Wyrok KIO 747/20 z 22 czerwca 2020

1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MEDITRADE POLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę MEDITRADE POLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
4. zasądza od wykonawcy MEDITRADE POLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego: Uniwersyteckie Centrum Kliniczne z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 2019 r., poz. 1843 ze zm. z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:

Sygn. akt

KIO 747/20

Zamawiający - Uniwersyteckie Centrum Kliniczne z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (zwanej

dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn:

„Dostawa staplerów, ładunków do staplerów, klipsownic klipsów polimerowych"

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Wykonawca MEDITRADE POLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej:

„Odwołującym”) w dniu 6 kwietnia 2020 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) w zakresie części II i V złożył odwołanie na czynność odrzucenia oferty Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert z udziałem oferty Odwołującego.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy MEDITRADE POLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.

Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania.

Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Medtronic Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej również: „Przystępującym”).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu.

Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia w dniu 14.11.2019 r., czyli niezwłocznie po uzyskaniu informacji o zaistnieniu interesu publicznego, którym jest konieczność zakupu staplerów, ładunków do staplerów, klipsownic i klipsów polimerowych, tj. urządzeń niezbędnych do przeprowadzenia zabiegów chirurgicznych. Ogłoszenie o zamówieniu Zamawiający zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 listopada 2019 r. pod numerem 2019/S 220-539084.

Przedmiotem zamówienia, w zakresie zadania nr 2 były: staplery liniowe wraz z ładunkami w ilości i o parametrach określonych w załączniku nr 3 do SIWZ. Zaoferowane staplery musiały spełniać następujące wymagania bezwzględne:

Przy użyciu staplera można dokonać min 5-krotnej zmiany ładunku u czasie danej 1 procedury medyczne^ Stapler musi charakteryzować się sprawną obsługą umożliwiającą szybkie użycie w 2 danej procedurze 3 Zszywki po zamknięciu muszą zszyć tkankę w prawidłowy sposób, nie mogą rozchodzić się, nie mogą wypadać przed wystrzałem urażać okolicznych tkanek itp Linia zszycia obejmuje min. dwa naprzemianległe rzędy zszywek na dł. w zakresie 4 60mm oz 1 100 mm oz. 2 ' 5 Linia cięcia musi przebiegać pośrodku pomiędzy liniami zszycia i nie może nachodzić na nie 6 Nóż musi gwarantować odpowiednią ostrość umożliwiającą sprawne przecięcie tkanek Wymaga się przeprowadzenia szkolenia dla operatorów w zakresie używania 7 staplerów i ładunków - terminarz podany rzez Zamawiającego

Przedmiotem zamówienia, w zakresie zadania nr 5 były: staplery endoskopowe jednorazowego użytku i ładunki w ilości i o parametrach określonych w załączniku nr 3 do SIWZ. Zaoferowane staplery musiały spełniać następujące wymagania bezwzględne:

1 2

3 4

Staplery i ładunki jednorazowego użytku, sterylne, możliwość użycia dla jednego staplera min. 5 ładunków u jednego pacjenta.

Stapler musi być łatwy w obsłudze, ergonomiczny i zapewniać poprawność zespolenia i ciecia Zszywki po zamknięciu muszą zszyć tkankę w prawidłowy sposób, nie mogą rozchodzić się, nie mogą wypadać przed wystrzałem, urażać okolicznych tkanek itp.

Linia szycia przebiega w postaci dwóch potrójnych linii tytanowych zszywek ułożonych na rzemiennie z jednoczesnym przecięciem tkanek pomiędzy nimi

W ładunkach wielkość zszywek przed zamknięciem dla tkanki cienkiej (naczyniowej) 5 2,5mmx3mm, dla tkanki standardowej 3,5mmx3mm, dla tkanki grubej 4,8mmx3mm 6 Linia ciecia musi przebiegać pośrodku pomiędzy liniami zszycia i nie może nachodzić na nie 7 Wymaga się przeprowadzenia szkolenia dla operatorów w zakresie używania staplerów i ładunków - terminarz podany rzez Zamawiającego Zarówno w zakresie zadania 2 jak i zadania 5 Zamawiający, na potwierdzenie że oferowane dostawy spełniają wymagania określone w SIWZ, wymagał przedłożenia próbek do oceny spełniania wymagań bezwzględnych.

W wyniku badania i oceny ofert, przeprowadzonej w dniu 16 marca 2020 roku, Zamawiający uznał, iż asortyment zaoferowany przez Odwołującego nie spełnia wymagań określonych w SIWZ, w następującym zakresie:

W ramach części nr 2 przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań bezwzględnych określonych przez Zamawiającego:

Odnośnie wymagania bezwzględnego nr 1: W czasie pierwszego odpalenia uchwyt staplera uległ uszkodzeniu.

Odnośnie wymagania bezwzględnego nr 2: Stapler nie spełnia wymagania. Praca noża skokowa. Stapler nie jest łatwy w użyciu — ciężko pracuje, nie pozwala na obsługę jedną ręką.

Odnośnie wymagania bezwzględnego nr 3: Stapler nie spełnia wymagania. Nie dokończył testu — nie przeciął do końca badanego materiału. Odnośnie wymagania bezwzględnego nr 4: Stapler nie spełnia wymagania. Nie dokończył testu — nie przeciął do końca badanego materiału.

Odnośnie wymagania bezwzględnego nr 5: Stapler nie spełnia wymagania. Nie dokończył testu — nie przeciął do końca badanego materiału. Odnośnie wymagania bezwzględnego nr 6: Stapler nie spełnia wymagania. Nie dokończył testu — nie przeciął do końca badanego materiału.

W ramach części nr 5 przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań bezwzględnych określonych przez Zamawiającego:

Odnośnie wymagania bezwzględnego nr 2: Zaoferowany stapler nie jest łatwy w użyciu — jest ciężki, ciężko pracuje, nie pozwala na obsługę jedną ręką. Nie posiada możliwości otwierania i zamykania jedną ręka, brak funkcji grasperowania utrudnia i wydłuża zabieg. Element służący do wymiany ładunku jest zbyt mały co utrudnia jego wymianę.

Odległość pomiędzy rączką aktywującą, a elementem stałym zbyt duża co utrudnia prace chirurgom o mniejszej dłoni.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający niezasadnie z naruszeniem przepisów ustawy Pzp dokonał czynności odrzucenia jego oferty w części II i V na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Izba zgodziła się z Zamawiającym, że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu z uwagi na niespełnianie wymagań bezwzględnych (dla zadania nr II) zawartych w załączniku nr 3 pkt 1 i 2, t.j. przy użyciu staplera można dokonać min 5-krotnej zmiany ładunku u czasie danej procedury medyczne oraz stapler musi charakteryzować się sprawną obsługą umożliwiającą szybkie użycie w danej procedurze. W ocenie Izby zgodzić należało się z Zamawiającym, że bezwzględne wymaganie nr 1 i 2 nie zostało przez Odwołującego spełnione, gdyż jak wynika z przeprowadzonego przez Zamawiającego badania i oceny oferty Odwołującego w czasie pierwszego odpalenia uchwyt staplera uległ uszkodzeniu oraz Stapler nie spełnia tego wymagania. Praca noża jest skokowa. Stapler nie jest łatwy w użyciu — ciężko pracuje, nie pozwala na obsługę jedną ręką. W ocenie Izby nie można zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający w sposób dowolny dokonywał oceny oferty Odwołującego. Należy zauważyć, że ocena oferty Odwołującego odbywała się w oparciu o wymagania zawarte w załączniku nr 3 SIWZ, które nie zostały zakwestionowane na etapie ogłoszenia o zamówieniu, dlatego na etapie oceny oferty - skoro tak brzmiały postanowienia SIWZ - trudno zarzucić Zamawiającemu dowolność w działaniu i ocenie składanych ofert.

Skoro Odwołujący nie kwestionował specyfikacji na wcześniejszym etapie postępowania, to nie może - w ocenie Izby - na etapie badania i oceny ofert zarzucić Zamawiającemu dowolność czy też zarzucać brak scenariusza w działaniu na etapie badania i oceny ofert.

Izba przychyliła się do stanowiska Odwołującego kwestionującego odrzucenie jego oferty dla części II w zakresie wymagania 3-6. W ocenie Izby działanie Zamawiającego - biorąc pod uwagę postanowienia SIWZ załącznika nr 3 -były nieuprawnione. Zamawiający nie wskazał na jakiego rodzaju materiale będzie dokonywane badanie ofert, dlatego też nie może wyciągać negatywnych konsekwencji niejasności i nieścisłości SIWZ. Niemniej jednak - w ocenie Izby - pomimo przychylenia się do stanowiska odwołania w zakresie wymagania bezwzględnego nr 3-6 i tak wobec niepotwierdzenia się zarzutów dotyczących wymagania bezwzględnego nr 1 i 2 oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Odnosząc się do zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego w części V Izba również przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, uznając że zaoferowany stapler nie jest łatwy w użyciu - jest ciężki, co potwierdza etap badania i oceny złożonych próbek. W tym zakresie również to wymaganie nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego.

Zgodzić należało się z Zamawiającym, że postępowanie o udzielenie zamówienia zawierało wyraźny, wymóg, co do produktu, zaś ten, który został zaoferowany przez Odwołującego, nie spełniał postawionego wymogu, a specyfikacja w tym zakresie nie została skutecznie zakwestionowana przez Odwołującego.

Zgodzić również należało się z Zamawiającym, że co do postawionego wymagania dotyczącego przeszkolenia personelu, nie wynika z Załącznika nr 3 do SIWZ że w postanowieniu tym chodziło Zamawiającemu o przeszkolenie personelu badającego próbki.

Wyraźnie zostało wskazane w tym wymaganiu, że terminarz szkolenia zostanie wskazany przez Zamawiającego, i skoro nie został terminarz wskazany na etapie badania próbek to niewątpliwie wymaganie to tyczyło się etapu realizacji zamówienia. Odnosząc się jeszcze do kwestii zaproszenia kierowanego w dniu 11 marca 2020 r. przez Zamawiającego w ocenie Izby Odwołujący powinien niniejszy zarzut kwestionować na wcześniejszym etapie postępowania niemniej jednak niezależnie od powyższego w ocenie Izby jasne były dla uczestników intencje Zamawiającego kierowane w piśmie z dnia 11 marca 2020 r., jasne

były również dla Odwołującego - co wynika z samego odwołania. Odnosząc się do kwestii scenariuszy (ich braku) w ocenie Izby powyższa okoliczność (braki SIWZ) powinny być kwestionowane na wcześniejszym etapie postępowania - co nie zostało uczynione, niemniej jednak jak słusznie zauważono w poprzednim postępowaniu odwoławczym wniosek co do sporządzenia scenariusza był wnioskiem ewentualnym a Odwołujący nie sprecyzował jak ten scenariusz miałby wyglądać.

W konsekwencji w ocenie Izby - wobec potwierdzenia się zarzutów dotyczących części II wymagania zawarte w pkt 3-6, nie potwierdziły się zarzuty Odwołującego dotyczące wymagań 1 oraz 2 dla części II oraz dla części 5 wobec powyższego oferta Odwołującego i tak podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp a potwierdzone zarzuty nie mają wpływu na wynik tego postępowania.

Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu.

Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

8