Postanowienie KIO 3942/24 z 13 listopada 2024

1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Znosi wzajemnie pomiędzy stronami koszty postępowania odwoławczego i nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy PBD Jelenia Góra spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą w Jeleniej Górze kwoty 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca

……………….…………………

Sygn. akt

KIO 3942/24

Gmina Nowa Sól (dalej: „zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”), na realizację zadania pn.: „III. Budowa drogi gminnej w m. Wrociszów”,numer referencyjny postępowania:

ZP.271.10.2024.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00459141/01 z dnia 14.08.2024 r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.

Wykonawca PBD Jelenia Góra spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą w Jeleniej Górze(dalej:

„odwołujący”) w dniu 25.10.2024 r. wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na:

1. wyborze oferty Firmy Usługowej J.C. (dalej jako: Firma),
2. zaniechaniu odrzucenia oferty Firmy, co nastąpiło w wyniku nieprawidłowej oceny przedłożonych dokumentów w tym w zakresie rażąco niskiej ceny,
3. zaniechaniu odrzucenia oferty Firmy pomimo złożenia przez Firmę dokumentów w postępowaniu po terminie związania z ofertą,
4. zaniechaniu odrzucenia oferty Firmy pomimo nieprzedłożenia zamawiającemu oświadczenia określonego w art. 220 pkt 4 Pzp,
5. naruszenie obowiązków wynikających z art. 220 pkt 3 Pzp,
6. naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności wskutek - wyboru wykonawcy, który przedstawił w ramach oferty wiążący kosztorys robót zawierający w poszczególnych rodzajach robót znamiona rażąco niskiej ceny. Pozycja odwodnienie korpusu drogowego i urządzenia obce została wyceniona przez Firmę na kwotę 50.000,00 zł co stanowi ok. 4% wartości rynkowej oferowanych robót budowlanych, - wyboru wykonawcy, który nie przedstawił oświadczenia określonego w art. 220 pkt 4 Pzp po upływie terminu związania z ofertą,
7. naruszenie przepisów art. 17 ust. 2 Pzp przez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami Pzp, w szczególności wskutek zaniechania uzyskania od wykonawcy rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień w sprawie rażąco

niskiej ceny, a tym samym oparcie decyzji ws. wyboru oferty na dokumentach, które noszą znamiona rażąco niskiej ceny oraz wybór oferty, która straciła ważność zgodnie z przepisami art. 220 Pzp,

1. naruszenie przepisów art. 224 ust 1 Pzp przez zaniechanie żądania od Firmy wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny istotnej części składowej zamówienia,
2. naruszenie przepisów art. 74 Pzp przez zaniechanie udostępnienia pełnej korespondencji w tym wezwań i wyjaśnień pomiędzy Firmą a zamawiającym, pomimo wniosku odwołującego,
3. naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp,
4. naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 12) Pzp,
5. naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 13) Pzp,
6. naruszenie przepisów art. 119 Pzp przez brak oceny zamawiającego czy udostępnione Firmie zdolności techniczne lub zawodowe spełniają warunki udziału w postępowaniu.
7. naruszenie zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia VIII „poleganie na zasobach innych podmiotów” pkt 2 – w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają świadczenie do realizacji, którego te zdolności są wymagane przez niewłaściwą interpretację oświadczenia podmiotu udostępniającego Firmie zasoby. Zgodnie z oświadczeniem wykona on jedynie nawierzchnię asfaltową, gdzie zgodnie z wymaganiami zamówienia warunkiem udziału w postępowaniu było wykonanie jednej inwestycji polegającej na budowie, rozbudowie, przebudowie drogi o nawierzchni asfaltowej o minimalnej długości 1000m. Przedmiotowy warunek w zakresie zdolności technicznej opiewa na cały zakres robót, a nie tylko na nawierzchni bitumicznej,
8. naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b)
9. naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 3),
10. naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 3),
11. naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5).

W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o:

1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty;
3. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności: a) badania i oceny ofert, b) wyboru oferty najkorzystniejszej;
4. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Firmę i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania.

Nadto, wnosił o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

1. 10.2024 roku zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią za pośrednictwem platformy marketplace.

Żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.

1. 11.2024 r. zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w części dotyczącej dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, pomimo nie zbadania przez zamawiającego zagadnienia rażąco niskiej ceny w zakresie istotnej składowej ceny – kosztu odwodnienia korpusu drogowego i urządzenia obce. Wobec powyższego zamawiający uwzględnił zarzuty numer: 1, 7 i 8 wskazane w petitum odwołania. Jednocześnie wnosił o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez osobę upoważnioną do reprezentowania zamawiającego, tj. wójta Gminy Nowa Sól.

W toku posiedzenia z udziałem stron w dniu 13.11.2024 r. pełnomocnik odwołującego oświadczył, iż cofa zarzuty odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez zamawiającego. Jednocześnie dodał, że zamawiający przekazał mu pismo datowane na 8.11.2024 r., z którego wynika, że zamawiający dokonał czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia postępowania.

Dodatkowo, w dniu 13.11.2024 r. zamawiający przekazał do Izby pismo, z którego wynika, że wprawdzie w dniu 8.11.2024 roku opublikował informację o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o unieważnieniu postępowania, ale analizując postępowanie doszedł do przekonania, że jego czynność w części dotyczącej unieważnienia postępowania jest błędna, a zatem postępowanie będzie dalej kontynuowane. Natomiast w mocy pozostaje unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego.

Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy: w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.

Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522.

Wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu (zarzut 1, 7 i 8) i wycofania przez odwołującego odwołania w pozostałym zakresie, Izba, mając na względzie treść powołanych powyżej przepisów ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w formie postanowienia.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Wobec powyższego Izba orzekła o dokonaniu zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 10 000,00 zł, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Izba natomiast nie uwzględniła wniosku odwołującego o zasądzenie na jego rzecz od zamawiającego pozostałych kosztów postępowania odwoławczego, wnioskowanych w oparciu o przedłożony spis, tj. kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie, stwierdzając, że w okolicznościach niniejszej sprawy brak jest podstaw prawnych do zasądzenia na rzecz odwołującego kosztów, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia. W przypadku, gdy zamawiający przed otwarciem rozprawy uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, a pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane – tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie – koszty te znosi się wzajemnie.

Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji.

Przewodnicząca

……………..….………..………