasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na przyjęcie, że określił nieprawidłową stawkę VAT 2) stwierdziła naruszenie art. 253 ust. 1 pkt. 2) ustawy PZP wskazując, że zamawiający błędnie uzasadnił odrzucenie oferty odwołującego (nie był w stanie wykazać, że interpretacja OPZ zmierza do zastosowania jednolitej stawki VAT), 3) zarzutu nieważności postępowania KIO nie rozpatrywała, „z uwagi na fakt, że zostały podniesione jako zarzuty ewentualne, na wypadek stwierdzenia przez Izbę, że przyjęta przez zamawiającego interpretacja przepisów o VAT jest prawidłowa”. 3. Izba nakazała zamawiającemu dokonanie następujących czynności: a) Unieważnienia wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, b) Unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego z powodu niewłaściwej stawki VAT na worki, c) Ponowienia oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Od wyroku KIO 3759/21 żadna ze stron (ani przystępujący) nie wnieśli skargi do Sądu Okręgowego w Warszawie. Dalej odwołujący w odwołaniu opisał aktualną czynność zamawiającego, której postawił w niniejszym odwołaniu zarzuty. 4. W dniu 3 czerwca 2022 r. zamawiający poinformował o ponownej ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający ponownie odrzucił ofertę odwołującego, jako zawierającą niewłaściwy VAT na worki. 5. Zamawiający związany jest wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej i zobowiązany jest do wykonania Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Należy wskazać, że w przedmiotowej sprawie Izba już badała, czy rzeczywiście stawkę VAT zastosowaną przez odwołującego można uznać za nieprawidłową. Na rozprawie przez odwołującego została szeroko przedstawiona interpretacja SWZ oraz dowody dotyczące możliwej rozdzielności świadczeń objętych zamówieniem, co pozwoliło na uznanie, że zamawiający nie miał argumentów aby przyjąć, że stawka podatku VAT zastosowana przez odwołującego była nieprawidłowa. 6. Odwołujący przywołał Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, w sprawie Sygn. akt XXIII Zs 96/21- w której sąd oceniał sprzedaż worków razem ze świadczeniem usługi odbioru odpadów w której stwierdził, że „Nie trudno jednak wyobrazić sobie sytuacji, w której świadczenie usługi wskazanej w zamówieniu tj. odbioru nieczystości od mieszkańców gminy, nie będzie związane z dostarczaniem mieszkańców odpowiednich worków na nieczystości. Świadczenia te nie są ze sobą na tyle związane, aby tworzyły obiektywnie jedno świadczenie z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia”. 7. W uzasadnieniu Wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała na następujące kwestie: 1) „w przedmiotowej sprawie Zamawiający zdecydował się odrzucić ofertę Odwołującego, nie będąc w stanie jednocześnie przedstawić konkretnej, merytoryczne argumentacji, dlaczego na kanwie opisu SWZ należało przyjąć jednolitą stawkę podatku VAT w poz. 6 tabeli formularza cenowego- stawkę preferencyjną, niższą niż stawka określona w art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług” (Np. Dokumenty potwierdzające występowanie w gminach systemu workowego, w których właściciele nieruchomości sami zaopatrują się w worki.) 2) Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego w jego ocenie dostawa worków i odbiór/zagospodarowanie odpadów stanowią nierozłączną całość i jedno świadczenie z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia, - w konstatacji Izba orzekła, że „Odwołanie podlega uwzględnieniu i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2 Zamówienia oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazała powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego”. 8. Należy wskazać, że KIO ustalając, hipotetycznie, że czynność Zamawiającego dokonana jest należycie, a jedynie uzasadnienie czynności zawiera pewne braki, oddaliłaby odwołanie objęte sygnaturą z powodu brak wpływu uchybień na wynik. KIO bowiem poszukiwało również na rozprawie uzupełniającej argumentacji zamawiającego co do stosowania VAT. 9. Jak wynika z uzasadnienia czynności zamawiającego z dnia 3.06.2022 r. zamawiający zwrócił się o interpretację przepisów o VAT do organów administracji publicznej, przedstawiając kierunkowy, jednostronny, według własnej oceny stan sprawy. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający powołuje się na okoliczność, że w dniu 17 maja 2022 r. zamawiający uzyskał wiążącą informację skarbową (WIS) 0112-KDSL2-1.440.46.2022.2.SS, która wg oceny zamawiającego potwierdza prawidłowość zastosowania stawki jednolitej stawki VAT w przedmiotowym postępowaniu. Należy wskazać, że dokument ten ma wątpliwą moc prawną z poniższych przyczyn: 10. Interpretacja dot. bardzo niejednoznacznego uregulowania i stosowania uprzywilejowania, wyjątku od reguły (stawka preferencyjna obniżająca należność podatkową). Treść odpowiedzi jest organu skarbowego skorelowana z treścią pytania i sposobem jego zadania. Jak wskazała Izba w Wyroku z dnia 1 1 stycznia 2022 r. KIO 3759121 (tj. w niniejszej sprawie), w przedmiocie zastosowania stawki VAT na sprzedaż worków równolegle do usługi odbioru do odbierania odpadów komunalnych „wydawane są w tym przedmiocie także różne indywidualne interpretacje podatkowe, zależne od stanu faktycznego konkretnego przypadku (w tym często od przedstawionego we wniosku opisu).” Izba orzekając w niniejszej sprawie miała zatem świadomość, że kwestia interpretacji przepisów podatkowych nie jest jednoznacznie oczywista, a także, że mogą istnieć odmienne stanowiska co do przedmiotu objętego zapytaniem (w zależności od sposobu przedstawienia takiego zapytania do Izby Skarbowej), nawet dotyczącego tego samego stanu faktycznego. W związku z tym ewentualna interpretacja podatkowa wydana na rzecz Zamawiającego dot. zastosowanych w postępowaniu stawek VAT nie stanowi przesądzającego dowodu w sprawie. 11. Interpretacja WIS z dnia 17 maja 2022 r., zgodnie z art. 46b ustawy o podatku od towarów i usług wiąże podmiot, na rzecz którego została wydana. Nie jest nim odwołujący (wykonawca), który jest podatnikiem podatku VAT. Wykonawca jest obciążony należytym pobraniem i rozliczeniem podatku, przy tym celowym jest minimalizacja ryzyk z tym związanych. Ryzyka związane z nieprawidłowym rozliczaniem VAT mogą skutkować wobec odwołującego (a nie zamawiającego) m.in.: a) uniemożliwieniem ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, b) zajęciem majątku Spółki przez organy skarbowe c) obowiązkiem uiszczenia bardzo wysokich odsetek karnoskarbowych, d) utratą wpisu rachunku do „białej listy rachunków”, - w konsekwencji utratą wiarygodności na rynku, utratą kontrahentów, utratą możliwości prowadzenia działalności gospodarczej. 12. Należy wskazać, że nawet tak kazuistyczny model regulacji jak prawo podatkowe siłą rzeczy nie może wprost regulować wszystkich stanów faktycznych. W pewnej sferze konieczna jest interpretacja przepisów przez zobowiązanego- podatnika. Oczywiście, sam ustawodawca dostrzega, że przepisy podatkowe mogą być niejednoznaczne i ich interpretacja może prowadzić do różnego ich stosowania. Podatnik (którym jest odwołujący a nie zamawiający) korzysta wówczas z ochrony prawnej przewidzianej w art. 2a ustawy Ordynacja podatkowa, zgodnie z którym niedające się rozstrzygnąć wątpliwości rozstrzyga się na korzyść podatnika. 13. Zasadą zastosowania interpretacji podatkowych (czy to wydanych na podstawie art. 14 czy na podstawie art. 42 ustawy o VAT), jest ich niedziałanie wstecz. Jak wskazuje orzecznictwo, możliwość wystąpienia przez zamawiającego (jako nie stosującego przepisów ustawy o VAT) aktualizuje się jedynie w związku z obowiązkiem wskazania jednoznacznego sposobu kalkulacji ceny w dokumentach zamówienia. Powyższe zostało wyrażone w sprawie objętej Wyrokiem Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 6 maja 2021 r. I SA/GI 306/21: „z wnioskiem o wydanie WIS może wystąpić również zamawiający w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, ale wyłącznie w zakresie mającym wpływ na sposób obliczenia ceny w związku z udzielanym zamówieniem publicznym (art. 42b ust. 1 pkt 3 ustawy). Zacytował przepis art. 2 ust. 12 i art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019. 1843, z późn. zm.). Realizując obowiązek z tego ostatniego przepisu zamawiający, przygotowuje specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ), której istotnym elementem jest opis sposobu obliczania ceny. W związku z powyższym, zdaniem organu, należy przyjąć, że zamawiający, opisując sposób obliczenia ceny w SIWZ, powinien uwzględnić także podatek od towarów i usług. W związku z tym może mieć uzasadnione wątpliwości, czy dostawa zamawianych towarów bądź świadczenie usług podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, a jeśli tak, to według jakiej stawki. W tym zakresie może skorzystać z prawa do złożenia wniosku o WIS, zgodnie z przepisem z art. 42b ust. 1 pkt 3 w związku z art. 42a ustawy.' Oznacza to, że jeżeli Zamawiający zamierzał związać wykonawców interpretacją, powinna ona stanowić element dokumentów zamówienia, które nie mogą być uzupełnianie po terminie składania ofert. Na chwilę obecną zamawiający dokonał zatem oceny oferty względem dokumentu, który nie wchodził w zakres dokumentów zamówienia. 14. Brak jest (wobec zakresu orzekania KIO w sprawie KIO 3759/21) możliwości otworzenia na nowo kwestii zastosowania należytej stawki podatku VAT również z tej przyczyny, że jak wskazała Izba „opis przedmiotu zamówienia determinuje okoliczność, jaką stawkę VAT powinni przyjąć wykonawcy kalkulując cenę oferty”. Oznacza to, w sprawie nie wystąpią żadne nowe okoliczności, które mogłyby uzasadniać odmienne niż ustalone Wyrokiem KIO z dnia 11 stycznia 2022 r. rozpoznanie okoliczności, czy stawka VAT w ofercie odwołującego jest prawidłowa. Stawka VAT zdeterminowana jest bowiem przez Opis przedmiotu zamówienia, a ten jest jawny, ostateczny i wiadomy (a także nie była zaskarżany), od momentu jego publikacji przez zamawiającego. Dodatkowo, był również wiadomy Krajowej Izbie Odwoławczej przy orzekaniu. 15. Co więcej, w sprawie nie skorzystano ze środka służącego weryfikacji wyroku KIO, jakim jest skarga do Sądu Okręgowego (art. 579 ustawy PZP). Jak wskazał Sąd Okręgowy Gliwicach, w wyroku sygn. akt: X Ga 132/15 „trzeba wskazać w pierwszej kolejności na to, że Sąd podziela stanowisko Izby w zakresie w jakim wskazała ona na związanie swoim wyrokiem Izby z dnia 19 stycznia 2015 roku i w konsekwencji na związaniu tym wyrokiem również Izby w niniejszej sprawie. Słusznie bowiem tu wywiodła Izba, że w postępowaniu nie wolno kwestionować faktu wykonania czynności nakazanych przez Izbę, a ponadto Sąd podziela stanowisko, że w postępowaniu przed Izbą nie podlegają rozpoznaniu zarzuty w istocie rewizyjne, w stosunku do poprzedniego postępowania. Nie ocenia bowiem Izba prawidłowości swojego poprzedniego wyroku. Tutaj trzeba powtórzyć za Izbą, że we właściwym czasie stronom przysługiwała skarga do Sądu od tego wyroku i skoro z niej nie skorzystali, to na obecnym etapie postępowania Izba jest swoim poprzednim wyrokiem i jego ustaleniami związana. ” 16. Odwołujący ponawia stanowisko wyrażone w postępowaniu przed KIO 3759/21, że zastosowanie stawki jednolitej nie jest możliwe, kiedy związek między świadczeniami nie jest konieczny. Wyjątków nie należy interpretować rozszerzająco. Tymczasem możliwy jest odbiór i zagospodarowanie odpadów bez dostawy worków i odwrotnie, możliwa jest dostawa worków bez świadczenia usługi odbioru i transportu odpadów. Połączenie dwóch usług w jednej umowie nie przesądza o możliwości łącznego ich traktowania. 17. Stawka 23% w zakresie sprzedaży worków jest szeroko stosowana w praktyce przez zamawiających i wykonawców umów w zakresie usług odbioru odpadów komunalnych, w tym również była stosowana w umowach między zamawiającym a odwołującym. 18. Dodatkowo stanowisko zamawiającego dot. jednolitej stawki VAT pozostaje w sprzeczności z wzorem formularza ofertowego udostępnionym przez zamawiającego (załącznik nr 2 do SWZ). Bowiem pkt 5 formularza został podzielony na części zawierające opis zakresu usługi. Jednocześnie przykładowy formularz zawiera rubrykę „Podatek VAT”, co dodatkowo potwierdza brak możliwości przyjęcia jednolitej stawki opodatkowania. 19. Należy podkreślić, że niezależnie od przyjętej stawki VAT (tj. 8% lub 23%) to oferta złożona przez odwołującego się była najkorzystniejsza. Dotyczy to zaoferowanej ceny, jak również innych aspektów świadczenia usługi, w tym aspektów społecznych (zatrudnianie aż 4 [czterech] osób niepełnosprawnych na podstawie umowy o pracę do realizacji przedmiotu zamówienia). 20. Zgodnie z art. 239 ust. 1 PZP, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W sprawie powinny mieć zastosowanie przepisy, w których konkurowanie wykonawców ma przebiegać na podstawie jawnych i jasnych reguł. Powinien zostać wyłoniony wykonawca, który wykona umowę rzetelnie i najkorzystniej dla zamawiającego. Zgodnie z dokumentami OPZ zamawiający nie podał stawek VAT w ofercie (zrezygnował z takiej możliwości). Powyższe za skutkowało okolicznością, że przerzucił on obowiązek określenia VAT na wykonawców. 21. Jak stanowi art. 99 ust. 1 PZP, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zatem to na zamawiającym jako gospodarzu postępowania ciąży obowiązek opracowania dokumentacji postępowania w sposób jak najbardziej precyzyjny. A contrario uchybienia zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia nie mogą być intepretowane na niekorzyść wykonawców. Oznacza to, iż brak wskazania przez zamawiającego stawek VAT nie może prowadzić do negatywnych konsekwencji dla wykonawcy ubiegającego się o dane zamówienie. Tym bardziej nie może prowadzić do automatycznego odrzucenia oferty takiego wykonawcy, jak to uczynił zamawiający. Zatem wszelkie wątpliwości co do jednoznaczności postanowień dokumentacji postępowania, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty, muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. 22. Tożsame stanowisko zdaje się wynikać z Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24NVE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2014/18/WE, która zmieniła dotychczasowy system zamówień publicznych. Ustawodawca unijny bowiem dostrzegł zasadność każdorazowego uwzględniania przez zamawiających wykładni zapewniającej dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, celem zapewnienia zrównoważonej konkurencji w zamówieniach. Wedle ustawodawcy europejskiego, kształtowanie praktyki prawa zamówień publicznych powinno odbywać się przy uwzględnieniu możliwej współpracy zamawiających z wykonawcami. 23. Należy podkreślić, że czynność odrzucenia oferty powinna być stosowana przez zamawiających jako ostateczność. Bowiem ustawa PZP uprawnia, ale i zobowiązuje zamawiających do stosowania innych kroków, mogących wyłączyć konieczność odrzucenia oferty. Art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP upoważnia zamawiającego do poprawienia w ofercie wykonawcy oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 24. Należy mieć na uwadze, iż „Instytucja poprawiania omyłek przewidziana w komentowanym przepisie służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, i ma eliminować sytuacje, gdy z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizację zamówienia zgodnie z jego warunkami. ” (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/e1. 2021, aft. 223). 25. W konsekwencji uznania, że wydana na rzecz zamawiającego WIS wiąże odwołującego, dochodziłoby do określenia przez zamawiającego w dokumentach zamówienia wiążącej stawki VAT. Wówczas stosownie do Wyroku Sądu Najwyższego w sprawie III CZP 5211 1 i III CZP 53/11 zachodziłby obowiązek zamawiającego poprawienia oferty wykonawcy. Zdaniem odwołującego, poprawka taka powinna być dopuszczalna nawet gdy SWZ liczbowo nie wskazuje wartości podatku. 26. Na marginesie odwołujący wskazuje, że powyższy Wyrok SN w zakresie w jakim nie dopuszcza poprawki VAT w sytuacji braku jej określenia liczbowo przez zamawiającego poddaje się polemice. Orzeczenie to w sposób nieuprawniony uprzywilejowuje sytuacje, polegające de facto na tym samym błędzie wykonawcy. Orzeczenie pomija również zupełnie okoliczność, że w wartość należnego podatku VAT „tkwi” w Opisie przedmiotu zamówienia, niezależnie od tego, czy jest jednoznacznie wskazana w dokumentach zamówienia czy nie. W związku z tym zastosowana stawka VAT powinna być podlegać poprawie (o ile wykonawca wyrazi na taką poprawę zgodę). 27. Zgodnie z art. 220 ust. 1 PZP Wykonawca jest związany ofertą nie dłużej niż: 1) 90 dni, 2) 120 dni - jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług - 10 000 000 euro - od dnia upływu terminu składania ofert. Natomiast zgodnie z art. 220 ust. 2 termin związania ofertą może być jednokrotnie przedłużony na czas maksymalnie do 60 dni. Termin ofert upłynął w dniu 27.08.2021 r. Zamawiający zatem w sposób nieskuteczny dokonał wyboru oferty przystępującego, podczas gdy wykonawca ten nie był związany ofertą. 28. Zamawiający w dokumentacji postępowania nie wskazał stawki VAT w zakresie usług realizowanych w ramach zamówienia. Tym samym zamawiający pozostawił swobodę interpretacyjną oraz swobodę dokonywania różnej klasyfikacji usług oraz różnej klasyfikacji podatkowej. Zapisy SWZ oraz wzoru umowy były na tyle nieprecyzyjne i niejednoznaczne, że doprowadziły do złożenia nieporównywalnych ofert. Wynikają one z niejednoznaczności zapisów SWZ, czym zamawiający uchybiła art. 99 ustawy PZP.W konsekwencji zatem, w przypadku uznania przez Izbę, że oferta odwołującego podlegałaby odrzuceniu, zajdzie nieważność postępowania. Jak stanowi art. 255 pkt 6 PZP, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu. Z całą pewnością do takich wad należy zaliczyć nieporównywalność ofert. W związku z powyższym odwołujący wnosi jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygając zawisły spór, dokonując ustaleń jak i oceniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie uwzględniła odwołanie. Zarzuty odwołania sprowadzają się do ustalenia, czy odwołujący miał prawo w przedmiotowej usłudze przewidzieć na dostawę worków do odpadów stawkę vat w wysokości 23 %, a nie w wysokości 8 procent. Na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych przewidziany jest podatek vat 8 %, a na zakup worków na odpady przewidziany jest podatek vat w wysokości 23 procent. Okoliczności, powyższe są bezsporne. Przy czym, jeżeli usługę dostawy worków uzna się za niezbędną do świadczenia usługi głównej to wówczas podatek vat ulega obniżeniu z 23 % do 8 %, czyli do wysokości opodatkowania świadczenia głównego. Przywoływane orzecznictwo krajowe, jak i europejskie w sprawie, daje prawo do obniżenia stawki podatku vat na dostawę worków na odpady z 23% do 8 %, jeżeli świadczenie główne i dostawa worków ma charakter łączny. Ma to miejsce w wypadku, jeżeli usługa ma być świadczona z dostawą worków przez wykonawcę świadczącego usługę odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów. Jak Izba ustaliła, bezspornie w sprawie przedmiotowej, wykonawca świadczący usługę odbioru, transportu, zagospodarowania odpadów komunalnych ma również dostarczyć worki na odpady. Właśnie taką argumentacją posłużył się zamawiający, odrzucając ofertę odwołującego, z powodu zróżnicowanego podatku vat (8% i 23%). Niemniej zamawiający pominął istotną kwestię wynikającą z przepisów podatkowych jak i orzecznictwa, które dopuszcza obniżenie obowiązującej stawki podatku vat do niższej stawki podatku vat usługi głównej, jakim jest okoliczność obiektywna. Dla zamawiającego wystarczającą okolicznością jest objęcie dostawy worków w ramach świadczenia głównego. W ocenie Izby dostawa worków na odpady komunalne nie jest niezbędnym, obiektywnym elementem świadczenia. O tym, że w ramach świadczonej usługi ma być dostawa worków zdecydował zamawiający, w ramach swobodnej decyzji co do zakresu usługi. Również jak podaje odwołujący, wprowadził zamawiający w błąd organ państwowy jakim jest Krajowa Informacja Skarbowa, że usługa wraz z dostawą worków ma charakter łączny (decyzja Dyrektora Informacji Skarbowej UNP: 165 80 94 Leszno z dnia 17 maja 2022 roku - skierowana do zamawiającego -pn. wiążąca informacja stawkowa - w aktach sprawy). Zamawiający również w swoich rozważaniach na rozprawie powoływał się na obowiązek wykonawcy dostawy worków co ma kwalifikować tę czynność jako usługę łączną z usługą odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów (vide protokół z rozprawy z dnia 1 sierpnia 2022r. „Wójt p. (...) odnosząc się do wypowiedzi pełnomocnika Odwołującego, w szczególności w zakresie wysokości stawki Vat na sprzedaż worków na odpady, to uważa, że usługa ta jest usługą łączną, której nie można traktować jako rozdzielnej czy też wyodrębnionej. Należy tutaj spojrzeć na nazwę samego przedmiotu zamówienia, nazywa się usługą odbioru i zagospodarowania. Poza tym zwracam uwagę na fakt, że worki powinny być oznaczone ale w sposób bieżący, czyli nie mogą to być np. worki firmy wykonawcy, która wykonuje usługę, ale oznaczenie tych worków wskazuje, że dotyczą one poprzedniego zamówienia z ubiegłego roku. Również za tym, iż jest to łączne zamówienie a nie rozdzielne wskazuje warunek dostarczania tylu wypełnionych worków z odpadami ile faktycznie kierowcy pobierają. Jeżeli chodzi o fakt, że Odwołujący świadczył usługę w poprzednich latach to zwracam uwagę, że były to ceny ryczałtowe a nie jak teraz będą obowiązywały ceny jednostkowe). Izba oceniając argumentację stron przyznaje racje odwołującemu, który w ramach repliki na rozprawie odniósł się następująco ,,Zamawiający podał wyroki ETS, z których miało wynikać, że są podstawy odrzucenia naszej oferty i one dotyczyły kabla światłowodowego, tu ETS powiedział, że położenie kabla i utworzenia sieci jest jednym świadczeniem ze względu na specyfikę techniczną i wymagane uprawnienia do tego świadczenia czyli jest to świadczenie łączne położenie kabla światłowodowego i utworzenie sieci światłowodowej w warunkach transgranicznych. Natomiast jeżeli chodzi o świadczenia związane z kartą ubezpieczeniową oraz ze sprzątaniem i najmem mieszkania to tutaj ETS stwierdził, że tutaj mogą to być oddzielne świadczenia i czym innym jest wydanie karty płatniczej a czym innym jest jej ubezpieczenie oraz że oddzielnym świadczeniem jest sprzątanie mieszkania od najmu mieszkania, nie są to kompleksowe świadczenia albo też usługi powiązane” - vide protokół z rozprawy z dnia 1 sierpnia 2022r.) Są to swobodne wypowiedzi stron podczas rozprawy, ale oddają sedno sprawy co do właściwego rozumienia obiektywizmu, jako okoliczności zezwalającej na obniżenie podatku vat. Reasumując o obiektywizmie okoliczności nie decyduje wola stron, ale okoliczności na które strony nie mogą wpływać, ponieważ regulują je bezwzględnie obowiązujące reżimy najczęściej są to normy prawne jak i wymagania techniczne, czy technologiczne. O braku obiektywnych okoliczności dostawy worków na odpady komunalne w ramach świadczenia usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów, świadczą również sytuacje gdzie zamawiający wyodrębniali dostawę worków poza świadczenie główne (Faktury VAT w zakresie zakupu worków przez odwołującego - z określeniem stawki na worki 23%; Dowody stosowania stawek VAT w ramach rozliczeń z zamawiającym w roku 2021 r. i dowody zapłaty faktur VAT przez Zamawiającego, Informacji w zakresie systemu worków w m. Strzyżów, Informacji w zakresie systemu workowego w gm. Rymanów, na okoliczność, że sprzedaż worków przez wykonawcę nie jest nierozerwalnie połączona z głównym przedmiotem zamówienia, co uprawniałoby do zastosowania jednolitej stawki VAT, Formularza oferty na odbiór odpadów z uwzględnieniem ryczałtu na worki stosowany w przetargach m.st. Warszawy (dot. samodzielnego określenia stawki VAT w oparciu o „wiedzę wykonawcy”) - na okoliczność, że stawka VAT powinna być określona przez wykonawcę a nie zamawiającego, gdyż to on ponosi odpowiedzialność za należyte zastosowanie podatku - dowody w aktach sprawy). Co do zasadności stosowania w przedmiotowej sprawie podatku odrębnego VAT na dostawę worków na odpady (23%), a nie podatku VAT jak do świadczenie głównego (8%), przemawia również formularz ofertowy, gdzie wykonawca określa wysokość podatku Vat na dostawę worków na odpady komunalne. W tej sytuacji słusznie odwołujący przywołuje Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Zs 96/21- w celu wykazania szerokiego zastosowania stawki VAT 23% w zakresie sprzedaży worków w zamówieniach na odbiór i zagospodarowanie odpadów, oraz właściwej interpretacji SWZ przez odwołującego w zakresie przyjęcia stawki VAT. Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy ma również okoliczność, że odwołujący zaskarżył przywołaną powyżej Decyzję Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 17 maja 2022r. w dniu 23 czerwca 2022r., o której powziął wiadomość i ją otrzymał od zamawiającego w związku z ponownym odrzuceniem oferty odwołującego w dniu 3 czerwca 2022r. z powodu stawki Vat na worki na odpady. Powyższa decyzja Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 17 maja 2022r. nie ma statusu prawomocności w stosunku do odwołującego. Ponadto zamawiający nie wykazał, jakich to istotnych zmian dokonał w SWZ w stosunku do poprzednio obowiązujących SIWZ, gdzie akceptował przez zapłatę faktury vat ze stawką 23 %, otrzymywane od odwołującego, który świadczył usługi na rzecz zamawiającego. W tym stanie rzeczy, stosując się do zasady pewności obrotu gospodarczego, zmiana stanowiska zamawiającego co do obowiązującej stawki vat na worki na odpady komunalne po złożeniu ofert, w oparciu o Decyzję Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 17 maja 2022r., a nie w oparciu o obwiązujące postanowienia SWZ, nie uprawnia do odrzucenia oferty odwołującego. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku, stwierdzając naruszenie przepisów ustawy Pzp., przywołane w odwołaniu, które mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co dało podstawę do uwzględnienia odwołania w myśl art.554 ust.1 pkt 1) ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 wraz z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 18.600,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa procesowego według złożonej faktury vat. Przewodniczący: .............................................. 15 …

…Sygn. akt KIO 1507/19 Sygn. akt: KIO 1507/19 WYROK z dnia 14 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Renata Tubisz Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 13 sierpnia 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2019 r. przez odwołującego: Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica przy udziale przystępującego: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma HandlowoUsługowa P.W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert celem wyboru najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu oferty przystępującego po stronie zamawiającego. 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P.W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P.W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania pn. „Oczyszczanie miasta” o nadanym numerze referencyjnym przez zamawiającego: DT-P/17/2018. Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17.10.2018r. pod numerem 2018/S 200-455677. Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą pzp” zostało wniesione odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy pzp czynności oraz zaniechania czynności zamawiającego polegających na: 1. wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwa Usługowo-Produkcyjnego i Handlowego „COM-D” Sp. z o. o. - Lider konsorcjum i Firmy Handlowo Usługowej P.W. - Partner konsorcjum zwanych dalej „konsorcjum”, 2. zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum pomimo upływu terminu związania ofertą, 3. prowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. 4. zaniechaniu udostępnienia odwołującemu załączników do protokołu postępowania, tj. dokumentów potwierdzających termin wniesienia wadium przez konsorcjum. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż podejmując bądź dokonując zaniechania ww. czynności naruszył w szczególności następujące przepisy: 1. art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp przez wybór oferty, która podlega odrzuceniu, ponieważ konsorcjum nie wyraziło zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, 2. art. 96 ust. 3 ustawy pzp poprzez nie udostępnienie odwołującemu na jego wniosek do wglądu załączników do protokołu postępowania, tj. dokumentów potwierdzających termin wniesienia wadium przez konsorcjum, 3. art. 7 ust. 1 ustawy pzp przez wybór oferty z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, ponieważ wybrana oferta jest ofertą dumpingową. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum, 2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty złożonej przez konsorcjum czy jego wykonawcy pozostają związani ofertą oraz czy dokonali wpłaty wadium przed upływem terminu składania ofert a w konsekwencji nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez w/w wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp a w przypadku gdy wadium nie zostało wniesione w terminie również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy pzp, 3) obciążenie zamawiającego kosztami niniejszego postępowania. Odwołujący wnosząc odwołanie i wykazując interes do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postaci wyboru oferty konsorcjum jako najkorzystniejszej w toku postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego podniósł następujące okoliczności i przedstawił argumentację jak poniżej. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp interes odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku, w związku z czym może on ponieść szkodę. Odwołujący wykazał spełnienie wymogów formalnych do wniesienia odwołania. Odwołujący na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy pzp jest uprawniony do zaskarżenia niezgodnej z przepisami ustawy pzp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy pzp. Odwołanie złożono z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy pzp, tj. w terminie 10 dni od dnia przesłania Informacji- rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Informacja o rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została przesłana do odwołującego za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 23.07.2019r. Tym samym termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 02.08.2019r. i w tym dniu niniejsze odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Kopia odwołania wraz z załącznikami została przekazana zamawiającemu w dniu 02.08.2019r. z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy pzp, w formie elektronicznej (e-mail). Dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wysokości 15.000,00 zł został załączony do niniejszego odwołania. Odwołujący następująco uzasadnił wniesione odwołanie. 1. Co do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp. Artykuł 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp przewiduje odrzucenie oferty w przypadku, gdy wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą. Przepis ten odsyła do art. 85 ust. 2 ustawy pzp, który wyraźnie stanowi, że wykonawca może, tak na wniosek zamawiającego, jak i samodzielnie, przedłużyć termin związania ofertą. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych (Informator Urzędu Zamówień Publicznych lipiec-wrzesień 2017r.) nieprzedłużenie terminu związania ofertą w obu przypadkach, o których mowa powyżej (samodzielnie i w odpowiedzi na wniosek zamawiającego) jest równoznaczne z niewyrażeniem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, o której mowa wart. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp, co jest tożsame z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu i sprawia, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Zdaniem Prezesa UZP, na gruncie zamówień publicznych nie jest dopuszczalna sytuacja, w której w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty niektórzy z wykonawców byliby związani ofertą i ich oferta byłaby zabezpieczona wadium (tam, gdzie jest to przewidziane) a niektórzy z wykonawców nie byliby związani ofertą i ich oferta nie byłaby zabezpieczona wadium. Oznaczałoby to przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców a w konsekwencji naruszało podstawową zasadę zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp. Artykuł 85 ust. 2 ustawy pzp przewiduje ograniczenie do jednokrotnego przedłużenia terminu związania ofertą do 60 dni wyłącznie dla zamawiającego. W związku z tym wykonawca może złożyć oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą więcej niż jednokrotnie, nadto również o większą liczbę dni. Oznacza to, iż wykonawcy, gdy są zainteresowani pozyskaniem zamówienia, mają instrument, z którego mogą i z którego powinni korzystać w celu utrzymywania stanu związania ofertą w sytuacji przedłużającego się postępowania. Ponadto związanie wykonawcy złożoną przez niego ofertą jest niezbędne dla istnienia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 14 ust 1 ustawy pzp w sprawach nieuregulowanych w Prawie Zamówień Publicznych stosuje się przepisy ustawy kodeks cywilny, natomiast art. 66 § 1 kodeksu cywilnego stanowi, że związanie oferta jest konieczne dla uznania istnienia oferty, w przeciwnym wypadku oferta wygasa. Powyższe stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza m. in. w wyroku KIO 2097/17 z dnia 23.10.2017r.: „Takie rozumienie tego przepisu pozwala na takie samo traktowanie wykonawców, którzy nie są związani ofertą i pozwala na odrzucenie ofert, którymi wykonawcy nie są związani. Tym samym umożliwia dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert, którymi wykonawcy są związani a w razie braku takich ofert umożliwia unieważnienie postępowania. W ocenie Izby nie powinno się różnicować ofert w zależności od tego czy brak przedłużenia związania nią przez wykonawcę wynika z braku jego akceptacji (zgody) uczestniczenia w przedłużającym się postępowaniu na wystąpienie zamawiającego czy na skutek własnej oceny postępowania. W ocenie Izby należy, zatem przyjąć, że odesłanie przepisie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp do zgody, o której mowa art. 85 ust. 2, oznacza intencje ustawodawcy, aby termin „zgoda” rozumieć jako zgoda wykonawcy na to co wynika z żądania zamawiającego. jak również na to. co wynika z dokonanej przez wykonawcę oceny stanu, w jakim aktualnie znajduje się postępowanie i własnych możliwości czy potrzeb z tym związanych. W konsekwencji przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy, jeśli cel jego wprowadzenia miałby być osiągnięty, winien znaleźć zastosowanie również do oferty, która wykonawca nie jest związany, bo np. tak jak w przedmiotowym przypadku, do wyczerpania przez zamawiającego uprawnienia do jednokrotnego wezwania wykonawców w tym zakresie, z własnej inicjatywy nie złożył oświadczenia w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą. Inaczej, należałoby akceptować sytuację, w której w danym postępowaniu, w pierwszej fazie występują oferty którymi wszyscy wykonawcy są związani, a w kolejnej np. po wyczerpaniu przez zamawiającego możliwości do jednokrotnego wezwania wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą, występują jednocześnie oferty, którymi wykonawcy są związani i takie, którymi wykonawcy nie są związani, co by oznaczało sprzeczne z ustawą przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców." Zgodnie z obliczeniami dokonanymi przez odwołującego na podstawie kopii pism złożonych przez konsorcjum i udostępnionych odwołującemu przez zamawiającego termin związania ofertą złożoną przez w/w Konsorcjum upłynął w dniu 21.07.2019r. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bieg terminu związania ofertą trzykrotnie ulegał zawieszeniu w związku z toczącymi się postępowaniami przed Krajową Izbą Odwoławczą (I.22.01.2019r.- 1.02.2019r., II.11.04.2019r.-30.04.2019r. oraz 14.06.2019r.04.07.2019r.). Konsorcjum firm natomiast trzykrotnie przedłużało termin związania ofertą pismami, które zamawiający otrzymał w dniach: 13.02.2019r. (przedłużenie terminu o 60 dni), 17.04.2019r (przedłużenie terminu do 31.05.2019r., tj. o 37 dni zgodnie z obliczeniami odwołującego) oraz 21.05.2019r. (przedłużenie terminu do 30.06.2019r., tj. o 10 dni zgodnie z obliczeniami odwołującego). Podkreślić należy, że konsorcjum w dwóch pismach wskazało konkretną datę, do której przedłuża termin związania ofertą zamiast ilości dni, o które przedłuża termin związania ofertą, dodatkowo składając te pisma w momencie gdy bieg terminu związania ofertą pozostawał zawieszony, co skomplikowało obliczenia. Jednakże po dokonaniu obliczeń odwołujący stwierdził, iż termin związania oferta w/w konsorcjum firm upłynął w dniu 21.07.2019r. Natomiast zamawiający dokonał czynności wyboru oferty w/w wykonawcy w dniu 23.07.2019r. tj. po upływie terminu związania ofertą. Mając na uwadze powyższe oferta konsorcjum winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp, ponieważ w/w wykonawcy nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. 2. Naruszenie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, iż do oferty konsorcjum został dołączony dowód dokonania w dniu 04.12.2018r. wpłaty wadium przez partnera konsorcjum, przy czym dokument ten został wydrukowany w dniu 04.12.2018r. o godz. 16.33. Mając na uwadze fakt, iż termin składania ofert upłynął w dniu 05.12.2018r. o godz. 09.30 a rachunki bankowe zamawiającego i partnera konsorcjum prowadzone są przez różne Banki, odwołujący powziął wątpliwości czy wadium zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący pismem z dnia 01.08.2019r. zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie do wglądu dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia (załączników do protokołu). Podczas wizyty u zamawiającego poprosił również o wgląd w dokumenty potwierdzające termin wniesienia wadium przez konsorcjum zamawiający odmówił udostępnienia do wglądu dokumentów, o których mowa powyżej. przy czym odwołujący nie uzyskał nawet ustnej informacji o tym kiedy wpłynęło wadium, ani o tym czy zamawiający w ogóle zbadał te kwestię. Zamawiający z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy pzp pozbawił odwołującego możliwości upewnienia się czy wadium zabezpieczające ofertę w/w Konsorcjum firm zostało wniesione w terminie. Termin wniesienia wadium jest kluczową kwestią, ponieważ sankcją za wniesienie wadium po upływie terminu składania ofert jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy pzp. Mając na uwadze powyższe odwołujący wnioskuje o udostępnienie do wglądu przedstawienie przez zamawiającego na rozprawie w KIO dokumentów potwierdzających termin wniesienia wadium przez konsorcjum. Natomiast w przypadku gdyby zamawiający nie dysponował w/w dokumentami, ponieważ nie zbadał przedmiotowej kwestii, to odwołujący wnioskuje o nakazanie zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia wyboru oferty w/w Konsorcjum firm oraz nakazanie zamawiającemu zbadanie w/w oferty pod kątem zachowania terminu na wniesienie wadium. Na posiedzeniu zamawiający i przystępujące konsorcjum przedłożyło dowody ( zamawiający wyciąg z rachunku bankowego z dnia 04.12.2018r. przelew sorbnet i przystępujące konsorcjum zaświadczenie PKO BP z dnia 07.08.2019 r.) poświadczające uznanie konta zamawiającego wpłaconym wadium w kwocie wymaganej to jest 25 .000,00zł. w dniu 04.12.19 o godz. 13.16.55 w sytuacji gdy otwarcie ofert nastąpiło w dniu 05.12.2019r. o godz.9.30. W tym stanie rzeczy odwołujący na posiedzeniu cofnął zarzut z art.96 ust.3 ustawy pzp i żądanie nakazania udostępnienia akt postępowania, w zakresie wpłaty wadium przez konsorcjum. 3. Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Wybrana oferta złożona przez Konsorcjum jest ofertą dumpingową i stanowi około 1/4 ceny, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zadania. Podczas otwarcia ofert cena zadeklarowana przez zamawiającego wynosiła 4 200 000 złotych brutto, zaś cena oferty konsorcjum wynosiła 1 463 845,44 zł brutto. W niniejszej sprawie zamawiający od otwarcia ofert w sposób niedokładny i mało wnikliwy oceniał złożone oferty a zwłaszcza ofertę w/w Konsorcjum. Oferta tego podmiotu w kwocie 1 463 845,44 zł na okres dwóch lat znacząco odbiega od kwoty szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego, która wynosiła 4 200 000 zł. Zatem kwota zaoferowanego wynagrodzenia na 1 (jeden ) rok wynosi 731.922.72 zł., a na jeden miesiąc 60 993,56 złotych. W tym miejscu należy podnieść okoliczność, iż za 11 miesięcy 2018r. konsorcjum za wykonanie tej usługi na rzecz zamawiającego otrzymała wynagrodzenie w łącznej kwocie 1 509 586,37 zł. Powyższa kwota jest potwierdzona przez zamawiającego w piśmie z dnia 14.12.2018 r. skierowanego do Prezydenta Miasta Legnicy. Z treści tego pisma wynika również, że kwota miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego za wykonywanie tej usługi wynosiła 101 997,45 zł, co za 12 miesięcy 2018r. dało łącznie kwotę 1 223 969,40 zł (dowód: załącznik nr 8 do odwołania). Porównując kwotę wynagrodzenia za jeden rok, zaproponowaną w niniejszym przetargu, tj. 731.922.72 zł z kwotą otrzymanego wynagrodzenia ryczałtowego za rok 2018 w kwocie 1. 223.969,40 zł wskazać należy, że różnica miedzy nimi jest o 492 046,68 zł tj. o 40,20 % niższa. Zatem Konsorcjum zaproponowało wynagrodzenie odpowiadające 59,79 % kwoty wynagrodzenia rocznego ryczałtowego otrzymanego za 2018r. Wprawdzie Zamawiający wielokrotnie zwracał się do Konsorcjum o wyjaśnienie przyczyn i podstaw do zaproponowania takiej kwoty, ale żadne z tych wyjaśnień, zarówno uczynione na etapie oceny ofert, ale jak również w postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą, nie wykazały, że kwota zawarta w ofercie umożliwi wykonanie usługi na dostatecznym poziomie. Analiza wszystkich okoliczności występujących w niniejszej sprawie wskazują, że cena zaoferowana przez wykonawcę nie pokrywa wszystkich kosztów i jest ceną dumpingową. W tym miejscu należy podnieść, że Zamawiający zaniechał czynności polegającej na prawidłowej ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. Zamawiający wybiórczo ograniczył się jedynie do niektórych kwestii. Między innymi ocenił ofertę w zakresie kosztów zagospodarowania odpadów o kodzie 20 03 03. Zamawiający odrzucając ofertę Wykonawcy wprawdzie podnosił, iż koszty wskazane w ofercie są niewiarygodne, ale zaniechał dokładnego uzasadnienia tego stanowiska. Zamawiający zaniechał wyjaśnienia jakie są rzeczywiste koszty związane z zagospodarowaniem tego odpadu. Wykonawca podawał, że koszt zagospodarowania 1 Mg tego odpadu będzie wynosił przez czas wykonywania usługi 38 zł, co jest wręcz niewiarygodne. Zresztą Wykonawca sam nieświadomie potwierdził taki wniosek, przedkładając na posiedzeniu w KIO pisma od eko Bolesławiec Sp. z o.o. w Wojkowicach z dnia 16.04.2019r. i od D. G. - DAR-TRANS w Legnicy z dnia 17.04.2019r. Z przedłożonych przez te podmioty ofert wynika jednoznacznie, że koszt zagospodarowania 1Mg tego odpadu wynosić będzie co najmniej 90 zł, biorąc pod uwagę załadunek i transport tego odpadu z Legnicy do Lubina. Ponadto Wykonawca nie udowodnił, że czynność polegająca na opróżnianiu koszy ulicznych będzie kosztowała mniej niż kwota 23.000 złotych. Wykonawca wprawdzie na etapie postępowań przed KIO wskazywał, że w trakcie 3 letniego wykonywania tej usługi dopracował się takiego usprawnienia, że pozwala to na zaoferowania niższej ceny aż o 50%, w sytuacji inne koszty (paliwo, części zamienne, OC, wynagrodzenie pracowników i inne) wzrosły ok. 20%. W ocenie odwołującego wykonawca nie wskazał żadnych obiektywnych okoliczności, które umożliwiałyby mu na złożenie oferty z taką ceną. W tym względzie istotna jest zasada rozkładu ciężaru dowodu, o której mowa w art. 190 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych. Ma to tym większe w okolicznościach niniejszej sprawy znaczenie, że zamawiający de facto pozbawił odwołującego prawa do skutecznej obrony swych praw, pozostawiając odwołującemu wyłącznie możliwość „domyślania się" jakie okoliczności wykonawca wziął pod uwagę sporządzając kalkulację cenową oferty (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2019r. KIO 15/19). W orzecznictwie Izby i sądów, a także w doktrynie ugruntowany jest pogląd, iż zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co znajduje odzwierciedlenie w treści art. 90 ust. 2 Prawo zamówień publicznych. Z momentem wezwania, na wezwanym spoczywa ciężar wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Złożone wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające podaną w ofercie cenę. W zależności od stanu faktycznego danej sprawy, okoliczności, na jakich wykonawcą opiera swoją argumentację w przedmiocie zaoferowanej ceny, składając wyjaśnienia wykonawca powinien rozważyć przedstawienie zamawiającemu stosownych dowodów, a o ocenie dostarczonych dowodów stanowi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (Wyrok KIO 2325/18). (...) W ocenie Izby, zaoferowanie ceny stanowiącej mniej niż połowę szacunkowej wartości zamówienia powinno zostać uzasadnione przez wykonawcę nie budzącymi wątpliwości okolicznościami. Artykuł 90 ust. 1a ustawy pzp daje wytyczną, że wątpliwości zamawiającego powinna wzbudzić cena niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W ocenie Izby, poddana rzetelnej analizie powinna zostać cena skalkulowana poniżej połowy szacunków zamawiającego. Przy tym prawidłowość oszacowania zamówienia nie została przez wykonawców zakwestionowana. Wskazać należy, że zamawiający nie dochował należytej staranności podczas wzywania konsorcjum do wyjaśnień w zakresie ceny oraz dokonywania oceny tych wyjaśnień, co rzutowało na rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiotowej kwestii. Wykonawca przewidział wydatki na poziomie 1 463 845,44 zł brutto za względu na wiedzę historyczną, ponieważ w taki właśnie sposób określa się budżet. Kwota ta musiała zostać obliczona na podstawie poprzednich lat za zadanie Oczyszczanie Miasta, które przez okres 3 lat wykonywała firma konsorcjum i przeznaczyła wtedy na wykonanie zadania DT-P/15/2015 cenę zbliżoną do oferowanej przez odwołującego (zgodnie z załącznikiem nr 7 do odwołania). Ze względu na praktycznie tożsamą wartość zamówienia można założyć, że konsorcjum także posiadało zbliżoną cenę do odwołującego za 1 metr kwadratowy mechanicznego zamiatania jezdni wynoszącej około 0,0331 zł/m2. Z powodu braku udostępnienia informacji przez zamawiającego prawdziwym wydaje się założenie, że konsorcjum mogło mieć cenę na poziomie 0,030 zł/m2. Zastanawiającym jest więc, że przez okres 3 lat świadczenia usług na rzecz ZDM konsorcjum mogło obniżyć swoją cenę zamiatania o ponad połowę (obniżyć cenę do ok. 0,013 zł/m2). O tym, że cena oferty została specjalnie zaniżona świadczy również fakt, że w czasie toczących się postępowań w KIO konsorcjum lub partner konsorcjum w odpowiedzi na zapytania ofertowe zamawiającego składało ceny znacznie wyższe niż zaproponowany ryczałt miesięczny wynoszący 60 993.56 zł brutto w postępowaniu przetargowym DT-P/17/2018. Wynosiły ono kolejno: styczeń 2019 - 109 686,40 zł brutto z dnia 21.12.2018 (aneksowany w dniu 06.02.2019 na 94 706,93 zł brutto), marzec 2019 - 61 361,88 zł brutto, kwiecień 2019 82 001,71 zł brutto, maj 2019- 60 460,00 zł brutto, lipiec 2019- 178 626,48 zł brutto. W związku z powyższym na udowodnienie twierdzenia odwołujący przedłożył pismo Zarządu Dróg Miejskich w Legnicy (zamawiający) przedstawiające rozliczenia tego zadania (załącznik nr 8 do odwołania). Ponadto Konsorcjum zastosowało ceny dumpingowe i nie rzeczywiste w porównaniu z poprzednimi latami wykonywania tożsamych czynności. Warto mieć na uwadze fakt, że zadanie DT-P/15/2015, którego rozstrzygniecie przetargu miało miejsce 19.10.2015 zawierało 3 zadania tj. „Letnie Oczyszczanie Miasta”, „ Zimowe Utrzymanie Dróg” oraz „Utrzymanie zieleni” i w tym przetargu powyższe Konsorcjum miało cenę zbliżoną do odwołującego. Wykonywanie tak dużego przetargu pozwalało także na większą swobodę w wycenie zadania, ponieważ miało się zabezpieczenie w postaci dwóch innych zadań, które mogły pokryć straty na innym. W przypadku przystępowania do przetargu DT-P/17/2018 SIWZ do tego zadania był praktycznie tożsamy do SIWZ z DT-P/15/2015, dlatego nie można tutaj mówić o istotnych zmianach w SIWZ, które by wpływały tak znacząco na cenę zadania. W dodatku patrząc na tendencję rynkowe i stale rosnące ceny paliwa, jak i zaostrzeniu praw związanych z gospodarką odpadami, błędnym będzie stwierdzenie, że wpłynęło na to korzystne warunki lokalne umożliwiające obniżenie ceny wykonywanego zadania o około 50%. Rysunek 1 Średnie ceny paliwa od lat 2015 do 2019. Źródło: httns://www. bankier.pl/sospodarka/wskazniki-makroekonomiczne/on-pol W wyroku Krajowej Izby Gospodarczej z dnia 30 kwietnia 2019 r. sygn. akt: KIO 664/19 na stronie 5 akapit 2 konsorcjum podaje średnie ilości zbierane z miasta Legnicy w tonażach średnio wynoszących 48,11 Mg, podpierając się tym samym fakturami od firmy Ekopartner z Lubina, na których wartości odpadów o kodzie 20 03 03 wahają się od 40,04 Mg do 46,12 Mg. Będąc tym samym wykonawcą „Zimowego Utrzymania Dróg” są oni świadomi jakie ilości soli z piaskiem są używane podczas tak zwanej Akcji Zima i sami nie dostrzegają braku logicznego związku pomiędzy deklarowanymi przez siebie danymi. Jasnym jest, że w miesiącach pozimowych powinny występować zwiększone ilości zbieranych odpadów relatywnie zależne od ilości wysypanej mieszanki w czasie zimy. Nadmienić warto, że Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy rozlicza się z Wykonawcą prowadzącym Akcję Zimę za przejechane kilometry oraz ilości wysypanej mieszanki piasku z solą. Łatwo więc udowodnić, że Konsorcjum musieli wysypywać na jezdnie kilkaset ton mieszanki soli z piaskiem w ciągu sezonu zimowego. Ten odpad zalega na jezdniach i musi zostać zebrany w miesiącach pozimowych, dlatego różnica powinna być na poziomie 100-150 ton w porównaniu z miesiącami letnimi, gdy jezdnie zostaną już doczyszczone. Z dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum taka zależność nie wchodzi, świadcząc tym samym o nieprawidłowości wykonywania jednej z usług lub nienależytej staranności. Na ten zarzut nigdy nie została udzielona jednoznaczna odpowiedź, tym samym sygnalizując, że wykonawca w nieprawidłowy sposób rozliczał się z tonażu deponowanych odpadów o kodzie 20 03 03. Warto także zaznaczyć że odwołujący wykonywał powyższe zadanie, a więc empirycznie mogła stwierdzić poniższe nieprawidłowości w założeniach przyjętych przez przywoływane Konsorcjum. Deklarowane ilości zamiatania jezdni i wytwarzanie odpadu o kodzie 20 03 03 są znacząco zaniżone. W ubiegłym roku konsorcjum wykazało dokumentację przekazania odpadów do firmy Ekopartner w Lubinie w następujących wartościach: Konsorcjum Miesiąc, rok 2018 ilość odpadów 20 03 03 Styczeń 43,96 Luty 39,98 Marzec 44,14 Kwiecień 40,48 Maj 40,76 Czerwiec 42,30 Lipiec 44,12 Sierpień 43,96 Wrzesień 40,04 Odwołujący uzyskał zaś następujące tonaże z deponowania odpadu o kodzie 20 03 03. Nadmienić też trzeba, że nasze pojazdy wyposażone są w sprawny system GPS archiwizujący ich dane, zaś wagi odpadów na bieżąco są raportowane w Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Legnicy, nie ma więc mowy o możliwości wpłynięcia na ilość odpadów zbieranych z jezdni, ponieważ wszystkie nasze działania są w pełni transparentne i możliwe do udowodnienia. Odwołujący Miesiąc, rok 2019 Ilość odpadów 20 03 03 Luty (11 dni zamiatania) 159,44 Marzec 254,02 Kwiecień 124,52 Lipiec od 15.07 do 28,07 56,88 Wskazujemy także na nieprawidłowości w świadczeniu usługi Oczyszczania Miasta przez członka konsorcjum F.H.U. P.W. w postaci niedokładnego oczyszczania jezdni oraz poruszania się niesprawnym sprzętem. Powyższy wykonawca poruszał się niesprawną zamiatarką z nieszczelnym systemem ssącym (udokumentowane fotograficznie). W wyniku niskiej jakości świadczenia usług, gdy Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. przystąpiło do oczyszczania jezdni, to zastało jezdnie o wysokim stopniu zabrudzenia, które na pewno nie podlegały czyszczeniu raz w tygodniu zgodnie z harmonogramem. Na dowód powyższych zarzutów pojazdy zamiatarek odwołującego wyposażono w system wideo-rejestrujący pokazujący stan jezdni przejętych po poprzednim wykonawcy. Dodatkowo dysponując zużyciem paliwa zamiatarek z oczyszczania miasta w miesiącu Luty, Marzec i Kwiecień odwołujący stwierdza, że Konsorcjum COM-D i F.H.U. P.W. błędnie założyli zużycie paliwa zamiatarki i wzięli do jej rozliczenia jedynie zabudowę zamiatarki Johnston VT651 pomijając przy tym spalanie podwozia zamiatarki. Jako, że odwołujący na swoim wyposażeniu posiada zamiatarkę jezdniową o takim samym typie zabudowy (Johnston VT651). Dane pochodzą z precyzyjnego systemu CAN oraz danych z systemu GPS (dowód: załącznik nr 13 do odwołania). Odwołujący M-c, r. 2019/Ilość zużytego paliwa dla jednego pojazdu/Dystans [km]/Przeliczenie 1/100 [km] Luty (11 dni zamiatania) 1060 Marzec 1501 Kwiecień 1220 Lipiec od 15.07 do 28.07 427 1157,63 1304,90 1331,46 480,75 115,3 115 106 132 Podane więc przez konsorcjum danych, o tym że ich zamiatarki zużywają 35 l/ 100 km jest wysoce wątpliwe i znacząco wpływa na rzeczywistą cenę wykonania zadania, ponieważ należy pamiętać, że powyższe ilości paliwa dotyczą wyłącznie jednej zamiatarki, a do zadania wymagana jest praca dwóch zamiatarek. Dodatkowo przy współpracy z służbami weterynaryjnymi (Głównym Inspektorem Weterynaryjnym w mieście Legnica) pojawiły się wątpliwości co do odpowiedniego gospodarowania padłymi zwierzętami przez konsorcjum oraz obowiązku informacyjnym (np. o padłych dzikach, lisach lub innych dzikich zwierzętach objętych obowiązkiem badania). Odpowiednie postępowanie z padłą zwierzyną jest zadaniem bardzo poważnym, ponieważ ma się do czynienia z materiałem kategorii 1 stanowiącym zagrożenie dla ludzi i zwierząt. W wyniku naszej współpracy i sumiennym wykonywaniu obowiązków ciążących na odwołującym zaistniało przypuszczenie, że nie wszystkie zwierzęta były zgłaszane do służb weterynaryjnych. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że cena oferty Konsorcjum nie może pokryć wszystkich kosztów w przypadku należytego wykonywania zamówienia. Cena oferty została zaniżona przez w/w konsorcjum firm w celu pozyskania zamówienia, a wybór takiej oferty przez zamawiającego narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto nierówne traktowanie wykonawców przejawia się również w tym, że zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez w/w konsorcjum po upływie terminu związania ofertą (jak wykazano w pkt 1) i po upływie ważności wadium, natomiast Odwołujący pozostaje związany ofertą do dnia 02.10.2019r. a jego oferta jest zabezpieczona wadium. 4. Podsumowanie. Odwołujący reasumując, wyżej wskazane uchybienia zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu domaga się unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum oraz powtórzenia czynności badania i oceny oferty w/w wykonawców a w konsekwencji dokonaniem czynności odrzucenia tej oferty. Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił wykonawca wybrany po stronie zamawiającego. Zamawiający złożył oświadczenia i wyjaśnienia do protokołu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje Na posiedzeniu strony i przystępujący przedstawili następujące dokumenty na poparcie swoich stanowisk. I tak odwołujący złożył w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: 1. Wykaz z datą 13.08.2019r., zestawienie rozliczenia ogólnego zadania oczyszczania miasta Legnica, zleconego przez zamawiającego w latach 2016, 2017, 2018, 2019. I plik dokumentów potwierdzających wiarygodność zestawienia, a informacje do zestawienia uzyskane zostały od zamawiającego. 2. Raport z datą 12.08.2019r. wagowy z przeprowadzonych zadań oczyszczania miasta w okresie 05.08-11.08 2019r. przez LPGK obejmuje: zadanie nr 1 uprzątnięcie padłych zwierząt, zad. 2 mechaniczne oczyszczanie jezdni zgodnie z harmonogramem, Zad. 3 opróżnianie koszy ulicznych, zad 4 dodatkowe wykonanie robót na podstawie typowania prac. 3. Zestawienie wagowe przystępującego z zadania oczyszczania miasta do Ripok - eco partner Lubin, rok 2018, miesiące od stycznia do września; zestawienie wagowe odwołującego z oczyszczania miasta 2019, miesiące luty, marzec, kwiecień, lipiec, sierpień. 4. Odpady przekazane do Ripok Legnica przez firmę p. partnera konsorcjum. 5. Ceny konkurencyjne, pismo do odwołującego z SUEZ z 12.08.2019r, informacja GPK SUEZ Głogów, który podaje ceny na mechaniczne utrzymanie jezdni na poziomie 0,19 zł brutto na 1 m 2 oraz zapytanie w związku z udzieloną odpowiedzią odwołującego do SUEZ z 12.08.2019r. 6. Zdjęcie poświadczone, co do tożsamości, przez prezesa odwołującego przedstawiające sprzęt zamiatarka, będąca własnością przystępującego - niesprawny sprzęt. Powyższe dowody - dokumenty odwołujący złożył na potwierdzenie charakteru dumpingowego złożonej oferty przez przystępującego, ponieważ z nich wynika, że ilości wykazanych odpadów przez przystępującego za poprzednie okresy są niewspółmiernie niskie do ilości odpadów w okresie świadczenia usługi tożsamej przez odwołującego w bieżącym roku, na podstawie zapytania ofertowego zamawiającego. Powyższe również zdaniem odwołującego świadczy o niskiej jakości świadczonych usług przez przystępującego. Ze złożonych dokumentów również wynika, na podstawie złożonych faktur przez przystępującego do zamawiającego za lata 2016 -2018 a nawet 2019 w ramach zapytania ofertowego zamawiającego, że przystępujący zaniżył wycenę złożonej aktualnie oferty zamawiającemu na lata 2019 - 2020r., pomimo wzrostu wszelkich czynników wpływających na wycenę zamówienia, w stosunku do otrzymywanego wynagrodzenia od zamawiającego w latach poprzednich. W tym miejscu należy nadmienić, że zamawiający w związku z nie rozstrzygniętym postępowaniem przetargowym zaplanowanym do realizacji od 1 stycznia 2019 roku realizuje oczyszczanie Miasta na podstawie zapytań ofertowych z których wynika, że przystępujący wycenia usługi wyżej niż to uczynił składając w miesiącu grudniu 2018 roku ofertę na przedmiotowe postępowanie. Z kolei zamawiający na okoliczność złożenia w terminie wadium przez przystępującego złożył następujący dokument: Wyciąg z rachunku bankowego zamawiającego potwierdzający, że wpłata w kwocie 25 000 zł stanowiąca wadium wpłynęła na rachunek zamawiającego dnia 04.12.2018r. to jest na dzień przed datą otwarcia ofert wyznaczoną na godz.09.30 dnia 05.12.2018 roku. Zamawiający, w związku z podniesionym zarzutem odwołania co do braku oświadczenia co do związania ofertą przez konsorcjum/przystępujący po stronie zamawiającego na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to jest na dzień 23 lipca 2019 roku, złożył pismo: Zawiadomienie do Prokuratury Rejonowej w Legnicy z dnia 09.08.2019r. o możliwości popełnienia przestępstwa przez pracownika przystępującego w związku z tym, że w dn. 30.07.2019r. na emailu przetargi@zdm.leqnica.eu pojawił się email od p. M.B. (pracownik przystępującego) z datą 10.05.2019r. godz. 10:12, z załącznikiem pismo lidera konsorcjum z dn. 10.05.2019 oświadczenie o przedłużeniu związania ofertą do 31.12.2019r. z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium, wniesionego w formie pieniężnej. Przy czym na e-mail widnieje napis „SMinolta C219073010170.PDF, co zdaniem dyrektora po konsultacji z jego informatykami oznacza, że email został przysłany w dacie 30.07.2019r.(190730), a nie jak w nagłówku data widnieje „data: 2019-05-10,10:12. Do załączonego pisma do Prokuratora Rejonowego w Legnicy oprócz treści przedmiotowego maila załączono również analizę informatyczną na ilości stron trzech, z której wynika, że czynność ta była możliwa na komputerze pracownika przystępującego. Z oświadczenia zamawiającego wynika, że o „podejrzanym charakterze” maila z dnia 10 maja 2019 roku i przedłużeniu związania ofertą do dnia 31 grudnia 2019 roku świadczy okoliczność, że w aktach zamawiającego znajduje się oświadczenie z dnia 17 maja 2019 roku o wydłużeniu terminu związania ofertą wraz z jednoczesnym przedłużeniem terminu ważności wadium do dnia 30 czerwca 2019 roku. Tym bardziej, że w praktyce po powiadomieniu mailowym, wykonawcy przesyłają potwierdzenie w formie pisemnej za przesyłką pocztową a takiego potwierdzenia e-maila z dnia 10 maja 2019 roku nie ma w księdze wpływu korespondencji. Ponadto faktycznie niniejszy mail został odczytany (data wpływu) w dniu 30 lipca 2019 roku mimo, że jego data nadania wskazuje na dzieńlO maja 2019 roku. Ponadto e-mail o przedłużeniu związania ofertą wpłynął następnego dnia (30 lipca 2019 roku) po przeglądaniu akt przez odwołującego (29 lipca 2019 roku) w siedzibie zamawiającego i stwierdzeniu, że oświadczenie o związaniu ofertą po stronie przystępującego wygasło z dniem 30 czerwca 2019 roku, według oświadczenia przystępującego z dnia 17 maja 2019 roku. Przystępujący złożył oświadczenie PKO BP Oddział w Legnicy, z którego wynika, że wadium w kwocie 25 000,00zł. zostało przekazane na konto zamawiającego dnia 04.12.2018 o godz. 13:16:55 sekund. Przystępujący, na pytanie Izby czy zna okoliczności, w jakich nastąpiło oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, oświadczył, że nikomu tu będących na sali nieznane są okoliczności przedłużenia terminu związania ofertą po 30.06.2019r. i również nie znają treści emaila, który przedstawił zamawiający, jak również nie znają pisma zamawiającego o zawiadomieniu o możliwości popełnienia przestępstwa, pisma złożonego 09.08.2019r (pismo z 05.08.2019). Natomiast potwierdzają, że P. M.B. jest pracownikiem przystępującego odpowiedzialnym za przetargi publiczne. Z powyższego oświadczenia wynika, że przystępujący nie zaprzecza, że ostatnim znanym jemu oświadczeniem o związaniu ofertą jest oświadczenie z dnia 17 maja 2019 roku do dnia 30 czerwca 2019 roku a nie do dnia 31 grudnia 2019 roku jak to wynika z e-maila z dnia 10 maja 2019 roku, który wpłynął do zamawiającego w dniu 30 lipca 2019 roku (jeden dzień po stwierdzeniu odwołującego o braku przedłużenia terminu związania ofertą przystępującego w czasie przeglądania dokumentacji u zamawiającego). Powyższe okoliczności Izba ustaliła na podstawie oświadczenia Prezesa odwołującego, „że jego pracownicy w dn. 29.07. byli w firmie zamawiającego przeglądali dokumentację i wykryli, że brak jest oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą po 30.06.2019r. Pracownicy pytali się przedstawicieli zamawiającego, którzy im udostępnili dokumentację, że brakuje pisma o przedłużeniu terminu związania ofertą i pracownicy próbowali szukać, ale nadaremnie. Ma informację od pracowników, że przedstawiciele zamawiającego szukali od razu w książce wpływu czy wpłynęło to pismo o przedłużeniu terminu związania ofertą i nie znaleziono dowodu rejestracji takiego pisma. Wobec powyższych ustaleń na posiedzeniu zamawiający złożył do protokołu oświadczenie o uwzględnieniu odwołania. W tym stanie rzeczy na pytanie Izby, przystępujący wniósł do protokołu sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. Na rozprawie odwołujący popierając odwołanie cofnął zarzut dotyczący nie wniesienia w terminie wadium, ponieważ to zostało wyczerpujące wyjaśnione przez złożenie dowodów zarówno przez zamawiającego, jak i przystępującego a zarzut ten wynikał z faktu nieudostępnienia dokumentów przez zamawiającego. Również zamawiający popierając stanowisko odwołującego w związku z uwzględnieniem odwołania podniósł, że kwestią rozpoznania przez Izbę winny być zarzuty dotyczące przede wszystkim terminu związania ofertą a jeśli chodzi o kwestie wadium to zarówno zamawiający, jak i przystępujący przedstawili dowody wskazujące na to, że wadium zostało wniesione we właściwym terminie, ponieważ kwota znajdowała się na godzinę otwarcia i dzień otwarcia ofert na koncie zamawiającego (dn.05.12.18 godz.9.30). Podobnie zamawiający ocenił kwestię zarzutu dotyczącego charakteru dumpingowego oferty przystępującego, ponieważ było to przedmiotem postępowania przed Izbą w sprawach o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19. Przystępujący przede wszystkim wnosił o nieuwzględnienie dowodu złożonego przez zamawiającego, bowiem są to okoliczności wskazane tylko i wyłącznie przez zamawiającego, a nie podlegały sprawdzeniu i przyznaniu im wiarygodności przez prokuraturę. Trudno dzisiaj orzec o skuteczności podniesionych zarzutów do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia czy to przez prokuraturę, czy dalej przez sąd o popełnieniu niedozwolonego czynu. Może to być działanie typu hackerskiego, wcale nie oznacza, że te czynność wykonał wskazany w emailu pracownik p. M.B. W tym miejscu oświadcza, że nie jest mu znana okoliczność, czy ten email był wysłany czy nie i kiedy był wysłany do zamawiającego. Również nie ma wiedzy czy załącznik do tego emaila, tj. pismo 10.05.2019 oświadczenie o przedłużeniu do 31.12.2019r. wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium w formie pieniężnej było wysłane zwykłą pocztą do zamawiającego. Izba rozważając stanowisko stron i przystępującego przyjęła w poczet materiału dowodowego: zawiadomienie z dnia 05.08.2019 roku L.dz. DN/DT-P/300/2122/19 zamawiającego do Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Legnicy wraz z załącznikami (w aktach sprawy) w tym załączoną opinię Maginet G. R. z dnia 31.07.2019 r. Z opinii tej wynika, że „e-mail który był załączony do weryfikacji był nadany 30.07.2019. Zawiera on w jednym z nagłówków datę majową - ale jest to nagłówek tworzony przez klienta pocztowego nadawcy. Nagłówki serwera wskazują datę 30.07.2019.” Na podstawie tej opinii jak i okoliczności wpływu e-maila do zamawiającego w dniu 30 lipca 2019 roku w zawiadomieniu do Prokuratora zamawiający wskazał miedzy innymi „Jednym z bardzo ważnych dokumentów jest tzw. związanie ofertą (...) Brak takiego oświadczenia na dzień wyboru wykonawcy może skutkować odrzuceniem tych wykonawców, którzy nie wyrazili takiej zgody na piśmie. Umieszczenie w dniu 30 lipca 2019r. takiego dokumentu jak wyżej wskazany można uznać za próbę manipulowania wynikiem przetargu”. Izba przyjmując w poczet materiału dowodowego zawiadomienie Prokuratury wraz z załącznikami, wbrew stanowisku przystępującego przede wszystkim ustaliła, na podstawie jego wypowiedzi, że nie twierdzi on o związaniu jego oferty na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to jest na dzień 23 lipca 2019 roku. Nie zna okoliczności e-maila i nie wskazuje o zabezpieczeniu oferty oświadczeniem aktualnym na dzień wyboru jego oferty (W tym miejscu oświadcza, że nie jest mu znana okoliczność, czy ten email był wysłany czy nie i kiedy był wysłany do zamawiającego. Również nie ma wiedzy czy załącznik do tego emaila, tj. pismo 10.05.2019 oświadczenie o przedłużeniu do 31.12.2019r. wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium w formie pieniężnej było wysłane zwykłą pocztą do zamawiającego). Izba nie przyjęła w poczet materiału dowodowego dowody złożone przez odwołującego od Nr 1 do Nr 6 (w aktach sprawy), jako bezprzedmiotowe do rozstrzygnięcia niniejszego odwołania a służące ustaleniu, że oferta ma charakter dumpingowy z przywołaniem art.7 ust.1 ustawy pzp, ponieważ w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny rozstrzygnięto w sprawach pod Sygn. akt 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19. Izba również nie zalicza w poczet materiału dowodowego zaświadczenia banku PKO BP złożonego przez przystępującego jak również wyciągu z konta bankowego przedłożonego przez zamawiającego, na okoliczność daty uznania konta bankowego zamawiającego. Z tych dokumentów wynikało, że konto zamawiającego to jest wpłata kwoty 25.000,00zł. na poczet wadium została uznana w dniu 04.12.2018 roku to jest przed wymaganą datą i godziną wyznaczoną na otwarcie ofert to jest na godz.09.30 dnia 05.12.2018 roku. Po dokonaniu bezspornym tych ustaleń na posiedzeniu Izby, odwołujący cofnął zarzut co do wpłaty wadium po upływie daty i godziny składania ofert. W tym stanie rzeczy co do pozostałego do rozstrzygnięcia zarzutu odwołania braku związania ofertą przystępującego/wykonawcy wybranego na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to Izba ustaliła jak następuje. Na podstawie dokumentacji zamawiającego przekazanej do akt sprawy Izba ustaliła, że ostatnie oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą zostało złożone dnia 17.05.2019r. ze wskazaniem terminu do dnia 30.06.2019r. a je poprzedzające oświadczenia to dnia 10.04.2019r. do dnia 31.05.2019r. i na wezwanie zamawiającego dnia 14.02.2019r. na kolejne 60 dni. Powyższe ustalenia wskazują, że na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to jest dzień 23 lipca 2019 roku oferta przystępującego/wykonawcy wybranego nie posiadała oświadczenia o związaniu ofertą. Odwołujący odnosząc się w głosie końcowym do twierdzeń przystępującego co do związania ofertą oświadczył, że sytuacja z przedmiotowym e-mailem powstała następnego dnia po dniu badaniu dokumentacji przez jego pracowników u zamawiającego to jest po dniu 29 lipca 2019 roku. Należy zwrócić uwagę na datę rzekomego e-maila z 10.05.2019r, tj. datę pisma o przedłużeniu okresu ważności wadium do 31.12.2019r., który spowodował zawiadomienie przez zamawiającego o podejrzeniu popełnienia czynu niedozwolonego, ponieważ otrzymał go w dniu 30.07.2019 roku. Pracownicy odwołującego będąc na miejscu u zamawiającego w dniu 29 lipca 2019 roku sprawdzali oświadczenia o związaniu ofertą i nie znajdując przedłużenia po 30 czerwca 2019 roku w dokumentacji prosili o sprawdzenie czy pismo wpłynęło pocztą i czy w ogóle w dokumentacji znajduje się jakieś oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą przystępującego po dniu 30.06.2019roku. Okazało się, że w dokumentacji zamawiającego nie ma pisma o przedłużeniu terminu po dniu 30.06.2019roku, jak i nie ma dowodu wpływu tego pisma przesyłką pocztową. Również zwrócił uwagę odwołujący na okoliczność, że w dokumentacji zamawiającego znajduje się pismo z dn. 17.05.2019r., gdzie przedłuża się termin związania ofertą do 30.06.2019roku. Reasumując uważa on pismo załączone do emaila za próbę konwalidacji okoliczności nieprzedłużenia terminu związania ofertą po dniu 30.06.2019roku. Przy czym mimo, że przystępujący w swoich pismach o terminie związania ofertą podawał konkretne terminy do których przedłuża terminy związania ofertą, to pracownicy odwołującego uwzględnili przerwy z powodu postępowań odwoławczych i wyliczyli, że gdyby uwzględnić te okresy zawieszenia w terminie związania ofertą to można by uznać, że związanie ofertą było do dn. 21.07.2019roku. Natomiast według bezspornych ustaleń w sprawie wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił po tym terminie to jest w dniu 23 lipca 2019 roku, czyli po dacie związania ofertą przystępującego. Przystępujący w głosie końcowym wnosząc o oddalenie odwołania oświadczył, że decydującym w sprawie jest fakt, iż dnia 04.07.2019r. był wydany wyrok w sprawie KIO 1098/19 i przystępujący był gotowy zawrzeć umowę. Uważa, że zamawiający zwlekał z zawarciem umowy a jak oświadczył odwołujący, wyliczenia nawet wskazują w związku z zawieszeniem terminu na dzień 21.07.2019 roku. Natomiast przystępujący nie twierdził, że jego oferta była zabezpieczona związaniem oferty na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to jest na dzień 23.07.2019 roku. W zaistniałym stanie rzeczy Izba uwzględnia odwołanie na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego na rozprawie z dokumentacji postępowania zamawiającego oraz wniosków dowodowych złożonych w toku rozprawy i dokonanych na ich podstawie ustaleń. Uwzględniając odwołanie Izba orzekła jak w sentencji wyroku opierając się o art.192 ust.2 ustawy pzp, ponieważ naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 85 ustawy pzp w związku z art.89 ust.1 pkt 1 ustawy pzp miało wpływ na wynik postępowania, ponieważ oferta wykonawcy wybranego powinna być odrzucona a nie wybrana jako najkorzystniejsza. Zgodnie z art.85 ust. 1 ustawy pzp wykonawca jest związany ofertą przez czas określony w ustawie. Po ustawowym terminie związania ofertą o związaniu decyduje wykonawca bądź na wniosek zamawiającego jak i z własnej inicjatywy (art.85 ust.2 ustawy pzp). W tym postępowaniu przystępujący konsekwentnie przedłużał termin związania ofertą wyznaczając w każdym przypadku konkretną datę to jest dzień, miesiąc, rok. i ostatecznie przedłużył związanie ofertą do dnia 30 czerwca 2019 roku. Na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty (23 lipca 2019 roku) przystępujący nie był związany ofertą, czemu przystępujący na rozprawie nie zaprzeczył. Znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania miał ustalony stan faktyczny w sprawie. Zamawiający dokonuje wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego. Po czym na posiedzeniu Izby przedkłada zawiadomienie o podejrzeniu przestępstwa obciążającego pracownika przystępującego Pana M.B. - pismo do Prokuratora z dnia 05.08.2019 r. (w aktach sprawy) i w konsekwencji na posiedzeniu uwzględnia odwołanie traktując e-mail z „10 maja 2019 r.” jako podejrzenie popełnienia przestępstwa (art.287 i 305 k.k.) . Znaczenie dla sprawy ma również okoliczność, że zamawiający nie składa odpowiedzi na zarzuty odwołania. Natomiast przystępujący wnosi sprzeciw od decyzji zamawiającego nie przedkładając czy to na piśmie, czy to do protokołu stanowiska w sprawie zarzutów odwołania. W związku z e-mailem Pana M.B. świadczą, że nie zna okoliczności co do wysłania tego e-maila do którego załączono oświadczenie z dnia 10.05.2019 roku a które to uprawnia przystępującego do wyboru jego oferty jako zabezpieczonej w dniu wyboru to jest 23.07.2019 roku terminem związania ofertą. Merytoryczne stanowisko przystępującego ogranicza się do stwierdzenia, że już w dniu 4 lipca 2019 roku (ogłoszenie wyroku w sprawie o Sygn. akt KIO 1098/19) był gotowy do zawarcia umowy a zamawiający zwlekał z jej zawarciem. Reasumując Izba stwierdza, że stanowisko przystępującego ograniczyło się do wniesienia sprzeciwu od uwzględnienia odwołania bez jakiejkolwiek argumentacji formalnej czy prawnej dlaczego pomimo braku zabezpieczenia przez oświadczenie o związaniu ofertą wybór jego oferty powinien być utrzymany w mocy. Tym bardziej w sytuacji jak zaznaczono powyżej, że zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji ani na piśmie ani do protokołu odpierającej zarzuty odwołania a po czym na posiedzeniu uwzględnił odwołanie. W zaistniałych okolicznościach sprawy przedstawionych powyżej Izba podziela stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przywołanych w odwołaniu zgodnie z którym (Informator Urzędu Zamówień Publicznych lipiec-wrzesień 2017r.) nieprzedłużenie terminu związania ofertą w obu przypadkach, o których mowa powyżej (samodzielnie i w odpowiedzi na wniosek zamawiającego) jest równoznaczne z niewyrażeniem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, o której mowa wart. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp, co jest tożsame z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu i sprawia, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Zdaniem Prezesa UZP, na gruncie zamówień publicznych nie jest dopuszczalna sytuacja, w której w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty niektórzy z wykonawców byliby związani ofertą i ich oferta byłaby zabezpieczona wadium (tam, gdzie jest to przewidziane) a niektórzy z wykonawców nie byliby związani ofertą i ich oferta nie byłaby zabezpieczona wadium. Oznaczałoby to przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców a w konsekwencji naruszało podstawową zasadę zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp. Artykuł 85 ust. 2 ustawy pzp przewiduje ograniczenie do jednokrotnego przedłużenia terminu związania ofertą do 60 dni wyłącznie dla zamawiającego. W związku z tym wykonawca może złożyć oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą więcej niż jednokrotnie, nadto również o większą liczbę dni. Oznacza to, iż wykonawcy, gdy są zainteresowani pozyskaniem zamówienia, mają instrument, z którego mogą i z którego powinni korzystać w celu utrzymywania stanu związania ofertą w sytuacji przedłużającego się postępowania. Przy czym Izba opiera swoje stanowisko o treść art.89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp (oferta niezgodna z ustawą) a nie o treść art. 89 ust.1 pkt 7a ustawy, w którym jest mowa o zgodzie wykonawcy wynikającej z art.85 ust.2 ustawy pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 i 186 ust.6 pkt 3) lit.b) ustawy pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust.2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od przystępującego na rzecz odwołującego kwotę 15.000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego. Powyższe rozłożenie kosztów wynika z okoliczności uwzględnienia odwołania przez zamawiającego na posiedzeniu Izby przed otwarciem rozprawy. Przewodniczący: 22 ............................................. …

…Sygn. akt KIO 1987/22 WYROK z dnia 16 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Irmina Pawlik Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołana wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2022 r. przez wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, przy udziale wykonawcy FBSerwis Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1987/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) oraz zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) i nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy FBSerwis Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Nie uwzględnia zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.). 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu oraz Odwołującego - wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Zamawiającego - Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu na rzecz Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika procesowego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: Sygn. akt KIO 1987/22 Uzasadnienie Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 255-675058. W dniu 29 lipca 2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na: 1) wyborze oferty wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „wykonawca FBSerwis”) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu, podczas gdy nie ziściły się przesłanki do zastosowania przedmiotowego przepisu, gdyż Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, 2) art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FBSerwis, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, gdyż ofertą najkorzystniejszą jest oferta Odwołującego, 3) art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu. W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy FBSerwis jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu, 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania skarżący czynności Zamawiającego Wykonawca podał, że Zamawiający w sposób nieuzasadniony odrzucił jego ofertę mimo, iż spełnił on warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej. Zdaniem Odwołującego dokonując oceny spełniania tego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający powinien wziąć pod uwagę łączne przychody Odwołującego i przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. EKOINŻBUD P.P. z siedzibą w Uniejowie (dalej jako „podwykonawca EKOINŻBUD”), który udostępnił Odwołującemu swoje zasoby - średnioroczne przychody Odwołującego za okres 2019-2021 wynosiły dokładnie 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięć dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), zaś w przypadku podwykonawcy EKOINŻBUD była to kwota ponad 8 milionów złotych. Zatem kumulatywny średnioroczny przychód Odwołującego i podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby wynosił około 16 milionów złotych, a co istotnie przewyższało wymagania graniczne określone przez Zamawiającego. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, według którego potencjał ekonomiczny dwóch podmiotów nie jest adekwatny do zasobów jednego wykonawcy, albowiem istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie czy też korzystania z zasobów podmiotów trzecich jest łączenie potencjału kilku wykonawców, które razem pozwalają wykazać fakt dysponowania odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami, wiedzą i doświadczeniem. Warunki dotyczące zdolności finansowej i ekonomicznej mają wymiar pieniężny i obrazują sytuację finansową danego podmiotu, która ma dawać Zamawiającemu gwarancję prawidłowej realizacji inwestycji. Nie ma zatem przeszkód, aby takie potencjały matematycznie sumować, ponieważ to całość środków, którymi dysponować będzie dany podmiot, daje Zamawiającemu gwarancję zapewnienia finansowania dla inwestycji i zachowania płynności finansowej podmiotu. Nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia dla twierdzenia, że wspólne zasoby ekonomiczne dwóch podmiotów nie równają się potencjałowi wykazywanemu pojedynczo. Według Odwołującego traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum (lub polegających na zasobach podmiotu trzeciego) w sposób odmienny niż wykonawców składających ofertę samodzielnie naruszałoby jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a mianowicie wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy PZP zasadę równego traktowania wykonawców. Zdaniem Odwołującego w doktrynie nie jest kwestionowane, że podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego mogą łączyć swój potencjał ekonomiczny i finansowy. Powołał się przy tym na komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 58 ustawy PZP, w świetle którego „W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu regułą jest, że wykonawców łącznie występujących w postępowaniu należy traktować, jakby byli jednym wykonawcą i w rezultacie sumować ich potencjały. Tylko wówczas, gdy konieczna jest indywidualna ocena poszczególnych współwykonawców, można odstąpić od tej reguły. Ma to miejsce np. w przypadkach, o których mowa 4 w art. 117 ust. 1-3 Pzp, gdy zamawiający lub sama ustawa określa szczególny sposób spełniania przez współwykonawców warunków udziału w postępowaniu” [H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 244]. Przywołał też komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 117 ustawy PZP, który w sposób wyraźny wskazuje na możliwość łączenia potencjałów w zakresie przychodu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Możliwość łączenia zdolności w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej zależy od okoliczności. Jeżeli wykonawcą ubiegającym się o zamówienie jest łącznie kilka podmiotów, zasadne jest zsumowanie zgromadzonych środków finansowych lub zdolności kredytowej poszczególnych konsorcjantów. W zasadzie nie ma też przeszkód prawnych, aby kumulować roczne przychody, w tym przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem, kilku wykonawców odpowiednio do ich roli w grupie” [H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 449]. W podsumowaniu swoich wywodów co do braku podstaw do odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, że nie ma żadnych racjonalnych przesłanek, aby różnicować sytuację wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z sytuacją podmiotu, który samodzielnie ubiega się o udzielenie zamówienia i powołuje się przy tym na potencjał podmiotu trzeciego. Podkreślił, że zgodnie z art. 120 ustawy PZP podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej - węzeł obligacyjny łączący wykonawcę i podmiot trzeci z Zamawiającym jest zatem analogiczny jak przy podmiotach wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy również odpowiadają solidarnie względem Zamawiającego. Na uzasadnienie swojego zapatrywania Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r. w sprawach połączonych KIO 2474/21 i KIO 2501/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: „(...) nie ulega wątpliwości, że wymaganie posiadania zdolności ekonomicznej w całości przez jednego członka konsorcjum lub podmiot trzeci, nie tylko ograniczałoby swobodę tworzenia konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ale przede wszystkim sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum oraz polegania na zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego. W przypadku warunków zdolności finansowej i ekonomicznej, czyli w przypadku warunków, które podlegają matematycznej kumulacji w aspekcie celu ich postawienia nie ulega wątpliwości prawo wykonawców do kumulatywnego wykazania ich spełniania na zasadzie właśnie sumowania matematycznego”. Ponadto Odwołujący zauważył, że Zamawiający uzasadniając czynność odrzucenia wskazał, że wymóg wykazania spełniania warunku osiągnięcia obrotu rocznego w okresie ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych przez jeden podmiot w żaden sposób nie sprzeciwia się istocie relacji wykonawca - podmiot trzeci, niemniej jednak Zamawiający w treści SWZ takiego szczególnego sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu tylko przez jeden podmiot w ogóle nie postawił. Zamawiający nie określił szczególnych wymagań co do spełniania warunków udziału w postępowaniu przez jeden podmiot i nie skorzystał np. z dyspozycji wynikającej z art. 117 ust. 1-3 ustawy PZP i art. 58 ust. 4 ustawy PZP. W konsekwencji Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu, podczas gdy nie ziściły się przesłanki do zastosowania tego przepisu, ponieważ Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający uchybił także normie prawnej wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący dodał również, że Zamawiający pośrednio naruszył przepis art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, albowiem dokonał wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, w tym także dwie kalkulacje własne złożone na rozprawie przez Uczestnika postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy FBSerwis do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego, albowiem zostało ono złożone w terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 sierpnia 2022 r. i stanowisko Odwołującego wyrażone w dalszym piśmie z dnia 10 sierpnia 2022 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej oraz dwóch kalkulacji własnych złożonych przez wykonawcę FBSerwis na rozprawie. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej oraz kalkulacji złożonej przez Uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający - Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie”. Numer referencyjny zamówienia to O.PO.D-3.2413.115.2021. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 255-675058. Zgodnie z rozdziałem 6 pkt 6.1. SWZ przedmiotem postępowania jest usługa polegająca na całorocznym kompleksowym (letnim i zimowym) utrzymaniu autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie wraz z jej elementami. Usługa obejmuje wykonanie prac całorocznego, w tym zimowego i bieżącego utrzymania dróg, w szczególności: utrzymania nawierzchni dróg, utrzymania poboczy i pasów rozdziału, utrzymania korpusu drogi, utrzymania odwodnienia, utrzymania chodników i ścieżek rowerowych, utrzymania oznakowania, utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu, utrzymania estetyki znaków, elementów bezpieczeństwa ruchu oraz pasa drogowego, utrzymania urządzeń wspomagających, zimowego utrzymania dróg, Zarządzania Kontraktem oraz utrzymania czystości na obiektach inżynierskich. W rozdziale 8 pkt 8.2.3. lit. a Zamawiający przewidział warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym wykonawca musiał wykazać średni roczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy za ten okres (na podstawie „Rachunku zysków i strat” pozycja „Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów” lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi”) w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych. Swoją ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył m. in. Odwołujący. Załączył do niej Formularz 3.2. z zobowiązaniem podmiotu trzeciego - podwykonawcy EKOINŻBUD do oddania do dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Podwykonawca EKOINŻBUD zobowiązał się do oddania do dyspozycji Odwołującego swojego średniorocznego przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Ponadto podwykonawca EKOINŻBUD oświadczył, że - celem potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w punkcie 8.2.3. lit. a SWZ - udostępnia Odwołującemu swoje zasoby w postaci średniorocznego przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy), który łącznie ze średniorocznym przychodem za ostatnie 3 lata obrotowe Odwołującego wynosi nie mniej niż wymagane przez Zamawiającego 11 milionów złotych netto, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Potwierdził też, że będzie on podwykonawcą w realizacji przedmiotowego zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy w zakresie wskazanym przez Odwołującego w jego ofercie, a także że Odwołujący może liczyć podczas realizacji zamówienia na wsparcie finansowe w wymaganej kwocie. Oświadczył również, że zobowiązując się do udostępnienia Odwołującemu swoich zasobów odpowiada z nim solidarnie za szkodę poniesioną przez Zamawiającego, która może powstać wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. Pismem z dnia 31 maja 2022 r. Zamawiający działający w trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP i pkt 10.4., 10.6. i 10.8. SWZ wezwał Odwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m. in. sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających w szczególności przychody oraz aktywa i zobowiązania - za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres. W wykonaniu wezwania Zamawiającego Odwołujący przesłał m. in. własny „Rachunek zysków i strat” za lata 2019-2021 oraz „Bilans Firmy” podwykonawcy EKOINŻBUD za lata 20192021. Z przesłanej dokumentacji wynikało, że: 1) Odwołujący w 2019 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 6 929 950 zł 16 gr (słownie: sześć milionów dziewięćset dwadzieścia dziewięć tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt złotych szesnaście groszy), 2) Odwołujący w 2020 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 7 938 743 zł 37 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset trzydzieści osiem tysięcy siedemset czterdzieści trzy złote trzydzieści siedem groszy), 3) Odwołujący w 2021 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 8 906 723 zł 27 gr (słownie: osiem milionów dziewięćset sześć tysięcy siedemset dwadzieścia trzy złote dwadzieścia siedem groszy), 4) podwykonawca EKOINŻBUD w 2019 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 8 398 488 zł 56 gr (słownie: osiem milionów trzysta dziewięćdziesiąt osiem tysięcy czterysta osiemdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt sześć groszy), 5) podwykonawca EKOINŻBUD w 2020 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 10 018 878 zł 75 gr (słownie: dziesięć milionów osiemnaście tysięcy osiemset siedemdziesiąt osiem złotych siedemdziesiąt pięć groszy), 6) podwykonawca EKOINŻBUD w 2021 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 6 118 165 zł 88 gr (słownie: sześć milionów sto osiemnaście tysięcy sto sześćdziesiąt pięć złotych osiemdziesiąt osiem groszy). Następnie po weryfikacji przesłanych przez Odwołującego oświadczeń i dokumentów Zamawiający działając w trybie art. 122 ustawy PZP pismem wysłanym w dniu 15 czerwca 2022 r. - w związku z niespełnianiem przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej podmiotu udostępniającego zasoby dla niego (pkt 8.2.3. lit. a SWZ) - zażądał od Odwołującego wykazania tego warunku poprzez zastąpienie wskazanego podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami, ewentualnie poprzez jego samodzielne spełnienie. W odpowiedzi z dnia 22 czerwca 2022 r. Odwołujący wskazał, że warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej, tj. średni roczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów zł został potwierdzony, albowiem przy jego ocenie należy brać pod uwagę łącznie przychody Odwołującego i podwykonawcy EKOINŻBUD, co znajduje m. in. potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r. w sprawach połączonych KIO 2474/21 i KIO 2501/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „nie ulega wątpliwości, że wymaganie posiadania zdolności ekonomicznej w całości przez jednego członka konsorcjum lub podmiot trzeci, nie tylko ograniczałoby swobodę tworzenia konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ale przede wszystkim sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum oraz polegania na zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego. W przypadku warunków zdolności finansowej i ekonomicznej, czyli w przypadku warunków, które podlegają matematycznej kumulacji w aspekcie celu ich postawienia nie ulega wątpliwości prawo wykonawców do kumulatywnego wykazania ich spełniania na zasadzie właśnie sumowania matematycznego”. W konkluzji swojej odpowiedzi Odwołujący podał, że jego średnioroczne przychody za lata 2019-2021 wynoszą 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), natomiast w przypadku podwykonawcy EKOINŻBUD jest to ponad 8 milionów złotych. Zatem łączny średnioroczny przychód Odwołującego i wskazanego podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby wynosi ok. 16 milionów złotych, czyli istotnie powyżej wymogu określonego przez Zamawiającego, wobec czego zdaniem Odwołującego w takiej sytuacji nie było konieczne wskazywanie nowego podmiotu udostępniającego zasoby. W dniu 19 lipca 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy FBSerwis jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, której przyznał 83,39 punktów zgodnie z zapisami SWZ. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił Odwołującego, iż jego oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał, że w celu spełnienia ustalonych warunków w zakresie sytuacji ekonomiczno-finansowej, tj. posiadanie przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości minimum 11 milionów złotych. Odwołujący posiłkuje się zasobami podmiotu trzeciego. Podmiot trzeci podwykonawca EKOINŻBUD udostępnia zasób w postaci średniorocznego przychodu za ostatni rok obrotowy w wysokości 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy), a co jest poniżej wymaganego progu. Zdaniem Zamawiającego wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie ma znaczenia wyłącznie formalnego, lecz powinno być przestrzegane w aspekcie materialnym, czyli zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością do poniesienia kosztów finansowych jego realizacji. Osiągnięcie obrotu rocznego w wysokości 11 milionów złotych w ciągu trzech kolejnych lat obrotowych daje Zamawiającemu podstawę do oceny stałości i wiarygodności sytuacji finansowej wykonawcy. Na podstawie powtarzalności osiągnięcia obrotów o określonym poziomie w okresie kolejnych lat Zamawiający oczekuje wykonawcy o stabilnej sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej ukończenie inwestycji o znacznym rozmiarze. Posługiwanie się zsumowanym obrotem osiągniętym przez Odwołującego i podmiot trzeci nie prowadzi do udzielenia zamówienia wykonawcom, których potencjał ekonomiczny i finansowy jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o zamówienie. Wymóg wykazania spełnienia warunku osiągnięcia obrotu rocznego w okresie ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych przez jeden podmiot w żaden sposób nie sprzeciwia się istocie relacji wykonawca - podmiot trzeci. Uwzględnienie wskaźników ekonomicznych pochodzących od wykonawcy i podmiotu trzeciego nie mówiłoby nic o potencjale ekonomicznym oferty. Sumowanie obrotu wykonawcy i podmiotu (ów) trzeciego (ich) nie prowadziłoby do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego potencjał ekonomiczny jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Wynikałaby z tego nieuzasadniona preferencja na rzecz wykonawców angażujących podmioty trzecie czy tworzących konsorcjum. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Analizując materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy odwoławczej Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania okazały się być uzasadnione w jego zasadniczej części, tj. w odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP (zarzut nr 1) i zarzutu dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP (zarzut nr 3). Zgodnie z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Art. 16 pkt 1 ustawy PZP określa podstawowe zasady prawa zamówień publicznej stanowiąc, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba rozpoznając odwołanie uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, że wykonawca SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazania zdolności ekonomicznej, a tym samym do odrzucenia jego oferty w tym postępowaniu. Z uwagi na podjęcie tej czynności w postępowaniu przez Zamawiającego słuszny okazał się też zarzut Odwołującego dotyczący przeprowadzenia postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z regulacją art. 112 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć sytuacji ekonomicznej lub finansowej (art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP). W odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności aby wykonawcy posiadali określone minimalne roczne przychody, w tym określone minimalne roczne przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem (art. 115 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP). Jednocześnie w świetle art. 118 ust. 1 ustawy PZP wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 118 ust. 2 ustawy PZP). W niniejszej sprawie Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym wykonawca musiał wykazać średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych. Odwołujący do swojej oferty załączył dokumenty finansowe za lata 2019-2021 oraz pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego - podwykonawcy EKOINŻBUD, z których wynikało, że sam posiada średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), oraz że z zachowaniem regulacji art. 118 ust. 3 i 4 ustawy PZP podwykonawca EKOINŻBUD udostępnił mu na potrzeby udziału w przedmiotowym postępowaniu własny średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Po zsumowaniu łączny średnioroczny przychód Odwołującego i jego podwykonawcy za ostatnie 3 lata obrotowe wyniósł zatem 16 145 725 zł 77 gr (słownie: szesnaście milionów sto czterdzieści pięć tysięcy siedemset dwadzieścia pięć złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Wobec tego wymóg Zamawiającego określony w punkcie 8.2.3. lit. a SWZ, który przewidywał minimalny średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe na poziomie 11 milionów złotych, został spełniony. Istota niniejszej sprawy sprowadza się w gruncie rzeczy do tego, czy celem wykazania własnej sytuacji finansowej i ekonomicznej jako warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca może łączyć własne wskaźniki ekonomiczne (w tym przypadku średnioroczny przychód) ze wskaźnikami ekonomicznymi podmiotów trzecich, które udostępniają mu swoje zasoby. Chociaż w przepisach ustawy PZP wprost została przewidziana jedynie możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez członków konsorcjum, to w literaturze prawniczej oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi większych wątpliwości, że dopuszczalna jest również możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę wraz z podmiotem udostępniającym mu zasoby. Odnosi się to w szczególności do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców. Poza tym z regulacji ustawy PZP nie wynika ogólny zakaz łącznego spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę i podmiot trzeci, który udostępnia mu zasoby. Kolejnymi podnoszonymi w toku postępowania odwoławczego argumentami zarówno przez Zamawiającego, jak i wykonawcę FBSerwis były te odnoszące się do niskiego potencjału ekonomicznego Odwołującego i jego podwykonawcy, który może skutkować zagrożeniem dla należytego wykonania tak trudnego zamówienia, jakim jest całoroczne kompleksowe utrzymanie długiego odcinka autostrady A2. Z jednej strony podniesione zostało, że obydwaj wykonawcy nie posiadają odpowiedniego doświadczenia w realizacji tak dużych zamówień i że żaden z tych przedsiębiorców samodzielnie nie spełniał wymogu posiadania minimalnego średniorocznego przychodu na poziomie 11 milionów złotych w ostatnich 3 latach obrotowych. Z drugiej strony wykonawca FBSerwis zarzucił na rozprawie, że podwykonawca EKOINŻBUD użyczył Odwołującemu swój średnioroczny przychód za lata 2019-2021 w zdecydowanie większym zakresie aniżeli sam będzie realizował usługę na rzecz Odwołującego - w tym przypadku średnioroczny przychód podwykonawcy przekraczał nawet średnioroczny przychód Odwołującego, natomiast podwykonawca miał być odpowiedzialny za wykonanie niespełna 10% zamówienia. Jednakże w ocenie Izby, przy uwzględnieniu regulacji art. 118 ust. 2 i art. 120 ustawy PZP, podnoszone przez Uczestnika postępowania odwoławczego okoliczności nie mają znaczenia dla prognozy, czy wykonawca powołujący się na zdolność podmiotu trzeciego może być uznany za zdolnego do realizacji zamówienia, a tym samym czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Z regulacji art. 118 ust. 2 ustawy PZP wynika wyraźnie, że to tylko w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, które dotyczą wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane. Przepis ten nie odnosi się zatem w ogóle do zasobów ekonomicznych i finansowych podlegających udostępnieniu na rzecz wykonawcy. W odniesieniu do udostępnienia zasobów ekonomicznych (w tym przypadku średniorocznego przychodu za wskazany okres) przez podmiot trzeci kluczowe jest zatem zapewnienie realności udostępnienia potencjału ekonomicznego i finansowego. Aby można było mówić o skuteczności udostępnionego potencjału ekonomicznego, musi istnieć możliwość skorzystania z niego przez Zamawiającego na etapie realizacji zamówienia. Zdaniem Izby realność udostępnienia zasobu ekonomicznego przez podmiot trzeci przejawia się właśnie w solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia zasobu. Przewidziana w art. 120 ustawy PZP instytucja solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego wraz z wykonawcą za nieudostępnienie zasobu stanowi zatem dla Zamawiającego ochronę zwiększającą pewność, że niezbędne do realizacji zamówienia środki finansowe, własne bądź kredytowe, zostaną przez podmiot trzeci rzeczywiście udostępnione (podobnie: K. Śliwak, Zasada równego traktowania przy kwalifikacji podmiotowej w zamówieniach publicznych, WKP, Warszawa 2022, str. 277 i n.). W ocenie Izby okoliczność, że Odwołujący do swojej oferty załączył wymagane przez art. 118 ust. 3 i 4 ustawy PZP pisemne zobowiązanie podwykonawcy EKOINŻBUD - który udostępniając swój potencjał ekonomiczny zarazem przyjął na siebie solidarną odpowiedzialność za nieudostępnienie tego potencjału - jest wystarczająca dla zabezpieczenia rzetelnego wykonania zamówienia publicznego. Tym bardziej, że art. 118 ust. 2 ustawy PZP nie nakłada w ogóle na podmiot trzeci obowiązku partycypacji w wykonaniu robót budowlanych lub usługi w zakresie adekwatnym do udostępnianego potencjału ekonomicznego lub finansowego na rzecz wykonawcy. Okoliczność przeciwna nie została ani przez Zamawiającego, ani przez Uczestnika postępowania odwoławczego wykazana. Niezależnie od powyższego nie można również tracić z pola widzenia tego, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach (vide str. 7 protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego) nie odnosiło się ani do kwestii realności udostępnienia potencjału ekonomicznego przez podmiot trzeci, ani również do zagadnienia udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia publicznego wynikającego z zakresu podwykonawstwa. Krajowa Izba Odwoławcza ocenia prawidłowość działania Zamawiającego przez pryzmat tego, co zostało przez niego ujęte w dokumentacji postępowania i co Zamawiający zakomunikował wykonawcy podejmując określoną czynność w postępowaniu. W tych okolicznościach podnoszona dopiero w postępowaniu odwoławczym argumentacja wskazująca na nieadekwatność udostępnianego przez podwykonawcę potencjału ekonomicznego względem jego rzeczywistego poziomu zaangażowania w realizację kontraktu wykracza poza podstawy odrzucenia oferty Odwołującego wynikające z dokumentacji postępowania. Reasumując, zdaniem Izby odrzucenie oferty Odwołującego w trybie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP było nieuzasadnione w stanie faktycznym tej sprawy. Mając powyższe na uwadze w tym zakresie zarzut odwołania podlegał uwzględnieniu. Równocześnie Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wskazać należy, że bezzasadne, z naruszeniem przepisów ustawy PZP odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach i przedwczesny wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FBSerwis, zdaniem Izby świadczy właśnie o nierównym traktowaniu wykonawców i naruszeniu zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba za trafny uznała zarzut odwołania dotyczący naruszenia zasad określonych w art. 16 pkt 1 ustawy PZP, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Według art. 239 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (art. 239 ust. 2 ustawy PZP). Zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP Izba uznała natomiast za nieuzasadniony. Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 21.2. SWZ jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu była cena. Podkreślić przy tym należy, że samo niesłuszne odrzucenie oferty wykonawcy z powodu rzekomego niespełnienia warunków udziału w postępowaniu nie oznacza równocześnie, że Zamawiający w toku postępowania dokonał oceny ofert niezgodnie z ustalonymi przez siebie kryteriami oceny albo aby niewłaściwie zastosował wybrane przez siebie kryteria oceny ofert. Odwołujący nie wykazał zatem, aby doszło do takiego właśnie naruszenia przepisów ustawy PZP ze strony Zamawiającego. Mając powyższe na względzie Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP. W tych okolicznościach, skoro Zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach naruszając przy tym zasadę przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, należało nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i zarazem unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy FBSerwis, a także nakazać mu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba uwzględniając dwa z trzech zarzutów zawartych w odwołaniu zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot dwóch trzecich kosztów postępowania odwoławczego, tj. łącznie kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: 21 …

…Sygn. akt: KIO 747/20 WYROK z dnia 22 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Brzeska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę MEDITRADE POLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersyteckie Centrum Kliniczne z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Medtronic Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MEDITRADE POLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę MEDITRADE POLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2) zasądza od wykonawcy MEDITRADE POLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego: Uniwersyteckie Centrum Kliniczne z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 2019 r., poz. 1843 ze zm. z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 747/20 Zamawiający - Uniwersyteckie Centrum Kliniczne z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Dostawa staplerów, ładunków do staplerów, klipsownic klipsów polimerowych” Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Wykonawca MEDITRADE POLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 6 kwietnia 2020 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) w zakresie części II i V złożył odwołanie na czynność odrzucenia oferty Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert z udziałem oferty Odwołującego. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy MEDITRADE POLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Medtronic Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej również: „Przystępującym”). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia w dniu 14.11.2019 r., czyli niezwłocznie po uzyskaniu informacji o zaistnieniu interesu publicznego, którym jest konieczność zakupu staplerów, ładunków do staplerów, klipsownic i klipsów polimerowych, tj. urządzeń niezbędnych do przeprowadzenia zabiegów chirurgicznych. Ogłoszenie o zamówieniu Zamawiający zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 listopada 2019 r. pod numerem 2019/S 220-539084. Przedmiotem zamówienia, w zakresie zadania nr 2 były: staplery liniowe wraz z ładunkami w ilości i o parametrach określonych w załączniku nr 3 do SIWZ. Zaoferowane staplery musiały spełniać następujące wymagania bezwzględne: Przy użyciu staplera można dokonać min 5-krotnej zmiany ładunku u czasie danej 1 procedury medyczne^ Stapler musi charakteryzować się sprawną obsługą umożliwiającą szybkie użycie w 2 danej procedurze 3 Zszywki po zamknięciu muszą zszyć tkankę w prawidłowy sposób, nie mogą rozchodzić się, nie mogą wypadać przed wystrzałem urażać okolicznych tkanek itp Linia zszycia obejmuje min. dwa naprzemianległe rzędy zszywek na dł. w zakresie 4 60mm oz 1 100 mm oz. 2 ' 5 Linia cięcia musi przebiegać pośrodku pomiędzy liniami zszycia i nie może nachodzić na nie 6 Nóż musi gwarantować odpowiednią ostrość umożliwiającą sprawne przecięcie tkanek Wymaga się przeprowadzenia szkolenia dla operatorów w zakresie używania 7 staplerów i ładunków - terminarz podany rzez Zamawiającego Przedmiotem zamówienia, w zakresie zadania nr 5 były: staplery endoskopowe jednorazowego użytku i ładunki w ilości i o parametrach określonych w załączniku nr 3 do SIWZ. Zaoferowane staplery musiały spełniać następujące wymagania bezwzględne: 1 2 3 4 Staplery i ładunki jednorazowego użytku, sterylne, możliwość użycia dla jednego staplera min. 5 ładunków u jednego pacjenta. Stapler musi być łatwy w obsłudze, ergonomiczny i zapewniać poprawność zespolenia i ciecia Zszywki po zamknięciu muszą zszyć tkankę w prawidłowy sposób, nie mogą rozchodzić się, nie mogą wypadać przed wystrzałem, urażać okolicznych tkanek itp. Linia szycia przebiega w postaci dwóch potrójnych linii tytanowych zszywek ułożonych na rzemiennie z jednoczesnym przecięciem tkanek pomiędzy nimi W ładunkach wielkość zszywek przed zamknięciem dla tkanki cienkiej (naczyniowej) 5 2,5mmx3mm, dla tkanki standardowej 3,5mmx3mm, dla tkanki grubej 4,8mmx3mm 6 Linia ciecia musi przebiegać pośrodku pomiędzy liniami zszycia i nie może nachodzić na nie 7 Wymaga się przeprowadzenia szkolenia dla operatorów w zakresie używania staplerów i ładunków - terminarz podany rzez Zamawiającego Zarówno w zakresie zadania 2 jak i zadania 5 Zamawiający, na potwierdzenie że oferowane dostawy spełniają wymagania określone w SIWZ, wymagał przedłożenia próbek do oceny spełniania wymagań bezwzględnych. W wyniku badania i oceny ofert, przeprowadzonej w dniu 16 marca 2020 roku, Zamawiający uznał, iż asortyment zaoferowany przez Odwołującego nie spełnia wymagań określonych w SIWZ, w następującym zakresie: W ramach części nr 2 przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań bezwzględnych określonych przez Zamawiającego: Odnośnie wymagania bezwzględnego nr 1: W czasie pierwszego odpalenia uchwyt staplera uległ uszkodzeniu. Odnośnie wymagania bezwzględnego nr 2: Stapler nie spełnia wymagania. Praca noża skokowa. Stapler nie jest łatwy w użyciu — ciężko pracuje, nie pozwala na obsługę jedną ręką. Odnośnie wymagania bezwzględnego nr 3: Stapler nie spełnia wymagania. Nie dokończył testu — nie przeciął do końca badanego materiału. Odnośnie wymagania bezwzględnego nr 4: Stapler nie spełnia wymagania. Nie dokończył testu — nie przeciął do końca badanego materiału. Odnośnie wymagania bezwzględnego nr 5: Stapler nie spełnia wymagania. Nie dokończył testu — nie przeciął do końca badanego materiału. Odnośnie wymagania bezwzględnego nr 6: Stapler nie spełnia wymagania. Nie dokończył testu — nie przeciął do końca badanego materiału. W ramach części nr 5 przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań bezwzględnych określonych przez Zamawiającego: Odnośnie wymagania bezwzględnego nr 2: Zaoferowany stapler nie jest łatwy w użyciu — jest ciężki, ciężko pracuje, nie pozwala na obsługę jedną ręką. Nie posiada możliwości otwierania i zamykania jedną ręka, brak funkcji grasperowania utrudnia i wydłuża zabieg. Element służący do wymiany ładunku jest zbyt mały co utrudnia jego wymianę. Odległość pomiędzy rączką aktywującą, a elementem stałym zbyt duża co utrudnia prace chirurgom o mniejszej dłoni. Zdaniem Odwołującego Zamawiający niezasadnie z naruszeniem przepisów ustawy Pzp dokonał czynności odrzucenia jego oferty w części II i V na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu z uwagi na niespełnianie wymagań bezwzględnych (dla zadania nr II) zawartych w załączniku nr 3 pkt 1 i 2, t.j. przy użyciu staplera można dokonać min 5-krotnej zmiany ładunku u czasie danej procedury medyczne oraz stapler musi charakteryzować się sprawną obsługą umożliwiającą szybkie użycie w danej procedurze. W ocenie Izby zgodzić należało się z Zamawiającym, że bezwzględne wymaganie nr 1 i 2 nie zostało przez Odwołującego spełnione, gdyż jak wynika z przeprowadzonego przez Zamawiającego badania i oceny oferty Odwołującego w czasie pierwszego odpalenia uchwyt staplera uległ uszkodzeniu oraz Stapler nie spełnia tego wymagania. Praca noża jest skokowa. Stapler nie jest łatwy w użyciu — ciężko pracuje, nie pozwala na obsługę jedną ręką. W ocenie Izby nie można zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający w sposób dowolny dokonywał oceny oferty Odwołującego. Należy zauważyć, że ocena oferty Odwołującego odbywała się w oparciu o wymagania zawarte w załączniku nr 3 SIWZ, które nie zostały zakwestionowane na etapie ogłoszenia o zamówieniu, dlatego na etapie oceny oferty - skoro tak brzmiały postanowienia SIWZ - trudno zarzucić Zamawiającemu dowolność w działaniu i ocenie składanych ofert. Skoro Odwołujący nie kwestionował specyfikacji na wcześniejszym etapie postępowania, to nie może - w ocenie Izby - na etapie badania i oceny ofert zarzucić Zamawiającemu dowolność czy też zarzucać brak scenariusza w działaniu na etapie badania i oceny ofert. Izba przychyliła się do stanowiska Odwołującego kwestionującego odrzucenie jego oferty dla części II w zakresie wymagania 3-6. W ocenie Izby działanie Zamawiającego - biorąc pod uwagę postanowienia SIWZ załącznika nr 3 -były nieuprawnione. Zamawiający nie wskazał na jakiego rodzaju materiale będzie dokonywane badanie ofert, dlatego też nie może wyciągać negatywnych konsekwencji niejasności i nieścisłości SIWZ. Niemniej jednak - w ocenie Izby - pomimo przychylenia się do stanowiska odwołania w zakresie wymagania bezwzględnego nr 3-6 i tak wobec niepotwierdzenia się zarzutów dotyczących wymagania bezwzględnego nr 1 i 2 oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Odnosząc się do zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego w części V Izba również przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, uznając że zaoferowany stapler nie jest łatwy w użyciu - jest ciężki, co potwierdza etap badania i oceny złożonych próbek. W tym zakresie również to wymaganie nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że postępowanie o udzielenie zamówienia zawierało wyraźny, wymóg, co do produktu, zaś ten, który został zaoferowany przez Odwołującego, nie spełniał postawionego wymogu, a specyfikacja w tym zakresie nie została skutecznie zakwestionowana przez Odwołującego. Zgodzić również należało się z Zamawiającym, że co do postawionego wymagania dotyczącego przeszkolenia personelu, nie wynika z Załącznika nr 3 do SIWZ że w postanowieniu tym chodziło Zamawiającemu o przeszkolenie personelu badającego próbki. Wyraźnie zostało wskazane w tym wymaganiu, że terminarz szkolenia zostanie wskazany przez Zamawiającego, i skoro nie został terminarz wskazany na etapie badania próbek to niewątpliwie wymaganie to tyczyło się etapu realizacji zamówienia. Odnosząc się jeszcze do kwestii zaproszenia kierowanego w dniu 11 marca 2020 r. przez Zamawiającego w ocenie Izby Odwołujący powinien niniejszy zarzut kwestionować na wcześniejszym etapie postępowania niemniej jednak niezależnie od powyższego w ocenie Izby jasne były dla uczestników intencje Zamawiającego kierowane w piśmie z dnia 11 marca 2020 r., jasne były również dla Odwołującego - co wynika z samego odwołania. Odnosząc się do kwestii scenariuszy (ich braku) w ocenie Izby powyższa okoliczność (braki SIWZ) powinny być kwestionowane na wcześniejszym etapie postępowania - co nie zostało uczynione, niemniej jednak jak słusznie zauważono w poprzednim postępowaniu odwoławczym wniosek co do sporządzenia scenariusza był wnioskiem ewentualnym a Odwołujący nie sprecyzował jak ten scenariusz miałby wyglądać. W konsekwencji w ocenie Izby - wobec potwierdzenia się zarzutów dotyczących części II wymagania zawarte w pkt 3-6, nie potwierdziły się zarzuty Odwołującego dotyczące wymagań 1 oraz 2 dla części II oraz dla części 5 wobec powyższego oferta Odwołującego i tak podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp a potwierdzone zarzuty nie mają wpływu na wynik tego postępowania. Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu. Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: 8 …

…Sygn. akt KIO 1098/19 Sygn. akt: KIO 1098/19 WYROK z dnia 4 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Renata Tubisz Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 lipca 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2019 r. przez odwołującego: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica przy udziale przystępującego: Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie oferty celem wyboru najkorzystniejszej oferty 2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P /17 / 2018 Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 1. w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną 2. w dniu 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018/S225-515928 Informacja o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została przesłana odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. Odwołujący złożył odwołanie Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą P.Z.P.” lub „ustawą”, Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjne i Handlowe „COM - D" Sp. z o.o. z/s w Jaworze oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo - Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17 B, 59-220 Legnica, zwane dalej „Odwołującym”, wniosło odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy P.Z.P. czynności Zamawiającego polegających na: 1. unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17 / 2018, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwymi do usunięcia wadami, uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2. prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17/2018, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną dnia 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018 / S-225-515928 Niniejszym zarzucono Zamawiającemu, iż podejmując w/w czynności naruszył w szczególności następujące przepisy: 1) Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. przez bezpodstawne unieważnienie postępowania, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a okoliczności wskazane w informacji o unieważnieniu postępowania (pismo z dnia 06 czerwca 2019 r.) nie świadczą o spełnieniu przesłanek do zastosowania tego przepisu. 2) Art. 7 ust. 1 ustawy P.Z.P. przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1) Uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a) Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, b) Ponownego przeprowadzania badania i oceny ofert i w konsekwencji wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. 2) Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o sygnaturze: a) KIO 109 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109 /19 wraz z uzasadnieniem, b) KIO 664 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 /19 wraz z uzasadnieniem, na okoliczność ich treści, w szczególności zachowania oraz podejmowanych działań przez Zamawiającego w toku Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT-P / 17 / 2018 3) Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy. Co do interesu i szkody W interesie każdego Wykonawcy jest, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone zgodnie z przepisami obowiązującego prawa. Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania i czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku, w związku z czym może on ponieść szkodę. Wskutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, w szczególności poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, kiedy nie zaistniały ku temu przesłanki, Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący pragnie wskazać, że gdyby nie działanie Zamawiającego uzyskałby on przedmiotowe zamówienie, albowiem oferta Odwołującego wskutek skrupulatnego badania winna zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Odwołujący ma zatem interes prawny we wniesieniu przedmiotowego odwołania. W przypadku oddalenia tego odwołania Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym we wniesieniu odwołania w niniejszej sprawie. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy P.Z.P. do wniesienia niniejszego odwołania. ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH W kwestii terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy P.Z.P., niniejsze Odwołanie zostaje wniesione przed upływem ustawowego terminu tj. przed upływem 10 dni od uzyskania informacji o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Z uwagi na fakt, iż czynność o unieważnieniu postępowania została przekazana Odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. (kopia informacji o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego) termin 10 - dniowy na złożenie odwołania został dochowany. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Uzasadnienie odwołania Odwołujący nie zgadza się z czynnością Zamawiającego. UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA NA PODSTAWIE ART. 93 UST. 1 PKT 7 USTAWY P.Z.P. Zamawiający jako podstawę unieważnienia postępowania wskazał art. 93 ust. 1 pkt. 7 P.Z.P., uzasadniając zastosowanie tego przepisu pominięciem w projekcie umowy: 1. Brakiem informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy P.Z.P. 2. Brakiem pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy P.Z.P. oraz 3. Żądaniem dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 25 ust. 1 ustawy P.Z.P. nadto: 4. Użyciem w rozdziale III pkt 2 SIWZ sformułowania „Zamawiający stosownie do art. 29 ust. 3 a ustawy, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks Pracy (Dz. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit „c" ustawy P.Z.P. 5. Zapisami dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 i następne ustawy P.Z.P. 6. Określenie terminu datą kalendarzową, co na obecnym etapie zdaniem Zamawiającego uniemożliwia jej zrealizowanie, albowiem winna ona zostać zawarta najpóźniej przed upływem 01 stycznia 2019 r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Zamawiający nie wykazał w najmniejszym nawet stopniu, aby powołane powyżej okoliczności uzasadniały zastosowanie tak daleko idącego w skutkach przepisu, niweczącego cel prowadzonego postępowania. Jak słusznie zauważa KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 12 grudnia 2013 r. wydanym w sprawie prowadzonej za sygn. akt: KIO 2730 / 13, celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zawarcie umowy, zatem unieważnienie postępowania należy ocenić jako sytuację wyjątkową, która może zaistnieć wyłącznie po ziszczeniu się jednej z enumeratywnie wymienionych w art. 93 ust. 1 i 1a ustawy P.Z.P. przesłanek. Przy czym przesłanki skutkujące unieważnieniem postępowania - jako prowadzące do wyjątku od zasady, iż celem prowadzonego postępowania jest udzielenie zamówienia - nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Odwołujący, w ślad za orzecznictwem KIO - wskazuje, iż art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. stanowi, że podstawą do unieważnienia może być wyłącznie taka wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie prawnie skutecznej umowy. Innymi słowy - wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P., która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i powodujący jednocześnie, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie, wskutek wystąpienia tej wady, podlegała unieważnieniu (vide KIO w Wyroku z dnia 30 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 117/15). Jak wskazała również KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 19 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1607/14, „unieważnienie postępowania na tej podstawie może nastąpić jedynie w razie wystąpienia wad postępowania o wysokim ciężarze gatunkowym, to jest takich, które skutkują, że zawarta umowa obarczona będzie nieważnością, albo może zostać unieważniona. Oznacza to, że wady postępowania, w szczególności niedoskonałości dokumentu jakim jest SIWZ muszą mieć charakter takich, których nie da się usunąć z zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych, pozwalających na wyeliminowanie ewentualnych niejasności czy sprzeczności postanowień SIWZ. Z tego względu, koniecznym jest poddanie analizie tych postanowień SIWZ i czynności, w ramach których Zamawiający upatruje wad swego postępowania skutkujących postulowaną nieważnością postępowania, czy też zawartej w jego rezultacie umowy". W związku z powyższym nie każda wada dokumentacji postępowania będzie stanowiła o jego wadzie, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający przekonuje, że wystąpiła wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie umowy, gdyż uniemożliwia wycenę cen złożonych ofert i obiektywnego ich porównania. W związku z tym nasuwa się pytanie dlaczego już podczas badania i oceny ofert, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie unieważnił przetargu? Jeżeli faktycznie nie mógł porównać ofert na jakiej podstawie w dniu 22.01.2019 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia postępowania, w którym odrzucił ofertę Odwołującego jako rażąco niską a zamówienie chciał przekazać miejskiej spółce Legnickiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej. Od tego rozstrzygnięcia Odwołujący dwukrotnie wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, która wyrokiem KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109/19 oraz wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 / 19 dwukrotnie potwierdziła, że stanowisko obrane przez Zamawiającego nie było słuszne. Ponadto należy zauważyć, że identyczne zapisy pojawiają się w innych ogłaszanych przez Zamawiającego przetargach na zamówienia publiczne i nie skutkują one ani unieważnieniem przetargu ani tez rozwiązaniem umowy. Nie skutkują też do niewykonalnością przedmiotu umowy. Ponadto jeżeli Zamawiający zauważył jakąkolwiek wadę, która według niego miała istotne znaczenie dla przebiegu postępowania, powinien już na etapie ogłoszenia informacji o zamówieniu zamieścić sprostowanie. Brak fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania, tym bardziej, że w treści ogłoszenia o zamówienie ukazały się informacje o podstawach wykluczenia na podstawie ustawy Pzp. Fakultatywne przesłanki wykluczenia ukazały się w SIWZ do zamówienia, które było ogólnie dostępne dla potencjalnych oferentów i mieli oni możliwość zapoznania się z nimi. Postępowanie „Oczyszczanie miasta" DT-P/17/2018 było postępowaniem, którego wartość przekraczała progi unijne, w związku z powyższym każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ, w którym między innymi potencjalny wykonawca oświadcza czy spełnia kryteria wykluczenia z przetargu oraz kryteria kwalifikacji wyboru Zamawiającego. To samo się tyczy warunków postępowania odnośnie zatrudniania osób. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do ich do zatrudniania potencjalni wykonawcy mieli możliwość zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ, z czego także skorzystali. Tłumaczenia Zamawiającego, że zapis „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (...)" wyklucza możliwość posłużenia się przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty, jest absurdalny i kompromitujący a dowodzi tylko tego, że Zamawiający specjalnie szuka powodu aby unieważnić postępowanie, gdyż zamówienie zostałoby przekazane Odwołującemu a nie dla faworyzowanej przez Zamawiającego miejskiej spółki. To samo tyczy się zarzutu Zamawiającego odnośnie braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Każdy pracodawca zatrudnia pracownika na swój koszt i ryzyko i to on ponosi odpowiedzialność w przypadku niewykonania lub niewłaściwego wykonania przedmiotu umowy. Odwołujący, jak każda firma działająca kilka lat na rynku, stara się aby jego usługi wykonywane były na najwyższym poziomie. Dlatego też do wykonania zadania zatrudnia osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje oraz doświadczenie zawodowe. Wiedział o tym Zamawiający, gdyż Odwołujący świadczył te same usługi na podstawie umowy zawartej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w 2015 r. a także wystawił Odwołującemu poświadczenie należytego wykonania usługi. Zamawiający nie mógł mieć więc wątpliwości, że Wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby. Ponadto zadanie „Oczyszczanie Miasta", nie jest zadaniem specjalistycznym, które do swojej realizacji wymaga posiadania wykwalifikowanych pracowników, wyspecjalizowanych w wąskiej dziedzinie lub posiadających branżowe uprawnienia lub certyfikaty. Ponadto zapisy Zamawiającego odnośnie zatrudniania pracowników oraz ich kwalifikacji w żaden sposób nie dyskwalifikują postępowania i nie przyczyniają się do zwiększania patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Tym bardziej, że Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników skierowanych do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy. Błędnie także wskazuje Zamawiający jakoby żądał udokumentowania posiadania licencji dostępowej do serwera usług, gdyż fakt ten był potwierdzany oświadczeniem własnym Odwołującego a posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowania, który mógł zostać postawiony przez Zamawiającego. Zamawiający w piśmie unieważniającym postępowanie, wyjaśnia, że nie wymienił w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w przedmiocie zamówienia prac m.in. polewaczki. Jednakże Zamawiający na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 zamieścił odpowiedzi na pytania, w których pkt 21. Wyjaśnił, że „ na pozostałe prace Zamawiający nie może podać wielkości ponieważ wynikają w trakcie umowy, kiedy zajdzie potrzeba ich realizacji." Mając na uwadze powołane powyżej argumenty nieuprawnione jest przyjęcie, iż wskazane przez Zamawiającego okoliczności stanowią o wadach postępowania, które mogłyby skutkować jego unieważnieniem na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. NARUSZENIE ART. 7 UST. 1 i 3 USTAWY P.Z.P. Zamawiający winien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, przy czym w realiach przedmiotowej sprawy trudno nie odnieść wrażenia, iż Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (ul. Nowodworska 60, 59 - 220 LEGNICA) od samego początku znajduje się w sytuacji uprzywilejowanej natomiast sam Zamawiający stawia się niejako w roli adwokata w/w spółki. Oczywistym jest, że zgodnie z przepisami P.Z.P. Zamawiający nie mógł wprost wskazać w SIWZ, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P/17/2018 winno zostać powierzone jedynie „najlepszej i najdoskonalszej" spółce z Legnicy niemniej wszelkie podejmowane przez niego działania w sposób pośredni o tym świadczą i naprawdę trzeba wyrażać daleko idącą ignorancję żeby tego nie zauważyć. Nie należy tracić z pola widzenia również faktu, że to właśnie Zamawiający celowo przeciągał rozstrzygnięcie postępowania, nawet już po wydanych przez KIO wyrokach. Zdumiewiające wręcz na obecnym etapie jest przyznawanie się Zamawiającego do popełnienia przez niego tylu błędów. Dziwne wydaje się też, że „ błędy" zostały przez Zamawiającego „zauważone" dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO. Zamawiający, aby umożliwić udział w postępowaniu LPGK sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 r. Zamiast: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w ty n okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000,00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia Powinno być: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 2 000 000,00 zł brutto. Idąc dalej czy aby na pewno intencje Zamawiającego są transparentne i nie jest czasami tak, że owe „błędy" zgodnie z zamiarem, miały posłużyć jako tzw. „wyjście awaryjne" do unieważnienia przetargu Niewątpliwie powołane powyżej okoliczności naruszają zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi jak na wstępie. Pismem z dnia 27 czerwca 2019r Zamawiający: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy, 59-220 Legnica ul. Wojska Polskiego 10 zwany dalej „zamawiającym” złożył odpowiedź na odwołanie. Na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa PZP) w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 czerwca 2019 r. dotyczące unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania „oczyszczanie miasta w Legnicy” ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018r. pod numerem 2018/S200-455677 wniesiono o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł. W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację. W pierwszej kolejności Zamawiający pragnie zauważyć, iż w świetle brzmienia art. 192 ust. 7 ustawy PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tymczasem przyczyny unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP podane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. (kopia w załączeniu) nie ograniczały się do powodów podanych w odwołaniu tj. 1. Braku informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. 2. Braku pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. 3. Żądania dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, przez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę; 4. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29a; 5. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29 i nast. ustawy PZP, polegających na niewymienienie w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac”, m.in. za pracę polewaczki; 6. Określenia terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. Z przywołanego powyżej uzasadnienia unieważnienia postępowania wynika bowiem, że Zamawiający stwierdził również naruszenie przepisów ustawy PZP przez: - Żądanie wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej co stoi w sprzeczności z normą art. 25 ust 1 ustawy PZP w zw. z § 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może zadąć zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej : Rozporządzenie w sprawie dokumentów); Niezdefiniowanie zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców oraz narzucenie w pkt. 1 kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud co stoi w sprzeczności z normą art. 29 ust. 1 ustawy PZP. Przedmiotowe odwołanie nie zawiera jednak żadnych okoliczności bezpośrednio nawiązujących do tych powodów. Zdaniem Zamawiającego, jeżeli Odwołujący chciał skutecznie zakwestionować czynność unieważnienia postępowania, winien w odwołaniu podać okoliczności wskazujące na to, że żadna (a nie tylko część) z naruszeń stwierdzonych przez Zamawiającego nie wystąpiła. Izba nie może bowiem zastępować Odwołującego w kwestionowaniu czynności Zamawiającego będących powodem unieważnienia postępowania. Tym bardziej, że zgodnie z art. 192 ust 2 ustawy PZP uwzględnienie odwołania jest możliwe włącznie w przypadku stwierdzenia przez KIO naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego, które ma lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Oznacza to w konsekwencji, że gdyby nawet każdy zarzut z odwołania okazał się zasadny to i tak unieważnienie przedmiotowego postępowania musiałoby się ostać, ponieważ nie kwestionując w ustawowym terminie wszystkich przyczyn unieważnienia podanych przez Zamawiającego Odwołujący de facto je zaaprobował. Pogląd powyższy zasługuje ponadto na uwzględnienie również z tego powodu, iż niektóre — nawet podane przez Odwołującego przyczyny (jak np. określenie terminu realizacji umowy datą kalendarzową, czy też brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu) nie zostały w najmniejszym stopniu skonkretyzowane. Tymczasem za ugruntowane w orzecznictwie KIO (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2977/14) należy uznać stanowisko, że poprzestanie w odwołaniu na przywołaniu przepisu, którego naruszenie zarzuca się Zamawiającemu, bez skonkretyzowania okoliczności prawnych i faktycznych wskazujących na jego naruszenie, nie jest wystarczające dla uznania zarzutu za skutecznie podniesiony. W konsekwencji, niezależnie od wymienienia na wstępie odwołania zarzutów naruszenia określonych przepisów, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w nim okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających jego wniesienie. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. O ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy PZP Odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chciał wywodzić skutki prawne musiał uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 7 ustawy PZP. Pomimo, iż okoliczności wykazane powyżej zdaniem Zamawiającego nie pozwalają na uwzględnienie odwołania to chcielibyśmy również odnieść się bezpośrednio do zarzutów przedstawionych przez Odwołującego. W ocenie Zamawiającego bowiem, nie tylko względy formalne, ale również merytoryczne nie pozwalają uznać przedmiotowego odwołania za zasadne. Odnośnie argumentu 1, dotyczącego braku fakultatywnych przesłanek wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający zwraca uwagę, iż Odwołujący de facto nie kwestionuje faktu naruszenia przez Zamawiającego brzmienia art. 41 ust. 7 ustawy PZP poprzez pominięcie w ogłoszeniu wszystkich przewidzianych w przedmiotowym postępowaniu podstaw wykluczenia. Uzasadnia jednak tą wadę nic nieznaczącym uchybieniem z uwagi na fakt umieszczenia pełnego katalogu fakultatywnych przesłanek wykluczenia w treści SIWZ. Z takim podejściem jednak nie sposób się zgodzić. Szczególne znaczenie z perspektywy zasady przejrzystości - wobec istotnych dla wykonawców negatywnych konsekwencji - ma bowiem jasne i precyzyjne określenie zarówno w treści ogłoszenia jak i Specyfikacji podstaw wykluczenia wykonawców z postępowania. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5a ustawy PZP specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. Z kolei art. 41 ust. 7 ustawy PZP stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu zawiera co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia. Z powyższego wynika, iż ogłoszenie o zamówieniu musi zawierać wszystkie podstawy wykluczenia, natomiast SIWZ musi zawierać co najmniej fakultatywne przesłanki wykluczenia, o ile zamawiający zdecydował się na zastosowanie którejś z nich. W konsekwencji, skoro w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zdecydował się umieścić obligatoryjne podstawy wykluczenia w SIWZ, to powinien był uczynić to samo w treści ogłoszenia o zamówieniu. Tak sformułowana treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ jak w przedmiotowym postępowaniu mogła bowiem wprowadzać wykonawców w błąd, co do intencji Zamawiającego. Nie zmienia tego fakt, iż jak argumentuje Odwołujący każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ. Obowiązkiem Zamawiającego jako gospodarza postępowania, jest przecież takie sformułowanie postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, aby były one zgodne z przepisami ustawy PZP. Odnośnie argumentu 2, dotyczącego zatrudniania osób. Zamawiający nie zgadza się podejściem, które zaprezentował Odwołujący, że skoro żaden z Wykonawców nie skorzystał z prawa do zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ w zakresie zapisu „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (.. e)” to nie jest to żadne naruszenie art. 29 ust 3a ustawy PZP, a tylko pretekst aby unieważnić postępowanie. Brak zapytań do Zamawiającego dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie oznacza przecież, że Specyfikacja została sporządzona prawidłowo (wyrok z dnia 29 listopada 2018r. sygn. akt KIO 2342/18). Ponadto art. 38 ust. 1 ustawy PZP służy — o czym Odwołujący wyraźnie zapomina — do żądania od Zamawiającego złożenia wyjaśnień, które pozwalają na ustalenie jego woli zawartej w danym zapisie SIWZ, a nie do kwestionowania poprawności dokonanych zapisów albo domagania się ich modyfikacji. Postawa Odwołującego co do znaczenia instytucji wyjaśniania treści Specyfikacji idealnie wpisuje się zatem w opis, który został słusznie skrytykowany w orzeczeniu KIO z 4 kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO 554/17. Czytamy w nim, że „nie można tracić z pola praktyki stosowania art. 38 ust. 1 Pzp. W wielu przypadkach instytucja ta jest nadużywana przez wykonawców, którzy nie tyle chcą wyjaśnić budzące wątpliwości postanowienia SIWZ, ile dążą do ich „dopasowania” do swoich możliwości ofertowych. (...) Instytucja zadawania pytań bywa nadużywana, co prowadzi do przewlekłości postępowania, ze szkodą dla zamawiającego i naruszeniem zasad uczciwego konkurowania o zamówienie publiczne ' Odnośnie argumentu 3, dotyczącego braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, Analiza stanowiska Odwołującego w tym temacie wskazuje, iż Wykonawca ten myli dwa pojęcia występujące w przepisach ustawy PZP. Nie powinien bowiem budzić nawet najmniejszych wątpliwości fakt, iż warunki udziału w postępowaniu to co innego niż dokumenty i oświadczenia żądane w celu potwierdzenia ich spełniania. Tym bardziej, że Ustawodawca wyraźnie oddziela warunki udziału w postępowaniu od dokumentów, koniecznych do ich potwierdzenia.(S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński „Prawo zamówień publicznych” Komentarz, Warszawa 2011, s.171). Wskazuje na to już samo brzmienie przepisu odnoszącego się do minimalnej zawartości SIWZ, gdzie inny punkt poświęcono samym warunkom, a inny dokumentom (art.36 ust.1 pkt 5 i 6 ustawy PZP). Innym słowem warunki udziału w postępowaniu to merytoryczny potencjału jaki Zamawiający oczekuje od wykonawców, a oświadczenia i dokumenty to źródło jego oceny. Nieokreślenie warunku udziału w postępowaniu — co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu odnośnie osób którymi dysponować musi wykonawca oznacza więc - zakaz żądania przez Zamawiającego na etapie postępowania dokumentu wymienionego w § 2 ust.4 pkt 10) Rozporządzenia w sprawie dokumentów, a nie że „wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby”. W tym przypadku wada postępowania polega więc na naruszeniu art. 25 ustawy PZP poprzez żądanie dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania, a nie hipotetycznego niezabezpieczenia interesu Zamawiającego polegającego na dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawców niezdolnych do należytego wykonania zamówienia. Nie zmienia powyższego faktu przywołany przez Odwołującego argument, że „Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy ". Zapis ten jest przecież elementem przedmiotu zamówienia — wymaganym art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust 2 pkt 8a lit. „a” i „b” ustawy PZP — a nie częścią warunków udziału w postępowaniu i tym samym nie może być argumentem wskazującym na zgodność działania Zamawiającego z art. 25 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 4, dotyczącego posiadania licencji dostępowej do serwera usług, Skoro —jak zresztą twierdzi sam Odwołujący — posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowaniu to potwierdzeniem jego spełniania mógł być wyłącznie dokument wymieniony w Rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Tym bardziej, że katalog oświadczeń i dokumentów wymienionych w powyższym rozporządzeniu jest zamknięty. W konsekwencji żądanie oświadczeń i dokumentów tam niewymienionych, musi być traktowane jako naruszenie art. 25 ustawy PZP oraz przepisów wydanego na jej podstawie aktu wykonawczego (wyrok KIO sygn. akt 158/14) i na obecnym etapie procedury wypełnia hipotezę normy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 5, dotyczącego naruszenia art. 7 ust 1 i 3 ustawy PZP. Abstrahując od faktu, iż w przedmiotowym postępowaniu nie mogło dojść do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy PZP, ponieważ zostało ono unieważnione, a w konsekwencji nie doszło do udzielenia zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy to również zarzut działania sprzecznego z brzmieniem art. 7 ust. 1 ustawy PZP nie może się ostać. Jak bowiem traktować poważnie zarzuty Odwołującego, iż działanie Zamawiającego miało na celu faworyzowanie Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., skoro nie idą za nimi żadne dowody. Nie mogą o nich stanowić przecież argumenty sprowadzające się do opinii, że: 1. błędy zostały przez zamawiającego zauważone dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO; 2. Zamawiający aby umożliwić udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip. Oczywistym jest przecież to, że gdyby wspomniane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania naruszenia przepisów ustawy PZP zostały zauważone przed terminem składania ofert zostałyby skorygowane w trybie art. 38 ust. 4 ustawy PZP. Przepis ten umożliwia przecież dokonanie autokorekty własnych czynności ale wyłącznie w granicach wyznaczonych przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składania ofert. Dlatego trudno zgodzić się z tezą, że skoro Zamawiający dostrzegł naruszenie przepisów ustawy przy sporządzeniu SIWZ dopiero po terminie składania ofert należało nie brać ich pod uwagę przy rozstrzygnięciu postępowania i wybrać ofertę Odwołującego. Niezależnie bowiem od powodów takiego stanu rzeczy, na obecnym etapie postępowania mamy do czynienia z ostatecznie, definitywnie ukształtowanymi błędnie postanowieniami SIWZ oraz ogłoszenia, które stanowią nieusuwalną wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podobnie teza o „celowej” zmianie warunku dotyczącego doświadczenia jest nie do obrony. Po pierwsze, jeżeli rzeczywiście zmiana z 21 listopada 2018 roku naruszała normę art. 7 ust 1 ustawy PZP to jest to teza spóźniona, która nie może być merytorycznie rozpoznana z uwagi na brzmienie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Termin na wniesienie odwołania dotyczącego tego zapisu specyfikacji i ogłoszenia upływał bowiem po 10 dniach od powzięcia wiadomości o przedmiotowej zmianie. Po drugie zaś, zmiana ta nie miała na celu umożliwienie udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o., a skorygowania rozbieżności pomiędzy pierwotną treścią SIWZ, a ogłoszenia. W pierwszym okresie warunek dotyczący doświadczenia określony w ogłoszeniu różnił się przecież od tego zamieszczonego w Specyfikacji. W ogłoszeniu Zamawiający wymagał bowiem aby „ Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000, 00 PLN. W tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”, natomiast w SIWZ wymagał aby „Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3500 000, 00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”. W świetle przedstawionych powyżej faktów stanowisko Zamawiającego zawarte w niniejszej Odpowiedzi na odwołanie należy uznać za uzasadnione i w pełni zasługujące na uwzględnienie. Zamawiający dokonując czynności unieważnienia postępowania w pełni przestrzegał wymogów ustawy PZP, ponieważ nie mógł kontynuować przedmiotowego przetargu z uwagi na wystąpienie w nim tak wielu nieusuwalnych na obecnym etapie błędów. Dlatego też wnoszę jak na wstępie. Stanowisko Przystępującego Pismo z dnia 17.06.2019r. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosi o podtrzymanie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp. Faktem jest, iż w niniejszym postępowaniu w treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu zostały naruszone przepisy regulujące udzielanie zamówień publicznych, tj. zaistniały wady postępowania, które Zamawiający przytoczył w uzasadnieniu dokonania czynności unieważnienia postępowania z dnia 06.06.2019r., a Odwołujący powielił w treści odwołania z dnia 12.06.2019r. Jednakże, aby Zamawiający mógł unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, to zaistniałe wady postępowania muszą mieć charakter nieusuwalny oraz skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jednakże Odwołujący poddaje to w wątpliwość. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż w niniejszym postępowaniu co najmniej część z zaistniałych wad postępowania ma charakter nieusuwalny, ponieważ zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) są dopuszczalne jedynie przed upływem terminu składania ofert (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp), a na obecnym etapie postępowania nic można również zmienić treści ogłoszenia o zamówieniu. W związku z powyższym niemożliwe do usunięcia są wady postępowania przejawiające się naruszeniem art. 24 ust.6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp. tj. brak w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o fakultatywnych przesłankach z postępowania oraz informacji o pełnym wykazie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia z postępowania. Niemożliwe jest również usunięcie wszystkich wad przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które znajdują się w treści SIWZ poprzez zastosowanie reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia sposób niewyczerpujący, naruszając tym samym art. 29 ust. 1 ustawy w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy) co uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert. Brakujące w opisie przedmiotu zamówienia informacje w zakresie szacunkowej ilości w/w prac nie znalazły się również w żadnym innym miejscu w SIWZ a więc niemożliwe usunięcie tej wady zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zgodnie z wyrokiem KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. konieczne jest ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem nieusuwalnej wady a brakiem możliwości zawarcia nie podlegającej unieważnieniu umowy: „ do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp koniecznym jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymieniowych w tym przepisie przesłanek do których należy ustalenie, iż: (...) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wstąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy" Związek przyczynowo - skutkowy, o którym mowa powyżej zaistniał w przedmiotowym postępowaniu, co Przystępujący do postępowania odwoławczego wykazuje w dalszej części niniejszego pisma w odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 6 i art. 41 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych lub nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, przy czym w/w przesłankę należy interpretować szerzej, co potwierdza wyrok KIO 382/18 z dnia 15.03.2018r.: „Reasumując Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego co do braku obowiązku zamieszczenia fakultatywnej przesłanki wykluczenia (...) zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia(...). Nie stanowi również usprawiedliwienia do pominięcia ustawowego wymogu wskazania podstawy wykluczenia fakultatywnej przesłanki (...) w ogłoszeniu o zamówieniu okoliczność, iż w formularzu ogłoszenia o zamówieniu w „zamówieniach unijnych” nie wyodrębniono do osobnej sekcji fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy (...). Reasumując powyższe brak informacji o fakultatywnej przesłance wykluczenia z postępowania (...) skutkuje trwałą wadą postępowania kwalifikującą się do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP(...). Bowiem w myśl art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W ocenie Izby przekazanie do publikacji ogłoszenia o zamówieniu nie zawierającego ustawowo wymaganych informacji w tym przypadku określonych w art.24 ust.5 ustawy pzp jest równoznaczne z nie przekazaniem ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej co wyczerpuje przesłankę do nakazania Zamawiającemu unieważnienia postępowania”. Rekapitulując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą przejawiającą się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp, która to wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 09.07.2018r. (KIO 1235/18): „Zamawiający, unieważniając postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest uprawniony do brania pod uwagę zarówno okoliczności, skutkujące unieważnieniem zawartej umowy wynikające z art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, jak i powinien brać pod uwagę okoliczności, związane z unieważnieniem umowy na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. ” Powyższe stanowisko potwierdza również wyrok KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. wskazując dodatkowo, iż: „ (...) niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej zawartej w art. 146 ust. 6 Prawa zamówień publicznych, która pozwalałby zamawiającym na arbitralne unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań. Stąd stwierdzona przez Zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu, ze wskazaniem takiego naruszenia przepisu lub przepisów Prawa zamówień publicznych które rzeczywiście, a nie jedynie hipotetycznie, miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik”. Mając na uwadze powyższe Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi, iż naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy PZP i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, niejednoznaczny oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych, dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy), uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert, co wpływa na wynik postępowania. Sposób sporządzenia SIWZ przez Zamawiającego w odniesieniu do prac nieplanowanych, które nie zostały wyczerpująco opisane w opisie przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji nie zostały ujęte w kosztorysie, miał lub mógł mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ umożliwiał iluzoryczne zaniżenie ceny ofert podlegającej ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert poprzez zaniżenie stawek w kosztorysie z jednoczesnym zawyżeniem stawek za prace nieplanowane, które nie były składowymi ceny oferty (nie ujęto ich w kosztorysie) i nie podlegały ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert. Trudno jest oszacować jaki faktycznie wpływ na cenę całej oferty Odwołującego oraz cenę oferty Przystępującego do postępowania odwoławczego miałoby wskazanie przez Zamawiającego szacunkowej ilości/częstotliwości w/w prac nieplanowanych (przykładowo Odwołujący wycenił pracę polewaczki na kwotę 1.500,00 zł netto/godz., natomiast Przystępujący do postępowania odwoławczego na kwotę 150,00 zł netto/godz. co daje różnicę w cenie w wysokości 1.350,00 zł netto za jedną godzinę pracy sprzętu). Wskazać należy, iż Odwołujący znajdował się w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do Przystępującego do postępowania odwoławczego, ponieważ na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej w 2015 roku realizował usługę oczyszczania miasta na terenie Legnicy w latach 2016-2018, co pozwala przypuszczać, iż był w stanie w przybliżeniu oszacować przewidywaną ilość w/w prac nieplanowanych i pośrednio uwzględnić je w cenie swojej oferty. Odwołujący mógł zaniżyć swoje stawki w kosztorysie (uwzględnione w cenie oferty) w taki sposób, by wraz z zawyżonymi stawkami za prace nieplanowane, które nie zostały uwzględnione w kosztorysie i w cenie oferty generowało to Odwołującemu przychód na zbliżonym poziomie co w latach poprzednich, a w wyniku takiego zabiegu stworzyć dumpingową cenę oferty, gwarantującą mu pozyskanie zamówienia. Ponadto wskazać należy, iż Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonując usługę oczyszczania miasta dla Zamawiającego od miesiąca lutego 2019r. do kwietnia 2019r. (zgodnie z umowami nr 16/M/2019 z dnia 01.02.2019r., nr 33/M/2019 z dnia 04.03.2019r. oraz nr 50/M/2019 z dnia 05.04.2019r.) otrzymywał wynagrodzenie za wykonane prace dodatkowe, które nie były uwzględnione w SIWZ i kosztorysie (były rozliczane na podstawie Sekocenbud) i stanowiły ok. 25-33% miesięcznej ceny ryczałtowej za świadczenie usług oczyszczania miasta (dowody w załączeniu do niniejszego pisma). Pokazuje to, iż Odwołujący mając wiedzę o sposobie rozliczania przez Zamawiającego prac nieplanowanych (zadań dodatkowych) oraz o szacunkowej ilości takich prac mógł iluzorycznie obniżyć cenę swojej oferty, uzyskując przez to większą liczbę punktów w cenowym kryterium oceny ofert niż Wykonawcy, którzy złożyli oferty konkurencyjne (LPGK Sp. z o. o. oraz EPA Green Sp. z o. o). Mając na uwadze powyższe przystępujący wnosi o przedstawienie przez zamawiającego lub odwołującego protokołów rozliczenia prac za 2018 rok oraz za styczeń i maj 2019r. potwierdzających rozliczenie umów na świadczenie usług oczyszczania miasta zawartych z Odwołującym w celu zobrazowania rzeczywistej wartości wykonywanych prac nieplanowanych (nieujętych w kosztorysie i cenie oferty). Fakt, iż szacunkowa ilość godzin pracy polewaczki oraz częstotliwość mycia koszy nie została wskazana przez Zamawiającego w SIWZ, a rzeczywista ilość/częstotliwość tych prac, a w szczególności ich wartość stanie się znana dopiero na etapie realizacji umowy, uniemożliwia porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty zgodnie z kryteriami oceny ofert i zasadą uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający był w stanie ze względu na wieloletnie „doświadczenie oszacować ilość i częstotliwość prac nieplanowanych, a następnie uwzględnić je w SIWZ (opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie), umożliwiając tym samym wszystkim Wykonawcom wycenę tych prac i złożenie ofert zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego oraz wybór oferty najkorzystniejszej w sposób nie naruszający zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Reasumując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego przejawiającymi się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp oraz opisaniem przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, co miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ uniemożliwiło porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu stronniczość wobec Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. oraz prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy 1 Pzp, przy czym za powyższym zarzutem przemawiać mają zdaniem Odwołującego podejmowane przez Zamawiającego działania, które „w sposób pośredni” świadczą o tym, że zamówienie winno zostać udzielone LPGK Sp. z o. o., tj. 1. zmiana przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, 2. spór pomiędzy Stronami dotyczący tego czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, 3. unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz moment dokonania tej czynności (po korzystnym dla Odwołującego KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.). Zdaniem Przystępującego do postępowania odwoławczego powyższy zarzut Odwołującego jest bezzasadny. Wskazać należy, iż zmiana treści SIWZ jest uprawnieniem Zamawiającego, a warunki udziału w postępowaniu winny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i wyrażone jako minimalne poziomy zdolności (art. 22 ust. 1a ustawy Pzp), stąd też konieczne było złagodzenie postawionego pierwotnie warunku udziału w postępowaniu. Ponadto warunki udziału w postępowaniu nie powinny być formułowane w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, gdyż uniemożliwiłoby to składanie ofert Wykonawcom, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie. Warunek udziału w postępowaniu w pierwotnym brzmieniu ograniczał konkurencję, gdyż umożliwiał złożenie oferty jedynie Odwołującemu, wykluczając LPGK Sp. z o. o. z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze powyższe trudno doszukać się w czynności Zamawiającego polegającej na zmianie treści siwz w zakresie warunku udziału w postępowaniu naruszenia zasady uczciwej konkurencji, gdyż złagodzenie warunku mogło przyczynić się jedynie do większej konkurencyjności i przełożyć się na większą liczbę złożonych ofert. Faktem jest, że Strony były w sporze w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego, co w subiektywnym odczuciu Odwołującego mogło wskazywać na stronniczość Zamawiającego. Jednakże idąc tokiem argumentacji Odwołującego należałoby każdemu Zamawiającemu zarzucić stronniczość wobec Wykonawcy, który złożył konkurencyjną ofertę w przypadku zaistnienia jakiegokolwiek sporu. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż do zaistnienia w przedmiotowym postępowaniu sporu w odniesieniu do rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego w dużej mierze przyczyniła się zła konstrukcja SIWZ, stanowiącą wadę postępowania, tj. brak w opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie prac nieplanowanych, co podniesiono powyżej. Przystępujący do postępowania odwoławczego złożył zapisów SIWZ i zawierającą realną cenę, która nie została w sposób iluzoryczny zaniżona w celu pozyskania zamówienia. Przystępujący do postępowania odwoławczego nie polemizuje z wyrokami KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.201914., jednakże wynikają one z nieumiejętnego przedstawienia stanu faktycznego i niedostatecznego uzasadnienia przez Zamawiającego dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, gdyż uzasadnienie dokonania w/w czynności było ogólnikowe i pomijało istotne elementy. Odwołujący zaoferował cenę za realizację zamówienia w wysokości 1.463.845,44 zł brutto, co daje kwotę w wysokości 60.993,56 zł brutto miesięcznie. Zamawiający w związku z opóźnieniami w procedurze udzielenia przedmiotowego zamówienia oraz koniecznością zapewnienia ciągłości świadczenia usług udzielał zamówień o wartości poniżej 30.000 euro, o których udzielenie również ubiegał się Odwołujący oferując następujące ceny zgodnie z wiedzą Przystępującego do postępowania odwoławczego: 94.706,93 zł brutto za miesiąc styczeń 2019r, oraz 82.000,71 zł brutto za miesiąc kwiecień 2019r. Powyższe potwierdza, iż Odwołujący nie zaoferował realnej ceny oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz zrobił to dopiero składając oferty w odpowiedzi na zapytania ofertowe Zamawiającego dla zamówień poniżej 30.000 euro. Jeżeli cena oferty w wysokości ok. 60.000,00 zł brutto miesięcznie faktycznie stanowiłaby realną cenę za jaką można wykonać zamówienie, pokrywając wszelkie koszty oraz osiągając zysk, to Odwołujący składałby oferty z taką ceną również w odpowiedzi na zapytania ofertowe wystosowane przez Zamawiającego, Wskazać należy, że ilość prac nieplanowanych rozkłada się inaczej w perspektywie umowy zawartej na 1 miesiąc w porównaniu z umową zawartą na okres 24 miesięcy (przykładowo polewaczka nie pracuje w miesiącach zimowych, a Odwołujący zaoferował w swojej ofercie cenę 1.500,00 zł netto za godzinę pracy sprzętu), co powoduje, iż iluzoryczne zaniżanie ceny oferty nie może nastąpić lub musi nastąpić na mniejszą skalę, aby możliwe było osiągnięcie zysku. Ponadto Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi iż to właśnie Odwołujący korzysta z uprzywilejowanej pozycji u Zamawiającego. Przystępujący do postępowania odwoławczego obecnie realizuje jedynie dwie urnowy w sprawie zamówień publicznych, natomiast pozostałe umowy realizowane są przez odwołującego lun jednego z Członków Konsorcjum wchodzącego w skład Odwołującego, przy czym zamówienia te nierzadko udzielane są nierzadko z pominięciem ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego fakt i moment (po korzystnym dla Odwołującego wyroku KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) unieważnienia przez Zamawiającego postępowania wskazywać ma na stronniczość Zamawiającego względem Przystępującego do postępowania odwoławczego. Wskazać należy, że to właśnie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt.: KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) uwydatniły wady przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia i problemy wynikające z nieprawidłowej konstrukcji SIWZ, co przyczyniło się do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania, gdyż wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu naruszyłby art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz zasadę uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust, 1 ustawy Pzp ze względu na nieporównywalność ofert. Mając powyższe na uwadze wnoszę jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zamawiający w dniu 6 czerwca 2019 roku podjął czynność unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego na skutek wyroków: 1) wyrok z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19 a uprzednio 2) wyrok z dnia 11 lutego 2019r. o Sygn. akt KIO 109/19 (obydwa co do rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego) i jednocześnie zamawiający podjął czynność unieważnienia postępowania przetargowego na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp, którą to czynność, rozpatrywaną w niniejszym postępowaniu odwoławczym, zaskarżył odwołujący. Obydwa wyroki Krajowej Izby Odwoławczej zapadłe w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest zadanie DT-P/17/2010 „Oczyszczanie miasta" w Legnicy, to jest o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 dotyczyły zaskarżenia czynności zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego pod zarzutem rażąco niskiej ceny oferty. Z treści pisma zamawiającego z dnia 06.06.2019 roku, które dokumentuje w niniejszym postępowaniu odwoławczym zaskarżoną czynność zamawiającego przez odwołującego, wynika jak poniżej. Na wstępie przywołanego pisma zamawiający informuję, kolejnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 roku w sprawie o Sygn. akt. KIO 664/19 rozstrzygnięto odwołanie od odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty, uwzględniono odwołanie i nakazano unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. W ocenie Izby należy podkreślić, że obydwa odwołania to jest w sprawach: o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 uwzględniono odwołania i nakazano zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. Przy czym w pierwszej sprawie (KIO 109/19) Izba uwzględniając odwołanie nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, nakazując jednocześnie zamawiającemu wezwanie odwołującego do wykazania i udowodnienia stawki utylizacji odpadów. Z kolei w drugim wyroku (KIO 664/19) Izba ponownie uwzględniła odwołanie od czynności odrzucenia oferty odwołującego nakazując zamawiającemu unieważnienie tej czynności. W tym stanie faktycznym i prawnym to jest na podstawie dwóch zapadłych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) zamawiający dnia 6 czerwca 2019 roku unieważnił czynność odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, wykonując zapadły wyrok Izby. Niemniej nie oznaczało to, że zamawiający uzyskując dwukrotnie orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, stwierdzające brak podstaw przypisania ofercie odwołującego znamion rażąco niskiej ceny, dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Bowiem zamawiający jak stwierdza w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 roku, po dokonaniu gruntownej analizy toczącego się postępowania Zamawiający, działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. z 2018r. poz. 1986 — tekst jednolity z późniejszymi zmianami) cyt. ...Art. 93. 1 Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 7) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego... „, UNIEWAŻNIA postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi w ramach zadania „Oczyszczanie miasta" w Legnicy opublikowanego w Dz.Urz.U.E dnia 17 października 2018r., pod poz. 455677-2018, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadami (wykaz i uzasadnienie poniżej) uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy Izba ustaliła, że z powyższego oświadczenia z dnia 06.06.2019 r. wynika, że po pierwsze zamawiający wykonuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19, ponieważ unieważnia czynność odrzucenia oferty odwołującego, jako posiadającej rażąco niską cenę a po drugie unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, z powodu braku możliwości zawarcia ważnej umowy z przyczyn nieusuwalnych wad postępowania. Jednocześnie w piśmie tym zamawiający przedstawił wykaz wad oraz dokonał ich oceny formalnej i prawnej pod kątem wpływu na ważność postępowania a co Izba przedstawia poniżej. W uzasadnieniu faktycznym czynności z dnia 06.06.2019 roku zamawiający przedstawił również stanowisko prawne podjętej czynności. Zdaniem zamawiającego: Prawo do unieważnienia postępowania w zaistniałej sytuacji w związku z wadliwymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu jak i postanowieniami siwz zamawiający przedstawił w dniu 6 czerwca 2019 r. w następujący sposób. „Katalog przesłanek, których wystąpienie daje podstawy do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego wskazany został przez ustawodawcę w art. 146 ust. 1 ustawy PZP. Jednocześnie na mocy art. 146 ust. 5 ustawy PZP, stwierdzającego, iż ust. 1 art. 146 nie wyłącza możliwości żądania przez Zamawiającego unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (dalej: KC) przyznano Zamawiającemu uprawnienie do dochodzenia przez niego unieważnienia Umowy na podstawie tego właśnie przepisu. Nadto, na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy PZP, Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania zawartych już umów, nie ogranicza uprawnienia Zamawiającego do unieważnienia postępowania w celu niedopuszczenia do zawarcia umowy, w razie stwierdzenia, że postępowanie to jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą mającą wpływ na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda nie dająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy, „W doktrynie przyjmuje się iż sytuacja unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP jest następstwem pojawienia się w nim nieusuwalnej wady samego postępowania, która wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, iż powoduje jej unieważnienie. W konsekwencji „wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty”. Niewątpliwie poniżej wymienione wady postępowania miały wpływ na krąg Wykonawców - decyzje Wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania (patrz pkt3), treść a przede wszystkim wyceny - ceny złożonych ofert, niemożliwość obiektywnego porównania ofert oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie Izby wykładnia art. 93 ust.1 pkt 7) w kontekście art. 146 ust.5 jak i art. 146 ust.6 dokonana przez zamawiającego, jak sam zamawiający przyznał, ma charakter wykładni celowościowej, która nie jest tożsama z wykładnią literalną art.93 ust.1 pkt 7 ustawy. Co do zasady w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na mocy przepisów ustawy pzp a nie na podstawie kodeksu cywilnego. Czyli na drodze postępowania sądowego przed sądem powszechnym może dojść do wydania wyroku o unieważnieniu umowy na skutek powództwa czy to zamawiającego, czy to Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Przy czym to ustawa Prawo zamówień publicznych wytycza zakres okoliczności, w których czy to zamawiający (art.705 k.c. w związku z art.146 ust.5 ustawy pzp), czy to Prezes UZP (art. 146 ust.6 ustawy pzp) mają prawo dochodzić unieważnienia już zawartej umowy na drodze procesu cywilnego. Doktryna i orzecznictwo jest jednolita co do tego, że w postępowaniu odwoławczym prowadzonym na podstawie ustawy pzp unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przesłanki z art.93 ust.1 pkt 7 ogranicza się do przypadków wymienionych w art. 146 ust.1 ustawy pzp, który ma charakter przepisu obligatoryjnego a nie dyspozytywnego, jak ma to miejsce w przypadku unieważniania umowy. Niemniej doktryna jak i orzecznictwo uznaje przypadki unieważniania postępowania przez zamawiających na podstawie faktycznej i prawnej z art. 146 ust.6 ustawy pzp. Z akceptowalnością, takich unieważnień postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, mamy do czynienia pod warunkiem ziszczenia się wymogu wpływu naruszenia przepisu ustawy pzp na wynik postępowania czy to przez ziszczenie się takiego wpływu czy możliwości ziszczenia się takiego wpływu (które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). W ocenie Izby stosowanie tego przepisu na drodze postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą nie jest zero - jedynkowym jak to ma miejsce na podstawie art. 146 ust.1 ustawy pzp, gdzie opisane są wprost konkretne przypadki, które zobowiązują do unieważnienia postępowania. Bowiem unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7) ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 a nie art. 146 ust.1 ustawy pzp wymaga wykazania możliwości wpływu czy też ziszczenia się wpływu na wynik postępowania w sytuacji gdy zamawiający dokonuje czynności lub zaniechania z naruszeniem przepisu ustawy. Należy mieć na uwadze, że posługiwanie się dyspozycją art. 146 ust.6 do unieważnienia postępowania przez zamawiających na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp jest wywiedziony przez doktrynę ale nie wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 146 ust.1 i art.93.ust.1 ustawy pzp. Niemniej dyspozycją przepisu art.93 ust.1 pkt 7 i art. 146 ust.6 ustawy pzp posługują się zamawiający do unieważnienia postępowania i również w przedmiotowej sprawie zamawiający z tej dyspozycji skorzystał. W ocenie Izby należy mieć na uwadze, że unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy jest bezwzględne tylko w sytuacji, gdy zamawiający unieważniając postępowanie korzysta z dyspozycji zawartych w art. 146 ust.1 ustawy. Bowiem w obydwu przepisach ustawodawca mówi o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i o umowie podlegającej unieważnieniu a nie jak w art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy o tym, że może zamawiający, Prezes UZP wystąpić do sądu o unieważnienie umowy. Reasumując czym innym jest działanie z mocy prawa (umowa podlega unieważnieniu - art. 146 ust.1 ustawy) a czym innym możliwość unieważnienia umowy przez wystąpienie do sądu (art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy pzp). Zdaniem zamawiającego: W przedmiotowym postępowaniu sporządzając dokumentację postępowania, w szczególności SIWZ, Zamawiający naruszył normy wynikające z ustawy PZP, które stanowią na obecnym etapie postępowania nieusuwalną wadę. Możliwość, a czasem wręcz obowiązek dokonania autokorekty własnych czynności przez Zamawiającego wprawdzie jest dopuszczalna ale wyłącznie w granicach wyznaczone przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składnia ofert. Przepisy są tu bowiem jednoznaczne i bardzo rygorystyczne. Zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający jedynie przed upływem terminu składania ofert, może w uzasadnionych przypadkach dokonać zmiany treści Specyfikacji. Brak więc możliwości dokonania stosownej korekty już po upływie terminu składania ofert. W ocenie Izby: Należy podzielić stanowisko zamawiającego co do nieusuwalności błędów zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli ujawnią się po złożeniu ofert a co podnosi zamawiający unieważniając postępowanie. Niemniej nieusuwalność błędów czy to w ogłoszeniu o zamówieniu, czy to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi powodować brak możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Zamawiający w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. wymienił według niego tylko przykładowe naruszenia, które w jego ocenie zobowiązują, mimo że nie wyczerpują przesłanek z art. 146 ust.1 ustawy, do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bo wynikają z art. 146 ust.6 ustawy. Do naruszeń przepisów ustawy zdaniem zamawiającego należą w szczególności następujące wady i błędy w postanowieniach ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia: Zdaniem zamawiającego 1. Brak informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące „podstawy wykluczenia", tożsame z treścią SIWZ. Skoro więc Zamawiający w Specyfikacji zapisał, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12)-23) ustawy Pzp” oraz że „Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1,3, 4, 6 i 8 ustawy Pzp” to niniejszy wymóg musiał znaleźć się również w treści ogłoszenia. Również pkt II Części C Załącznika nr 5 do Dyrektywy zawiera wymóg aby ogłoszenie zawierało listę i krótki opis „kryteriów dotyczących podmiotowej sytuacji wykonawców, które mogą prowadzić do ich wykluczenia”. Tym bardziej, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie ograniczył się wyłącznie do przywołania w siwz przesłanek obligatoryjnych wykluczenia tj. wymienionych w art. 24 ust.1 ustawy pzp ale wymagał również spełniania części przesłanek fakultatywnych wymienionych w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. W ocenie Izby Okoliczności podane przez zamawiającego co do rozbieżności pomiędzy treścią postanowień Ogłoszenia o zamówieniu a postanowieniami SIWZ są bezsporne. Zamawiający na okoliczność ustalenia warunków udziału w postępowaniu w Ogłoszeniu o zamówieniu odniósł się jedynie do art. 24 ust.5 pkt 1 („Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełnienia wymogów: odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art.24 ust.5 pkt 1 ustawy Pzp.”). Tak enigmatyczny zapis o warunkach udziału w Ogłoszeniu o zamówieniu nie ma się nijak do postanowień w tym zakresie opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Postanowienia siwz co do warunku udziału w postępowaniu znajdują się w Rozdziale V i zawierają wytyczne co do podstaw wykluczenia obligatoryjnego o treści: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy 1.1. nie podlegają wykluczaniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art.24 ust.1 pkt 12-23 ustawy Pzp (str. 5 SIWZ). Co do podstaw wykluczenia fakultatywnego siwz zawiera regulacje w pkt 1.2. Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art.24 ust.5 ustawy pzp w sytuacji i wymienia następujące regulacje od a) do e), które odpowiadają następującym przypadkom wykluczenia opisanym w art.24 ust.5 ustawy pzp pkty): 1; 3; 4; 6; 8 ustawy pzp. Reasumując jak już wskazano są to naruszenia przepisów ustawy wskazanych powyżej to jest art.41 pkt 7 ustawy pzp (ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art.40.ust.1, zawiera co najmniej: pkt 7) warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia) w związku z art.24 ust.6 ustawy pzp (Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust.5, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.). Tego obowiązku regulacji tożsamej w ogłoszeniu i siwz co do możliwości wykluczenia wykonawcy zamawiający nie zapewnił a co według niego może stanowić podstawę do unieważnienia w związku z brzmieniem art. 146 ust.6 to jest, jeżeli zaniechanie czynności z naruszeniem przepisu ustawy, miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W tym zakresie zamawiający nie przedstawił żadnej okoliczności faktycznej występującej w postępowaniu, której ta rozbieżność regulacji w zakresie podstaw wykluczenia wykonawcy z art.24 ust.5 ustawy pzp między ogłoszeniem a siwz, spowodowała wykluczenie konkretnego wykonawcy. Oceniając argumentację zamawiającego to uważa on, że sama już okoliczność rozbieżności postanowień między ogłoszeniem a siwz, która hipotetycznie może lub mogła się przyczynić do wykluczenia wykonawcy, wystarcza do stwierdzenia wypełnienia się dyspozycji art. 146 ust.6 ustawy pzp. W ocenie Izby należy wziąć pod uwagę etap na jakim znajduje się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego to jest unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w wyniku dwukrotnych rozstrzygnięć Izby (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) jak i brak czynności wykluczenia któregokolwiek z wykonawców, do którego to wykluczenia przyczyniła się rozbieżność pomiędzy treścią postanowień ogłoszenia a siwz w zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia. Mimo wadliwości postanowień co do fakultatywnych podstaw wykluczenia, w związku z rozbieżnością postanowień między ogłoszeniem o zamówieniu a siwz, nie wystąpił przypadek wykluczenia któregokolwiek z wykonawców a w konsekwencji odrzucenia jego oferty. Przedmiotowe naruszenie przepisów ustawy pzp w toczącym się postępowaniu nie spowodowało ujemnych skutków po stronie żadnego z wykonawców a co mogłoby stanowić podstawę do zastosowania unieważnienia postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 ustawy pzp. z przywołaniem jako analogia art. 146 ust. 1 pkt 2) ustawy pzp. Dla potwierdzenia konieczności wystąpienia faktycznie a nie tylko hipotetycznie, wpływu na wynik postępowania istniejących naruszeń ustawy należy przywołać orzecznictwo Izby. Dla przykładu wyrok o Sygn. akt KIO 382/18 gdzie w sytuacji braku regulacji w ogłoszeniu o zamówieniu, o podstawach fakultatywnego wykluczenia z postępowania, wykonawca został wykluczony a jego oferta odrzucona. W związku z zaistniałą sprawą Izba orzekła o unieważnieniu postępowania, ponieważ naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na wynik postępowania przez wykluczenie wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty, w sytuacji nie wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu fakultatywnych podstawach wykluczenia a w przedmiotowej sprawie odnoszących się do treści art.24 ust.5 pkt 4 ustawy pzp. Z kolei co do formuły, że naruszenie mogło mieć wpływ na wynik postępowania to norma ta mogłaby mieć zastosowanie przede wszystkim w sytuacji gdy na początku postępowania np. po złożeniu ofert zamawiający powziął by obawy czy też uzyskał dowody, że naruszenia ustawy pzp spowodowały ograniczone zainteresowanie przetargiem. Zdaniem zamawiającego 2. Brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w Ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące tego rodzaju oświadczeń i dokumentów. W ocenie Izby Do powyższej przyczyny unieważnienia postępowania należy odnieść stanowisko Izby z powyższego punktu 1. Bowiem można przywołać art. 146 ust.6 ustawy pzp jako podstawę do unieważnienia postępowania w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ale w sytuacji gdy podniesione naruszenie ustawy miało lub mogło wpływ na wynik postępowania. Natomiast w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia żaden z wykonawców do czasu unieważnienia postępowania nie podniósł doznania uszczerbku w związku z brakiem pełnego wykazu oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Nie wystarczy samo przekonanie zamawiającego, że naruszenie przepisów ustawy miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, jeżeli brak po jego stronie dowodów na podnoszone okoliczności. Zdaniem zamawiającego 3. Żądanie dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, co stanowi naruszenie art. 25 ust. ustawy PZP. Powyższa wada przejawia się w szczególności poprzez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami rozdz. V, pkt. 1.6. SIWZ-str. 8 oraz rozdz.VI, lit. „B”pkt 2) i 9) SIWZ-str. 9. - licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę -- rozdz. V, pkt. 1.6, SIWZ - str. 8 oraz rozdz. VI, lit. ”B” pkt 2) i 9) SIWZ - str. 9. - wykaz podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej — rozdz. VI, lit. „B”, pkt, 2. SIWZ - str. 10, Zgodnie z brzmieniem art. 25 ust. 1 ustawy PZP w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od wykonawców oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Z naruszeniem tego przepisu mamy zatem do czynienia w sytuacji, w której Zamawiający żąda od wykonawców oświadczeń lub dokumentów w zakresie przekraczającym granice zakreślone przez ustawodawcę w treści przepisu art. 25 ust. 1 ustawy PZP, tj. gdy żądane oświadczenia lub dokumenty nie są niezbędne do przeprowadzenia konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Żądane dokumenty — mając więc na uwadze treść art. 25 ust. 1 ustawy PZP -- muszą odpowiadać precyzyjnie określonym warunkom tj. na podstawie określonego dokumentu musi być możliwe stwierdzenie, że wyznaczony przez Zamawiającego potencjał wykonawca spełnia. Wymaganie przedstawienia przez wykonawców dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, w której Zamawiający warunku nie określił przesądza zatem o wystąpieniu wady postępowania. Trudno bowiem uznać, że żądanie „wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami” potwierdza jakikolwiek występujący w przedmiotowym postępowaniu warunek. Nie może stanowić go przecież lakoniczny zapis mówiący, iż „Wykonawca musi wskazać 5 osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”, gdyż nie zawiera on żadnych oczekiwań dotyczących kwalifikacji zawodowych, doświadczenia czy też wykształcenia poszczególnych osób. Brak określenia sposobu dokonywania oceny ofert, chociażby w zakresie jednego z ustalonych kryteriów, stoi w sprzeczności z podstawowymi założeniami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które winno być jawne, przejrzyste, przeprowadzone z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stwierdzenie zatem takiej wady postępowania po upływie terminu składania ofert skutkuje koniecznością jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, albowiem jest to tego rodzaju wada, która na tym etapie postępowania nie może już zostać przez zamawiającego usunięta. Zaniechanie unieważnienia postępowania prowadzi natomiast do wadliwości czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, pozostającej w sprzeczności z przepisami art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych oraz art. 2 pkt 5 wskazanej ustawy. KIO/KD 10/18 uchwała KIO z dnia 12-04-2018 Skutki braku określenia sposobu dokonywania oceny ofert; ocena prawidłowości prowadzenia postępowania przez zamawiającego. Jednocześnie oświadczenia i dokumenty, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy zostały określone przez ustawodawcę przepisami rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016r. Zawarty w nim § 2 i § 5 zawiera zamknięty katalog dokumentów, jakich może żądać Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału i braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Tym samym, określając dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający może wskazać oświadczenia i dokumenty, wyłącznie oświadczenia i dokumenty, które zostały tam wymienione. Powyższe oznacza więc brak możliwości żądania dokumentów w postaci „Licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę” oraz „wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej” jako niewymienionych w treści przywołanych powyższej przepisów. W konsekwencji stanowi to naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy PZP W zw. z § 2 rozporządzenia 26 lipca 20161r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający (...). Potwierdza to również orzecznictwo WSA (por. orzeczenie z 8 lutego 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 572/17) gdzie dodatkowo stwierdzono, iż żądanie przez Zamawiającego dokumentów wykraczających poza katalog dopuszczony przepisami prawa narusza podstawowe zasady postępowania wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Ustawodawca dążył bowiem — jak zauważył Sąd - do uproszczenia postępowania poprzez likwidację barier formalnych (zmniejszenie ilości dokumentów jakich zamawiający może żądać od wykonawcy; zamiana dokumentów na jedno oświadczenie własne wykonawcy) a Zamawiający w postępowaniu tę barierę niezasadnie postawił. W konsekwencji nie można uznać bez żadnych wątpliwości, że postępowanie prowadzone przy postawieniu takich wymogów nie mogło choćby potencjalnie wywrzeć negatywnego wpływu na decyzje wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, że podnoszone naruszenia ustawy pzp miały wpływ na wynik postępowania jak również, że mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Natomiast podnoszone naruszenia co do braku postawionego warunku i mimo to żądania dokumentów nie stanowi o podstawie do unieważnienia postępowania z posłużeniem się jako podstawy prawnej art. 146 ust.6 ustawy jest bezskuteczne, ponieważ zamawiający nie udowodnił, że przedmiotowa regulacja miała negatywny wpływ na wynik postępowania. Żaden wykonawca z tego tytułu, że np. odmówił dostarczenia wykazu osób, czy też oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej według formuły zamawiającego, czy też nie dostarczył licencji na dostęp do serwera, nie poniósł ujemnych konsekwencji w postaci wykluczenia, odrzucenia oferty a co miało by wpływ na wynik postępowania. Również ponadnormatywne żądanie, w ocenie zamawiającego, licencji dostępowej do serwera wykonawcy w zakresie poruszania się sprzętu świadczącego usługi, nie może stanowić o naruszeniu przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby zamawiający ma prawo do żądania dokumentu licencji, ponieważ gwarantuje to jemu możliwość sprawdzenia czy wykonawca będzie realizował zamówienie zgodnie z wymogami siwz. Z kolei błędne oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej również nie świadczy o wadzie, która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Tym bardziej, że żaden z wykonawców nie doznał uszczerbku w związku z podnoszoną wadliwością postanowień siwz w tym zakresie. W ocenie Izby są to wady, które można usunąć przez interpretację obowiązujących przepisów ustawy pzp i ich zastosowanie w miejsce wadliwych postanowień siwz a nie unieważniać postępowania z takich powodów. Zamawiający wyliczając kolejne wadliwości postanowień siwz traktuje je jako bezwzględnie powodujące unieważnienie postępowania nie mając wprost w ustawie do tego upoważnienia ani też dowodów na ich wpływ na wynik postępowania. Tak postawa zamawiającego zatraca sens wszczętego postępowania, którego celem jest udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji deklarowanej gotowości realizacji zamówienia przez odwołującego, w związku ze złożonym odwołaniem od czynności zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Zdaniem zamawiającego 4. Użycie w rozdz. III pkt 2 SIWZ sformułowania Zamawiający stosowanie do art. 29 ust. 3a ustawy, wymaga zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (DZ. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu, zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania” co narusza przepis art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a, lit. „c” ustawy PZP. Tak określony warunek wyklucza bowiem możliwość posłużenia się przez Wykonawcę przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty. Ponadto czytając ten zapis należy dojść do wniosku, że Wykonawca który chciałby powierzyć prace w zakresie usług sanitarnych podwykonawcy nie byłby w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie mógłby wziąć udziału w przetargu. I to w sytuacji kiedy przepis ustawy PZP jednoznacznie akceptuje sytuację w której czynności, które musi wykonywać osoba posiadająca umowę o pracę wykonuje pracownik zatrudniony przez podwykonawcę. Niniejsza wada jest tym bardziej dyskwalifikująca postępowanie, gdyż celem przepisu art. 29 ust. 3a ustawy PZP było położenie kresu patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Norma ta dotyczy bowiem stosunków pomiędzy pracodawcą — bez względu czy jest nim wykonawca, czy też podwykonawca biorący udział w realizacji zamówienia a pracownikami (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2101/16). W ocenie Izby Podane przykłady i wątpliwości zamawiającego co do zatrudnienia na tle postanowień siwz należy interpretować jako prawo wykonawcy posługiwania się dotychczas zatrudnionymi pracownikami i bez konieczności zatrudniania nowych pracowników z przeznaczeniem tylko i wyłącznie do realizacji przedmiotowego zamówienia. Również w ocenie Izby w przypadku posłużenia się podwykonawcą przez wykonawcę należy interpretować prawo do zatrudnienia pracowników przez tego podwykonawcę a nie konieczność zatrudnienia pracowników tylko i wyłącznie przez wykonawcę. Powyższa interpretacja wynika z logicznego rozumienia postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skoro powstał wymóg zatrudnienia pracowników na umowę o pracę to przenosi się ten wymóg również na podwykonawcę, jeżeli wykonawca posłuży się podwykonawcą. Taka interpretacja służy celowi jakim jest wymóg postawiony w siwz co do zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę. Zdaniem zamawiającego 5. Zapisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, naruszające normy art. 29 i następne ustawy PZP, polegające zwłaszcza na: - niezdefiniowaniu zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców, co prowadziło do nieporównywalności ofert; W załączniku nr 1, w którym wskazany jest przedmiot zamówienia i kalkulacja cen za ten przedmiot, obejmuje też prace nieplanowane, a przecież skalkulowana na podstawie tak nie doprecyzowanego kosztorysu cena końcowa wskazana w kosztorysie stanowi podstawę do wyboru wykonawcy i powinna uwzględniać wszelkie opisane w przedmiocie zamówienia czynności. Uznanie, że prace nieplanowane będą odrębnie wyceniane, poza podlegającym ocenie kosztorysem i poza postępowaniem w sprawie zamówienia publicznego, bo dopiero na etapie realizacji umowy, stanowi naruszenie zasad konkurencji i istoty postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Wszystkie prace stanowiące element przedmiotu zamówienia winny zostać tak opisane, aby dały się wycenić oraz, aby Wykonawca mógł ocenić możliwość ich realizacji, a Zamawiający mógł dokonać wyboru oferty zgodnie z zasadami określonymi w art. 7 ustawy PZP. - niewymienienie - brak w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac", m.in. za pracę polewaczki - nie została określona wielkość szacunkowa pracy tego sprzętu - nie została określona szacunkowa ilość godzin pracy sprzętu-polewaczki; mycie koszy zaliczone do prac dodatkowych (nieplanowanych), a więc wykonywane jest na wyraźne zlecenie Zamawiającego — nie określono ilości i częstotliwości tych prac; w kosztorysie w pkt III brak dodatkowej pozycji dla wyceny pracy koparki, - narzuceniu w pkt. I kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud. Wyręczanie przez Zamawiającego wykonawców z ich niezbywalnego prawa kalkulacji ceny za realizację zamówienia poprzez wskazywanie stawek jakie ma uwzględnić w swojej ofercie oraz co gorsze określanie ich samodzielnie (§ 3 ust. 3 umowy i zapis „zamawiający wprowadzi korektę ceny opartą na własnych wyliczeniach” a to przecież koszty wykonawcy mające wpływ na cenę oferty, wybór oferty najkorzystniejszej i wynik postępowania. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie ulega zatem wątpliwości, że podane przez Zamawiającego w SIWZ wymagania przedmiotowe mają kluczowe znaczenie dla sporządzenia oferty oraz ustalenia ceny za wykonanie zamówienia. Nadto, opis powinien w sposób rzeczywisty oddawać potrzeby Zamawiającego w odniesieniu do wymagań stawianych dla prawidłowej realizacji zamówienia, które to wymagania, co jest w danym stanie sprawy oczywiste, winny uwzględniać rzeczywiste potrzeby i możliwości Zamawiającego. W danym stanie sprawy wymagania te jak wykazano powyżej zostały błędnie lub nieprecyzyjnie wskazane, a tym samym nie oddawały rzeczywistych potrzeb Zamawiającego i możliwości wykonawców. Nie można zatem wykluczyć, że brak przedmiotowej omyłki skutkowałby zmianą treści złożonych ofert lub liczbą wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Tym bardziej, że zgodnie z regulacją ustawy PZP Zamawiający powinien zawrzeć w opisie przedmiotu zamówienia pełną informację o wszystkich czynnikach mających wpływ na ukształtowanie przez Wykonawców swoich ofert. Wykonawcy mają bowiem prawo oczekiwać od Zamawiającego zapewnienia im możliwości uzyskania z treści SIWZ wszystkich istotnych dla skonstruowania oferty informacji (por. wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2010 roku, sygn. akt 1100/10). Skoro więc, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, który doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i wpłynął na możliwość złożenia ważnych ofert wykonawców, miał zatem obowiązek po stwierdzeniu tej okoliczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP (por. wyrok KIO z dnia 25 września 2017 roku, sygn. akt 1869/17). Zamawiający, w trakcie kolejnej oceny złożonych ofert doszedł do wniosku, że Wykonawcy mieli problemy z właściwym ustaleniem zakresu zadania i warunków SIWZ. Zatem występuje potrzeba doprecyzowania niektórych warunków SIWZ tak, aby każdy z Wykonawców nie miał problemów z dokładnym ustaleniem jakie czynności mają być wykonywane w ramach tego zamówienia, a w konsekwencji do złożenia oferty zabezpieczającej zarówno interes prawny i faktyczny Wykonawcy jak i Zamawiającego. W ocenie Izby Wywody zamawiającego na temat opisu przedmiotu zamówienia są nieuprawnione skoro żaden wykonawca w tym przystępujący po stronie zamawiającego na etapie przygotowania oferty nie podnosił tych zagadnień, które według zamawiającego stanowiły przeszkodę w przygotowaniu oferty. To wykonawcy mają niezbywalne prawo podnosić naruszenie art.29 co do opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób aby przygotować ofertę i jej wycenę. Skoro żaden z wykonawców na etapie przygotowywania oferty nie podnosił kwestii opisu przedmiotu zamówienia to zamawiający nie posiada takiego uprawnienia aby skutecznie żądać z tego tytułu unieważnienia postępowania. Takich uprawnień również nie posiada wykonawca przystępujący, który przystąpił po stronie zamawiającego. Z samego faktu, że jest się wykonawcą przystępującym po stronie zamawiającego to nie przerywa się bieg przedawnienia do zgłoszenia zastrzeżeń co do opisu przedmiotu zamówienia. W ten sposób wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego omijał by ustawowy termin do wniesienia zastrzeżeń do opisu przedmiotu zamówienia a co może tylko uczynić na etapie przed składaniem ofert. Co do samego zamawiającego to jest profesjonalnym zamawiającym z racji obowiązujących przepisów o samorządzie terytorialnym a jeżeli nie zna się na oczyszczaniu ulic to powinien zlecić fachowcom opracowanie wszelkich dokumentów niezbędnych do opracowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto postępowanie jest zamówieniem powtarzającym się od szeregu lat a nie nowym incydentalnym zamówieniem i zamawiający miał czas i doświadczenie na profesjonalne opracowywania siwz na użytek przedmiotowego zamówienia. Z kolei uwagi przystępującego, że nie znał zakresu robót to jest ich charakterystyk, częstotliwości Izba kwituje, że mógł wystąpić do zamawiającego o taką informację albo też wystąpić z odwołaniem w zakresie art.29 ustawy pzp. przed terminem składania ofert. Reasumując zamawiający nie jest uprawniony do unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia z racji błędów popełnionych na etapie opracowywania siwz, chociażby w kontekście przywoływanego przez niego powyżej art.705 kodeksu cywilnego a wywody przystępującego są spóźnione. W ocenie Izby zgłaszane przez zamawiającego jak i przystępującego zastrzeżenia co do opisu przedmiotu zamówienia są podnoszone tylko i wyłącznie na użytek argumentacji służącej do uzasadnienia unieważnienia postępowania. Argumentacja zamawiającego jak i przystępującego po jego stronie wykonawcy nie broni się wobec gotowości wykonania zamówienia przez odwołującego, który złożył odwołanie od czynności unieważnienia postępowania a jego cena ofertowa była dwukrotnie sprawdzana przez Izbę w związku z zarzutem zamawiającego rażąco niskiej ceny oferty odwołującego (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19). Zdaniem zamawiającego 6. Określenie terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. W przedmiotowym postępowaniu nie jest bowiem możliwe wykonanie świadczenia, obejmującej przedmiot zamówienia w oderwaniu od terminu jego realizacji określonego w pkt II.3) ogłoszenia o zamówieniu. Umowa taka powinna przecież zostać zawarta najpóźniej przed upływem 1 stycznia 2019r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Do umów w sprawie zamówień publicznych odnoszą się bowiem również wszelkie przesłanki nieważności umowy określone w odrębnych przepisach, w tym w szczególności wskazane w KC. Przewidziana bowiem ab initio nieważność umowy jest bardziej dolegliwą od przewidzianej m.in. w art. 146 ust. 1 i ust. 6 ustawy PZP możliwości unieważnienia umowy, która rodzi skutki dopiero z chwilą jej orzeczenia. Skoro ustawodawca dopuścił możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się jedynie na nieważność względną (wzruszałność), tym bardziej dopuszczalną wydaje się możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się na nieważność bezwzględną (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 755/13). Na tym tle należy powołać przepis art. 387 §1 KO, zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Nie ulega wątpliwości, że nie byłoby możliwe wykonanie przedmiotowej umowy w terminie od dnia 1 stycznia 2019 roku do dnia 31 grudnia 2020. Tym samym świadczenie takie już w chwili zawarcia umowy byłoby niewykonalne z przyczyn obiektywnych. Trwające obecnie procedury związane z wyłonieniem wykonawcy, postępowania przed KIO, wskazują, że ostateczne wyłonienie wykonawcy mogłoby nastąpić dopiero w miesiącu sierpniu, a nawet we wrześniu. Od chwili przygotowania SIWZ w tym postępowaniu oraz ogłoszenia postępowania w tej sprawie, które miało miejsce w miesiącu październiku 2018 r., minęło prawie 8 miesięcy. Od tego czasu wystąpiły nowe okoliczności nie tylko prawne ale również faktyczne, które prowadzą do wniosku, że przygotowany SIWZ w tym postępowaniu uległ w części dezaktualizacji. SIWZ w przedmiotowym postępowaniu nie przewidywała skutków faktycznych i prawnych ustawy 04 października 2018 r, o pracowniczych planach kapitałowych. Zamawiający w chwili przygotowania SIWZ nie mógł przewidzieć ostatecznej treści tego aktu normatywnego, podpisanego przez Prezydenta RP w dniu 19 listopada 2018 r., Niewątpliwie ustawa ta spowoduje wzrost kosztów pracowniczych dla wykonawców, a zwłaszcza w 2020 r., a których w chwili składania oferty w niniejszym postępowaniu nie mogli przewidzieć. Analiza złożonych ofert przez oferentów wskazują, że nie uwzględn…

…sygn. akt: KIO 220/25 WYROK Warszawa, 6 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Polcore sp. z o.o., ul. Peryferyjna 15; 25-562 Kielce, ​w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi, ul. Pabianicka 62; 93-513 Łódź, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polcore sp. z o.o., ul. Peryferyjna 15; 25-562 Kielce i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Polcore sp. z o.o., ​ul. Peryferyjna 15; 25-562 Kielce, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika ​w Łodzi, ul. Pabianicka 62; 93-513 Łódź, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy Polcore sp. z o.o., ul. Peryferyjna 15; 25-562 Kielce na rzecz zamawiającego Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi, ul. Pabianicka 62; 93-513 Łódź kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi, ​ul. Pabianicka 62; 93-513 Łódź, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 220/25 Uzasadnienie Zamawiający –Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodziprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Dostawa wyrobów medycznych dla Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi”. 21 stycznia 2025 roku, wykonawca Polcore sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności zamawiającego polegających na: odrzuceniu oferty złożonej przez Polcore sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Centrala Farmaceutyczne Cefarm S.A. z siedzibą w Warszawie (odwołanie dotyczy pakietu nr 11). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 pzp, poprzez wybór, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Centrala Farmaceutyczne Cefarm S.A. z siedzibą w Warszawie, art. 99 ust. 4 oraz 5 pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego pomimo wykazania kompatybilności (równoważności) oferowanego produktu, art. 226 ust. 5 pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy żądnie przedłożenia oświadczenia producenta stanowi naruszenie art. 16 ust. 1 pzp, art. 105 pzp oraz art. 106 ust. 3 pzp, zaś oferta złożona przez odwołującego była najkorzystniejsza. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o: 1. nakazanie zamawiającemu unieważniania czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, 2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Centrala Farmaceutyczne Cefarm S.A. z siedzibą w Warszawie, 3. dokonanie ponownej oceny i badania ofert oraz wybór oferty odwołującego, 4. w przypadku uwzględnienia odwołania: przyznanie odwołującemu od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, 5. w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 522 PZP) odwołujący żąda od zamawiającego: dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, bowiem jest wykonawcą, który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu i ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, iż zdaniem odwołującego złożona oferta jest zgodna z określonymi przez zamawiającego warunkami zamówienia. Zgodnie z​ rozdziałem IV pkt 14: zamawiający informuje, że w przypadku gdyby określił w SW Z przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów, pochodzenia, norm, aprobat, specyfikacji technicznych lub systemów odniesienia, źródła lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego Wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych Wykonawców lub produktów, to należy traktować takie określenie jako przykładowe. W każdym takim przypadku Zamawiający dopuszcza zaoferowanie rozwiązań równoważnych o parametrach nie gorszych niż posiadane przez wskazane materiały, urządzenia, oprogramowanie, itp. z zachowaniem tych samych lub lepszych standardów technicznych, technologicznych i jakościowych. Ponadto zamienne materiały, urządzenia lub oprogramowanie itp. przyjęte do wyceny: a​ ) winny spełniać funkcje, jakiej maja służyć, b) winny być kompatybilne z pozostałymi urządzeniami, aby zespół urządzeń dawał zamierzony efekt (zaprojektowany), c) nie mogą wpływać na zmianę rodzaju i zakresu dostaw. Wymóg opisany powyżej jest zgodny z obowiązującymi przepisami i stanowi odzwierciedlenie normy art. 99 ust. 4 oraz 5 pzp. W formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 2 do SW Z, zamawiający wskazał na następujący opis przedmiotu zamówienia ​ ramach pakietu 11: Zestaw strzykawek jednorazowych przeznaczonych do współpracy w z​ automatycznym wstrzykiwaczem kontrastu EZEM Empower MR. Skład: - 2x strzykawki poj. 100 ml (z zaznaczoną czarną wyskalowaną co 1ml podziałką widoczną na strzykawce) - Dren Y 250cm, dwa zawory zwrotne, wyposażone w złącza typu luer. Rozgałęzienia o różnych długościach, krótsze do kontrastu w celu zmniejszenia ilości kontrastu pozostającego ​ drench - duże ostrze do worków z solą fizjologiczną i małe ostrze do butelek z kontrastem. Zgodnie z wymaganiami w obowiązującej gwarancji producenta zamawiający nie dopuszcza zamienników. Zamieszczony opis jest niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. 22 października 2024 roku, zamawiający odpowiadając na pytania wykonawców, wskazał, że „wymaga od wykonawców dostarczenia materiałów eksploatacyjnych dopuszczonych przez producenta”. Samo sformułowanie dopuszczenia przez producenta nie zostało dookreślone, czy chodzi Zamawiającemu o producenta urządzenia, czy producenta materiałów eksploatacyjnych. Jeżeli zaś zamawiający będzie podnosił twierdzenia, ż​ e wymagał dokumentu stanowiącego dopuszczenie przez producenta urządzenia, to wskazać należy, że stanowi to rażące naruszenie art. 16 ust. 1 pzp, art. 105 pzp oraz art. 106 ust. 3 pzp. Treść SW Z wskazuje, że zamawiający wymagał dostarczenia wkładów kompatybilnych z posiadanym sprzętem. Zgodnie z definicją słownika PW N, przez kompatybilność należy rozumieć: odpowiadające czemuś lub przystosowane do czegoś pod każdym względem. Z drugiej strony, w opisie przedmiotu zamówienia wskazano, ż​ e zamawiający nie dopuszcza dostawy zamienników, co sugeruje, że wymaga dostarczenia oryginalnych produktów bez sprecyzowania co rozumienie przez produkt oryginalny. Odwołujący stoi na stanowisku, że tak sformułowany opis przedmiotu zamówienia umożliwiał złożenie oferty na produkty nie pochodzące od producenta urządzania, a będące kompatybilne z urządzeniem, pomimo dopuszczenie zgodnie z art. 99 pzp rozwiązań równoważnych. Niezależnie od tego wskazać należy, że zamawiający w treści SW Z nie wskazał dokładnie z jakich względów mógłby wymagać dostarczenia jedynie oryginalnych (pochodzących od producenta urządzenia) produktów. Wyjaśnienie tej kwestii pojawia się dwukrotnie. Po pierwsze w formularzu ofertowo-cenowym, gdzie wskazano: Zgodnie z​ wymaganiami obowiązującej gwarancji producenta zamawiający nie dopuszcza zamienników. Zamawiający nie przedłożył jednak tego dokumentu. Po drugie, ​ odpowiedziach na pytania z 22 października 2024 roku, zamawiający powołuje się na bezpieczeństwo pacjentów oraz w skomplikowany charakter urządzenia. Wykonawca pismem z​ 25 listopada 2024 roku potwierdził, że wkłady są kompatybilne ze strzykawką automatyczną oraz nie potwierdził, że są dopuszczone przez producenta urządzenia (dopuszczenie potwierdzone dokumentami) bowiem uzyskanie takiego potwierdzenia jest niemożliwe. Został zatem spełniony warunek SW Z, aby dostarczany produkt był kompatybilny z posiadanym przez zamawiającego sprzętem. Pismem z 15 października 2024 odwołujący dodatkowo szeroko wskazał na nieprawidłowość treści wezwania do wyjaśnień. Podkreślił również, ż​ e zgodność oferowanego produktu z urządzeniem jest potwierdzona przez producenta wkładów. 16 stycznia 2025 roku zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy wskazując, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jest to twierdzenie ze wszech miar błędne. Spór ​ postępowaniu sprowadza się do stwierdzenia, czy zamawiający, pomimo spełnienia przez oferenta warunków udziału w w postępowaniu w zakresie zgodności oferowanego produktu z​ opisem przedmiotu zamówienia, jest uprawniony do żądania oryginalnych produktów bądź dokumentu, który jest obiektywnie niemożliwy do uzyskania – potwierdzenie przez producenta urządzenia kompatybilności. Jak wskazuje art. 105 ustawy PZP: W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z​ badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Ustawa przewiduje zatem jedynie możliwość żądania dokumentów, które są wydawane przez specjalistyczne jednostki oceniające zgodność. Ust. 4 przywołanego przepisu wskazuje, że zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone ​ opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane w z​ realizacją zamówienia. Następnie, wskazać należy, że zgodnie z art. 106 ust. 3 ustawy PZP: Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy PZP: Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Następnie, ust. 5 wskazuje, że Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Zdaniem odwołującego dopuszczenie innego produkty wynika z zastosowania przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia sformułowania równoważne parametry. Żądanie przedłożenia dokumentów pochodzących od producenta urządzenia nie ma podstawy prawnej i prowadzi do jawnego ograniczenia konkurencyjności. Nie sposób bowiem uznać, ż​ e jakikolwiek inny podmiot, poza producentem oryginalnych części lub jego autoryzowany dystrybutor, był w stanie brać udział w postępowaniu. Ustawodawca polski, w ślad za unijnym, jednoznacznie wskazuje, że zamawiający nie ma prawnej możliwości żądania innego rodzaju dokumentów aniżeli wskazane w przepisach prawa. Biorąc pod uwagę powyższe, jednoznacznie wskazać należy, że żądanie przedłożenia takiego dokumentu nie ma podstawy prawnej i prowadzi do jawnego ograniczenia konkurencyjności. Nie sposób bowiem uznać, ż​ e jakikolwiek inny podmiot, poza producentem oryginalnych części lub jego autoryzowany dystrybutor, mógłby złożyć ofertę. Nie sposób również oczekiwać złożenia przez producenta urządzenia oświadczenia, w którym zapewni, że części dostarczone przez inny podmiot (nie pochodzące z jego produkcji) są właściwe. Oznaczałoby to bezpośrednie godzenie we własne interesy poprzez obniżenie zysków ze sprzedaży. Ustawodawca polski, w ślad za unijnym, jednoznacznie wskazuje, że zamawiający nie ma prawnej możliwości żądania innego rodzaju dokumentów aniżeli wskazane w przepisach prawa. Zdaje się, że zamawiający pozostaje ​ błędnym przekonaniu, że jedynie oryginalne produkty spełniają warunki opisu przedmiotu zamówienia. Jedyna różnica w pomiędzy oryginalnym produktem a zamiennikiem sprowadza się do tego, że dla zamiennika producent urządzenia nie wystawi dokumentów potwierdzającego możliwość jego stosowania. Dokument taki jest jednak wystawiany przez producenta zamiennika. Potwierdza on zgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający badając oferty powinien sprawdzać, czy oferowane produkty spełniają warunki stawiane w opisie przedmiotu zamówienia, a nie czy producent urządzenia dopuszcza działanie konkurencji. ​W wyroku z 26 sierpnia 2015 roku, na gruncie ustawy obowiązujące w poprzednim brzmieniu, jednak mającym aktualne zastosowanie (KIO 1727/15) jednoznacznie wskazano, że: żądanie przez zamawiającego oryginalnych materiałów eksploatacyjnych w zakresie opisu przedmiotu zamówienia funkcjonującym w przedmiotowym postępowaniu, jest niedopuszczalne, gdyż ma charakter dyskryminacyjny i narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Dla żądania dostarczenia oryginalnych i pochodzących od producenta urządzenia materiałów eksploatacyjnych nie była uzasadnieniem gwarancja udzielona na sprzęt, w którym będą one używane. Praktyka taka ogranicza dostęp do rynku materiałów eksploatacyjnych urządzeń drukujących przez ich producentów, stanowi więc naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że obowiązek opisu przedmiotu zamówienia z​ zachowaniem zasad wynikających z art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp jest odzwierciedleniem postanowień traktatowych i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z​ którego to od lat wynika, że naruszeniem przepisów jest wskazanie konkretnego znaku towarowego bez towarzyszącego sformułowania „lub równoważne”. W ocenie Trybunału brak sformułowania i dopuszczenia równoważności narusza również zasadę swobodnego przepływu towarów określoną w Traktacie Rzymskim (tak wyrok z dnia 28 października 1999 r., C-328/96). Odwołujący podnosząc twierdzenia dotyczące braku możliwości wymagania przez zamawiającego dostarczenia jedynie oryginalnych produktów w załączeniu przesyła wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 września 2024 roku w sprawie o sygn. akt: KIO 3048/24, ​ którym argumentacja odwołującego została w całości uznana za zasadną. Stan faktyczny sprawy, w którym doszło do w wydania przywołanego wyroku jest zbieżny z zastanym ​ niniejszym postępowaniu. Dotyczy tego samego produktu. W uzasadnieniu wyroku Izba wskazała: Tym samym, w w ocenie Izby, żądanie Zamawiającego opisane w Załączniku nr 1A do SW Z w zakresie pakietu 2, aby zestawy wkłady do strzykawki automatycznej miały być dopuszczone wyłącznie przez producenta strzykawki i potwierdzone dokumentami producenta, zgodnie ze specyfikacjami technicznymi zawartymi w Instrukcji Obsługi/Podręczniku użytkowania prowadzi do ewidentnego ograniczenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ, jak słusznie zauważa Odwołujący „Nie sposób bowiem uznać, ze jakikolwiek inny podmiot, poza producentem oryginalnych części lub jego autoryzowany dystrybutor, był w stanie brać udział w postępowaniu”. Zgodnie z art. 16 ust. 1 PZP: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Opisanie przedmiotu zamówienia na materiały eksploatacyjne zgodnie z przepisami ustawy Pzp powinno zapewniać dopuszczenie składania ofert, których przedmiotem są materiały eksploatacyjne wyprodukowane zarówno przez producenta urządzenia, jak i przez wytwórców alternatywnych, którzy oferują materiały równoważne (zamienniki) dla oryginalnych produktów, przez wytwórców alternatywnych materiałów eksploatacyjnych należy rozumieć krajowych i zagranicznych producentów nowych materiałów eksploatacyjnych do urządzeń, którzy nie są jednocześnie producentami tych urządzeń. Podkreślić w tym miejscu należy, iż żądanie oryginalnych materiałów eksploatacyjnych nie znajduje również uzasadnienia ze względu na uprawnienia wynikające z​ gwarancji. Dokument ten jednak na żadnym etapie postępowania nie został udostępniony. Nawet w przypadku uznania, że przywołane zapisy pochodzą z dokumentu gwarancji urządzenia, wskazać należy w pierwszej kolejności, że odwołujący nie może ponosić negatywnych konsekwencji faktu, że zamawiający nie dochował należytej staranności formułując zapisy w postępowaniu dotyczącym zakupy urządzenia. Zamawiający jako podmiot profesjonalny mógł tak sformułować warunki przetargu, aby nie wprowadzić niekorzystnych dla siebie zapisów. Wykorzystanie bowiem części eksploatacyjnych innego producenta nie może i nie narusza umów gwarancyjnych sprzętu. Powyższe wynika z dyrektywy UE nr 93/13 CCE z dnia 5.04.1993 r. Producenci nie mogą w gwarancji zamieszczać zapisów, które wyłączają jego odpowiedzialność za sprawność sprzętu w wypadku stosowania zamienników. Podobne jest stanowisko doktryny wyrażone w komentarzach do art. 578 ustawy Kodeks cywilny. W zakresie obaw zamawiającego o utratę uprawnień z gwarancji wskazać należy, ż​ e zgodnie z art. 578 Kodeksy Cywilnego: Jeżeli w gwarancji inaczej nie zastrzeżono, odpowiedzialność z tytułu gwarancji obejmuje tylko wady powstałe z przyczyn tkwiących ​ sprzedanej rzeczy. Zamawiający nie wskazał, aby gwarancja miała inną treść. Pomimo, w ż​ e art. 578 kc nie wskazuje na to explicite ani implicite, w orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się, że gwarant odpowiada za wady powstałe z przyczyn tkwiących w rzeczy sprzedanej w chwili jej wydania kupującemu (zob. uchwała SN z 10.07.2008 r., III CZP 62/08, OSNC 2009/7–8, poz. 106, z glosami M. Kalińskiego, PiP 2009/10, s. 131, oraz K. Zagrobelnego, OSP 2010/12, poz. 126; wyrok SN z 27.04.2012 r., V CSK 166/11, LEX nr 1211176). Zamawiający nie wskazał również okresu trwania gwarancji. Niezależnie od powyższego, nawet w przypadku utraty praw wynikających z gwarancji, zamawiającemu w dalszym ciągu przysługiwać będą roszczenia związane z tytułu niezgodności rzeczy sprzedanej z umów (art. 579 § 1 kc). Ponadto zamawiający zawsze dysponuje możliwością zastrzeżenia w umowie odpowiednich wymagań względem gwarancji na oferowane produkty, zabezpieczających uprawnienia zamawiającego w kwestii naprawy, czy też wymiany wadliwych produktów. Jednakże dążenie do nabycia produktu danego rodzaju nie może prowadzić do naruszenia podstawowych zasad zamówień publicznych. Zamawiający zapomina również o tym, że w przypadku, gdyby produkty dostarczone przez odwołującego rzeczywiście spowodowały szkodę majątkową w urządzeniu, czy też szkodę niemajątkową u pacjenta, to odwołujący będzie ponosił za takie zdarzenia pełną odpowiedzialność. Użycie innych produktów aniżeli pochodzących od producenta urządzenia nie powoduje zatem, że zamawiający jest pozbawiony jakiejkolwiek ochrony prawnej. Wynika to wprost z przepisów bezwzględnie obowiązujących. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1)odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 105 pzp, art. 106 ust. 3 pzp i art. 16 ust. 1 pkt. 1 pzp oraz art. 99 ust. 4 i 5 pzp na podstawie art. 528 pkt. 3) pzp tj. jako odwołania wniesionego w części dotyczącej w/w zarzutów po terminie. 2)oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów oraz alternatywnie w przypadku nie podzielenia stanowiska zamawiającego w zakresie podstaw odrzucenia odwołania w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 105 pzp, art. 106 ust. 3 pzp i art. 16 ust. 1 pkt. 1 pzp oraz art. 99 ust. 4 i 5 pzp o oddalenie odwołania w całości. 3)zasądzenie kosztów zastępstwa zgodnie z załączoną do przedmiotowego pisma umową o zastępstwo procesowe. Jednocześnie odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów: 1) z akt przedmiotowego postępowania w szczególności: a) wyjaśnień z 24.10.2024 r., odpowiedzi na pytanie do pakietu 11, w której zamawiający odmówił dopuszczenia zamienników do stosowania w systemie automatycznego wtryskiwacza kontrastu EZEM Empower MR; b) protokołu z 25.09.2024 r. wraz z kartą gwarancyjną dla posiadanego przez zamawiającego systemu automatycznego wtryskiwacza kontrastu EZEM Empower MR firmy BRACCO IMAGING Polska sp. z o.o., - na okoliczność, iż odwołanie jest spóźnione oraz zastosowanie innych niż oryginalne strzykawki jednorazowe do w/w systemu oznaczałoby utratę gwarancji przez zamawiającego do posiadanego systemu automatycznego wtryskiwacza kontrastu EZEM Empower MR firmy BRACCO IMAGING Polska sp. z o.o. 2) podręcznika użytkownika Systemu automatycznego wtryskiwacza kontrastu EZEM Empower MR - na okoliczność, iż zastosowanie innych niż oryginalne strzykawki jednorazowe do w/w systemu oznaczałoby utratę gwarancji przez zamawiającego do posiadanego systemu automatycznego wtryskiwacza kontrastu EZEM Empower MR firmy BRACCO IMAGING Polska sp. z o.o. Zgodnie z kartą gwarancyjną wystawioną przez firmę BRACCO IMAGING Polska sp. z o.o. dla systemu automatycznego wtryskiwacza kontrastu EZEM Empower MR: a)pkt. 13 tiret drugi gwarancją nie są objęte uszkodzenia wynikające ze stosowania materiałów eksploatacyjnych, innych niż opisanych w instrukcji obsługi tj. materiałów eksploatacyjnych które nie zostały przetestowane z użytkowanym urządzeniem oraz nie zostały zaaprobowane przez producenta urządzenia; b)pkt. 14 utrata gwarancji: W przypadku stwierdzenia stosowania jakichkolwiek materiałów eksploatacyjnych innych niż opisanych w instrukcji obsługi tj. materiałów eksploatacyjnych które nie zostały przetestowane z użytkowanym urządzeniem oraz nie zostały zaaprobowane przez producenta urządzenia Użytkownik traci gwarancję na urządzenie. Ponadto w takich przypadkach Producent nie bierze odpowiedzialności za ewentualne incydenty medyczne wynikłe przy stosowaniu materiałów eksploatacyjnych innych niż opisanych w instrukcji obsługi tj. materiałów eksploatacyjnych, które nie zostały przetestowane z użytkowanym urządzeniem oraz nie zostały zaaprobowane przez producenta urządzenia Dodatkowo w podręczniku użytkownika Systemu automatycznego wtryskiwacza kontrastu EZEM Empower MR zostało wskazane: 1)str. 7 instrukcji obsługi urządzenia: Udowodniono, że system iniektora EmpowerMR® działa prawidłowo z materiałami dostarczanymi przez firmę Bracco Injeneering S.A. Aby zapobiec ryzyku powstania niezgodności i awarii sprzętu podczas zabiegów, należy używać wyłącznie strzykawek i drenów łączących dostarczanych bezpośrednio przez firmę Bracco Injeneering S.A. lub jej autoryzowanych dostawców. 2)str. 125 instrukcji obsługi: Nabywca traci uprawnienia z tytułu niniejszej gwarancji, jeśli produkt: a)został naprawiony przez inny podmiot niż firma Bracco Injeneering S.A. lub jej autoryzowany przedstawiciel; b)został zmodyfikowany w sposób, który zdaniem firmy Bracco Injeneering S.A. ma wpływ na jego funkcjonowanie; c)był niewłaściwie użytkowany lub d)został uszkodzony z powodu zaniedbania, wypadku lub celowo, włączając uszkodzenia spowodowane przez środek kontrastowy lub inne substancje. Mając na uwadze powyższe ograniczenia wynikające z treści załączonych dokumentów Komisja przetargowa dokonała zmiany w pkt. 11 załącznika nr 2 formularza asortymentowo-cenowego wprowadziła zapis, iż zgodnie z wymaganiami obowiązującej gwarancji producenta zamawiający nie dopuszcza zamienników. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 5 i art. 16 ust. 1 pzp, art. 105 i 106 ust. 3 pzp oraz art. 99 ust. 4 i 5 pzp wskazać należy, iż dotyczą one w istocie swej treści SWZ i​ zawartego w niej opisu przedmiotu zamówienia dla pakietu nr 11. Zgodnie z art. 7 pkt 20 pzp przez podmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych ​z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Ustawodawca nie wskazał zamkniętego katalogu przedmiotowych środków dowodowych. Muszą jednak zostać one wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu (art. 106 ust. 1 p.z.p.); być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz związane z jego przedmiotem (art. 106 ust. 2 p.z.p.); nie mogą ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 106 ust. 3 p.z.p.). Mając na uwadze powyższe reguły zamawiający udzielając wyjaśnień z 24.10.202r. wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest zaawansowany sprzęt jednorazowy wykorzystywany w procesie leczenia i diagnostyki pacjentów, a w świetle złożonych ​ załączeniu oświadczeń Producenta nie jest możliwe, z zachowaniem wymaganego prawem bezpieczeństwa w pacjentów, użytkowanie urządzeń z wykorzystaniem materiałów zamiennych innych producentów, zatem w tym przypadku, przy tak określonym przedmiocie zamówienia, dochowanie zasady uczciwej konkurencji nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego produktów, które nie odpowiadają jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności, czy też wymaganych parametrów technicznych, wobec czego zamawiający wymaga od wykonawców dostarczania materiałów eksploatacyjnych dopuszczonych przez producenta. Dodatkowo zamawiający w treści dokumentacji przetargowej załączył dokumenty – karta gwarancyjna firmy BRACCO IMAGING Polska sp. z o.o. dla systemu automatycznego wtryskiwacza kontrastu EZEM Empower MR, dla którego był nabywany zestaw strzykawek jednorazowych w pakiecie nr 11 oraz posiada instrukcję użytkownika w/w systemu wstrzykiwania potwierdzające, iż zastosowanie materiałów eksploatacyjnych nie zatwierdzonych i niedostarczonych przez producenta lub jego autoryzowanych dostawców będzie powodować utratę gwarancji na posiadany przez zamawiającego system automatycznego wtryskiwacza kontrastu EZEM Empower MR. W świetle powyższych uwarunkowań wynikających z treści gwarancji producenta żądanie przez zamawiającego jako przedmiotowego środka dowodowego potwierdzenia przez producenta o dopuszczeniu oferowanych przez wykonawcę zamienników mieściło się w ramach zawartych w art. 106, ​ szczególności art. 106 ust.3 pzp i wymaganiach wynikających z art. 16 ust. 1 pkt. 1 pzp. Przy wykazanych przez w zamawiającego ograniczeniach związanych z warunkami udzielonej gwarancji producenta żądanie w/w przedmiotowego środka dowodowego nie miało wpływu ograniczenie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podkreślić należy, i​ ż w nadal aktualnym orzeczeniu KIO z dnia 6.12.2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do orzecznictwa TSUE wskazując, że proporcjonalność polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Proporcjonalność w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. W przedmiotowej sprawie żądanie zamawiającego miało swoje obiektywne uzasadnienie, bowiem miało na celu ochronę zamawiającego przed utratą gwarancji producenta i przed wyłączeniem się producenta od odpowiedzialności za ewentualny incydent medyczny wynikający z użycia systemu automatycznego wtryskiwacza kontrastu EZEM Empower MR zawierającego zamienniki nie zatwierdzone przez producenta. Odwołujący oprócz własnego oświadczenia nie przedstawił żadnego dokumentu/dowodu wskazującego, iż zastosowanie zamienników w w/w systemie nie narazi zamawiającego na utratę gwarancji czy nie spowoduje powstania odpowiedzialności za zaistnienie incydentu medycznego w związku z zastosowaniem zamienników zamiast oryginalnych akcesoriów ​ w/w automatycznym systemie do wstrzykiwania kontrastów. Ponadto odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów w wskazujących, iż wystąpił do producenta o potwierdzenie, ż​ e zaoferowane przez niego zamienniki mogą być stosowane w w/w systemie i nie spowodują utraty gwarancji. Tym samym za nieudowodnione należy uznać twierdzenia odwołującego, ż​ e nie był w stanie uzyskać takiego oświadczenia od producenta. Powołane zarzuty naruszenia art. 105, 106 ust. 3 pzp i art. 16 ust. 1 pkt. 1 pzp oraz art. 99 ust. 4 i 5 pzp w istocie swej dotyczą zapisów treści SW Z i ogłoszenia, tym samym odwołujący powinien był wnieść odwołanie, którego przedmiotem byłoby naruszenie w/w przepisów ​ terminie wskazanym w art. 515 ust. 2 pkt 1 pzp. w Nawet gdyby, przyjąć, że wobec odmowy wyrażenia zgody na zmianę SWZ zawartą ​ wyjaśnieniach z 24.10.2024r., odwołującemu przysługiwało odwołanie to mógł je wnieść zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt. w 1) lit. a pzp. Odwołujący w żadnym z w/w terminów nie zaskarżył zapisów ogłoszenia, SW Z czy wyjaśnień w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań co do zestawu strzykawek, ale również w zakresie żądanych przedmiotowych środków dowodowych. Wobec powyższego odwołanie powinno zostać w zakresie w/w zarzutów odrzucone zgodnie z art. 528 pkt. 3) pzp. Zarzut dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 pzp, przez wybór, z​ naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Centrala Farmaceutyczne Cefarm S.A. z siedzibą w Warszawie, zamawiający wskazuje, i​ ż w kontekście szczegółowego wyjaśnienia zawartego powyżej wskazać należy, iż nie doszło do naruszenia przepisu art. 239 ust. 1 pzp i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że zamawiający w zakresie pakietu nr 11 wymagał złożenia oferty na zestaw strzykawek jednorazowych przeznaczonych do współpracy z​ systemu automatycznego wtryskiwacza kontrastu EZEM Empower MR, o wymaganych ​ tym pakiecie parametrach technicznych – załącznik nr 2 formularz asortymentowo-cenowy pkt 11. Jednocześnie w w opisie zamawiający wskazał, iż zgodnie z wymaganiami obowiązującej gwarancji producenta zamawiający nie dopuszcza zamienników. Odwołujący 15 października 2024 r. złożył wniosek o zmianę w pakiecie nr 11 składu zestawu strzykawek jednorazowych na zestawy równoważne oraz wezwał w drugim piśmie z​ 15 października 2024 r. o zmianę zapisów pakietu nr 11 zarzucając w nim naruszenie art. 106 ust. 3 pzp i art. 16 ust. 1 pzp, przez wprowadzenie zapisów ograniczających konkurencję przez niedopuszczenie zamienników, które są równoważne do oryginalnego zestawu strzykawek jednorazowych. Zamawiający w wyjaśnieniach z 22 października 2024 r. w odpowiedzi na pytanie dotyczące pakietu nr 11 nie wyraził zgody na wnioskowaną przez odwołującego zmianę zapisów polegającą na niedopuszczeniu zamienników. Odwołujący nie wniósł odwołania na powyższą czynność zamawiającego i złożył ofertę ​ pakiecie nr 11, w której zaoferował zestawy strzykawek, które stanowią niedopuszczone przez zamawiającego w zamienniki. Zamawiający 16 stycznia 2025 r., w rozstrzygnięciu postępowania, odrzucił w pakiecie 11 ofertę odwołującego jako niezgodną z opisem przedmiotu zamówienia – art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jak wynika z ustalonego przez Izbę stanu faktycznego sprawy, treścią oferty odwołującego był produkt, który jest niezgodny z warunkami zamówienia opisanymi przez zamawiającego ​ dokumentacji postępowania oraz potwierdzonymi odpowiedziami zamawiającego na pytania wykonawcy. Niezgodność w oferty odwołującego z warunkami zamówienia polegała na zaoferowaniu zamiennika wobec produktu, który zamawiał zamawiający. Na rozprawie pełnomocnik odwołującego potwierdził, że przedmiotem jego oferty, ​ zakresie pakietu 11 był zamiennik – okoliczność bezsporna. Jednakże odwołujący swoje stanowisko wywodził z innych w okoliczności, w szczególności dotyczących możliwości zaoferowania produktu równoważnego, który posiada odpowiednie zaświadczenia i certyfikaty i jest dopuszczony do obrotu. Izba stoi na stanowisku, że odwołanie de facto dotyczy postanowień SW Z w jej pierwotnym i obowiązującym na dzień składania ofert brzmieniu. Skoro bowiem odwołujący już na etapie publikacji ogłoszenia i dokumentów zamówienia zidentyfikował wadliwość tej dokumentacji związaną z opisem przedmiotu zamówienia, czego potwierdzeniem są pytania do zamawiającego, to w odpowiednim, zgodnym z ustawą Pzp terminie powinien taką czynność zamawiającego zaskarżyć – wnieść odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Skoro jednak odwołujący godził się z treścią SW Z opracowaną przez zamawiającego i miał świadomość, a przynajmniej mógł taką okoliczność przewidywać, że treść oferty może zostać uznana za niezgodną z warunkami zamówienia, to nie może dziwić, że na etapie badania i​ oceny ofert zamawiający odrzucił ofertę odwołującego. Argumentacja odwołującego powołująca się określony stan faktyczny z przytoczeniem odpowiednich przepisów prawa oraz orzecznictwa i stanowiska doktryny powinna, zdaniem Izby, znaleźć swoje odzwierciedlenie w ewentualnym odwołaniu na treść dokumentów zamówienia. Podnoszenie powyższych na etapie badania i oceny ofert musi zostać uznane za spóźnione. Okoliczności, na które wskazywał odwołujący, w powołaniu w szczególności na wyrok Izby z 17 września 2024 roku, o sygn. akt KIO 3048/24 nie mogły w ocenie Izby stanowić podstawy do uznania argumentacji odwołującego za zasadną. Wskazany wyrok dotyczył bowiem nieco odmiennej sytuacji, stan faktyczny był inny niż w przypadku przedmiotowego postępowania, gdyż w ww. sprawie zamawiający nie zastrzegł jednoznacznie i wyraźnie, że w zakresie przedmiotu zamówienia nie dopuszcza zamienników. W omawianej sprawie przedmiotem rozstrzygnięcia były kwestie związane z przedmiotowymi środkami dowodowymi, ponadto ​ tym postępowaniu zamawiający dopuścił zaoferowanie rozwiązań równoważnych, czyli odmiennie niż w rozstrzyganej w sprawie. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp była prawidłowa i​ uzasadniona. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 220/24 WYROK Warszawa, dnia 9 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach, w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Mazowieckie, w imieniu i na rzecz którego działa spółka Koleje Mazowieckie – KM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………… Sygn. akt: KIO 220/24 Uzasadnienie Zamawiający – Województwo Mazowieckie – Koleje Mazowieckie – KM Sp. z o.o.– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Zakup pojazdów kolejowych wraz z usługą serwisową. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 11 stycznia 2024 r. pod numerem 00018465-2024. W dniu 22 stycznia 2024 r. wykonawca Stadler Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec treści Załącznika nr 12 do specyfikacji warunków zamówienia – Projektowane postanowienia umowy (dalej: Wzór umowy). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 5, art. 58 i art. 353(1) Kc, w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, przez wprowadzenie w § 3 ust. 2 i 3 Wzoru umowy mechanizmu kontraktowego zakładającego obniżenie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zaistnienia zmian w przepisach prawa skutkujących obniżeniem kosztów wykonania zamówienia oraz jednocześnie wykluczającego możliwość domagania się przez wykonawcę podniesienia jego wynagrodzenia w przypadku zaistnienia zmian w przepisach prawa skutkujących zwiększeniem kosztów wykonania zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji Wzoru umowy przez wykreślenie drugiego zdania z § 3 ust. 2 oraz dodanie w § 3 ust. 3 zdania: „Dodatkowe koszty wynikające ze zmian przepisów prawa, o ile takie zmiany zostały ogłoszone po dniu składania ofert i mają wpływ na podwyższenie kosztów wykonania umowy, ponosi Zamawiający.” Odwołujący wskazał, że postanowienia § 3 ust. 2 i 3 Wzoru umowy stanowią: § 3 Postanowienia ogólne i terminy dostaw […] 2. W szczególności, gdy zasady postępowania z określonymi urządzeniami lub ich parametry zostały określone przepisami prawa (w szczególności w ustawie o transporcie kolejowym lub dozorze technicznym), Wykonawca zobowiązany jest do ścisłego przestrzegania tych przepisów i wymogów w nich sformułowanych. W przypadku zmiany przepisów po zawarciu umowy, Zamawiający może żądać od Wykonawcy wykonania zamówienia z uwzględnieniem zmienionych przepisów, w ramach dotychczasowego wynagrodzenia. 3. W przypadku, jeżeli zmiany przepisów prawa spowodują obniżenie kosztów wykonania przedmiotu umowy, Zamawiający może żądać odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy. Odwołujący zaznaczył, że z powyższymi postanowieniami korespondują również „klauzule przeglądowe” wprowadzone w § 24 ust. 3 Wzoru umowy, gdzie Zamawiający przewidział wyłącznie możliwość obniżenia wynagrodzenia umownego. Mianowicie w pkt 2 przewidziano zmiany umowy na wypadek obniżenia kosztu wykonania dostaw lub świadczenia usług objętych umową i tym samym wynagrodzenia Wykonawcy, a w pkt 16 na wypadek zmiany wynagrodzenia związanego z wykonaniem postanowień, o których mowa w § 3 ust. 3 umowy. Odwołujący podniósł, że Zamawiający zastrzega sobie w ten sposób i wymaga od wykonawców, zaciągnięcia zobowiązania do wykonania przedmiotu zamówienia na wypadek wystąpienia przyszłych zmian przepisów prawa, które skutkowałyby wzrostem kosztów (nawet znacznym) po stronie wykonawcy, bez możliwości żądania podniesienia wynagrodzenia umownego. Jednocześnie Zamawiający zastrzega sobie, na wypadek zmian przepisów prawa, które skutkowałyby obniżeniem kosztów wykonania zamówienia, możliwość żądania odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia umownego. W ocenie Odwołującego wprowadzenie tego typu postanowień umownych narusza zasady zamówień publicznych wynikające ze wskazanych w petitum odwołania przepisów Pzp, wsparte zasadami ogólnymi prawa cywilnego, które znajdują zastosowanie do stosunków pomiędzy zamawiającymi i wykonawcami, w tym do postanowień dokumentów przetargowych, w szczególności umów. Odwołujący podniósł, że jakkolwiek zamawiający może ułożyć własny stosunek umowy według swojego uznania, to jednak w myśl art. 353(1) Kc, jego treść lub cel nie może sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Swoboda zamawiającego w kształtowaniu przedmiotu zamówienia, w tym treści umowy, doznaje więc ograniczeń wynikających z powołanych przepisów Pzp, a także z właściwości zamówień publicznych i ustalonych na ich gruncie zasad. Tym samym, uprawnienie Zamawiającego do kształtowania warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego nie może mieć charakteru absolutnego. Ukształtowanie stosunku umownego wbrew ww. regułom normatywnym, w szczególności nadużycie prawa podmiotowego i nadanie własnym dokumentom przetargowym abuzywnego charakteru jest zakazane na gruncie art. 5 Kc, który stanowi, że nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Natomiast sankcję nieważności dla tego typu postanowień umownych można wprost wywieść z dyspozycji art. 58 § 1 i 2 Kc. Odwołujący podniósł, że takie ukształtowanie umowy, której postanowienia składają się również na opis przedmiotu zamówienia sensu largo, powoduje jego niedookreślenie i oznacza przerzucenie na wykonawców pełnego zakresu ryzyk związanych ze zdarzeniami przyszłymi i niepewnymi, których zakres i skutki dla realizacji zamówienia nie mogą być dokładnie oszacowane – jakimi są zmiany przepisów prawa (zarówno na poziomie krajowym, jak i unijnym), które są od wykonawcy niezależne oraz mogą powodować znaczny wzrost kosztów produkcji zamawianych pojazdów. Ustanowiony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia (zakres zobowiązania) oznacza, że wykonawcy są zobligowani do wycenienia, a następnie wykonania pojazdów zgodnie z aktualnie obowiązującymi standardami i wymaganiami wynikającymi z aktualnie obowiązujących przepisów prawa, ale także wykonania zmienionych pojazdów (o bliżej nieokreślonym zakresie i charakterze koniecznych zmian) dostosowanych do standardów i wymagań wynikających z nieznanego jeszcze prawodawstwa, które będzie obowiązywało w przyszłości. Przy czym zmiana ceny za zmienione pojazdy może nastąpić jedynie na korzyść Zamawiającego, przez jej obniżenie – w przypadku, gdy zmiany przepisów prawa skutkowały będą obniżeniem kosztów ich wykonania. Natomiast w przypadku wymuszonego zmianą przepisów zakresu zmian w pojazdach, który skutkował będzie wzrostem kosztów ich wykonania, wykonawcy będą zobowiązani do utrzymania zaoferowanej ceny i wykonania zamówienia w jej ramach. Odwołujący podkreślił, że konieczny w takiej sytuacji zakres zmian w realizowanym przedmiocie dostawy, a tym samym koszt ich wykonania, jest niemożliwy do przewidzenia, a biorąc pod uwagę znaczne okresy wykonywania zmówienia (szczególnie w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji), prawdopodobieństwo wystąpienia zmian w przepisach prawa regulujących budowę czy serwisowanie pojazdów kolejowych jest znaczne. Nie można również wykluczyć, że zakres i koszt wymuszanych przez przepisy zmian będzie równie znaczący. Tego rodzaju opisanie przedmiotu zamówienia i zasad jego wykonanie, bez mechanizmów ograniczających ryzyka kosztowe wykonawców związanych z niedookreślonymi i otwartymi wymaganiami SW Z, jest nie do pogodzenia z regulacją art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. Konieczność wyceny w ofercie i wykonania bliżej nieokreślonych zmian w konstrukcji i serwisie pojazdów mogących wynikać ze zmienionych przepisów, które zostaną wprowadzone w nawet odległej przyszłości, nie może być uznana za jednoznaczny i wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia i konkretne podanie okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty. W konsekwencji, tego rodzaju opis przedmiotu zamówienia prowadzi do naruszenia zasad wynikających z art. 99 ust. 4 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp może utrudniać uczciwą konkurencję i skutkować nieporównywalnością ofert wykonawców, którzy przy konieczności wyceny niedookreślonego zakresu ryzyk związanych ze zmianami przepisów prawa, przyjmować mogą skrajnie różne zasady wyceny ofert. W ocenie Odwołującego, w świetle powołanych zasad i przepisów, skoro Zamawiający nie jest w stanie opisać precyzyjnie przedmiotu zamówienia „na przyszłość”, a jednocześnie pragnie zamówić i otrzymać przedmiot zamówienia zgodny z jakimikolwiek przyszłymi i przez to bliżej nieokreślonymi regulacjami, powinien ryzyko związane z jego zmianą w całości wziąć na siebie, co jest nie tylko wymuszane wskazanymi przepisami dotyczącymi zasad opisu przedmiotu zamówienia, ale także zasadami współżycia społecznego i ustalonymi zwyczajami. Mianowicie, właśnie taka sytuacja, tj. ponoszenia ryzyka zmiany przepisów przez zamawiającego, ma zazwyczaj miejsce przy braku postanowień umownych dotyczących zmiany przepisów regulujących wykonanie zamawianego przedmiotu dostaw. W przypadku zmiany przepisów, które wymuszają zmianę przedmiotu dostawy, strony albo uzgadniają nowe warunki dostawy, albo w przypadku braku porozumienia, co do zmiany przedmiotu umowy i warunków dostawy, są zmuszone od umowy odstąpić (co jest możliwe w oparciu o różnorakie podstawy prawne właściwe dla danego stosunku prawnego i stanu faktycznego). W żadnym razie druga strona nie ma prawa domagania się wykonania innego przedmiotu dostawy, niż został zamówiony. Tymczasem w rozpatrywanym przypadku, przez kwestionowane postanowienia umowne Zamawiający zmierza do narzucenia wykonawcom obowiązku wykonania i dostarczenia zmienionego przedmiotu zamówienia bez możliwości domagania się odpowiedniej kompensacji kosztów takiej zmiany, zastrzegając sobie jednocześnie obniżenie własnego świadczenia, gdy wprowadzenie danej zmiany w przedmiocie dostawy skutkować będzie obniżeniem kosztów wykonania zamówienia. Prowadzi to do istotnej nierównowagi ekonomicznej stron umowy, z których tylko jedna jest zabezpieczona na wypadek ryzyka zmiany przedmiotu umowy i może odnieść z niego korzyści. Kształtowanie postanowień umowy, które jest wyłącznie korzystne dla Zamawiające, a nie zawsze dla wykonawcy, jest abuzywne i narusza równowagę ekonomiczną stron umowy na niekorzyść wykonawcy. Kształtowanie postanowień umownych w ten sposób nie odpowiada tendencjom orzeczniczym i kierunkom, w których stara się skierować praktykę stosowania ustawy Pzp ustawodawca, tj. zapewnieniu racjonalnej proporcjonalności i równości stosunków kontraktowych pomiędzy stronami umowy o zamówienie publiczne, w tym zapobieganiu nadużywania swojej dominującej pozycji przez zamawiających, np. przez kształtowanie abuzywnych i niekorzystnych dla wykonawców postanowień umownych. W tym kontekście znamienne jest, że Zamawiający jednocześnie, w myśl wymagań art. 436 Pzp we Wzorze umowy (w § 15) wprowadza klauzule waloryzacyjne pozwalające na zwiększenie ceny na wypadek pewnego stopnia rynkowego wzrostu kosztów pracy czy materiałów, a jednocześnie wyklucza zwiększenie ceny w przypadku zajścia okoliczności, które mogą skutkować znacznie wyższym wzrostem innych kosztów wykonania zamówienia. Odwołujący podniósł, że wprowadzenie wnioskowanej przez niego klauzuli umownej służy właśnie realizacji wskazanej wyżej celu, przy czym sytuacja, w której Zamawiający pokrywa koszty koniecznych zmian przedmiotu zamówienia, których nie był w stanie opisać w treści dokumentów przetargowych, może być również rozpatrywana nie w kategoriach ryzyka, ale zwykłej, adekwatnej i uczciwej zapłaty za zmieniony przedmiot zamówienia, którego dostawy Zamawiający oczekuje. Odwołujący zaznaczył, że wnioskowane w petitum odwołania modyfikacje SW Z, nie są postanowieniami dowolnie projektowanymi przez Odwołującego, ale są to klauzule, których autorem jest Zamawiający, i które wielokrotnie stosował w swoich przetargach dotyczących zakupu pojazdów kolejowych. Dla przykładu, wnioskowana klauzula była stosowana przez Zamawiającego w przetargu nr MW Z3.27.28.2023 oraz w przetargu nr MW Z3.27.63.2023. Są to zatem postanowienia akceptowane przez Zamawiającego, które jednocześnie są zgodne z zasadami Pzp oraz odzwierciedlają właściwości i charakter stosunków cywilnoprawnych zawieranych na gruncie Pzp oraz najpełniej realizują równość kontraktową stron w tym zakresie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W pierwotnym brzmieniu § 3 ust. 2 i 3 projektowanych postanowień umowy (Załącznik nr 12 do SW Z) Zamawiający zamieścił następujące postanowienia: 2. W szczególności, gdy zasady postępowania z określonymi urządzeniami lub ich parametry zostały określone przepisami prawa (w szczególności w ustawie o transporcie kolejowym lub dozorze technicznym), Wykonawca zobowiązany jest do ścisłego przestrzegania tych przepisów i wymogów w nich sformułowanych. W przypadku zmiany przepisów po zawarciu umowy, Zamawiający może żądać od Wykonawcy wykonania zamówienia z uwzględnieniem zmienionych przepisów, w ramach dotychczasowego wynagrodzenia. 3. W przypadku, jeżeli zmiany przepisów prawa spowodują obniżenie kosztów wykonania przedmiotu umowy, Zamawiający może żądać odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy. W dniu 1 lutego 2024 r. Zamawiający dokonał zmiany projektowanych postanowień umowy, polegającej na wykreśleniu postanowienia § 3 ust. 3 oraz powiązanego z nim § 24 ust. 3 pkt 16, określającego możliwość dokonania zmiany umowy za zgodą stron, jeżeli konieczność ich wprowadzenia wyniknie ze zmiany wynagrodzenia związanego z wykonaniem postanowień, o których mowa w § 3 ust. 3 umowy. Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny. Stosownie do art. 99 ustawy Pzp: ust. 1: Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. ust. 4: Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie z ar. 5 Kc, nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Art. 58 Kc stanowi: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. Stosownie do art. 353(1) Kc, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego przytoczonych przepisów ustawy Pzp, a zaskarżonych postanowień umowy nie można uznać za nadużycie prawa ani za przekroczenie zasady swobody umów w rozumieniu wskazanych wyżej przepisów Kc, skutkujące nieważnością tych postanowień. Na wstępie podkreślić należy, że odwołania dotyczące projektowanych postanowień umowy, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści przyszłej umowy, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. Podniesione przez Odwołującego zarzuty nie zmierzają – zdaniem Izby – do wyeliminowania działań Zamawiającego naruszających przepisy prawa, ale jedynie do nadania postanowieniom umowy treści korzystniejszej dla wykonawcy. Zauważenia wymaga, że istotą zarzutów odwołania było zamieszczenie w projektowanych postanowieniach umowy mechanizmu kontraktowego zakładającego obniżenie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmian w przepisach prawa skutkujących obniżeniem kosztów wykonania zamówienia oraz jednocześnie wykluczającego możliwość domagania się przez wykonawcę podniesienia jego wynagrodzenia w przypadku zmian w przepisach prawa skutkujących zwiększeniem kosztów wykonania zamówienia. Z powyższego Odwołujący wywodził rażące uprzywilejowanie Zamawiającego, stanowiące naruszenie równowagi kontraktowej i nadużycie pozycji dominującej. Tymczasem po wniesieniu odwołania Zamawiający usunął z projektowanych postanowień umowy klauzulę umożliwiającą mu żądanie obniżenia wynagrodzenia w sytuacji, gdy zmiany przepisów prawa spowodują obniżenie kosztów wykonania przedmiotu umowy. W konsekwencji odpadł jeden z elementów zaskarżonego mechanizmu, a twierdzenia Odwołującego o nierównomiernym rozkładzie ryzyk związanych ze zmianą przepisów stały się nieaktualne. W wyniku dokonanej przez Zamawiającego zmiany obciążenie każdej ze stron umowy ryzykiem związanym ze zmianą przepisów stało się bowiem równomierne, w tym znaczeniu, że wykonawca będzie musiał wykonać zamówienie bez możliwości podwyższenia wynagrodzenia, ale jednocześnie Zamawiający nie będzie mógł żądać obniżenia wynagrodzenia, jeżeli koszty realizacji zamówienia ulegną obniżeniu. Innymi słowy, wykonawca bierze na siebie ryzyko poniesienia większych kosztów związanych ze zmianą przepisów, ale Zamawiającego obciąża ryzyko „nadpłacenia” za przedmiot zamówienia, jeśli koszty poniesione przez wykonawcę okażą się mniejsze. Po dokonanej zmianie nie jest więc tak, że zmiana wynagrodzenia może nastąpić jedynie na korzyść Zamawiającego – obecnie żadna ze stron nie będzie mogła żądać takiej zmiany na swoją korzyść. W związku z tym – w ocenie Izby – trudno dopatrzyć się w zaskarżonych postanowieniach nadużycia prawa podmiotowego czy też niezgodności z właściwością (naturą) stosunku, ustawą czy zasadami współżycia społecznego. Odnosząc się natomiast do zarzucanej niedookreśloności opisu przedmiotu zamówienia związanej z koniecznością wykonania pojazdów dostosowanych do standardów i wymagań wynikających z nieznanego jeszcze prawodawstwa, które będzie obowiązywało w przyszłości, wskazać należy, że Zamawiający ma wszelkie prawo oczekiwać wykonania przedmiotu zamówienia zgodnego z aktualnie obowiązującymi przepisami (w rozpoznawanej sprawie jest to warunkiem uzyskania świadectwa dopuszczenia do obrotu, wydanego przez Prezesa UTK). Nie sposób natomiast wymagać, aby Zamawiający przyjął przedmiot zamówienia naruszający takie przepisy, a w konsekwencji niezdatny do użytku i niespełniający celów zamówienia. Natomiast Odwołujący – na którym spoczywał ciężar dowodu – nie wykazał, aby dynamika i skala zmian przepisów były w żadnej mierze niemożliwe do przewidzenia i mogły na tyle wpływać na koszty wykonania zamówienia, że skalkulowanie związanego z tym ryzyka w cenie oferty jest dla profesjonalnego wykonawcy niemożliwe lub istotnie utrudnione. Zamawiający natomiast wskazał, że zmiany prawne dotyczące pojazdów kolejowych mają charakter ewolucyjny, a nie rewolucyjny, są one wprowadzane rzadko, notyfikowane z dużym wyprzedzeniem i obowiązują w stosunku do nich długie okresy vacatio legis, ponieważ prawodawca unijny i krajowy liczą się z tym, że procesy uzyskiwania homologacji dla pojazdów kolejowych oraz ich produkcja trwają długo i rynek nie może być zaskakiwany nagłymi zmianami w tym zakresie. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przedstawił na rozprawie wyciągi z rozporządzeń TSI (technicznych specyfikacji interoperacyjności), z których wynika, że proces wprowadzania zmian jest rozłożony w czasie, a zmianom towarzyszą stosowne przepisy przejściowe. Biorąc pod uwagę powyższe oraz uwzględniając stopień profesjonalizacji producentów i dostawców pojazdów szynowych, należy przyjąć, że zmiany przepisów w toku realizacji zamówienia nie powinny być okolicznością na tyle nieprzewidywalną i zaskakującą, aby uniemożliwiały rzetelną wycenę przedmiotu zamówienia i skalkulowanie ryzyka związanego z takimi zmianami. Niezależnie od powyższego, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że zaskarżone postanowienie § 3 ust. 2 zdanie 2 umowy wyłącza możliwość sądowej zmiany wynagrodzenia na podstawie przepisów Kc dotyczących umowy o dzieło. Wskazać należy, że zgodnie z art. 632 § 1 Kc, jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Natomiast zgodnie z art. 632 § 2 Kc, jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie , sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. Jakkolwiek Izba nie kwestionuje twierdzenia Odwołującego o dyspozytywnym charakterze powyższych przepisów, to trudno zgodzić się z Odwołującym, że uprawnienie wykonawcy wynikające z art. 632 § 2 Kc zostało w rozpoznawanej sprawie umownie wyłączone. W ocenie Izby zaskarżone postanowienie, zgodnie z którym w przypadku zmiany przepisów po zawarciu umowy, Zamawiający może żądać od Wykonawcy wykonania zamówienia z uwzględnieniem zmienionych przepisów, w ramach dotychczasowego wynagrodzenia, stanowi potwierdzenie niezmienności wynagrodzenia ryczałtowego, określonej w art. 632 § 1 Kc, odnosząc tę niezmienność wprost do sytuacji, gdy z powodu zmiany przepisów rozmiar lub koszty prac były w dacie zawierania umowy niemożliwe do przewidzenia. Jednocześnie postanowienia umowy w żaden sposób nie odnoszą się do kwestii określonej w art. 632 § 2 Kc, nie modyfikują kodeksowej regulacji ani jej nie wyłączają. Skoro umowa „milczy” na temat dopuszczalności sądowej zmiany wynagrodzenia na podstawie art. 632 § 2 Kc, to nie sposób twierdzić, że zastosowanie tego przepisu zostało umownie wyłączone. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zaskarżone postanowienie projektu umowy nie narusza przepisów ustawy. W związku z tym odwołanie podlega oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b § 8 ust. 2 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego. Przewodnicząca:…………………… …

…Sygn. akt: KIO 220/22 WYROK z dnia 14 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Park-M Poland sp. z o.o. w Starym Sączu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Niwiska z siedzibą w Niwiskach przy udziale wykonawcy OBO Polska sp. z o.o. w Rzeszowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy OBO Polska sp. z o.o. w Rzeszowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2. kosztami postępowania obciąża Gminę Niwiska z siedzibą w Niwiskach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Park-M Poland sp. z o.o. w Starym Sączu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Gminy Niwiska z siedzibą w Niwiskach na rzecz wykonawcy ParkM Poland sp. z o.o. w Starym Sączu kwotę 18.598 zł 98 gr (słownie: osiemnastu tysięcy pięciuset dziewięćdziesięciu ośmiu złotych dziewięćdziesięciu ośmiu groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 220/22 Uz as adnienie Gminę Niwiska z siedzibą w Niwiskach, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „rewaloryzacja historycznego parku w Niwiskach wraz z budową oświetlenia”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 8 października 2021 r., nr 2021/S 196-510082. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 27 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Park M Poland sp. z o.o. w Starym Sączu, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy OBO, w sytuacji, gdy złożona przez niego oferta podlegała odrzuceniu; 2) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez błędną ocenę wyjaśnień dotyczących ceny, a złożonych przez wykonawcę OBO w dniu 24 listopada 2021 r., w sytuacji, gdy z uwagi na ich zawartość, lakoniczność i ogólnikowość zamawiający winien ocenić je jako niezłożone i w konsekwencji ofertę odrzucić, podczas gdy Zamawiający umożliwił wykonawcy OBO ponowne złożenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty, uznając je ostatecznie za wystarczające i obalające domniemanie rażąco niskiej ceny oferty, co doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy OBO jako najkorzystniejszej, 3) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez uznanie przez zamawiającego wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty, a złożonych przez wykonawcę OBO, za miarodajne i kompletne w sytuacji, gdy nie uzasadniały one w ogóle wysokości ceny wskazanej w ofercie tego wykonawcy; 4) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy OBO w sytuacji, gdy złożone przez niego wyjaśnienia nie uzasadniały ceny podanej w ofercie tego wykonawcy, a tym samym oferta złożona przez tego wykonawcę powinna zostać uznana za ofertę z rażąco niską ceną. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy OBO; 2) odrzucenia oferty wykonawcy OBO; 3) przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych ofert. W uzasadnieniu odwołania, odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, odwołujący wskazał, że jest to zarzut wynikowy, gdyż z naruszeniem zasad ogólnych postępowania będziemy mieć do czynienia w sytuacji potwierdzenia się innych zarzutów wskazanych w odwołaniu. Wskazał, że zasada równego traktowania wykonawców, zabraniająca zamawiającemu preferowania lub dyskryminacji któregokolwiek z wykonawców, służy zagwarantowaniu im równych szans w dostępie do informacji o zamówieniu i w uzyskaniu zamówienia oraz przeciwdziała wykorzystywaniu pozycji monopolistycznych przez któregokolwiek z wykonawców. Zdaniem odwołującego, czynności zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, które doprowadziły do wyboru oferty wykonawcy OBO jako najkorzystniejszej, stanowiły naruszenie zasady legalizmu. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, odwołujący podniósł, że ocena złożonych wyjaśnień w zakresie ceny oferty winna być zawsze rozpatrywana przez pryzmat treści skierowanego do Wykonawcy wezwania i przedmiotu zamówienia, którego dotyczy postępowanie. Odwołujący argumentował, że skoro więc w swoim wezwaniu Zamawiający wskazał wyraźnie, iż oczekuje przedstawienia: „szczegółowej analizy oraz przedłożenia dodatkowych dokumentów, które udowadniałyby, że podana w ofercie cena jest skalkulowana prawidłowo i przedmiot zamówienia zostanie wykonany zgodnie z wymogami stawianymi przez Zamawiającego. Wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak aby potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów”, to walorów takich nie spełniają wyjaśnienia lakoniczne, ogólne, abstrakcyjne, wymijające, nie wskazujące sposobu wyliczenia ceny oferty na poziomie zaproponowanym. Odwołujący wskazał, że w reakcji na wezwanie zamawiającego nie chodzi o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale muszą to być wyjaśnienia, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia powinny wyczerpująco wskazywać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego obliczenia ceny oferty. Odwołujący podniósł także, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp ciężar dowodu, że cena nie jest rażąco niska, spoczywa na wykonawcy składającym ofertę, a nie na zamawiającym. Odwołujący podniósł, że oferta Wykonawcy R., który stwierdził wprost, iż nie jest w stanie za zaproponowaną kwotę wykonać przedmiotu zamówienia opiewała na 2.386.509,89 złotych brutto, podczas gdy Wykonawcy OBO skalkulowana została na 2.488.659,99 złotych. Tym samym różnica pomiędzy obiema ofertami wyniosła zaledwie 102.150,10 zł, co w kontekście oświadczenia Wykonawcy R. winno skutkować wnikliwą analizą wyjaśnień Wykonawcy OBO przez zamawiającego. Odwołujący wskazał, że Wykonawca OBO na wezwanie Zamawiającego złożył w dniu 24 listopada 2021 r. wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny swojej oferty. Zdaniem odwołującego, stwierdzić trzeba, że Wykonawca ten nie podołał obowiązkowi wyjaśnienia prawidłowego wyliczenia zaoferowanej ceny oferty, zgodnie z treścią wezwania wystosowanego przez zamawiającego oraz stanowiskiem orzecznictwa i doktryny wypowiadającym się w omawianym zakresie. Zdaniem odwołującego, żadnego elementów tych wyjaśnień nie można uznać za wymaganą przez Zamawiającego „szczegółową analizę”. Wyjaśnienia, złożone pierwotnie, nie zawierają żadnej kalkulacji, wskazania wartości poszczególnych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Są lakonicznie, Wykonawca OBO ograniczył się do przedstawienia na dwóch stronach bardzo wymijających stwierdzeń, które w głównej mierze referują do „kompleksowych ofert podwykonawców”. Odwołujący podniósł, że możliwość tak znaczącego obniżenia ceny (w stosunku do ofert innych wykonawców) Wykonawca OBO wywodzi w pierwszej kolejności z faktu posiadania atrakcyjnych warunków cenowych w zakresie branży zieleń, co przekładać się ma na możliwość obniżenia ofert, na dowód czego przywołuje ofertę na usługi podwykonawcze, którą uzyskał od firmy M.K. Usługi Ogrodnicze i Leśne (z którym, jak twierdzi, zrealizował „kilka dużych projektów pod nadzorem konserwatora zabytków ”, bez wskazania co to za projekty i jaki wpływ miały na kalkulację badanej oferty). 15. Ponadto (jak twierdzi składający wyjaśnienia) uzyskał ceny kluczowych, cenonośnych materiałów związanych z branżą budowlaną takich jak: opornik granitowy, kruszywo mineralne HanseGrand, geokrata o wymiarach 50x50 o wysokości 5 cm oraz ofertę na wykonanie robót budowlanych (robocizna, sprzęt, materiały standardowe) od FHU SOLO A.G.. Odwołujący podniósł, powołując się na orzecznictwo Izby i sądów okręgowych sprawujących nadzór instancyjny na orzeczeniami Izby, że samo złożenie ofert podwykonawców podczas procedury wyjaśnienia ceny oferty jest niewystarczające. Wskazywał, że istnieje konieczność przedstawienia elementów cenotwórczych również w stosunku do tych części przedmiotu oferty, które mają być wykonywane przy pomocy podwykonawcy. Odwołujący podniósł, że w kontekście przywołanego orzecznictwa dołączone do wyjaśnień Wykonawcy OBO oferty pochodzące od dostawców materiałów i podwykonawców robót nie mają żadnej wartości dowodowej dla wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny oferty w badanym postępowaniu, a o którą wezwaniem z dnia 18 listopada 2021 r., wnioskował Zamawiający, w szczególności, iż nie wskazano w jaki sposób zostały ustalone w ofertach tych wykazane w nich stawki. Odwołujący wskazał, że w szczególności uwaga powyższa odnosi się do ofert podwykonawców : a) Usługi Ogrodnicze i Leśne M.K., ul. Kopernika 33A, 37 100 Łańcut, która to oferta nie wyjaśnia w jaki sposób ustalono wartość w ofercie tej podaną tj. 685.734,66 złotych , uniemożliwiając tym samym Zamawiającemu ustalenie czy jest ona prawidłowo skalkulowana; b) F.H. „SOLO” A.G., ul. Dynowska 6, 37 200 Przeworsk , gdzie brak jest chociażby danych związanych z ilością osób zaangażowanych przez podwykonawcę do wykonania prac, wynagrodzenia dla pracowników, kosztów sprzętu, paliwa itd., pomimo, iż oferta podwykonawcy opiewa na 617.394,25 złotych brutto; c) ELEKTRYK S.C. C., ul Spółdzielcza 12B, 37 300 Leżajsk, z której podobnie jak z tych przywołanych wcześniej nie wynika jak podwykonawca wykona swe prace, ile osób będzie w prace zaangażowanych, jaki jest koszt wynagrodzeń, sprzętu i materiałów, tak by poddać ją ocenie. Odwołujący podniósł, że Wykonawca OBO, trzema ofertami podwykonawców (kosztorysami) wymienionych powyżej „wyjaśnił” kwotę 1.320.331,51 złotych brutto ze swej oferty wynoszącej 2.488.659,99 złotych (a więc pokrył ponad 50% jej ceny), nie wskazując jednocześnie kosztów wynagrodzeń podwykonawców, kosztu sprzętu i materiałów, sposobu wykonania oraz innych elementów, które w wezwaniu zostało określone przez Zamawiającego w zdaniu „szczegółowej analizy oraz przedłożenia dodatkowych dokumentów, które udowadniałyby, że podana w ofercie cena jest skalkulowana prawidłowo i przedmiot zamówienia zostanie wykonany zgodnie z wymogami stawianymi przez Zamawiającego. Wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak aby potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów”. Zdaniem odwołującego, nie może świadczyć o jakiejkolwiek przewadze rynkowej Wykonawcy OBO nad pozostałymi wykonawcami (co umożliwiałoby mu zaoferowanie tak znacząco lepszych warunków finansowych realizacji przedmiotu zamówienia) fakt: a) dokonania wizji lokalnej w terenie, b) szczegółowa analiza opisu przedmiotu zamówienia, c) realizacja niewymienionej z nazwy innej inwestycji dla Gminy Dzikowiec (co rzekomo miało pozwolić Wykonawcy OBO na dokładne rozpoznanie rynku w sąsiedztwie planowanej inwestycji i dać możliwość zaoferowania konkurencyjnej ceny). Odwołujący podniósł, że z tych gołosłownych deklaracji nie sposób uzyskać żadnych informacji o sposobie kalkulacji ceny oferty złożonej w postępowaniu, możliwości jej obniżenia, żadnych danych i liczb to trzeba wskazać, iż są to okoliczności dostępne dla każdego z wykonawców (lit a i b w punkcie powyżej ), którzy legitymują się niezbędnym doświadczeniem w realizacji podobnych inwestycji, a tacy składali oferty w postępowaniu. Zdaniem odwołującego, ponieważ wyjaśnienia przedstawione przez wykonawcę OBO były ogólnikowe, nie wynikały z nich żadne konkretne i przydatne dla zamawiającego wartości i informacje, która pozwoliłyby na ocenę, czy zaproponowana cena oferty jest realna, rzeczywista, rynkowa, zamawiający winien był podjąć decyzję o odrzuceniu oferty Wykonawcy OBO (w oparciu o dyspozycję art. 224 ust 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Odwołujący podniósł, że mimo to Zamawiający w dniu 30 listopada 2021 r. skierował do Wykonawcy OBO jak sam wskazał wezwanie ponowne do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zażądał uszczegółowienia wyliczenia kosztów robocizny (ceny roboczogodziny, ilości godzin, materiału, sprzętu, w pozycjach 1.1, 1.11 i 1.14 załącznika 1C Rewitalizacja historycznego Parku w Niwiskach). Oczekiwał więc przedstawienia szczegółowego wyliczenia kosztów we wskazanych pozycjach oraz przedłożenia dodatkowych dokumentów, które udowadniałyby, że podana w ofercie cena jest skalkulowana prawidłowo i przedmiot zamówienia zostanie wykonany zgodnie z wymogami stawianymi przez Zamawiającego. Zdaniem odwołującego, sam fakt, iż Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy OBO z wnioskiem o wyjaśnienie kosztów robocizny (ceny roboczogodziny, ilości godzin) potwierdza na co zwracano u wagę powyżej iż w wyjaśnieniach pierwotnych, danych tych wbrew treści wezwania nie było, a więc przynajmniej w pewnych obszarach Wykonawca OBO nie złożył wyjaśnień co już kwalifikuje jego ofertę do odrzucenia z uwagi na treść art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na powtórne wezwanie w dniu 7 grudnia 2021 r. Wykonawca OBO złożył wyjaśnienia, które jednakże ograniczały się wyłącznie do zestawienia ilościowego sadzonek roślin w poszczególnych pozycjach kosztorysu i wyjaśnienia zasad ich przypisania do danych kategorii. I w tym przypadku Wykonawca OBO nie zaprezentował Zamawiającemu żadnej oczekiwanej analizy czynników cenotwórczych (sposobu kalkulacji stawek za realizację danych elementów przedmiotu. Zdaniem odwołującego takie działanie Zamawiającego, polegające faktycznie na ponownym wezwaniu do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny należy uznać za działanie naruszające przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego, Zamawiający ma prawo żądania „dodatkowego” wyjaśnienia konkretnych, szczegółowych zagadnień już zawartych we wcześniejszym wystąpieniu wykonawcy, jednakże jest to sytuacja wyjątkowa, dotycząca co do zasady wyjaśnień nie budzących większych wątpliwości w zakresie ich mocy dowodowej. Nie może więc Wykonawca składać wyjaśnień na nowo, w odniesieniu do zakresu, który nie został omówiony w pierwotnym wystąpieniu, otwierania nowych wątków, wyliczeń, danych i przedkładania dowodów, a więc podejmowania kroków, które winny zostać podjęte wcześniej - w szczególności w kontekście cytowanego już art. 224 ust 5 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego, dołączone do wyjaśnień dowody pozwalały co najwyżej na uzyskanie ewentualnej informacji o wysokości marży Wykonawcy OBO, nazwach podwykonawców, nie zaś o sposobie kalkulacji ceny realizacji poszczególnych elementów składowych przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego, działanie Zamawiającego należy także ocenić negatywnie z punktu widzenia dochowania zasady równego traktowania wykonawców. Argumentował, że Zamawiający podjął działania, które faworyzowały Wykonawcę OBO względem pozostałych uczestników, bo tak należy określić ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny w sytuacji, gdy przesłany w dniu 24 listopada 2021 r. dokument nie powinien zostać uznany za miarodajny i kompletny. Według odwołującego, Zamawiający nie może zastępować wykonawcy, czy też prowadzić postępowania wyjaśniającego niejako „do skutku”, czyli do momentu uzyskania kompletu informacji na temat ustalenia przez wykonawcę ceny oferty, zwłaszcza gdy nie otrzymuje danych tak fundamentalnych informacji jak wyjaśnienie kosztów robocizny (ceny roboczogodziny, ilości godzin). Według odwołującego, pomimo prostego zabiegu redakcyjnego polegającego na określeniu wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 30 listopada 2021 r., mianem „uszczegółowienia” Zamawiający faktycznie oczekiwał złożenia kompletnych i szczegółowych wyjaśnień dotyczących kosztów robocizny, materiału i sprzętu w odniesieniu do wymienionych części przedmiotu zamówienia, pomimo, iż tego samego żądał już w wezwaniu z dnia 18 listopada 2021 r. Tym samym zamawiający naruszył też normę wyrażoną w art. 224 ust 6 ustawy Pzp, która wskazuje na konieczność odrzucenia - jako oferty z rażąco niską ceną - oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że nawet przy uwzględnieniu informacji zawartych w drugim wyjaśnieniu Wykonawcy OBO, nie zdołał on wskazać Zamawiającemu w jaki sposób wyliczył cenę swojej oferty na zaproponowanym poziomie i co zadecydowało, iż mógł obniżyć ją tak znacząco w stosunku do ofert innych Wykonawców, a w szczególności nie odniósł się do kwestii „kosztów robocizny”. Odwołujący dodatkowo wskazał na następujące braki i nieścisłości w wyjaśnieniach składanych przez Wykonawcę OBO, odnosząc się w pierwszej kolejności do oferty podwykonawcy M. K. . a) Porównując odpowiedzi Wykonawcy OBO na wezwania Zamawiającego w odniesieniu do wyceny usług dendrologa wskazał, że w dołączonej do pisma z dnia 24 listopada 2021 r. ofercie podwykonawcy M. K., wskazana została kwota 3 000 zł. W wyjaśnieniach z 7 grudnia 2021 r. mowa jest już o kwocie 3.500,00 zł. Średnia wartość te j usługi z pozostałych ofert to: 13.302,00 zł. Ze strony Wykonawcy OBO brak jest jakiegokolwiek wyjaśnienia skąd taka możliwość obniżenia kosztów w tym zakresie. Jedyna okoliczność, która ma przekonać Zamawiającego o słuszności takiej kalkulacji to oferta podwykonawcy, w przedmiocie której Odwołujący wskazał już wcześniej, iż winna ona szczegółowo opisywać jej elementy składowe m.in. koszty wynagrodzeń pracowniczych, koszty pracodawcy, koszt sprzętu, paliwa, materiałów. Dodatkowo Wykonawca OBO wskazał na zastosowanie narzutu. W sytuacji, gdy cena za usługi dendrologa z narzutami (zysk + koszty pośrednie) wynosi 3.930,00 zł to wysokość narzutu kształtuje się na poziomie 12,2 %. Jest to dalece poniżej standardu rynkowego, gdzie takie narzuty mieszczą się w przedziale 30% - 45%. b) W tej samej ofercie podwykonawcy M. K. cena ścinania drzew określona została na kwotę 100 zł. Odwołujący wskazał, że nie wiadomo jakie czynniki cenotwórcze składają się na tę stawkę, a ponadto, że zakres cen za tego rodzaju usługi w województwie podkarpackim waha się pomiędzy 158 zł (drzewa o obwodzie do 95 cm), a 509 zł (drzewa o obwodzie do 125 cm). Zauważał, że wycena ta dotyczy ścinki tradycyjnej, bez wykorzystywania metod alpinistycznych lub wysięgników. Średnia wysokość cen za wykonanie tej usługi z pozostałych złożonych ofert to 600,48 zł. Wykonawca OBO nie wyjaśnił w jaki sposób może zaoferować wykonanie tego elementu przedmiotu zamówienia za kwotę pięciokrotnie niższą od pozostałych oferentów, albowiem jak już było podnoszone wcześniej poprzestał na złożeniu ofert podwykonawców, które miały wyjaśnić cenę ponad 50 % wartości jego pozycji, nie przedstawiając jednakże Zamawiającemu, żadnych konkretnych i wartościowych danych do analizy i oceny składanych wyjaśnień. c) Cena za sadzenie drzew i krzewów iglastych w ofercie tego samego podwykonawcy M. K. to 640 zł , ponownie bez wskazania szczegółów co składa się na tę wartość. Odwołujący podniósł, że średnia cena jednostkowa z ofert złożonych w badanym postępowaniu to 1.499,40 zł. Odwołujący wskazał, że działa w ramach grupy kapitałowej, do której należy także Park M Produkcja Roślin K. M. - producent i dostawca sadzonek, roślin, który ma mu dostarczyć drzewa iglaste do posadzenia (w przypadku uzyskania przedmiotowego zamówienia). Odwołujący wskazał, że otrzymał od tego podmiotu ofertę na dostawę następujących sadzonek spełniających wymogi opisu przedmiotu zamówienia: Chamaecyparis nootkatensis Pendula, C230, 400/500: 980 zł, Pinus strobus Radiata, WRB, 200/225: 1150 zł, Pseudotsuga menziesii Blue Wonder, RB, 275/300- daglezja zielona - 1 150 zł. Odwołujący wskazał, że nawet w tak sprzyjających okolicznościach rynkowych nie zdołał uzyskać nadzwyczajnych warunków realizacji tego elementu przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego do kosztów w tym przypadku doliczyć trzeba także opłatę za czynność sadzenia, co w przypadku dużego drzewa o wysokości minimum 2 metrów (zgodnie z wymogami Zamawiającego określonymi w Załączniku 7C SWZ -- plik WYKAZ ROŚLINNOŚCI I POZOSTAŁYCH MATERIAŁÓW.docx - minimalne parametry określone przez Zamawiającego - Projektowane drzewa iglaste (min. 2 m wys.) wynosi od wynosi od 80 zł. d) Cena za sadzenie drzew owocowych w ofercie podwykonawcy M.K. to 95,00 zł za sztukę ponownie wartość ta nie została w żaden sposób wyjaśniona. Zdaniem odwołującego nabycie sadzonki i wykonanie nasadzenia w takiej kwocie nie jest możliwe. Zamawiający w załączniku 7C do SWZ (WYKAZ ROŚLINNOŚCI I POZOSTAŁYCH MATERIAŁÓW.docx) wskazał wysokość drzew Projektowane drzewa owocowe (min. 2 m wys.) Różnice w cenie sadzonek drzew owocowych, w zależności od ich wysokości są znaczące. Odwołujący wskazał, że przykładowo: sadzonka jabłoni jagodowej C5/1,2m to koszt ok. 80 zł/szt., zaś w przypadku sadzonki jabłoni o wysokości 2m to to koszt ok. 450 zł. Adekwatność zachowują tutaj także rozważania na temat ceny za czynność sadzenia drzew (jak w pkt c). e) W poz. 1.9 sadzenie w terenie płaskim krzewy iglaste stawka wskazana w ofercie podwykonawcy M.K. to 22,00 zł. Zdaniem odwołującego jest to wartość nierealna. Średnia z pozostałych ofert to 85,01 zł. Najniższa z pozostałych ofert opiewa na: 51,60 zł (oferta nr 10). f) W poz. 1.10 oferty podwykonawcy M.K. za sadzenie drzew i krzewów liściastych w terenie płaskim wskazana została stawka 26,00 zł, podczas gdy średnia z pozostałych ofert to 111,89 zł. Sama cena sadzonki to 20,00 zł za szt., (np. w katalogu Clematis na str. 10 (aristolochia) cena 27,00 zł/szt.). Zatem wskazana cena pokrywa tylko zakup rośliny, nie obejmuje faktycznie usługi sadzenia. Zdaniem odwołującego warto zwrócić uwagę m.in. na tym przykładzie iż brak jakichkolwiek informacji załączonych do ofert podwykonawców Wykonawcy OBO uniemożliwia ustalenie co w istocie oferta ta obejmuje, jakie koszty składają się na zaproponowaną stawkę, jaka ilość osób i z jakim wynagrodzeniem została przeznaczona do wykonania prac, czy jest ona zdolna wykonać przedmiot zamówienia (przy zbyt małej ich ilości), jakie materiały i sprzęt wliczono w koszty realizacji danej części przedmiotu zamówienia. g) W poz. 1.11 oferty podwykonawcy M.K. stawka za sadzenie drzew i krzewów liściastych wynosi 2,5 zł za sztukę przy średniej z pozostałych ofert: 83,96 zł . Jest to cena zdecydowanie poniżej stawek rynkowych. Średnia cena rynkowa jednej sadzonki to 17,00 zł, zaś najtańsza sadzonka do realizacji w ramach tego zamówienia, wg katalogu Clematis str. 25 (Vinca minor) to 3,70. Zdaniem odwołującego w oparciu o ten przykład można dostrzec, iż przedkładanie samych ofert podwykonawców uniemożliwia ustalenie co na ową ofertę składa się i czy jest zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego wyartykułowanymi w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. h) W poz. 1.14 oferty podwykonawcy M.K. wskazano, że cena za obsadzanie kwietników roślinami kwietnikowymi wynosi za jeden metr kwadratowy 1 zł. Średnia z pozostałych ofert złożonych w tym postępowaniu wynosi: 38,23 zł. Różnica wynosi prawie 4000 %. Druga najniższa stawka za realizację tego zakresu przedmiotu zamówienia to 14,40 zł (tak oferta nr 10). Zdaniem odwołującego, brak jest możliwości uznania tej stawki za dającą możliwość prawidłowej realizacji zamówienia w obecnej sytuacji rynkowej. i) odwołujący podniósł także, że Wykonawca OBO w sposób niewłaściwy ustalił liczbę nasadzeń co wynika ze złożonych przez niego w dniu 7 grudnia 2021 r. kolejnych wyjaśnień). Wykonawca ten wskazuje, że zestawienie roślin do poz. 1.11 nie wynosi 873 szt. tylko biorąc pod uwagę możliwość alternatywnego wyboru gatunku roślin (np. stokrotka trwała 130 sztuk lub zamiast niej pierwiosnek łyszczak 175 sztuk) może być zredukowane do 503 sztuki. Nie jest to rozwiązanie wyjątkowe, każdy z wykonawców składających ofertę miał możliwość jego zastosowania. Odwołujący podkreślił jednak, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia jest to liczba obsadzenia w jednym roku (w cyklu: wiosna-lato-jesień) czyli zmiana roślin w poszczególnym klombie przez jeden. Przedmiot zamówienia obejmuje obsadzanie dwóch takich klombów (okrąg- 5,3 m2 i okrąg 1,8 m2). Odwołujący podniósł, że Wykonawca OBO wskazuje w swoich wyjaśnieniach z dnia 7 grudnia 2021 r., że pozycja 1.11 odnosi się wyłączenie do zakupu roślin a poz. 1.14 do ich nasadzenia. Zdaniem odwołującego jest to jednak rozumowanie błędne, gdyż: Po pierwsze: wskazany w przedmiarze przez Zamawiającego w poz. 1.11 KNR (katalog nakładów rzeczowych) wyszczególnia następujące roboty wraz z materiałem dla pozycji: 1) zadołowanie roślin, 2) wyznaczenie miejsc sadzenia, 3) wykopanie dołów, 4) posadzenie roślin z dowiezieniem oraz przycięcie koron i korzeni, 5) podlanie i wykonanie misek, 6) zaprawienie dołów ziemią urodzajną, żyzną lub kompostową, 7) rozplantowanie lub złożenie na poboczu pozostałej ziemi. Zdaniem odwołującego, biorąc pod uwagę średnią z ofert dla poz. 1.11 i 1.14 oraz ofertę od podwykonawcy M. K. cena 20,08 zł netto za jedną sadzonkę jest kwotą rażąco niską (średnia z ofert to 83,96 zł). Po drugie: zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dla pozycji 1.11 powierzchnia do nasadzenia wynosi ok. 7,83 m2 a w poz. 1.14 powierzchnia wynosi 6 450 m2 Szczegóły dotyczące poz. 1.11 zostały opisane (w tym powierzchnia) w dokumentacji projektowej (SWZ zał. 7C, Tom IV Dokumentacji Projektowej pdf str. 8, pkt 2.1.5. KLOMB). Z powyższego wynika, że wedle rozumowania Wykonawcy OBO jedno nasadzenie rzeczywiście kosztuje 5,51 zł/szt (przy przyjęciu 503 sztuk). Po trzecie: Zamawiający , zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wymaga 3 letniej pielęgnacji , w tym corocznej wymiany sadzonek. Oznacza to, że w tym okresie należy przyjąć dodatkowo do nasadzenia co najmniej 1 006 szt. (503 szt. x 2 lata kolejne wymiany w okresie pielęgnacji). Odwołujący podniósł, iż są to rośliny jednoroczne sezonowe, które po wymianie nie nadają się do ponownego nasadzenia w kolejnym roku. Po czwarte: w skazana w poz. 1.14, powierzchnia tj. 6 450 m2 (4450 m2 + ok. 2000 m2) dotyczy wykonania łąki kwietnej (w SWZ zał. 7C, Tom IV Dokumentacji Projektowej pdf str. 10, pkt 2.2.4. ŁĄKA KWIETNA WIELOLETNIA MIODODAJNA), gdzie w opisie wskazano dokładnie sposób wykonania tej łąki. Opisany został materiał , który powinien zostać użyty do jej wykonania a w przedmiarze rozbito na poszczególne pozycje zgodnie z zestawieniem (SWZ zał. 7C, Tom IV Dokumentacji Projektowej pdf str. 17 inne materiały pkt. 3), tj.: 3. Mieszanka łąki kwietnej wieloletniej miododajnej 32,25 kg odnosi się do poz. 1.18 dostawy nasion łąki kwietnej - łąka zakładana od nowa 4450 m2 przy normie wysiewu 5 gram na m2 powierzchni 22,25 kg. odnosi się do poz. 1.14 wykonania łąki - fragmenty łąki jako uzupełnienie materiału roślinnego około 2000 m2 10 kg odnosi się do poz. 1.14 wykonania łąki 4. Wermikulit lub piasek, jako nośnik mieszanki nasiennej w proporcji 5l nośnika na każde 50g mieszanki 3.2 m3 odnosi się do poz. 1.22 dostawy wermikulity do rozsiania wraz z nasionami wg proporcji wskazanych w pkt. 2.4.2 dokumentacji. j) Odwołujący podniósł, że w swoich wyjaśnieniach z dnia 7 grudnia 2021 r. Wykonawca OBO wskazuje że w koszty związane z robotami pielęgnacyjnymi dla całości zakresu zieleni w okresie wskazanym w dokumentacji (czyli wedle rozumowania tego wykonawcy obejmujące też dwukrotną wymianę 503 szt. sadzonek sezonowych) ujął w pozycji 1.21 kosztorysu ofertowego. Kwota ta wynosi w jego ofercie: 84 888,00 zł przy średniej z ofert 143.548,64 zł). Skora ma ona obejmować także dwukrotną wymianę 503 szt. sadzonek sezonowych, której koszt wedle stawki wskazanej w wyjaśnieniach wynieść winien 20.201,00 zł to na pozostałą pielęgnację (podlewanie, koszenie, nawożenie, usuwanie chwastów) przez okres 3 lat po zostaje suma 64 686,00 zł. Zdaniem odwołującego w żaden sposób Wykonawca ten nie wyjaśnił, jak za tak niewielką kwotę zamierza zrealizować wszystkie wymagane zabiegi pielęgnacyjne. Odwołujący podniósł także, że pozostałe dowody dołączone do wyjaśnień Wykonawcy OBO stanowią wyłącznie oferty dostawców i usługodawców (jak się należy domyślać ewentualnych podwykonawców). Odwołujący wskazał, że w żadnej z nich (tak jak i wyjaśnień Wykonawcy OBO, nawet w przy łącznym rozpoznaniu dokumentów złożonych w dniu 26 listopada i 7 grudnia 2021 r.) nie sposób ustalić jak wykonawca ten kalkulował swoją propozycję cenową, z jakich obiektywnych czynników wynika możliwość zaoferowania ceny tak znacząco niższej od pozostałych oferentów. Odwołujący podniósł, że brak jest w złożonych wyjaśnieniach jakikolwiek informacji o kosztach pracowniczych, użytkowania środków transportu, narzędziach i wyposażeniu zakładu przeznaczonego do realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że Wykonawca OBO zamiast zaprezentować zestawienia konkretnych składników cenotwórczych (z uzasadnieniem ich wysokości, popartym stosownymi dowodami) ograniczył się do przedstawienia w sumie dość enigmatycznego opisu swojej przewagi rynkowej, którą uzasadnia posiadaniem doświadczenia zawodowego, korzystania z instytucji podwykonawstwa, a nawet samego faktu odbycia wizji lokalnej. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust 6 ustawy Pzp, odwołujący podniósł, że dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień dotyczących ceny złożonych w przedmiotowym postępowaniu przez Wykonawcę OBO, niezależnie od tego czy ograniczona wyłącznie do pierwszego wystąpienia tego wykonawcy z dnia 24 listopada 2021 r. czy nawet przy uwzględnieniu kolejnych wyjaśnień złożonych w dniu 7 grudnia 2021 r. powinna być jednoznacznie negatywna. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca OBO Polska sp. z o.o. w Rzeszowie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego z 18 listopada 2021 r. skierowane do przystępującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z dowodami, wyjaśnienia przystępującego z 24 listopada 2021 r. co do ceny ofertowej wraz z załącznikami, wezwanie zamawiającego z 30 listopada 2021 r skierowane do przystępującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z dowodami, wyjaśnienia przystępującego z 7 grudnia 2021 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 17 stycznia 2022 r., załączniki do odwołania, załączniki do pisma procesowego przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 224 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest rewaloryzacja historycznego parku w Niwiskach wraz z budową oświetlenia. Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: 1) wykonawcy Firma Budowlana R., R.R. z ceną 2.386.509,89 zł brutto, 2) przystępującego z ceną 2.488.659,99 zł brutto, 3) odwołującego z ceną 3.457.672,15 zł brutto, 4) wykonawcy Bruk-Dam D.P. z ceną 3.543.000,00 zł brutto, 5) konsorcjum Firma Remontowo-Budowlana P., P.P. oraz Techart sp. z o.o. z ceną 3.625.558,97 zł brutto, 6) wykonawcy Firma Budowlana Solid-Bud, B.P. z ceną 3.773.000,00 zł brutto, 7) konsorcjum Treebud sp. z o.o. oraz Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. sp. k. z ceną 3.813.762,91 zł brutto, 8) wykonawcy Bruk-Dar D.S. z ceną zł 3.842.948,59 brutto, 9) wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów sp. z o.o. z cena 3.997.727,71 zł brutto, 10) wykonawcy Gardner Designers D. i Wspólnicy sp. j. z ceną 4.151.242,21 zł brutto, 11) wykonawcy Sorted sp. z o.o. z ceną 4.378.856,28 zł brutto. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 3.748.827,26 zł brutto. (por. informacja z otwarcia ofert i o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono ponadto, że zamawiający pismem z 18 listopada 2021 r. działając, na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania: „Rewaloryzacja historycznego parku w Niwiskach wraz z budową oświetlenia” Zaoferowana przez Państwa cena jest niższa ponad 30% zarówno od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, jak również średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu złożonych w w/w postępowaniu. W związku z tym, że zaoferowana cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego - niezbędne jest złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny: W związku z powyższym wzywamy do przedłożenia Zamawiającemu szczegółowej analizy oraz przedłożenia dodatkowych dokumentów, które udowadniałyby, że podana w ofercie cena jest skalkulowana prawidłowo i przedmiot zamówienia zostanie wykonany zgodnie z wymogami stawianymi przez Zamawiającego. Wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak aby potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów. W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia z 24 listopada 2021 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, co następuje: Informuje, iż oferta Wykonawcy została skalkulowana w oparciu o dokumentację techniczną, zapisy SWZ oraz odpowiedzi. Wartość całości zadania została wyliczona przez Wykonawcę w sposób rzetelny. Odnosząc się do wezwania informujemy jakie czynniki wpłynęły na możliwość złożenia atrakcyjnej cenowo oferty: 1. Firma OBO Polska posiada atrakcyjne warunki cenowe w zakresie branży zieleń, co przekłada się na możliwość obniżenia oferty. Kompleksową ofertę na usługi podwykonawcze na etapie postępowania przetargowego uzyskano od firmy M.K. Usługi Ogrodnicze i Leśne, z którym to Wykonawca zrealizował kilka dużych projektów pod nadzorem konserwatora zabytków. Na dowód powyższego przedstawiamy Państwu ofertę - Załącznik nr 1. 2. W ramach przygotowania do postępowania przetargowego uzyskaliśmy ceny kluczowych, cenonośnym materiałów związanych z branżą budowlaną takich jak: a. Opornik Granitowy - oferta uzyskana bezpośrednio od producenta - Załącznik nr 2. b. Kruszywo mineralne HanseGrand - Załącznik nr 3. c. Geokrata o wymiarach 50x50 o wysokości 5 cm - Załącznik nr 4. d. Wykonanie robót budowlanych (robocizna, sprzęt, materiały standardowe) - FHU SOLO A.G. - Załącznik nr 5 3. W toku przygotowanie ceny ofertowej uzyskano również kompleksową ofertę podwykonawczą na wykonanie zakresu z branży elektrycznej - Załącznik nr 6. Dodatkowo, analizując otrzymane od Państwa oferty pozostałych firm biorących udział w postępowaniu przetargowym zauważyliśmy następujący fakt który potwierdza, iż zaoferowana przez nas cena ryczałtowa nie jest rażąco niska tj.: 1. W zestawieniu ofert dla poszczególnych części zamówienia (1A, 1B, 1C) da się zauważyć, iż nasza Spółka nie zaproponowała najniższych kwoty w rozbiciu na poszczególnych oferentów, co przedstawia poniższe zestawienie tabelaryczne. (...) Dodatkowo informujemy, iż Wykonawca podczas sporządzania oferty dokonał wizji lokalnej w terenie, szczegółowo przeanalizował opis przedmiotu zamówienia odnosząc go do kalkulacji zaplanowanych prac, biorąc jednocześnie pod uwagę ryczałtowy charakter zamówienia. Ponadto pragniemy dodać, iż w ostatnim czasie zakończyliśmy dużą inwestycję, realizowaną dla Gminy Dzikowiec, co pozwoliło nam na dokładne rozpoznanie rynku w sąsiedztwie planowanej inwestycji i przyczyniło się w konsekwencji do zaoferowania konkurencyjnej ceny. Mając na uwadze powyższe w opinii Wykonawcy złożona oferta nie wykazują przesłanek do badania rażąco niskiej ceny. Następnie ustalono, że pismem z dnia 30 listopada 2021 r., zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust 2 pkt 1 ustawy Pzp zażądał złożenia dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania: „Rewaloryzacja historycznego parku w Niwiskach wraz z budową oświetlenia”. Prosimy o uszczegółowienie wyliczenia kosztów robocizny( cena roboczogodziny, ilość godzin), materiał, sprzęt, w pozycjach 1.1, 1.11 i 1.14 załącznika 1C Rewitalizacja historycznego Parku w Niwiskach. W związku z powyższym wzywamy do przedłożenia Zamawiającemu szczegółowego wyliczenia kosztów w pozycjach j/w oraz przedłożenia dodatkowych dokumentów, które udowadniałyby, że podana w ofercie cena jest skalkulowana prawidłowo i przedmiot zamówienia zostanie wykonany zgodnie z wymogami stawianymi przez Zamawiającego. Wyliczenia i wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak aby potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów. W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia z 7 grudnia 2021 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, co następuje: (...) mając na uwadze pełną transparentność przygotowanej oferty jak również szeroko rozumianą ostrożność procesową Wykonawca udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, w poniższym wystąpieniu przedstawia kalkulację szczegółową dla poszczególnych pozycji kosztorysowych: 1) Zał. 1C, poz. 1.1. „Wykonanie ekspertyzy dendrologicznej dla 11 szt. drzew (określenie statyki drzewa wraz z rodzajem zabiegów)”. Firma OBO Polska przystępując do wyceny danej pozycji opierała się na dużym doświadczeniu firmy ABFOREST R.S., 37-400 Nisko, ul. Długa 55 w tego typu zadaniach. Po przeanalizowaniu dokumentacji technicznej, wizji w terenie dotyczącej zieleni, którą odbył Pan R.S., oraz kilku rozmowach telefonicznych i dokładnym ustaleniu zakresu robót, firma OBO Polska otrzymała ofertę cenową, która opiewa na kwotę 3 500 zł netto, na którą nałożono odpowiednie narzuty, co w rezultacie dało kwotę 3 930zł netto, przedstawioną w kosztorysie ofertowym. Ofertę przedstawiono w załączniku nr 1 do niniejszego tłumaczenia. 2) Zał. 1C, poz. 1.11 „Sadzenie drzew i krzewów liściastych form piennych na terenie płaskim grunt kategorii III, bez zaprawy dołów, średnica i głębokość dołów 0,7m”. 3) Zał. 1C, poz. 1.14 „Obsadzenie kwietników roślinami kwietnikowymi”. Ze względu na dokładny opis roślin znajdujący się w „Wykaz roślinności i pozostałych materiałów” będący częścią dokumentacji technicznej, wspomniane wyżej pozycje wyceniono w oparciu dokumentację, mając jednocześnie na uwadze brak możliwości zmiany przedmiaru robót. Następnie przystępujący odniósł wskazane przez siebie fragmenty dokumentacji projektowej odnoszące się do wykazu roślinności do wskazanych przez siebie pozycji przedmiaru robót. Jednocześnie przystępujący wyjaśnił, że pozycji 1.11 została przyjęta zła podstawa kalkulacji odnosząca się do drzew i krzewów, a nie roślin kwietnikowych jak stanowi projekt budowlany będący głównym elementem opisującym przedmiot zamówienia. Wspomniane wyżej rośliny są roślinami służącymi do obsadzenia klombów, przedstawionych w dokumentacji technicznej Tom 4, Projekt wykonawczy nasadzeń roślinnych pkt. 2.1.5. Przedmiar prac w którym ujęte zostały nasadzenia powyższych roślin nazywany w dokumentacji technicznej klombem, kwietnikiem został ujęty w pozycji 1.14. (...) Jak można wywnioskować z powyższych zestawień obie te pozycje zarówno 1.11 jak i 1.14 dotyczą tego samego materiału roślinnego jednak w niewłaściwych ilościach. Następnie przystępujący przedstawił właściwe według siebie ilości nasadzeń zostały przyjęte zgodnie z wykazem ilości, w sposób następujący (korzystając z zapisów lub), informując, że sumaryczna ilość roślin wynosi 503 sztuki. W związku z brakiem możliwości korekty przedmiaru prac, powyższe nasadzenia zostały przyjęte przez Firmę OBO Polska w następujących pozycjach kosztorysowych nr 1.11, oraz 1.14, dających w sumie kwotę związaną z nasadzeniem równą 10 101,00 zł netto. W przeliczeniu na 503 sztuki nasadzeń daje to 20,08 zł netto na jedną sadzonkę. Kwota związana z robocizną, czyli nasadzeniem została przyjęta w pozycji 1.11, zaś kwota sadzonek w pozycji 1.14. Natomiast kwota związana z robotami pielęgnacyjnymi dla całości zakresu zieleni w okresie wskazanym w dokumentacji została przyjęta w pozycji: poz. 1.21. Pragniemy w tym miejscu ponownie zauważyć, iż Zamawiający w SWZ przyjął ryczałtowy charakter wynagrodzenia co potwierdza również zapis projektowanych postanowień umowy. W związku z powyższym w obrocie profesjonalnym przyjmuje się iż, w przypadku tego rodzaju wynagrodzenia Wykonawca ma wykonać prace zgodnie z udostępnioną dokumentacją projektową, a załączone przedmiary prac stanowią materiał pomocniczy. Wykonawca analizując szczegółowo dokumentacje techniczną wychwycił wspomniane nieścisłości i kierując się warunkami brzegowymi SWZ w formie: 1. Wynagrodzenie ryczałtowe 2. Brak możliwości zmiany przedmiaru. Przystępujący przywołał postanowienia SWZ, Rozdział 3, punkt 2. Wykonawca widząc rozbieżności pomiędzy projektem budowlanym, a przedmiarem prac nie wykorzystał ich w celu sztucznego zwiększenia kwoty ryczałtowej bazują jedynie w tym przypadku na kalkulacji prac zaplanowanych do wykonania. Takiego rodzaju zachowanie byłoby nieetyczne, a jednocześnie naraziło by Państwa budżet na niepotrzebny wzrost kosztów realizacji przedmiotowej Inwestycji, który nie wynikałby z faktycznego zakresu robót, a jedynie z rozbieżności, która to w przypadku wkalkulowania w koszty stanowiłaby dodatkową marżę Wykonawcy - ze względu na ryczałtowy charakter zamówienia. Następnie ustalono, że pismem z 17 stycznia 2022 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Cena oferty przystępującego różniła się o ponad 30% zarówno od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT jak i od średniej arytmetycznej cen wszystkich wykonawców. Powyższe nie było sporne między stronami. Zwrócił na to uwagę również sam zamawiający w swoim wezwaniu z dnia 18 listopada 2021 r. skierowanym do przystępującego. Ustawodawca w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp jednoznacznie przesądził, że różnica tego rodzaju pomiędzy ceną oferowaną a wartością zamówienia lub średnią arytmetyczną cen musi wzbudzić podejrzenia i prowadzić do uruchomienia procedury wyjaśniającej. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający zasadnie wezwał przystępującego do przedstawienia wyjaśnień i złożenia dowodów w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, co nastąpiło pismem z dnia 18 listopada 2021 r. Wyjaśnienia składane w reakcji na wezwanie zaś powinny stanowić podstawę oceny przez zamawiającego, czy zaoferowano mu cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, czy też nie. Jak wynikało bowiem z treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Polski ustawodawca przesądził w przywołanym przepisie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp, ma obowiązek udowodnić zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego wynika zatem domniemanie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i dowody na ich poparcie, składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie, muszą zaś obalić owo domniemanie. Nie ulega również wątpliwości, że udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu. Przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi bowiem, że podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską cena lub kosztem, oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba stwierdziła, że rację ma odwołujący zarzucając, że przystępujący nie sprostał ciężarowi obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, a mimo to zamawiający, mając obowiązek odrzucenia oferty przystępującego, takiego obowiązku nie wykonał, czym naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 16 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że w reakcji na wezwanie zamawiającego z 18 listopada 2021 r., przystępujący w wyjaśnianiach z 24 listopada 2021 r. poprzestał jedynie na złożeniu ofert podwykonawców (w formie kosztorysu uproszczonego) i złożeniu dowodu odnośnie cen trzech materiałów: kruszywa mineralnego, geokraty i opornika granitowego. Pomijając owe trzy oferty dotyczące niektórych materiałów, taki sposób skonstruowania wyjaśnień sprawił, że poza ujawnieniem wysokości marży przystępującego i nazw podwykonawców, nie przedstawiono zamawiającemu żadnych dodatkowych informacji, pozwalających prześledzić prawidłowość kalkulacji robót ponad te, które zamawiający już posiadał po analizie kosztorysów ofertowych załączonych do oferty przystępującego. Zamawiający dysponował już bowiem kosztorysami uproszczonymi przystępującego. W szczególności w wyjaśnieniach i dowodach zabrakło jakichkolwiek elementów kalkulacyjnych (oprócz oferty na trzy grupy materiałów). Porównanie uproszczonych kosztorysów ofertowych przystępującego zalegających w ofercie z kosztorysami uproszczonymi podwykonawców pozwalało zamawiającemu jedynie dodatkowo na wyliczenie wysokości marży odwołującego i nic więcej. Wyjaśnienia przystępującego w żaden sposób nie odpowiadały treści wezwania zamawiającego i nie zawierały jakichkolwiek elementów, o których mowa w art. 224 ustawy Pzp. Podkreślenia wymagało, że zamawiający wyraźnie przypomniał przystępującemu w wezwaniu, iż składane wyjaśnienia muszą być konkretne i wyczerpujące, a także że powinny wskazywać wszystkie czynniki mające wpływ na cenę, oraz że powinny być do nich załączone dowody. Przypomnienia wymaga również, że jak wynika z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, wyjaśnienia składane przez wykonawcę w trybie art. 224 ustawy Pzp powinny odnosić się wielu elementów tam wskazanych, w tym choćby wykazywać zgodność zaoferowanej ceny z przepisami prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, czy z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Zdaniem Izby, taki sposób przedstawienia wyjaśnień, na jaki przystępujący zdecydował się w piśmie z 24 listopada 2021 r., nie pozwalał zamawiającemu w żaden sposób na dokonanie analizy prawidłowości ceny ofertowej. W wyjaśnieniach brak było choćby takich kluczowych informacji, ile osób będzie wykonywało roboty budowlane, na jakiej podstawie będą zatrudnieni, jakie stawki wynagrodzenia będą im płacone. Z kolei w odniesieniu do nasadzeń nie wskazano choćby, jakie nasadzenia zostały skalkulowane w zagregowanych pozycjach kosztorysów. Przypomnienia wymagało, że celem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 224 ustawy Pzp, jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Od obowiązku ujawnienia tych czynników nie zwalnia wykonawcy robót fakt, że daną część robót zamierza wykonać przy pomocy podwykonawcy. Podkreślenia wymagało bowiem, że cena ofertowa podwykonawcy również może być nieprawidłowo skalkulowana. Aby umożliwić jej weryfikację konieczne są dane, które umożliwiają zbadanie elementów cenotwórczych, jakie legły u podstaw kalkulacji podwykonawcy. Takich zaś elementów próżno było szukać w treści wyjaśnień przystępującego z dnia 24 listopada 2021 r. Konieczność przedstawienia elementów cenotwórczych również w stosunku do tych części przedmiotu zamówienia, które mają być powierzone podwykonawcom, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie zarówno Izby, jak i sądów okręgowych (por. wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 7 lutego 2017 r. sygn. akt X Ga 535/16/za, w którym podtrzymano rozstrzygnięcie wynikające z wyroku Izby z 9 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2036/16). Powyższe oznaczało, że już 24 listopada 2021 r. zaktualizował się po stronie zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty przystępującego z powodu braku obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. Rację ma odwołujący zarzucając, że w okolicznościach danej sprawy zamawiający nie miał prawa skierować do przystępującego kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co miało miejsce w piśmie z 30 listopada 2021 r. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby i sądów okręgowych sprawujących nadzór instancyjny na orzeczeniami Izby, zamawiający ma prawo skierować do wykonawcy kolejne wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ale jedynie w sytuacji, gdy lektura pierwszych złożonych wyjaśnień wymaga doszczegółowienia. Za całkowicie niedopuszczalne należy uznać kolejne wezwanie polegające de facto na konieczności poproszenia wykonawcy po raz kolejny o to samo, to jest o przedstawienie brakujących elementów kalkulacji, które mogły i powinny być złożone już w pierwszych wyjaśnieniach. W analizowanej sprawie, pomimo iż wykonawca miał obowiązek złożenia szczegółowych, konkretnych i wyczerpujących wyliczeń już w reakcji na pierwsze wezwanie, zamawiający po raz kolejny zmuszony został do wezwania przystępującego m.in. do przedstawienia wyliczenia kosztów robocizny, ceny robocizny, materiałów, sprzętu. Treść drugiego wezwania najdobitniej świadczyła o tym, że takich kluczowych elementów analizy i kalkulacji w ogóle zabrakło w pierwszych wyjaśnianiach. Tym samym należało dojść do wniosku, że drugie wezwanie zamawiającego z 30 listopada 2021 r. nie zmierzało do uściślenia już złożonych, pozytywnych wyjaśnień co do kosztów robocizny, ale stanowiło ponowione wezwanie do ich przedstawienia. W tej sytuacji za całkowicie niezgodne z prawem należało uznać dokonywanie przez zamawiającego oceny realności ceny ofertowej przystępującego z wykorzystaniem drugich wyjaśnień wykonawcy z 7 grudnia 2021 r. W konsekwencji za zbyteczne Izba uznała odnoszenie się do zarzutów odwołania podniesionych przez odwołującego z ostrożności na wypadek gdyby Izba uznała, że zamawiający, w okolicznościach danej sprawy, miał prawo wezwać przystępującego do złożenia kolejnych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Jak wyjaśniono wcześniej, zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę przystępującego już w momencie, gdy w reakcji na pierwsze wezwanie wykonawca złożył lakoniczne wyjaśnienia, niezawierające prawie jakichkolwiek elementów kalkulacyjnych, oprócz cen ofertowych na trzy grupy materiałów i marży samego przystępującego. Poza tymi elementami, wyjaśnienia nie zawierały jakichkolwiek elementów kalkulacyjnych. Wobec powyższego zamawiający zobowiązany był, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp uznać, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu i odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Izba, działając na podstawie art. 541 ustawy Pzp, postanowiła oddalić wnioski odwołującego o przeprowadzenie dowodów z dokumentów, stanowiących załączniki nr 4-13 do odwołania, to jest: 4. wydruk z portalu branżowego 5. wydruk z portalu branżowego 6. wydruk z portalu specjalistycznego 7. wydruk ze strony internetowej cena sadzenia drzew; 8. wydruk ze strony internetowej cena sadzenia drzew; 9. oferta sprzedaży sadzonek od Park M Produkcja Roślin K.M.; 10. wydruk ze strony internetowej cena sadzonki jabłonki o wysokości 1,2 m; 11. wydruk ze strony cena sadzonki jabłonki o wysokości 2 m; 12. wydruk ze strony internetowej (oferta sprzedaży sadzonki cisa pospolitego SEMPERAUREA Taxus baccata C3,5/60 80cm *4K) 13. katalog Clematis Źródło Dobrych Pnączy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k uznając, że dowody te zostały powołane jedynie dla zwłoki. Izba stwierdziła, że wnioskowanymi dowodami odwołujący zmierzał do ustalenia faktów, mających stanowić polemikę z drugimi wyjaśnieniami przystępującego z 7 grudnia 2021 r., albo polemikę z założeniami nieujawnionymi przez wykonawcę w pierwszych wyjaśnieniach z 24 listopada 2021 r., którą odwołujący podjął „w ciemno”, z ostrożności procesowej. Izba, działając na podstawie art. 541 ustawy Pzp, postanowiła oddalić wnioski przystępującego o przeprowadzenie dowodów z dokumentów, stanowiących załączniki do pisma procesowego z dnia 9 lutego 2022 r., uznając, że dowody te zostały powołane jedynie dla zwłoki. Izba stwierdziła, że wnioskowanymi dowodami przystępujący zmierzał do ustalenia faktów, mających stanowić polemikę z dowodami nr 4-13 do odwołania, co jak wskazano wcześniej było zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy. Ponadto przystępujący dowodami tymi usiłował wykazywać realność zaoferowanej przez siebie ceny dopiero na etapie postępowania odwoławczego przed Izbą, prezentując materiał dowodowy, który mógł i powinien złożyć w reakcji na wezwanie zamawiającego z dnia 18 listopada 2021 r. Powyższe należało uznać za działanie całkowicie spóźnione. Dostrzeżenia wymaga, że Izba nie zastępuje zamawiającego, jego komisji przetargowej ani kierownika i nie prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba zgodnie z art. 513 ustawy Pzp rozpoznaje odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego oceniając ich zgodność z prawem w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 16 pkt 1 ustawy Pzp miały wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę, która podlegała odrzuceniu. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, oraz wykonanie czynności odrzucenia oferty przystępującego, w sposób opisany w pkt 1 sentencji. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.598,98 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 pkt b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 26 …

…Sygn. akt: KIO 220/21 POSTANOWIENIE z dnia 18 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki Anna Packo Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 18 lutego 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 r. przez Odwołującego – Baltona Shipchandlers Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Fińska 1, 72-602 Świnoujście w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – LOTOS Petrobaltic Spółka Akcyjna, ul. Stary Dwór 9, 80-758 Gdańsk przy udziale Wykonawcy Polskie Linie Oceaniczne Spółka Akcyjna,Al. Marszałka Piłsudskiego 1, 81-406 Gdynia zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – Baltona Shipchandlers Sp. z o.o. z siedzibą w Świnoujściu kwoty 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącej wpis od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 220/21 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – LOTOS Petrobaltic S.A. z siedzibą w Gdańsku na zawarcie umowy ramowej na dostawę żywności na potrzeby platform wiertniczo-wydobywczych Zamawiającego (nr postępowania LPB/ZP-2/2020), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 27 lipca 2020 r., 2020/S 143-352702, wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadań nr 1, 2, 3 i 4 oraz odrzucenia oferty w zadaniu nr 1, wniesione zostało w dniu 18 stycznia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy Baltona Shipchandlers Sp. z o.o. z siedzibą w Świnoujściu (sygn. akt KIO 220/21). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: I)zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Polskie Linie Oceaniczne S.A. w zadaniu nr 1, jako niezgodnej z siwz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z uwagi na niezgodność w zakresie poz. 124, 297 i 325 formularza ofertowego; II)zaniechanie odrzucenia oferty PLO w zadaniu nr 2; III)zaniechanie odrzucenia oferty PLO w zadaniu nr 3 IV)zaniechaniu wykluczenia PLO z postępowania w zadaniach nr 1, 2 i 3 Skutkiem zaniechań Zamawiającego jest naruszenie: 1)art. 90 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z aty 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PLO z uwagi na jej niezgodność (formularz cenowy poz. 124, 297, 325, 305, 306) ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia; 2)art. 90 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 92 pkt 3 pzp poprzez nieuwzględnienie w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadań nr 1, 2, 3 i 4 oraz odrzuceniu oferty w zadaniu nr 1 wszystkich podstaw prawnych i faktycznych odrzucenia oferty PLO poprzez brak wskazania, iż podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z uwagi na jej niezgodność w poz. 124, 297, 325 formularza cenowego; 3)art. 90 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z aty 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 91 ust. 1 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PLO w zakresie zadania nr 2 jako niezgodnej z siwz w szczególności w pozycjach formularza cenowego nr: 2, 3, 4, 9, 12, 92, 95, 96, 106, 107; 4)art. 90 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp w zw. z § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020r., poz. 1282) w zw. z § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2020r. poz. 1261) – poprzez zaniechanie w zakresie części nr 1, 2, i 3 odrzucenia oferty PLO pomimo, że przedstawił informacje z KRK w formie niedopuszczalnej w świetle przepisów wykonawczych, względnie poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołań i nakazanie Zamawiającemu unieważnieniach czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 1, 2 i 3 zamówienia, nakazanie dokonania powtórnego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji nakazanie dokonania wyboru oferty Odwołującego w części nr 1, 2 i 3, nakazanie odrzucenia oferty PLO w części nr 1 z uwzględnieniem wszystkich podstaw faktycznych i prawnych oraz nakazanie odrzucenia oferty PLO w części nr 2 i 3 zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – pismo z dnia 17.02.2021 r. uwzględnił w całości odwołanie. Do odpowiedzi załączona została korespondencja mailowa z dnia 17.02.2021 r., w tym mail od przystępującego w sprawie KIO 221/21, w którym potwierdził otrzymanie odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie. Na posiedzeniu w dniu 18.02.2021 r. nie stawił się Zamawiający oraz przystępujący po jego stronie Wykonawca – Polskie Linie Oceaniczne S.A. Na podstawie § 13 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) Izba nie kierowała do przystępującego po stronie zamawiającego pismem wezwania do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu uznając, iż takie wezwanie może zostać skierowane bezpośrednio na posiedzeniu, o którym uczestnik postępowania odwoławczego został powiadomiony. Brak obecności przedstawicieli przystępującego prawidłowo powiadomionego o terminie posiedzenia oznaczał, iż wykonawca ten zrezygnował z prawa do złożenia oświadczenia w przedmiocie uwzględnienia w całości zarzutów przez Zamawiającego W związku z powyższym na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. poz. 1843) Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Orzekając o kosztach, zgodnie z art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę wpisu w pełnej wysokości, tj. 15.000 zł., co znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1056/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Emilia Garbala Oskar Oksiński na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 16 kwietnia 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2024 r. przez wykonawcę Victor Energy sp. z o.o., ul. Białostocka 22 lok. 21H, 03-741 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez: Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A.,ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna, przy udziale uczestników po stronie odwołującego: - wykonawcy Mota-Engil Central Europe S.A., ul. Opolska 110, 31-323 Kraków, - wykonawcy Enprom sp. z o.o., ul. Taneczna 18C, 02-829 Warszawa, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Victor Energy sp. z o.o., ul. Białostocka 22 lok. 21H, 03-741 Warszawa, kwoty 18 000,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……….……..….. Sygn. akt: KIO 1056/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A., ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa stacji 220/110 kV Stalowa Wola wraz z instalacją transformatora 220/110 kV”, numer: 2024/W NP0006. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19.03.2024 r., nr 163310-2024. W dniu 29.03.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawca Victor Energy sp. z o.o., ul. Białostocka 22 lok. 21H, 03-741 Warszawa (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 431 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, w zw. z art. 354 § 2 k.c. i art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez określenie w pkt. 2.5 Wzoru Umowy terminu na uzgodnienie z Zamawiającym Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Zamówienia zgodnego z wytycznymi określonymi w Załączniku nr 7 do Umowy w terminie 12 tygodni od zawarcia Umowy bez określenia terminu, w którym Zamawiający winien zgłosić swoje uwagi, co narusza zasadę współdziałania strony przy realizacji zamówienia oraz skutkuje odpowiedzialnością wykonawcy za brak dokonania takiego uzgodnienia w określonym w pkt 2.5 Wzoru Umowy terminie pomimo tego, że to Zamawiający ponosi wyłączną odpowiedzialność za terminowe zgłoszenie uwag do Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Zamówienia w terminie umożliwiającym jego uzgodnienie, 2)art. 431 w zw. z art. 354 § 2 k.c. i art. 433 pkt 3) ustawy Pzp poprzez brak określenia we Wzorze Umowy terminu na zatwierdzenie przez Zamawiającego planu BIOZ, planu HSEQ i planu ERP, co warunkuje przekazanie wykonawcy Terenu Budowy, co narusza zasadę współdziałania strony przy realizacji zamówienia oraz skutkuje odpowiedzialnością wykonawcy za brak dokonania takiego uzgodnienia w określonym w pkt 29.3 Wzoru Umowy terminie pomimo tego, że to Zamawiający ponosi wyłączną odpowiedzialność za terminowe zgłoszenie uwag do planów BIOZ, HSEQ i ERP w terminie umożliwiającym jego uzgodnienie, 3)art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 7 pkt 32 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego, z uwagi na wprowadzenie w pkt 13.4 Wzoru Umowy terminu usunięcia Wady Istotnej nieproporcjonalnego do rzeczywistej i obiektywnej możliwości usunięcia każdej potencjalnej Wady Istotnej, co stanowi ukształtowanie stosunku prawnego w sposób nieproporcjonalny oraz sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, 4)art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 7 pkt 32 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego oraz poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, przy braku dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na nałożenie na wykonawcę obowiązku wyceny ryzyk według pkt. 2.1 Wzoru Umowy niemożliwych do przewidzenia i oszacowania, co jest także sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku zobowiązaniowego wynikającego z art. 647 k.c. i narusza zasadę ekwiwalentności świadczeń stron stosunku umowy wzajemnej, 5)art. 433 pkt 4 ustawy Pzp poprzez ustanowienie w pkt 26.1, 27.1 i 27.6 Wzoru Umowy możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, 6)art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 7 pkt 32 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w pkt 2.5 Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego oraz poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący w zakresie braku jednoznacznego opisania terminów udostępnienia wykonawcy Terenu Budowy, przy braku dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zobowiązanie wykonawcy do wyceny wykonania świadczenia w odniesieniu do niemożliwego do oszacowania czasu udostępnienia przez Zamawiającego Terenu Budowy oraz braku określenia zasad udzielania Wyłączeń, a także rekompensaty za ich odwołanie, co jest także sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku zobowiązaniowego wynikającego z art. 647 k.c., 7)art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 388 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 7 pkt 32 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk”), poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego oraz poprzez przewidzenie w pkt 12.8 Wzoru Umowy współczynnika: W R - współczynnik podziału ryzyka z tytułu zmienności cen równy 50%, co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku zobowiązaniowego wynikającego z art. 647 k.c., a także zasadą ekwiwalentności świadczeń stosunku zobowiązaniowego cywilnego oraz jest niedopuszczalną ingerencją w zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy na gruncie przepisów ustawy Pzp i narusza zasadę ekwiwalentności świadczeń stron stosunku umowy wzajemnej oraz prowadzi do oferowania przez wykonawcę świadczenia poniżej kosztów jego wytworzenia, 8)art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 7 pkt 32 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego, z uwagi na wprowadzenie w pkt 17.2.1 i 17.2.2 Wzoru Umowy zasad naliczania kar umownych prowadzących do nadmiernego i nieproporcjonalnego do przewinienia sankcjonowania wykonawcy, co może prowadzić do nieuzasadnionego nieuprawnionego wzbogacenia Zamawiającego w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami z uwagi na przyjęcie za podstawę obliczania kary umownej całości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w umowie, 9)art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 7 pkt 32 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego, z uwagi na brak przewidzenia we Wzorze Umowy jakichkolwiek kar umownych należnych wykonawcy w przypadku nienależytego wykonywania lub niewykonywania zobowiązań przez Zamawiającego, co prowadzi do ukształtowania stosunku prawnego w sposób jednostronnie korzystny i nieproporcjonalnie korzystny dla Zamawiającego, 10)art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 7 pkt 32 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego, z uwagi na wprowadzenie w pkt 17.3.1 Wzoru Umowy zasad naliczania kar umownych prowadzących do nadmiernego nieproporcjonalnego do przewinienia sankcjonowania wykonawcy, co może prowadzić do nieuzasadnionego nieuprawnionego wzbogacenia Zamawiającego w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami z uwagi na przyjęcie nieograniczonej możliwości kumulacji kar umownych, 11)art. 431 w zw. z art. 354 § 2 k.c. i art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez brak określenia we Wzorze Umowy terminu na zatwierdzenie przez Zamawiającego kosztorysu robót dodatkowych, co narusza zasadę współdziałania stron przy realizacji zamówienia, 12)art. 3531 k.c. w zw. z art. 66 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 7 pkt 32 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, a także art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego w pkt 25.1 do 25.6 Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego, z uwagi na wprowadzenie do wzoru umowy postanowień określających sposób modyfikacji wynagrodzenia przysługującego wykonawcy z tytułu wykonania przez niego dodatkowych robót lub udzielenia mu przez Zamawiającego innych zamówień w sposób rażąco odbiegający od warunków rynkowych związanych z ustalaniem wysokości wynagrodzenia z tytułu wykonanych robót budowlanych dla branży elektroenergetycznej, specjalizującej się w budowie stacji elektroenergetycznych lub innych złożonych obiektów infrastruktury krytycznej, co stanowi naruszenie i jest sprzeczne nie tylko z odpłatnym charakterem umowy o zamówienie publiczne (art. 7 pkt 32 ustawy Pzp), ale także z art. 66 § 1 k.c. oraz art. 16 ustawy Pzp, wskazującymi, że określenie istotnych postanowień umowy, a zatem ceny (wynagrodzenia), jest domeną wykonawcy a nie zamawiającego oraz prowadzi do oferowania przez wykonawcę świadczenia poniżej kosztów jego wytworzenia, a także poprzez wyłączenie z zasad określonej we Wzorze Umowy waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy stawek dla wynagrodzenia za roboty dodatkowe lub inne zamówienia, co jest wprost sprzeczne z art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, 13)art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez przewidzenie w pkt. 19.5 Wzoru Umowy odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, 14)art. 433 pkt 3 i art. 99 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przewidzenie w pkt 1.4.10 Wzoru Umowy odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający w zakresie wymagań podmiotu trzeciego dotyczących sposobu realizacji robót przez wykonawcę realizowanego zamówienia oraz poprzez brak opisania wymagań wskazanego podmiotu trzeciego w stosunku do sposobu realizacji robót przez wykonawcę realizowanego zamówienia, 15)art. 3531 k.c. w zw. z art. 66 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 7 pkt 32 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego w pkt 12.24 Wzoru Umowy i art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego, z uwagi na wprowadzenie do wzoru umowy postanowień określających sposób ustalenia należnego wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia w sposób rażąco odbiegający od warunków rynkowych związanych z ustalaniem wysokości wynagrodzenia z tytułu wykonanych robót budowlanych dla branży elektroenergetycznej, specjalizującej się w budowie stacji elektroenergetycznych lub innych złożonych obiektów infrastruktury krytycznej, co stanowi naruszenie i jest sprzeczne nie tylko z odpłatnym charakterem umowy o zamówienie publiczne (art. 7 pkt 32 ustawy Pzp), ale także istotnych z art. postanowień 66 § 1 k.c. umowy, oraz art. 16 zatem ustawy ceny Pzp, (wynagrodzenia), wskazującymi, że jest określenie domeną wykonawcy a nie zamawiającego oraz prowadzi do oferowania przez wykonawcę świadczenia poniżej kosztów jego wytworzenia, 16)art. 3531 k.c. w zw. z art. 66 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 7 pkt 32 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez określenie w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym procentowego ograniczenia wartości wyceny dokonywanej przez wykonawcę na rażąco niskim poziomie w sposób sprzeczny z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego oraz zasadami współżycia społecznego w zakresie uprawnienia wykonawcy do wyceny przedmiotu świadczenia na rynkowym poziomie, co stanowi naruszenie i jest sprzeczne nie tylko z odpłatnym charakterem umowy o zamówienie publiczne (art. 7 pkt 32 ustawy Pzp), ale także z art. 66 § 1 k.c. oraz art. 16 ustawy Pzp, wskazującymi, że określenie istotnych postanowień umowy, a zatem ceny (wynagrodzenia), jest domeną wykonawcy a nie zamawiającego. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji projektu umowy w sposób wskazany w odwołaniu. Pismem z dnia 03.04.2024 r. wykonawca Mota-Engil Central Europe S.A., ul. Opolska 110, 31-323 Kraków, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Pismem z dnia 05.04.2024 r. wykonawca Enprom sp. z o.o., ul. Taneczna 18C, 02-829 Warszawa, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba stwierdziła, że oba przystąpienia zostały dokonane skutecznie. W dniu 15.04.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie, jednocześnie zapowiadając dokonanie w tym samym dniu częściowej modyfikacji dokumentów zamówienia. W trakcie posiedzenia Odwołujący oświadczył, że cofa odwołania w całości. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy: w dniu, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołujący ponosi koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, oraz zwraca się mu 90% wpisu; w takim przypadku Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego lub uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości albo w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, oraz orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Izba orzekła zatem jak w sentencji i wobec niezłożenia przez Zamawiającego rachunków lub spisu kosztów, nakazała zwrócić Odwołującemu 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodnicząca: ……..…....…………… …

…Sygn. akt KIO 3834/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 2 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Rakowska po rozpoznaniu w dniu 2 października 2025 r. w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1​ 1 września 2025 r. przez wykonawcę Victor Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Białostocka 22 lok. 21H, 03-741 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancin – Jeziornej, ul. Warszawska 165, 05-520 Warszawa postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyVictor Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Białostocka 22 lok. 21H, 03-741 Warszawa kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. Sygn. akt KIO 3834/25 Uzasadnienie Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancin – Jeziornej, zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ​ trybie przetargu nieograniczonym pod nazwą „Modernizacja stacji 220/110 kV Łośnice”. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskim z dnia 29 kwietnia 2025 r. OJ S 83/2025 pod numerem 276107-2025. W dniu 11 września 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Victor Energy Sp. ​z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec czynności udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 374 i wymaganie od wykonawców oferujących dostarczenie rozdzielnicy GIS innego typu niż pracująca na SE Łośnice rozdzielnicy typu 8DN8-2 przedłożenia wraz ofertą „karty katalogowe (zamiennika oraz adaptera przyłączeniowego) i raporty z prób typu łącznie z raportami dotyczącymi poszczególnych jej komponentów i certyfikaty zgodności z odpowiednimi normami. Próby typu i certyfikaty zgodności powinny wykazać, że wszystkie parametry znamionowe i charakterystyki określone w kartach katalogowych zostały potwierdzone. Jednocześnie w przypadku oferowania zamiennika do rozdzielnicy GIS 8DN8-2, należy przedstawić listę referencyjną z dostarczenia i wykonania rozbudów rozdzielnicy typu 8DN8-2 z wykonania przyłączeń zamiennego typu GIS do pracującej rozdzielnicy typu 8DN82 w ilości co najmniej 3 sztuk na przestrzeni 5 lat od ogłoszenia przetargu” co sprowadza się do wymagania przez zamawiającego wskutek udzielonej odpowiedzi przedłożenia dodatkowych przedmiotowych środków dowodowych oraz sformułowania dodatkowych warunków udziału w postępowaniu w przypadku oferowania równoważnego sposobu wykonania zamówienia, co z kolei prowadzi do naruszenia art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp oraz art. 112 ust. 1) ustawy Pzp; Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp i art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez czynność udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 374 i wymaganie od wykonawców oferujących dostarczenie rozdzielnicy GIS innego typu niż pracująca na SE Łośnice rozdzielnicy typu 8DN8-2 przedłożenia wraz ofertą „karty katalogowe (zamiennika oraz adaptera przyłączeniowego) i raporty z prób typu łącznie z raportami dotyczącymi poszczególnych jej komponentów i certyfikaty zgodności z odpowiednimi normami. Próby typu i certyfikaty zgodności powinny wykazać, że wszystkie parametry znamionowe i​ charakterystyki określone w kartach katalogowych zostały potwierdzone. Jednocześnie ​ przypadku oferowania zamiennika do rozdzielnicy GIS 8DN8-2, należy przedstawić listę referencyjną z dostarczenia i w wykonania rozbudów rozdzielnicy typu 8DN8-2 z wykonania przyłączeń zamiennego typu GIS do pracującej rozdzielnicy typu 8DN8-2 w ilości co najmniej 3 sztuk na przestrzeni 5 lat od ogłoszenia przetargu” co sprowadza się do wymagania przez Zamawiającego wskutek udzielonej odpowiedzi przedłożenia dodatkowych przedmiotowych środków dowodowych oraz sformułowania dodatkowych warunków udziału w postępowaniu ​ przypadku oferowania równoważnego sposobu wykonania zamówienia i tym samym narusza zasadę uczciwej w konkurencji równego traktowania wykonawców oraz jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 374; 2)udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 374 w następujący sposób: „Zamawiający nie wymaga, tj. Zamawiający nie określa dodatkowych przedmiotowych środków dowodowych i warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do wykonawców, którzy oferują rozwiązania równoważne”; Odwołujący wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący podał w odwołaniu uzasadnienie do podniesionych zarzutów, przywołując treść udzielonej odpowiedzi, dokumentacji postępowania, przedstawiając argumentację oraz przywołując orzecznictwo Izby w tym zakresie. Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 11 września 2025 r. Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 15 września 2025 r. W terminie tym do udziału w postępowaniu odwoławczym nie zgłosił się żaden wykonawca. Odwołujący, pismem z dnia 23 września 2025 r., złożył „Wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego” na postawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp z uwagi na to, że dalsze postępowanie stało się zbędne wobec dokonania przez zamawiającego zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w sposób uwzględniający żądania odwołującego zawarte we wniesionym odwołaniu. Odwołujący wskazał, że zamawiający w dniu 17 września 2024 r. opublikował zmianę SW Z uwzględniającą żądanie odwołującego poprzez zmianę odpowiedzi na pytanie nr 374 będących przedmiotem wniesionego przez odwołującego odwołania. Tym samym – jak dalej wskazał - zadośćuczynił żądaniu odwołującego. W dniu 30 września 2025 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający złożył pismo, ​ treści którego podał, że „W dniu 17 września 2025 r. Zamawiający unieważnił czynność udzielenia odpowiedzi, w w sposób uwzględniający żądania Odwołującego zawarte we wniesionym odwołaniu”. Wskazał także, że w dniu 23 września 2025 r. zamawiający otrzymał kopię wniosku odwołującego o umorzenie postępowania odwoławczego, załączając do pisma pismo zamawiającego dotyczące unieważnienia czynności udzielenia odpowiedzi oraz wniosek odwołującego o umorzenie postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia w przypadku (…) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne”. Zgodnie z tym przepisem podstawą do umorzenia postępowania jest stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował jednak, o jakie sytuacje chodzi. „Dyspozycją tego przepisu objęte są więc sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu ​ drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod w red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). Ustawodawca nie doprecyzował więc o jakie konkretnie sytuacje chodzi, wobec czego zawsze należy dokonać indywidualnej oceny stanu faktycznego. W tym stanie faktycznym zamawiający przed otwarciem rozprawy – jak wynika z akt sprawy - unieważnił czynność udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 374. Oznacza to więc, że czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie istnieje. Powyższe powoduje więc, że spór staje się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego. Nie istnieje bowiem tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Tym samym postępowanie odwoławcze stało się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r, poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w , znosi się wzajemnie, a przez art. 574 ustawy Pzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu uiszczonego wpisu, w tym przypadku w wysokości 20 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodnicząca:………..…….……. …

…Sygn. akt:KIO 1417/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 8 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Andrzej Niwicki Anna Osiecka-Baran na posiedzeniu bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 8 maja 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Arinet sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BAct S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Transprojekt Gdański sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, EQE Control OOD z siedzibą w Sofii postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500,00 złotych (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Arinet sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……….………….…….… ……….………….…….… ……….………….…….… Sygn. akt:KIO 1417/25 Uzasadnienie Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu dla zadania „Usunięcie kolizji linii wysokiego napięcia 110 oraz 220 kV przy budowie Centralnego Portu Komunikacyjnego” (znak postępowania: FZA.2510.71.2023/AM/62). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 października 2023 r. pod numerem 2023/S 095-293741. W dniu 14 kwietnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Arinet sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec następujących czynności i zaniechań czynności przez Zamawiającego: 1) wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BAct S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Transprojekt Gdański sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, EQE Control OOD z siedzibą w Sofii (dalej: „Konsorcjum B-Act”), 2) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum B-Act, 3) zaniechanie wezwania Konsorcjum B-Act do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez Konsorcjum B-Act, 4) zaniechanie wezwania Konsorcjum B-Act do złożenia wyjaśnień do oferty w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w Rozdziale VI ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1 oraz ppkt 4.2 1) SWZ, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a.art. 362 pkt 1, art. 376 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz pkt 5 ustawy Pzp – polegające na zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum B-Act, pomimo tego, że na podstawie złożonej przez to konsorcjum oferty można stwierdzić, że Konsorcjum B-Act nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, względnie że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia; b.art. 362 pkt 1, art. 376 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 224 ust. 2 pkt 1 i ust. 1 ustawy Pzp – polegające na zaniechaniu przez Zamawiającego dokonania czynności wezwania Konsorcjum B-Act do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożonej oferty w Przetargu; c.art. 362 pkt 1, art. 376 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp – polegające na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej w Przetargu oferty Konsorcjum B-Act, pomimo tego, że oferta ta może zawierać rażąco niską cenę, a Zamawiający nie podjął żadnych czynności w celu wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny przez Konsorcjum B-Act, jak również pomimo tego, że z przedstawionych przez Konsorcjum B-Act wraz z ofertą dokumentów i oświadczeń nie wynika w sposób jednoznaczny, że Konsorcjum B-Act spełnia określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu (Przetargu); d.art. 362 pkt 1, art. 376 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp – polegające na zaniechaniu przez Zamawiającego dokonania czynności wezwania Konsorcjum B-Act do udzielenia wyjaśnień do złożonej oferty w zakresie treści informacji przedstawionych dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (Przetargu), wskutek czego jako najkorzystniejsza wybrana została w Przetargu oferta Konsorcjum B-Act, pomimo tego, że Zamawiający, a także Odwołujący, nie mają możliwości zweryfikowania, czy Konsorcjum B-Act spełnia wszystkie określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i wobec tego o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum B-Act, 3) na wypadek uznania przez Izbę, że nie zaszły podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum B-Act – nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w tym: a) wezwania Konsorcjum B-Act do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w szczególności dotyczących: zarządzania procesem świadczenia usług, ewentualnych rozwiązań technicznych i innych wyjątkowo korzystnych warunków wykonania usług, zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, wypełnienia obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcom; b) wezwania Konsorcjum B-Act do złożenia wyjaśnień do złożonej oferty w celu potwierdzenia, że Konsorcjum B-Act spełnia określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, w tym do wyjaśnienia: (i) na jakiej podstawie Konsorcjum B-Act przyjmuje, że wskazany w składzie personelu Pan E.T. posiada wyższe wykształcenie techniczne lub wyższe wykształcenie ekonomiczne, (ii) na jakiej podstawie Konsorcjum B-Act przyjmuje, że Zaświadczenia o dobrej realizacji wydane przez ELEKTROENERGIEN SISTEMEN OPERATOR EAD (ESO EAD) potwierdzają spełnianie przez Partnera Konsorcjum BAct spółkę EQE CONTROL OOD warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale VI ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1 SW Z, skoro: (iv) z treści tych zaświadczeń wynika, że wydane zostały dla konsorcjum EQE CONTROL OOD oraz STRICT OOD oraz T7 CONSULT TOOD, bez dookreślenia, że to EQE CONTROL OOD odpowiadał w ramach konsorcjów za wykonanie usług odpowiadających usługom będącym przedmiotem Przetargu, (iiv) w treści zaświadczeń zawarte są określenia ograniczające zakres terytorialny świadczonych usług, np. „na odcinku od słupa nr 48А i 48В do słupa nr 453”, „od punktu przesyłowego „Septemvrijci” do stacji nr 77A”, (iiiv) dwa z przedłożonych zaświadczeń dotyczą usług świadczonych przy zadaniach polegających na „kapitalnym remoncie”, „rekonstrukcji” a jedno odnosi się wyłącznie do „Nowej linii wysokiego napięcia …”; (iii) na jakiej postawie Konsorcjum B-Act przyjmuje, że określone w przedłożonych przez Konsorcjum B-Act zaświadczeniach dobrego wykonania „usługi konsultacyjne zgodnie z art. 166 ustawy o kształtowaniu terenu” odpowiadają usługom w zakresie nadzoru nad realizacją zadań inwestycyjnych polegających na budowie lub przebudowie linii napowietrznych prądu przemiennego 110 kV lub 220 kV, albowiem zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane nadzór nad budową lub przebudową obiektu budowlanego świadczony może być przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia budowlane i pełniącą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, co zresztą potwierdził Zamawiający w Rozdziale VI ust. 4 pkt 1 SW Z, a z dokumentacji Przetargu nie wynika, aby Zamawiający w jakimkolwiek zakresie zweryfikował, czy art. 166 bliżej nieokreślonej ustawy o kształtowaniu terenu obowiązującej na terytorium Bułgarii pozwala na uznanie tych usług za tożsame z usługami będącymi przedmiotem zamówienia w Przetargu. - oraz o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty stanowiącej wpis od odwołania, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonego spisu kosztów, - a także o przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania w celu wykazania faktów tam określonych. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 3 kwietnia 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 14 kwietnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia B-Act S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Transprojekt Gdański sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, EQE Control OOD z siedzibą w Sofii. Zamawiający pismem z dnia 30 kwietnia 2025 r. poinformował, że „30 kwietnia 2025 r. dokonał czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum B-Act S.A., ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz (Lider Konsorcjum) oraz Transprojekt Gdański sp. z o.o., ul. Zabytkowa 2 80 – 253 Gdańsk i КЮ И КОНТРОЛ" ООД (“EQE Control” OOD), ul. 1 Hristo Smirnenski bvrd, 1164 Sofia w przedmiotowym postępowaniu, a także unieważnienia czynności odrzucenia ofert. Zamawiający powtórzy proces badania i oceny oferty wybranej dotychczas jako najkorzystniejsza”. Do pisma Zamawiający załączył dowody publikacji oraz doręczenia Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu informacji o podjęciu czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia odrzucenia ofert. Pismem z dnia 5 maja 2025 r. Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w całości. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdza, że w tej sprawie odwoławczej odwołanie zostało skutecznie wycofane przed terminem posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Wymaga odnotowania, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie art. 568 pkt 1) ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. 2020 poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 3) lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 r., poz. 2437). Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodniczący: ………………..…………. ………………..…………. .......... ………………..…………. ........ …

…Sygn. akt: KIO 2766/20 POSTANOWIENIE z dnia 16 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 16 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 26 października 2020 r. przez Odwołującego Eltel Networks Energetyka S.A. (Gutkowo 81D, 11041 Gutkowo) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. (ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin – Jeziorna) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawcy Eltel Networks Energetyka S.A. (Gutkowo 81D, 11-041 Gutkowo) kwoty 18000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 2766/20 Uzasadnie nie Zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Modernizacja linii 220 kV Janów - Zgierz-Adamów. Etap ll”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 14 października 2020 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 200-486270. Odwołujący Eltel Networks Energetyka S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1a PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wskaźnika rentowności definiowanego jako stosunek zysku netto do przychodów netto („Wskaźnik Rentowności"), podczas gdy Wskaźnik Rentowności w zastosowanej przez Zamawiającego formie premiuje wyłącznie wykonawców realizujących zamówienia na określonym poziomie marży oraz wykonawców działających od niedawna na rynku, co pozostaje bez wpływu na weryfikację zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a więc stanowi wymaganie nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a ponadto utrudnia uczciwą konkurencję w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu wykreślenia warunku udziału w postępowaniu sformułowanego w Rozdziale VI ust. 2.2 lit. b) SIW Z, ewentualnie: o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany warunku udziału w postępowaniu sformułowanego w Rozdziale VI ust. 2.2 lit. b) SIW Z, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. 13 listopada 2020 roku Odwołujący przed otwarciem rozprawy wniósł pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie. Izba działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze wywołane w/w odwołaniem. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.). Przewodniczący: ……………….….……….. …

…Sygn. akt: KIO 2205/23 POSTANOWIENIE z dnia 3 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Renata Tubisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 3 sierpnia 2023r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2023 r. przez odwołującego: Eko Biuro M.K. i Wspólnicy Sp. Jawna 02-220 Warszawa, ul Łopuszańska 36 bud.4/ lok.4 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego 02-097 Warszawa ul. Banacha 1 a postanawia : 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez odwołującego Eko Biuro M.K. i Wspólnicy Sp. Jawna02-220 Warszawa, ul Łopuszańska 36 bud.4/ lok.4 tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2022 poz.1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: …..…………………………….. Sygn. akt KIO 2205/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w przedmiocie: Dostawa artykułów biurowych i gospodarczych dla UCK WUM, DZPUCK.262.108.2023 Numer referencyjny: DZPUCK.262.108.2023 Ogłoszenie o zamówieniu: w Dz. Urz. U. E 2023/S 105-329259 z dnia 02-06-2023r. Zamawiający w dniu 28 lipca 2023r. udostępnił wykonawcom, uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, za pomocą platformy zakupowej zamawiającego, kopię odwołania. W ustawowym terminie, w myśl art.525 ustawy Pzp do upływu dnia 31 lipca czerwca 2023r. żaden z wykonawców nie przystąpił do postępowania odwoławczego. W dniu 2 sierpnia 2023r. zamawiający powiadomił o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art.522 ustawy Pzp. Izba w związku z art.568 pkt 3 oraz art.522 ust.1 ustawy PZP stwierdza, w opisanych powyżej okolicznościach sprawy, spełnienie przesłanek ustawowych umorzenia postępowania odwoławczego. Wobec powyższego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty o których mowa w § 5 pkt 2 w/w Rozporządzenia znosi się wzajemnie, jeżeli zamawiający przed otwarciem rozprawy uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W powyższym przypadku Izba orzeka, o dokonaniu zwrotu odwołującemu, z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych, kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, to jest w niniejszej sprawie w wysokości 15.000,00 złotych, zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) lit. a w/w Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów. Przewodniczący:…………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2088/22 WYROK z dnia 24 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2022 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę P. R., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PAWRO P. R. ul. Piaskowa 6, 69-220 Ośno Lubuskie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Ośno Lubuskie - Ośrodek Pomocy Społecznej, ul. Rynek 1, 69-220 Ośno Lubuskie przy udziale wykonawcy W. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Express Bus Przewozy Osobowo - Towarowe W. S., Wołuszewo 3, 87-720 Wołuszewo zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie: 1.1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 1.2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 1.3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Gminy Ośno Lubuskie - Ośrodek Pomocy Społecznej na rzecz P. R., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PAWRO P. R. kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2088/22 Gmina Ośno Lubuskie - Ośrodek Pomocy Społecznej (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm. - dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dowóz uczniów z niepełnosprawnością z terenu Gminy Ośno Lubuskie do szkoły w Gorzowie Wlkp. oraz do Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego w Sulęcinie w terminie od 01.09.2022 do 30.06.2023”, numer referencyjny: OPS.26.1.2022. Wartość Postępowania jest niższa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 14 lipca 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych, nr ogłoszenia: 2022/BZP 00254526. W dniu 4 sierpnia 2022 r. Zmawiający zamieścił na platformie zakupowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty wykonawcy P. R., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PAWRO P.R.(dalej: „Odwołujący”), który 9 sierpnia 2022 r. wniósł odwołanie wobec tych czynności zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1. art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, jako sprzecznej z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia i spełnia wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego, co doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie powinna być za taką uznana, oraz naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2. ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1, naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 i art. 99 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, w której obarczone jest ono wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, ze względu na niejednoznaczność kryteriów oceny ofert uniemożliwiającą dokonanie porównania i oceny ofert oraz niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3) dokonanie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 4) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 5) ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1, unieważnienie postępowania. W uzasadnieniu Odwołujący przytoczył fragmenty SWZ dotyczące przedmiotu zamówienia, warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, gdzie wymagał wykazania, że Wykonawca dysponuje samochodami przeznaczonymi na minimum 9 osób (w tym kierowca i opiekun), którymi będzie realizował zamówienie, złożenia na wezwane dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca dysponuje samochodami przeznaczonym na minimum 9 osób (w tym kierowca i opiekun), którymi będzie realizował zamówienie, kryteriów oceny ofert, w tym kryterium: Wiek samochodu, którym Wykonawca zamierza realizować zamówienie z wagą 20%. Odwołujący stwierdził, że wzór formularza ofertowego (Załącznik nr 1 - Oferta na wykonanie zamówienia) koreluje z opisem kryteriów oceny ofert i wskazuje na wymaganie wpisania w ofercie wyłącznie wieku jednego samochodu. Odwołujący przywołał także § 1 Projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 9), gdzie zostało wskazane, że przedmiotem umowy jest usługa polegająca na dowozach uczniów niepełnosprawnych, z terenu Gminy Ośno Lubuskie do szkoły w Gorzowie Wlkp. oraz do Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego w Sulęcinie w miesiącach nauki szkolnej, a do realizacji przedmiotu umowy Wykonawca zobowiązuje się wykorzystywać samochód zadeklarowany w złożonej ofercie oraz samochód Zamawiającego. Następnie Odwołujący podał, że w swojej ofercie przedstawił cenę brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia w wysokości 204 714,00 zł, która wg informacji z otwarcia ofert była najniższa oraz wskazał „Wiek samochodu, którym zamierzam realizować zamówienie wynosi 1 rok,” co pozwoliło uzyskać wg tego kryterium 20 punktów, zaś w trzecim kryterium „Termin płatności faktury” wskazał termin 22 dni, co również pozwoliło uzyskać 20 punktów. Ocena oferty dokonana zgodnie z brzmieniem SWZ, w tym kryteriami oceny ofert, wskazuje, że oferta Odwołującego była ofertą najwyżej ocenianą. Pismem z dnia 25 lipca 2022 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający nie miał wątpliwości co do zgodności złożonej oferty z zapisami SWZ. Odwołujący zgodnie z otrzymanym wezwaniem złożył komplet wymaganych dokumentów na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wypełniając postanowienia SWZ dot. „Posiadania zdolności technicznej lub zawodowej” Odwołujący złożył załącznik nr 10 do SWZ „Wykaz pojazdów” w którym przedstawił 3 pojazdy, którymi będzie dysponował podczas realizacji zamówienia, wypełniając tym samym warunki określone przez Zamawiającego w SWZ. W dniu 1 sierpnia 2022 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów dotyczących dysponowania pojazdami. Przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia nie zostały uwzględnione i ostatecznie oferta została odrzucona jako niezgodna z SWZ na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający nie wskazał jednak ani nie udowodnił żadnej z niezgodności w ofercie Odwołującego. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi wtedy, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym dokumentach zamówienia warunkom. W ramach powyższego katalogu mieścić się będzie zatem m.in. sytuacja, kiedy wykonawca oferuje świadczenie, które nie odpowiada wymaganiom określonym w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący tymczasem: wpisał w formularzu ofertowym wiek samochodu, którym będzie realizował zamówienie, co było zgodne z wymaganiami SWZ; wykazał dysponowanie 3 samochodami, podczas gdy Zamawiający wymagał realizacji zamówienia za pomocą dwóch samochodów (co zresztą nie znalazło odzwierciedlenia ani w umowie, ani w kryteriach oceny ofert). Zadaniem Zamawiającego jest wykazać niezgodność świadczenia z konkretnymi wymogami wynikającymi z SWZ, czemu Zamawiający nie podołał. Oferta Odwołującego była zgodna z określonymi wymaganiami dotyczącymi kryteriów oceny ofert, gdzie należało wskazać wiek samochodu, mowa jest o samochodzie nie o samochodach (liczba pojedyncza). Odwołujący zastosował się również do wzoru oferty załączonego do SWZ, w którym również nie było miejsca na wskazanie wieku więcej niż jednego samochodu. W opisie kryteriów jakimi będzie się kierował Zamawiający mowa jest o wieku samochodu. Odwołujący wskazał w swojej ofercie wybrany samochód, którym będzie dysponował w trakcie realizacji zamówienia. SWZ nie zawierała żadnych wskazówek co do tego, który z samochodów należy wybrać w celu wpisania do oferty, wskazał zatem wybrany pojazd, który będzie wykorzystywany do realizacji zamówienia. Następnie Odwołujący podkreślił, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, na dowód czego przedstawił wykaz pojazdów wraz z wymaganymi przez Zamawiającego dokumentami. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego ujawnił natomiast brak zrozumienia podstaw odrzucenia oferty i oceny warunków udziału w postępowaniu. Wymaganie dotyczące liczby pojazdów zgodnie z postanowieniami SWZ powinno być bowiem traktowane jako element oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu (które Odwołujący spełnił), nie zaś oceny oferty. Odwołujący uznał, że w ramach kryteriów oceny ofert oceniany jest pojazd wskazany przez wykonawcę w jego ofercie. Pojazd ten będzie wykorzystywany do realizacji zamówienia. Liczba wymaganych pojazdów oceniana była natomiast przez Zamawiającego w ramach warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli Zamawiający zamierzał dokonać oceny więcej niż jednego samochodu w ramach kryteriów oceny ofert (czego Odwołujący nie mógł odczytać na podstawie postanowień SWZ), powinien taki sposób oceny opisać w SWZ. Nie jest obowiązkiem wykonawcy składanie wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, a tym bardziej nie jest możliwe przerzucanie na wykonawcę konsekwencji niewskazania wymagań Zamawiającego w dokumentacji zamówienia. Nierówne traktowanie wykonawców przejawia się też w tym, że jedynie przypadkowo najkorzystniejszy z wykonawców posiada dwa samochody w tym samym wieku (co wynika z przedłożonego na wezwanie wykazu pojazdów - 2018 rok). Tymczasem w ofercie oświadczył, że dysponuje jednym samochodem w wieku 4 lat. Podzielenie argumentacji Zamawiającego wskazywałoby na to, że również oferta wybrana jako najkorzystniejsza powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SWZ. Dodatkowo, w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazuje, że: „Zamawiający nie mógł dokonać poprawy oferty w oparciu o art. 223 ust. 2, ponieważ poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli”. Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił zaistnienia w sprawie oczywistej omyłki, nie powołał się również na tzw. inną omyłkę. Odwołujący nie wie zatem, na czym taka omyłka miałaby polegać. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego, postawionego na wypadek nieuwzględnienia pierwszego zarzutu, Odwołujący wskazał, że opis kryteriów oceny ofert nie zawiera żadnych wskazówek co do sposobu oceny wskazania w ofercie więcej niż jednego samochodu. W przypadku wskazania różnego wieku samochodów lub wskazania więcej niż jednego samochodu, Zamawiający nie jest w stanie ocenić takiej oferty. Jeśli Zamawiający zamierzał dokonać oceny więcej niż jednego samochodu wskazanego w ofercie, powinien w odpowiedni sposób sformułować opis kryteriów oceny ofert. Co więcej, treść projektowanych postanowień umowy wskazuje na rozbieżność w zakresie intencji Zamawiającego i faktycznych działań i zaniechań dokonanych w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z art. 16 Pzp. Nie jest zgodne z przepisami Pzp udzielenie zamówienia wykonawcy, który wybrany został w ramach procedury dotkniętej wadą, polegającą na niezachowaniu w postępowaniu przestrzegania zgodności z zasadami naczelnymi Pzp, wyrażonymi w art. 16 Pzp, a więc zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i zasadą przejrzystości i proporcjonalności. Brak spójności i konsekwencji w zapisach SWZ powoduje, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie oraz o przeprowadzenie dowodu z formularzy ofertowych złożonych w postępowaniu przez pozostałych wykonawców w celu wykazania, że pozostali wykonawcy nie mieli wątpliwości co do zapisów SWZ oraz formularza ofertowego. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że w rozdziale IV ust. 4 SWZ, w części dotyczącej Przedmiotu zamówienia, wyraźnie wskazał, iż z uwagi na godziny rozpoczynania zajęć w szkołach w Gorzowie Wlkp. i w Sulęcinie istnieje konieczność dowozu dwoma niezależnymi busami, w tym jednym przystosowanym do przewozu osób na wózkach inwalidzkich. W rozdziale IX pkt. 2 podpunkt 2 SWZ należało wykazać, że Wykonawca dysponuje samochodami przeznaczonymi na minimum 9 osób (w tym kierowca i opiekun), którymi będzie realizował zamówienie. W rozdziale XXVIII w części określającej zawartość SWZ wskazano załącznik nr 10 Wykaz pojazdów, którymi będzie wykonywane zamówienie z wyszczególnieniem marki pojazdu, modelu pojazdu, roku produkcji, liczby miejsc siedzących i tytułu prawnego do dysponowania pojazdem. Do wykazu należało również dołączyć potwierdzone kopie tytułów prawnych do dysponowania pojazdami. Zamawiający przyznał, że w załączniku nr 1 Oferta na wykonanie zamówienia użył liczby pojedynczej: „wiek samochodu”, którym wykonawca zamierza realizować zamówienie i wymagał podania deklarowanego wieku, jednak stwierdził, iż zapisy zawarte SWZ należy czytać w całości, a zgodnie z art. 135 Pzp wykonawca, który ma wątpliwości co do zapisów może się zwrócić o wyjaśnienie treści SWZ do Zamawiającego. Wszelkie wątpliwości dotyczące zapisów SWZ powinny zostać usunięte jeszcze przed upływem terminu składania ofert. Również wszelkie wady treści SWZ powinny zostać naprawione w tym okresie. W przeciwnym wypadku SWZ, nawet jeśli będzie zawierała wady bądź niejasności, będzie musiała być stosowana w brzmieniu, jakie pozostawało aktualne na dzień upływu terminu składania ofert. W orzecznictwie podkreśla się, że wykonawca po złożeniu oferty nie może interpretować postanowień SWZ w sposób rozszerzający w dostosowaniu do treści jego oferty np. w zakresie spornego warunku. Powołując się na wyroki KIO z 22.01.2014 r., KIO 7/14, z dnia 21.07.2015 r., KIO 1434/15 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 12.03.2015 r., XXIII Ga 163/15, Zamawiający wskazał, że usuwanie wątpliwości powinno następować przed upływem terminu do składania ofert w trybie pytań kierowanych do zamawiającego na podstawie art. art. 135 ustawy, w sytuacji, gdy wykonawca uznaje, że dane wymaganie może być rozumiane co najmniej na dwa sposoby, albowiem ten tryb pozwala na obiektywne ustalenie woli zamawiającego co do danego postanowienia specyfikacji. Odwołujący nie zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie wątpliwości co do zapisów SWZ oraz treści formularza ofertowego. Pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu nie mieli natomiast wątpliwości i złożone przez nich oferty wskazywały wiek samochodów i były zgodne z Wykazem pojazdów, którymi zamierzali realizować zamówienie. Nie sposób uznać, że Odwołujący mógłby uzupełnić treść złożonej oferty na podstawie art. 128 ustawy, bowiem przepis ten stanowi przede wszystkim o podmiotowych środkach dowodowych oraz innych dokumentach i oświadczeniach składanych w postępowaniu, które szczegółowo określa Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415). Granicę możliwości poprawy treści oferty stanowi art. 223 Pzp wskazując na wyjaśnienie czy poprawy omyłek, które jednak nie mogą prowadzić do dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści oferty. Skoro informacje dotyczące wieku drugiego pojazdu w ogóle nie znalazły się w treści oferty Odwołującego a dodatkowo w Wykazie pojazdów Odwołujący wskazał 3 pojazdy o różnym wielu, to jakiekolwiek wyjaśnienia w tym zakresie prowadziłyby do niedozwolonej zmiany, tj. wprowadzenia do oferty całkiem nowych danych. W jaki zatem sposób Zamawiający miałby się dowiedzieć i ocenić jakim samochodem (i w jakim wieku) Odwołujący zamierza realizować zamówienie, skoro w opisie przedmiotu zamówienia wyraźnie wskazano, że zamówienie musi być realizowane dwoma niezależnymi samochodami. Oferta Odwołującego musiała zatem zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania, które Wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami Zamawiającego. (tak w wyroku KIO z dnia 21.12.2021 r., KIO 3536/21) Odnosząc się do zgłoszonego w postępowaniu zarzutu ewentualnego dotyczącego unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6 Pzp, Zamawiający powołując się na wyrok KIO z dnia 21.10.2021 r., sygn. akt KIO 2800/21 stwierdził, iż uchybienia w postępowaniu nie były znaczące i zostały skorygowane w toku postępowania. Unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka wykonawcom drogę do uzyskania zamówienia, a tym samym powoduje, iż nie został osiągnięty cel procedury jakim jest udzielenie zamówienia. W ocenie Zamawiającego, w postępowaniu nie doszło do uchybień, które wymuszałyby zastosowanie czynności o wyjątkowym charakterze unicestwiających cel prowadzonego postępowania. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Express Bus Przewozy Osobowo-Towarowe W. S.(dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał m.in., że w przypadku braku odrzucenia jego oferty zostałaby ona uznana za najkorzystniejszą. W konsekwencji, Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na utracie korzyści związanych z zamówieniem. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę i jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania mógłby liczyć na zawarcie umowy i osiągnięcie korzyści z niej wynikających. Izba ustaliła, co następuje: Jak wynika z informacji z otwarcia ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji na dowóz uczniów z niepełnosprawnością z terenu Gminy Ośno Lubuskie do szkoły w Gorzowie Wlkp. oraz do Specjalnego Ośrodka Szkolno - Wychowawczego w Sulęcinie w terminie od 01.09.2022 do 30.06.2023 zostały złożone trzy oferty przez wykonawców: 1) Express - Bus Przewozy Osobowo-Towarowe W.S.z ceną 265 200,00 zł, 2) Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gorzowie Wlkp. Spółka z o.o. z ceną 337 824,00 zł, 3) PAWRO P.R. z ceną 204 714,00 zł. Zgodnie z rozdziałem IV ust. 4 i 7 SWZ dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia: 4. Z uwagi na godz. rozpoczęcia zajęć w szkołach w Gorzowie Wlkp. i Sulęcinie istnieje konieczność dowozu dwoma niezależnymi busami (w tym jeden przystosowany do przewozu osób na wózkach inwalidzkich). Szacunkowa ilość kilometrów do przejechania wynosi 85.000 km. Zamawiający zastrzega, że ilość kilometrów może ulec zmniejszeniu bądź zwiększeniu w zależności od obszaru trasy i harmonogramu zajęć. 7. Wykonawca będzie wykorzystywał do realizacji dowozów własne pojazdy w tym jeden pojazd przystosowany do przewozu osób niepełnosprawnych przeznaczony dla minimum 9 osób (w tym kierowca oraz opiekun) będących w jego dyspozycji. Wykonawca nie może przewozić więcej osób niż liczba miejsc w samochodzie. W rozdziale IX. określającym warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający wskazał: „2) Należy wykazać, że Wykonawca dysponuje samochodami przeznaczonymi na minimum 9 osób (w tym kierowca i opiekun), którymi będzie realizował zamówienie.” Zgodnie z rozdziałem XII. zawierającym wykaz podmiotowych środków dowodowych, składanych przez wykonawcę w postępowaniu na wezwanie zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający podał, że przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni terminie, aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów: (...) 6. Dokument potwierdzający, że Wykonawca dysponuje samochodami przeznaczonym na minimum 9 osób (w tym kierowca i opiekun), którymi będzie realizował zamówienie. W rozdziale XXII. Dotyczącym określenia kryteriów oceny ofert Zamawiający wskazał: Przy wyborze i ocenianiu ofert uznanych za ważne, Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami: 1. Kryterium Cena C(o)-waga 60% Cena oferty punktowana będzie według wzoru: C= Cena najtańszej oferty brutto/cena badanej oferty brutto x 100pkt. x 60% Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać Wykonawca w kryterium cena-60 pkt. 2. Kryterium Wiek samochodu, którym Wykonawca zamierza realizować zamówienie Wwaga 20% W niniejszym kryterium punkty będą przyznawane według następujących zasad: Wykonawca, który zadeklaruje wykonanie przedmiotu zamówienia samochodem nie starszym jak 5 lat uzyska 20 pkt. Wykonawca, który zadeklaruje wykonanie przedmiotu zamówienia samochodem starszym jak 5 lat, ale nie starszym jak 10 lat uzyska 15 pkt. Wykonawca, który zadeklaruje wykonanie przedmiotu zamówienia samochodem starszym jak 10 lat uzyska 10 pkt. Wiek pojazdu należy określić na podstawie roku produkcji. Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać Wykonawca w kryterium wiek samochodu - 20 pkt. 3. Kryterium Termin płatności faktury -T- waga 20% W niniejszym kryterium punkty będą przyznawane według następujących zasad - termin płatności faktury - od 22 do 30 dni - liczba punktów-20 pkt. - termin płatności faktury od 15 do 21 dni- liczba punktów-10 pkt. - termin płatności 14 dni-liczba punktów- 0 pkt. Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać Wykonawca w kryterium termin płatności faktury - 20 pkt Pismem z dnia 25 lipca 2022 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym: 8. Dokument potwierdzający, że Wykonawca dysponuje samochodami przeznaczonymi na minimum 9 osób (w tym kierowca i opiekun), którym będzie realizował zamówienie. Wykaz pojazdów stanowi zał. nr 10 do SWZ. W zakreślonym terminie Odwołujący złożył żądany wykaz, w którym wymienił trzy pojazdy, wskakując ich markę i model, rok produkcji (tj. 1, 6 i 8 lat), liczbę miejsc siedzących oraz tytuł prawny do dysponowania pojazdem. Pismem z 1 sierpnia 2022 r., wskazując jako podstawę przepis art. 128 Pzp, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów dotyczących dysponowania pojazdami, którymi będzie wykonywał zamówienie: „Proszę o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy przedstawioną ofertą a złożonym wykazem. W ofercie wskazał Pan wiek samochodu 1 rok. W wykazie przesłanym na Wezwanie zamawiającego wskazał Pan jeden samochód roczny oraz jeden samochód w wieku sześciu lat i jeden samochód w wieku ośmiu lat. Specyfikacja Warunków Zamówienia określała, że istnieje konieczność dowozu dwoma niezależnymi busami. Nie wskazał Pan dokumentu potwierdzającego prawo do dysponowania drugim rocznym samochodem, którym będzie Pan realizował usługę a w przesłanym wykazie pojazdów znajduje się tylko jeden samochód w wieku jednego roku. W związku z powyższym proszę o uzupełnienie dokumentów dotyczących prawa dysponowania drugim rocznym samochodem wskazanym w ofercie. Wyżej wymienione wyjaśnienia należy złożyć w terminie do 04.08.2022r. W piśmie z 2 sierpnia 2022 r. Odwołujący wskazał: W odpowiedzi na wezwanie OPS.26.1.4.2022 informuję, że Zamawiający w formularzu oferty na wykonanie zamówienia - załącznik nr 1 - żądał, aby Wykonawca oświadczył, iż: „1. Wiek samochodu, którym zamierzam realizować zamówienie wynosi ... lat (wpisać deklarowany wiek )”, co Wykonawca uznał, że powinien wpisać wiek jednego z samochodów tj. najkorzystniejszego do oceny ofert, którym zamierza realizować zamówienie, a drugi pojazd bądź pozostałe będą wykazane w „Wykazie pojazdów” - załącznik nr 10. Nie było wskazania do podania wieku więcej niż jednego samochodu, jak również wyznaczonego miejsca w formularzu na wskazanie wieku kolejnych pojazdów. Jednocześnie Wykonawca wskazuje, iż w SWZ, XXII KRYTERIA OCENY OFERT, pkt 2 Kryteium Wiek samochodu, Zamawiający nie przewidział oceny obu (lub więcej) pojazdów tylko „wiek samochodu”. Nie ma wzoru, ani wskazania sposobu do oceny wieku więcej niż jednego samochodu, a w szczególności pojazdów znajdujących się w dwóch różnych przedziałach punktowania, co wprowadza w błąd Wykonawcę przy przygotowywaniu oferty. W związku z powyższym, informuję, że w ofercie wskazany był wiek jednego samochodu, a pozostałe pojazdy i prawo do dysponowania nimi zostały wskazane na wezwanie Zamawiającego w „Wykazie pojazdów” - załącznik nr 10. W informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający podał: Uzasadnienie prawne Treść oferty Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, co stanowi przesłankę do jej odrzucenia stosownie do art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy z 1 ustawy z dnia 11września 2019r. Prawo Zamówień Publicznych (t. j. Dz. U z 2021 poz. 1129 ze zm.). Uzasadnienie faktyczne W formularzu oferty Wykonawca wpisał wiek tylko jednego samochodu, którym zamierza realizować zamówienie, zaś zgodnie z SWZ zamawiający wskazuje, iż zamówienie musi być realizowane dwoma niezależnymi samochodami. W wykazie samochodów wykonawca wpisał trzy samochody w wieku 1, 6, 8 lat. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienia w zakresie złożonych dokumentów dotyczących dysponowania pojazdami, którymi Wykonawca będzie wykonywał zamówienie na „Dowóz uczniów z niepełnosprawnością z terenu Gminy Ośno Lubuskie do szkoły w Gorzowie Wlkp. oraz do Specjalnego Ośrodka Szkolno- Wychowawczego w Sulęcinie w terminie od 01.09.2022 do 30.06.2023” oraz przedłożonego wykazu pojazdów. W toku postępowania Wykonawca nie zgłaszał zamawiającemu wątpliwości co do zapisów SWZ, ani nie zwracał się z prośbą o zmianę zapisów. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca wskazał, że w formularzu ofertowym wskazał wiek tylko jednego samochodu - najkorzystniejszego do oceny ofert, którym zamierza realizować zamówienie, a drugi pojazd bądź pozostałe są wskazane w wykazie pojazdów. Wykonawca nie wskazał w ofercie wieku drugiego samochodu, którym zamierza realizować zamówienie. Zamawiający nie mógł dokonać poprawy oferty w oparciu o art. 223 ust. 2, ponieważ poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli. Treść oferty wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, co stanowi przesłankę do jej odrzucenia stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Ad zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 przez odrzucenie oferty Odwołującego co doprowadziło do wyboru oferty, która nie powinna być uznana za najkorzystniejszą Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający: 1) zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; W myśl art. 239 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Na wstępie zauważenia wymaga, że przez warunki zamówienia, zgodnie z definicją zawartą wart. 7 pkt 29 Pzp, należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Chodzi zatem o merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia, w tym zastosowanie się do wymogów co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania zamawiającego. Obowiązujące w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości wymagają, aby oczekiwania Zamawiającego, w tym co do sposobu sporządzenia oferty, były opisane rzez zamawiającego w dokumentacji postępowania w sposób precyzyjny i wyczerpujący, tak, aby wykonawcy mieli pełną wiedzę co do nich, jak też mieli świadomość, co do możliwych konsekwencji braku zastosowania się do nich. Obowiązkowi zamawiającego w tym zakresie odpowiada obowiązek wykonawcy przygotowania swojej oferty w sposób określony przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Dla wypełnienia się przesłanki odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia, powinno być zatem możliwe wykazanie, jaki element oferty jest niezgodny z opisanymi przez zamawiającego wymaganiami i na czym ta niezgodność polega. Powinno to znaleźć odzwierciedlenie w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy. Odrzucając ofertę zamawiający winien bowiem przedstawić uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. W ocenie Izby w okolicznościach analizowanej sprawy Zamawiający nie wykazał na czym miałaby polega niezgodność oferty złożonej przez Odwołującego z warunkami zamówienia określonymi w SWZ. Treść uzasadnienia odrzucenia tej oferty nie zawiera niezbędnych informacji. Zamawiający nie podał w jakim aspekcie zaoferowane przez Odwołującego świadczenie czy sposób jego realizacji nie odpowiada opisanym w SWZ wymogom. Z treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika, że zastrzeżenia Zamawiającego dotyczą braku przedstawienia w ofercie roku produkcji drugiego z pojazdów, jakie mają być wykorzystywane przez Odwołującego przy realizacji zamówienia. Zamawiający nie podał przy tym z jakiego postanowienia SWZ czy innego dokumentu zamówienia miałby wynikać taki obowiązek. Wskazał natomiast, że w Wykazie pojazdów Odwołujący wymienił trzy pojazdy, z trzech różnych dat produkcji. Następnie Zamawiający nawiązał do wystąpienia do Odwołującego o wyjaśnienia w tym zakresie i treści udzielonej odpowiedzi, podał, że Odwołujący nie zgłaszał wątpliwości co postanowień SWZ oraz stwierdził, że nie mógł dokonać poprawy oferty w oparciu o art. 223 ust. 2 Pzp, ponieważ poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli, nie wyjaśniając przy tym, jaką omyłkę ma na myśli i dlaczego jej poprawa skutkowałaby nowym oświadczeniem woli. Nie jest sporne, że Zamawiający wymagał, aby przedmiot zamówienia był realizowany dwoma pojazdami, w tym jednym przystosowanym do przewozu osób w wózkach inwalidzkich, a także wymagał dysponowania samochodami przeznaczonymi dla minimum 9 osób (w tym kierowca i opiekun), którymi wykonawca będzie realizował zamówienie, na potwierdzenie czego miał być złożony na wezwanie Zamawiającego wykaz pojazdów, którego wzór stanowił załącznik nr 10 do SWZ. W okolicznościach analizowanej sprawy podkreślenia wymaga, że SWZ nie zawiera wymogu, aby do realizacji zamówienia skierowane zostały pojazdy z określonego roku produkcji, czy np. nie starsze niż z jakiegoś konkretnie wskazanego okresu. Przedziały czasu w odniesieniu do roku produkcji samochodu zostały przewidziane jedynie w kryteriach oceny ofert, przy czym ostatni z nich nie zawiera górnej granicy. Nie jest zatem wiadomo, czemu przy ocenie ofert miałoby służyć podanie roku produkcji każdego z samochodów, skoro Zamawiający nie wymagał, aby były one wyprodukowane w jakimś przedziale czasu, a jedynie, aby jeden z nich był przystosowany do przewozu osób na wózkach inwalidzkich, a także przewidział - weryfikowane dopiero na etapie oceny podmiotowej wykonawcy - wymogi dotyczące liczby możliwych do przewiezienia osób. Nadto w opisie kryterium oceny ofert dotyczącym wieku samochodu brak jest informacji o punktacji przyznawanej dwom samochodom, tym bardziej, jeśli ich rok produkcji mieścił się w różnych przedziałach przyjętej punktacji, a SWZ nie przewiduje wymogu, aby rok produkcji pojazdów był ten sam. Podnoszona zatem przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego okoliczność, że z rozdziału IV SWZ wynika obowiązek realizacji zamówienia dwoma pojazdami, a Odwołujący w ofercie podał rok produkcji jednego z nich, nie może być uznana za usprawiedliwioną podstawę do stwierdzenia niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. Skoro formularz ofertowy opracowany przez Zamawiającego nie zawiera wskazania, aby Zamawiający oczekiwał podania roku produkcji więcej niż jednego samochodu, przeciwnie, jest w nim użyta liczba pojedyncza w odniesieniu do samochodu, i to do niego, literalnie odczytując jego brzmienie, miało się odnosić oświadczenie wykonawcy co do roku jego produkcji, to trudno uznać, że Odwołujący uchybił obowiązkom opisanym w SWZ. W ocenie Izby za uprawniony należy uznać sposób rozumienia formularza oferty, przyjęty przez Odwołującego, z którego wynika, że oświadczenie wykonawcy składane w ofercie służyło ocenie ofert w kryterium dotyczącym wieku samochodu, w odniesieniu, do którego sposób punktacji dotyczył roku produkcji pojazdu. W opisie kryterium bowiem również została użyta liczba pojedyncza i nie ma w nim wskazania, jak miałaby być przeprowadzona punktacja odnośnie do większej liczby samochodów, w tym, jak przyznawane byłyby punkty w tym kryterium, gdyby daty ich produkcji zawierały się w różnych przedziałach czasu. Weryfikacja w zakresie dysponowania wymaganymi pojazdami, dla których - jak wyżej wskazano - nie został w SWZ określony wiek - miała natomiast następować w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona i który na wezwanie Zamawiającego był zobowiązany złożyć Wykaz pojazdów. Okoliczność zatem, że w rozdziale IV SWZ Zamawiający wskazał, że oczekuje realizacji zamówienia dwoma pojazdami, wobec braku wymogu złożenia w ofercie oświadczenia co do tego jakie to będą samochody, co miałoby korespondować z wymaganiami co do tych samochodów postawionymi w SWZ, a jedynie postawienia wymogu złożenia oświadczenie co do daty produkcji jednego samochodu, na co wskazuje użycie liczby pojedynczej, przy braku określenia w SWZ oczekiwania, aby pojazd pochodził z określonego okresu czasu, jak też, braku wskazania, że podawany wiek odnosi się do obydwu pojazdów, nie może być uznana za podstawa do uznania, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący sporządził bowiem ofertę zgodnie z literalnym brzmieniem formularza ofertowego, co pozwoliło na ocenę ofert w kryteriach oceny ofert, jaką przewidział w SWZ Zamawiający. Okoliczność, iż na tym etapie ocena ta była niepełna, bowiem Zamawiający nie wymagał złożenia oświadczenia korespondującego z wymaganiami postawionymi przez siebie co do pojazdów, nie może negatywnie skutkować dla wykonawcy, który zastosował się wprost do wyrażonych w SWZ oczekiwań w zakresie sporządzenia oferty, a następnie - na wezwanie Zamawiającego - potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania pojazdami spełniającymi wymagania SWZ. Zauważenia wymaga, że Zamawiający nie stawia Odwołującemu zarzutu braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Podanie przez Odwołującego w formularzu ofertowym, zgodnie z jego brzmieniem opracowanym przez Zamawiającego, roku produkcji jednego z pojazdów oraz wykazanie w Wykazie pojazdów dysponowania trzema pojazdami, w tym jednym, którego rok produkcji odpowiada tej, jaka została wskazana w ofercie, nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Odrzucenie oferty na ww. podstawie nie może być bowiem dokonane w oparciu o niezgodność z ewentualnymi intencjami zamawiającego, nieopisanymi w dokumentach zamówienia. Wbrew stanowisku Zamawiającego, prezentowanemu w postępowaniu odwoławczym, trudno uznać, aby treść ofert pozostałych wykonawców wskazywała na to, że jego intencje, co do sposobu złożenia oświadczenia w ofercie, były przez nich odczytane z dokumentów zamówienia, a jedynie Odwołujący błędnie je zrozumiał. Treść pkt 1, tj. kluczowego w omawianej sprawie oświadczenia według wzoru formularza ofertowego brzmi: „Oświadczam (y), iż: 1. Wiek samochodu, którym zamierzam realizować zamówienie wynosi ... lat (wpisać deklarowany wiek)”. Wykonawca W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Express Bus Przewozy Osobowo -Towarowe bowiem, tak jak Odwołujący, nie zmienił treści oświadczenia ze wzoru, a jedynie podał inny wiek samochodu, tj.: „1. Wiek samochodu, którym zamierzam realizować zamówienie wynosi 4 lata.” Jedynie wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gorzowie Wlkp. sp. z o.o. oświadczył: „Wiek samochodu, którym zamierzam realizować zamówienie wynosi 6 i 7 lat. Oznacza to, że z treści ofert Odwołującego i Przystępującego, która została poddana punktacji w kryterium Wiek samochodu, którym Wykonawca zamierza realizować zamówienie, Zamawiający nie mógł pozyskać wiedzy co do roku produkcji drugiego z samochodów. Taką wiedzę mógł pozyskać dopiero w Wykazu pojazdów składanego na wezwanie Zamawiającego, który stanowił podmiotowy a nie przedmiotowy środek dowodowy, a zatem służył potwierdzeniu spełniania warunku udziału w postępowaniu, a nie zgodności oferty z warunkami zamówienia. Okoliczność, iż jak się następnie okazało, Przystępujący w Wykazie pojazdów wskazał samochody z tej samego roku produkcji, tego nie zmienia. Jak bowiem wskazano, SWZ nie zawierała wymogu, aby przewidziane do realizacji zamówienia pojazdy były wyprodukowane w tym samym roku, a wskazanie w ofercie jednego roku produkcji samochodu, odnosiło się do obydwu samochodów przewidzianych do realizacji zamówienia. Odnosząc się do przedstawionego w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego argumentu dotyczącego wezwania Zabawiającego do wyjaśnień/uzupełninia dokumentu, o którym mowa w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, wskazania wymaga, że w dokumentach nie został postawiony wymóg, aby pojazdy przeznaczone do realizacji zamówienia pochodziły z tego samego roku produkcji. Wzór oświadczenia zawartego w formularzu oferty nie wskazuje, że liczba pojedyncza w odniesieniu do samochodu i uzupełnienie oświadczenia o rok produkcji, oznacza ten sam rocznik pojazdów, jak też nie przewiduje informacji, że w przypadku różnych roczników należy wskazać ich odrębne daty produkcji. W związku tym trudno uznać za uprawnione żądanie od Odwołującego uzupełnienia dokumentów dotyczących prawa dysponowania drugim rocznym samochodem jakoby wskazanym w ofercie. Po otwarciu ofert, nie są dopuszczalne zmiany SWZ, natomiast treść wezwania Zamawiającego wskazuje na taką próbę. W związku z tym brak zastosowania się Odwołującego do ww. żądania Zamawiającego nie może skutkować odrzuceniem jego oferty. Wykonawca nie może ponosić negatywnych skutków zaniechań Zamawiającego opisania w dokumentach zamówienia swoich intencji. To Zamawiający jako gospodarz postępowania ma obowiązek jasnego określenia swoich wymagań w dokumentach zamówienia i dopiero gdy te, konkretnie przez niego wskazane wymogi, nie zostaną uwzględnione przez wykonawcę, wystąpi przesłanka odrzucenia takiej oferty. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wymaga bowiem precyzyjnego i jednoznacznego określenia wymogów przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, a następnie stwierdzenia niezgodności z nimi oferty wykonawcy, co powinno znaleźć wyraz w informacji o odrzuceniu oferty. W okolicznościach analizowanej sprawy to nie nastąpiło. Dotyczy to także omyłki sygnalizowanej w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający nie podał bowiem jaką omyłkę ma na myśli, w tym z czego jego zdaniem miałaby wynikać jej oczywistość. Nadto zauważenia wymaga, że przepis art. 128 Pzp, na podstawie którego zostało wystosowane przez Zamawiającego przedmiotowe wezwanie do uzupełnienia dokumentu dla drugiego rocznego samochodu, dotyczy podmiotowych środków dowodowych, składanych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. Zamawiający nie wskazał natomiast jako podstawy odrzucenia oferty Odwołującego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b lub c. Mając powyższe na uwadze ww. zarzut należy uznać za potwierdzony. Wobec jego uwzględnienia, drugi zarzut, postawiony na wypadek nieuwzględniania zarzutu dotyczącego nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego, nie podlega rozpatrzeniu. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenie zarzucanych przez Odwołującego przepisów Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................. 18 …