Wyrok KIO 760/22 z 7 kwietnia 2022

Odwołanie złożono w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania nr 2 (LOT B) pn. „Poprawa bezpieczeństwa na wybranych skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami na terenie IZ Białystok, IZ Bydgoszcz, IZ Gdynia, IZ Olsztyn” realizowanego w ramach projektu POIIŚ 5.2-9 pn.

„Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami - etap I - część przejazdowa”; nr ref. Postępowania: 9090/IRZR2/14196/05239/21/P; nr ogłoszenia w TED:

2021/S 199-520327.

Odwołanie na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej pzp) od niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wadliwym odrzuceniu oferty Odwołującego.

W związku z tym Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie:

1. 226 ust.1 pkt 14) w zw. z art.16 pkt 1 pzp polegające na bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego za brak utrzymania wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, podczas gdy ciągłość ta została utrzymana aż do pierwotnego termin związania ofertą, który upływał w dniu 26 lutego 2022 r. i dalej do nowego terminu ustalonego w wezwaniu zamawiającego.
2. Art. 220 ust. 5 pzp polegające na błędnym przyjęciu, że Odwołujący, wraz z wyrażeniem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą nie dokonał jednoczesnego przedłużenia okresu ważności wadium, podczas gdy Odwołujący przed upływem terminu składania ofert zawarł Aneks nr 1 do Umowy uniwersalnej ubezpieczenia nr 727500107076, której integralną częścią jest Gwarancja Ubezpieczeniowa Zapłaty Wadium nr 727500107076, przedłużając okres ubezpieczenia, i tym samym okres ważności Gwarancji Ubezpieczeniowej Zapłaty Wadium nr 727500107076, na okres do upływu terminu związania ofertą, tj. do dnia 27 kwietnia 2022 r., a dokument ten został przekazany Zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert;
3. art. 8 ust.1 pzp w zw. z art. 65 § 1 i 2 k.c. poprzez dokonanie wykładni oświadczeń zawartych w Aneksie nr 1 do Polisy nr 727500107076 w sposób sprzeczny z dyrektywami określonymi w tym przepisie, skutkujące błędnym przyjęciem, że Aneks nr 1 nie stanowi potwierdzenia przedłużenia ważności wadium.

Żądania:

1. Uwzględnienie odwołania w całości,
2. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. Nakazanie dokonania kontynuowania oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, która została najwyżej oceniona,
4. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

Ponadto odwołujący wnosi o:

1. Przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do niniejszego pisma na fakty wskazane w ich treści, a także przeprowadzenie dowodów z dokumentów składanych w toku postępowania do zamawiającego, w szczególności Aneksu nr 1 do Polisy złożonego na wezwanie do wydłużenia ważności wadium.

Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia wskutek naruszenia przepisów ustawy pzp został naruszony, gdyż jego oferta była najwyżej oceniona a wskutek wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych Odwołujący je złożył i jego oferta powinna być uznana za najkorzystniejszą, jako że zamawiający nie odrzucił jej ze względu na art. 226 ust. 2 ani z żadnych innych powodów niż poprzez błędne uznanie, iż nie jest prawidłowo zabezpieczona wadium. Tym samym odwołujący poniesie szkodę polegającą na utraceniu korzyści z tytułu wykonywania umowy o zamówienie, jeśli zaskarżone odwołaniem rozstrzygnięcie zamawiającego zostałoby utrzymane.

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie pismem z dnia 4 kwietnia 2022r. wnosząc o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według złożonej faktury vat.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Izba ustaliła

Izba nie stwierdziła podstaw od odrzucenia odwołania na podstawie art.528 pzp oraz stwierdza interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia, co uprawnia do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 pzp.

Zamawiający 16 lutego 2022 r., w związku z upływem 26 lutego 2022 r. pierwotnego terminu związania ofertą, wystąpił do wykonawców w tym odwołującego, o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 60 dni, czyli do 27 kwietnia 2022 r.

Odwołujący 17 lutego 2022 r., wyrażając zgodę na wniosek zamawiającego, przedłużył termin związania ofertą oraz przekazał zamawiającemu Aneks nr 1 z 17 lutego 2022 r. do

polisy nr 727500107076 wystawionej pierwotnie 25 listopada 2021 r. (Aneks nr 1), którym zmienia się okres ważności Gwarancji Ubezpieczeniowej Zapłaty Wadium nr 727500107076 (Gwarancja).

Odwołujący twierdzi, że Aneksem Nr 1 nastąpiła zmiana okresu ubezpieczenia, a przez to Gwarancji Ubezpieczeniowej z dnia do 26 lutego 2022 r. na do 27 kwietnia 2022 roku.

Zamawiający powziął wątpliwości co do przedłużenia Gwarancji Ubezpieczeniowej przez Aneks Nr 1 i wystąpił pismem z 01.03.2022r. do Ubezpieczyciela (UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.).

Ubezpieczyciel pismem z 03.03.2022r. odniósł się do Gwarancji Ubezpieczeniowej Zapłaty Wadium nr 727500107076 zmienionej Aneksem Nr 1 z 17.02.2022r. (pismo w aktach sprawy). Z treści pisma wynika, że Aneks nr 1 z 17.02.2022r. do polisy nr 727500107076 z dnia 25 listopada 2021r. jest aneksem do polisy uniwersalnej potwierdzającej wystawienie Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr 727500107076 z dnia 25 listopada 2021r. do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający poinformował odwołującego 11 marca 2022 r., że jego oferta złożona w postępowaniu została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) pzp, z powodu braku utrzymywania wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą (pismo w aktach sprawy).

Do odwołania załączono pismo z 18.03.2022r. UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. (Ubezpieczyciel) do zamawiającego, w którym potwierdza się ważność i skuteczność przedmiotowej Gwarancji Ubezpieczeniowej Zapłaty Wadium Nr 727500107076 z dnia 25 listopada 2021r. zmienionej Aneksem nr 1 z 17.02.2022roku. Również w piśmie tym stwierdza się, że przedmiotowa gwarancja jest nieprzerwanie wiążąca dla UNIQA TU S.A. do dnia 27 kwietnia 2022roku (pismo w aktach sprawy).

Izba, na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego z dokumentacji postępowania zamawiającego, przekazanej do akt sprawy, według dokumentów przywołanych przez strony, argumentacji odwołującego (odwołanie w aktach sprawy), odpowiedzi zamawiającego na odwołanie (w aktach sprawy) oraz wyjaśnień złożonych przez strony w toku postępowania odwoławczego (protokół z rozprawy), zważyła jak poniżej.

Zamawiający 16.02.2022r. wystąpił do zamawiającego o przedłużenie terminu związania ofertą. W piśmie skierowanym do odwołującego zacytował treść art.220 ust.5 pzp, zgodnie z którym, przedłużenie terminu związania ofertą, następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium, na przedłużony okres związania ofertą (pismo w aktach sprawy). Z treści pisma wynika, że zamawiający nie wskazał odwołującemu szczególnej formy przedłużenia ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej, czy też nie zażądał nowej ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej, a posłużył się wprost brzmieniem przepisu art.220 ust.5 pzp.

Odwołujący w wyznaczonym przez zamawiającego terminie 17 lutego 2022 r. złożył do zamawiającego oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz Aneks Nr 1 z 17.02.2022r. do polisy nr 727500107076 z dnia 25 listopada 2021r. obejmującym okres ubezpieczenia do dnia 27.04.2022roku (dokumenty w aktach sprawy).

W związku z powyższym, odwołujący wywiązał się w terminie z wezwania zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą, jak i przedłużenia ważności wadium z dnia 26.02.2022r. do 27.04.2022r.

Niemniej zamawiający powziął wątpliwość co do prawidłowości przedłużenia wadium w formie w jakiej to uczynił odwołujący to jest Aneksu Nr 1 z 17.02.2022r. do polisy nr 727500107076 z dnia 25 listopada 2021r.(Aneks Nr 1).

W związku z tym zamawiający wystąpił w 01.03.2022r. do Ubezpieczyciela z pytaniem, czy przedstawiony Aneks Nr 1 jest aneksem do gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, czy jest Aneksem do Umowy Ubezpieczeniowej (pismo w aktach sprawy).

Na tak zadane pytanie Ubezpieczyciel 03.03.2022r. udzielił odpowiedzi zamawiającemu z której wynika, że Aneks Nr 1 do polisy Nr 727500107076 z dnia 25 listopada 2021r. jest aneksem do polisy uniwersalnej potwierdzającej wystawienie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr 727500107076 z dnia 25 listopada 2021r. w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.

Polisa uniwersalna Nr 727500107076 z dnia 25 listopada 2021r. (Polisa) oraz Gwarancja Ubezpieczeniowa Zapłaty Wadium Nr 727500107076 z dnia 25 listopada 2021r. (Gwarancja), znajdują się w aktach sprawy.

Zamawiający wskutek otrzymanej odpowiedzi Ubezpieczyciela i dokonanej interpretacji jej treści, na zadane pytanie, postanowił o odrzuceniu odwołania na podstawie art.226 ust.1 pkt 14 pzp stwierdzając, że odwołujący nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą.

Izba w tym stanie rzeczy, mając na uwadze przedstawione w sprawie dowody, uwzględnia odwołanie, podzielając argumentację odwołującego i przyjmuje ją za własną.

Z Polisy Uniwersalnej nr 727500107076 z dnia 25 listopada 2021r. wynika, że UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna potwierdza wystawienie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium na okres od 29-11-2021 do 26-02-2022. Z treści tejże Polisy wynika, że integralną częścią Polisy jest Gwarancja Ubezpieczeniowa Zapłaty Wadium Nr 727500107076 z dnia 25 listopada 2021r. Z ostatniego zdania Polisy wynika, że Ubezpieczający czyli odwołujący otrzymał oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, akceptując także jej treść („Zobowiązany (Ubezpieczający) niniejszym potwierdza odbiór oryginału ww gwarancji ubezpieczeniowej, a także akceptuje jej treść”). Z załącznika do polisy, czyli gwarancji jej § 4 wynika, że niniejsza gwarancja ważna jest w okresie od 29 listopada 2021r. do dnia 26 lutego 2022r. włącznie.

Kwitując powyższe dokumenty należy stwierdzić, że odwołujący w dacie składania oferty dysponował zarówno Gwarancją ubezpieczeniową zapłaty wadium, jak i Polisą, do której Gwarancja stanowiła załącznik. W myśl art. 97 ust.7 pzp wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach, między innymi w formie gwarancji ubezpieczeniowej (art.97 ust.7 pkt 3) pzp.).

W związku z koniecznością przedłużenia wadium, odwołujący złożył nie kolejną gwarancję ubezpieczeniową na kolejny okres, tylko złożył Aneks nr 1 do polisy 727500107076 z dnia 25 listopada 2021r.

W ocenie zamawiającego zabrakło kolejnej gwarancji, która powinna być załącznikiem do tej polisy (Aneksu Nr1) i według zamawiającego odwołujący nie przedłużył gwarancji ubezpieczenia zapłaty wadium, która na pewno była wystawiona, a odwołujący przez omyłkę zamiast kolejnej gwarancji przekazał tylko Aneks Nr1. Powyższe skutkowało, według przekonania zamawiającego, brakiem nieprzerwanego utrzymania wadium do upływu terminu związania ofertą, a co wypełniło przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art.226 ust.1 pkt 14) pzp.

Izba dokonując analizy spornego dokumentu, jakim jest Aneks Nr 1 nie stwierdziła, jak to czynił zamawiający, że z jego treści wynika załączenie do Aneksu Nr 1 kolejnej gwarancji ubezpieczenia zapłaty wadium na okres wymieniony w Aneksie Nr 1 to jest na okres do dnia 27 kwietnia 2022r.

W ocenie Izby, za brakiem wystawienia kolejnej gwarancji wadialnej, w związku z przedłużeniem terminu związania ofertą, przemawia okoliczność już w pkt 1 Aneksu Nr 1 gdzie nie ma mowy o nowym okresie ubezpieczenia wadialnego to jest od 27 lutego 2022r. do 27 kwietnia 2022r. tylko jest mowa, że „Było od dnia 29 listopada 2021r. do dnia 26 lutego 2022r. a wskutek zmiany „Jest od dnia 29 listopada 2021r. do dnia 27 kwietnia 2022r.” Tym samym następuje ewidentne przedłużenie życia gwarancji wadialnej, a nie wystawienie

nowej gwarancji wadialnej wskutek wygaśnięcia, jak to pierwotnie przewidywano na dzień 26 lutego 2022r.

Wniosek z powyższego jest jeden, nie ma informacji o wystawieniu nowej gwarancji na nowy okres, tylko o przedłużeniu ważności gwarancji, przez przedłużenie okresu ubezpieczenia.

Na potwierdzenie okoliczności nie wystawienia nowej, kolejnej gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium przemawiają przywoływane przez odwołującego również kolejne punkty Aneksu nr 1 to jest pkt 3. („Niniejszy aneks sporządzono w dwóch jednobrzmiących egzemplarzach po jednym dla każdej ze stron”) i pkt4. („Zobowiązany (Ubezpieczający) niniejszym potwierdza odbiór oryginału ww. aneksu do gwarancji ubezpieczeniowej, a także akceptuje jego treść”).

Izba rozstrzygając interpretacyjny spór stron, co do treści i skutku brzmienia pkt 4 w związku z pkt 3 Aneksu Nr 1 stwierdza, że gdyby miałaby być załącznikiem do Aneksu „gwarancja” to nie użyto by w rodzaju męskiego (jego treść - czyli aneksu), a rodzaju żeńskiego (jej treść gwarancji). Ponadto odwołujący słusznie zauważył, że zwrot w pkt 4 „odbiór oryginału ww. aneksu” wskazuje na Aneks Nr 1, a nie jak wywodzi zamawiający, wskazuje na kolejno wystawioną do aneksu Gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium, której odwołujący wbrew należytej staranności nie doręczył zamawiającemu.

Na koniec Izba odnosząc się do treści udzielonej odpowiedzi Ubezpieczyciela, na pismo zamawiającego z dnia 1 marca 2022r., w dniu 3 marca 2022r. nie stwierdza, że z tego pisma wynika, że Aneks nr 1 nie stanowi przedłużenia gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, jak to zinterpretował zamawiający i odrzucił ofertę odwołującego. Z treści udzielonej odpowiedzi wynika co prawda, że Aneks nr 1 jest aneksem do Umowy Uniwersalnej, ale z dalszej treści pisma wynika, że Polisa Uniwersalna potwierdza Gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium Nr 727500107076 z dnia 25 listopada 2021r., a co stanowi o ciągłości pierwotnie wystawionej Gwarancji, a nie o braku nowej Gwarancji na przedłużony okres ubezpieczenia.

W tym stanie rzeczy Izba, tak jak odwołujący, przywołuje jego argumentację wprost z odwołania co do konieczności posłużenia się dyrektywą wynikającą z art. 65 kodeksu cywilnego.

„Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego jest w tych warunkach niezrozumiała i podjęto ją wbrew przepisom ustawy pzp. Zamawiający nie dokonał starannej analizy złożonych dokumentów, a wykładnia którą poczynił i przedstawił w uzasadnieniu odrzucenia oferty narusza zasady wykładni wynikające z k.c., których obowiązany jest się trzymać.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Do oświadczeń składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie znajduje art. 65 k.c. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że „art. 65 k.c. stanowi, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Znaczenie oświadczeń woli ujętych w formie pisemnej ustala się przyjmując za podstawę przede wszystkim tekst dokumentu.

Przy jego interpretacji podstawowa rola przypada językowym regułom znaczeniowym.

Wykładni poszczególnych wyrażeń dokonuje się z uwzględnieniem kontekstu, w tym także związków treściowych występujących między zawartymi w tekście postanowieniami. Nie można przyjąć takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami wypowiedzi, kłóciłoby się to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu autora oświadczenia. W ramach wykładni uwzględnieniu podlegają również okoliczności, w których oświadczenie woli zostało złożone, jeżeli dokument obejmuje takie informacje, a także cel oświadczenia woli wskazany w tekście lub zrekonstruowany na

podstawie zawartych w nim postanowień” (wyrok KIO z dnia 22 lipca 2021 r., KIO 1520/21).

Przedłużenie gwarancji wadialnej stanowi oświadczenie, do którego mają zastosowanie dyrektywy wykładni oświadczeń woli zawarte w art. 65 § 1 k.c. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej „treść oświadczenia woli gwaranta zawartego w tego rodzaju dokumencie jak wadialna gwarancja ubezpieczeniowa czy bankowa podlega wykładni - jak każde inne oświadczenie woli - zgodnie z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym przepisem oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Oznacza to w szczególności, że dokonując wykładni oświadczenia woli należy mieć na uwadze reguły językowe, kontekst językowy (uwzględnienie pozostałej treści danego dokumentu) oraz kontekst sytuacyjny, tj. okoliczności, w których oświadczenie zostało złożone” (wyrok KIO z dnia 4 czerwca 2021, KIO 1234/21).

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy Odwołujący wskazuje, że zapis Aneksu nr 1 dotyczący wydłużenia okresu ubezpieczenia do 27 kwietnia 2022 r. stanowi oświadczenie Gwaranta, które bezpośrednio wskazuje na wydłużenie okresu ważności Gwarancji do 27 kwietnia 2022 r., z uwagi na okoliczność, że Gwarancja stanowi integralną część Polisy, a Aneks do Polisy nr 1 wprost i przez samego ubezpieczyciela określony jest jako „aneks do gwarancji” (pkt 4. Aneks Nr 1), co zamawiający pomija.”

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt

1. w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129 wraz z późn. zm.) zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 23.600,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa procesowego według złożonej faktury vat.

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący

...........................

Członkowie: