Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 1987/22 WYROK z dnia 16 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Irmina Pawlik Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołana wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2022 r. przez wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, przy udziale wykonawcy FBSerwis Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1987/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) oraz zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) i nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy FBSerwis Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Nie uwzględnia zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.). 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu oraz Odwołującego - wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Zamawiającego - Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu na rzecz Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika procesowego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: Sygn. akt KIO 1987/22 Uzasadnienie Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 255-675058. W dniu 29 lipca 2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na: 1) wyborze oferty wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „wykonawca FBSerwis”) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu, podczas gdy nie ziściły się przesłanki do zastosowania przedmiotowego przepisu, gdyż Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, 2) art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FBSerwis, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, gdyż ofertą najkorzystniejszą jest oferta Odwołującego, 3) art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu. W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy FBSerwis jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu, 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania skarżący czynności Zamawiającego Wykonawca podał, że Zamawiający w sposób nieuzasadniony odrzucił jego ofertę mimo, iż spełnił on warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej. Zdaniem Odwołującego dokonując oceny spełniania tego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający powinien wziąć pod uwagę łączne przychody Odwołującego i przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. EKOINŻBUD P.P. z siedzibą w Uniejowie (dalej jako „podwykonawca EKOINŻBUD”), który udostępnił Odwołującemu swoje zasoby - średnioroczne przychody Odwołującego za okres 2019-2021 wynosiły dokładnie 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięć dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), zaś w przypadku podwykonawcy EKOINŻBUD była to kwota ponad 8 milionów złotych. Zatem kumulatywny średnioroczny przychód Odwołującego i podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby wynosił około 16 milionów złotych, a co istotnie przewyższało wymagania graniczne określone przez Zamawiającego. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, według którego potencjał ekonomiczny dwóch podmiotów nie jest adekwatny do zasobów jednego wykonawcy, albowiem istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie czy też korzystania z zasobów podmiotów trzecich jest łączenie potencjału kilku wykonawców, które razem pozwalają wykazać fakt dysponowania odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami, wiedzą i doświadczeniem. Warunki dotyczące zdolności finansowej i ekonomicznej mają wymiar pieniężny i obrazują sytuację finansową danego podmiotu, która ma dawać Zamawiającemu gwarancję prawidłowej realizacji inwestycji. Nie ma zatem przeszkód, aby takie potencjały matematycznie sumować, ponieważ to całość środków, którymi dysponować będzie dany podmiot, daje Zamawiającemu gwarancję zapewnienia finansowania dla inwestycji i zachowania płynności finansowej podmiotu. Nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia dla twierdzenia, że wspólne zasoby ekonomiczne dwóch podmiotów nie równają się potencjałowi wykazywanemu pojedynczo. Według Odwołującego traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum (lub polegających na zasobach podmiotu trzeciego) w sposób odmienny niż wykonawców składających ofertę samodzielnie naruszałoby jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a mianowicie wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy PZP zasadę równego traktowania wykonawców. Zdaniem Odwołującego w doktrynie nie jest kwestionowane, że podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego mogą łączyć swój potencjał ekonomiczny i finansowy. Powołał się przy tym na komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 58 ustawy PZP, w świetle którego „W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu regułą jest, że wykonawców łącznie występujących w postępowaniu należy traktować, jakby byli jednym wykonawcą i w rezultacie sumować ich potencjały. Tylko wówczas, gdy konieczna jest indywidualna ocena poszczególnych współwykonawców, można odstąpić od tej reguły. Ma to miejsce np. w przypadkach, o których mowa 4 w art. 117 ust. 1-3 Pzp, gdy zamawiający lub sama ustawa określa szczególny sposób spełniania przez współwykonawców warunków udziału w postępowaniu” [H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 244]. Przywołał też komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 117 ustawy PZP, który w sposób wyraźny wskazuje na możliwość łączenia potencjałów w zakresie przychodu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Możliwość łączenia zdolności w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej zależy od okoliczności. Jeżeli wykonawcą ubiegającym się o zamówienie jest łącznie kilka podmiotów, zasadne jest zsumowanie zgromadzonych środków finansowych lub zdolności kredytowej poszczególnych konsorcjantów. W zasadzie nie ma też przeszkód prawnych, aby kumulować roczne przychody, w tym przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem, kilku wykonawców odpowiednio do ich roli w grupie” [H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 449]. W podsumowaniu swoich wywodów co do braku podstaw do odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, że nie ma żadnych racjonalnych przesłanek, aby różnicować sytuację wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z sytuacją podmiotu, który samodzielnie ubiega się o udzielenie zamówienia i powołuje się przy tym na potencjał podmiotu trzeciego. Podkreślił, że zgodnie z art. 120 ustawy PZP podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej - węzeł obligacyjny łączący wykonawcę i podmiot trzeci z Zamawiającym jest zatem analogiczny jak przy podmiotach wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy również odpowiadają solidarnie względem Zamawiającego. Na uzasadnienie swojego zapatrywania Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r. w sprawach połączonych KIO 2474/21 i KIO 2501/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: „(...) nie ulega wątpliwości, że wymaganie posiadania zdolności ekonomicznej w całości przez jednego członka konsorcjum lub podmiot trzeci, nie tylko ograniczałoby swobodę tworzenia konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ale przede wszystkim sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum oraz polegania na zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego. W przypadku warunków zdolności finansowej i ekonomicznej, czyli w przypadku warunków, które podlegają matematycznej kumulacji w aspekcie celu ich postawienia nie ulega wątpliwości prawo wykonawców do kumulatywnego wykazania ich spełniania na zasadzie właśnie sumowania matematycznego”. Ponadto Odwołujący zauważył, że Zamawiający uzasadniając czynność odrzucenia wskazał, że wymóg wykazania spełniania warunku osiągnięcia obrotu rocznego w okresie ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych przez jeden podmiot w żaden sposób nie sprzeciwia się istocie relacji wykonawca - podmiot trzeci, niemniej jednak Zamawiający w treści SWZ takiego szczególnego sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu tylko przez jeden podmiot w ogóle nie postawił. Zamawiający nie określił szczególnych wymagań co do spełniania warunków udziału w postępowaniu przez jeden podmiot i nie skorzystał np. z dyspozycji wynikającej z art. 117 ust. 1-3 ustawy PZP i art. 58 ust. 4 ustawy PZP. W konsekwencji Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu, podczas gdy nie ziściły się przesłanki do zastosowania tego przepisu, ponieważ Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający uchybił także normie prawnej wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący dodał również, że Zamawiający pośrednio naruszył przepis art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, albowiem dokonał wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, w tym także dwie kalkulacje własne złożone na rozprawie przez Uczestnika postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy FBSerwis do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego, albowiem zostało ono złożone w terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 sierpnia 2022 r. i stanowisko Odwołującego wyrażone w dalszym piśmie z dnia 10 sierpnia 2022 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej oraz dwóch kalkulacji własnych złożonych przez wykonawcę FBSerwis na rozprawie. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej oraz kalkulacji złożonej przez Uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający - Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie”. Numer referencyjny zamówienia to O.PO.D-3.2413.115.2021. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 255-675058. Zgodnie z rozdziałem 6 pkt 6.1. SWZ przedmiotem postępowania jest usługa polegająca na całorocznym kompleksowym (letnim i zimowym) utrzymaniu autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie wraz z jej elementami. Usługa obejmuje wykonanie prac całorocznego, w tym zimowego i bieżącego utrzymania dróg, w szczególności: utrzymania nawierzchni dróg, utrzymania poboczy i pasów rozdziału, utrzymania korpusu drogi, utrzymania odwodnienia, utrzymania chodników i ścieżek rowerowych, utrzymania oznakowania, utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu, utrzymania estetyki znaków, elementów bezpieczeństwa ruchu oraz pasa drogowego, utrzymania urządzeń wspomagających, zimowego utrzymania dróg, Zarządzania Kontraktem oraz utrzymania czystości na obiektach inżynierskich. W rozdziale 8 pkt 8.2.3. lit. a Zamawiający przewidział warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym wykonawca musiał wykazać średni roczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy za ten okres (na podstawie „Rachunku zysków i strat” pozycja „Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów” lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi”) w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych. Swoją ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył m. in. Odwołujący. Załączył do niej Formularz 3.2. z zobowiązaniem podmiotu trzeciego - podwykonawcy EKOINŻBUD do oddania do dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Podwykonawca EKOINŻBUD zobowiązał się do oddania do dyspozycji Odwołującego swojego średniorocznego przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Ponadto podwykonawca EKOINŻBUD oświadczył, że - celem potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w punkcie 8.2.3. lit. a SWZ - udostępnia Odwołującemu swoje zasoby w postaci średniorocznego przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy), który łącznie ze średniorocznym przychodem za ostatnie 3 lata obrotowe Odwołującego wynosi nie mniej niż wymagane przez Zamawiającego 11 milionów złotych netto, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Potwierdził też, że będzie on podwykonawcą w realizacji przedmiotowego zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy w zakresie wskazanym przez Odwołującego w jego ofercie, a także że Odwołujący może liczyć podczas realizacji zamówienia na wsparcie finansowe w wymaganej kwocie. Oświadczył również, że zobowiązując się do udostępnienia Odwołującemu swoich zasobów odpowiada z nim solidarnie za szkodę poniesioną przez Zamawiającego, która może powstać wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. Pismem z dnia 31 maja 2022 r. Zamawiający działający w trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP i pkt 10.4., 10.6. i 10.8. SWZ wezwał Odwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m. in. sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających w szczególności przychody oraz aktywa i zobowiązania - za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres. W wykonaniu wezwania Zamawiającego Odwołujący przesłał m. in. własny „Rachunek zysków i strat” za lata 2019-2021 oraz „Bilans Firmy” podwykonawcy EKOINŻBUD za lata 20192021. Z przesłanej dokumentacji wynikało, że: 1) Odwołujący w 2019 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 6 929 950 zł 16 gr (słownie: sześć milionów dziewięćset dwadzieścia dziewięć tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt złotych szesnaście groszy), 2) Odwołujący w 2020 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 7 938 743 zł 37 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset trzydzieści osiem tysięcy siedemset czterdzieści trzy złote trzydzieści siedem groszy), 3) Odwołujący w 2021 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 8 906 723 zł 27 gr (słownie: osiem milionów dziewięćset sześć tysięcy siedemset dwadzieścia trzy złote dwadzieścia siedem groszy), 4) podwykonawca EKOINŻBUD w 2019 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 8 398 488 zł 56 gr (słownie: osiem milionów trzysta dziewięćdziesiąt osiem tysięcy czterysta osiemdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt sześć groszy), 5) podwykonawca EKOINŻBUD w 2020 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 10 018 878 zł 75 gr (słownie: dziesięć milionów osiemnaście tysięcy osiemset siedemdziesiąt osiem złotych siedemdziesiąt pięć groszy), 6) podwykonawca EKOINŻBUD w 2021 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 6 118 165 zł 88 gr (słownie: sześć milionów sto osiemnaście tysięcy sto sześćdziesiąt pięć złotych osiemdziesiąt osiem groszy). Następnie po weryfikacji przesłanych przez Odwołującego oświadczeń i dokumentów Zamawiający działając w trybie art. 122 ustawy PZP pismem wysłanym w dniu 15 czerwca 2022 r. - w związku z niespełnianiem przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej podmiotu udostępniającego zasoby dla niego (pkt 8.2.3. lit. a SWZ) - zażądał od Odwołującego wykazania tego warunku poprzez zastąpienie wskazanego podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami, ewentualnie poprzez jego samodzielne spełnienie. W odpowiedzi z dnia 22 czerwca 2022 r. Odwołujący wskazał, że warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej, tj. średni roczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów zł został potwierdzony, albowiem przy jego ocenie należy brać pod uwagę łącznie przychody Odwołującego i podwykonawcy EKOINŻBUD, co znajduje m. in. potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r. w sprawach połączonych KIO 2474/21 i KIO 2501/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „nie ulega wątpliwości, że wymaganie posiadania zdolności ekonomicznej w całości przez jednego członka konsorcjum lub podmiot trzeci, nie tylko ograniczałoby swobodę tworzenia konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ale przede wszystkim sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum oraz polegania na zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego. W przypadku warunków zdolności finansowej i ekonomicznej, czyli w przypadku warunków, które podlegają matematycznej kumulacji w aspekcie celu ich postawienia nie ulega wątpliwości prawo wykonawców do kumulatywnego wykazania ich spełniania na zasadzie właśnie sumowania matematycznego”. W konkluzji swojej odpowiedzi Odwołujący podał, że jego średnioroczne przychody za lata 2019-2021 wynoszą 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), natomiast w przypadku podwykonawcy EKOINŻBUD jest to ponad 8 milionów złotych. Zatem łączny średnioroczny przychód Odwołującego i wskazanego podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby wynosi ok. 16 milionów złotych, czyli istotnie powyżej wymogu określonego przez Zamawiającego, wobec czego zdaniem Odwołującego w takiej sytuacji nie było konieczne wskazywanie nowego podmiotu udostępniającego zasoby. W dniu 19 lipca 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy FBSerwis jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, której przyznał 83,39 punktów zgodnie z zapisami SWZ. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił Odwołującego, iż jego oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał, że w celu spełnienia ustalonych warunków w zakresie sytuacji ekonomiczno-finansowej, tj. posiadanie przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości minimum 11 milionów złotych. Odwołujący posiłkuje się zasobami podmiotu trzeciego. Podmiot trzeci podwykonawca EKOINŻBUD udostępnia zasób w postaci średniorocznego przychodu za ostatni rok obrotowy w wysokości 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy), a co jest poniżej wymaganego progu. Zdaniem Zamawiającego wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie ma znaczenia wyłącznie formalnego, lecz powinno być przestrzegane w aspekcie materialnym, czyli zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością do poniesienia kosztów finansowych jego realizacji. Osiągnięcie obrotu rocznego w wysokości 11 milionów złotych w ciągu trzech kolejnych lat obrotowych daje Zamawiającemu podstawę do oceny stałości i wiarygodności sytuacji finansowej wykonawcy. Na podstawie powtarzalności osiągnięcia obrotów o określonym poziomie w okresie kolejnych lat Zamawiający oczekuje wykonawcy o stabilnej sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej ukończenie inwestycji o znacznym rozmiarze. Posługiwanie się zsumowanym obrotem osiągniętym przez Odwołującego i podmiot trzeci nie prowadzi do udzielenia zamówienia wykonawcom, których potencjał ekonomiczny i finansowy jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o zamówienie. Wymóg wykazania spełnienia warunku osiągnięcia obrotu rocznego w okresie ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych przez jeden podmiot w żaden sposób nie sprzeciwia się istocie relacji wykonawca - podmiot trzeci. Uwzględnienie wskaźników ekonomicznych pochodzących od wykonawcy i podmiotu trzeciego nie mówiłoby nic o potencjale ekonomicznym oferty. Sumowanie obrotu wykonawcy i podmiotu (ów) trzeciego (ich) nie prowadziłoby do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego potencjał ekonomiczny jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Wynikałaby z tego nieuzasadniona preferencja na rzecz wykonawców angażujących podmioty trzecie czy tworzących konsorcjum. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Analizując materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy odwoławczej Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania okazały się być uzasadnione w jego zasadniczej części, tj. w odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP (zarzut nr 1) i zarzutu dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP (zarzut nr 3). Zgodnie z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Art. 16 pkt 1 ustawy PZP określa podstawowe zasady prawa zamówień publicznej stanowiąc, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba rozpoznając odwołanie uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, że wykonawca SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazania zdolności ekonomicznej, a tym samym do odrzucenia jego oferty w tym postępowaniu. Z uwagi na podjęcie tej czynności w postępowaniu przez Zamawiającego słuszny okazał się też zarzut Odwołującego dotyczący przeprowadzenia postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z regulacją art. 112 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć sytuacji ekonomicznej lub finansowej (art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP). W odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności aby wykonawcy posiadali określone minimalne roczne przychody, w tym określone minimalne roczne przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem (art. 115 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP). Jednocześnie w świetle art. 118 ust. 1 ustawy PZP wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 118 ust. 2 ustawy PZP). W niniejszej sprawie Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym wykonawca musiał wykazać średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych. Odwołujący do swojej oferty załączył dokumenty finansowe za lata 2019-2021 oraz pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego - podwykonawcy EKOINŻBUD, z których wynikało, że sam posiada średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), oraz że z zachowaniem regulacji art. 118 ust. 3 i 4 ustawy PZP podwykonawca EKOINŻBUD udostępnił mu na potrzeby udziału w przedmiotowym postępowaniu własny średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Po zsumowaniu łączny średnioroczny przychód Odwołującego i jego podwykonawcy za ostatnie 3 lata obrotowe wyniósł zatem 16 145 725 zł 77 gr (słownie: szesnaście milionów sto czterdzieści pięć tysięcy siedemset dwadzieścia pięć złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Wobec tego wymóg Zamawiającego określony w punkcie 8.2.3. lit. a SWZ, który przewidywał minimalny średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe na poziomie 11 milionów złotych, został spełniony. Istota niniejszej sprawy sprowadza się w gruncie rzeczy do tego, czy celem wykazania własnej sytuacji finansowej i ekonomicznej jako warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca może łączyć własne wskaźniki ekonomiczne (w tym przypadku średnioroczny przychód) ze wskaźnikami ekonomicznymi podmiotów trzecich, które udostępniają mu swoje zasoby. Chociaż w przepisach ustawy PZP wprost została przewidziana jedynie możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez członków konsorcjum, to w literaturze prawniczej oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi większych wątpliwości, że dopuszczalna jest również możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę wraz z podmiotem udostępniającym mu zasoby. Odnosi się to w szczególności do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców. Poza tym z regulacji ustawy PZP nie wynika ogólny zakaz łącznego spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę i podmiot trzeci, który udostępnia mu zasoby. Kolejnymi podnoszonymi w toku postępowania odwoławczego argumentami zarówno przez Zamawiającego, jak i wykonawcę FBSerwis były te odnoszące się do niskiego potencjału ekonomicznego Odwołującego i jego podwykonawcy, który może skutkować zagrożeniem dla należytego wykonania tak trudnego zamówienia, jakim jest całoroczne kompleksowe utrzymanie długiego odcinka autostrady A2. Z jednej strony podniesione zostało, że obydwaj wykonawcy nie posiadają odpowiedniego doświadczenia w realizacji tak dużych zamówień i że żaden z tych przedsiębiorców samodzielnie nie spełniał wymogu posiadania minimalnego średniorocznego przychodu na poziomie 11 milionów złotych w ostatnich 3 latach obrotowych. Z drugiej strony wykonawca FBSerwis zarzucił na rozprawie, że podwykonawca EKOINŻBUD użyczył Odwołującemu swój średnioroczny przychód za lata 2019-2021 w zdecydowanie większym zakresie aniżeli sam będzie realizował usługę na rzecz Odwołującego - w tym przypadku średnioroczny przychód podwykonawcy przekraczał nawet średnioroczny przychód Odwołującego, natomiast podwykonawca miał być odpowiedzialny za wykonanie niespełna 10% zamówienia. Jednakże w ocenie Izby, przy uwzględnieniu regulacji art. 118 ust. 2 i art. 120 ustawy PZP, podnoszone przez Uczestnika postępowania odwoławczego okoliczności nie mają znaczenia dla prognozy, czy wykonawca powołujący się na zdolność podmiotu trzeciego może być uznany za zdolnego do realizacji zamówienia, a tym samym czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Z regulacji art. 118 ust. 2 ustawy PZP wynika wyraźnie, że to tylko w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, które dotyczą wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane. Przepis ten nie odnosi się zatem w ogóle do zasobów ekonomicznych i finansowych podlegających udostępnieniu na rzecz wykonawcy. W odniesieniu do udostępnienia zasobów ekonomicznych (w tym przypadku średniorocznego przychodu za wskazany okres) przez podmiot trzeci kluczowe jest zatem zapewnienie realności udostępnienia potencjału ekonomicznego i finansowego. Aby można było mówić o skuteczności udostępnionego potencjału ekonomicznego, musi istnieć możliwość skorzystania z niego przez Zamawiającego na etapie realizacji zamówienia. Zdaniem Izby realność udostępnienia zasobu ekonomicznego przez podmiot trzeci przejawia się właśnie w solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia zasobu. Przewidziana w art. 120 ustawy PZP instytucja solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego wraz z wykonawcą za nieudostępnienie zasobu stanowi zatem dla Zamawiającego ochronę zwiększającą pewność, że niezbędne do realizacji zamówienia środki finansowe, własne bądź kredytowe, zostaną przez podmiot trzeci rzeczywiście udostępnione (podobnie: K. Śliwak, Zasada równego traktowania przy kwalifikacji podmiotowej w zamówieniach publicznych, WKP, Warszawa 2022, str. 277 i n.). W ocenie Izby okoliczność, że Odwołujący do swojej oferty załączył wymagane przez art. 118 ust. 3 i 4 ustawy PZP pisemne zobowiązanie podwykonawcy EKOINŻBUD - który udostępniając swój potencjał ekonomiczny zarazem przyjął na siebie solidarną odpowiedzialność za nieudostępnienie tego potencjału - jest wystarczająca dla zabezpieczenia rzetelnego wykonania zamówienia publicznego. Tym bardziej, że art. 118 ust. 2 ustawy PZP nie nakłada w ogóle na podmiot trzeci obowiązku partycypacji w wykonaniu robót budowlanych lub usługi w zakresie adekwatnym do udostępnianego potencjału ekonomicznego lub finansowego na rzecz wykonawcy. Okoliczność przeciwna nie została ani przez Zamawiającego, ani przez Uczestnika postępowania odwoławczego wykazana. Niezależnie od powyższego nie można również tracić z pola widzenia tego, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach (vide str. 7 protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego) nie odnosiło się ani do kwestii realności udostępnienia potencjału ekonomicznego przez podmiot trzeci, ani również do zagadnienia udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia publicznego wynikającego z zakresu podwykonawstwa. Krajowa Izba Odwoławcza ocenia prawidłowość działania Zamawiającego przez pryzmat tego, co zostało przez niego ujęte w dokumentacji postępowania i co Zamawiający zakomunikował wykonawcy podejmując określoną czynność w postępowaniu. W tych okolicznościach podnoszona dopiero w postępowaniu odwoławczym argumentacja wskazująca na nieadekwatność udostępnianego przez podwykonawcę potencjału ekonomicznego względem jego rzeczywistego poziomu zaangażowania w realizację kontraktu wykracza poza podstawy odrzucenia oferty Odwołującego wynikające z dokumentacji postępowania. Reasumując, zdaniem Izby odrzucenie oferty Odwołującego w trybie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP było nieuzasadnione w stanie faktycznym tej sprawy. Mając powyższe na uwadze w tym zakresie zarzut odwołania podlegał uwzględnieniu. Równocześnie Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wskazać należy, że bezzasadne, z naruszeniem przepisów ustawy PZP odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach i przedwczesny wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FBSerwis, zdaniem Izby świadczy właśnie o nierównym traktowaniu wykonawców i naruszeniu zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba za trafny uznała zarzut odwołania dotyczący naruszenia zasad określonych w art. 16 pkt 1 ustawy PZP, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Według art. 239 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (art. 239 ust. 2 ustawy PZP). Zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP Izba uznała natomiast za nieuzasadniony. Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 21.2. SWZ jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu była cena. Podkreślić przy tym należy, że samo niesłuszne odrzucenie oferty wykonawcy z powodu rzekomego niespełnienia warunków udziału w postępowaniu nie oznacza równocześnie, że Zamawiający w toku postępowania dokonał oceny ofert niezgodnie z ustalonymi przez siebie kryteriami oceny albo aby niewłaściwie zastosował wybrane przez siebie kryteria oceny ofert. Odwołujący nie wykazał zatem, aby doszło do takiego właśnie naruszenia przepisów ustawy PZP ze strony Zamawiającego. Mając powyższe na względzie Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP. W tych okolicznościach, skoro Zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach naruszając przy tym zasadę przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, należało nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i zarazem unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy FBSerwis, a także nakazać mu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba uwzględniając dwa z trzech zarzutów zawartych w odwołaniu zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot dwóch trzecich kosztów postępowania odwoławczego, tj. łącznie kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: 21 …

…Sygn. akt: KIO 3409/23 WYROK z dnia 28 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez wykonawcę P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie przy udziale wykonawców Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………..……… Sygn. akt KIO 3409/23 U z asadnie nie 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie, dalej: „Zamawiający” prowadzi, n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna”, nr postępowania: 33/TP/2023, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 25 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00232400. w Wykonawca P.J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w dniu 13 listopada 2023 r. wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Wskazanej powyżej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił w szczególności naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp poprzez: - niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania, mimo że ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; - przyjęcie, że udział Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny; - przyjęcie, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu; - poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z tym, Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp; 2.nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; 3.ewentualnie nakazanie wykonania lub powtórzenia czynności Zamawiającego; 4. powołanie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w załącznikach 1-12 do niniejszego odwołania na okoliczność w szczególności realnego udziału Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą Rychnowi w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna; 5.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 2​ 5 października 2023 r. ostatecznie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu - zdolności technicznej i​ zawodowej, tj. wykazu robót budowalnych, z których wynika, że wykonał w sposób należyty co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. W związku z tym, Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie, na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł. Wszystkie te referencje odpowiadały przedmiotowi zamówienia, tj. były takie same, ponieważ obejmowały roboty projektowe i roboty ogólnobudowlane. Dodatkowo został przesłany aneks z dnia 26.10.2023 r. do umowy o współpracę dnia z dnia 23.06.2023 r., z​ którego wynika, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pn. Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, a w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa – 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowy o roboty budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000,00 zł. Do treści powyższego aneksu Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się ​ zawiadomieniu. Odwołujący wskazał, że strony zawarły umowę w celu realnego wykonania przez Wykonawcę w zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego n​ r 12/k.2629 m. Skwierzyna, numer postępowania: 33/TP/2023, numer ogłoszenia: 2023/BZP 00232400/01. Roboty wymienione w § 1 pierwotnej umowy miały charakter przykładowy, a​ ostateczne ich doprecyzowanie miało nastąpić w podwykonawczej umowie o roboty budowlane. W związku z tym aneks jest pisemnym urzeczywistnieniem woli stron istniejącej ​ dniu zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego zawarcie powyższego aneksu świadczyło w o​ realnym wykorzystaniu na etapie realizacji zamówienia zasobów JPG w zakresie udostępnienia doświadczenia, do realizacji których określone zdolności są w postępowaniu wymagane. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu (art. 65 § 1 i 2 kodeksu cywilnego). W tym kontekście Odwołujący wskazał, że umowa o współpracy to tzw. umowa nienazwana. Umowa o współpracy jest zazwyczaj umową, w której zobowiązania (świadczenia) stron są określone ogólnie. Często umowa ta ma charakter umowy ramowej, która wyraża zamiar stron nawiązania współpracy w jakiejś dziedzinie, natomiast szczegóły współpracy są określane ​ umowie zawieranej na podstawie ustaleń umowy ramowej. w „Decydujący jest zgodny zamiar stron umowy, a nie sposób jej rozumienia tylko przez jedną z​ nich”, a co dopiero rozumienie umowy przez osoby trzecie. „Nie przekreślając znaczenia wykładni postanowień łączących strony umów należy, dla ustalenia, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, zbadać okoliczności jej zawarcia oraz ustalone zwyczaje, które stronom współpracującym od lat były znane.” Odwołujący podkreślił, że „kiedy tekst umowy jest niejasny, zachodzi potrzeba usunięcia wątpliwości przy zastosowaniu reguł wskazanych w art. 65 § 2 k.c., dających pierwszeństwo badaniu zgodnego zamiaru stron i celu umowy przed dosłownym brzmieniem tekstu. Wówczas analiza powinna objąć niejasne postanowienia ​ powiązaniu z całym tekstem, przedmiotem uzgodnień, charakterem umowy, zważać należy także na zasady i w zwyczaje w ramach współpracy w stosunkach gospodarczych. Wskazane jest przyjmowanie takiego sensu oświadczeń woli stron, które uwzględnia logikę całego tekstu oraz kontekst sytuacyjny.” Odwołujący wskazał, że z daleko idącej ostrożności procesowej, nawet treść pierwotnej umowy, należy tłumaczyć z punktu widzenia oświadczenia, jakie złożył JPG co do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp, w sytuacji gdy wykonawcy polegają na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, podmioty te muszą wykonać roboty budowlane, do realizacji których wymagane jest doświadczenie oceniane na etapie prowadzenia postępowania. W praktyce oznacza to, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót budowlanych. Zaangażowanie podmiotu trzeciego może przybierać formę umowy o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 p.z.p. szczególnie wówczas, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a podmiot trzeci odpowiada za spełnienie zasadniczego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Odwołujący podkreślił, że nie można zapominać, że zobowiązanie podmiotu trzeciego jest podmiotowym środkiem dowodowym, który to podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. jeżeli zawiera np. błędy (czyli np. jest błędnie sformułowane), co Odwołujący uczynił ​przedstawiając na wezwanie aneks. Odwołujący podkreślił również, że w przypadku polegania na zasobach podmiotu trzeciego, ​ celu wykazania spełniania warunku doświadczenia w postępowaniu, ustawa nie określa sposobu udostępniania tych w zasobów i wymogów w zakresie udziału podmiotu trzeciego ​ wykonaniu zamówienia. W związku z tym ocena, czy wykonawca rzeczywiście dysponuje niezbędnymi zasobami w odbywa się na podstawie złożonego przez wykonawcę zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego, w kontekście przedmiotu zamówienia. Zamawiający ocenia, że zadeklarowany sposób udostępnienie zasobów (art. 118 ust. 4 pkt 2​ p.z.p.) pozwala na przyjęcie, że wykonawca faktycznie zasobami dysponuje. W ocenie Odwołującego dobrowolne zobowiązanie JPG do wykonania zamówienia oraz umowa wraz z​ aneksem pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że Odwołujący faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie robót na kwotę co najmniej 3.000.0000,00 zł przez JPG jako podwykonawca pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Ponadto, postanowienia Pzp i SW Z, nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat konkretnych (poza oświadczeniem) podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że uzasadnienie faktyczne i prawne zawarte w zawiadomieniu (chociażby nieodniesienie się przez Zamawiającego do aneksu, ale także do robót wymienionych w pierwotnej umowie, tj. dlaczego nie są realne) jest niewystarczające, ponieważ de facto nie wykazał on (na podstawie konkretnych faktów/wiedzy technicznej i ich właściwej subsumpcji) dlaczego uznał, że udział JPG w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny. „Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wskazano ​ wyroku KIO z dnia 9 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21: "Przywołany przepis, stanowiący realizację w zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z ww. przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie jakie zarzuty sformułować ​ odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o w odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować.” Na marginesie Odwołujący wskazał, że co najmniej niekonsekwentne jest działanie Zamawiającego w niniejszej sprawie, ponieważ w odwołaniu (również w niniejszym postępowaniu) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 2440/23 lider konsorcjum ATREM S.A. z siedzibą w Bydgoszczy podnosił podobne twierdzenia, jak Zamawiający w zawiadomieniu, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania pisząc, i​ ż twierdzenia te są bezpodstawne. Nie wiadomo, z czego wynika diametralna zmiana stanowiska Zamawiającego. Z niewiadomych przyczyn Zamawiający odstąpił w niniejszej sprawie od utrwalonej praktyki rozstrzygania postępowania w takim samym stanie faktycznym i prawnym. W postępowaniu nr 7/2020/INFRA Zamawiający oparł się wyłącznie na oświadczeniu, tj. zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia i nie badał innych podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, mimo że orzecznictwo KIO w tym zakresie nie jest żadnym novum. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. – odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, iż prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, Nr postępowania 33/TP/2023. W prowadzonym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę, w której oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona osobiście. Jednocześnie wraz z​ ofertą złożył oświadczenie stanowiące załącznik numer 3 do SW Z - „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia” przez Przedsiębiorstwo Budowlane JP Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się do oddania do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie doświadczenia zawodowego, jednocześnie oświadczając, że sposób wykorzystania z zasobów przez wykonawcę przy wykonaniu zamówienia to: „spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych Specyfikacji Warunków Zamówienia”, a charakter stosunku, jaki będzie łączył podmiot z wykonawcą to Umowa współpracy. Zamawiający wskazał, że w toku prowadzonego postępowania Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Ponadto w dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Spółka z o.o. z siedzibą w Barlinku użycza zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W piśmie Zamawiający wskazał, że „zgodnie z​ brzmieniem art. 118 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów. Jeżeli wykonawca korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego, to podmiot ten winien zrealizować roboty budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Innymi słowy, jeżeli wykonawca nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia innego wykonawcy, to jest to dozwolone. W takim przypadku, mając na uwadze charakter użyczonego potencjału, u​ stawodawca wprowadził obostrzenie w postaci wymogu, aby to doświadczony przedsiębiorca wykonywał te roboty. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący przedłożył dokumenty. Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2023 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołującego, o czym poinformował Wykonawców biorących udział w prowadzonym postępowaniu pismem nr 498/ ZP/23. 16 sierpnia 2023 r. Wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego, zarzucając: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, argumentując, iż zarzuty nie mogą zostać uwzględnione przez Zamawiającego zarówno ​ części, jak i w całości. Niemniej jednak zachodziła, w ocenie Zamawiającego, konieczność unieważnienia czynności w Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu i powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie ponownego badania w i​ oceny ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający przywrócił czynność badania i oceny ofert a Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (sygn. akt: KIO 2440/23). Przywracając czynności badania i​ oceny ofert Zamawiający w dniu 20 września 2023 r. pismem nr 717/ZP/23, w trybie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów. W odpowiedzi Odwołujący oświadczył, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom. Jednocześnie oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu polega na zasobach podmiotu Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie. w Wskazał, że zachował się niekonsekwentnie, ponieważ ma świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. W związku z tym przedłożył poprawiony formularz ofertowy w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie.Odnosząc się do powyższego Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. związku z art. 122 ustawy z 12 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę pismem z​ dnia 25 października 2023 r. do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu - zdolności technicznej lub zawodowej, to jest wykazu robót budowlanych, w których wykaże, że wykonał w sposób należyty, w szczególności zgodnie z​ przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia (tj. roboty ogólnobudowlane), o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł brutto oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Zamawiający poinformował Wykonawcę, iż wcześniej dokonał oceny negatywnej względem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27 października 2023 r., do godziny 12:00 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z​ referencjami, potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26 października 2023 r. W związku z tym, że Zamawiający wcześniej dokonał oceny negatywnej względem spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia, a Wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, oferta zgodnie z art. 226 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych w została odrzucona, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zawiadomił Odwołującego w dniu 8 listopada 2023 r. pismem nr 904/ZP/23, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych odrzuca jego ofertę z​ postępowania, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu podając następujące uzasadnienie: w ocenie Zamawiającego odrzucenie oferty Odwołującego jest zasadne, a przedmiotowa czynność Zamawiającego została wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Nadmienić należy, że przyjęcie innego stanowiska byłoby sprzeczne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i​ orzecznictwem wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący składając ofertę do przedmiotowego postępowania złożył zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się użyczyć do dyspozycji Wykonawcy niezbędny zasób w postaci „doświadczenia zawodowego”. Na wezwanie do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu. Wykonawca przedłożył wykaz robót budowlanych, stanowiący załącznik numer 5 do SW Z, wykazując w trzy roboty budowlane odpowiadające przedmiotowi zamówienia, z których jedna robota wykonana jest przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. (podmiot użyczający doświadczenie zawodowe) na rzecz „Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG DWA” Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku oraz dwie roboty budowlane, wykonane przez wykonawcę Tombud P.J. z siedzibą w Międzyrzeczu na rzecz 45 WOG ​ Wędrzynie oraz Samodzielnego Publicznego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Międzyrzeczu. w W toku postępowania Wykonawca przedłożył umowę współpracy oraz złożył wyjaśnienia, z​ treści których wynika, że podmiot użyczający doświadczenie wykona poniższy zakres prac: A/ BRANŻA SANITARNA Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307 : Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308 : Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj.: Poz. Kosztorysu 380 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13 , 14) Poz. Kosztorysu 418 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430 : Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573 : Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577 : Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578 : Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579 : Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580 : Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605 : Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne Poz. Kosztorysu 611 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Zamawiający wskazał, że musi dokonać oceny poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu ​ realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac. w Zamawiający wskazał, że podkreślenia wymaga, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, jak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zgodnie z orzecznictwem KIO, z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby musi wynikać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów (por. wyrok KIO z​ 20 marca 2023 r., sygn. akt KIO 596/23). W przypadku posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zastrzeżenie to wynika z art. 118 ust. 2 Pzp. Zamawiający porównując zakres prac będących przedmiotem zamówienia w prowadzonym postępowaniu obejmującym roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia stwierdził, że stopień procentowy jak zakres zaangażowania podmiotu, na którego zasoby powołuje się Odwołujący jest nieadekwatny do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że reasumując podmiot, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie musi wykonać sam zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane są te zdolności, jednakże udział jego nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonanych robót budowlanych, a taki ma wymiar w niniejszej sprawie. Nie sposób przy tym ustalić jednego poziomu udziału podmiotów w wykonywaniu zamówienia, który zagwarantuje, że warunek zostanie uznany za spełniony. Wszystko zależy od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym od przedmiotu zamówienia oraz postawionych warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o całokształt treści oferty oraz dokumentów postępowania zamawiający winien dokonać oceny, czy zakres realizacji zamówienia przez taki podmiot jest realny i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia przez posiadający wymagane kwalifikacje podmiot. Zamawiający wskazał, że dokonał negatywnej oceny złożonych w postępowaniu dokumentów przez Odwołującego mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, w związku z treścią art. 118 ust. 4 Pzp, na co wskazał w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 25 października 2023 r. Możliwość polegania na zasobie doświadczenia została więc uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których udostępniony zasób jest potrzebny, co de facto oznacza obowiązek zapewnienia w tej części podwykonawstwa (lub istnienia innego stosunku prawnego) w trakcie wykonywania inwestycji. Natomiast brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której rzeczone zdolności są wymagane, powoduje niewykazanie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu, co miało miejsce w niniejszej sprawie. w W przedmiotowym wezwaniu z dnia 25 października 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, na podstawie art. 128 w zw. z art. 122 Pzp do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę. Z tego względu Wykonawca przedkładając aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wykonał zobowiązania wskazanego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, a​ Zamawiający nie mógł potraktować owego dokumentu jako prawidłowo złożonego. Zgodnie z art. 123 Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Umowa o współpracę przewidywała m. in. wykonanie usług, jak badań i pomiarów czy też prób uruchomienia instalacji wraz z​ urządzeniami, które to prace stanowiące usługi mają poboczny charakter w stosunku do przedmiotu zamówienia (roboty budowlane), a ich wartość stanowiła nikły procent prac wchodzących w przedmiot zamówienia. Dodatkowo podmiot trzeci Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. udostępnił doświadczenie zawodowe w postaci wykonania robót ogólnobudowlanych, a przedmiot umowy współpracy takich robót nie obejmował. Zamawiający wskazał, że wobec powyższego stwierdził, że realizacja zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby nie jest realna i nie gwarantuje prawidłowej realizacji zamówienia przez ten podmiot. Z tego względu z wyżej wymienionych względów uwzględnienie treści aneksu byłoby niedopuszczalne po uprzedniej negatywnej ocenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu przez Odwołującego w świetle art. 122 Pzp. w Na marginesie Zamawiający wskazał, że z aneksu do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wynika zakres wykonywanych czynności, jakie miałby wykonać podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się Odwołujący w ramach przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego co do braku konsekwencji w działaniu Zamawiającego, Zamawiający wskazał, że ze względu na wnioski zawarte w odwołaniu Konsorcjum Atrem S.A. uwzględnienie zarzutów byłoby zbyt daleko idące i niedopuszczalne w świetle przepisów Pzp. W ocenie Zamawiającego nie było postaw do wykluczenia Odwołującego Tombud z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W ocenie Zamawiającego zaistniała konieczność unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w celu powtórzenia czynności obejmujących przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oraz złożenia dokumentów. Po przeprowadzeniu powyższych czynności, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niespełniającą warunków udziału w postępowaniu, a nie jak wnosiło Konsorcjum Atrem S.A. w odwołaniu wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1​ pkt 10 Pzp. Nadto Zamawiający wskazał, że postępowanie nr 7/2020/INFRA zostało przeprowadzone na podstawie już nie obowiązującej ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Stąd myli się Odwołujący, że w obu sprawach występuje taki sam stan faktyczny i prawny. Zamawiający podkreślił, że orzecznictwo KIO w zakresie interpretacji i zastosowania art. 118 Pzp dotyczącym oceny realności udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie ukształtowało się po wejściu w życie obecnie obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Z tego względu zarzut Odwołującego w tym zakresie należy uznać za chybiony. W ocenie Zamawiającego w świetle przedstawionych przez Odwołującego argumentów, jak i​ dotychczas zgromadzonych dokumentów w postępowaniu, zarzut naruszenia przepisów ​ szczególności art. 226 ust. 1 pkt 2 litera c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. w 1 i 3, art. 128 ust. 1 i 5 Pzp jest niezasadny. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w światle przesłanek z​ art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, dalej: „Przystępujący”, wykazując interes ​ rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. w Przystępujący w piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. wniósł o oddalenie w całości odwołania. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty stanowiące załączniki do odwołania oraz pisma Odwołującego z dnia 2​ 7 listopada 2023 r. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, ​ r postępowania 33/TP/2023.” N W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. w W Rozdziale VI SW Z Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe wskazał: „Wykonawca spełni warunek w ww. zakresie, jeśli wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty, ​ szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające w przedmiotowi zamówienia (tj. roboty projektowe, roboty ogólnobudowlane) o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł brutto - załącznik numer 5 do SWZ.” W załączniku nr 5 Wykaz robót Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu - Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie, dalej jako: „Przedsiębiorstwo Budowalne JPG” natomiast w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (załącznik nr 3 do SW Z), Przedsiębiorstwo Budowlane JPG oświadczyło, że odda Odwołującemu do dyspozycji niezbędne zasoby – doświadczenie zawodowe na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia Remontu budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. Sposób wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia to: spełnienie wymogów udziału ​ postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Charakter stosunku, w jaki będzie łączył Odwołującego z wykonawcą to umowa o​ współpracę. W dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG użyczyło zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący złożył umowę o współpracę z​ 23 czerwca 2023 r. zawartą pomiędzy Odwołującym a Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG. Zgodnie z umową Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w razie wyboru oferty Odwołującego jakonajkorzystniejszej w Postępowaniu, a w konsekwencji zawarcia z 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym w Wędrzynie umowy, Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zobowiązało się d​ o wykonania następujących elementów robót zamówienia: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307: Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308: Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: Poz. Kosztorysu 380: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14) Poz. Kosztorysu 418: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430: Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573: Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577: Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578: Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579: Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580: Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605: Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. Awaryjne Poz. Kosztorysu 611: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. W dniu 9 sierpnia 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą. Odwołanie wobec czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w dniu 1​ 6 sierpnia 2023 r. złożył wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i​ Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zarzucając Zamawiającemu: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. Zamawiającego unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i​ powtórzył czynności obejmujące przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2440/23 wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. W dniu 20 września 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień wynikających z rozbieżności złożonych w toku postępowania dokumentów, w związku z: - oświadczeniem Odwołującego, że wykona przedmiot zamówienia osobiście, co było sprzeczne ze złożonymi na wezwanie Zamawiającego dokumentami, - oświadczeniem podmiotu udostępniającego Odwołującemu niezbędne zasoby, że sposób wykorzystania oddanych zasobów (wiedzy i doświadczenia) to: spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w SWZ, a zgodnie z art. 118 ust. 1​ i 2 ustawy Pzp, wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów, ale podmiot ten winien zrealizować roboty w budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której zdolności są wymagane, powoduje niech wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu; - przedłożoną umową współpracy z 23 czerwca 2023 r. zawarta pomiędzy Odwołującym a​ podmiotem użyczającym zasób, która nie odzwierciedlała użyczonego zasobu w zakresie spełnienia warunku. W odpowiedzi - piśmie z dnia 25 września 2023 r. Odwołujący wskazał, że w złożonej ofercie wskazał, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom i oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG. Była to jego niekonsekwencja, ponieważ, jak wskazał w piśmie, miał świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. Wskazał ponadto, że nieprawidłowe wypełnienie formularza oferty w zakresie deklaracji co do planowanego zaangażowania podwykonawcy nie dyskwalifikuje oferty, a poprawienie formularza ofertowego poprzez dostosowanie jego treści do faktycznej roli przypisanej podmiotowi trzeciemu, nie stanowi jej istotnej zmiany, w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i jest dopuszczalne, nie stanowi także zmiany treści oferty. Odwołujący wskazał także, że załączył do pisma poprawiony formularz oferty w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. W związku z​ warunkiem Zmawiającego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto. Odwołujący wskazał ​ piśmie na zakres zobowiązania ww. podmiotu w ramach zadania do wykonania. Odwołujący podkreślił w pimsie, że w w jego ocenie zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie konkretnych robót przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podwykonawca powala na uznanie, że udostępnienie jest realne. W umowie o współpracę z 23 czerwca 2023 r. nie została wskazana jakakolwiek wartość wynagrodzenia Podwykonawcy, postanowienia i SW Z nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat wartości wynagrodzenia Podwykonawcy. Zamawiający w dniu 25 października 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej tj. wykazu robót budowlanych załącznik numer 5 do SW Z, na którym wykaże, że zrealizował roboty zgodnie z zapisami w dziale VI pkt 4 SW Z oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty ​ zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający w zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, j​ ak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że udział podmiotu, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonywanych robót budowalnych. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Odwołujący złożył poprawiony formularz swojej oferty oraz załączył Aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. do umowy o współpracę 2​ 3 czerwca 2023 r., który wskazywał, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pod nazwą Remont budynku koszarowego numer nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna, a​ w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa-Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowę o roboty budowlane Przedsiębiorstwo Budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000 zł. Wyżej wymienione roboty wynikają, z referencji, których udzielił JPG, a także wartościowo odpowiadają tej referencji. W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ustęp 1 pkt 2 lit. c ust. Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że dokonał oceny negatywnej poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia, biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac na podstawie przedłożonych dokumentów i wyjaśnień, o czym poinformował wykonawcę w dniu 25.10. 2023 r. pismem nr 829/ZP/23. Zamawiający wskazał, że działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27.10.23 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26.10. 2023 r. Zamawiający wskazał, że w związku z tym, że wcześniej dokonał oceny negatywnej wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który użyczył od podmiotu trzeciego zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, a wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku, stwierdził, że zgodnie z​ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, podlega odrzuceniu, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz ​ odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub w sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać n​ a zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Stosownie do art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do w dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zgodnie z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o​ którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa ​ szczególności: w 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu. w Zgodnie z art. 119 ustawy Pzp, zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Stosowanie do art. 123 ustawy Pzp, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, ​o wykonawcach, którzy których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i​ prawne. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego, mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o zarzuty odwołania, mając na uwadze wskazane ​ odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne. w W ocenie Izby, zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne. Izba wskazuje, iż w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w postaci doświadczenia, udostępnienie tych zasobów musi mieć charakter realny, co oznacza, że ten podmiot musi brać rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia w takiej części zamówienia lub w takim zakresie, w jakim wykonawca deklaruje udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej części lub zakresu zamówienia. Z treści złożonego zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego powinno wynikać, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci ma charakter realny. Powyższe dokumenty powinny wskazywać konkretny zakres czynności, do wykonania których zobowiązuje się podmiot udostępniający swoje zasoby. Wymóg wykonania konkretnego zakresu czynności w zamówieniu, z którymi wiąże się udostępniany zasób oznacza obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w charakterze podwykonawcy lub przy jego udziale. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane JPG, udostępniający Odwołującemu zasoby w postaci doświadczenia, będzie uczestniczył ​ realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie, który odpowiada udostępnionym zasobom. w Z umowy współpracy z 23 czerwca 2023 r., zawartej pomiędzy Odwołującym a​ Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG wynika, iż Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podmiot użyczający zasoby wykona jedynie prace polegające na: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: - próbach szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę ​ budynkach niemieszkalnych w - próbach z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm); C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych ​ budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm); w D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a, 121); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne); E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj: - próbie szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h; F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP: - montaż stacji pogodowej; - badaniu linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy; - sprawdzeniu i pomiarze 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia; - szkoleniu obsługi; - dokumentacja powykonawcza; G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne: - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba); - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba); - badaniu i pomiarach instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar); -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Natomiast rodzaj i zakres prac, w ramach jednej roboty odpowiadającej przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł, którą użyczyło Przedsiębiorstwo Budowlane JPG obejmował m. in.: budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego, w tym: wykonanie sieci elektrycznej, wykonanie przyłączy sanitarnych, roboty budowlane: m. in. roboty ziemne, wykonanie fundamentów, roboty: murowe, posadzkarskie, tynkarskie, okładzinowe, malarskie, montaż stolarki okiennej, wykonanie instalacji elektrycznej. Izba stwierdza, że zakres i rodzaj prac, które zobowiązało się wykonać Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w ramach zamówienia nie odpowiada udostępnionym przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zasobom. Są to zasoby nieadekwatne do postawionego przez Zamawiającego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r., Przystępujący określił, że wskazane w umowie o​ współpracę pozycje kosztorysowe (odnoszące się do przedmiarów sporządzonych przez Zamawiającego na potrzeby opisu przedmiotu zamówienia) stanowią zaledwie 4,2 % wszystkich pozycji kosztorysowych, tworzących pełen zakres rzeczowy zamówienia, Umowa współpracy odnosi się do 26 pozycji kosztorysowych, natomiast wszystkie przedmiary, sporządzone przez Zamawiającego i stanowiące załączniki do SW Z, liczą łącznie 611 pozycji, co oznacza marginalny zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i przesądza o pozorności użyczenia zasobów przez podmiot trzeci. Odwołujący tym okolicznościom nie zaprzeczył i nie wskazał żadnych dowodów dla potwierdzenia, że dobrowolne zobowiązanie się Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do wykonania zamówienia oraz umowa z aneksem pozwalały na uznanie, że udostępnienie zasobów jest realne. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba stwierdza, że zarówno z treści zobowiązania Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, z postanowień umowy współpracy z 23.06.2023 r., jak również postanowień aneksu z 26.10.2023 r. nie wynika, aby zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG miało charakter realny. Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on ​ w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. A zatem Zamawiający nie mógł dokonać oceny, czy udostępnienie przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPGzasobów miało charakter realny w oparciu o postanowienia aneksu z 26.10.2023 r. Zakres polegania przez wykonawcę na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia rozszerzony. Tak więc biorąc pod uwagę powyższą okoliczność oraz treść dokumentów przedstawionych przez Odwołującego: zobowiązanie Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów z​ 22.06.2023 r. oraz umowę o współpracy z 23.06.2023 r. W odniesieniu do obowiązków zamawiającego w zakresie oceny dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w Postępowaniu, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 119 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp. Ocena jest dokonywana przez zamawiającego w oparciu o oświadczenia lub dokumenty przedstawione przez wykonawcę powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego. Izba wskazuje, że ta ocena nie może jednak polegać na ustalaniu przez zamawiającego treści dokumentów, w szczególności interpretacji oświadczeń woli składanych innej osobie, zgodnie z art. 65 § 1 i 2 k.c., tak jak oczekuje tego Odwołujący. To wykonawca, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego zobowiązany jest udowodnić, że stosunek łączący go z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Nie może przerzucać tego obowiązku na zamawiającego. Jak podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, treść dokumentów przekazanych zamawiającemu nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej nie sprecyzowanych zasad udostępnienia, tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 września 2017 r., sygn. akt KIO 1857/17. Wskazując na powyższe okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie spełnił warunku udziału w Postępowaniu z pkt 4 lit. a) w Rozdziale VI SWZ, a zatem jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tak więc niezasadne okazały się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1​ i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp. W ocenie Izby, niezasadny okazał się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający wskazał przyczynę oraz podstawę prawną odrzucenia jego oferty. Przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego stanowiła okoliczność niewykazania przez niego spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z z uwagi na to, że treść dokumentów, przedstawionych przez Odwołującego nie potwierdza, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jest realne. Ponadto Izba wskazuje, mając na uwadze treść odwołania, że Odwołujący nie miał problemów z sformułowaniem zawartych w nim zarzutów w oparciu o informację Zamawiającego z​ 8 listopada 2023 r. o odrzuceniu jego oferty z Postępowania. Odnosząc się do się do zarzutu braku odniesienia się przez Zamawiającego do przedstawionego przez Odwołującego aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., Izba dostrzega to uchybienie, jednak stwierdza, że nie ma ono istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ jak już powyżej wskazano, zgodnie z art. 123 ustawy Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Wobec powyższego Zamawiający przy ocenie, czy udostępnione Odwołującemu zdolności techniczne lub zawodowe pozwalały na wykazanie spełnienia warunku udziału ​ Postepowaniu, o którym mowa 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z nie mógł uwzględnić postanowień w aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., a więc ocena nie uległaby zmianie. Wobec powyższego również odwołanie w powyższym zakresie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania Izba na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o​ § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) i obciążyła tymi kosztami Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………..……… …

…Sygn. akt: KIO 3056/21 WYROK z dnia 8 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Przemysław Dzierzędzki Danuta Dziubińska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2021 r. przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, przy udziale wykonawcy Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno - Torowe sp. z o.o., ul. Sandomierska 19, 80-051 Gdańsk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniżenie punktów przyznanych odwołującemu w ramach kryterium „Jakość sprzętu” w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego: STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od odwołującego: STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, na rzecz zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 3056/21 UZASADNIENIE Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie robót torowych celem podniesienia prędkości na linii kolejowej nr 4 Grodzisk Mazowiecki - Zawiercie”, numer referencyjny: 9090/IRZR1/06652/ 01726/21/P”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12.05.2021r. nr 2021/S 092-239661. Pismem z dnia 07.10.2021 r. zamawiający zaprosił wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej i poinformował o ustalonym rankingu ofert. W dniu 15.10.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 118 ust. 1 w zw. z art. 232 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 i ust. 2 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez nieuprawnione przyznanie wykonawcom, którzy złożyli oferty w postępowaniu punktów w ramach kryterium „Jakości sprzętu” za sprzęt udostępniony przez podmioty trzecie, w oparciu o zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów, podczas gdy ustawa Pzp przewiduje możliwość polegania na zdolnościach technicznych podmiotów udostępniających zasoby wyłącznie w celu: a) potwierdzenia spełnia warunków udziału w postepowaniu lub b) kryteriów selekcji, a tym samym poprzez błędną punktację ofert wykonawców określoną przez zamawiającego w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej, 2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp poprzez dokonanie błędnej oceny ofert w zakresie kryterium „Jakość sprzętu” i finalnie błędną klasyfikację ofert wykonawców złożonych w postępowaniu, tj. zaniżenie punktacji oferty odwołującego i zawyżenie punktacji przyznanej ofertom pozostałych wykonawców, 3) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp poprzez zaniżenie punktów przyznanych odwołującemu w ramach kryterium „Jakość sprzętu” w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej, 4) art. 232 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej oceny ofert wykonawców, tj. uwzględnienie w punktacji kryterium „Jakość sprzętu” sprzętu udostępnionego przez podmioty trzecie oraz poprzez zaniżenie punktów należnych odwołującemu w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej, a w konsekwencji przekazanie wykonawcom nieprawidłowej informacji o pozycji złożonych przez nich ofert i otrzymanej punktacji w zakresie szczegółowo wskazanym w uzasadnieniu odwołania, 5) art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, a tym samym zaniechanie prowadzenia postępowania z należytą starannością w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji w szczególności w związku z przyznaniem punktów wykonawcom za potencjał podmiotów trzecich w ramach kryterium „Jakości sprzętu” w sposób sprzeczny z wyżej wskazanymi przepisami PZP oraz postanowieniami SWZ. W szczególności odwołujący wskazał, co następuje. „Zarówno w Ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SWZ Zamawiający określił, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek w zakresie zdolności technicznej. Weryfikacja tego warunku nastąpić ma m.in. poprzez wymóg dostępności wskazanych narzędzi i urządzeń technicznych. Zgodnie z art. 241 ust. 1 PZP w pkt 20.8 SWZ IDW Zamawiający określił kryteria oceny ofert: a) Całkowita cena brutto - waga 70 % b) Jakość sprzętu - waga 30 % (...) Zgodnie z pkt 20.8.2.1 SWZ IDW kryterium „Jakości sprzętu” miało być rozpatrywane na podstawie wypełnionych załączników nr 12A, 12B, 12C, 12D, 12E, 12F. W pkt 20.8.2.1 SWZ zostały wskazane szczegółowe zasady wypełnienia załączników oraz znaczenie poszczególnych wartości dla postawionych wymagań. (...) W Postępowaniu zostały złożone oferty czterech wykonawców. Zamawiający pismem z dnia 07.10.2021r., znak: IRZR1.292.1.2021.IRE-00937-l.b.27 zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w Postepowaniu. (...) Zgodnie z dokonaną przez Zamawiającego oceną ujawnioną w zaproszeniu do udziału w aukcji, w ramach kryterium „Jakość sprzętu” wykonawcy otrzymali następującą liczbę punktów: 1. Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno - Torowe Sp. z o.o. - 30,0000000000 2. Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. i Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o., Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM” Sp. z o.o. - 24,8341505624 3. Strabag Sp. z o.o. - 26,1667147390 4. Budmiex S.A. - 26,4522642054 Odwołujący zarzuca, że przyznanie wykonawcom przez Zamawiającego liczby punktów w ramach kryterium „Jakość sprzętu” było nieprawidłowe. Zamawiający przyznał punkty w tym kryterium m.in. za potencjał udostępniony wykonawcom przez podmioty trzecie, co jest niezgodne z przywołanymi na wstępie odwołania przepisami PZP oraz warunkami SWZ. (...) Jak wynika z przedstawionej przez Zamawiającego w dniu 07.10.2021r. punktacji uzyskanej w ramach kryterium „Jakość sprzętu”, Zamawiający uwzględnił w swojej ocenie sprzęt udostępniony wykonawcom przez podmioty trzecie, co w ocenie odwołującego było niedopuszczalne. Dodatkowo też wskazać należy, że w niniejszym postepowaniu Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniżył ilość punktów przyznanych odwołującemu w ramach kryterium „Jakość sprzętu”, tj. nie przyznał odwołującemu 5 punktów w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej. Skutkiem popełnionej literówki „C1” zamiast „G1” Zamawiający uznał, że odwołujący nie spełnia kryterium skrajni taboru, podczas, gdyby opisana w załączniku 12C podbijarka (taka sama jak maszyny wskazane przez pozostałych wykonawców) spełnia warunek skrajni. W zakresie parametrów technicznych nie istnieje parametr C1 w odniesieniu do podbijarek. Prawidłowa ocena ofert wykonawców, tj. bez uwzględnienia w ramach kryterium „Jakość sprzętu” potencjału podmiotów trzecich prowadzi do zmiany punktacji tego kryterium w następujący sposób: Konsorcjum PPMT PNIUIK i Budimex Strabag DOM PODBIJARKA 12A SPECJALISTYCZNAWYSOKOWYDAJNA 12B PODBIJARKA TOROWA WIELOZADANIOWA PODBIJARKA 12C UNIWERSALNA PROFILARKA 12D ROZJAZDOWA co najmniej 4-osiowa PROFILARKA TOROWA 12E 2-osiowa PROFILARKA TOROWA 12F WIELOZADANIOWA co najmniej 4-osiowa 0,00 61,30 53,20 61,20 0,00 0,00 0,00 52,50 75,30 57,40 61,30 61,50 0,00 0,00 0,00 53,10 0,00 24,10 48,00 41,10 0,00 0,00 37,00 0,00 75,30 142,80 199,50 269,40 Punktacja kryterium „Jakość sprzętu” 8,39 15,90 22,22 30,00 Prawidłowa ocena ofert w zakresie kryterium „Jakość sprzętu” pozwoli odwołującemu uzyskać najkorzystniejszą notę, zarówno w odniesieniu do kryterium „Jakości sprzętu”, jak i w ogólnej ocenie oferty zgodnie z instrukcją zawartą w pkt 20.8.2.2. IDW SWZ. Odwołujący będzie miał realne szanse na uzyskanie najlepszego wyniku w trakcie aukcji elektronicznej, a tym samym na uzyskanie zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 118 ust. 1. Ustawy PZP wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Z brzmienia powołanego przepisu wynika, że Ustawodawca dopuścił możliwość polegania przez wykonawców na zasobach podmiotów trzecich, w tym zakresie zdolności technicznych, wyłącznie w celu potwierdzenia przez wykonawcę a) spełniania warunków udziału w postępowaniu lub b) kryteriów selekcji. A contrario, nie została dopuszczona w ustawie PZP możliwość powołania się przez wykonawcę na potencjał podmiotów trzecich w celu uzyskania dodatkowej punktacji w ramach kryterium oceny ofert. Potwierdzeniem powyżej intencji Ustawodawcy było wprowadzenie do nowej ustawy PZP z 2019r. dodatkowo możliwości polegania na zasobach podmiotu trzeciego w celu potwierdzenia kryteriów selekcji. Możliwość taka nie została przewidziana w odniesieniu do kryteriów oceny ofert. (...) W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert, o której zamawiający poinformował w oparciu o przepis art. 232 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, 2. dokonania ponownej oceny ofert i przyznania punktów w ramach kryterium „Jakość sprzętu” z pominięciem sprzętu udostępnionego wykonawcom przez podmioty trzecie, 3. dokonania ponownej oceny ofert i przyznania odwołującemu 5 punktów w ramach kryterium „Jakość sprzętu” w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej, 4. na wypadek gdyby zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną przed rozpoznaniem odwołania na podstawie kwestionowanej punktacji ofert - unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji i nakazania ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Pismem z dnia 19.10.2021 r. wykonawca Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno Torowe sp. z o.o., ul. Sandomierska 19, 80-051 Gdańsk (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 04.11.2021 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o uwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutu nr 3, tj. zarzutu dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp poprzez zaniżenie punktów przyznanych odwołującemu w ramach kryterium „Jakość sprzętu” w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej. Jednocześnie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Pismem z dnia 04.11.2021 r. przystępujący przedstawił swoją argumentację w sprawie. W trakcie posiedzenia przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w zakresie ww. zarzutu nr 3. W trakcie rozprawy, w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego, strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót torowych celem podniesienia prędkości na linii kolejowej nr 4 Grodzisk Mazowiecki - Zawiercie w km 1,091 - 224,915 wraz z robotami towarzyszącymi. W pkt 8.6.2.2. swz zamawiający wymagał spełnienia warunku w zakresie dostępności do 17 rodzajów narzędzi i urządzeń technicznych o wskazanych parametrach, w tym m.in.: • co najmniej 1 podbijarka specjalistyczna - wysokowydajna, • co najmniej 1 podbijarka torowa wielozadaniowa, • co najmniej 1 podbijarka uniwersalna, • co najmniej 1 profilarka rozjazdowa 4-osiowa, • co najmniej 1 profilarka torowa 2-osiowa, • co najmniej 1 profilarka torowa wielozadaniowa 4-osiowa. Ocena spełnienia warunku miała nastąpić na podstawie wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami (wzór wykazu stanowił załącznik Nr 10 do IDW). W pkt 20.8. swz zamawiający przewidział następujące kryteria oceny ofert: a) Całkowita cena brutto - waga: 70%, b) Jakość sprzętu - waga: 30%. Kryterium Jakość sprzętu miało być rozpatrywane na podstawie wypełnionych załączników nr 12A, 12B, 12C, 12D, 12E oraz 12F do IDW, wg zasad opisanych w IDW oraz w tych załącznikach. W załącznikach przewidziano następujący sprzęt: Załącznik 12A - Podbijarka specjalistyczna wysokowydajna, Załącznik 12B - Podbijarka torowa wielozadaniowa, Załącznik 12C - Podbijarka uniwersalna, Załącznik 12D - Profilarka rozjazdowa 4-osiowa, Załącznik 12E - Profilarka torowa 2-osiowa, Załącznik 12F - Profilarka torowa wielozadaniowa 4-osiowa. W pkt 21 zamawiający zastrzegł możliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. W toku aukcji elektronicznej kryterium licytowanym będzie cena. Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczanie postąpień na punktową ocenę oferty w kryterium licytowanym („Całkowita cena brutto:”), z uwzględnieniem punktacji otrzymanej przed otwarciem aukcji w kryteriach niepodlegających licytacji („Jakość sprzętu”) oraz wag poszczególnych kryteriów. Punkty przyznane w ramach kryterium „Jakość sprzętu” pozostaną niezmienne w toku trwania całej aukcji elektronicznej. W postępowaniu złożono 4 oferty, przy czym: 1) wykonawca Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno - Torowe sp. z o.o. dołączył do oferty zobowiązania podmiotów udostępniających mu następujący sprzęt: a) podbijarka specjalistyczna - wysokowydajna (Załącznik 12A), b) podbijarka torowa wielozadaniowa (Załącznik nr 12B), c) profilarka rozjazdowa co najmniej 4 osiowa (Załącznik nr 12D), d) profilarka torowa 2 osiowa (Załącznik 12E), e) profilarka torowa wielozadaniowa co najmniej 4 osiowa (Załącznik 12F). 2. wykonawca konsorcjum: Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o., Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu sp. z o.o., Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM” sp. z o.o. dołączył do oferty zobowiązania podmiotów udostępniających mu następujący sprzęt: a) podbijarka torowa wielozadaniowa (Załącznik nr 12B), b) profilarka rozjazdowa co najmniej 4 osiowa (Załącznik nr 12D), c) profilarka torowa wielozadaniowa co najmniej 4 osiowa (Załącznik 12F) 3. wykonawca Budimex S.A. dołączył do oferty zobowiązania podmiotów udostępniających mu następujący sprzęt: a) podbijarka torowa wielozadaniowa (Załącznik nr 12B), b) profilarka rozjazdowa co najmniej 4 osiowa (Załącznik nr 12D). Odwołujący Strabag w załączniku 12C dotyczącym podbijarki uniwersalnej, w pkt 4.1.-4.2. dotyczącym skrajni taboru („B. Skrajnia zgodna z G1, C. Zgodność z G2 kosztem ograniczeń przewozowych”), wpisał jako typ zachowanej skrajni: „C1”. Pismem z dnia 07.10.2021 r. zamawiający zaprosił wszystkich wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej i poinformował o wyniku badania i oceny ofert podając liczbę punktów uzyskanych przez każdego wykonawcę wraz z punktacją szczegółową w kryterium „Jakość sprzętu”. W ustalonej klasyfikacji ofert przystępujący zajął pierwsze miejsce, a odwołujący - drugie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr 3, tj. zarzutu dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp poprzez zaniżenie punktów przyznanych odwołującemu w ramach kryterium „Jakość sprzętu” w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej. Przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w tym zakresie. W tej sytuacji postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w części dotyczącej ww. zarzutu na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Odnosząc się do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu i dotyczących punktowania pojazdów udostępnionych wykonawcom przez podmioty trzecie, należy zauważyć, że zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp: Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W ww. przepisie rzeczywiście ustawodawca wskazał, że wykonawca może polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby (tzw. „podmiotów trzecich”) w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Należy jednak zauważyć, że przepis ten znajduje się w dziale II, rozdziale 2 ustawy Pzp pn. „Kwalifikacja podmiotowa wykonawców”. Kwestia polegania za zasobach podmiotów trzecich została zatem uregulowana w tym rozdziale wyłącznie w takim zakresie, jaki jest konieczny do dokonania podmiotowej kwalifikacji wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dlatego w przepisie tym wymienione zostały tylko warunki udziału w postępowaniu i kryteria selekcji. Jedynie bowiem ocena spełniania warunków lub kryteriów selekcji jest niezbędna do dokonania przez zamawiającego podmiotowej kwalifikacji wykonawców. Oznacza to, że z brzmienia ww. przepisu nie można wywodzić braku możliwości korzystania z zasobów podmiotów trzecich w celu wykazania spełnienia wymogów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Jak już bowiem wskazano, z racji umiejscowienia art. 118 ust. 1 ustawy Pzp w rozdziale pn. „Kwalifikacja podmiotowa wykonawców”, nie może on dotyczyć kwestii oceny ofert i w konsekwencji - nie może zawierać uregulowań dopuszczających lub niedopuszczających poleganie na zasobach podmiotów trzecich w zakresie kryteriów oceny ofert. W tym miejscu należy zauważyć, że zasady dotyczące kryteriów oceny ofert zostały opisane w tym samym dziale II, ale w rozdziale 7, zatytułowanym: „Wybór najkorzystniejszej oferty”. Zgodnie z przepisami zamieszczonymi w tymże rozdziale ustawy Pzp (m.in. art. 240, art. 241, art. 243, art. 246 ustawy Pzp) kryteria oceny ofert muszą być opisane w sposób jednoznaczny i zrozumiały, muszą być związane z przedmiotem zamówienia, co do zasady nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy i co do zasady kryterium ceny nie może stanowić jedynego kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60%. W przepisach dotyczących kryteriów oceny ofert nie została uregulowana kwestia polegania na zasobach podmiotów trzecich. Oznacza to, że ustawodawca nie wprowadził zakazu korzystania z tych zasobów w celu wykazania spełnienia wymogów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Jednocześnie brak regulacji w tym zakresie oznacza, że zamawiający jako gospodarz postępowania może dopuścić korzystanie z ww. zasobów i przyznawać w kryteriach oceny ofert punkty za potencjał udostępniony przez podmioty trzecie, jak też może ustalić w swz, że punkty w takim przypadku nie będą przyznawane. Reasumując, zastosowanie wykładni systemowej przepisu art. 118 ust. 1 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że nie stanowi on podstawy do wywodzenia, że niedopuszczalne jest korzystanie z zasobów udostępnionych przez podmioty trzecie w celu wykazania spełnienia wymogów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Przepis ten znajduje się bowiem w rozdziale dotyczącym podmiotowej kwalifikacji wykonawców, zatem nie dotyczy kwestii dokonywania oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert. Z kolei przepisy ustawy Pzp dotyczące kryteriów oceny ofert nie zawierają regulacji odnoszącej się do korzystania z zasobów podmiotów trzecich, co oznacza, że to zamawiający decyduje o tym, czy w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego będzie przyznawał punkty za potencjał udostępniony wykonawcy przez podmiot trzeci i oceniany w ramach kryteriów oceny ofert. W niniejszym postępowaniu zamawiający nie zawarł w postanowieniach swz zakazu korzystania z zasobów podmiotów trzecich do wykazania spełnienia wymogów w ramach kryterium „Jakość sprzętu”. Jak już wskazano wyżej, zakaz taki nie wynika także z przepisów ustawy Pzp. Tym samym, w ocenie Izby, zamawiający był uprawniony, a nawet zobowiązany do przyznania wykonawcom punktów w ww. kryterium za wykazane pojazdy udostępnione przez podmiot trzecie. Brak przyznania przez zamawiającego ww. punktów skutkowałby naruszeniem przez niego zarówno postanowień swz, jak i przepisów ustawy Pzp, a w konsekwencji - naruszeniem podstawowych zasad, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp. Z ww. powodów Izba uznała zarzuty odwołania za niezasadne. Należy ponadto zauważyć, na co zwrócił też uwagę zamawiający i przystępujący, że ani art. 22a ust. 1 ustawy Pzp obowiązujący do 31.12.2020 r., ani art. 118 ust. 1 ustawy Pzp obowiązujący od 01.01.2021 r. nie zawierają odniesienia do kryteriów oceny ofert. Tym samym przepisy poprzednio obowiązującej ustawy Pzp z 2004 r., jak i przepisy obecnie obowiązującej ustawy Pzp z 2019 r. nie różnią się od siebie w tym zakresie. Jednocześnie na gruncie przepisów poprzednio obowiązującej ustawy Pzp zostały wydane orzeczenia (np. przytoczone przez zamawiającego i przystępującego: wyrok z dnia 26.06.2018 r. o sygn. akt KIO 1093/18, wyrok z dnia 27.02.2020 r. o sygn. akt KIO 299/20), z których wynika, że przepisy ustawy Pzp nie wykluczają możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego celem uzyskania punktów w kryterium oceny ofert. Z uwagi na brak odmienności między przywołanymi wyżej przepisami w omawianym zakresie, ww. orzeczenia zachowują aktualność na gruncie nowych przepisów ustawy Pzp obowiązujących od 01.01.2021 r. Izba podtrzymuje zatem stanowisko wyrażone w ww. wyrokach. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że zarzuty odwołującego dotyczące sposobu dokonania oceny ofert w kryterium „Jakość sprzętu”, mają charakter zmierzający do zakwestionowania opisu tego kryterium w swz. Należy zatem przypomnieć, że termin na zaskarżenie postanowień swz upłynął w 10-tym dniu od jej opublikowania (art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp). Odwołujący nie wniósł w stosownym czasie odwołania na brak w opisie kryterium „Jakość sprzętu” informacji o nieprzyznawaniu punktów za pojazdy udostępnione przez podmioty trzecie. Co więcej, jak wynika z oferty odwołującego, sam uznawał, że przyznanie punktów jest w tej sytuacji uprawnione, o czym świadczy fakt, że wykazał dysponowanie profilarką torową wielozadaniową 4-osiową (załącznik 12F) dzięki korzystaniu w tym zakresie z zasobów podmiotu trzeciego. Odnosząc się natomiast do poruszanej na rozprawie przez strony i przystępującego kwestii realności udostępnienia zasobów, dostrzec należy, że kwestia ta nie została podniesiona w odwołaniu. Wobec powyższego, jak też wobec faktu, że temat sposobu wykazywania realności udostępnienia zasobów nie ma wpływu na interpretację art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, Izba nie odnosi się do argumentacji przedstawionej w tym zakresie na rozprawie. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. Izba uznała za nieprzydatny dowód złożony przez odwołującego w postaci opracowania własnego z wyszczególnieniem maszyn udostępnionych wykonawcom przez podmioty trzecie, ponieważ opracowanie to zawiera informacje wynikające już z dokumentacji postępowania. Tym samym opracowanie to opisuje jedynie w formie tabelarycznej stan faktyczny sprawy, natomiast nie stanowi potwierdzenia zasadności podniesionych zarzutów. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący .......................... KIO 3056/21 13 …

…Sygn. akt: KIO 2149/25 WYROK Warszawa, dnia 24 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2025 r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, P.K. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW w Zdroju, P.K. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW w Zdroju oraz A.K. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW w Zdroju w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie – Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie, przy udziale zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego, wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Stawecki Holding spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. w Kielcach oraz Stawecki Holding 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. w Kielcach orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 1.3powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 69 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem dojazdu na rozprawę; 2.2zasądza od Zamawiającego, Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie – Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie na rzecz Odwołującego, wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, P.K. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW w Zdroju, P.K. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW w Zdroju oraz A.K. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW w Zdroju, kwotę 13 669 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. ........ Sygn. akt: KIO 2149/25 Uzasadnienie Zamawiający, Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie – Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym bez negocjacji, pn.: „Przebudowa lewego wału przeciwpowodziowego rzeki Wisły w km 0+000-4+958 w m. Janowiec, gm. Puławy”, wewnętrzny identyfikator: W.ROZ.2710.4.2025/ZZR. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 marca 2025 r., pod nr: 2025/BZP 00134396. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 28 maja 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, P.K. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW w Zdroju, P.K. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW w Zdroju oraz A.K. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW w Zdroju (dalej: „Konsorcjum”, „Odwołujący”) od czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1)odrzuceniu oferty Odwołującego ze względu na brak potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert (w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej), podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie ww. warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, powołując się na zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby, tj. W.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W.F.; 2)wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Stawecki Holding spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. w Kielcach oraz Stawecki Holding 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. w Kielcach (dalej: „Stawecki Holding”, „Przystępujący”), podczas gdy najkorzystniejsza oferta w postępowaniu została złożona przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”), tj.: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP w zw. z art. 118 ust. 1-4 PZP w zw. z art. 128 ust. 1 PZP poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na brak potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert (w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej), podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie ww. warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, powołując się na zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby tj. W.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W.F.; 2.art. 239 ust. 1 i ust. 2 PZP poprzez bezzasadny wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Stawecki Holding, podczas gdy najkorzystniejsza oferta w postępowaniu została złożona przez Odwołującego. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Ponadto, wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków. Na rozprawie dnia 24 czerwca 2025 r. Odwołujący złożył fakturę na kwotę brutto 4.428 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dowód zakupu biletu w kwocie 69,00 zł z tytułu dojazdu na rozprawę. Jak podniósł w uzasadnieniu odwołania, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, skutecznie powołując się na zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby, tj. W.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług HydrotechnicznoMelioracyjnych W.F. (dalej: „Udostępniający”). Zdaniem Odwołującego, w obowiązującym stanie prawnym, wynikającym z treści art. 128 ust. 1 PZP, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby może być złożone z datą późniejszą niż oferta nie tylko wówczas, gdy zawiera klauzulę, że było aktualne również na dzień złożenia oferty. Powołał się również na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w innych sprawach. Dodał, że stanowisko Zamawiającego jest również niewłaściwe z tej przyczyny, że całkowicie wykluczałby to dopuszczalną przecież możliwość zmiany podmiotu udostępniającego zasoby w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W odpowiedzi z dnia 20 czerwca 2025 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, w następstwie uznania, że czynności Zamawiającego zostały przeprowadzone poprawnie oraz o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa odwoławczego. W ocenie Zamawiającego, zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie, zaś przywołane w jego uzasadnieniu orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej zapadły w innym stanie faktycznym, niemającym odzwierciedlania w przedmiotowym postępowaniu. Powołał się na treść art. 117, art. 118 ust. 3 i art. 16 ust. 1 PZP, z których zdaniem Zamawiającego wynika, że wykonawca spełni warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, jeżeli będzie dysponował zobowiązaniem spełniającym wszystkie wymogi zamawiającego, w tym jeżeli potwierdzi iż podmiot udostępniający zasoby wykona taki zakres robót, do wykonania którego wymagane przez zamawiającego jest niezbędne. Zamawiający zakwestionował przede wszystkim złożone wraz z ofertą zobowiązanie przedstawione przez Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W.F. wskazując, że sytuacja, w której dopuszcza się możliwość złożenia z ofertą niepełnego zobowiązania i daje możliwość oraz czas wykonawcy na to, aby uzyskać zobowiązanie o właściwej treści, po terminie składania ofert, stoi w sprzeczności z art. 16 ust. 1 PZP. Podniósł, że nie można wykluczyć przypadku, że któryś z wykonawców nie złożył oferty, ponieważ nie był w stanie uzgodnić zasad udziału innego podmiotu w realizacji zamówienia do dnia składania ofert, a zatem nie mógł być w posiadania właściwego zobowiązania na dzień składania ofert. Według Zamawiającego, oświadczenia Odwołującego dotyczące wykonania w całości zamówienia przez konsorcjantów w proporcji po 1/3 oraz dotyczące zobowiązania, w którym wskazano, że Udostępniający wykona część robót dotyczących przebudowy wałów przeciwpowodziowych stały w wewnętrznej sprzeczności prowadzącej do uznania ze Odwołujący nie posiada wymaganego do udziału w postępowaniu doświadczenia w zakresie korzystania z zasobów podmiotu trzeciego. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, Stawecki Holding spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. w Kielcach oraz Stawecki Holding 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. w Kielcach, wnosząc o oddalenie złożonego odwołania w całości. W piśmie z dnia 18 czerwca 2025 r. Stawecki Holding wskazał, że czynności Zamawiającego, których dotyczy odwołanie, zostały przeprowadzone poprawnie, bowiem pismo złożone przez Odwołującego w dniu 13 maja 2025 roku było niezupełne, nadal nie dokumentowało spełnienia warunków udziału w postępowaniu a ponadto stanowi istotną zmianę w treści oferty co narusza art. 187 PZP. W ocenie Przystępującego, oferta Odwołującego powinna zostać odrzucona bez jakiegokolwiek wezwania Zamawiającego do uzupełnienia lub składania wyjaśnień, z uwagi na sprzeczności oraz wskazanie wprost, że jedyny podmiot posiadający kwalifikacje, tj. Udostępniający W.F. będzie uczestniczył w realizacji zamówienia wyłącznie w części. Jak wskazał, ze złożonych załączników wynika, że większość prac objętych zamówieniem będzie realizowana przez podmioty nieposiadające żadnego doświadczenia, co przemawia za odrzuceniem oferty Konsorcjum, z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, tj. brak spełnienia wymogu określonego w pkt 7.2.1. SW Z, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP. Podniósł ponadto, że nie jest możliwe uzdrowienie oferty Odwołującego w żadnym trybie. Według Stawecki Holding, wezwanie Zamawiającego z dnia 8 maja 2025 roku było błędne, zaś odpowiedź Odwołującego z dnia 13 maja 2025 roku stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 pkt 1 PZP i doprowadziło do de facto istotnej zmiany oferty, co jest niedopuszczalne zgodnie z art. 187 PZP. „Z nowo złożonych przez FRANSŁAW załączników wynika inny podział zadań pomiędzy konsorcjantami a podwykonawcami. Ponadto zmienił się też sposób wykorzystania udostępnionych przez podwykonawcę W.F. zasobów – dodano doradztwo i konsultacje przy realizacji zamówienia – co stanowi znaczącą różnicę, ponieważ odnosi się do kryteriów selekcji tj. doświadczenia, które zobowiązani byli wykazać Wykonawcy przystępujący do postępowania. Co więcej należy wskazać, że do oferty nie przedłożono żadnego dowodu potwierdzającego, że FRANSŁAW będzie miało rzeczywisty dostęp do zasobów udostępnianych przez W.F.. Odwołujący nie przedłożył żadnej umowy, która byłaby zawarta z podwykonawcą z treści, której wynikałby zakres powierzonych prac oraz okres na jaki zawarto umowę.” Dodatkowo, podniósł, iż przedłożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego załączników, jak również z treści pisma z dnia 13 maja 2025 roku, nie wynika aby Odwołujący spełniał warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, zatem Zamawiający słusznie – zdaniem Przystępującego – odrzucił ofertę Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP, choć podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego wystąpiły jego zdaniem też wcześniej. „(…) pomimo błędu Zamawiającego, który powinien odrzucić ofertę złożoną przez FRANSŁAW bez wzywania do uzupełnienia, ostateczny rezultat postępowania jest słuszny. Stawecki Holding złożył najkorzystniejszą ofertę spośród wszystkich Wykonawców. W toku postępowania, badając zasadność złożonego odwołania, Przystępujący napotkał szereg nieścisłości, które również stanowią podstawę do odrzucenia oferty FRANSŁAW. Oferta Odwołującego nie spełnia wymagań przewidzianych w SW Z i nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia.” Na rozprawie, Przystępujący złożył dodatkowe pismo procesowe, w którym uwypuklił kwestię aktualności dokumentów uzupełnionych na wezwanie na dzień składania ofert w kontekście ich różnic w stosunku do dokumentów załączonych do oferty i powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wskazał Odwołujący, gdyby Zamawiający przeprowadził prawidłowe badanie i ocenę ofert w postępowaniu, doszłoby do wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego (uwzględniając wszystkie kryteria oceny ofert określone przez Zamawiającego). Wskazując na możliwość poniesienia szkody, podał że w wyniku ww. czynności i zaniechań Zamawiającego utracił możliwość uzyskania zamówienia, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono siedem ofert, w tym: ofertę Odwołującego z ceną brutto: 15.978.396,30 zł, ofertę Stawecki Holding z ceną brutto: 17.491.786,95 zł oraz ofertę EKOMEL sp. z o.o. w Janowie Lubelskim z ceną brutto: 18.801.634,07 zł. Zgodnie z rozdziałem 15 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), oferty oceniane będą na podstawie następujących kryteriów: 1) cena brutto – waga 60% oraz 2) długość okresu gwarancji jakości – 40%. Dnia 23 maja 2025 r. Zamawiający poinformował, że za najkorzystniejszą uznana została oferta Stawecki Holding (100 pkt), zaś wykonawcy EKOMEL sp. z o.o. przyznano 95,82 pkt. Oferta Odwołującego została zaś odrzucona. Wszyscy z powyższych wykonawców zaoferowali najwyżej ocenianą długość okresu gwarancji jakości, punktowaną 40 pkt, zaś najniższą cenę zaoferował Odwołujący. W świetle powyższego, Izba uznała, że spełnione są przesłanki z art. 505 ust. 1 PZP, decydujące o legitymacji procesowej do wniesienia odwołania. Zgodnie z pkt 4.1 SW Z, przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót w ramach zadania pn. „Przebudowa lewego wału przeciwpowodziowego rzeki Wisły w km 0+000-4+958 w m. Janowiec, gm. Puławy”, tj. usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości w stanie technicznym obiektu budowlanego, wału głównego rzeki Wisły w m. Janowiec w km 0+0002+690 i w km 2+610-4+958. W opracowanym projekcie wykonawczym pn. „Usunięcie nieprawidłowości stanu technicznego wału przeciwpowodziowego w m. Janowiec, gm. Janowiec, pow. puławski” projektant określił rozwiązania techniczne i materiałowe oraz przedstawił technologię wykonania koniecznych robót. Przedmiot zamówienia realizowany będzie w ramach zamówienia podstawowego na odcinku 3,1 km w km 0+000-4+958 oraz zamówienia w w ramach opcji na odcinku 1,858 km w km wału 0+000-1+858. Projekt przewiduje: -Roboty pomiarowe (wytyczeni osi i zasięgu skarp, przygotowanie reperów roboczych), -Wykoszenie powierzchni trawiastych inwestycji (korona i skarpy wału), -Zdjęcie ziemi urodzajnej warstwą gr. 0,15 m na odbudowywanych powierzchniach wału, -Przygotowanie platformy szerokości minimum 3,5 m na koronie wału do wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej, -Usunięcie konarów drzew i zakrzaczeń uniemożliwiających wykonywanie robót, -Uszczelnienie podłoża i korpusu wału przeciwfiltracyjną przesłoną bentonitowo cementową o głębokości 12,0 m i gr. min. 0,4 m: w technologii ciągłego wgłębnego mieszania CDDMM – 4925 mb, w technologii iniekcji wysokociśnieniowej Jet Grouting – 33 mb w rejonie istniejących budowli, -Roboty ziemne: odbudowa nasypów przejazdów wałowych, zdjęcie i ponowne wbudowanie humusu warstwą 0,15 m, zakup gruntu dowiezienie i wbudowanie w korpus, -Umocnienie skarpy odwodnej siatką stalową przeciw zwierzętom ryjącym, -Umocnienie drogowymi płytami betonowymi 300 x 100 x 25 cm nawierzchni przejazdów wałowych i drogi eksploatacyjnej. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Dokumentacja techniczna stanowiąca Załącznik nr 1 do SW Z oraz wzór umowy stanowiący Załącznik nr 7 do SWZ (pkt 4.1.2 SWZ). Zgodnie z pkt 4.7 SW Z, Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. W pkt 7 SW Z pt. Podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający opisał m.in. warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. w zakresie doświadczenia (pkt 7.2.1.1) – w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zrealizowali co najmniej dwa zamówienia polegające na wykonaniu robót budowlanych, których przedmiotem była budowa, rozbudowa lub przebudowa wałów przeciwpowodziowych klasy I lub II – wg klasyfikacji budowli zgodnej z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 86, poz. 579). Wartość każdego z zamówień nie może być mniejsza niż 5.000.000,00 zł brutto. Zamawiający wymaga, aby określony powyżej warunek, był spełniony w całości przez jeden podmiot (wykonawcę lub podmiot oddający do dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby na potrzeby zamówienia). Zgodnie z pkt 7.3 SW Z, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. W świetle pkt 10.1.1 SW Z, na ofertę składają się: 1) Formularz oferty zgodny w treści z Załącznikiem nr 2 do SW Z, 2) Kosztorys ofertowy (sporządzony dla zakresu realizowanego w ramach zamówienia podstawowego – Etapu I) – przygotowany zgodnie z zasadami podanymi w pkt 6 SW Z oraz 3) Kosztorys ofertowy (sporządzony dla zakresu realizowanego w ramach prawa opcji – Etapu II) – przygotowany zgodnie z zasadami podanymi w pkt 6 SWZ. Ponadto, jak wskazano w pkt 10.2.2 i nast. SW Z, do oferty dołącza się oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, zgodne w treści z załącznikiem nr 3 do SW Z, aktualne na dzień składania ofert, celem potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postepowania oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, zgodne w treści z Załącznikiem nr 3a do SW Z, aktualne na dzień składania ofert, dotyczące inny podmiotów, na których zasoby powołuje się wykonawca, celem wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczeni oraz spełniania, w zakresie, w jakim, wykonawca powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu – jeśli dotyczy. Jeżeli wykonawca polega na zdolnościach innych podmiotów razem z ofertą składa się dowód potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami innych podmiotów, który stanowi w szczególności zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby (sporządzone wg wzoru podanego w Załączniku nr 8 do SW Z) powinno potwierdzać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określać w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres: udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez wykonawcę zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu (dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia) zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą; 4) jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu (dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia) zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Dnia 19 marca 2025 r. Zamawiający zmodyfikował treść SWZ, w tym pkt 7.2.1.1. SWZ w następujący sposób: „7.2.1.1 co najmniej dwa zamówienia polegające na wykonaniu robót budowlanych, których przedmiotem była budowa, rozbudowa lub przebudowa wałów przeciwpowodziowych klasy I lub II – wg klasyfikacji budowli zgodnej z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 86, poz. 579). Wartość każdego z zamówień nie może być mniejsza niż 5.000.000,00 zł brutto. Zamawiający wymaga, aby określony powyżej warunek, był spełniony w całości przez jeden podmiot (wykonawcę lub podmiot oddający do dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby na potrzeby zamówienia). (…)” Zamawiający wykreślił wymaganie, by określony powyżej warunek, był spełniony w całości przez jeden podmiot (wykonawcę lub podmiot oddający do dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby na potrzeby zamówienia). Konsorcjum do złożonej oferty dołączyło m.in. datowane na 2 kwietnia 2025 r. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, zgodne z Załącznikiem nr 8 do SW Z, w którym podmiot trzeci W.F. Zakład Usług HydrotechnicznoMelioracyjnych zobowiązał się do oddania na potrzeby wykonania zamówienia zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia (zdolności techniczne i zawodowe) określone w SW Z 7.2.1.1 i oświadczył, że udostępnia wykonawcy w/w zasoby, przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania, w następującym zakresie: Wskazał również na sposób wykorzystania udostępnionych zasobów, tj. „wykonanie części robót dotyczących przebudowy wałów przeciwpowodziowych z wykorzystaniem naszej wiedzy i doświadczenia w budowie wałów klasy I i II”, na podstawie umowy o podwykonawstwo oraz na zakres udziału przy wykonywaniu zamówienia w postaci realizacji części robót dotyczących przebudowy wałów przeciwpowodziowych. Następnie, pismem z dnia 8 maja 2025 r., Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie wezwał Odwołującego, na podstawie art. 128 ust. 1 PZP douzupełnienia treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby (doświadczenie) o brakujące informacje (podane przez ten podmiot i obejmujące w szczególności precyzyjne wskazanie zakresu robót, które w/w podmiot w ramach przedmiotowego zamówienia zobowiązuje się wykonać) lub przedłożenia nowego zobowiązania spełniającego wszystkie wymogi Zamawiającego. „Nadmienia się, że z treści zobowiązania musi wynikać, że Wykonawca na dzień składania ofert spełnia warunki udziału w postępowaniu.” Zamawiający poinformował przy tym Odwołującego, że oświadczenie podmiotu trzeciego dotyczące zakresu udziału przy wykonywaniu zamówienia nie spełnia wszystkich wymogów określonych w art. 118 ust. 4 PZP oraz pkt 10.2.4 SW Z, ponieważ nie wynika z niego jaki faktyczny zakres robót, zobowiązuje się wykonać w/w podmiot udostępniający zasoby w ramach przedmiotowego zamówienia. W odpowiedzi, dnia 13 maja, Odwołujący przedłożył m.in. zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, zawierające szczegółowy zakres robót, które podmiot udostępniający zasoby zobowiązuje się wykonać w ramach przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie wyjaśnił, że zakres prac, które podmiot udostępniający zasoby zobowiązuje się wykonać w ramach przedmiotowego zamówienia, obejmuje kluczowe roboty - niezbędne dla przebudowy wału przeciwpowodziowego (tj. roboty ziemne dotyczące wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej; roboty ziemne; roboty ziemne w ramach przejazdów wałowych i drogi eksploatacyjnej; roboty wykończeniowe i umocnieniowe). Do wyjaśnień dołączył m.in. dokument Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, zgodne z Załącznikiem nr 8 do SW Z, datowany na dzień 13 maja 2025 r. W treści wskazano na następujący poprawiony zakres udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia: Zawiadomieniem z dnia 23 maja 2025 r. Zamawiającego poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Przystępującego oraz o odrzuceniu m.in. oferty Odwołującego. W uzasadnieniu wskazał jak poniżej: Izba zaliczyła w poczet akt postępowania dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej przez Zamawiającego w dniu 16 czerwca 2025 r., w tym w szczególności: -ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami, -Oferty wykonawców, -Wezwanie do Odwołującego z dnia 8 maja 2025 r. wraz z odpowiedzią z 13 maja, -Informacja z otwarcia ofert z dnia 2 kwietnia 2025 r. -Zawiadomienie z dnia 23 maja 2025 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje. Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający nie wykazał podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP. Izba nie podziela motywów odrzucenia oferty Konsorcjum zawartych w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, w świetle których oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, bowiem Odwołujący nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, skoro w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, przedłożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, datowane na dzień 13 maja 2025 r., a jego treść nie zawiera klauzuli, z której wynikałoby, że przedmiotowe oświadczenie było aktualne również na dzień złożenia oferty. Nie znajduje bowiem uzasadnienia stanowisko Zamawiającego w zasadzie warunkujące skuteczność dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego od zawarcia klauzuli dotyczącej ich aktualności. Z przepisu art. 128 ust. 1 PZP nie wynika wymóg, by składane na wezwanie zamawiającego dokumenty lub oświadczenia zawierały klauzulę, dopisek, informację, czy też zastrzeżenie, że były one aktualne na dzień złożenia oferty. Przepis art. 128 ust. 2 PZP literalnie stanowi, że wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie zamawiającego, aktualne na dzień ich złożenia. Zasada ta odnosi się tylko do podmiotowych środków dowodowych. A contrario, w przypadku innych dokumentów lub oświadczeń składanych na wezwanie zamawiającego, powinny one potwierdzać brak podstaw do wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie kryteriów selekcji – odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo składania ofert. Niemniej nie oznacza to, że wyłącznie dokumenty z klauzulą „aktualne na dzień składania ofert” – jak tego chce Zamawiający – mogą skutecznie wykazywać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub brak podstaw do wykluczenia. Innymi słowy, brak w dokumencie uzupełnionym na wezwanie oświadczenia o jego aktualności wg stanu na dzień składania ofert nie warunkuje jego skuteczności, o ile w inny sposób potwierdzenie znajduje fakt, że dokument jest aktualny na dzień złożenia oferty. Skoro regulacja PZP nie zawiera wymogów co do sposobu określenia aktualności dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego – należy brać pod uwagę zarówno treść oferty, dołączonych do niej dokumentów, ja również złożonych następnie na wezwanie zamawiającego dokumentów. Innymi słowy, racje ma Odwołujący, że dokumenty ofertowe wykonawcy, w kontekście ich aktualności, należy interpretować całościowo. Zamawiający w wezwaniu z dnia 8 maja powołał się na fakt, że w zobowiązaniu Udostępniającego, jako zakres udziału przy wykonywaniu zamówienia wskazano, iż będzie to: „realizacja części robót dotyczących przebudowy wałów przeciwpowodziowych”. W złożonym na wezwanie zobowiązaniu – zakres ten się nie zmienił, został jedynie uszczegółowiony poprzez wskazanie, jakie dokładnie roboty zostaną wykonane przez Udostępniającego. Zgodzić należy się ze stanowiskiem Odwołującego, iż złożone na wezwanie, uszczegółowione zobowiązanie Udostępniającego zasoby nie zdezaktualizowało pierwszego zobowiązania datowanego na dzień przed upływem terminu składania ofert. W pierwszym zobowiązaniu z dnia 2 kwietnia 2025 r., dołączonym do oferty, Udostępniający zobowiązał się do udostępnienia Odwołującemu zasobów w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej co do realizacji określonej części zamówienia. Zamawiający wezwał do uszczegółowienia zobowiązania. W odpowiedzi Odwołujący złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia Odwołującemu zasobów w tym samym zakresie, ze wskazaniem na rodzaje robót jakie zostaną wykonane przez Udostępniającego. Nie doszło do zmiany zakresu udostępnienia Odwołującemu zasobów. Należy uznać, że załączone do oferty zobowiązanie pozostaje wiążące, zostało jedynie uszczegółowione dokumentem złożonym na wezwanie Zamawiającego. Tym samym, brak jest podstaw do uznania, że – wskutek złożenia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby datowanego na dzień 13 maja 2025 r. –Konsorcjum nie potwierdziło spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, w zakresie posiadanego doświadczenia. Oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu ze względów wskazanych w zawiadomieniu o odrzuceniu. Należy podkreślić, że Izba jest związana zarzutami odwołania (art. 555 PZP), co oznacza, że rozpoznaje sprawę w granicach stanu faktycznego podyktowanego odwołaniem. Przedmiotem odwołania jest zaś odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o motywy wskazane w uzasadnieniu zawiadomienia. Niewłaściwe pozostaje zatem wskazanie w odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego oraz w piśmie procesowym Przystępującego na argumenty dotyczące np. sprzeczności zobowiązań udostępniającego zasoby i oświadczeń złożonych przez Odwołującego, czy też na brak realności ceny jednostkowej za wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej i jako takie nie mogą być skuteczne w niniejszym postępowaniu. W istocie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, rozszerzył podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, wskazując na okoliczności, które nie były podane w zawiadomieniu z dnia 23 maja. Wskazać zaś należy, iż zamawiający w postępowaniu odwoławczym nie może rozszerzać uzasadnienia podstaw odrzucenia oferty. Treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty, przekazana wykonawcom, ostatecznie zakreśla granice podstaw odrzucenia oferty wyznaczone okolicznościami, tj. stanem faktycznym wskazanym w tym zawiadomieniu przez zamawiającego. Izba w postępowaniu odwoławczym weryfikuje zgodność z przepisami prawa zamówień publicznych tak dokonanej czynności. Podkreślić należy, że w treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego nie powołano okoliczności podnoszonych w toku postępowania odwoławczego, w tym nie odniesiono się do kwestii treści i aktualności załącznika nr 10 do SW Z złożonego przez Odwołującego. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego, które wykracza poza przedmiot rozpoznania zakreślony zarzutami odwołania, wskazać należy, że Przystępujący kwestionuje zasadność i zgodność z przepisami prawa samego wezwania, które skierował Zamawiający do Konsorcjum, jednak tej czynności Zamawiającego nie zaskarżył. Obecnie zatem, wszelkie argumenty w tej kwestii są spóźnione. Wobec powyższego, nie można w tej sytuacji mówić o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wskutek przyjęcia uzupełnionych dokumentów Konsorcjum, jak to podnosili Zamawiający oraz Przystępujący. Zamawiający prawidłowo zrealizował obowiązki wynikające z art. 128 ust. 1 PZP i wezwał Odwołującego do uzupełnienia treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby o brakujące informacje lub przedłożenia nowego zobowiązania. Konsorcjum złożyło stosowny dokument, lecz Zamawiający nieprawidłowo zinterpretował jego treść i nadużył przesłanek odrzucenia ofert, tj. naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP, skoro oferta Konsorcjum nie podlegała odrzuceniu. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 zd. 1, art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a i b PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. a) i b) w zw. z 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 1856/23 WYROK z dnia 12 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2023 r. przez wykonawcę ​W IKO SYSTEM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Kieleckiej 41A lokal 8 (02-530 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Dzwola z siedzibą w Dzwoli pod numerem 168 (23-304 Dzwola) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę W IKO SYSTEM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy WIKO SYSTEM spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Gminy Dzwola, kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 1856/23 Uzasadnie nie Gmina Dzwola, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym pn.: Przebudowa i adaptacja budynku z przeznaczeniem na „Centrum usług administracyjno-kulturalno-społecznych w gminie Dzwola” o numerze referencyjnym: ZP.271.4.2023, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 marca 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00134785/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowalne, jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 12 lipca 2023 r. wykonawca WIKO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: w - wyborze oferty wykonawcy R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU Jarosz Rafał; - odrzuceniu oferty odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3) i 4) Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) i c) Pzp w związku z art. 223 ust. 1 Pzp i art. 58 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 239 Pzp i art. 16 pkt 1) Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, a w konsekwencji bezzasadny wybór oferty wykonawcy R.J.. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; - unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; - dokonanie ponownej oceny ofert. Odwołujący wyjaśnił, że powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia jego interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu jego realizacji (oferta odwołującego jest najkorzystniejsza w świetle obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert). W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że w dniu 23 czerwca 2023 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wynikach postępowania, w tym o odrzuceniu jego oferty. Zamawiający podał na dwie podstawy tej czynności, z których żadna – zdaniem odwołującego – nie zasługiwała na uwzględnienie. Zarzut 1 – odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 462 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp w związku z art. 58 Kodeksu cywilnego. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający odrzucił jego ofertę stwierdzając, że zamierza on powierzyć całość zamówienia podwykonawcom. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego i​ wskazał, że nie zawarł w ofercie oświadczenia o zamiarze powierzenia podwykonawcom wykonania całości zamówienia, a jedynie roboty budowlane – poza montażem wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych. W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że roboty budowlane nie wyczerpują całego zakresu zamówienia. Zamówienie obejmuje również innego rodzaju świadczenia (dostawy, usługi). Zarazem spośród samych robót wyłączony został z zakresu podwykonawstwa montaż wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych. Jednocześnie powyższe działanie nie jest pozorne, ani nie stanowi obejścia prawa. Obejście prawa polega na takim ukształtowaniu treści czynności prawnej, że z formalnego punktu widzenia nie sprzeciwia się ona przepisom prawa, ale w rzeczywistości zmierza do osiągnięcia celów zakazanych przez prawo. Odwołujący wyjaśnił, że nie zamierza powierzyć wykonania całości zamówienia podwykonawcom i nigdy to nie nastąpi. Zatem nielegalny cel, który rzekomo chce osiągnąć odwołujący, nie istnieje. Zaakceptowanie stanowiska zamawiającego byłoby równoznaczne z przyjęciem tezy, że istnieje ustawowo określony minimalny zakres zamówienia, który musi zrealizować osobiście wykonawca. Tymczasem żaden przepis tego nie wskazuje. Oznacza to, iż nawet najmniejszy element wykonywany osobiście wyklucza automatycznie możliwość uznania, że całość zamówienia zostanie powierzona podwykonawcy. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że nie zawarł w ofercie oświadczenia o zamierza powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, ani nie zamierza faktycznie, na etapie realizacji, dążyć do osiągnięcia celu w postaci powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. W związku z tym jego oferta nie jest sprzeczna z Pzp ani nieważna na gruncie kodeksu cywilnego. Zarzut 2 – odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) i c) ustawy Pzp w związku z art. 58 Kodeksu cywilnego. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający odrzucił jego ofertę stwierdzając, że w wyniku złożonego w ramach wyjaśnień oświadczenia doszło do : a) zmiany treści oferty; b) uniemożliwienia zamawiającemu oceny skuteczności transferu zasobów doświadczenia realizowanego przez podmiot udostępniający zasoby. Zdaniem odwołującego, stanowisko zamawiającego było oczywiście bezpodstawne. ​W pierwszej kolejności odwołujący stwierdził, że na gruncie art. 223 ust. 1 Pzp nie ma możliwości dokonania zmiany treści oferty po terminie jej złożenia. Zatem nawet gdyby wykonawca zmierzał do takiej modyfikacji (co w niniejszej sprawie nie ma miejsca), to jakakolwiek czynność mająca na celu uzyskanie tego efektu nie może wywoływać skutków prawnych. Odwołujący nie mógł zatem naruszyć art. 223 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał, że oferta obejmuje udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i to pozostaje niezmienne. Istotą zobowiązania do udostepnienia zasobów jest wykazanie, że wykonawca ma do nich rzeczywisty dostęp. Zobowiązanie nie zastępuje umowy o podwykonawstwo, której rolą jest precyzyjne ustalenie warunków realizacji robót przez podmiot trzeci, która to umowa podlega notyfikacji zamawiającego. Na marginesie jedynie odwołujący podniósł, że historia korespondencji dosyć wyraźnie pokazuje, że zamawiający „szukał haka” na wykonawcę. Liczył bowiem, że odwołujący złoży wyjaśnienie na gruncie zobowiązania podmiotu trzeciego, w którym oświadczy, iż podmiot trzeci wykona całość zamówienia. W ocenie odwołującego, zamawiający nie sprecyzował dlaczego otrzymane zobowiązanie kwestionuje. Odwołujący zauważył, że w decyzji o odrzuceniu opiera się wyłącznie na wyjaśnieniach wykonawcy, a nie treści zobowiązania. W ogóle się do niej nie odnosi. Kwestionuje realność udostępnienia zasobów, ale nie wiadomo dlaczego. Zobowiązanie jest oświadczeniem podmiotu trzeciego. Aby podważyć jego realność z punktu widzenia art. 118 ust. 4 Pzp należy wskazać, czego brakuje w tym oświadczeniu. Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji w tym kierunku. Tymczasem zgodnie ze wspomnianym zobowiązaniem podmiot udostępniający zasoby zadeklarował: 1. Czynny udział jako podwykonawca przy wykonaniu „Przebudowa i adaptacja budynku z​ przeznaczeniem na „Centrum usług administracyjno-kulturalnospołecznych w gminie Dzwola” – przez cały okres realizacji zamówienia; 2. Udział jako podwykonawca przy wykonaniu zamówienia, w tym w szczególności: 1) aranżacja wnętrza budynku polegająca na: - przebudowa wewnętrznej klatki schodowej; - wykonanie windy dla osób niepełnosprawnych; - wykonanie drugiej klatki schodowej prowadzącej z parteru na poddasze; - aranżacja wnętrza parteru (przebudowa niektórych ścianek działowych i przesuniecie otworów drzwiowych); - aranżacja wnętrza pietra (przebudowa niektórych ścianek działowych i przesuniecie otworów drzwiowych); 2) zagospodarowanie terenu polegające na: - podniesienie terenu przed budynkiem w celu likwidacji schodów zewnętrznych; - wykonanie nawierzchni utwardzonej pod drogę, zjazdy i parkingi; - wykonanie terenów zielonych z nasadzeniami drzew; - wykonanie śmietnika systemowego w południowej części działki; - wykonanie wiaty pod fotowoltaikę nad miejscami parkingowymi w południowej części działki; 3. Oświadczył, że jako podmiot, na zdolności którego wykonawca powołuje się w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia oświadczam, że zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Zdaniem odwołującego z powyższego wynikało jednoznacznie, że ma gwarancję udziału ​ realizacji zamówienia podmiotu trzeciego w najszerszym możliwym zakresie. Podmiot trzeci zobowiązał się wobec w odwołującego, że wykona wszystkie niezbędne roboty z obszaru aranżacji wnętrza budynku czy zagospodarowania terenu. Tego zobowiązania ​ szczególności nie może zmienić żadne oświadczenie odwołującego. Wyjaśnienia z 5 czerwca 2023 r. oznaczają li w tylko tyle, że docelowy zakres prac powierzany podwykonawcy będzie sprecyzowany w stosownych umowach podlegających kontroli zamawiającego. Jeśli wykonawca, pomimo zobowiązania jakie otrzymał, nie powierzy podmiotowi trzeciemu prac pozwalających uznać, że realnie bierze on udział w realizacji zamówienia w stopniu adekwatnym do warunków udziału w postępowaniu, to zamawiający podejmie stosowne kroki prawne. Nieuprawnione jest jednak twierdzenie, że z zobowiązania nie wynika dysponowanie odpowiednimi zasobami. W tych okolicznościach uznanie, że wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, tudzież nie złożył odpowiednich oświadczeń lub dokumentów, jest bezpodstawne. Podobnie jak bliżej nie określona niezgodność oferty z Pzp (zamawiający nie sprecyzował na czym owa niezgodność polega). Zwłaszcza na obecnym etapie postępowania, kiedy odwołujący nie został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Należy wszak podkreślić, że zobowiązanie które zostało zakwestionowane może być zbędne (bezprzedmiotowe). Dopiero w momencie otrzymania podmiotowych środków dowodowych zamawiający będzie mógł stwierdzić, czy warunki udziału w postępowaniu są wykazywane poprzez zasoby podmiotu trzeciego, czy indywidualnie przez wykonawcę (odwołującego). Z tej perspektywy naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) i c) Pzp w związku z art. 58 Kodeksu cywilnego jawi się jako prima facie bezpodstawne (zamawiający nie przedstawił żadnego uzasadnienia adekwatnego do tych przepisów – jakich warunków nie spełnia wykonawca, w jakim punkcie naruszono Pzp itp.). W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. W dniu 11 lipca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​ której wniósł o: w 1) oddalenie odwołania w całości, 2) zasądzenie od odwołującego na jego rzecz zwrotu poniesionych kosztów postępowania odwoławczego z tytułu zastępstwa przez pełnomocnik, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, która została przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 6 lipca 2023 r., w tym ​ szczególności: w - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez odwołującego; - wezwanie z dnia 10 maja 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp; - zobowiązanie podmiotu udostępniającego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia, złożone w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - wezwanie z dnia 18 maja 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp; - odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie przekazaną zamawiającemu w dniu 25 maja 2023 r.; - wezwanie z dnia 29 maja 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp; - odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie przekazaną zamawiającemu w dniu 5 czerwca 2023 r.; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty z dnia 23 czerwca 2023 r. Izba ustaliła co następuje. Odwołujący w formularzu ofertowym (rozdział X pn. Sposób realizacji zamówienia) ​ pozycji Zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy: wskazał – wszystkie w roboty budowlane poza montażem wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych. Ponadto w rozdziale IV formularza ofertowego przy pytaniu o treści: Wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach innych podmiotów. W przypadku odpowiedzi TAK obowiązek załączenia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów: odwołujący zaznaczył odpowiedź – TAK. Odwołujący wraz z​ ofertą nie złożył zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zamawiający pismem z dnia 10 maja 2023 r. wezwał odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp m. in. do złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby. Treść wezwanie w tym zakresie prezentowała się następująco: Zamawiający wzywa Wykonawcę do : (…) 3) złożenia zobowiązań podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, uwzględniającego treść art. 118 PZP (wymóg wynikający z pkt 9.4 SWZ) z​ uwzględnieniem art. 118 ust. 2 zgodnie z którym cyt. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zamawiający wskazuje, ze wykorzystanie zasobów o których mowa w art. 118 ustawy musi być jednoznaczne i nie może być domysłem lub domniemaniem Zamawiającego. Wykonawca ma zaś obowiązek udowodnienia, a nie tylko uprawdopodobnienia, ze dysponuje zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wykonawca winien dowodzić wszelkich okoliczności świadczących nie tyko o tym, iż sam fakt udostępnienia zasobów formalnie będzie miał miejsce, ale także okoliczności pozwalających stwierdzić, iż udostępnienie to jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu, a więc czy w ten sposób zwiększa szansę wyłonienia wiarygodnego wykonawcy dającego podwyższoną rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia (wyrok KIO, sygn. akt: KIO 2245/17). Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zamawiający jednocześnie informuje, że obowiązkiem wykonawcy będzie zgłoszenie podmiotów udostępniających zasoby jako podwykonawców na etapie realizacji umowy ​ zakresie ujętym w zobowiązaniu - w celu zagwarantowania realności transferu doświadczenia podmiotu w udostępniającego zasoby. Realizacja przedmiotu zamówienia przez wykonawcę bez udziału podmiotu udostępniającego zasoby w sposób wskazujący na obejście przepisów o warunkach udziału w postępowaniu będzie traktowana jako rażące naruszenie obowiązków umownych wykonawcy. W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący złożył m. in. zobowiązanie podmiotu udostępniającego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia złożone. W treści zobowiązania podmiot trzeci wskazał: Oświadczam(y), iż: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby w następującym zakresie: Zdolności techniczne lub/i zawodowe: Referencje potwierdzające doświadczenie ​ wykonaniu – w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert – co najmniej dwóch robót budowlanych, z w których każda: polegała na budowie lub przebudowie budynku o kubaturze nie mniejszej niż 4 000,00 m3 oraz miała wartość minimum 4 000 000,00 zł brutto. b) sposób i okres wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: Czynny udział jako podwykonawca przy wykonaniu „Przebudowa i adaptacja budynku z​ przeznaczeniem na „Centrum usług administracyjno-kulturalnospołecznych w gminie Dzwola” – przez cały okres realizacji zamówienia. c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: Udział jako podwykonawca przy wykonaniu zamówienia, w tym w szczególności: 1) aranżacja wnętrza budynku polegająca na: - przebudowa wewnętrznej klatki schodowej - wykonanie windy dla osób niepełnosprawnych - wykonanie drugiej klatki schodowej prowadzącej z parteru na poddasze - aranżacja wnętrza parteru (przebudowa niektórych ścianek działowych i przesuniecie otworów drzwiowych) - aranżacja wnętrza pietra (przebudowa niektórych ścianek działowych i przesuniecie otworów drzwiowych) 2) zagospodarowanie terenu polegające na: - podniesienie terenu przed budynkiem w celu likwidacji schodów zewnętrznych - wykonanie nawierzchni utwardzonej pod drogę, zjazdy i parkingi - wykonanie terenów zielonych z nasadzeniami drzew - wykonanie śmietnika systemowego w południowej części działki wykonanie wiaty pod fotowoltaikę nad miejscami parkingowymi w południowej części działki. d) jako podmiot, na zdolności którego Wykonawca powołuje się w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia oświadczam, że zrealizuję roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Zamawiający pismem z dnia 18 maja 2023 r. wezwał odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia czy w związku z treścią zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby zamierza powierzyć mu wykonanie całości zamówienia. Odwołujący w odpowiedzi na powyżej wskazane pismo wyjaśnił, że W odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 maja br. wyjaśniam, że wykonawca nie zamierza powierzać podwykonawcy (podmiotowi udostępniającemu zasoby) realizacji całości zamówienia. Zobowiązany zadeklarował udział w wykonaniu wszystkich koniecznych prac, co dowodzi realności udostępnienia niezbędnych zasobów w celu wykazania warunków udziału. Nie oznacza natomiast, że taki będzie ostateczny wymiar powierzonych robót. Podmiot zobowiązany wykona przede wszystkim stricte roboty budowlane , o wartości min. 4 000 000 zł. Zamawiający pismem z dnia 29 maja 2023 r. wezwał odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 do potwierdzenia, że związku z treścią odpowiedzi z dnia 25.05.2023. i​ oświadczeniem wyrażonym w złożonej ofercie - podmiot udostępniający zasoby wykona wszystkie prace objęte przedmiotem zamówienia i umową poza montażem wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych, które wykona samodzielnie wykonawca. Odwołujący w odpowiedzi na powyżej wskazane pismo wyjaśnił m. in., że Biorąc pod uwagę fakt, iż w ramach niniejszego postępowania Wykonawca zamierza wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu w oparciu o zasoby (zdolności techniczne lub zawodowe) oddane mu do dyspozycji przez innego przedsiębiorcę (podmiot udostępniający) zasadnym jest przyjęcie, że realizację kluczowych elementów zamówienia Wykonawca powinien powierzyć temu podmiotowi udostępniającemu jako podwykonawcy. Wskazuję jednak, że szerokie ujęcie zakresu udziału podmiotu udostępniającego przy wykonywaniu zamówienia nie jest równoznaczne z powierzeniem temu podmiotowi wykonania zamówienia w całości. Użycie w treści zobowiązania sformułowania „​ w szczególności” oznacza, że wymienione tam elementy robót stanowią katalog otwarty, zaś ostateczne sprecyzowanie zakresu robót powierzonych do wykonania podwykonawcy zostanie ustalone na etapie realizacji zamówienia. Nadmieniam również, że wymienione w treści zobowiązania podmiotu udostępniającego roboty związane z aranżacją wnętrza budynku czy zagospodarowaniem terenu nie stanowią kompletnego zakresu świadczenia Wykonawcy, gdyż zakres ten opisuje dokumentacja techniczna, STWiOR, ekspertyza pożarowa czy też przedmiary, zaś elementy wymienione ​ rozdziale 4.2 SWZ mają charakter ogólny i pomocniczy. w W konsekwencji, dążąc do najpełniejszego wyjaśnienia kwestii stanowiących przedmiot wezwania z dnia 29 maja 2023 r. wskazuję, iż związku z treścią zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby Wykonawca zamierza powierzyć mu wykonanie robót budowlanych o wartości min. 4 000 000,00 zł, w tym w szczególności robót budowlanych wymienionych w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego. Podmiot ten zobowiązał się wobec Wykonawcy w szerokim zakresie wziąć udział w realizacji zamówienia, przy czym ostateczny zakres tego udziału będzie zależał od decyzji Wykonawcy uzależnionej od bieżących potrzeb realizowanej inwestycji. W związku z koniecznością zapewnienia prawidłowego transferu zdolności technicznych lub zawodowych udostępnionych przez podmiot udostępniający Wykonawca podejmie czynności zmierzające do powierzenia ww. podmiotowi jako podwykonawcy kluczowych robót budowlanych, w tym robót rozbiórkowych i konstrukcyjnych związanych z aranżacją wnętrza budynku. Udział przerobu podmiotu udostępniającego w realizacji ww. robót wyniesienie nie mniej niż 4 000 000,00 zł, zaś w pozostałym zakresie roboty te Wykonawca zamierza wykonać własnymi siłami bądź też przy udziale innych podwykonawców (należy podkreślić, że nie każdy podwykonawca jest jednocześnie podmiotem udostępniającym zasoby). Projektowane zasady podziału prac pomiędzy Wykonawcę a podmiot udostępniający spowodują, że najważniejsze elementy zamówienia zostaną wykonane wspólnie przez Wykonawcę i podmiot udostępniający, co zagwarantuje skuteczne zaangażowanie zasobów podmiotu udostępniającego w wykonanie zamówienia. Odnosząc się do dostrzeżonej przez Zamawiającego różnicy w sformułowaniu zakresu prac, jakie Wykonawca zamierza powierzyć podmiotowi udostępniającemu zasoby, wyrażonej ​ wyjaśnieniach z dnia 24 maja 2023 r., gdzie Wykonawca wskazał, że „nie zamierza powierzyć podwykonawcy w (podmiotowi udostępniającemu zasoby) realizacji całości zamówienia. Zobowiązany zadeklarował udział w wykonaniu wszystkich koniecznych prac, co dowodzi realności udostępnienia niezbędnych zasobów w celu wykazania warunków udziału. Nie oznacza natomiast, że taki będzie ostateczny wymiar powierzonych robót. Podmiot zobowiązany wykona przede wszystkim stricte roboty budowlane, o wartości min. 4 000 000 zł” w stosunku do sformułowania zawartego w sekcji X formularza oferty Wykonawcy („Zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy wszystkie roboty budowlane poza montażem wkładek patentowych ​ drzwiach wewnętrznych”), niniejszym wyjaśniam, iż cytowany fragment oferty (sekcja X) dotyczy wszystkich w potencjalnych podwykonawcy (z których nie wszyscy są aktualnie wybrani), a nie jednego z podwykonawców, jakim jest pod udostępniający zasoby. Powyższe wynika z faktu, że desygnaty pojęcia „podwykonawca” nie pokrywają się w pełni z​ desygnatami pojęcia „podmiot udostępniający zasoby”. Zamawiający w dniu 23 czerwca 2023 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty o​ raz odrzucenia ofert w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU Jarosz Rafał.Oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z​ art. 462 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 58 Kodeksu cywilnego, a​ także art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) i​ c) Pzp w zw. z art. 58 Kodeksu cywilnego. W uzasadnieniu faktycznym i prawnym dla tej czynności zamawiający wskazał m. in.: Zgodnie z przepisami art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca może powierzyć wykonanie części przedmiotu zamówienia podwykonawcom. Przepisy art. 462 ustawy Pzp posługują się pojęciem „części zamówienia", a więc z literalnej wykładni art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia, zaś część zamówienia nie może stanowić jego całości. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego „część" to element, na który dzieli się całość, dający się wyodrębnić element całości. Ustawodawca dopuścił więc powierzenie podwykonawcy jedynie pewnego elementu zamówienia, nie zaś całości. Wykładnia taka jest spójna z brzmieniem definicji umowy o podwykonawstwo zawartej w art. 7 pkt 27) ustawy Pzp, gdzie określono, że jest to umowa w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Niedopuszczalne jest więc ustanowienie 100% podwykonawstwa jednego podmiotu dla zamówienia. Powyższą wykładnię przepisów art. 462 ustawy Pzp (poprzednio art. 36a) potwierdza także orzecznictwo KIO. (…) KIO w uchwale 67/17 zawarła zatem jednoznaczną wykładnię przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp (obecnie art. 462 ust. 1) w zw. z art. w art. 7 pkt 27) ustawy Pzp, w której wynika zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Teza ta wpisuje się również ​w przepis art. 16 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a nie podwykonawcy. Analogiczną wykładnię treści art. 462 ustawy Pzp wynikająca z jej literalnego brzmienia oraz wykładni celowościowej przyjmuje zamawiający. Odnosząc powyższą wykładnię przepisu art. 462 ustawy do stanu faktycznego (oferty Wykonawcy) należy wskazać, że Wykonawca jednoznacznie oświadczył, że zakres zamówienia, który zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy to: „wszystkie roboty budowlane poza montażem wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych”. Informacja o tym, że Wykonawca ma zamiar wykonać jedynie montaż wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych, przy inwestycji, którą Wykonawca w ofercie wycenia na niemal 7 mln złotych (6 900 000,00 zł brutto) wskazuje na to, że celem Wykonawcy jest powierzenie wykonania podwykonawcom całości prac objętych przedmiotem zamówienia. Biorąc pod uwagę zakres czynności, którą samodzielnie będzie wykonywał Wykonawca oraz skalę wymaganego do jej wykonania zaangażowania technicznego i kadrowego należy uznać, że jej wykonanie nie spowoduje jakiegokolwiek zaangażowania Wykonawcy w realizację zamówienia i jest sprzeczne z celem regulacji art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonanie czynności montażu wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych, jest czynnością, która w żaden sposób nie oznacza jakiegokolwiek zauważalnego zaangażowania Wykonawcy ​ realizację przedmiotu zamówienia. W efekcie należy przyjąć, że zgodnie z treścią oferty Wykonawcy - całość w przedmiotu zamówienia wykonają samodzielnie podmioty będące podwykonawcami (lub podmiot będący podwykonawcą). Treść oferty wskazująca na zaangażowanie Wykonawcy składającego ofertę w realizację dużej inwestycji w postaci wykonania montażu wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych, w tym zakresie należy uznać za oczywistą próbę obejścia przez Wykonawcę przepisów art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, a samo oświadczenie Wykonawcy umieszczone w ofercie o samodzielnym wykonaniu montażu wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych, należy uznać za działanie pozorne, mające na celu umożliwienie wyboru jego oferty która zasadniczo jest sprzeczna z regułą wynikającą z treści powołanego przepisu art. 462 ustawy. Zgodnie z przepisami art. 58 Kodeksu cywilnego czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Obejście ustawy to zachowanie podmiotu prawa, który - napotykając prawny zakaz dokonania określonej czynności prawnej - obchodzi go ​ ten sposób, że dokonuje innej, niezakazanej formalnie czynności prawnej w celu osiągnięcia skutku związanego z w czynnością zakazaną, a tym samym sprzecznego z​ prawem (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku I ACa 361/18). Tym samym oferta dotknięta wadą wskazaną w art. 58 Kodeksu cywilnego jest nieważna. W efekcie obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy jako niezgodnej z przepisami art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz jako nieważnej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy w związku z​ art. 58 ustawy Kodeks cywilny. (…) Wykonawca korzystając z zasobów innego podmiotu (co wynikało z treści złożonego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ustawy) wraz z ofertą nie złożył zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zamawiający wezwał wykonawcę w trybie art. 128 do złożenia ww. dokumentu. W odpowiedzi wykonawca złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby wskazujące na konkretny zakres prac jakie wykona on jako podwykonawca w celu realnego transferu zasobów. W zainicjowanym przez zamawiającego procesie wyjaśniania treści oferty w części dotyczącej wskazania przez wykonawcę jaki zakres prac zamierza powierzyć podwykonawcy wykonawca złożył oświadczenie cyt. „Wskazuję jednak, że szerokie ujęcie zakresu udziału podmiotu udostępniającego przy wykonywaniu zamówienia nie jest równoznaczne z powierzeniem temu podmiotowi wykonania zamówienia w całości. Użycie w treści zobowiązania sformułowania „w szczególności” oznacza, że wymienione tam elementy robót stanowią katalog otwarty, zaś ostateczne sprecyzowanie zakresu robót powierzonych do wykonania podwykonawcy zostanie ustalone na etapie realizacji zamówienia”. Zamawiający stwierdza, że oświadczenie to: a) po pierwsze stanowi zmianę prezentowanego pierwotnie w szeroko rozumianej treści oferty obejmującej także zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby które wskazywało konkretny zakres prac do wykonania (narusza tym samym treść art. 223 ust. 1 ustawy); b) pod drugie uniemożliwia zamawiającemu ocenę skuteczności transferu zasobów doświadczenia realizowanego przez podmiot udostępniający zasoby, a w efekcie nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu w sposób wymagany przepisami art. 118 ustawy Pzp. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (np. KIO 892/22) dyspozycja art. 118 ust. 4 Pzp. wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób podmiotu trzeciego zostanie realnie udostępniony. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust 1 pkt 3 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy; - art. 226 ust 1 pkt 4 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; - art. 462 ust. 1 Pzp – Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.; - art. 58 kc – § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje ​ mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością w czynność nie zostałaby dokonana.; - art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 223 ust. 1 Pzp – W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego podał dwie podstawy prawne dla tej czynności: - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z​ art. 58 k.c.; - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) i c) Pzp w zw. z art. 58 k.c. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przedstawił argumentację kwestionującą obie ww. podstawy odrzucenia jego oferty. Izba stwierdziła, że pierwsza ze wskazanych powyżej podstaw odrzucenia została zastosowana prawidłowo przez zamawiającego. W tym zakresie warto przypomnieć, że odwołujący w treści swojej oferty oświadczył, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy oznaczając zakres prac, który mają realizować podwykonawcy jako wszystkie roboty budowlane poza montażem wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych. Zdaniem składu orzekającego zamawiający słusznie ocenił, że uwzględniając całość przedmiotu zamówienia dotyczącego właśnie zrealizowania robót budowlanych, sposób oznaczenia przez odwołującego zakresu robót jaki zamierzał powierzyć podwykonawcy jednoznacznie wskazywał, że w rzeczywistości jego celem było zlecenie mu całości przedmiotu zamówienia, trudno bowiem przyjąć, że montaż wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych można było uznać za jakiekolwiek rzeczywiste zaangażowanie się przez odwołującego w realizację umowy. Taką samą konkluzję można było sformułować w oparciu o treść przedłożonego na wezwanie zamawiającego oświadczenia podmiotu trzeciego w przedmiocie zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów. W treści tego zobowiązania określającego udział podwykonawcy przy wykonaniu zamówienia uwzględniony został cały zakreślony w SWZ przedmiot zamówienia. Ponadto opis ten opatrzono zwrotem „w szczególności”, co niewątpliwie oznaczać winno dodatkową możliwość poszerzenia zakresu prac jakie miałyby być wykonane przez podwykonawcę udostępniającego zasoby odwołującemu. Co istotne zamawiający w dniu 18 maja 2023 r. wezwał odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty wskazując, że oznaczony przez niego zakres robót, w rzeczywistości dotyczy kompletnego zakresu świadczenia wykonawcy oznaczonego w punkcie 4.2. SWZ. ​W odpowiedzi na to wezwanie odwołujący przedstawił wyjaśnienia, które należało ocenić jako co najmniej pozostające w sprzeczności z oświadczeniem wskazanym w treści samej oferty, gdzie wskazane zostało, że podwykonawcy w ramach realizacji umowy wykonają wszystkie roboty budowlane poza montażem wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych. Tym samym złożone przez odwołującego wyjaśnienia były niespójne z​ treścią oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym. Tym samym u zamawiającego mogła pojawić się wątpliwość co do tego, jaki w rzeczywistości zakres prac ma zostać przekazany do wykonania zarówno podwykonawcy będącemu jednocześnie podmiotem udostępniającym zasoby, jak i całemu kręgowi ewentualnych innych podwykonawców mających pojawić się na późniejszym etapie wykonywania umowy. Efektem tych wątpliwości było kolejne wezwanie skierowane do odwołującego w dniu 29 maja 2023 r. W ocenie składu orzekającego wyjaśnienie udzielone przez odwołującego na kolejne wezwanie nie mogło rozwiać wątpliwości zamawiającego. Odwołujący wskazał w nich m. in., że Udział przerobu podmiotu udostępniającego w realizacji ww. robót wyniesienie nie mniej niż 4 000 000,00 zł, zaś w pozostałym zakresie roboty te Wykonawca zamierza wykonać własnymi siłami bądź też przy udziale innych podwykonawców. Odpowiedź odwołującego można było interpretować w ten sposób, że zakładał on wykonanie zamówienia w całości przez podwykonawców. W tym kontekście Izba przyznała słuszność argumentacji zamawiającego, który wskazywał, że bez znaczenia było, dla oceny naruszenia przez wykonawcę dopuszczalnego zakresu powierzenia wykonywania części prac podwykonawcom, czy prace te przekazane zostaną wyłącznie jednemu podwykonawcy będącym także podmiotem udostępniającym zasoby czy też grupie podwykonawców. Tym samym uwzględniając treść oferty złożonej przez odwołującego, należało uznać, że zamierzał on, łącznie wszystkim podwykonawcom zaangażowanym w realizację przedmiotu zamówienia, powierzyć wykonanie wszystkich robót budowalnych z włączeniem jedynie montażu wykładek patentowanych w drzwiach wewnętrznych. Jednocześnie należało wskazać, że deklaracja ta była niezgodna w treścią wyjaśnień ujętych w piśmie odwołującego, stanowiącym odpowiedź na wezwanie z 29 maja 2023 r. W piśmie tym odwołujący wskazał, że Projektowane zasady podziału prac pomiędzy Wykonawcę a podmiot udostępniający spowodują, że najważniejsze elementy zamówienia zostaną wykonane wspólnie przez Wykonawcę i podmiot udostępniający, co było niezgodne z deklaracja zawartą w treści oferty. Nieuzasadniona była także argumentacja odwołującego wskazująca na rzekomo szerszy zakres zamierzonych przez niego do zrealizowania prac objętych przedmiotem zamówienia, który miał wykraczać poza montaż wkładek w drzwiach. Zakres ten miał dotyczyć dostaw czy usług uwzględnionych w umowie. Izba uznała argumentację odwołującego w tym zakresie za lakoniczną ponieważ odwołujący nie podjął nawet wysiłku sprecyzowania jakie konkretne dostawy lub usługi miał na myśli. Dodatkowo, mając na uwadze okoliczność dwukrotnego wzywania odwołującego do wyjaśnień dotyczących zakresu podwykonawstwa, przedmiotowe stanowisko Izba potraktowała jako sporządzone wyłącznie na potrzeby toczącego się postępowania odwoławczego. Odwołujący miał dwie szanse wyjaśnienia tej wątpliwości na etapie badania ofert i argument dotyczący wykonania dostaw i usług w tych wyjaśnieniach się nie pojawił, stąd też podnoszenie go na etapie postępowania odwoławczego zostało potraktowane jako spóźnione. Na marginesie Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, wezwań kierowanych do odwołującego nie można było traktować jako „szukanie haka” na wykonawcę. W ocenie składu orzekającego wystosowane przez zamawiającego wezwania należało potraktować jako próbę wyjaśnienia nieprecyzyjnego stanowiska odwołującego. W związku z powyższym Izba uznała, że zamawiający prawidłowo ocenił, iż zgodnie z​ pierwotną deklaracją ujętą w ofercie, w ramach realizacji zakresu przedmiotu umowy, odwołujący zamierzał wykonać montaż wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych, czego w rzeczywistości nie można było uznać za jakiekolwiek realne zaangażowanie ​ realizację umowy. Na marginesie można było wskazać, że takiej pozycji jak montaż wkładek patentowych w drzwiach w wewnętrznych, nie było w dokumentacji technicznej ani ​ przedmiarach dotyczących zamówienia. Jedyna informacja o tym, że drzwi miały być wyposażone w zamki z wkładką w patentową pojawiła się w projekcie wykonawczym (str. 12). Tym samym uwzględniając tak niewielki wkład odwołującego w wykonanie przedmiotu inwestycji, która całościowo w złożonej ofercie wyceniona została na blisko 7 milionów zł, uznać należało, że jego zamiarem było w rzeczywistości powierzenie wykonania całości prac objętych przedmiotem zamówienia podwykonawcom. Praktyka ta w ocenie składu orzekającego jest sprzeczna z przepisami Pzp, ponieważ oznaczenie zakresu prac powierzonych do wykonania podwykonawcom w sposób prezentowany przez odwołującego należało ocenić, za oczywistą próbę obejścia przez niego przepisów art. 462 ust. 1 Pzp, a​ samo oświadczenie umieszczone w ofercie o samodzielnym wykonaniu montażu wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych, za działanie pozorne, mające na celu umożliwienie wyboru jego oferty, która zasadniczo była sprzeczna z regułą wynikającą z treści ww. przepisu. Ponadto zgodnie z przepisami art. 58 k.c. czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Obejście ustawy to zachowanie podmiotu prawa, który – napotykając prawny zakaz dokonania określonej czynności prawnej – obchodzi go w ten sposób, że dokonuje innej, niezakazanej formalnie czynności prawnej w celu osiągnięcia skutku związanego z czynnością zakazaną, a tym samym sprzecznego z prawem (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku I ACa 361/18). Tym samym oferta dotknięta wadą wskazaną w art. 58 k.c. podlega odrzuceniu. Izba doszła do przekonania, ze zdefiniowane przez odwołującego pojęcie obejścia prawa było wadliwe, bowiem przy uznaniu jego interpretacji za słuszną, o obejściu prawa można by mówić w rzeczywistości wyłącznie ​ sytuacji jego jawnego naruszenia, tymczasem pojęcie to w swym zakresie definicyjnym uwzględnia zdarzenia, które z w pozoru zgodne są z regulacją ustawową, jednakże ich końcowy efekt jest zbieżny z sytuacją oczywistego naruszenia przepisów prawa. W ocenie składu orzekającego dokładnie takie zdarzenie miało miejsce w przedmiotowej sprawie, ​ konsekwencji czego odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp w oraz art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 58 k.c., było uzasadnione. Dodatkowo Izba wskazała, że odwołujący na rozprawie podniósł argument odnoszący się do wyroku z dnia 29 kwietnia 2019 r. o sygn. akt KIO 690/19, w którym uznano za prawidłowe powierzenie podwykonawcom 98% prac wchodzących w skład realizacji zamówienia. W ocenie składu orzekającego ww. orzeczenie nie mogło stanowić poparcia dla stanowiska odwołującego. Po pierwsze odwołujący nie był w stanie wskazać, nawet ​ dużym przybliżeniu, zakresu prac majacych zostać wykonanych samodzielnie w ramach zamówienia. Po drugie w w sprawie o sygn. akt KIO 690/19 zamawiający w postępowaniu dotyczącym tego wyroku, nie wzywał wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty. W przedmiotowej sprawie zamawiający dwukrotnie wzywał odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, które dotyczyły zakresu podwykonawstwa. Odwołujący udzielił co prawda wyjaśnień na oba wezwania, ale nie rozwiewały one wątpliwości co do tego zakresu. W odniesieniu do drugiej podstawy odrzucenia oferty odwołującego Izba uznała, że nastąpiła ona z naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów. Co prawda zamawiający miał słuszność odrzucając ofertę odwołującego w związku z ustalonym zakresem podwykonawstwa, który wynikał ze złożonych w postępowaniu dokumentów, jednakże stanowisko wskazujące, że odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu ​ związku z udostępnieniem zasobów przez podmiot trzeci było na tamten moment zbyt daleko idące. Zwłaszcza, że w odwołujący nie został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Dopiero w momencie otrzymania podmiotowych środków dowodowych zamawiający mógł stwierdzić, czy zostaną spełnione warunki udziału ​ postępowaniu. w Tym samym Izba uznała, że odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) i c) Pzp w zw. z​ art. 58 k.c., było w okolicznościach przedmiotowej sprawy co najmniej przedwczesne. ​W związku z tym przedmiotowy zarzut potwierdził się, jednakże okoliczność ta nie miała lub nie mogła mieć wpływu na wynik postępowania, ponieważ wcześniej opisana podstawa odrzucenia została zastosowana przez zamawiającego prawidłowo, stąd też oferta odwołującego i tak powinna zostać odrzucona. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 241/22 WYROK z dnia 10 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2022 r. przez wykonawcę odwołującego: Energotechnika-Energorozruch S.A., ul. Kozielska 18, 44-107 Gliwice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: WĘGLOKOKS ENERGIA ZCP sp. z o.o., ul. Szyb Walenty 32, 41-700 Ruda Śląska, przy udziale wykonawcy INTROL ENERGETYKA sp. z o.o., ul. 16 Lipca 12, 40-506 Chorzów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie wykonawcy INTROL ENERGETYKA sp. z o.o. na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych i odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: WĘGLOKOKS ENERGIA ZCP sp. z o.o., ul. Szyb Walenty 32, 41-700 Ruda Śląska, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego: WĘGLOKOKS ENERGIA ZCP sp. z o.o., ul. Szyb Walenty 32, 41-700 Ruda Śląska, na rzecz odwołującego: Energotechnika-Energorozruch S.A., ul. Kozielska 18, 44-107 Gliwice, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 241/22 UZASADNIENIE Zamawiający WĘGLOKOKS ENERGIA ZCP sp. z o.o., ul. Szyb Walenty 32, 41-700 Ruda Śląska, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zadanie 4: Kotłownia szczytowa EC Mikołaj - budowa”, nr referencyjny: WEZCP/PNBN/109/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15.09.2021 r., nr 2021/S 179-467011. Pismem z dnia 21.01.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy INTROL ENERGETYKA sp. z o.o. W dniu 28.01.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Energotechnika-Energorozruch S.A., ul. Kozielska 18, 44-107 Gliwice (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy INTROL ENERGETYKA, podczas gdy podmiot, który należy do tej samej grupy kapitałowej, co INTROL ENERGETYKA, brał udział w przygotowaniu postępowania, co skutkowało zakłóceniem konkurencji w postępowaniu, któremu to zakłóceniu nie zapobieżono i które nie zostało wyeliminowane w żaden sposób, 2) art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 ust. 2 w zw. z art. 110 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez wykonanie przewidzianej w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp procedury w sposób pozorny oraz bezpodstawne przyjęcie, że udział INTROL ENERGETYKA nie zakłóci konkurencji, a w konsekwencji zaniechanie wykluczenia INTROL ENERGETYKA, mimo iż nie wykazał, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, 3) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty INTROL ENERGETYKA i jej wybór jako najkorzystniejszej, mimo iż oferta tego wykonawcy winna zostać uznana za odrzuconą, albowiem została złożona przez wykonawcę, który powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, 4) art. 16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy INTROL ENERGETYKA z udziału w postępowaniu i wyborem oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołujący przywołał treść m.in. art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz podniósł w szczególności, co następuje. „W niniejszej sprawie bezsprzecznie spełniona została w przypadku INTROL-ENERGETYKA pierwsza z wymienionych przesłanek, a mianowicie podmiot, na którego zdolności ten wykonawca polegał w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji w postępowaniu w rozumieniu art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, tj. IntrolEnergomontaż, brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, należąc jednocześnie do tej samej grupy kapitałowej, co INTROLENERGETYKA. Introl-Energomontaż przygotowywał bowiem opis przedmiotu zamówienia niniejszego postępowania w zakresie dokumentacji projektowej, w tym kosztorysu inwestorskiego. (...) Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że pierwotnie wykonawca INTROLENERGETYKA złożył JEDZ, tak w odniesieniu do siebie, jak i Introl-Energomontaż, w którym przedstawił nieprawdziwą informację w zakresie braku uprzedniego zaangażowania w przygotowanie postępowania. Dopiero w odpowiedzi z dnia 24 listopada 2021 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 listopada 2021 r. do poprawienia JEDZ m.in. w powyższym zakresie, wystosowane w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp INTROLENERGETYKA załączył nowy formularze JEDZ z poprawioną treścią, w których we wspomnianej rubryce zaznaczył odpowiedź „tak” (...). Zamawiający zatem jeszcze przed wszczęciem postępowania może podjąć stosowne środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Do powstania zakłócenia konkurencji nie dochodzi wówczas, gdy zamawiający uprzednio dokonał działań niwelujących przewagę konkurencyjną wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania, w szczególności poprzez przekazanie pozostałym wykonawcom wszystkich informacji, które uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania oraz wyznaczenie odpowiedniego terminu na złożenie ofert. Zamawiający mógłby rozważyć choćby wprowadzenie zmian w SWZ, upublicznienie szacunkowej wartości zamówienia i kosztorysu, odpowiednie przedłużenie terminu składania ofert. W przedmiotowej sprawie do takiego zniwelowania zakłócenia konkurencji przez Zamawiającego nie doszło. Zamawiający zaznaczył w protokole postępowania w rubryce nr 4., iż „Pytania do SWZ zadawał Wykonawca będący autorem dokumentacji budowlanowykonawczej składającej się na SWZ/Wykonawca dokumentacji budowlano - wykonawczej’ oraz stosownie do art. 85 ust. 1 ustawy Pzp wskazał podjęte środki zaradcze, jednak uznać je należy za niewystarczające. W treści protokołu, opisując podjęte środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji, Zamawiający wskazał, iż: (...) Powyższe oświadczenie nie odpowiada w całości prawdzie. Zamawiający prawidłowo dokonał subsumpcji stanu faktycznego oraz prawnego pod normę art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, jednak nie przekazał kompletnej dokumentacji projektowej, w tym kosztorysu inwestorskiego, pozostałym wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego oraz nie poinformował uprzednio o zaangażowaniu INTROL-ENERGETYKA (Introl-Energomontaż) na etapie przygotowania postępowania. Brak jest zatem obiektywnej możliwości wyeliminowania jawnego zakłócenia zasad konkurencji w inny sposób niż przez wykluczenie INTROL-ENERGETYKA z dalszego udziału w postępowaniu. Na etapie składania ofert wykonawcy nie znajdowali się w równej pozycji, a INTROLENERGETYKA dysponował przewagą konkurencyjną wynikającą z posiadania informacji na temat przedmiotu zamówienia niedostępnych innym uczestnikom postępowania. Analiza Odwołującego dokumentacji projektowej udostępnionej w ramach postępowania przez Zamawiającego potwierdziła wprost, iż nie zostały w szczególności przekazane następujące newralgiczne wiadomości: a) dokumentacja wykonawcza w zakresie obliczeń wytrzymałościowych elementów rurociągów, b) dokumentacje techniczne (3 sztuki) rurociągów technologicznych wody sieciowej, wykonane zgodnie z rozporządzeniem w sprawie wymagań dla urządzeń ciśnieniowych i zespołów urządzeń ciśnieniowych (Dz.U. 2016 poz. 1036), c) dokumentacja dla branży elektrycznej w zakresie opisu rozwiązań i rysunku dla oświetlenia awaryjnego, d) projekt techniczny wykonany zgodnie z rozporządzeniem w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U. 2020 poz. 1609 i Dz. U. 2021 poz. 1169), e) dokumentacja obliczeń statycznych konstrukcji budowlanych, f) dokumentacja projektowa dla branży drogowej, g) dokumentacja projektowa w zakresie rozwiązań konstrukcyjnych ścian zewnętrznych elewacyjnych wykonanych z płytki klinkierowej w związku z opinią konserwatorską (dotyczy projektu budowlanego i projektów wykonawczych). Należy też zwrócić uwagę, że Zamawiający uzupełnił znaczącą część dokumentacji przetargowej o część projektu wykonawczego (główną obszerną część SWZ) w dniu 18 października 2021 r. przy terminie składania ofert dnia 15 listopada 2021 r. Wszyscy oferenci mieli zatem 27 dni (wliczając weekendy) na rzetelną wycenę prac - poza INTROLENERGETYKA, z uwagi na fakt, iż wykonawcą dokumentacji była spółka z tej samej grupy kapitałowej, tj. Introl-Energomontaż - projektant zadania objętego postępowaniem, a zatem posiadacz kompletnej dokumentacji projektowej od początku jej powstania (kilka miesięcy dłużej w stosunku do wszystkich innych wykonawców). Faktem bezspornym jest zatem, iż podmiot z grupy kapitałowej INTROLENERGETYKA, tj. Introl-Energomontaż, pozostawał bezpośrednio zaangażowany w przygotowanie postępowania. W szczególności w zakresie opracowania projektów techniczno-wykonawczych oraz projektu technologii kluczowych dla kalkulacji ofert przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach postępowania. INTROLENERGETYKA uzyskał wiedzę, która pozwoliła na uzyskanie w postępowaniu przewagi konkurencyjnej, a tym samym złożenie korzystniejszej oferty. W rzeczywistości Zamawiający nie udostępnił potencjalnym uczestnikom postępowania całości dokumentacji projektowej, a wykonawca INTROL-ENERGETYKA mógł pozostawać w posiadaniu dodatkowych informacji niedostępnych innym wykonawcom. Wynika to również z pkt 3 pisma Zamawiającego z dnia 29 grudnia 2021 r. (dot. Pytania Nr 30 - wyjaśnień udzielonych do SWZ przez Zamawiającego w dniu 5 listopada 2021 r.). Po pierwsze treść wyjaśnień potwierdzała wprost, iż będąca w posiadaniu Zamawiającego kompletna dokumentacja zostanie przekazana wybranemu wykonawcy w terminie późniejszym, tj. prawdopodobnie dopiero na etapie zawierania umowy o realizację zamówienia publicznego. Po drugie zwolnienie z konieczności wykonania tzw. projektów zamiennych przez INTROL-ENERGETYKA stanowi samodzielną przesłankę zwiększającą konkurencyjność oferty tego wykonawcy poprzez brak konieczności uwzględnienia tego zakresu usług w jej wycenie oraz ryzykach terminowych realizacji całego zadania inwestycyjnego w ramach postępowania. Introl-Energomontaż, realizując prace projektowe na rzecz Zamawiającego, miał rzeczywistą możliwość przyjęcia rozwiązań technologicznych oraz wskazania parametrów dedykowanych urządzeń, których zastosowanie w żadnym wypadku nie wymagało następnie przez INTROL-ENERGETYKA modyfikacji dokumentacji projektowej przekazanej przez Zamawiającego w ramach wykonania zamówienia. (...) Należy w tym miejscu zwrócić również uwagę, że w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 15 września 2021 r. - II.2.4) Opis zamówienia, Zamawiający określił potrzebę przeprojektowania instalacji technologicznej: (...) Jeżeli, co standardowo stosuje przy realizacjach dokumentacji projektowej, IntrolEnergomontaż w ramach zawartej z Zamawiającym odrębnej umowy na wykonanie dokumentacji projektowej zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem wprowadziła te zmiany wykonania kompletnej dokumentacji projektowej, to INTROLENERGETYKA był na uprzywilejowanej pozycji, gdyż pozostali wykonawcy musieli przeprojektowanie uwzględnić w swoich kosztach wykonania zamówienia na budowę kotłowni, co zwiększało ceny ich ofert. Tylko znajomość pełnej dokumentacji projektowej oraz kosztorysu inwestorskiego sprawia, iż wykonawca ma możliwość oszacowania wystąpienia potencjalnych ryzyk, jak również kosztów, jakie będą wiązały się z realizacją zamówienia, a tym samym należytej wyceny oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zaplanowanego przez Zamawiającego budżetu w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego do zniwelowania zakłócenia konkurencji w ramach działań Zamawiającego nie doszło, co zresztą zauważył sam Zamawiający wszczynając wobec INTROL-ENERGETYKA procedurę określoną w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp (w sytuacji, gdyby działania Zamawiającego doprowadziły do zniwelowania zakłócenia konkurencji, bezprzedmiotowe byłoby zastosowanie art. 85 ust. 2 zd. drugie ustawy Pzp). (...) Co więcej, Zamawiający sam wyraźnie wskazuje, iż nie udostępnił innym wykonawcom następujących dokumentów: a) Kosztorysu inwestorskiego, b) Decyzji środowiskowej wraz z KIP, c) Map geodezyjnych z istniejącym uzbrojeniem na działce elektrociepłowni - sieć ciepłownicza, gaz, d) Danych 15 minutowych dla największych mocy w okresie letnim elektrociepłowni, e) Projektu kanalizacji deszczowej (w tym mapy do celów projektowych na terenie EC Mikołaj, f) Informacji o warunkach geologicznych w rejonie elektrociepłowni z Wyższego Urzędu g) Górniczego/Polskiej Grupy Górniczej, h) Harmonogramu uruchomienia oraz tabel regulacyjnych jednostek wytwórczych w EC Mikołaj, i) Umowy z PWiK na odbiór ścieków z EC Mikołaj. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że projekt budowlano-techniczny, uzgodnienia z konserwatorem zabytków, opinię geotechniczną oraz dokumentacje archiwalne kotłowni udostępnił pozostałym wykonawcom dopiero dnia 18 października 2021 r. (znacznie później niż dysponował tymi dokumentami INTROL-ENERGETYKA). W odpowiedzi na powyższe wezwanie INTROL-ENERGETYKA złożył wyjaśnienia z dnia 6 grudnia 2021 r., w których potwierdził, iż ww. dokumenty zostały przekazane „przez Zamawiającego firmie Introl- Energomontaż Sp. z o.o. wyłącznie na potrzeby prawidłowego wykonania innego zadania o sygnaturze WEZCP/PNBN/1/2021 „Zadanie 3 - Kotłownia szczytowa EC Mikołaj - wykonanie dokumentacji projektowej’ umowa z dn.08.03.21 r.”. INTROL-ENERGETYKA nie tylko nie obalił domniemania naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania spowodowanego swoim udziałem (poprzez IntrolEnergomontaż) w przygotowaniu postępowania ze swojej strony, ale też potwierdził naruszenie owych zasad przez Zamawiającego. Trudno o bardziej jednoznaczne potwierdzenie naruszenia w postępowaniu zasad wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp i konieczności wykluczenia INTROL-ENERGETYKA z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp. (...) Odnosząc się do fragmentu ww. wyjaśnień INTROL-ENERGETYKA z dnia 6 grudnia 2021 r. stanowiącego, że „w kosztorysach inwestorskich sporządzonych przez IntrolEnergomontaż Sp. z o.o. zostały przedstawione jedynie ceny przykładowych producentów urządzeń i armatury (a nie konkretne rozwiązania), a to z uwagi na fakt, iż w projekcie kotłowni ujęto główne parametry tych materiałów", należy wskazać przykładowo na wymagania względem kotłów. W „CZĘŚCI II SWZ - DOK.PROJEKTOWA_POZWOLENIE _STWIORB_Część2” udostępnionej przez Zamawiającego 18 października 2021 r. umieszczono wymagania dotyczące danych technicznych kotłów do zabudowy w nowej kotłowni gazowej. Cały załącznik stanowi skopiowaną bez jakichkolwiek zmian ofertę techniczną dostawcy kotła firmy LOOS wraz z wszystkimi urządzeniami i rozwiązaniami stosowanymi przez tego konkretnego dostawcę. Firmy będące dostawcami urządzeń wiedząc, że ich oferty techniczne będą umieszczone w dokumentacji wykonawczej przez Introl-Energomontaż jako wymóg spełnienia wymagań technicznych do przetargu są uprzywilejowane przez Introl-Energomontaż w stosunku do pozostałych dostawców urządzeń (w tym przypadku kotłów oraz kominów). Budzi to uzasadnione podejrzenia, że tak uprzywilejowani dostawcy mogą w ramach rewanżu przedstawić korzystniejsze warunki zakupu urządzeń na rzecz Introl-Energomontaż, czy w tym wypadku INTROLENERGETYKA. W przypadku, gdyby za najkorzystniejszą była uznana oferta wykonawcy innego niż INTROLENERGETYKA, czas realizacji kontraktu na budowę kotłowni gazowej w praktyce uniemożliwiał szukanie alternatywnych rozwiązań przy zastosowaniu kotłów innych dostawców z uwagi na konieczne zmiany projektowe, uzgodnienia z Zamawiającym oraz niezbędne pozwolenia. Jedynym możliwym do zrealizowania zakresem prac byłby sposób preferowany przez Introl-Energomontaż oraz przedstawiony przez niego w projekcie wykonawczym. Daje to INTROL-ENERGETYKA oczywistą przewagę przy sporządzaniu oferty w stosunku do pozostałych oferentów. (...) INTROL-ENERGETYKA poprzez podmiot z grupy kapitałowej nie tylko dysponował przewagą informacyjną na temat przedmiotu zamówienia, ale wiele wskazuje na to, że również dokonywał w nim zmian. W dniu 30 września 2021 r. Zamawiający zamieścił na platformie rysunek 5.2. „MIK-RZUTY-IPRZEKROJE19 elewacje klinkier mieszany”, w którym zostały uwzględnione między innymi zmiany dotyczące elewacji budynku podyktowane wymogami konserwatora zabytków 5.1.Odpowiedź_konserwator_elewacja. Zgodnie z pismem decyzja konserwatora została przekazana w dniu 17 czerwca 2021 r. i zostały w niej zawarte wymagania dotyczące między innymi wykonania elewacji kotłowni poprzez obłożenie płytką klinkierową. Nie ma w dokumencie informacji dotyczącej sposobu montażu, prawdopodobnie wykonawca projektu (Introl-Energomontaż) musiał zaplanować w uzgodnieniu z Zamawiającym (być może konserwatorem zabytków) sposób montażu, ale w przekazanej dokumentacji przez Zamawiającego w materiałach przetargowych nie było na ten temat wzmianki. Na etapie przetargu może to powodować, że Introl-Energomontaż (INTROL-ENERGETYKA) ma przewagę w postaci kompletnej wiedzy w zakresie projektu, natomiast pozostali wykonawcy muszą albo precyzyjnie zadawać Zamawiającemu ogromną ilością pytań do SWZ, albo czynić pewne założenia, co stawia ich w niekorzystnym położeniu w stosunku do wykonawcy projektu, według którego realizowana miała być budowa kotłowni gazowej. Rysunek projektowy wykonany przez Introl-Energomontaż, który uwzględnia wymogi konserwatora zabytków zgodnie z datą na rysunku został wykonany w dniu 20 maja 2021 r. Istnieje tu sprzeczność w chronologii zdarzeń - uwzględnienie decyzji konserwatora zabytków z dnia 17 czerwca 2021 r. na rysunku z dnia 20 maja 2021 r. Dodatkowo praktycznie całość dokumentacji została wydana z datą - lipiec 2021 r. przy protokole przekazania kompletnej dokumentacji z datą 2 czerwca 2021 r. Przekłamania w terminach realizacji dokumentacji projektowej, jak i jej odbiorze może budzić podejrzenie, iż jeszcze w trakcie trwania postępowania przetargowego wykonawca projektu (Introl-Energomontaż) wprowadzał zmiany w dokumentacji, do których pozostali oferenci nie mieli wglądu. Może również o tym świadczyć informacja Zamawiającego dotycząca przeprojektowania instalacji technologicznej kotłowni w publikacji o ogłoszeniu zamówienia. Analiza wskazanej wyżej korespondencji i dokumentacji prowadzi do wniosku, iż procedura przewidziana w art. 85 ust. 2 została przez Zamawiającego zastosowana w sposób pozorny. Ponadto Zamawiający, na podstawie otrzymanych wyjaśnień, w sposób bezpodstawny przyjął, że udział INTROL-ENERGETYKA w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, mimo iż wykonawca ten nie wykazał zaistnienia sytuacji odwrotnej. (...)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy INTROL ENERGETYKA jako oferty najkorzystniejszej, 2) dokonania wykluczenia wykonawcy INTROL ENERGETYKA z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, 3) dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Pismem z dnia 02.02.2022 r. wykonawca INTROL ENERGETYKA sp. z o.o., ul. 16 Lipca 12, 40-506 Chorzów (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zgodnie z informacją przekazaną Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 01.02.2022 r. przez zamawiającego, poinformował on wykonawców o wniesieniu odwołania w dniu 29.01.2022 r., co oznaczałoby, że 3-dniowy termin na zgłoszenie przystąpienia upływałby w dniu 01.02.2022 r., czyli dzień wcześniej niż nastąpiło zgłoszenie przystąpienia. W trakcie posiedzenia przystępujący i zamawiający wykazali jednak, że w dniu 29.01.2022 r. została jedynie wysłana wiadomość o wniesieniu odwołania, natomiast nie został do niej załączony załącznik w postaci samego odwołania. Załącznik ten, na wniosek przystępującego, został mu wysłany dopiero w dniu 31.01.2022 r. Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp 3-dniowy termin na zgłoszenie przystąpienia biegnie od dnia otrzymania kopii odwołania. Tym samym Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie należy liczyć termin na zgłoszenie przystąpienia nie od dnia 29.01.2022 r., ale od dnia 31.01.2022 r., kiedy to faktycznie przystępujący otrzymał kopię odwołania. Oznacza to, że termin na zgłoszenie przystąpienia upłynął w dniu 03.02.2022 r. W konsekwencji Izba stwierdziła, że przystępujący zgłaszając przystąpienie w dniu 02.02.2022 r. nie uchybił terminowi wynikającemu z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp i dopuściła go do postępowania odwoławczego w charakterze jego uczestnika. Pismem z dnia 06.02.2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego odrzucenie, a w przypadku stwierdzenia, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia - wniósł o oddalenie odwołania. Analogiczne wnioski postawił także przystępujący w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia. Pismem z dnia 09.02.2022 r. odwołujący ustosunkował się do wniosków o odrzucenie odwołania. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest całość prac budowlanych, uzyskanie niezbędnych decyzji administracyjnych, wszelkie wymagane demontaże, wyburzenia, przekładki, wywóz i zagospodarowanie odpadów, zabezpieczenia istniejących budynków, odtworzenia ścian i elewacji w miejscach po demontażach, wykuciach, wyburzeniach, prace budowlane, zagospodarowanie terenu, rozruchy, optymalizacje, ruch próbny, pomiary sprawdzające, dopuszczenie do użytkowania i oddanie do eksploatacji gazowej Kotłowni szczytowej w EC Mikołaj wraz z serwisem gwarancyjnym. Pismem z dnia 15.10.2021 r. odpowiadając na pytania wykonawców do swz, zamawiający poinformował m.in. o udostępnieniu od dnia 18.10.2021 r. określonych dokumentów, w tym projektu wykonawczego, oraz o przesunięciu terminu składania ofert na 15.11.2021 r. Przystępujący złożył ofertę, do której dołączył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby - Introl-Energomontaż sp. z o.o., a także oświadczenie JEDZ, w którym wskazał tę samą spółkę jako podwykonawcę, a na pytanie: „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia?”, odpowiedział: NIE. Taka sama odpowiedź na ww. pytanie została wskazana w oświadczeniu JEDZ dotyczącym spółki IntrolEnergomontaż. Pismem z dnia 19.11.2021 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zakreślenia odpowiedzi „NIE” w miejscu formularza odnoszącym się do kwestii zaangażowania w ramach przygotowania danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pismem z dnia 24.11.2021 r. ww. wykonawca wskazał, że omyłkowo zaznaczył odpowiedź: NIE w oświadczeniach JEDZ i dołączył poprawione oświadczenia. Dodatkowo wykonawca wyjaśnił: „Wyjaśniamy, iż w toku odrębnego postępowania pn: Zadanie nr 3 - Kotłownia szczytowa EC Mikołaj - wykonanie dokumentacji projektowej” prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na zasadach transparentności i z zachowaniem zasad konkurencyjności, gdzie przedmiotem postępowania było sporządzenie dokumentacji projektowej i STWiORB wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę Podwykonawca złożył najkorzystniejszą ofertę i podpisał umowę z Inwestorem. Po zakończeniu zadania Spółka przekazała wszelkie informacje oraz całą zdobytą wiedzę, które pozyskała lub uzyskała w związku z realizacją zamówienia. Pomimo wykorzystania tych dokumentów jako składowe opisu przedmiotu zamówienia niniejszego postępowania w naszej ocenie Zamawiający zapewnił potencjalnym Wykonawcom równy do nich dostęp oraz odpowiednio długi czas na zapoznanie się z ich treścią oraz przygotowanie oferty: (...) Z uwagi na powyższe Spółka stoi na stanowisku, że wszystkie te działania oraz przekazanie wszelkich pozyskanych informacji wyeliminowało potencjalną możliwość uzyskania przez nią przewagi konkurencyjnej w niniejszym postępowaniu”. W pkt 4 protokołu postępowania zamawiający wskazał jako środki mające na celu zapobieżeniu zakłócenia uczciwej konkurencji w przypadku, o którym mowa w art. 85 ust. 1 ustawy Pzp: „Pytania do SWZ zadawał Wykonawca będący autorem dokumentacji budowlanowykonawczej składającej się na SWZ / Wykonawca dokumentacji budowlano — wykonawczej. Wobec prawdopodobieństwa złożenia oferty przez podmiot zaangażowany w przygotowanie postępowania Zamawiający, w celu zagwarantowania warunków uczciwej konkurencji: - udostępnił wszystkim wykonawcom komplet posiadanych informacji i dokumentów składających się na opis przedmiotu zamówienia, - przedłużył termin składania ofert w celu umożliwienia wszystkim zainteresowanym wykonawcom zapoznania się z udostępnioną dodatkowo dokumentacją w celu przygotowania i złożenia oferty (ostatecznie termin składania ofert wynosił 66 dni, a ustawa mówi o co najmniej 35 dniach). Zamawiający po przeprowadzeniu własnej analizy, wobec powziętych wątpliwości, czy podjęte przez niego środki są wystarczające dla uznania, że skutecznie wyeliminował ryzyko zakłócenia konkurencji związane z zaangażowaniem podwykonawcy w przygotowanie postępowania w dniu 01.12.2021 wezwał Wykonawcę INTROL ENERGETYKA sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 85 ust. 2 PZP”. Pismem z dnia 01.12.2021 r. zamawiający, na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, skierował do przystępującego pismo o następującej treści: „Introl-Energomontaż Sp. z o.o. będąca podwykonawcą Introl Energetyka Sp. z o.o., wykonała dokumentację projektową i uzyskała pozwolenie na budowę składające się na opis przedmiotu zamówienia. Obydwie firmy należą do tej samej grupy kapitałowej, a Wykonawca dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu powołuje się na zasoby Podwykonawcy. (...) Zamawiający przekazał, pozostałym wykonawcom, w tym w odpowiedzi na pytania do SWZ, kompletną dokumentację projektową sporządzoną przez Introl-Energomontaż Sp. z o.o., pozwolenie na budowę oraz dokumenty zawierające pozostałe, istotne z punktu widzenia sporządzenia oferty, informacje (...). W ramach umowy na wykonanie dokumentacji projektowej Introl-Energomontaż Sp. z o.o. sporządził również kosztorys inwestorski będący podstawą oszacowania wartości zamówienia, który nie został udostępniony przez Zamawiającego innym wykonawcom. Dodatkowo w ramach umowy na wykonanie dokumentacji projektowej Introl-Energomontaż Sp. z o.o. otrzymał od Zamawiającego poniższe dokumenty i informacje, które nie zostały udostępnione innym wykonawcom: 1) Decyzja środowiskowa wraz z KI P. 2) Mapy geodezyjne z istniejącym uzbrojeniem na działce elektrociepłowni — sieć ciepłownicza, gaz. 3) Dane 15 minutowe dla największych mocy w okresie letnim elektrociepłowni. 4) Projekt kanalizacji deszczowej (w tym mapa do celów projektowych) na terenie EC Mikołaj 5) Informacje o warunkach geologicznych w rejonie elektrociepłowni z Wyższego Urzędu Górniczego/Polskiej Grupy Górniczej. 6) Harmonogram uruchamiania oraz tabele regulacyjne jednostek wytwórczych w EC Mikołaj. 7) Umowa z PWiK na odbiór ścieków z EC Mikołaj. Wobec prawdopodobieństwa złożenia oferty przez wykonawcę zaangażowanego przygotowanie postępowania (Zamawiający powziął takie przypuszczenie wobec pytań do SWZ zadawanych 14.10.2021r. przez Introl Energomontaż Sp. z o.o.) Zamawiający: - udostępnił w dniu 18.10.2021r. wszystkim wykonawcom Projekt budowlano-techniczny, Uzgodnienia z konserwatorem zabytków, opinię geotechniczną oraz dokumentacje archiwalne kotłowni, - w celu zapewnienia wszystkim wykonawcom wystarczająco długiego czasu na przygotowanie i złożenie ofert, przedłużył termin składania ofert do 15.11.2021r. (...) Ostatecznie termin składania ofert wynosił 61 dni, wobec rekomendowanego dla zamawiających sektorowych terminu wynoszącego co najmniej o 35 dni). W stanie faktycznym opisanym powyżej Zamawiający powziął wątpliwość, czy podjęte przez niego środki w zakresie upublicznienia dokumentów i informacji oraz wydłużenia terminu ofert są wystarczające dla uznania, że skutecznie wyeliminował ryzyko zakłócenia konkurencji związane z zaangażowaniem Wykonawcy w przygotowanie postępowania. Wobec powyższego Zamawiający wzywa Wykonawcę do udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji”. Pismem z dnia 06.12.2021 r. wykonawca Introl Energetyka sp. z o.o., udzielił odpowiedzi, w której wskazał m.in.: „Dokumenty, które Zamawiający wymienia w piśmie 0079/12/2021/NPL/WS, które to nie zostały udostępnione innym wykonawcom (...) były przekazane przez Zamawiającego firmie Introl-Energomontaż Sp. z o.o. wyłącznie na potrzeby prawidłowego wykonania innego zadania o sygnaturze WEZCP/PNBN/1/2021 „Zadanie 3 - Kotłownia szczytowa EC Mikołaj wykonanie dokumentacji projektowej” umowa z dn.08.03.21r. Wszelkie konkluzje z wymienionych wyżej materiałów znalazły rzetelne odzwierciedlenie w dokumentacji projektowej wszystkich branż i nie są konieczne przy realizacji zadania 4 budowa. Również kosztorys inwestorski, który nie został zamieszczony w materiałach przetargowych przedmiotowego postępowania na budowę kotłowni szczytowej, został sporządzony w oparciu o ogólnodostępne katalogi KNR i wskaźniki aktualne w II/III kwartale 2021r. i był jedynie podstawą do oszacowania wartości zadania przez Zamawiającego. Podkreślić należy, iż w celu umożliwienia konkurencyjności wszystkich potencjalnych wykonawców zadania nr 4, w kosztorysach inwestorskich sporządzonych przez IntrolEnergomontaż Sp. z o.o. zostały przedstawione jedynie ceny przykładowych producentów urządzeń i armatury (a nie konkretne rozwiązania), a to z uwagi na fakt, iż w projekcie kotłowni ujęto główne parametry tych materiałów. Każdy z potencjalnych Wykonawców miał więc pełną możliwość, a wręcz konieczność, wykonania własnej, aktualnej na czas składania oferty w postępowaniu WEZCP/PNBN/109/2021, wyceny/kalkulacji dostaw i prac, tym bardziej mając na uwadze dynamiczne zmiany cen na rynku materiałów i usług. Ponadto Zamawiający, zamieszczając każdorazowo odpowiedzi na pytania Wykonawców, wydłużył termin składania ofert aż do 61 dni, co przy powyższych wyjaśnieniach uważamy za wystarczające do stwierdzenia, że zaangażowanie firmy Introl-Energomontaż Sp. z o.o. z Chorzowa wynikające z realizacji innego zadania dla Węglokoks Energia ZCP sp. z o.o. nie wpływa na zakłócanie konkurencji przy postepowaniu Zadanie 4: „Kotłownia szczytowa EC Mikołaj-budowa”.” Pismem z dnia 23.12.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty odwołującego oraz o odrzuceniu oferty przystępującego z powodu błędu w obliczeniu ceny. Odwołanie na czynność odrzucenia oferty wniesione zostało przez zamawiającego uwzględnione, a następnie cofnięte przez przystępującego (występującego w tamtym postępowaniu w roli odwołującego), co stało się podstawą umorzenia postępowania odwoławczego (postanowienie z dnia 07.01.2022 r. o sygn. akt KIO 3783/21). Pismem z dnia 31.12.2021 r. zamawiający poinformował, że unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i czynność odrzucenia oferty przystępującego oraz dokonuje ponownego badania i oceny ofert w niniejszym postępowaniu, a po zakończeniu czynności ponownej oceny i dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty niezwłocznie przekaże informacje odrębnym pismem. Pismem z dnia 21.01.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W szczególności Izba stwierdziła, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, o co wnioskowali zamawiający i przystępujący. Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, że zarzuty odwołania dotyczą zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W dniu 23.12.2021 r., który zarówno zamawiający, jak i przystępujący wskazują jako początek biegu terminu na wniesienie odwołania, zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz o wyborze oferty odwołującego. Tym samym podjęta w ww. dniu czynność zamawiającego była dla odwołującego korzystna. Wniesienie zatem odwołania w terminie liczonym od ww. dnia stawiałoby pod znakiem zapytania interes odwołującego, a ponadto stanowiłoby działania podejmowane „na wszelki wypadek”, tj. na wypadek zmiany decyzji zamawiającego w przyszłości. Izba stoi na stanowisku, że wykładnia art. 515 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, musi na wszelki wypadek wnieść odwołanie na czynność zaniechania odrzucenia oferty swojego konkurenta tylko po to, by nie ryzykować, że w razie zmiany decyzji zamawiającego, jego późniejsze odwołanie zostanie uznane za spóźnione. Środki ochrony prawnej służą ochronie interesów wykonawców uczestniczących w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych i powinny być wykorzystywane wtedy, gdy w ocenie danego wykonawcy rzeczywiście doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp i naruszenia jego praw. Wykonawca nie powinien być natomiast zmuszany do korzystania z ww. środków w sytuacji, gdy jego pozycja w postępowaniu jest dla niego obiektywnie korzystna, a jedynie zakładając możliwość zmian, jakie mogą nastąpić w postępowaniu, wnosi on odwołanie na czynności bądź zaniechania dotyczące jego konkurentów (ponosząc przy tym także koszty finansowe), mimo że w tym konkretnym momencie postępowania nie ma to wpływu na jego pozycję w postępowaniu. Dokonywanie zatem wykładni art. 515 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp w sposób wymuszający na wykonawcach, których oferty zostały wybrane jako najkorzystniejsze, wnoszenie odwołań „na wszelki wypadek”, jest w ocenie Izby, sprzeczne z celem, dla jakiego ustawodawca przewidział opisane w ustawie Pzp środki ochrony prawnej. Dlatego też w niniejszej sprawie Izba uznała, że odwołujący nie miał interesu we wniesieniu odwołania w terminie liczonym od dnia 23.12.2021 r., gdyż w tym dniu jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zaś oferta przystępującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Tym samym nie można przyjąć, że termin na wniesienie odwołania w sprawie zaniechania wykluczenia przystępującego w oparciu o art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp biegł odwołującemu od dnia 23.12.2021 r. Po drugie, nie można uznać, że odwołujący mógł wnieść odwołanie na czynność zaniechania wykluczenia przystępującego w oparciu o art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w terminie liczonym od dnia 29.12.2021 r. lub od dnia 31.12.2021 r. W terminach tych zamawiający: - poinformował odwołującego o swoich czynnościach polegających na wzywaniu przystępującego do składania wyjaśnień w związku z jego zaangażowaniem w przygotowanie postępowania oraz o tym, jak należy rozumieć odpowiedź na pytanie nr 30 do swz (29.12.2021 r.), - poinformował o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o dokonaniu ponownego badania i oceny ofert, przy czym dodał, że: „Po zakończeniu czynności ponownej oceny i dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający niezwłocznie przekaże informacje odrębnym pismem” (31.12.2021 r.). Żadne z ww. pism nie zawierało zatem informacji wskazującej, czy zamawiający wykluczył, czy nie wykluczył przystępującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W konsekwencji, treść tych pism nie dawała podstaw do wniesienia odwołania w tym zakresie. Dlatego też nie można przyjąć, że termin na wniesienie odwołania w sprawie zaniechania wykluczenia przystępującego w oparciu o art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp biegł odwołującemu od dnia 29.12.2021 r. lub od dnia 31.12.2021 r. Po trzecie, Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego wskazanego w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym wartość zamówienia udzielanego w ramach niniejszego postępowania jest niższa od tzw. progów unijnych, co oznacza, że znajdują do niego zastosowanie przepisy ustawy Pzp przewidujące 5-dniowy termin na wniesienie odwołania. Przede wszystkim należy zauważyć, że sam zamawiający w piśmie z dnia 01.02.2022 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, informując o wartości szacunkowej zamówienia wyjaśnił, że: „Zważywszy zawarte w PZP definicje robót budowlanych i obiektu budowlanego, uwzględniając podejście funkcjonalne do robót budowlanych, Zamawiający uznał, że roboty budowlane objęte projektem „Dostosowanie istniejących kotłów w EC „Mikołaj” do wymagań prawnych - Dyrektywy IED i Konkluzji BAT” składają się na jedno zamierzenie budowlane wyznaczone wspólną funkcją gospodarczą i techniczną, jaką ta inwestycja budowlana ma pełnić. W konsekwencji, zważywszy wynikający z PZP obowiązek sumowania wartości robót budowlanych stanowiących jedno zamierzenie inwestycyjne, zamówienie polegające na budowie kotłowni szczytowej w EC Mikotaj zostało oszacowane łącznie z pozostałymi robotami budowlanymi w projekcie „Dostosowanie istniejących kotłów w EC „Mikołaj” do wymagań prawnych - Dyrektywy IED i Konkluzji BAT”. Wartość robót budowlanych w projekcie przekraczała próg sektorowy dla robót budowlanych - 5.350.000,00 euro, 22.840.755,00 zł”. W efekcie zastosowania ww. zasad szacowania wartości zamówienia, wynikających zresztą z przepisów ustawy Pzp, zamawiający stwierdził zatem, że wartość szacunkowa zamówienia przekracza tzw. progi unijne i opublikował także ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W świetle powyższego nie ma podstaw do przyjęcia, że wartość szacunkowa niniejszego zamówienia jest niższa od tzw. progów unijnych, a brak konsekwencji zamawiającego w przedstawianiu informacji w tym zakresie, w tym zmianę stanowiska zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 06.02.2022 r., Izba uznaje za strategię procesową, podjętą w celu doprowadzenia do odrzucenia odwołania jako wniesionego z uchybieniem terminu. Wobec powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Przechodząc do analizy zarzutów zawartych w odwołaniu, należy przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie z art. 85 ustawy Pzp: 1. Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. 2. Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 6) jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ww. przepisy stanowią implementację do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. f) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, zgodnie z którym instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: jeżeli zakłócenie konkurencji wynikające z wcześniejszego udziału wykonawców w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 41, nie może zostać wyeliminowane za pomocą mniej inwazyjnych środków. Zgodnie zaś z art. 41 ww. dyrektywy: jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej - niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście art. 40, czy nie - lub w inny sposób są zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja zamawiająca podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie zakłóca konkurencji. Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienianych w ramach lub w wyniku zaangażowania kandydata lub oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania. Przed każdym takim wykluczeniem kandydaci lub oferenci muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się w indywidualnym sprawozdaniu wymaganym zgodnie z art. 84. Z powyższego wynika, że w sytuacji uczestniczenia w postępowaniu wykonawcy zaangażowanego wcześniej w przygotowanie postępowania, zamawiający ma obowiązek podjąć działania w celu zagwarantowania braku zakłócenia konkurencji. Przy czym zarówno w przepisach ustawy Pzp, jak i ww. dyrektywy, jako właściwe dla osiągnięcia tego celu wymienia się w szczególności: przekazywanie pozostałym wykonawcom istotnych informacji znanych już wykonawcy zaangażowanemu w przygotowanie postępowania oraz wyznaczenie odpowiedniego terminu składania ofert. W przedmiotowej sprawie dwie okoliczności, zdaniem Izby, przesądzają o tym, że zamawiający nie zagwarantował braku zakłócenia konkurencji i że na obecnym etapie zaistniałe zakłócenie konkurencji nie może zostać wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie przystępującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przede wszystkim zamawiający, co jest faktem niespornym, dopiero w dniu 18.10.2021 r. udostępnił wykonawcom projekt wykonawczy inwestycji. Jednocześnie zamawiający przedłużył termin składania ofert do 15.11.2021 r., co oznacza, że wykonawcy dysponowali tym dokumentem przez okres 28 dni, podczas gdy standardowy termin składania ofert, w myśl art. 138 ust. 1 ustawy Pzp, wynosi 35 dni. Jedynym wykonawcą, który miał od początku dostęp do projektu wykonawczego, była spółka Introl Energomontaż, wchodząca w skład grupy kapitałowej przystępującego. Należy w tym miejscu zauważyć, że wprawdzie ustawodawca nie wprowadził w art. 85 ust. 1 ustawy Pzp wymogu zapewnienia wykonawcom 35-dniowego terminu składania ofert w przypadku udostępnienia nowych dokumentów, a jedynie posłużył się sformułowaniem „odpowiedni”, co musi być każdorazowo oceniane w danym stanie faktycznym, ale też w kontekście celu, jakim jest zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Warto zwrócić uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu początkowy brak dostępu do projektu wykonawczego powodował, że wykonawcy zmuszeni byli dokonywać określonych założeń co do wyceny swojej oferty, zaś po jego udostępnieniu i zapoznaniu się z nim musieli z kolei poprzednio dokonywane założenia odrzucić i podjąć na nowo rozmowy i negocjacje z dostawcami, czy podwykonawcami w celu skalkulowania ceny oferty. W efekcie udostępnienie projektu wykonawczego na 28 dni przed terminem składania ofert spowodowało konieczność dokonywania wyceny od nowa, w krótszym czasie, niż wynikający z art. 138 ust. 1 ustawy Pzp okres 35 dni. O ile zatem okres 28 dni mógłby być wystarczający na uzupełnienie przygotowywanej oferty o określone elementy, o tyle nie był w pełni wystarczający do dokonania wyceny tej oferty w istocie od nowa pod dużą presją czasu. Tym samym ww. spółka wchodząca w skład grupy kapitałowej przystępującego dysponowała projektem wykonawczym od początku, podczas gdy pozostali wykonawcy nie mieli do niego dostępu nawet przez standardowy okres 35 dni. Bez względu na niezamierzone przez zamawiającego okoliczności, które doprowadziły do opóźnionego przekazania wykonawcom projektu wykonawczego, właściwe byłoby zatem w przedmiotowej sprawie przynajmniej zapewnienie wykonawcom pełnego podstawowego czasu, jaki został przewidziany w ustawie Pzp na zapoznanie się z tym dokumentem i przygotowanie ofert z uwzględnieniem jego treści. Ponadto zamawiający, co też jest faktem niespornym, nie udostępnił wykonawcom kosztorysu inwestorskiego. Izba nie podzieliła przy tym stanowiska zamawiającego, jakoby z uwagi na wzrost cen, dokument ten był nieprzydatny. Nawet jeśli częściowo jego treść się zdezaktualizowała ze względu na zmiany rynkowe, to z pewnością ułatwiłby on wykonawcom ustalenie, jaki poziom cen jest przewidywany w postępowaniu, a w konsekwencji - ustalenie, jakie działania mogą podjąć w celu zoptymalizowania własnej wyceny z uwzględnieniem realiów rynkowych. W przeciwieństwie do innych wykonawców, spółka Introl Energomontaż, wchodząca w skład grupy kapitałowej przystępującego, dysponowała kosztorysem inwestorskim, co świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców. Na powyższe nie ma wpływu fakt, że wszyscy wykonawcy złożyli ostatecznie oferty z cenami przekraczającymi zarówno wartość szacunkową zamówienia, jak i kwotę przewidzianą na jego sfinansowanie. Należy bowiem zauważyć, że cena oferty przystępującego była jednak najniższa, co mogło być wynikiem m.in. tego, że miał on dostęp do kosztorysu inwestorskiego. Reasumując, opóźnione udostępnienie wykonawcom projektu wykonawczego i wyznaczenie w związku z tym zbyt krótkiego czasu na uwzględnienie jego treści w ramach przygotowania ofert oraz całkowity brak udostępnienia kosztorysu inwestorskiego, powodują w ocenie Izby, że w niniejszym postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji, którego na obecnym etapie postępowania nie można usunąć w sposób inny niż przez wykluczenie przystępującego z postępowania. Przystępujący jest bowiem jedynym wykonawcą w postępowaniu, który z uwagi na udział spółki wchodzącej w skład jego grupy kapitałowej w przygotowaniu postępowania, miał dostęp do ww. dokumentów, w tym także w znacznie dłuższym niż inni czasie. Dlatego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu m.in. wykluczenie przystępującego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący ........... KIO 241/22 20 …

…Sygn. akt: KIO 1692/22 WYROK z dnia 19 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Katarzyna Odrzywolska PrzewodniczącyEmilia Garbala Ernest Klauziński Członkowie: Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2022 r. przez wykonawcę: Ayesa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego B. wykonawcy: ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eksametr Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Miliarium Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eksametr Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Miliarium Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie pomimo tego, że wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności finansowej i ekonomicznej oraz dotyczącego dysponowania osobą na stanowisko Kierownika Kontraktu Wykonawcy Nadzoru i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eksametr Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Miliarium Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy Prawo zamówień publicznych; 2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego w części 1/4, zamawiającego w części 3/4, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego i odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników; 3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 050 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : .................................... Członkowie: .................................... Sygn. akt: KIO 1692/22 UZASADNIENIE Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na usługi budowlanego nadzoru inwestorskiego, przyrodniczego i zarządzania realizacją Inwestycji pn.: „Budowa gazociągu Skoczów-Komorowice-Oświęcim-Tworzeń wraz z infrastrukturą niezbędną dla jego obsługi na terenie województwa małopolskiego i śląskiego. Etap II gazociąg wysokiego ciśnienia DN 700 MOP 8,4 MPa relacji Oświęcim-Tworzeń (m. Sławków) wraz z Systemową Stacją Redukcyjno - Pomiarową Oświęcim”; znak sprawy: ZP/2022/01/0002/SWI (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 26 stycznia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 018-044951. W dniu 24 czerwca 2022 r. przez wykonawcę: Ayesa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec zaniechań i czynności zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eksametr Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Miliarium Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Konsorcjum Eksametr”) z postępowania pomimo tego, że oferta Konsorcjum Eksametr zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca ten złożył niepełne oraz sprzeczne ze sobą wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny, które to wyjaśnienia nie uzasadniają ceny podanej w ofercie; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Eksametr z postępowania pomimo tego, że Konsorcjum Eksametr nie złożyło w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego tj. poprawionego zobowiązania INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL „INWEST -COMPLEX” Sp. z o.o. do udostępnienia zasobów w postaci zdolności technicznych i zawodowych, na potrzeby potwierdzenia spełniania przez Konsorcjum Eksametr warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X ust. 3 specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”); 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Eksametr z postępowania pomimo tego, że została ona złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X ust. 3 SWZ; 4. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum Eksametr do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności finansowej i ekonomicznej, o którym mowa Rozdziale X ust. 2 SWZ; 5. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum Eksametr do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą na stanowisko Kierownika Kontraktu Wykonawcy Nadzoru, o którym mowa w Rozdziale X ust. 4 pkt 1 lit. b SWZ. Zarzucając powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Eksametr jako oferty najkorzystniejszej; przystąpienia do ponownego badania oraz oceny ofert; odrzucenia oferty Konsorcjum Eksametr na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. b i c ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp; ewentualnie także wezwanie Konsorcjum Eksametr w trybie art. 228 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 lit. b SWZ. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Eksametr Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Miliarium Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „przystępujący”); po stronie odwołującego przystąpienie zgłosili: wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie oraz wykonawca ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości, jako niezasadnego. Konsorcjum Eksametr w piśmie procesowym z 13 lipca 2022 r., złożonym do akt sprawy, zaprezentował swoje stanowisko odnośnie zarzutów podnoszonych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazaną przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, pismem procesowym Konsorcjum Eksametr a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postepowania odwoławczego, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. Wskutek czynności i zaniechań zamawiającego, w szczególności w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Konsorcjum Eksametr odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia. Spowoduje to poniesienie przez odwołującego szkody w postaci utraty możliwości wykonania zamówienia i osiągnięcia przychodu i zysku z jego realizacji. Z kolei w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę oferta odwołującego, która aktualnie uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert, zostanie uznana za ofertę najkorzystniejszą a odwołujący będzie mógł uzyskać przedmiotowe zamówienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem III SWZ są usługi budowlanego nadzoru inwestorskiego, przyrodniczego i zarządzania realizacją Inwestycji pn. „Budowa gazociągu Skoczów- Komorowice- Oświęcim- Tworzeń wraz z infrastrukturą niezbędną dla jego obsługi na terenie województwa małopolskiego i śląskiego. Etap II gazociąg wysokiego ciśnienia DN 700 MOP 8,4 MPa relacji Oświęcim- Tworzeń (m. Sławków) wraz z Systemową Stacją Redukcyjno - Pomiarową Oświęcim”. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w Załączniku nr 1 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) oraz Załączniku nr 2 do SWZ - wzór umowy. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało w części na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Eksametr z postępowania pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca ten złożył niepełne oraz sprzeczne ze sobą wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny, które to wyjaśnienia nie uzasadniają ceny podanej w ofercie uznając, że odwołanie w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. Jak ustalił skład orzekający, oferty w przedmiotowym postępowaniu złożyło 13 wykonawców, w tym Konsorcjum Eksametr, które zaproponowało za realizację zamówienia kwotę 4 227 829,80 zł. Zaoferowana cena wynosiła 71% średniej złożonych ofert i odbiegała o ponad 30% od szacunkowej wartości zamówienia (stanowiła 46% tej wartości), w związku z czym zamawiający 12 kwietnia 2022 r. wezwał przystępującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny. Wezwanie w swoim brzmieniu zobowiązywało przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny ofertowej, w tym m.in. do udzielenia odpowiedzi czy wykonawca uwzględnił w swojej ofercie: zapewnienie biura, koszty transportu, telefonów i ubezpieczenia, ryzyka, rezerwę na nieprzewidziane koszty, oraz zysk z realizacji zamówienia. Zamawiający zapytał również z jakich powodów skalkulowane przez niego w formularzu ofertowym koszty personelu stałego i czasowego - są identyczne. Konsorcjum Eksametr udzieliło wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w piśmie z 19 kwietnia 2022 r. Z uwagi na to, że przedstawione przez przystępującego wyjaśnienia budziły wątpliwości zamawiającego, ponownie skierował do Konsorcjum Eksametr wezwanie, prosząc o doszczegółowienie przedstawionej argumentacji. Wykonawca ten 12 maja 2022 r. przedstawił zamawiającemu żądane, dodatkowe wyjaśnienia. W ocenie Izby, analiza przedstawionych przez Konsorcjum Eksametr wyjaśnień pozwala na uznanie, że wykonawca ten w sposób dostateczny wykazał, że oferowana przez niego za wykonanie zamówienia cena nie jest rażąco niska. Na wstępie należy przypomnieć, że każdorazowo o tym czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje przeprowadzone badanie, które pozwala udzielić odpowiedzi na pytanie czy zaproponowana cena jest realna. Tą z kolei należy odnieść do danego opisu przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś, wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30 % w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, czy też odbiegające znacznie od szacunkowej wartości zamówienia - mogą być w danych okolicznościach uzasadnione. Zamawiający, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, zobligowany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. W ust. 2 tego przepisu zobligowano zamawiającego do skierowania do wykonawcy takiego wezwania, jeśli stwierdzi, że cena całkowita oferty złożonej przez wykonawcę jest niższa o 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponadto zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę tego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Tym samym to rolą zamawiającego jest ocena, czy w danym przypadku zachodzi podejrzenie, że zaproponowana cena nosi znamiona rażąco niskiej, a następnie skierowanie do wykonawcy wezwania i ocena złożonych wyjaśnień. Zamawiający odrzuca ofertę wówczas, gdy stwierdzi, że wyjaśnienia nie zostały złożone, są niepełne czy też, że ocena tych wyjaśnień prowadzi do wniosku, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Tym samym zamawiający wyjaśnienia te musi przeanalizować w sposób pełny, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, biorąc przede wszystkim pod uwagę treść wezwania skierowanego do wykonawcy i oczekiwania w tym zakresie sformułowane, a następnie ocenić czy te zawierają wszystkie niezbędne elementy, których podania zamawiający oczekiwał. Wezwany wykonawca, wszelkimi niezbędnymi środkami, dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Jak zwrócił bowiem uwagę Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w sprawie o sygnaturze akt I Ca 117/12: „istnieje domniemanie poprawności kalkulacji ceny zawartej w ofercie wykonawcy, jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona charakteru ceny rażąco niskiej. Z chwilą wezwania przez zamawiającego (skarżącego) wykonawcy (...) w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. w dniu 1.12.2011 r. powyższe domniemanie zostało obalone”. Orzeczenie to co prawda wydane zostało na gruncie przepisów poprzednio obowiązujących, niemniej jednak pogląd w nim wyrażony zachowuje swoją aktualność. Zamawiający miał zatem obowiązek ocenić złożone przez przystępującego wyjaśnienia, kierując się w tym zakresie swoją wiedzą i odnosząc je do opisanego przez siebie przedmiotu zamówienia. Nie istnieją przy tym żadne sztywne kryteria, jakie winny zostać spełnione, aby wyjaśnienia udzielone przez wykonawców na zapytanie zamawiającego uznane zostały za wystarczające. Ocena w każdym konkretnym przypadku dokonywana jest przez zamawiającego, a treść takich wyjaśnień musi być postrzegana przez pryzmat zapytania. Nie ulega jednak wątpliwości, że wykorzystanie instytucji wyjaśnień podlega kontroli Izby w toku postępowania odwoławczego. W toku takiej kontroli Izba uznała, że nie sposób podzielić zastrzeżeń odwołującego, który stwierdził, że złożone wyjaśnienia były niepełne, niekompletne czy nie rozwiewały tych wątpliwości, które zamawiający wyartykułował w treści wezwania. Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał bowiem na wszystkie istotne okoliczności mające wpływ na wysokość ceny, a także udzielił konkretnych odpowiedzi na pytania zamawiającego, które zostały sformułowane w wezwaniu. Nie dyskwalifikuje tych wyjaśnień okoliczność, którą podnosił odwołujący, że część z nich, datowana na dzień 19 kwietnia 2022 r. stanowi powielenie (przeklejenie) do treści wyjaśnień fragmentów OPZ oraz wzoru umowy, które określają poszczególne obowiązki wykonawcy na etapie realizacji zamówienia. Powyższe, w tym przypadku miało na celu jedynie potwierdzenie, że wykonawca wszystkie wymagane elementy uwzględnił w kalkulacji, oraz że wykona zamówienie zgodnie z opisem zamawiającego zamieszczonym w SWZ. Trudno jest też w tym przypadku mówić o jakiejś konkretnej metodzie czy sposobie wykonania zamówienia, która powinna być przez Konsorcjum Eksametr dodatkowo zaprezentowana. Niniejsze zamówienie polega bowiem na świadczeniu usług nadzoru inwestorskiego, w których kluczowym czynnikiem składającym się na koszty realizacji jest wynagrodzenie osób, które tą usługę świadczą. Te z kolei zostały przez Konsorcjum Eksametr podane i zaprezentowane w jednej z tabel, którą zamieścił w tej części wyjaśnień, w której udzielał odpowiedzi na pytania zamawiającego. Zamawiający w treści pisma z 12 kwietnia 2022 r. wezwał przystępującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny, zobowiązując go do udzielenia odpowiedzi wskazując na konkretne wątpliwości i oczekując wyjaśnień w tym zakresie. Konsorcjum Eksametr odniosło się w sposób szczegółowy do zagadnień, które budziły wątpliwości zamawiającego, i w tej części przedłożone przez niego wyjaśnienia należy uznać za szczegółowe. Izba nie dopatrzyła się także w treści poszczególnych oświadczeń, składanych przez Konsorcjum Eksametr w toku postępowania przetargowego sprzeczności, które dyskwalifikowałyby składane w toku postępowania wyjaśnienia, a w konsekwencji prowadziły do wniosku, że cena jego oferty jest rażąco niska. Owe zmiany, o których mówi odwołujący, które dotyczyły kilku wybranych przez niego elementów zamówienia, a które stanowiły przedmiot kalkulacji na etapie przygotowywania oferty, należało traktować jako uzupełnienie wcześniej składanych wyjaśnień, nie zaś jako zmianę stanowiska i to taką, która miała wpływ na sposób kalkulacji ceny oferty. Poniżej Izba odniesie się kolejno do kwestionowanych przez odwołującego elementów zamówienia. Analiza wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji kosztów utrzymania biura, wbrew temu co twierdzi odwołujący, nie dają podstaw do uznania, że przyjęta przez Konsorcjum Eksametr wycena jest nieprawidłowa. Z treści pisma z 19 kwietnia 2022 r. wynika, że koszty utrzymania biura wykonawca skalkulował przyjmując założenie, że miesięczny koszt zapewnienia pomieszczeń biurowych będzie wynosił ok. 2 600,00 zł. Wskazał przy tym, jakie elementy uwzględnił w tych kosztach oraz wyjaśnił okoliczności, dzięki którym może uzyskać oszczędności związane z wynajmem biura (zapewnienie biura zamawiającego w tym samym miejscu co konsultantom; urządzenia oraz wyposażenie pochodzące z jego zasobów). Niezrozumiałe jest oczekiwanie odwołującego, który domaga się podania konkretnych sprzętów, w które zostanie takie biuro wyposażone, skoro z treści wyjaśnień wynika, że takie zostanie zapewnione, zaś sprzęty niezbędne wykonawca już posiada, nie będzie zatem musiał tego wyposażenia nabywać i ponosić wydatków z tym związanych. Stąd twierdzenie, iż Konsorcjum Eksametr nie wkalkulowało kosztów wyposażenia biura do ceny oferty, należało uznać za gołosłowne. Nie sposób też kwestionować sposobu i podstaw, przyjętych przez przystępującego do oszacowania kosztów wynajmu. Konsorcjum Eksametr oparło się o średnie ceny najmu za metr kwadratowy, przedstawiając jako dowód stosowne oferty z portalu gratka.pl. Odwołujący twierdzi, że żaden z przedstawionych lokali nie spełnia konkretnie wymagań OPZ, składa też na powyższą okoliczność dowody, z których wynika dodatkowo, że oferowane za najem lokali kwoty są wyższe od tych, które przedstawił odwołujący. Izba uznała, że przedstawione oferty najmu lokali, i załączone do wyjaśnień składanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia, w sposób dostateczny potwierdzały okoliczność, że lokale o zbliżonym standardzie możliwe są do wynajęcia w przewidzianej przez Konsorcjum Eksametr cenie, zwłaszcza że część wskazanych w odwołaniu wymagań dotyczących lokalu była przez zamawiającego jedynie zalecana, zatem wykonawca nie był bezwzględnie zobowiązany do ich zapewnienia. Na tym etapie nie było wymagane, aby wykonawca takim biurem dysponował, czy też miał zawartą umowę z wynajmującym, gwarantującą mu, że danym lokalem dysponuje na dzień składania ofert. Z kolei różnice w cenach najmu, wynikające z treści dowodów prezentowanych przez przystępującego i odwołującego prawdopodobnie wynikają z tego, że od czasu kiedy wyjaśnienia te były składane minęło kilka miesięcy, w czasie których, co jest faktem notoryjnym i nie wymagającym dowodu, ceny najmu lokali znacznie wzrosły. W konsekwencji Izba stwierdziła, że wyjaśnienia przedstawione przez Konsorcjum odnośnie wynajmu biura są wiarygodne i poparte dowodami. Odnosząc się z kolei do wyjaśnień, składanych przez Konsorcjum Eksametr w zakresie sposobu kalkulacji kosztów samochodów, nie sposób stwierdzić, że przystępujący w toku badania i oceny jego oferty pod kątem znamion istnienia ceny rażąco niskiej, zmienił treść swoich wyjaśnień, która to zmiana mogła w konsekwencji prowadzić do uznania, że koszty zadeklarowane co do tej pozycji nie zostały oszacowane w sposób należyty. Konsorcjum Eksametr w wyjaśnieniach z 19 kwietnia 2022 r. rzeczywiście początkowo wskazało na okoliczność dysponowania pojazdem (Dacia Duster, napęd 4x4) i oświadczyło, że pojazd ten jest wyposażony w instalację LGP, co pozwoli uniknąć konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów eksploatacyjnych, w tym kosztów paliwa. Załączono jednocześnie dowód rejestracyjny pojazdu, który w taką instalację nie był wyposażony. Poproszony przez zamawiającego o wyjaśnienia, przystępujący doprecyzował, że planował sprzedaż posiadanego samochodu i zakup w to miejsce kolejnego, wyposażonego w taką instalację lub zakup pojazdu na benzynę i wyposażenie go w instalację LPG. Konsorcjum Eksametr określiło także, w jaki sposób skalkulowało koszt wyposażenia pojazdu w instalację, podając cenę rynkową za montaż takiej instalacji. Wyjaśnienia w tym zakresie należy uznać za spójne i przekonujące i nie sposób dopatrzeć się istniejących pomiędzy nimi sprzeczności. Z kolei twierdzenia odwołującego, który wskazywał na rozprawie, że podany przez Konsorcjum Eksametr w wyjaśnieniach rynkowy koszt montażu instalacji LPG jest zaniżony - należy traktować wyłącznie jako polegające na mnożeniu dodatkowych wątpliwości i nie poparte żadnymi dowodami. Kolejny element wyjaśnień, które kwestionował odwołujący, dotyczył sposobu kalkulacji kosztów pozyskania ubezpieczenia OC. Twierdził, że stanowisko przystępującego nie jest jednolite oraz pokazuje, że nie zostały przewidziane wszystkie koszty wykonania zamówienia. W wyjaśnieniach z 19 kwietnia 2022 r. Konsorcjum Eksametr zadeklarowało bowiem, że koszt pozyskania polisy ubezpieczeniowej zgodnej z warunkami umowy będzie wynosić 1 000,00 zł./ mc (12 000,00 zł./ rok). Jako ogólny koszt dla całego zamówienia przyjęto 31 000,00 zł. (okres świadczenia usługi wynosi 31 miesięcy). Jednocześnie, jako potwierdzenie wysokości ponoszonych kosztów w tym zakresie, Konsorcjum Eksametr dołączyło polisę OC (gdzie składka ubezpieczeniowa wynosiła 10 000,00 zł./rok), ale jak zauważył odwołujący polisa ta opiewała na kwotę 1 mln. zł., natomiast w umowie zamawiający wymagał polisy OC na poziomie 10 mln. zł. Zapytany o rzeczoną rozbieżność przystępujący, w wyjaśnieniach z 12 maja 2022 r. zadeklarował, że uwzględnił w kalkulacji koszt dostosowania polisy do wymagań zamawiającego, w tym w szczególności konieczność jej zwiększenia do wymaganej w SWZ kwoty. Co jednak istotne odwołujący kwestionował przyjęte przez przystępującego założenia, opierając się na kosztach utrzymywanej przez siebie polisy ubezpieczeniowej. Stanowisko takie jest o tyle błędne, że zarówno oferty różnych firm ubezpieczeniowych, jak też warunki ubezpieczenia przedstawiane konkretnym przedsiębiorcom, istotnie się między sobą różnią. Rozstrzygający jednak w tym zakresie był dowód, załączony przez przystępującego do złożonego pisma procesowego w postaci oferty Ergo Hestia, który potwierdzał, że założone przez niego w kalkulacji koszty pozyskania polisy OC są na poziomie przyjętym w składanych wyjaśnieniach. Dowód powyższy, przedstawiony na tym etapie, Izba przyjęła, jako złożony na odparcie zarzutów zawartych w odwołaniu. Izba nie zgadza się także z tym, że brak było w wyjaśnieniach, złożonych przez Konsorcjum Eksametr, informacji na temat kosztów podwykonawstwa oraz wynagrodzenia Inspektora Nadzoru Robót Drogowych. W wyjaśnieniach z 2 czerwca 2022 r. przystępujący wskazał, że podmiot trzeci, jako podwykonawca, będzie pełnił funkcję Inspektora Nadzoru Robót Drogowych. Koszty te zostały wprost wykazane w zestawieniu poszczególnych pozycji elementów kosztotwórczych. Ponieważ przystępujący nie przewidział podwykonawstwa w jakimkolwiek innym zakresie, to nie ulega wątpliwości, iż wyszczególniona z tego tytułu kwota dotyczy tego właśnie zakresu prac. W odniesieniu do zarzutów dotyczących kosztu zatrudnienia Kierownika Projektu odwołujący twierdził z kolei, że zamawiający pominął występujące rozbieżności pomiędzy podstawą zatrudnienia Kierownika Projektu wskazaną w wykazie osób oraz w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zamawiający nie zawarł w SWZ żadnych wymagań odnośnie zatrudnienia określonych osób na umowę o pracę, stąd wykonawcy mogli przyjąć w kalkulacji dowolne założenia. Ponadto za nietrafione należy uznać wywody odwołującego w zakresie przyjętych, średnich kosztów zatrudnienia Kierownika Projektu na rynku. Trafnie zauważył zamawiający, że przedstawiony w odwołaniu diagram, który ma wskazywać średni koszt na poziomie 11 tys. zł. netto, dotyczy de facto kosztu brutto (słowo brutto podświetlone na pomarańczowo), zatem wskazany tam koszt netto oscyluje na poziomie 7 tys zł. Ponadto, pokazano na nim medianę zarobków, zaś co wynika z zaprezentowanych danych 50% kierowników projektów zarabia mniej niż wskazana kwota, a 25% mniej niż 9.500 zł brutto. Tym samym odwołujący, prezentując przedmiotowy diagram, potwierdził raczej prawidłowość założeń wykonawcy co do wysokości kosztów zatrudnienia kierownika projektu, niż w sposób skuteczny z nimi polemizuje. W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty w tym zakresie nie zasługiwały na uwzględnienie. Wyjaśnienia Konsorcjum Eksametr w zakresie sposobu kalkulacji ceny należało uznać za spójne, wyczerpujące, odpowiadające na te zagadnienia i pytania, które były w treści wezwań wskazywane. Sprzeczności, które identyfikuje odwołujący, da się w sposób logiczny wytłumaczyć, i nie wpływają one na przyjęte w kalkulacji ceny ofertowej założenia, a już z pewnością nie sposób uznać, że wyliczenia ceny oferty nie zostały przygotowane z należytą starannością. Uwzględnieniu podlegał zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Eksametr z postępowania pomimo tego, że wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, tj. poprawionego zobowiązania INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL „INWEST-COMPLEX” Sp. z o.o. do udostępnienia zasobów w postaci zdolności technicznych i zawodowych na potrzeby potwierdzenia spełniania przez Konsorcjum Eksametr warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X ust. 3 SWZ, w związku z czym zamawiający zaniechał czynności, do której był zobowiązany tj. czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Eksametr z postępowania. Na podstawie akt sprawy skład orzekający ustalił, że zamawiający w Rozdziale X ust. 3 SWZ określił warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej wykonawców - posiadanej wiedzy i doświadczenia wskazując, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali co najmniej jedno zamówienie polegające na wykonaniu nadzoru inwestorskiego w ramach jednego zamówienia obejmującego co najmniej branżę technologiczną, nad budową lub przebudową co najmniej 10 km odcinka stalowego rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych, o ciśnieniu powyżej MOP 1,6 MPa. Przy czym za branżę technologiczną zamawiający uznaje branżę, która obejmuje swoim zakresem, co najmniej spawanie i ułożenie w wykopie stalowego rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych, lub wykonaniu nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi w ramach jednego zamówienia obejmującego budowę lub przebudowę linii kolejowej lub drogi krajowej klasy A (autostrada) lub klasy S (droga ekspresowa) lub klasy GP (główna przyspieszona), o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100.000.000,00 zł. brutto (słownie: sto milionów złotych brutto) (w ramach jednego zamówienia). Celem potwierdzenia spełnienia powyższego warunku Konsorcjum Eksametr dołączyło do oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego - INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL „INWEST-COMPLEX” Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, z treści którego wynikało, że podmiot trzeci zobowiązuje się do oddania wykonawcy tj. Konsorcjum Eksametr niezbędne zasoby na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia w zakresie zdolności technicznej. Jako zakres udostępnionych zasobów wpisano: wiedza i doświadczenie nabyte w związku z realizacją usług w zakresie projektów powołanych w załączonych referencjach, który to zasób zostanie wykorzystany poprzez podwykonawstwo w zakresie udostępnionej wiedzy i doświadczenia. Jednocześnie w zobowiązaniu znalazło się oświadczenie dotyczące zakresu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia. Podmiot trzeci oświadczył, iż w odniesieniu do zdolności, na których polega wykonawca, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (dotyczy wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia), zrealizujemy usługi w następującym zakresie: nadzoru i pełnienia funkcji eksperta ds. rozliczeń których wskazane zdolności dotyczą. Zamawiający 14 lutego 2022 r. wezwał Konsorcjum Ekstrametr do przedstawienia w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Konsorcjum Eksametr uzupełniło dokumenty w przewidzianym przez zamawiającego terminie, składając m.in. Wykaz zrealizowanych usług, w którym powołało usługę zrealizowaną przez podmiot trzeci, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X ust. 3 pkt 2 SWZ. Zamawiający 13 maja 2022 r. skierował do przystępującego wezwanie w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, jaki będzie faktyczny udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. W wezwaniu przywołał zapisy Rozdziału X SWZ, zgodnie z którym wykonawca wykazując spełnianie warunków, o których mowa w ust. 2 - 4 może polegać na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp. Wykonawca w Formularzu oferty oświadczył w ust. 3, iż będzie polegać na zasobach podmiotu: INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST-COMPLEX Sp. z o.o. w zakresie zdolności zawodowych. Wykonawca dołączył do oferty zobowiązanie do udostępnienia zasobów wystawione przez Podmiot nr 1: INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL „INWEST-COMPLEX” Sp. z o.o. W zobowiązaniu wpisano, że Podmiot nr 1 udostępni zdolność techniczną w zakresie: wiedza i doświadczenie nabyte w związku z realizacją usług w zakresie projektów powołanych w załączonych referencjach; opisując sposób i okres udostępnienia wskazano: podwykonawstwo w zakresie udostępnionej wiedzy i doświadczenia. Ponadto Podmiot nr 1 oświadczył nieprecyzyjnie, że zrealizuje usługi w zakresie: nadzoru i pełnienia funkcji eksperta ds. rozliczeń, których wskazane zdolności dotyczą. Jednocześnie wykonawca, składając dokumenty w odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 2 ustawy Pzp wskazał, że nie posiada własnego doświadczenia. Wykonawca dostarczył dokumenty na potwierdzenie warunku wiedzy i doświadczenia, 14 z których wynika, że w tym zakresie będzie polegał na podmiocie nr 1, doświadczenie Podmiotu nr 1: INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL „INWESTCOMPLEX” Sp. z o.o. w zakresie Budowy drogi ekspresowej S1 Pyrzowice - Podwarpie od km 2+158 do km 11+880 (etap III z wyłączeniem odcinka I w. „Pyrzowice” - w. „Lotnisko”). W tym miejscu należy podnieść, że zamawiający nie postawił warunku udziału w postępowaniu dotyczącego eksperta ds. rozliczeń. Mając na uwadze powyższe, zamawiający powziął wątpliwość jaki zakres zamówienia zrealizuje Podmiot nr 1. W konsekwencji zobowiązał wykonawcę do udzielenia jednoznacznej odpowiedzi na następujące pytanie: Jaki zakres zamówienia zrealizuje Podmiot nr 1 ? W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum Eksametr 19 maja 2022 r. złożyło wyjaśnienia o poniższej treści. Wskazało, że w dokumencie „Zobowiązanie” umieszczono dwa zakresy usługi, które zrealizuje podmiot udostępniający zasoby tj. „Nadzoru i pełnienia funkcji eksperta ds. rozliczeń których wskazane zdolności dotyczą. Firma Inwestycje, Budownictwo, Handel Strona 2 z 2 „Inwest-Complex” Sp. z o.o. będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia poprzez pełnienie nadzoru w tym min. w branży drogowej. Dodatkowo, niezależnie od warunków udziału w postępowaniu, planujemy część usługi w zakresie rozliczenia, przekazać firmie Inwest-Complex, która zapewnieni eksperta ds. rozliczeń, w ramach zapisów OPZ poz. 14 „ekspert z innej branży”, jako wsparcie dla Kosztorysanta. Następnie zamawiający 30 maja 2022 r. wezwał w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przystępującego do uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów z powodu rozbieżności pomiędzy treścią zobowiązania, a składanymi przez Konsorcjum wyjaśnieniami. W piśmie zwrócił uwagę, że wyjaśnienia z 19 maja 2022 r. również precyzyjnie nie wskazują jaki zakres prac wykona Podmiot nr 1. Wskazano jedynie ogólnie, że będzie to nadzór w tym min. w branży drogowej Nie jest to zatem zakres, którego zamawiający wymagał na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie zamawiającego, tak określony zakres realizacji zamówienia przez podmiot trzeci udostepniający zasoby, nie jest wystarczający w świetle art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Następnie wskazał, że ze zobowiązania nie wynika, czy nadzór który wykonywał będzie Podmiot nr 1 jest nadzorem inwestorskim w rozumieniu zał. nr 1 do SWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia. Wyjaśnienia wymaga, że podmiot udostępniający takie zasoby powinien wykonywać usługi, do realizacji których takie doświadczenie jest wymagane przez zamawiającego, a nie jedynie nadzorować ich wykonywanie. Tym samym, mając powyższe 15 na uwadze zamawiający wezwał do uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów, z treści którego precyzyjnie i jednoznacznie będzie wynikał zakres prac, jakie wykona Podmiot 1 w kontekście zakresu prac jaki jest wymagany dla skutecznego udostępnienia potencjału doświadczenia na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na skierowane do Konsorcjum Eksametr wezwanie, ten złożył pismo (nie uzupełniając oświadczenia, do czego został wezwany) w którym stwierdził, iż w przedłożonym na etapie oferty zobowiązaniu podmiot udostępniający zasoby wskazał, że będzie uczestniczył w realizacji zadania w zakresie: nadzoru i pełnienia funkcji eksperta ds. rozliczeń, których wskazane zdolności dotyczą. Tłumaczył, że w przesłanych zamawiającemu 19 maja 2022 r. wyjaśnieniach wykonawca doprecyzował, że w zakresie nadzoru „INWEST-COMPLEX” Sp. z o.o. będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia poprzez pełnienie nadzoru w tym m.in. w branży drogowej. Wyjaśnił, że podmiot udostępniający zasoby będzie bezpośrednio na budowie wykonywał usługę Inspektora Nadzoru Robót Drogowych co stanowi zakres, którego zamawiający wymagał na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zatem, przedstawiciel podmiotu udostępniającego zasoby, będzie bezpośrednio wykonywał usługę stanowiącą przedmiot niniejszego zamówienia. Zamawiający, co wynika ze stanowiska zaprezentowanego w odpowiedzi na odwołanie jak też na rozprawie, przyjął złożone wyjaśnienia, dokonał ich oceny i uznał, że chociaż sama treść złożonego dokumentu (Zobowiązania) budziła jego wątpliwości, stąd wezwał przystępującego do jego uzupełnienia, to jednak całościowa ocena złożonych przez Konsorcjum Eksametr wyjaśnień oraz podmiotowych środków dowodowych, pozwoliła na pozytywne zweryfikowanie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Stanowisko zamawiającego jest nietrafione, zamawiający całkowicie bowiem pomija treść wskazywanych przez odwołującego przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: (b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub (c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Przepis ten stanowi, że w każdym przypadku zamawiający odrzuca ofertę (nakaz skierowany do zamawiającego) tego wykonawcy, który pomimo ciążącego na nim obowiązku nie przedstawił zamawiającemu wymaganych dokumentów w zakreślonym w ustawie Pzp lub wezwaniu terminie. Decyzja w tym przedmiocie nie należy zatem do zamawiającego, ale jest konsekwencją wcześniejszego jego działania (skierowania wezwania do wykonawcy) i zaniechania wykonawcy, który na takie wezwanie nie odpowiedział. Przypomnieć należy również, że na czynność wezwania, które co nie ulega wątpliwości jest czynnością podejmowaną przez zamawiającego w toku postepowania, wykonawcy przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku, gdy nie zgadza się z jego treścią. Jeśli jednak w przewidzianym ustawą Pzp terminie, jak to miało miejsce w tym przypadku, nie zaskarży samej czynności, jak i treści wezwania, a nie uzupełni żądanego dokumentu, konsekwencją jest wyeliminowanie tego wykonawcy z przetargu. Trafnie dostrzegł odwołujący, że ustanowiona przez ustawodawcę cytowana przesłanka odrzucenia oferty jest związana z charakterem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które jest prowadzone w formie pisemnej i które cechuje daleko idący formalizm. Zamawiający, który zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Eksametr z postępowania pomimo, że sam wcześniej uznał, że treść dokumentu nie wskazuje precyzyjnie i jednoznacznie zakresu prac, jakie wykona Podmiot 1 w kontekście zakresu prac jaki jest wymagany dla skutecznego udostępnienia potencjału doświadczenia na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i wezwał do złożenia nowego, poprawionego dokumentu, a następnie akceptuje sytuację, w której Konsorcjum Eksametr tego dokumentu nie uzupełnia, naruszył dyspozycję przywołanego wyżej przepisu. Nie można też zaakceptować stanowiska zamawiającego, zgodnie z którym złożone przez przystępującego wyjaśnienia zastępują i doprecyzują treść zobowiązania do użyczenia zasobów przez podmiot trzeci, i mogą zostać ocenione jako całość tj. wraz z treścią dokumentu. Wskazać bowiem należy, że zobowiązanie stanowi oświadczenie podmiotu, który jest całkowicie odrębnym od wykonawcy i niezależnym podmiotem praw i obowiązków, który zobowiązuje się w określonym czasie i zakresie udostępnić zasoby wykonawcy biorącemu udział w postępowaniu. To podmiot trzeci, a nie sam wykonawca, składa oświadczenie o określonej treści i to on decyduje w jakim zakresie, i na jaki czas swoje zasoby wykonawcy udostępnia. Tym samym wyłącznie treść zobowiązania jest decydująca i to ona może być brana pod uwagę. Nie sposób także podzielić twierdzeń zamawiającego, że w świetle złożonego wyjaśnienia, odpadły podstawy do uzupełnienia tego dokumentu, a wobec pozytywnej oceny udostępnienia potencjału, odrzucenie oferty Konsorcjum Eksametr z uwagi na zaniechanie zadośćuczynienia wezwaniu z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, świadczyłoby jedynie o skrajnym formalizmie zamawiającego. Ponownie należy podkreślić, że skierowanie takiego wezwania obliguje wykonawcę, który takie otrzymał, do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego. Zamawiający z kolei, nie otrzymując żądanego dokumentu, winien wyciągnąć wobec przystępującego konsekwencje wynikające z obowiązujących przepisów ustawy Pzp. Izba nie zgadza się również z poglądem, który został przez zamawiającego zaprezentowany w odpowiedzi na odwołanie, że w zaistniałej sytuacji tj. gdy zamawiający wystosował wezwanie do uzupełnienia, jednak złożone wyjaśnienia pozwoliły na dokonanie pozytywnej oceny złożonego zobowiązania, brak jest podstaw prawnych do cofnięcia czynności wezwania do uzupełnienia. Zresztą stanowisko w tym przedmiocie jest o tyle niezrozumiałe, że to dopiero kolejne wyjaśnienia przystępującego, składane w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentu, pozwoliły w sposób pozytywny ocenić treść samego zobowiązania, a tym samym na etapie wezwania kierowanego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wiedzy w tym zakresie nie posiadał. Nie sposób też stwierdzić, że sama czynność zamawiającego, polegająca na wezwaniu Konsorcjum Eksametr do uzupełnienia zobowiązania, w świetle dostrzeganych przez zamawiającego i wyartykułowanych w treści pisma niezgodności, była nieprawidłowa. Tym samym brak jego uzupełnienia wpisuje się w sposób literalny w dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Izba podzieliła także stanowisko odwołującego w zakresie, w jakim podnosił zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum Eksametr do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności finansowej i ekonomicznej, o którym mowa w Rozdziale X ust. 2 SWZ. Jak ustalił skład orzekający w Rozdziale X ust. 2 SWZ zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu, dotyczący znajdowania się przez wykonawcę w określonej sytuacji finansowej i ekonomicznej, oczekując aby ten potwierdził posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę nie mniejszą niż: 400 000,00 złotych (słownie: czterysta tysięcy złotych 00/100). Ponadto zamawiający wskazał, iż nie dopuszcza sumowania zdolności kredytowej (jednego) wykonawcy potwierdzonej przez różne instytucje (banki), a w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) zamawiający wskazał, że możliwe jest sumowanie zdolności kredytowej poszczególnych członków konsorcjum. Z kolei dokumentem potwierdzającym spełnianie warunku udziału w postępowaniu miała być, zgodnie z Rozdziałem XII ust. 2 pkt 11 SWZ, informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy na kwotę nie mniejszą niż 400 000,00 złotych, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Konsorcjum Eksametr, wezwane do złożenia dokumentów w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawiło dokument elektroniczny z banku z 19 kwietnia 2022 r. zatytułowany: „Zaświadczenie o wysokości salda na wskazany dzień z przeszłości”, zgodnie z którym Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski Spółka Akcyjna zaświadcza, że EKSAMETR SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ (...) posiada w PKO Banku Polskim SA Rachunek: KREDYT W RACH. BIZNES PARTNER (...) który na dzień 18.04.2022 r. wykazywał saldo w wysokości: 644 065,16 PLN. Izba uznała, że zarzuty odwołującego są zasadne z tego powodu, że z treści przedłożonego przez Konsorcjum Eksametr zaświadczenia nie wynika, że wykonawca posiada środki pieniężne lub też zdolność kredytową na określonym przez zamawiającego poziomie. Analiza jego treści pozwala jedynie na stwierdzenie, że na rachunku KREDYT W RACH. BIZNES PARTNER widnieje saldo w wysokości 644 065,16 PLN. Nie można przy tym jednoznacznie stwierdzić czy jest tak, jak twierdzi odwołujący, że bank oświadcza, iż firma Eksametr Sp. z o.o. w 2017 r. zaciągnęła kredyt i jest zobowiązana, na wskazany w nim dzień tj. 18 kwietnia 2022 r., do spłaty 644.065,16 zł. kredytu czy też, jak wywiódł z jego treści zamawiający, że na rachunku o nazwie „Kredyt w rachunku biznes partner” na dzień 18 kwietnia 2022 r. odnotowano saldo dodatnie w wysokości 644 065,16 PLN. Nie ulega wątpliwości Izby, że aby stwierdzić jaka jest w istocie sytuacja finansowa wykonawcy konieczna jest dodatkowa interpretacja treści tego dokumentu. Zresztą sam zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie odwołuje się do pojęcia „saldo” stwierdzając, że w tym przypadku należy je odnosić nie do salda kredytowego, jak wskazuje odwołujący, ale do salda rachunku kredytowego. W konsekwencji uznaje, że wskazana tam kwota to kwota kredytu do wykorzystania. Sięga przy tym dodatkowo do informacji zamieszczonych na stronie banku PKO BP, wystawiającego zaświadczenie i wywodzi, że „Kredyt w rachunku powiększa limit dostępnych pieniędzy na Twoim koncie”, a skoro tak to Konsorcjum Eksametr potwierdziło posiadanie zdolności kredytowej na poziomie wymaganym w Rozdziale X ust. 2 SWZ. Kluczowe w niniejszej sprawie jest, iż stanowisko zamawiającego i jego ocena treści zaświadczenia nie wynika wprost z treści samego dokumentu. Nie sposób zaakceptować sytuacji, w której złożona informacja banku, która ma potwierdzać wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy jest niejednoznaczna i budząca wątpliwości. To czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej nie może pozostawać w sferze domniemań, ale musi wprost wynikać z treści przedłożonych dokumentów. Nie ma wprawdzie jednego, ustalonego wzorca jaka powinna być treść informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada swój rachunek, ale zawsze jej niezbędną cechą jest potwierdzenie wysokości posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy. To on zatem powinien domagać się od banku, aby potwierdził jednoznacznie w jakiej wysokości środki posiada na swoim rachunku, lub też jaka jest jego zdolność kredytowa. Konsorcjum Eksametr przedstawiło taką, jednoznaczną w swojej treści, informację z banku prowadzącego jego rachunki, jednakże uczyniło to dopiero na etapie postępowania przed Izbą. To z kolei jest działaniem spóźnionym o tyle, że właściwy dokument winien być przedłożony zamawiającemu w postępowaniu. Co jednak kluczowe, skoro zaświadczenie o wskazanej treści wykonawca mógł pozyskać na potrzeby postępowania odwoławczego, to analogiczne miał możliwość i powinien był przedstawić na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzuty odwołującego w tym zakresie są zasadne, a zamawiający powinien wezwać w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Konsorcjum do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa powyżej. Jednocześnie, mając na uwadze że uwzględnieniu podlegał zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, a w konsekwencji oferta złożona przez Konsorcjum Eksametr podlega odrzuceniu, Izba orzekając w pkt 1 sentencji nie nakazała wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia zaświadczenia z banku, gdyż byłoby to w tym przypadku zbędne. Potwierdził się także zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum Eksametr do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą na stanowisko Kierownika Kontraktu Wykonawcy Nadzoru, o którym mowa w Rozdziale X ust. 4 pkt 1 lit. b SWZ. Jak ustalił skład orzekający, zamawiający w Rozdziale X ust. 4 pkt 1 lit. b SWZ wymagał od wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu, aby Ci wykazali, że dysponują osobą na stanowisko Kierownika Kontraktu Wykonawcy Nadzoru, który powinien legitymować się doświadczeniem "zdobytym w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, (...) w zarządzaniu nieprzerwanie przez okres co najmniej 6 m-cy (na stanowisku Kierownika Kontraktu lub Zastępcy Kierownika Kontraktu lub Kierownika Projektu lub Zastępcy Kierownika Projektu lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Projektu lub Dyrektora Kontraktu) przy realizacji zamówienia polegającego na: budowie lub 20 przebudowie lub remoncie obiektu liniowego o długości co najmniej 10 km lub wykonywaniu nadzoru inwestorskiego budowy lub przebudowy lub remontu obiektu liniowego o długości co najmniej 10 km". Konsorcjum, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przedstawiło Wykaz osób, w którym na stanowisko Kierownika Kontraktu Wykonawcy Nadzoru wskazało Pana W. H.. Z literalnego brzmienia tego dokumentu wynika jednoznacznie, że osoba ta nie posiada doświadczenia w pełnieniu wymaganej funkcji na "budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu liniowego", gdyż Konsorcjum Eksametr na pytanie dotyczące tego, czy zrealizowany projekt polegał na budowie, przebudowie czy też remoncie, w każdym przypadku udzieliło odpowiedzi przeczącej (skreślając słowo „tak”). W świetle powyższego Izba podziela stanowisko odwołującego, że Konsorcjum Eksametr składając oświadczenie w treści Wykazu osób, formalnie nie potwierdziło spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa wyżej. Nie sposób zgodzić się za stanowiskiem zamawiającego, który twierdzi, że skoro nazwa zamówienia, wymienionego w treści Wykazu osób brzmi: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 764 Kielce - Staszów wraz z budową obwodnic miejscowości Suków, Daleszyce”, to już sama nazwa inwestycji wskazuje na rodzaj robót budowlanych, które były objęte nadzorem, tj. należy wywodzić, że wskazana osoba nabyła stosowne doświadczenie w nadzorze nad rozbudową. Zamawiający przywoływał także art. 3 ust. 3 ustawy Prawo budowlane (Dz.U. z 2021 r., poz. 2351), który stanowi, że pod pojęciem budowy należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. W konsekwencji nie budziło wątpliwości zamawiającego, że wykonawca wskazując w wykazie nadzór nad inwestycją będącą rozbudową, wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczący kierownika kontraktu określony w Rozdziale X ust. 4 pkt 1 lit. b SWZ. Z kolei na rozprawie stwierdził, że skoro w treści formularza wykonawca nie miał możliwości zaznaczenia i wskazania, że sprawowany nadzór dotyczył rozbudowy, a do wyboru były jedynie budowa, przebudowa i remont to, chcąc być precyzyjnym, nie zakreślił żadnego z nich. Takie stanowisko zamawiającego jest błędne, a przy tym zawiera szereg sprzeczności. W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że oceniając dany dokument, składany przez wykonawcę w toku postępowania, zamawiający bierze pod uwagę jego literalne brzmienie. Nie budzi z kolei wątpliwości, że z treści Wykazu osób wynikało, że Pan W. H. nie nabył stosownego doświadczenia ani w sprawowaniu nadzoru nad budową, przebudową czy remontem (co stanowiło treść warunku udziału w postępowaniu). Z kolei sama nazwa projektu wskazuje wprawdzie na rozbudowę, jednakże sama nazwa inwestycji nie może być uznana za przesadzającą. Rację ma odwołujący, który zwracał uwagę na rozprawie, że często pod określoną nazwą zadania kryje się szereg robót innych, niż wskazywałby na to tytuł. Kluczowe dla oceny spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia osoby jest to na czym polegały roboty, które ta nadzorowała, a w tabeli nie zawarto nawet szczegółowego zakresu realizowanego zamówienia, czy też opisu wykonywanych prac, które Pan W. H. nadzorował. Stanowisko zamawiającego należy uznać jednocześnie za wewnętrznie sprzeczne. Jeśli bowiem z jednej strony twierdzi, że w treści formularza przekazanego przez niego wykonawcom nie było właściwej opcji, którą mógłby wybrać wykonawca Konsorcjum Eksametr, gdyż zadanie nie było ani budową, ani przebudową ani remontem, z drugiej natomiast przywołuje definicję budowy, wynikającą z art. 3 ust. 3 ustawy Prawo budowalne twierdząc, że pod tym pojęciem należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, czy nadbudowę obiektu budowlanego, to tym samym przyznaje, że jeśli zamówienie które wymieniło Konsorcjum Eksametr polegało na nadzorze nad rozbudową, to wykonawca ten powinien oświadczyć, że wskazana osoba nabyła doświadczenie w nadzorze nad budową (skoro pod tym pojęciem należy rozumieć również rozbudowę obiektu). W konsekwencji Izba uznała, że skoro literalne brzmienie Wykazu osób wprost wskazuje na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to niezależnie od nazwy zamówienia, winno to wzbudzić wątpliwości zamawiającego w zakresie dotyczącym tego, czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu odnośnie doświadczenia kierownika kontraktu określony w Rozdziale X ust. 4 pkt 1 lit. b SWZ. W konsekwencji zamawiający powinien co najmniej wezwać Konsorcjum Eksametr do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. W konsekwencji Izba uznała, że zarzut powyższy zasługiwał na uwzględnienie. Jednocześnie, w związku z tym, że uwzględniony został zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, a w konsekwencji oferta złożona przez Konsorcjum Eksametr podlega odrzuceniu, Izba orzekając w pkt 1 sentencji nie nakazała wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie, gdyż byłoby to w tym przypadku zbędne. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) oraz §7 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba uwzględniła trzy, spośród czterech zarzutów sformułowanych w treści złożonego odwołania. Z uwagi na powyższe obciążyła kosztami postępowania odwołującego w części 1/4, zamawiającego w części 3/4. W poczet kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła kwotę 15 000,00 zł., uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 7 200,00 zł. poniesioną przez zamawiającego i odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. O kosztach orzeczono, stosownie do wyniku sprawy, zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 050,00 zł., stanowiącą jego uzasadnione koszty, poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący : ............ Członkowie: ............ 23 …

…Sygn. akt: KIO 1571/23 WYROK z dnia 16 czerwca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2023 r. przez wykonawcę GREEN CLASS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wiktorii Kaweckiej 4, 03-029 Warszawa ​ postępowaniu prowadzonym przez Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych Spytkowo Spółka z w ograniczoną odpowiedzialnością, Spytkowo 69, 11-500 Giżycko przy udziale wykonawcy SSI SCHÄFER Plastics PolandSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Łącząca 1, 41-103 Siemianowice Śląskie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego: GREEN CLASS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąul. Wiktorii Kaweckiej 4, 03-029 Warszawa na rzecz zamawiającego: Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych Spytkowo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Spytkowo 69, 11-500 Giżycko kwotę 4 627 zł 47 gr (słownie: cztery tysiące sześćset dwadzieścia siedem złotych czterdzieści siedem groszy), w tym kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony oraz kwotę 1 027 zł 47 gr (słownie: tysiąc dwadzieścia siedem złotych czterdzieści siedem groszy) tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1571/23 Uzasadnie nie Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych Spytkowo sp. z o.o.(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Dostawa fabrycznie nowych pojemników na odpady komunalne, numer referencyjny: 2730/2023. Postępowanie zostało podzielone na części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 lutego 2023 r. pod numerem 2023/S 031090617. 22 maja 2023 roku Zamawiający poinformował o wyborze w części II postępowania najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę SSI SCHÄFER Plastics Poland sp. z o.o. (dalej: „Wykonawca”). Wykonawca GREEN CLASS sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec tej czynności, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie w części II postępowania: 1)art. 239 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt. 2b) Pzp poprzez błędną ocenę oferty Wykonawcy, skutkującą wyborem tej oferty jako najkorzystniejszej oraz zaniechaniem jej odrzucenia, pomimo iż Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanych przez Zamawiającego w punkcie 12 a) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w ramach której Zamawiający wymagał od Wykonawcy wykazania co najmniej jednej dostawy pojemników na odpady w ilości minimum 1000 sztuk, w sytuacji gdy: a)w wykazie dostaw sporządzonym dla SSI SCHAFER PLASTICS POLAND sp. z o.o. wskazał wyłącznie jakie pojemniki stanowiły przedmiot dostawy, bez określania ich ilości, a zatem nie wykazał, aby należycie wykonał dostawę co najmniej 1000 sztuk pojemników; b)na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przedłożył referencje MPGK sp. z o.o. z treści których nie wynika jaka ilość sztuk została dostarczona w ramach zamówienia a referencje zostały podpisane niezgodnie z zasadą reprezentowania określoną w KRS; c)na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przedłożył referencje wystawione przez Remondis sp. z o.o. z których wynika, iż dostawa pojemników nastąpiła na rzecz „Grupy Remondis”, a nie na rzecz podmiotu wskazanego w wykazie dostaw – „Remondis sp. z o.o.”, ponadto z treści referencji nie wynika aby dostawy realizowane były w ramach jednego zamówienia i obejmowały co najmniej jedną dostawę 1000 sztuk pojemników, realizowanego na rzecz jednego podmiotu, zaś sformułowanie „Grupa Remondis” wskazuje iż prawdopodobnie dostawy były wykonywane na rzecz różnych podmiotów; d)w wykazie dostaw sporządzonym dla podmiotu udostępniającego zasoby (referencje) – SSI SCHAFER sp. z o.o. wskazano, iż podmiot ten wykonał dostaw pojemników 240L w ilości 6000 sztuk w marcu 2021 na rzecz podmiotu ZWiUK Ekowood sp. z o.o., lecz Wykonawca nie wykazał, aby dostawy te zostały wykonane należycie, albowiem: -z treści ww. referencji nie wynika jaka ilość sztuk została zrealizowana w ramach ww. zamówienia; -z treści referencji (dostawa pojemników typu GMT 240 L w marcu 2021) wynika iż prawdopodobnie dotyczą one postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zakład Wodociągów i Usług Komunalnych „EKOWOD” sp. z o.o. w Namysłowie pod numerem ZZP.XXX/PZP/PN/D/2020.MA realizowanego przez Wykonawcę SG Equipment Leasing Polska sp. z o.o., który nie przewidział realizacji zamówienia podwykonawcom (ogłoszenie z dnia - - 17.02.2021 r. o udzieleniu zamówienia wraz z informacją z otwarcia ofert z dnia 21.12.2020 r. w załączeniu), a zatem podmiot na którego zasoby powołuje się Wykonawca nie realizował przedmiotowego zamówienia; - referencje datowane na dzień 18.06.2021 r. wystawione przez podmiot oznaczony mianem Zakładu Wodociągów i Usług Komunalnych „EKOW OD” sp. z o.o. zostały podpisane przez osobę nieuprawnioną do reprezentowania tego podmiotu zgodnie z aktualnym odpisem KRS podmiotu (z załączeniu), zaś w konsekwencji powyższego Wykonawca nie wykazał, aby spełnił warunek udziału w postępowaniu w postaci należytego zrealizowania jednorazowej dostawy co najmniej 1000 sztuk pojemników, co winno skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b) ustawy Pzp.; 2)art. 118 ust. 4 w zw. z art. 128 ust. 1 i art. 122 Pzp poprzez ich niezastosowanie przejawiające się zaniechaniem wezwania Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych bądź do przedstawienia zobowiązania innego lub innych podmiotów udostępniających zasoby niezbędne do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub wykazania iż Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby nie pozwala na jednoznaczne ustalenie, że określony zasób podmiotu trzeciego – wiedza i doświadczenie podmiotu SSI SCHÄFER sp. z o.o. zostanie realnie udostępniony, albowiem Wykonawca nie zapewnił udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia ani w żaden inny sposób nie zapewnił rzeczywistego udostępnienia zasobów tego podmiotu; 3)art. 128 ust. 1 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez zaniechania wezwania Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby – SSI SCHÄFER sp. z o.o. w zakresie art. 108 ust. 1 pkt. 2) Pzp – obejmujących członków zarządu tego podmiotu, w sytuacji, w której Wykonawca pomimo wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie podmiotu udostępniającego zasoby złożył wyłącznie dokumentację w zakresie informacji o podmiocie zbiorowym oraz zaświadczenie o niekaralności prokurenta, bez uwzględnienia członków zarządu tego podmiotu, zaś w konsekwencji Zamawiający przedwcześnie uznał iż Wykonawca nie podlega wykluczeniu. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania w części II postępowania: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)powtórzenia czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę SSI SCHÄFER Plastics Poland sp. z o.o.; 3)odrzucenie oferty SSI SCHÄFER Plastics Poland sp. z o.o.; 4)dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów: 1)aktualnego wydruku z KRS podmiotu udostępniającego zasoby - SSI SCHÄFER sp. z o.o. – na okoliczność wykazania aktualnych członków zarządu tego podmiotu, 2)zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, 3)oświadczenie z dnia 15.03.2023 r. – Załącznik nr 3 do SWZ na okoliczność wykazania, iż Wykonawca nie udowodnił, iż będzie realnie dysponował zasobami podmiotu trzeciego w zakresie wskazanym w treści oświadczenia z 15.03.2023 r. wydruku pełnego KRS Zakładu Wodociągów Usług Komunalnych „EKOWOD” sp. z o.o. na okoliczność wykazania osób uprawnionych do reprezentacji ww. podmiotu w dacie podpisania załączonych referencji; wydruku aktualnego KRS MPGK Sp. z o.o. na okoliczność wykazania sposobu dwuosobowej reprezentacji ww. podmiotu w dacie podpisania załączonych referencji; informacji z otwarcia ofert z dnia 21.12.2020 r. EKOWOD sp. z o.o., ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z dnia 17.02.2021 r. (ogłoszenie nr 510416789-N-2021) Wykazu dostaw dla podmiotu SSI SCHAFER sp. z o.o. Wykazu dostaw dla podmiotu SSI SCHAFER Plastics Poland sp. z o.o. 10)Referencji ZWiUK Ekowod sp. z o.o. 11)Referencji Remondis sp. z o.o. 12) Referencji MPGIK sp. z o.o. na okoliczność wykazania, iż Wykonawca nie realizował zamówienia, na które powołuje się w referencjach wystawionych przez ZWiUK EKOW OD sp. z o. o, a także celem wykazania, iż Wykonawca nie wykazał, aby należycie zrealizował co najmniej jedną dostawę 1000 sztuk pojemników. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił w punkcie 12 SW Z dotyczącym warunków udziału w postępowaniu, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w pkt. 11 SW Z oraz spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu: a) Dotyczące zdolności techniczne lub zawodowej (…) Część II: „Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony względem Wykonawcy, który wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej jedną dostawę pojemników na odpady w ilości min. 1.000 sztuk”. W punkcie 14 SW Z przewidział, iż:„w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie nie krótszym iż 10 dni następujących podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia: 1) Wykaz dostaw wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane lub są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.” W punkcie 13 SW Z Zamawiający wskazał, iż: „W przypadku polegania przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, wykonawca składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby przedstawia wraz z własnym oświadczeniem o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (JEDZ oraz załącznik nr 3 SW Z) także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby – JEDZ oraz załącznik nr 4 SWZ”. Następnie Odwołujący podał, że 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę SSI Schafer Plastics Poland sp. z o.o. do złożenia dokumentów: 1)zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że Wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów; 2)informacji z Krajowego Rejestru Karnego potwierdzających brak podstaw do wykluczenia Wykonawcy oraz podmiotu udostępniającego zasoby – w zakresie art. 108 ust. 1 pkt. 1) i 2) ustawy Pzp oraz art. 108 ust. 1 pkt. 4) ustawy Pzp. W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, iż Wykonawca nie złożył wraz z ofertą wbrew wymaganiom określonym w pkt. 13 SW Z oraz art. 118 ustawy Pzp zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że Wykonawca będzie tymi zasobami dysponować. Dodatkowo wskazano, iż zobowiązanie ma potwierdzać, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Zgodnie z art. 118 ustawy Pzp zobowiązanie określa w szczególności: 1)zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby 2)sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca przedłożył informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym przez art. 108 ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 108 ust. 1 pkt. 4 – w odniesieniu do Wykonawcy (SSI SCHAFER PLASTICS POLAND SP. Z O.O.), zaś w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby (SSI SCHAFER SP. Z O.O.) wyłącznie w zakresie art. 108 ust. 1 pkt. 4) (informacja o podmiocie zbiorowym) oraz w ograniczonym zakresie co do art. 108 ust. 1 pkt. 2) – wyłącznie wobec prokurenta Spółki. Wykonawca nie złożył dokumentów z Krajowego Rejestru Karnego w odniesieniu do członków zarządu podmiotu udostępniającego zasoby – SSI SCHAFER sp. z o.o. – Michała Kaźmierczaka (Prezesa Zarządu) oraz Josepha Franscesca Escalante Esteve (Członka Zarządu). Pomimo iż Wykonawca złożył dokumentację niekompletną, Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do jej uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie dostrzegając podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy zobowiązany był do wezwania go do uzupełnienia braków w zakresie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku przesłanek do wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby Wykonawcy, czego nie uczynił. Zamiast tego przedwcześnie uznał, iż Wykonawca oraz podmiot udostępniający zasoby Wykonawcy nie podlegają wykluczeniu. Niezależnie od powyższego Zamawiający nieprawidłowo uznał, iż składając zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby - SSI SCHAFER sp. z o.o. Wykonawca SSI SCHAFER PLASTICS POLAND sp. z o.o. potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. W treści zobowiązania SSI SCHAFFER sp. z o.o.określił, iż zakresem udostępnienia zasobów objęte są: „wykaz dostaw – referencje ZWiUK Ekowod sp. z o.p.” Jako sposób i okres udostępnienia zasobów wskazano natomiast: „wiedza i doświadczenie – referencje, okres udostępnienia na czas nieokreślony”. W zobowiązaniu wskazano również, iż: „podmiot nie bierze udziału w realizacji zamówienia”. Odwołujący podniósł, że art. 118 ustęp 2 ustawy Pzp nie wymaga, aby Wykonawca, który realizuje zamówienie na dostawy wykonywał zamówienie, do realizacji którego zdolności tego podmiotu są wymagane. Nie zwalnia to jednak Wykonawcy z obowiązku zapewnienia rzeczywistego dostępu do tych zasobów. Dyspozycja art. 118 ust. 4 ustawy Pzp wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób podmiotu trzeciego zostanie realnie udostępniony. W tym przypadku podmiot udostępniający udostępnił Wykonawcy wyłącznie dokument w postaci referencji załączonych do oferty. W żadnej mierze nie zostało wykazane, aby Wykonawcę i podmiot udostępniający zasoby łączył jakikolwiek stosunek umożliwiający ich realne wykorzystanie. W ocenie Odwołującego udostępnienie referencji ma charakter czysto fikcyjny i nie powoduje, iż Wykonawca będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby. Podmiot ten nie został zaangażowany w realizację zamówienia, lecz również w żaden inny sposób nie zagwarantowano, aby jego wiedza i doświadczenie zostały realnie wykorzystane w ramach przedmiotowego postępowania. W szczególności nie wykazano, aby podmiot ten oddał do dyspozycji Wykonawcy osoby realizujące dostawy na których należyte wykonanie powołuje się Wykonawca wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu, czy też na przykład wykorzystując ich doświadczenie przy nadzorowaniu realizacji przedmiotu zamówienia. Dodatkowo wyżej wymienione zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby zdaje się być sprzeczne z oświadczeniem złożonym przez Wykonawcę wraz z ofertą (wypełniony Załącznik nr 3 do SW Z). W powołanym oświadczeniu Wykonawca wskazał, iż podmiot udostępniający zasoby zapewni: „Stałe doradztwo techniczne i organizacyjne przez cały okres realizacji zamówienia, bieżące wsparcie wszystkich procesów realizacji zamówienia zgodnie ze standardami grupy SSI Schafer.” Ze złożonego przez podmiot trzeci – SSI SCHAFER sp. z o.o. zobowiązania do udostępnienia zasobów nie wynika, iż podmiot ten zapewni „stałe doradztwo techniczne i organizacyjne przez cały okres realizacji zamówienia” czy też „bieżące wsparcie wszystkich procesów realizacji zamówienia”. Z treści zobowiązania wynika wyłącznie udostępnienie referencji podmiotu ZW IUK Ekowod sp. z o.o. Podmiot nie zapewnił żadnego udziału w realizacji zamówienia zarówno osobistego (jako podwykonawca), jak w ramach wsparcia doradczego (stałego doradztwa technicznego i organizacyjnego). W zaistniałej sytuacji wątpliwości budzi na jakiej podstawie i w oparciu o jakie przesłanki Zamawiający uznał, iż Wykonawca uczynił zadość wezwaniu z dnia 28 kwietnia 2023 r. i udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do zasobów na które powołuje się w oświadczeniu z dnia 15 marca 2023 r. W ocenie Odwołującego – Zamawiający winien był przez pryzmat przepisu art. 119 ustawy Pzp ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego samo zagwarantowanie możliwości skorzystania z referencji podmiotu udostępniającego zasoby nie świadczy o rzeczywistym dostępie do tych zasobów, a zatem uniemożliwia uznanie, iż Wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego (wiedza i doświadczenie). W kontekście powyższego Zamawiający winien był wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie i ewentualnego uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, czego nie uczynił. Na chwilę obecną Wykonawca nie wykazał, aby dysponował zasobami podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie wskazanym w treści Oświadczenia z 15.03.2023 r. Następnie Odwołujący wskazał, że Wykonawca nie wykazał, aby osobiście bądź podmiot, na którego zasoby się powołuje (SSI Schafer sp. z o.o.) spełnił warunki udziału w postępowaniu dotyczące wykonania co najmniej jednej dostawy pojemników na odpady w ilości min. 1.000 sztuk. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych Wykonawca przedłożył wykaz dwa dokumenty: 1)Wykaz dostaw zrealizowanych przez SSI Schafer (podmiot udostępniający zasoby) zawierający oświadczenie w przedmiocie wykonania następujących dostaw: 2)Wykaz dostaw zrealizowanych przez SSI Schafer Plastics Poland sp. z o.o.: Równocześnie Wykonawca załączył dowody z postaci referencji wystawione przez podmioty: 1)Remondis sp. z o.o. 2)Zakład Wodociągów i Usług Komunalnych „EKOWOD” sp. z o.o. 3)MPGK sp. z o.o. W ocenie Odwołującego wyżej wymienione dokumenty nie pozwalają na uznanie, aby Wykonawca wykazał, iż należycie wykonał co najmniej jedną dostawę pojemników w ilości 1000 sztuk. Odnosząc się do doświadczenia w zakresie dostawy 6000 sztuk pojemników o pojemności 240 litrów na rzecz podmiotu ZWiUK Ekowod sp. z o.o. w marcu 2021 Odwołujący wskazał, że z treści referencji nie wynika jaka ilość sztuk została zrealizowana w ramach jednej dostawy. Wykonawca nie przedstawił żadnego innego dowodu, z którego wynikałoby jakiej ilości dostawy były realizowane w ramach tego zamówienia (w szczególności umowy, na podstawie której dostawy były realizowane), zaś z samych referencji wynika wyłącznie łączna wartość zamówienia – 726.930,00 zł. W szczególności z powołanego dokumentu nie wynika, ile dostaw zostało zrealizowanych w ramach tego zamówienia, jak również, ile sztuk pojemników o pojemności 240 litrów dostarczono. Już tylko na marginesie wskazuję, iż referencje zostały opatrzone podpisem przez osobę niewidniejącą w KRS podmiotu wystawiającego referencje jako osoba uprawniona do jego reprezentowania. Uważna lektura wyżej powołanych referencji prowadzi do wniosku, iż dotyczą one postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy 6000 sztuk pojemników 240 L opublikowanego w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 lutego 2021 r. (ogłoszenie nr 510416789-N-2021 z dnia 17.02.2021 r.). W przedmiotowym ogłoszeniu wskazano, iż zamówienie zostanie zrealizowane przez wykonawcę SG Equipment Leasing Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Podmiot ten wskazał, iż zrealizuje zamówienie samodzielnie, bez udziału podwykonawców. Wykonawca ani podmiot udostępniający zasoby nie składali oferty w ramach ww. postępowania. Odwołujący nie ma zatem wiedzy na jakiej podstawie powołują się oni na referencje uzyskane od zamawiającego ZWiUK EKOW OD sp. z o.o., skoro w istocie nie realizowali oni tego zamówienia. Powyższe prowadzi do wniosku, że istnieją poważne wątpliwości czy Wykonawca przedkładając referencje podmiotu ZWiUK EKOW OD sp. z o.o. wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Ponadto istnieje możliwość, iż Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie wskazania, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Zasadniczo w przypadku uznania, iż ww. referencje nie są wystarczające do wykazania, iż Wykonawca (a w zasadzie podmiot, na którego zasoby Wykonawca się powołuje) wykonał należycie co najmniej jedną dostawę pojemników w ilości 1000 sztuk Zamawiający winien był wezwać Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na zasadzie art. 128 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego – w tym przypadku wzywanie do wyjaśnień bądź uzupełnienia środków podmiotowych środków dowodowych jest niecelowe, albowiem Zamawiający może we własnym zakresie zidentyfikować postępowanie, którego dotyczą złożone referencje i stwierdzić, iż Wykonawca ani podmiot, na którego zasoby się powołuje nie uczestniczyli w realizacji zamówienia, co wynika bezpośrednio z dokumentów tego zamówienia. Przepis art. 128 ustawy Pzp w sposób kompleksowy reguluje zasady uzupełniania dokumentów, w tym wskazuje w jakich sytuacjach takie uzupełnienie nie może mieć miejsca (art. 128 ust. 3 ustawy Pzp). Przepis w sposób jednoznaczny nakłada obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów z wyłączeniem przypadków wskazanych w ust. 1 pkt 1 i 2. W ocenie Odwołującego w tym przypadku oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona, albowiem nie jest on w stanie wykazać, aby faktycznie zrealizował zamówienie, na które powołuje się w wykazie dostaw. W odniesieniu do pozostałych dostaw Odwołujący wskazał, że Wykonawca w wykazie dostaw nie wskazał jakie ilości pojemników 240 L zostały dostarczone na rzecz podmiotów Remondis sp. z o.o. oraz MPGK sp. z o.o., ograniczając się wyłącznie do wskazania wartości tych dostaw. Dostawy dotyczą różnych pojemników (120 L i 240 L), nie wiadomo jaką ilość pojemników 240 L dostarczono w ramach tych zamówień i czy jednorazowo zrealizowano dostawę przynajmniej 1000 sztuk pojemników. Nie wynika to również z referencji wystawionych przez podmiot MPGK sp. z o.o. w Katowicach. Referencje wystawione przez MPGK sp. z o.o. w Katowicach podpisane zostały niezgodnie ze sposobem reprezentacji określonym w KRS. Z kolei w referencjach wystawionych przez podmiot Remondis sp. z o.o. wskazano wprawdzie ilość pojemników (2.850 sztuk), niemniej jednak nie określono, iż dostawa nastąpiła jednorazowo, a nadto na rzecz podmiotu wskazanego w wykazie dostaw (Remondis sp. z o.o.). Wystawca referencji wskazał bowiem ogólnikowo, iż dostawy zrealizowano na rzecz „Grupy Remondis”, a zatem prawdopodobnie były one realizowane na rzecz różnych spółek z grupy kapitałowej podmiotu Remondis sp. z o.o. W związku z tym w ocenie Odwołującego te referencje nie potwierdzają wykonania co najmniej jednej dostawy 1000 sztuk pojemników 240 L na rzecz podmiotu wskazanego w wykazie (Remondis sp. z o.o.). Powyższe zdaniem Odwołującego uzasadnia stwierdzenie, iż Wykonawca nie wykazał, iż spełnia ww. warunku udziału w postępowaniu. Z uwagi na powyższe zasadnym jest unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert, zaś w konsekwencji tego badania odrzucenie oferty Wykonawcy. W ocenie Odwołującego w zakresie uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wezwanie do ich przedłożenia jest niecelowe z uwagi na fakt, iż analiza dotychczas złożonej przez Wykonawcę dokumentacji prowadzi do wniosku, iż oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona. Z daleko idącej ostrożności (na zasadzie wniosku ewentualnego) Odwołujący wskazuje, iż Wykonawca powinien zostać wezwany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych – w zakresie przesłanek wykluczenia, dysponowania zasobami podmiotu trzeciego oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Następnie – jeżeli podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzą spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganiu wykluczeniu – Zamawiający powinien odrzucić ofertę Wykonawcy. Odwołujący załączył: aktualny wydruk z KRS podmiotu udostępniającego zasoby – SSI Schafer sp. z o.o., zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, oświadczenie z 15.03.2023 r. – Załącznik nr 3 do SW Z, wydruk pełny z KRS Zakładu Wodociągów Usług Komunalnych „EKOW OD” sp. z o.o., wydruk aktualny z KRS MPGK Sp. z o. o., informację z otwarcia ofert z 21.12.2020 r. EKOW OD sp. z o.o., ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 17.02.2021 r. (ogłoszenie nr 510416789-N-2021), Wykaz dostaw dla podmiotu SSI SCHAFER sp. z o.o., Wykaz dostaw dla podmiotu SSI SCHAFER Plastics Poland sp. z o.o., Referencje ZWiUK Ekowod sp. z o.o., Referencje Remondis sp. z o.o. 17) Referencje MPGK sp. z o.o. W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska odnośnie do zarzutów odwołania dotyczących niespełnienia warunków udziału w postępowaniu przez SSI SCHӒFER Plastics Poland Sp. z o. o. (dalej: Przystępujący) co do niewykazania wykonania co najmniej jednej dostawy pojemników na odpady w ilości minimum 1.000 szt. Zamawiający wskazał: „1.W zakresie twierdzeń odwołania dotyczących wskazywanego przez Przystępującego doświadczenia dot. dostawy zrealizowanej na rzecz Remondis: a)Nie jest prawidłowe stanowisko Odwołującego, że informacje przedstawione w Postępowaniu przez Przystępującego w tym zakresie nie potwierdzają wymaganej minimalnej liczby dostarczonych pojemników - Wykaz dostaw (sporządzony wedle Załącznika nr 7 do SW Z), należy bowiem odczytywać łącznie z przedłożonymi wraz z nim referencjami. Z referencji Remondis wynika natomiast, że Przystępujący dostarczył w ramach opisywanego tamże zadania odpowiednio 4.200 szt. i 2.850 szt. pojemników poszczególnych rodzajów. b)Podkreślić nadto należy, że w przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający, określając warunki udziału w Postępowaniu, nie wymagał, aby dostawa, którą wykazać miał się dany wykonawca, była wykonana wyłącznie dla jednego podmiotu (jednej osoby prawnej) oraz by Zamawiający nie dopuszczał powołania się przez wykonawcę na dostawę zrealizowaną na rzecz np. grupy podmiotów (np. grupy kapitałowej), jeśli wypełnia ona założenia opisane warunkiem – ograniczenie takie należałoby zresztą uznać za nieproporcjonalne i nadmiarowe. Zamawiający nie zawężał również wymogów do tego, czy towar objęty danym zadaniem (umową dot. dostawy) zostanie dostarczony w ramach jednego, czy wielu transportów. Wykonawcy na etapie prowadzonego Postępowania nie zadawali pytań w tym zakresie, ani nie kwestionowali sposobu określenia przez Zamawiającego warunków udziału. Zamawiający określając warunki udziału w Postępowaniu pragnął natomiast ustalić, czy potencjalni wykonawcy są w stanie zrealizować tak duże zamówienie jak niniejsze i czy posiadają stosowne doświadczenie. c)W świetle powyższego, Zamawiający zweryfikował pozytywnie ww. doświadczenie Przystępującego jako potwierdzające spełnienie przez niego warunku udziału w Postępowaniu. Brak tym samym było zatem podstaw dla przyjęcia, jakoby Przystępujący nie spełniał takich warunków, bądź by zachodziły podstawy dla konieczności wezwania Przystępującego do wyjaśnień czy uzupełnień w przedmiotowym zakresie. Zaznaczyć należy, że stosownie do przepisu art. 128 Pzp, Zamawiający uprawniony jest do żądania od wykonawcy do uzupełnień bądź wyjaśnień w zakresie podmiotowych środków dowodowych jedynie w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości i są niewystarczające dla stwierdzenia, czy wykonawca spełnia warunki udziału w Postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu. d)Zauważyć należy również dodatkowo, że analogiczna sytuacja miała miejsce również w odniesieniu do samego Odwołującego w zakresie części I i III Postępowania (w których oferta Odwołującego została oceniona przez Zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza). Odwołujący na potwierdzenie posiadania referencyjnego doświadczenia posłużył się bowiem referencjami wystawionymi przez miasto Jasło, które również wskazywały na wykonywanie przez Odwołującego „dostaw”. Uwzględniając ww. okoliczności i treść warunku postawionego przez Zamawiającego, Zamawiający również w przypadku Odwołującego pozytywnie zweryfikował zatem takie właśnie doświadczenie i referencje przedstawione przez Odwołującego. Zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców uznał warunek zarówno w jednym jak i w drugim przypadku za spełniony. (Dowód: referencje Miasta Jasło z dnia 03.01.2023 r. (w aktach postępowania) 2.W zakresie twierdzeń odwołania dotyczących wskazywanego przez Przystępującego doświadczenia dot. dostawy zrealizowanej na rzecz MPGK Katowice: a)Nie jest prawidłowe stanowisko Odwołującego o wadliwości referencji z powodu ich podpisania niezgodnie z reprezentacją – są to bowiem tzw. oświadczenia wiedzy i tym samym nie muszą być podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentowania wystawcy referencji, a referencje takie może podpisać np. pracownik podmiotu, na rzecz którego dane zamówienie zostało wykonane (tak np. wyrok KIO z dnia 05.03.2021 r., KIO 391/21, KIO 410/21; wyrok KIO z dnia 27.11.2020 r., KIO 2844/20, KIO 2846/20) – odwołanie nie kwestionuje, że osoba, która podpisała referencje, jest członkiem zarządu MPGK, a nadto nie wykazało, aby osoba ta nie miała prawa/wiedzy dostatecznej do tego, by podpisać oświadczenie wiedzy o realizacji dostaw przez Przystępującego. b)Jak wynika z treści Wykazu dostaw oraz referencji wystawionych przez MPGK Katowice, Przystępujący zrealizował na rzecz MPGK Katowice dostawy pojemników o wartości 589.428,30 zł brutto. Ta informacja jest dla Zamawiającego wystarczająca dla potwierdzenia, że zadanie to odpowiadało wymogom opisanym warunkiem udziału w Postępowaniu, bowiem Zamawiający (jak i każdy uczestnik rynku branżowego) ma wiedzę na temat ceny rynkowej takich pojemników i biorąc to pod uwagę jest w stanie ustalić, że w ramach tej dostawy Przystępujący dostarczył co najmniej 1.000 szt. pojemników. Zatem Przystępujący również w tym zakresie spełniał warunek udziału w Postępowaniu, a wobec tego (w tym również mając na uwadze wykazanie przez Przystępującego spełniania warunków udziału za pomocą dostawy zrealizowanej na rzecz Remondis) Zamawiający nie był zobowiązany ani upoważniony dla przyjęcia, jakoby oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu bądź by zachodziły podstawy dla wezwania Przystępującego do uzupełnień/wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. 3.W zakresie twierdzeń odwołania dotyczących wskazywanego przez Przystępującego doświadczenia dot. dostawy zrealizowanej przez SSI SCHAFER sp. z o.o. na rzecz EKOWOD: a)Nie jest prawidłowe stanowisko Odwołującego o wadliwości referencji z powodu ich podpisania niezgodnie z reprezentacją – z przyczyn opisanych powyżej ad. I ppkt 2 lit. a). Zaznaczyć przy tym należy, że wedle informacji ze strony internetowej EKOW OD, p. M.R. (który podpisał referencje) jest pracownikiem spółki (obecnie jako Kierownik Działu Komunalnego - https://ekowod.eu/dzial-komunalny/). b)nie jest prawidłowe również stanowisko Odwołującego dot. zastrzeżeń co do „prawdziwości” referencji i realizacji przez SSI SCHAFER sp. z o.o. przedmiotowego zadania - referencje jako dokument wystawiony przez określoną instytucję w zakresie swojej działalności, korzystają z domniemania prawdziwości zapisanych w nich stwierdzeń, do czasu, dopóki te twierdzenia nie zostaną obalone przy pomocy innego dowodu lub dokumentu (np. wyrok KIO z dnia 12.10.2010 r., KIO 2108/10, licznie powoływany również w późniejszym orzecznictwie). Odwołujący formułuje natomiast swój zarzut wyłącznie w oparciu o własne nieskonkretyzowane domysły i nie przedstawił żadnego konkretnego dowodu, który podważyłby prawdziwość oświadczeń zawartych w dokumencie referencji. c)nie jest również prawidłowy zarzut dot. braku wskazania ilości pojemników objętych dostawą – ilość ta wynika bowiem jednoznacznie z treści Wykazu dostaw (Załącznik nr 7 do SW Z) SSI SCHAFER sp. z o.o., w którym wskazano, że przedmiotem dostawy było 6.000 szt. pojemników. Zaznaczyć należy natomiast, że referencja nie musi zawierać wszystkich elementów określonych warunkiem udziału w danym postępowaniu, a jest ona wyłącznie dowodem na potwierdzenie, że dana dostawa opisana w Wykazie została wykonana należycie. Z tego względu, Wykaz dostaw i referencje trzeba czytać łącznie. d)w świetle powyższych okoliczności, a także mając na uwadze samodzielne wykazanie przez Przystępującego spełniania przezeń warunków udziału w Postępowaniu, brak było podstaw dla zakwestionowania przedmiotowych referencji przez Zamawiającego.” Odnośnie do zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, przedstawienia zobowiązania innego podmiotu udostępniającego zasoby lub wykazania, iż wykonawca samodzielnie spełnia warunki Zamawiający wskazał: „1.Jak wskazano już powyżej, Przystępujący samodzielnie wykazał spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. Stosownie zaś do art. 122 Pzp (który w treści zarzut powołał Odwołujący): Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Skoro zatem Przystępujący już skutecznie wykazał takie samodzielne spełnianie warunków udziału, brak jest podstaw dla zastosowania tego przepisu. Wszelkie zatem ewentualne nawet zastrzeżenia Odwołującego odnoszące się do zobowiązania SSI SCHAFER sp. z o.o. do udostępnienia zasobów na rzecz Przystępującego należy uznać (niezależnie od ich merytorycznej niezasadności) za bezzasadne i pozbawione wpływu na wynik Postępowania. 2.Zaznaczyć należy nadto, że w orzecznictwie KIO wskazuje się, że współpraca z podmiotem trzecim może przyjąć formę doradztwa, konsultacji itp. (np. wyrok KIO z 06.06.2013 r., KIO 1201/13) – w niniejszym przypadku w zobowiązaniu SSI SCHAFER sp. z o.o. wskazano, że sposób i okres udostępnienia zasobów obejmuje „wiedzę i doświadczenie”, a zatem oświadczenie to potwierdza dzielenie się z Przystępującym przez podmiot użyczający mu zasoby, takimi informacjami i doświadczeniami w zakresie realizacji zamówień analogicznych jak objęte Postępowaniem, co tym samym wypełnia wymóg realności użyczenia zasobów, zwłaszcza mając na uwadze, że zgodnie z art. 118 ust. 4 Pzp udział w realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby dotyczy tylko zamówień na roboty budowlane i usługi oraz mając na uwadze spójne z tym oświadczenie Przystępującego z oświadczenia sporządzonego wg Załącznika nr 3 do SWZ. 3.W świetle powyższych okoliczności, przedmiotowy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.” W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do SSI SCHAFER sp. z o.o. co do zaświadczenia o niekaralności członków zarządu tej spółki Zamawiający stwierdził: „1.Jak wskazano powyżej, Przystępujący wykazał samodzielne spełnianie warunku udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, określone w SW Z. W przedmiotowym zakresie Zamawiający w pełni powołuje się zwłaszcza na okoliczności już opisane szczegółowo ad. II ppkt 1. 2.Należy wskazać nadto, że stosownie do art. 128 Pzp, jedynie w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości Zamawiającego, zawierają błędy lub są niekompletne, może on wezwać wykonawcę do ich złożenia, poprawienia, uzupełnienia czy wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. W sytuacji natomiast, gdy informacje lub dokumenty są wystarczające dla stwierdzenia, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu, Zamawiający nie jest obowiązany do wzywania wykonawcy do takich uzupełnień, poprawek czy wyjaśnień. Stosownie zaś do art. 122 Pzp: Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 3.Tak też było w niniejszej sytuacji, gdzie nie zaszła konieczność do wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych co do zaświadczenia o niekaralności członków zarządu SSI SCHAFER sp. z o.o. w sytuacji, gdy Przystępujący wykazał samodzielne spełnianie warunku udziału w Postępowaniu.” Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego oraz ww. załączone do odwołania, a także złożone na rozprawie przez Odwołującego wydruki dotyczące cen pojemników na odpady oraz złożone przez Przystępującego dowody w postaci potwierdzenia odbioru pojemników z 25 stycznia 2023 r. oraz faktury nr FS230127. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505 ust. 1 Pzp. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca SSI SCHÄFER Plastics Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego stając się jego uczestnikiem. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił swoje stanowisko odnośnie postawionych w nim zarzutów. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiot zamówienia obejmuje dostawę fabrycznie nowych pojemników na odpady komunalne. Przedmiotem postępowania w ramach Części II jest dostawa kompletnych fabrycznie nowych pojemników na odpady komunalne o pojemności 240 litrów w ilości 4479 sztuk, o parametrach wskazanych w Rozdziale 4 SW Z (Opis przedmiotu zamówienia). W przedstawionym powyżej odwołaniu zostały prawidłowo przedstawione postanowienia SW Z, w związku z tym ich ponowne przywołane nie jest konieczne. W wykazie dostaw zrealizowanych przez SSI SCHAFER PLASTICS POLAND sp. z o.o. zostało złożone oświadczenie o wykonaniu dostaw: Lp Przedmiot dostawy Wartość 1 120L; 240L 929.511,00 PLN XI.2022-1.2023 Remondis Sp. z o.o. Ul. Za wodzie 18 02-981 Wa rs za wa 2 120L; 240L; 360L;1100L 589.428,30 PLN IX.2022-III.2023 MPGK Sp. z o.o. Ul. Obroki 140 40-833 Ka towice Data wykonania Podmioty, na rzecz których dostawy zostały wykonane Złożone przez Wykonawcę referencje z 9 marca 2023 r. wystawione przez Remondis Sp. z o.o. zawierają oświadczenie: Niniejszym zaświadczamy, że firma SSI Schăfer Plastics Poland Sp. z o.o, wykonała dla Grupy Remondis, w okresie od listopada 2022r do stycznia 2023r, dostawy pojemników na odpady komunalne typu 120L w ilości 4.200 sztuk oraz 240L w ilości 2.850 sztuk. Potwierdzamy, że dostawy zostały wykonane należycie. Złożone przez Wykonawcę referencje z 6 kwietnia 2023 r. wystawione przez MPGK sp. z o.o. zawierają oświadczenie: Niniejszym zaświadczamy, że firma SSI Schëfer Plastics Poland Sp. z o.o wykonała dla MPGK Katowice Sp. z o.o. w okresie od listopad 2022r do marzec 2023r dostawy pojemników na odpady komunalne typu 120L,240L,360L i 1 1 OOL na wartość łączną 589.428,30 PLN brutto Potwierdzamy, że dostawy zostały wykonane należycie. W wykazie dostaw zrealizowanych przez SSI SCHAFER sp. z o.o. zostało złożone oświadczenie o wykonaniu dostaw: Lp Przedmiot dostawy Wartość 1 240L-6000 s zt 726.930,00 PLN Data wykonania Podmioty, na rzecz których dostawy zostały wykonane Ma rzec 2021 ZWiUK Ekowod Sp. z o.o. Ul. Ma ria ńs ka 2 46-100 Na mys łów Złożone przez Wykonawcę referencje z 18 czerwca 2021 r. wystawione przez ZWiUK Ekowod Sp. z o.o. zawierają oświadczenie: Niniejszym zaświadczamy, że firma SSI Schăfer Sp. z o.o. wykonała w okresie marzec 2021 dostawy pojemników na odpady komunalne typu GMT 240L. Łączną wartość dostaw wyniosła brutto 726.930,00 PLN. Potwierdzamy, że dostawy były wykonane z należytą starannością i bez opóźnień. Jednocześnie potwierdzamy wysoką jakość i wytrzymałość w/w pojemników. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Ad zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2b) ustawy Pzp poprzez błędną ocenę oferty Wykonawcy oraz zaniechanie jej odrzucenia Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu W sprawie jest bezsporne, iż Zamawiający wymagał od wykonawcy wykazania co najmniej jednej dostawy pojemników na odpady w ilości minimum 1000 sztuk. Spór dotyczy tego czy Wykonawca wykazał spełnienie tego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego Wykonawca nie wykazał spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu z uwagi na to, że złożony przez niego wykaz dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie nie potwierdza wykonania co najmniej jednej dostawy wymaganej liczby pojemników, jak też nie potwierdza tego wykaz dostaw wraz z dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie wskazanej w nim dostawy dotyczący podmiotu, na zasoby którego Wykonawca się powołuje. Zdaniem Zamawiającego natomiast Wykonawca samodzielnie wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym nie wystąpiła podstawa do odrzucenia jego oferty. W ocenie Izby stanowisko Zamawiającego znajduje potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że w wbrew sugestiom Odwołującego określenie ww. warunku udziału w postępowaniu nie zawiera wskazania, że dostawa co do wskazanej liczby min 1000 sztuk pojemników na odpady miała być wykonana jednorazowo. Zamawiający nie określił w SW Z definicji pojęcia dostawa, zatem termin ten użyty w pkt 12 SW Z należy rozumieć zgodnie z definicją zawartą art. 7 pkt 4 ustawy Pzp, tj.jako nabywanie produktów, którymi są rzeczy ruchome, energia, woda oraz prawa majątkowe, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację. Nadto Zamawiający nie wymagał, aby odbiorcą wskazanych w wykazie dostaw był podmiot, na potrzeby którego miałyby być zamawiane pojemniki i przez którego miałyby być wykorzystane. Tym samym wbrew sugestiom Odwołującego warunek nie został zawężony. Nie został bowiem przewidziane zastrzeżenie, aby wskazany w wykazie dostaw podmiot jako ten na rzecz którego dostawa została zrealizowana, nie mógł działać także w imieniu innych podmiotów, zabezpieczając ich potrzeby. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że wykaz dostaw złożony przez Wykonawcę potwierdza, że samodzielnie spełnia on postawiony warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia. Analiza wykazu dostaw zrealizowanych przez Wykonawcę oraz dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie, które należy czytać łącznie, potwierdza, że już dostawa zrealizowana na rzecz Remondis sp. z o.o. to potwierdza. Sam Odwołujący wskazał, iż z treści referencji wystawionych przez Remondis sp. z o.o. wynika, że Wykonawca zrealizował dostawy pojemników na odpady komunalne typu 120L w ilości 4.200 sztuk oraz 240L w ilości 2.850 sztuk. Tym samym z dokumentów tych wynika potwierdzenie spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. W wykazie jako podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane została wskazana Remondis sp. z o.o. i to ta spółka wystawiła dokument potwierdzający należyte wykonanie dostaw. Dokumenty te są spójne i wynika z nich wymagana w SW Z liczba dostarczonych przez Wykonawcę pojemników. To, że dostawy były przeznaczone dla Grupy Remondis tego nie zmienia. Jak wyżej wskazano warunek udziału w postępowaniu nie został w tym zakresie zawężony. Nie ma przy tym sporu co do tego, że Remondis sp. z o.o. działa w ramach Grupy Remondis. W związku z tym zgodzić się należy z Zamawiającym nie stanowi problemu okoliczność, że poświadcza ona wykonanie dostaw na rzecz tej grupy. W związku z tym za zasadną należy uznać dokonaną przez Zamawiającego ocenę złożonych przez Przystępującego podmiotowych środków dowodowych i brak stwierdzenia podstaw do uznania, że Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Tym bardziej, że jak słusznie zauważył Zamawiający również dostawy zrealizowane na rzecz MPGK sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Wbrew stanowisku dokument potwierdzający należyte wykonanie dostaw nie jest oświadczeniem woli, lecz oświadczeniem wiedzy, a zatem fakt, iż został podpisany przez jednego członka zarządu spółki, nie może go dyskwalifikować. Nadto wykaz i referencje są spójne i jak zauważył Zamawiający zawierają informacje pozwalające na ustalenie liczby dostarczonych pojemników, zważywszy nawet na ogólnodostępne ceny. Zwraca przy tym uwagę, że dowód złożony przez Odwołującego w postaci wydruku ze strony internetowej dotyczy cen jedynie pojemników o pojemności 1100L, nadto przewiduje dużą rozpiętość cen, a Odwołujący nie wykazał, że były dostarczone pojemniki o najwyższych ogólnodostępnych cenach, nadto, że wbrew treści złożonych przez Wykonawcę dokumentów, były to wyłącznie pojemniki o wskazanej w wydruku pojemności. Tymczasem z wykazu dostaw i referencji wynika, że dostawy dotyczyły pojemników typu 120L, 240L, 360L i 1100L. W ocenie Izby nawet gdyby uznać, że wyliczenia Zamawiającego mogą być jedynie przybliżone i w związku z tym mogłyby być obarczone błędem, to zważywszy na to, że już dostawy zrealizowane na rzecz Remondis sp. z o.o. potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu, występowanie do Wykonawcy o wyjaśnienia bądź uzupełnienie dokumentu jest niecelowe. Wykonawca wykazał bowiem spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym za nietrafiony należy uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Za niezassany należy także uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia Odwołujący nie podniósł i nie wykazał, aby dokonany przez Zamawiającego wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił niezgodnie z kryteriami określonymi w dokumentach zamówienia. Jak powyżej stwierdzono, nie wykazał też, aby istniała podstawa odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę. Przechodząc do kolejnych zarzutów odwołania dotyczących podmiotu udostepniającego zasoby na wstępie wskazania wymaga, że jak zauważył Odwołujący w odwołaniu, w punkcie 13 SW Z Zamawiający wskazał, iż:„W przypadku polegania przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, wykonawca składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby przedstawia wraz z własnym oświadczeniem o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (JEDZ oraz załącznik nr 3 SW Z) także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby – JEDZ oraz załącznik nr 4 SWZ”. W związku z tym dla rozstrzygnięcia zarzutów nr 2 i 3 odwołania znaczenie ma odpowiedź na pytanie czy w analizowanym postępowaniu Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby. Jak zostało stwierdzone w odniesieniu do zarzutu nr 1 Wykonawca samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu. W związku z tym odpowiedź na ww. pytanie jest przecząca. W konsekwencji zastrzeżenia zgłoszone przez Odwołującego dotyczące dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego jako nadmiarowych w stosunku do potrzeb weryfikacji spełnienia przez Wykonawcę ww. warunku udziału w postępowaniu, niezależnie od oceny ich zasadności, pozostają bez wpływu na wynik postępowania. Niezależnie od powyższego należy w szczególności stwierdzić: Ad zarzut naruszenia art. 118 ust. 4 w zw. z art. 128 ust. 1 i art. 122 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie z uwagi na zaniechaniem wezwania Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych Według Odwołującego naruszenie ww. przepisów nastąpiło przede wszystkim z uwagi na brak zapewnienia udziału w postępowaniu podmiotu udostępniającego zasoby jak też na to, że podmiot ten w inny sposób nie udostępnił zasobów. Jak natomiast wynika z przepisu art. 118 ust. 4 ustawy Pzp udział podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia jest wymagany tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane i usługi, natomiast przedmiotowe postępowanie dotyczy dostaw. W związku z tym udział podmiotu udostępniającego zasoby w analizowanym postępowaniu nie jest konieczny. Stosownie do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Z kolei przepis art. 122 ustawy Pzp, stanowi: Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jak powyżej wskazano Wykonawca samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wykazania, że w okresie ostatnich 3 lat wykonał co najmniej jedną dostawę pojemników na odpady w ilości co najmniej 1000 sztuk. W związku z tym cel postawienia tego warunku, tj. wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem pozwalającym na uznanie, że będzie w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie został osiągnięty. Skoro Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu to dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego są nadmiarowe i w związku z tym nie występuje uzasadnienie dla wzywania Wykonawcy do ich uzupełnienia. Skoro bowiem w myśl art. 122 ustawy Pzp Wykonawca mógłby zastąpić wskazany wcześniej podmiot innym podmiotem albo wykazać, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, to okoliczność, iż już wykazał samodzielne spełnienie tego warunku, skutkuje niecelowością podejmowania czynności w stosunku do dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego. Tym samym zarzut ten jest nieuzasadniony. Ad zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby Z ww. przepisu art. 128 ustawy Pzp wynika, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych następuje, gdy złożone przez wykonawcę podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości Zamawiającego, zawierają błędy lub są niekompletne. W związku z tym sytuacji, gdy złożone w postępowaniu podmiotowe środki dowodowe są wystarczające dla stwierdzenia, że Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, to pozostałe złożone przez tego Wykonawcę dokumenty są zbędne dla osiągnięcia celu, jakiemu służyło postawienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. W związku z tym ich ewentualne uzupełnienie niczemu by nie służyło, zwłaszcza w świetle powyżej przywołanego przepisu art. 122 ustawy Pzp. Tym bardziej, że jak sam wskazał Odwołujący, czyniąc z tego nietrafiony zarzut, podmiot trzeci nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia. W okolicznościach analizowanej sprawy Wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu. W związku z tym zastrzeżenia odnoszące się do zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby pozostają bez wpływu na wynik postępowania. Dotyczy to także uzupełnienia dokumentów dotyczących niekaralności członków zarządu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….……….. …

…Sygn. akt: KIO 5779/25 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 22 grudnia 2025 r. przez wykonawcę FOSA OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie w postępowaniu prowadzonym przez Park Śląski im. gen. Jerzego Ziętka Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie przy udziale wykonawcy Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej – uczestnika po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4 i 5. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 3 i 6 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania oferty Partner in Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, w tym wezwanie tego wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 SW Z tiret trzecie oraz uznanie złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny (wraz z załącznikami) za bezskutecznie zastrzeżone w całości i udostępnienie ich odwołującemu. 3.Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej i: 4.1.Zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od wykonawcy Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 (jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 5779/25 Uzasadnienie Zamawiający Park Śląski im. gen. Jerzego Ziętka Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), w trybie podstawowym, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie usług ochrony osób i mienia, ochrony imprez, ochrony fizycznej polegające na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych powiązane z reakcją grup interwencyjnych oraz konwojowania wartości pieniężnych na rzecz Parku Śląskiego im. gen. Jerzego Ziętka S.A. w Chorzowie” (głoszenie nr 2025/BZP 00545694/01 z 20 listopada 2025 r.). W dniu 22 grudnia 2025 r. wykonawca FOSA OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, w tym przepisów ustawy Pzp: 1. art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 1 i art. 119, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez: 1) przyjęcie, że Partner In Security Sp. z o.o. mogła wykazać warunek udziału w postępowaniu, dotyczący dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, przez powołanie się na udostępnienie przez podmiot trzeci (Hold Security sp. z o.o.) zasobów w postaci pozwolenia radiowego, wydanego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej dla Hold Security Sp. z o.o., 2) wybór oferty Partner In Security Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo że wybrany wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 1 i art. 119, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Partner In Security Sp. z o.o., mimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, ponieważ nie posiada pozwolenia radiowego, o którym mowa w art. 140 ustawy z 12 lipca 2024 r. Prawo komunikacji elektronicznej, 3.a jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna poprzedni zarzut za przedwczesny - art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze stanowiącym przedmiot zamówienia, 4.art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 oraz § 9 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, przez wybór oferty Partner in Security Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo że wybrany wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, 5.art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 przez zaniechanie wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, 6.art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 74 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 16 punkty 1) i 2) w związku z art. 513, art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 7) i pkt 8) przez: 1) przyjęcie, że wykonawca Partner In Security Sp. z o.o. wykazał, że złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i załączniki do tych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w części, tj. co do informacji, które Zamawiający zakrył w udostępnionych Odwołującemu dokumentach, 2) zaniechanie udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny złożonych przez Partner in Security Sp. z o.o. i załączników do tych wyjaśnień, 3) uniemożliwienie Odwołującemu weryfikacji, czy oferta złożona przez Partner In Security Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu na podstawie przepisów art. 224 ust. 6 lub art. 226 ust. 1 pkt 7) lub pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności czy Zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez Partner In Security Sp. z o.o. wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i czy wyjaśnienia te uzasadniają podaną w ofercie cenę. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty Partner In Security Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, -powtórzenia czynności badania i oceny ofert, -odrzucenia oferty Partner In Security Sp. z o.o., -ewentualnie – jeżeli żądanie odrzucenia oferty Krajowa Izba Odwoławcza uzna za przedwczesne: wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: a)dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze stanowiącym przedmiot zamówienia, b)doświadczenia, -uznania w całości za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez Partner in Security Sp. z o.o. w zakresie wyliczenia ceny i załączników do tych wyjaśnień, -udostępnienia Odwołującemu pełnych wyjaśnień złożonych przez Partner In Security Sp. z o.o. w zakresie wyliczenia ceny i załączników do tych wyjaśnień, bez jakiejkolwiek ingerencji Zamawiającego w ich treść. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał w szczególności: (pominięto uzasadnienie dotyczące zarzutów, w zakresie których postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu – zarzuty nr 4 i 5) Uzasadnienie zarzutów dotyczących niespełniania przez Partner In Security warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności i pozwoleniem radiowym. W punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z Zamawiający wymaga spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, polegającego m.in. na dysponowaniu co najmniej 5 (pięcioma) urządzeniami (osobistymi) do prowadzenia bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości oraz ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia (zwanym dalej również „Pozwoleniem radiowym, wydanym na podstawie art. 140 ustawy z 12 lipca 2024 r. Prawo komunikacji elektronicznej” (zwanej dalej również „Prawem komunikacji elektronicznej” lub „PrKE”). Zamawiający żądał przedłożenia na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wykazu narzędzi lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami (punkt VII.5 lit. f SW Z). W załączniku nr 1 do formularza ofertowego Partner In Security oświadczył, że w celu wykazania spełniania warunku określonego w punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z polega na zasobach Hold Security Sp. z o.o. (zwanej dalej również „Hold Security”) w następującym zakresie: „pozwolenie radiowe”. Ponadto Partner In Security załączył do oferty: oświadczenie Hold Security jako podmiotu udostępniającego zasoby o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (załącznik nr 2 do formularza ofertowego), zobowiązanie Hold Security do oddania do dyspozycji Partner In Security niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (załącznik nr 3 do formularza ofertowego). W załączniku nr 3 do formularza ofertowego Hold Security zobowiązał się do udostępnienia Partner in Security zasobów w następującym zakresie: „pozwolenie radiowe plus radiostacje do prowadzenia bezpośredniej stałej łączności” (punkt 1 tego oświadczenia), natomiast w załączniku nr 2: „pozwolenie radiowe” (część B pkt 1 oświadczenia). Hold Security nie wypełnił punktu 2 w załączniku nr 3 do formularza ofertowego, przeznaczonego do określenia sposobu i okresu udostępnienia oraz wykorzystania przez Wykonawcę zasobów udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia. W punkcie 3 załącznika nr 3 do formularza ofertowego, służącego określeniu, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniających zasoby, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą, Hold Security podało „prowadzenie bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości”. Partner In Security nie wskazał w ofercie, że zamierza powierzyć wykonanie jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcom (pkt III.5 ppkt 2 SW Z) oraz że zamierza powołać się na zasoby podmiotów trzecich, innych niż Hold Security, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Partner In Security, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 12 grudnia 2025 r. wystosowane na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawił m.in. następujące podmiotowe środki dowodowe: 1)Wykaz narzędzi, sporządzony według wzoru określonego przez Zamawiającego (załącznik nr 4 do wezwania), gdzie w części dotyczącej dysponowania 5 urządzeniami (osobistymi) do prowadzenia bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości oraz Pozwoleniem radiowym Partner In Security oświadczył, że będzie dysponował więcej niż 5 urządzeniami MD-750, a w kolumnie „Podstawa dysponowania” podał, że są to „zasoby udostępnione”; 2)Pozwolenie radiowe nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r., na podstawie którego Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej zezwolił wnioskodawcy Agencji Ochrony Renoma Sp. z o.o. (aktualnie Hold Security) na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego. Pozwolenie dotyczy m.in. urządzeń radiowych MD-750 wymienionych w punkcie 4 załącznika do pozwolenia radiowego; 3)Decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej nr RRL/A/A/0540/2025 z 29 października 2025 r. w sprawie zmiany powyższego pozwolenia radiowego w zakresie nazwy wnioskodawcy z Agencja Ochrony Renoma Sp. z o.o. na Hold Security Sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego, Partner In Security nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z, ponieważ nie posiada Pozwolenia radiowego na używanie urządzeń radiowych MD-750, które zobowiązał się udostępnić mu Hold Security, na wydzielonych częstotliwościach na obszarze będącym przedmiotem zamówienia. Zobowiązanie Hold Security do udostępnienia Wykonawcy pozwolenia radiowego jest bowiem bezskuteczne. Pozwolenie radiowe, o którym mowa w art. 140 Prawa komunikacji elektronicznej, jest wydawane w drodze decyzji administracyjnej (art. 138 ust. 2 PrKE). Decyzja administracyjna jest aktem konkretnym i indywidualnym, tzn. określa prawa i obowiązki wymienionego w niej podmiotu znajdującego się w określonej sytuacji (art. 1 pkt 1, art. 28 i art. 104 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego. Adresat decyzji administracyjnej nie może przenieść praw i obowiązków określonych decyzją na innych podmiot, chyba że takie przeniesienie dopuszcza wyraźny przepis prawa. W Prawie komunikacji elektronicznej brak takiego przepisu. Zgodnie z art. 138 ust. 1 i art. 140 Prawa komunikacji elektronicznej, treścią Pozwolenia radiowego jest pozwolenie adresatowi tej decyzji (uprawniony podmiot, o którym mowa w art. 140 ust. 1 pkt 1 PrKE) na używanie urządzenia radiowego wymienionego w załączniku do pozwolenia (art. 140 ust. 1 pkt 2 PrKE) na określonych w pozwoleniu częstotliwościach i warunkach (art. 140 ust. 1 pkt 3 i 4 PrKE). Używanie urządzenia radiowego bez wymaganego pozwolenia jest zabronione pod groźbą kary (art. 447 PrEK). Przenosząc powyższe na grunt tej sprawy, pozwolenie radiowe nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. uprawnia do używania urządzeń MD-750 na określonych w pozwoleniu częstotliwościach i warunkach wyłącznie spółkę Hold Security, która jest adresatem tej decyzji. Hold Security nie może przenieść na Partner In Security uprawnień do używania urządzeń MD-750 na podstawie pozwolenia radiowego nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. Hold Security może udostępnić Wykonawcy same urządzenia, ale nie Pozwolenie radiowe. Pozwolenie radiowe nie upoważnia też adresata decyzji do świadczenia usług łączności na rzecz osób trzecich – „udostępnienie” tego pozwolenia nie może zatem polegać na „prowadzeniu bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości” (oświadczenie Hold Security, załączone do oferty). Hold Security nie będzie również świadczyć usług ochrony, stanowiących przedmiot zamówienia. Zgodnie z ofertą Partner In Security będzie bowiem świadczyć te usługi bez udziału podwykonawców, z wykorzystaniem własnych zasobów kadrowych. W celu używania urządzeń MD-750 Partner In Security powinien był wystąpić z wnioskiem do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej o wydanie Pozwolenia radiowego dla Partner In Security lub o przeniesienie na Partner In Security, w drodze decyzji administracyjnej, praw i obowiązków z pozwolenia radiowego nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. Bez uzyskania przez Partner in Security „swojego” Pozwolenia radiowego osoby zatrudnione przez Partner In Security do świadczenia usług ochrony nie mogą używać urządzeń MD-750, do udostępnienia których zobowiązała się Hold Security. Wykonawca może powoływać się na zasoby podmiotu trzeciego tylko „w stosownych sytuacjach”. Z uwagi na wskazane powyżej uwarunkowania prawne, w szczególności przepisy Prawa komunikacji elektronicznej, taka sytuacja nie zachodzi w tym przypadku. Nie jest bowiem możliwe udostepnienie Wykonawcy przez Hold Security Pozwolenia radiowego, a Partner In Security nie może powoływać się na zasób Hold Security w postaci posiadanego przez ten podmiot Pozwolenia radiowego celem wykazania spełniania spornego warunku. Przyjęcie przez Zamawiającego, że Pozwolenie radiowe jest zasobem podlegającym udostępnieniu celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nastąpiło z naruszeniem przepisów art. 118 ust. 1 i art. 119 ustawy Pzp. W konsekwencji, Partner In Security nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie posiada Pozwolenia radiowego na używanie urządzeń radiowych MD-750, czego wymagał Zamawiający w opisie warunku. Skoro Partner In Security nie posiada Pozwolenia radiowego, to nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Oferta Wykonawcy podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp. Jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna, że odrzucenie oferty na wskazanej podstawie na tym etapie postępowania jest przedwczesne, to wybór oferty powinien był zostać poprzedzony wezwaniem Partner In Security do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Zaniechanie to narusza przepisy art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Wybór oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku, narusza przepisy art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Wybór takiej oferty prowadzi do stosowania różnych wymagań wobec poszczególnych wykonawców. Działania i zaniechania Zamawiającego naruszają zatem zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp) oraz w sposób przejrzysty (art. 16 pkt 2 ustawy Pzp). Przyjęcie takiej oferty prowadzi również do udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie powinien zostać wybrany (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp). Uzasadnienie zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia w całości wyjaśnień złożonych przez Partner In Security w zakresie wyliczenia ceny Odwołujący wskazał, że pismem z 4 grudnia 2025 r. Zamawiający skierował do Partner In Security wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Partner In Security złożył wyjaśnienia w piśmie datowanym na 8 grudnia 2025 r. We wstępnej części powyższego pisma Partner In Security zastrzegł, że informacje zawarte w punkcie I tego pisma i w załącznikach do niego mają poufny charakter. Następnie Zamawiający w piśmie z 11 grudnia 2025 r. poinformował Partner In Security, że uznaje zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za nieskuteczne, ponieważ Partner In Security nie wykazał, że zastrzeżone informacje istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W odpowiedzi Partner in Security podtrzymał swoje stanowisko, a na jego poparcie przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (pismo datowane na 11 grudnia 2025 r.). W piśmie z 8 grudnia 2025 r. Partner In Security na wypadek, gdyby Zamawiający nie przychylił się do jego stanowiska, wnosił o udostępnienie wyjaśnień „z wyłączeniem ujawnionych w ich treści kwot (stawek) wynagrodzenia, marży oraz kwot dofinansowania, jak również treści załączników – umów łączących Wykonawcę z podmiotami świadczącymi usługi w sąsiedztwie Parku oraz formularza WnD, zawierającego dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa”. Podobny wniosek Wykonawca sformułował w piśmie z 11 grudnia 2025 r. Po wyborze oferty, w dniu 17 grudnia 2025 r., Zamawiający udostępnił Odwołującemu wyjaśnienia Partner In Security z 8 grudnia 2025 r. wraz z załącznikami, jednakże w dokumentach tych Zamawiający zakrył szereg informacji, w szczególności kwoty. Uniemożliwia to weryfikację poprawności kalkulacji ceny przedstawionej przez Partner In Security. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, dokonane przez Partner In Security, było nieskuteczne, co stwierdził sam Zamawiający w swoim piśmie z 11 grudnia 2025 r. W konsekwencji, Zamawiający powinien był udostępnić Odwołującemu pełną treść wyjaśnień udzielonych przez Partner In Security, bez zakrywania jakichkolwiek informacji. Odwołujący stwierdził, że Partner In Security, zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa, ograniczył się do autorytatywnego stwierdzenia, że zastrzegane informacje spełniają przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK, wymienienia rodzaju tych informacji (np. poziom dofinansowania, marża, stosowane metody obliczeń, struktura zatrudnienia) i stosowanych sposobów zapewnienia ich poufności oraz oświadczenia, że wskutek ujawnienia zastrzeżonych informacji poniesie szkodę. Partner In Security nie wskazał natomiast, jakie konkretnie informacje, zawarte w dokumentach objętych zastrzeżeniem, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, na czym polega ich wartość gospodarcza i ile ona wynosi. Ogólnikowe twierdzenia nie są wystarczające – wskazana przesłanka powinna być omówiona w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji. Zastrzeżone informacje nie spełniają również przesłanki formalnej. Ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa podlega nie tyle sam dokument czy inny nośnik, ale zawarte w nim informacje (tak Krajowa Izba Odwoławcza np. w uzasadnieniu wyroku z 24 stycznia 2024 r. sygn. akt: KIO 10/24). Jeżeli wykonawca przedstawia dokument, zawierający zarówno informacje jawne (np. określone przez przepisy prawa i znane wszystkim wykonawcom), jak i informacje poufne, wykonawca powinien wydzielić te informacje, które rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, i tylko te informacje zastrzec jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast Partner In Security zawarł w tym samym dokumencie: uzasadnienie zastrzeżenia poufności informacji, które jest z natury jawne, oraz wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny podzielone na dwie części: informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i część jawna. Taki sposób konstrukcji udzielonych wyjaśnień (zawieranie w tym samym dokumencie informacji jawnych i poufnych) wskazuje, że Partner In Security nie dołożył należytej staranności w ochronie poufności informacji, które traktuje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przerzucił bowiem na Zamawiającego obowiązek utajnienia konkretnych informacji, jeżeli Zamawiający podejmie decyzję o odtajnieniu wyjaśnień jako takich. Ponadto Partner In Security ograniczył się do wskazania stosowanych przez siebie sposobów ochrony poufności informacji. Przepisy prawa wymagają wykazania, czyli udowodnienia, że wykonawca podjął wobec informacji, które jego zdaniem stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, należyte działania w celu zachowania ich poufności (art. 11 ust. 2 UZNK). Partner in Security powinien był zatem dołączyć do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dowody, które pozwolą Zamawiającemu ocenić, w sposób obiektywny, w oderwaniu od samego oświadczenia wykonawcy, że dane informacje powinny być utajnione. Tymczasem Partner In Security nie przedłożył żadnego dowodu w tym zakresie, nawet na poparcie twierdzenia, że do zastrzeganych informacji mają dostęp tylko przeszkolone osoby, związane umowami o poufności. Ponadto klauzule o poufności są powszechnym elementem obrotu gospodarczego i powołanie się wyłącznie na fakt zawarcia takich umów nie jest wystarczające do udowodnienia tej przesłanki. Analogicznie przedstawia się sprawa z dostępem do systemu informatycznego z zastosowaniem loginu i hasła. W zleceniach udzielonych Wykonawcy przez Strabag Sp. z o.o. i Województwo Śląskie – Planetarium i Obserwatorium Astronomiczne im. Mikołaja Kopernika w Chorzowie oraz fakturach Partner In Security (załączniki nr 2 i 3 do wyjaśnień) brak zastrzeżenia, że zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa lub inną informację poufną. Ponadto Województwo Śląskie – Planetarium i Obserwatorium Astronomiczne im. Mikołaja Kopernika w Chorzowie podlega przepisom ustawy o dostępie do informacji publicznej – ceny, za które nabywa usługi, są zatem jawne i podlegają udostępnieniu w trybie określonym w tej ustawie. Ponadto wykazanie, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa powinno nastąpić z przekazaniem tych informacji Zamawiającemu. Próby uzasadnienia przez Wykonawcę dokonanego zastrzeżenia na dalszym etapie postępowania są spóźnione i nie powinny być przez Zamawiającego uwzględniane. Podsumowując, Partner In Security nie uzasadnił ani nie udowodnił istnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, zarówno materialnej jak i formalnej. Wyjaśnienia Partner In Security są ogólne i gołosłowne. Zastrzeżenie przez Partner In Security jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, służy wyłącznie utrudnieniu konkurencyjnemu wykonawcy weryfikacji, czy cena zaoferowana przez Partner In Security jest realna i czy Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia złożone przez Partner In Security w tym zakresie, i w razie takiej konieczności, skorzystania z przysługujących środków ochrony prawnej. Partner In Security nadużył zatem uprawnienia do zastrzeżenia tajemnicy informacji przewidzianego przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający dwukrotnie udzielił odpowiedzi na odwołanie. Izba uwzględniła ostatnią (aktualną) odpowiedź (pismo z 23 stycznia 2026 r.), w której Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania w części tj. w zakresie zarzutów nr 1 oraz 3 – 6. W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, ewentualnie oddalenie tego zarzutu jako przedwczesnego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (dalej: „Przystępujący”). Przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania (w takim zakresie w jakim nastąpiło to uwzględnienie). Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania Przystępujący oświadczył, że w zakresie zarzutów odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia jego sprzeciw nie dotyczy usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie. Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania Odwołujący oświadczył, że ogranicza zarzuty odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia do usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zarzuty nr 4 i 5 Wobec złożenia przez: -Zamawiającego: oświadczenia o uwzględnieniu tych zarzutów, -Odwołującego: oświadczenia o ograniczeniu tych zarzutów do usługi wykonanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie, -Przystępującego: oświadczenia, że w zakresie tych zarzutów jego sprzeciw nie dotyczy usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie Izba uznała, że postępowanie odwoławcze podlega w zakresie tych zarzutów umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zarzut 3 Okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, w tym co do treści złożonych w postępowaniu dokumentów, nie były pomiędzy stronami sporne. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że treść dokumentów złożonych dotychczas w postępowaniu przez Przystępującego nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 tiret trzecie SW Z. Należy zgodzić się z Odwołującym (i podzielić w tym zakresie argumentację prawną przedstawioną w odwołaniu), że podmiot udostępniający swoje zasoby Przystępującemu (Hold Security Sp. z o.o.) nie może przenieść na Przystępującego uprawnień do używania urządzeń na podstawie pozwolenia radiowego. Okoliczność ta nie była kwestionowana przez Przystępującego. Przystępujący powołał się na fakt, że Zamawiający dopuścił możliwość powoływania się w tym zakresie na zasoby podmiotu trzeciego. Należy jednak zauważyć, że istotne znaczenie ma to, czy w danym przypadku mamy do czynienia z realnym udostępnieniem zasobów przez podmiot trzeci. Przystępujący wskazał na rozprawie, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Natomiast w piśmie procesowym z 21 stycznia 2026 r. Przystępujący podniósł argument, że niewskazanie w ofercie podwykonawców nie może powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, w szczególności w postaci odrzucenia oferty. Argument ten jest nietrafny w kontekście zarzutu podniesionego przez Odwołującego. Należy bowiem podkreślić, że w tej sprawie nie chodzi o to, czy Przystępujący wypełnił obowiązek w zakresie wskazania podwykonawców, ale jak okoliczność niewskazania, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, przekłada się na ocenę wykazania realności udostępnienia zasobów, a w konsekwencji wykazanie przez Przystępującego spełniania warunku udziału w postępowaniu. W odniesieniu do postawionego zarzutu ocenie podlega zatem nie treść oferty wykonawcy pod względem zgodności z warunkami zamówienia, lecz sytuacja podmiotowa wykonawcy w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność wskazana przez Przystępującego na rozprawie (udostępnienie zasobów przez udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca) nie wynika jednak wprost i jednoznacznie z oświadczeń i dokumentów, które dotychczas zostały złożone przez Przystępującego w postępowaniu. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający w SW Z zawarł następujące postanowienie: „Wymagania dotyczące podwykonawstwa: 1) w świetle art. 462 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy; 2) w takim przypadku, stosownie do treści art. 462 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.” Należy jednak przyznać rację Przystępującemu, że Zamawiający nie przewidział w formularzu ofertowym żadnego miejsca na złożenie oświadczenia w zakresie korzystania z podwykonawców. W ocenie składu orzekającego Izby, w tej sytuacji nie można zarzucić Przystępującemu, że nie zawarł w tym formularzu oświadczenia, którego Zamawiający wprost nie przewidział w ustalonym przez siebie wzorze. To do Zamawiającego należy takie ukształtowanie wzorów składanych przez wykonawców formularzy, aby odpowiadały one treści postanowień SWZ. Należy jednak zauważyć, że podmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia o udostępnieniu zasobów nie zawiera treści pozwalającej na stwierdzenie wskazanej przez Przystępującego okoliczności w sposób jednoznaczny. W dokumencie stanowiącym załącznik nr 3 do formularza ofertowego w pkt 3 - w odpowiedzi na pytanie: czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą – podmiot Hold Security Sp. z o.o. udzielił odpowiedzi: „prowadzenie bezpośredniej i stałej łączności na udzielonej częstotliwości”. Jednakże miejsce, w którym należało wskazać sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonaniu zamówienia, nie zostało wypełnione. Nie można zatem uznać, że dotychczas złożone przez Przystępującego podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnianie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. W przypadku ww. warunku udziału w postępowaniu nie można domniemywać, że podmiot udostępniający będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, gdyż okoliczność ta powinna zostać wskazana wprost i jednoznacznie. Konieczne zatem stało się wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze stanowisko przedstawione do zarzutu nr 3, zarzuty nr 1 i 2 Izba uznała za podlegające oddaleniu jako „przedwczesne”. Izba stwierdziła, że istnieje konieczność wystosowania do Przystępującego wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym na chwilę obecną nie można stwierdzić, że: udostępnienie zasobów na rzecz Przystępującego ma charakter nierealny, zaistniała podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego, oferta Przystępującego nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Zarzut nr 6 Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest niewystarczające. Należy podkreślić, że Izba wzięła pod uwagę wyłącznie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez Przystępującego w piśmie z dnia 8 grudnia 2025 r., gdyż uzasadnienie to musi zostać przedstawione przez wykonawcę Zamawiającemu wraz z przekazaniem zastrzeganych informacji, a nie później. Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie natomiast z przepisem art. 11 ust. 2 ww. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Jak wskazał Przystępujący w ww. piśmie zastrzeżenie poufności dotyczy w szczególności: „1. zawartych w niniejszym piśmie (punkt I) informacji dotyczących sposobu obliczenia ceny. W niniejszym piśmie, opisując sposób obliczenia ceny, ujawniono szereg danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym poziomy dofinansowania, marże, stosowane metody obliczeń oraz strukturę zatrudnienia; 2. treści załączników do niniejszego pisma – w tym umów łączących nas z podmiotami świadczącymi usługi w sąsiedztwie Parku. Fakt współpracy, jak również treść umów, nie może być ujawniana osobom trzecim. Z kolei w formularzu Wn-D określono m.in. stan zatrudnienia, w tym w zakresie osób niepełnosprawnych oraz kwotę dofinansowania z PFRON, a zatem dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.” Odnosząc się do twierdzeń w pkt 2 należy zauważyć, że Przystępujący nie przedstawił żadnych konkretnych wyjaśnień pozwalających na uznanie, że informacje w zakresie jego kontrahentów stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie składu orzekającego Izby, informacje w tym zakresie mogą zostać uznane za taką tajemnicę, pod warunkiem, że zostanie to przez wykonawcę wykazane w sposób wystarczający, w odniesieniu do konkretnej sprawy. W tym przypadku tak się nie stało. Ponadto, Przystępujący nie wyjaśnił, dlaczego stan zatrudnienia, w tym w zakresie osób niepełnosprawnych oraz kwota dofinansowania z PFRON to dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W złożonym przez Przystępującego formularzu Wn-D nie zostały podane żadne dane osobowe personelu Przystępującego. Przystępujący w ramach uzasadnienia stwierdził również: „Ujawnienie powyższych informacji wyrządzi nam istotną szkodę, bowiem pozostali wykonawcy powezmą wiedzę w przedmiocie metod kalkulowania przez nas cen ofert, w tym dotyczących struktury zatrudnienia, poziomów osiąganych dofinansowań, marżach, kontrahentach i wykorzystają te informacje w innych postępowaniach.” W ocenie składu orzekającego Izby, sporządzona przez wykonawcę kalkulacja ceny co do zasady nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Kalkulacja ta uzależniona jest od wymagań przewidzianych przez zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W zależności od przedmiotu zamówienia, okresu, w którym ma mieć miejsce realizacja zamówienia, a także innych okoliczności, sposób kalkulacji ceny może być różny. Przykładowo, Przystępujący nie wykazał, aby zawsze przyjmował ten sam poziom marży czy udział pracowników z niepełnosprawnością, czy że poziom otrzymywanego dofinansowania ma stały charakter. Nie można wykluczyć sytuacji, że wykonawca przyjmie w ramach kalkulacji ceny unikalne rozwiązania, niestosowane przez innych wykonawców. Taka sytuacja będzie mieć jednak charakter bardzo wyjątkowy. Przede wszystkim jednak okoliczność ta musi zostać przez wykonawcę wykazana w ramach uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa – co z pewnością w tym przypadku nie miało miejsca. Dalej Przystępujący stwierdził: „W stosunku do powyższych informacji podjęte zostały działania mające na celu ich poufność, w szczególności oferty przygotowywane są przez zespół pouczonych w tym przedmiocie pracowników, których umowy zawierają stosowne klauzule, przewidujące odpowiedzialność za naruszenie obowiązku zachowania danych w poufności. Informacje te nie są publikowane ani w jakikolwiek sposób rozpowszechniane, a jeżeli są, to jedynie w ramach postępowań w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego oraz są wówczas opatrzone zastrzeżeniem poufności. Jeżeli, w wyjątkowych wypadkach są przekazywane podmiotowi trzeciemu, to podmiot ten zostaje przez nas zobowiązany do zachowania informacji poufnych w poufności poprzez stosowane rozwiązań organizacyjnych i technicznych mającym zapewnić ochronę na poziomie nie niższym niż ten, który podmiot stosuje w celu ochrony informacji poufnych własnych. Jeżeli przedmiotowe informacje poufne są przetwarzane w systemach informatycznych, to dostęp do tych informacji mają wyłącznie osoby dysponujące wydanymi w tym celu loginami i hasłami (osoby upoważnione).” Odnosząc się do tego fragmentu należy zauważyć, że Przystępujący nie udowodnił faktu podejmowania działań w celu zachowania informacji w poufności. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie i nauce prawa poglądem pojęcie „wykazał”, którym posłużył się ustawodawca w przepisie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, należy rozumieć jako zbliżone do pojęcia „udowodnił”. O ile udowodnienie niektórych twierdzeń przedstawianych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy może napotykać pewne trudności, to z pewnością tak nie jest w przypadku tej przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając na uwadze powyższe, należy podzielić stanowisko Odwołującego, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte w piśmie z 8 grudnia 2025 r. ma ogólny charakter. Nie wykazano wartości gospodarczej poszczególnych zastrzeganych informacji. Ponadto, przedstawione przez Przystępującego okoliczności nie zostały udowodnione. W związku z tym Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że wyjaśnienia ceny Przystępującego podlegają ujawnieniu w całości (wraz z załącznikami). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Należy w tym miejscu wyjaśnić, że na potrzeby orzeczenia o kosztach postępowania Izba pogrupowała zarzuty kierując się tożsamością podstawy faktycznej. Rozpoznaniu podlegały zarzuty dotyczące: 1) warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 SW Z tiret trzecie oraz 2) zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części wyjaśnień Przystępującego dotyczących wyliczenia ceny. W obu przypadkach nastąpiło uwzględnienie zarzutów przez Izbę w sytuacji wcześniejszego uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego oraz zgłoszenia sprzeciwu przez Przystępującego (ad. 1) – zarzut nr 3, w sytuacji, gdy zarzuty nr 1 i 2 Izba uznała za „przedwczesne”; ad. 2) – zarzut nr 6). Mając na uwadze powyższe, Izba w całości obciążyła kosztami postępowania Przystępującego. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 2802/22 WYROK z dnia 4 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Biuro Studiów, Projektów i Realizacji „ENERGOPROJEKT-KATOWICE” S.A., ul. Jesionowa 15, 40-159 Katowice, RAILECTRIC GmbH, Wankdorffeldstrasse 88, 3014 Bern, Szwajcaria oraz PRO-RAIL sp. z o.o., ul. C.K. Norwida 24/1, 60-374 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o., Aleje Jerozolimskie 142B, 02-305 Warszawa, przy udziale: 1) wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Biuro Projektów „Metroprojekt” sp. z o.o., ul. Kosmatki 8, 03-982 Warszawa oraz Enprom sp. z o.o., ul. Taneczna 18C, 02-829 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 2) wykonawcy Systra S.A., 72-76 rue Henry Forman, 75015 Paryż, Francja, działającego przez Systra S.A. Oddział w Polsce, ul. Komandorska 12, 50-022 Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Biuro Studiów, Projektów i Realizacji „ENERGOPROJEKTKATOWICE” S.A., ul. Jesionowa 15, 40-159 Katowice, RAILECTRIC GmbH, Wankdorffeldstrasse 88, 3014 Bern, Switzerland oraz PRO-RAIL sp. z o.o., ul. C.K. Norwida 24/1, 60-374 Wrocław, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Biuro Studiów, Projektów i Realizacji „ENERGOPROJEKT-KATOWICE” S.A., ul. Jesionowa 15, 40-159 Katowice, RAILECTRIC GmbH, Wankdorffeldstrasse 88, 3014 Bern, Switzerland oraz PRO-RAIL sp. z o.o., ul. C.K. Norwida 24/1, 60-374 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Biuro Studiów, Projektów i Realizacji „ENERGOPROJEKT-KATOWICE” S.A., ul. Jesionowa 15, 40-159 Katowice, RAILECTRIC GmbH, Wankdorffeldstrasse 88, 3014 Bern, Switzerland oraz PRO-RAIL sp. z o.o., ul. C.K. Norwida 24/1, 60-374 Wrocław, na rzecz zamawiającego: Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o., Aleje Jerozolimskie 142B, 02-305 Warszawa, kwotę 3 600 zł 000 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................... Sygn. akt KIO 2802/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o., Aleje Jerozolimskie 142B, 02-305 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Opracowanie koncepcji projektowych podstacji trakcyjnych systemu 2 x 25 kV (wraz z powiązaniem z KSE i linią kolejową), materiałów do uzyskania decyzji lokalizacyjnych i warunków przyłączenia oraz dokumentów zamówienia”, numer referencyjny: 62/22/RP/PZP/75. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.06.2022 r., nr 2022/S 121-345443. W dniu 24.10.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Biuro Studiów, Projektów i Realizacji „ENERGOPROJEKT-KATOWICE” S.A., ul. Jesionowa 15, 40-159 Katowice, RAILECTRIC GmbH, Wankdorffeldstrasse 88, 3014 Bern, Switzerland oraz PRO-RAIL sp. z o.o., ul. C.K. Norwida 24/1, 60-374 Wrocław (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Biuro Projektów „Metroprojekt” sp. z o.o. oraz Enprom sp. z o.o., podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu, gdyż ww. wykonawca nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego, 2) art. 239 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 240 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny ofert złożonych w postępowaniu z naruszeniem przepisów o sposobie oceny ofert, gdyż zamawiający przyznał ww. wykonawcy 25 punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego”, podczas gdy powinien on uzyskać 0 punktów w tym kryterium, 3) art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 17 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny ofert złożonych w postępowaniu z naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień, gdyż zamawiający dokonał oceny ofert z naruszeniem zasad określonych w Pzp oraz specyfikacji warunków zamówienia i przyznał ww. wykonawcy 25 punktów w kryterium oceny ofert w kryterium „Doświadczenie eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego”, podczas gdy powinien on uzyskać 0 punktów w tym kryterium, 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ww. wykonawcę, ponieważ podstawą do dysponowania wskazanym przez wykonawcę Ekspertem ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego powinno być zobowiązanie do udostępnienia zasobów. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „(...) W dniu 13 października 2022 r. Zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum Metroprojekt jako ofertę najkorzystniejszą przyznając jej: 75 punktów w kryterium „Cena” oraz 25 punktów w kryterium „Doświadczenie Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego”. Łącznie oferta Konsorcjum Metroprojekt uzyskała 100 punktów. Na drugim miejscu - z 95,95 punktów została oceniona oferta Odwołującego (70,95 punktów w kryterium „Cena” oraz 25 punktów w kryterium „Doświadczenie Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego”). Przyznanie 25 punktów Konsorcjum Metroprojekt oznacza, że Zamawiający uznał, że Ekspert ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego wykonał dwa opracowania spełniające wymagania Zamawiającego określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”). (...) W Załączniku nr 11 do SWZ - Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia jako Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego Konsorcjum Metroprojekt wskazało p. T. A. M.. W Załączniku nr 13 do SWZ - Wykaz doświadczenia Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego - wskazano 2 opracowania wykonane przez p. T. A. M.. Odwołujący podkreśla, że wskazany przez Konsorcjum Metroprojekt Ekspert nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego. Po pierwsze - nie posiada uprawnień do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych lub odpowiednik uprawnień do projektowania lub wpis na listę samodzielnych projektantów, pozwalający na samodzielne pełnienie funkcji projektanta w kraju UE, EFTA lub Wielkiej Brytanii. Po drugie - nie posiada uprawnień do posługiwania się dyplomem ukończenia studiów wyższych. P. T. A. M. skończył studia na Politechnice Teherańskiej - data wydania dyplomu: 16 grudnia 2014 r. Zgodnie z obowiązującym w Unii Europejskiej prawem, aby p. T. A. M. musiałby nostryfikować swój dyplom na terenie UE. Jako dowód na nostryfikację dyplomu Konsorcjum Metroprojekt wpisało: The Royal Danish Embassy confirmation w kraju Islamska Republika Iranu z dnia 16 grudzień 2014. Nie jest to dokument potwierdzający nostryfikację dyplomu, a jedynie potwierdzenie („confirmation”) dokonane przez Ambasadę Duńską w Islamskiej Republice Iranu, dokonane w dniu wydania dyplomu, tj. 16 grudnia 2014 r. Po trzecie - jedno z opracowań wskazanych przez Konsorcjum Metroprojekt w Załączniku nr 13 do SWZ nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w SWZ, a drugie opracowanie nie zostało wykonane przez wskazanego Eksperta. Po czwarte - Ekspert wskazany przez Konsorcjum Metroprojekt nie spełnił wymagania Zamawiającego określonego w punkcie VIII Rozdziału VI SWZ, zgodnie z którym Ekspert miał brać udział w opracowaniu danej dokumentacji przez cały okres jej tworzenia. Po piąte - Wykonawca nie miał prawa dysponowania wskazanym przez siebie Ekspertem, gdyż korzystanie ze zdolności zawodowych Eksperta powinno zostać udostępnione na zasadzie udostępnienia zasobów, gdyż nie jest to „zasób własny” Wykonawcy. (...) Wykonawca nie potwierdził, że p. T. A. M. posiada wymagane uprawnienia do projektowania. Zgodnie z §5 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. 2021 poz. 2454) - projekt wykonawczy stanowi uzupełnienie i uszczegółowienie projektu budowlanego w zakresie i stopniu dokładności niezbędnych do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych. Zgodnie z §5 ust. 4 tego Rozporządzenia - wymagania dotyczące formy projektu wykonawczego przyjmuje się odpowiednio jak dla projektu budowlanego. Zgodnie z §10 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (t.j. Dz.U. 2022 poz. 1679) - na rysunkach wchodzących w skład projektu wykonawczego umieszcza się imię i nazwisko projektanta oraz numer posiadanych uprawnień budowlanych oraz - zgodnie z pkt. 5 podpis projektanta. Tym samym sporządzenie projektu wykonawczego - zgodnie z aktem wykonawczym do ustawy Prawo zamówień publicznych - wymaga posiadania uprawnień projektanta i nie jest możliwe sporządzenie tego projektu przez osoby nieposiadające tego uprawnienia. Na tej podstawie należy uznać, iż p. T. A. M. nie mógł wykonać projektu wykonawczego, a tym samym Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Na tej samej podstawie p. T. A. M. nie może być jako Ekspertem ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego, a tym samym Wykonawca powinien otrzymać 0 punktów w drugim kryterium oceny ofert. Brak nostryfikowanego dyplomu. P. T. A. M.skończył studia na Politechnice Teherańskiej - data wydania dyplomu: 16 grudnia 2014 r. Dokument został potwierdzony „confirmed”) przez Ambasadę Duńską w Islamskiej Republice Iranu. Organem uprawnionym w Danii do nostryfikacji zagranicznych dyplomów potwierdzających posiadanie wyższego wykształcenia jest Styrelsen for International Uddannelse (od 1 pażdziernika 2020 r. - The Danish Agency for Higher Education and Science). Dowód nr 2: korespondencja z Ambasadą Polską w Danii z dnia 19.10.2022 r. Zgodnie z ustawą z dnia 1 czerwca 2014 r. o ocenie zagranicznych kwalifikacji edukacyjnych (Bekendtg0relse af lov om vurdering af udenlandske uddannelseskvalifikationer m.v., LLBK nr 579 af 01/06/2014) organem odpowiedzialnym i uprawnionym do dokonania potwierdzenia zagranicznych kwalifikacji jest Minister Szkolnictwa Wyższego i Nauki (The Minister for Higher Education and Science). Aktualnie uprawnienie to zostało delegowane na rzecz The Danish Agency for Higher Education and Science (Duńską Agencję do spraw Szkolnictwa Wyższego i Nauki). Tym samym poświadczenie dokonane przez Ambasadę Duńską w Islamskiej Republice Iranu nie może być uznane za prawidłowe nostryfikowanie dyplomu. Dowód nr 3: ustawa z dnia 1 czerwca 2014 r. o ocenie zagranicznych kwalifikacji edukacyjnych (Bekendtg0relse af lov om vurdering af udenlandske uddannelseskvalifikationer m.v., LLBK nr 579 af 01/06/2014) wraz z tłumaczeniem na język polski Powyższe potwierdza, że p. T. A. M. nie może posługiwać się wykształceniem uzyskanym na Politechnice Teherańskiej. Zarówno zgodnie z przepisami prawa, jak i wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ - ekspert ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego musi posiadać wyższe wykształcenie. Na tej podstawie należy uznać, iż p. T. A. M. nie mógł wykonać całego projektu wykonawczego, a tym samym Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Na tej samej podstawie p. T. A. M. nie może być jako Ekspertem ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego, a tym samym Wykonawca powinien otrzymać 0 punktów w drugim kryterium oceny ofert. Brak wymaganego doświadczenia zawodowego. Niezależnie od podniesionego powyższej brak posiadania przez p. T. A. M. wymaganych uprawnień, jedno z opracowań wykazanych w Załączniku nr 13 do SWZ potwierdzające posiadanie wymaganego doświadczenia eksperta, nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych SWZ. Zgodnie z punktem 7 Rozdziału XIX SWZ: W ramach kryterium: Doświadczenie Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego, Ekspert W okresie ostatnich 8 (ośmiu) lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję projektanta podstacji trakcyjnej 2x25 kV AC, w tym obwodów 2x25 kV AC, w ramach opracowania: (...) W Wykazie zamieszczonym w Załączniku nr 13 do SWZ dla p. T.A. M. wskazano, że jako projektant opracował następujące opracowania: Opracowanie nr 1 - PT Masned0 - wykonanie projektu wykonawczego; Opracowanie nr 2 - PT Hatting - wykonanie projektu wykonawczego. W ramach Opracowania nr 1 - Wykonawca wskazał, że ekspert wykonał projekt wykonawczy dla budowy PT Masned0 w ramach systemu trakcyjnego 2x25 kV AC 50Hz. Tymczasem - zgodnie z oświadczeniem p. K. Q. J. - Dyrektor Projektu w duńskim projekcie elektryfikacji z Siemens Mobility A/S PT Masned0 posiada parametry 3x25 kV. Dowód nr 4: Korespondencja mailowa z dnia 21 października 2022 r. z p. K. Q.J.wraz z tłumaczeniem na język polski. Wykonawcą zadania, w ramach którego były wykonywane projekty wykonawcze dla Sekcji 4: Ringsted-Holeby, PT Masned0; podsystem energetyczny w ramach systemu trakcyjnego 2x25kV był Siemens Mobility A/S, a p. T. A. M.był w okresie 2019-2021 pracownikiem Siemens Mobility A/S. Dowód nr 5: informacja zamieszczona przez p. T. A. M. w serwisie LinkedIn wraz z tłumaczeniem na język polski Tym samym opracowanie nr 1 nie może być uznane za spełniające wymagania Zamawiającego. W ramach Opracowania nr 2 - Wykonawca wskazał, że ekspert wykonał projekt wykonawczy dla budowy PT Hatting. Tymczasem - zgodnie z oświadczeniem p. K. Q.J. Dyrektor Projektu w duńskim projekcie elektryfikacji z Siemens Mobility A/S PT p. T. A. M. nie brał udziału w pracach dotyczących tej podstacji. Dowód nr 4: korespondencja mailowa z dnia 21 października 2022 r. z p. K. Q. J. Tym samym opracowanie nr 2 nie może być uznane za spełniające wymagania Zamawiającego, gdyż wskazany przez Wykonawcę ekspert nie wykonał tego zadania. W konsekwencji Wykonawca powinien otrzymać 0 punktów w drugim kryterium oceny ofert. Udział w wykonaniu dokumentacji przez cały okres jej tworzenia Proces elektryfikacji duńskich kolei przewidziany został na lata 2015-2026. Według wiedzy Odwołującego - ekspert wskazany przez Wykonawcę nie uczestniczył w całym okresie tworzenia dokumentacji dla trasa linii: Ringsted - 0dby F^rge oraz trasy linii: Fredericia Aarhus. Co więcej - p. T. A. M.nie brał udziału w opracowaniu kompletnego zakresu dla projektu wykonawczego dla podstacji trakcyjnej. Zakres obowiązków p. T. A. M. obejmował tylko TPS (Traction Power Supply), a więc zakres związany tylko z zasilaniem stacji trakcyjnej. Z reguły koncepcje i projekt budowlany tworzy się co najmniej 3-4 lata a później dopiero projekt wykonawczy minimum 2 lata biorąc pod uwagę uzgodnienia środowiskowe. Skoro więc opracowania wskazane przez Wykonawcę na potwierdzenie doświadczenia eksperta nie spełniają wymagań SWZ i prawa, w konsekwencji Wykonawca powinien otrzymać 0 punktów w drugim kryterium oceny ofert. Brak możliwości dysponowania Ekspertem Zgodnie z informacjami zamieszczonymi przez p. T. A. M.jest on obecnie pracownikiem DIS - CREADIS Engineering Solutions&Consulting. Nie pracuje już w spółce Siemens, która posiada doświadczenie niezbędne do realizacji funkcji Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego. W ocenie Odwołującego, Wykonawca nie mógł wskazać jako podstawy dysponowania p. T. A. M. „zasób własny”, gdyż p. T. A. M. jest pracownikiem duńskiej spółki. Zdaniem Odwołującego - w takim przypadku Wykonawca powinien przedstawić zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, jak również przedłożyć wszystkie dokumenty wymagane od podmiotu udostępniającego zasoby. Na zakończenie Odwołujący podkreśla, iż - zgodnie z punktem 7.3. i 7.4. Rozdziału XIX SWZ - Zamawiający wymagał, aby wykonawca w ramach kryterium nr 2 posługiwał się tą samą osobą, która została wskazana na warunek udziału w Postępowaniu. Jeżeli w wyniku uzupełnienia Wykazu osób na spełnienie warunku udziału osób zmianie ulegnie osoba wskazana na stanowisko Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego, wówczas Wykonawca otrzyma 0 punktów w odniesieniu do kryterium nr 2. Zgodnie z zapisami punktu 7.1. Rozdziału XIX SWZ - Wykaz osób w zakresie kryterium: Doświadczenie Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego, nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 124 pkt 2 ustawy Pzp i nie może być uzupełniany.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum Biuro Projektów „Metroprojekt” sp. z o.o. oraz Enprom sp. z o.o., 2) dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty ww. wykonawcy, 3) ewentualnie - w przypadku nieuwzględnienia wniosku wskazanego w punkcie nr 2 nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem, że w kryterium „Doświadczenie Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego” należy przyznać ww. wykonawcy 0 punktów, 4) wezwania do złożenia dokumentów w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, 5) dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Pismami z dnia 26 i 28.10.2022 r.: 1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Biuro Projektów „Metroprojekt” sp. z o.o., ul. Kosmatki 8, 03-982 Warszawa oraz Enprom sp. z o.o., ul. Taneczna 18C, 02-829 Warszawa (dalej: „przystępujący Metroprojekt”), zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 2) wykonawca Systra S.A., 72-76 rue Henry Forman, 75015 Paryż, działający przez Systra S.A. Oddział w Polsce, ul. Komandorska 12, 50-022 Wrocław, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie. Pismem z dnia 03.11.2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy strony i obaj przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest opracowanie koncepcji projektowych podstacji trakcyjnych systemu 2x25 kV (wraz z powiązaniem z KSE i linią kolejową), materiałów do uzyskania decyzji lokalizacyjnych i warunków przyłączenia oraz dokumentów zamówienia wraz z doradztwem na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych. W rozdziale VI specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) w tabeli w pkt 2.4.2) zamawiający wskazał, że wymaga dysponowania m.in. Ekspertem ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego o następujących kwalifikacjach: W okresie ostatnich 8 (ośmiu) lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję projektanta podstacji trakcyjnej prądu przemiennego (tj. w ramach systemu trakcyjnego: 2x25 kV 50 Hz lub 60 Hz albo 1x25 kV 50 Hz lub 60 Hz, albo 15 kV 16,7 Hz), w tym obwodów na poziomie napięcia zasilającego sieć trakcyjną, w ramach opracowania 1 (jednej) z poniższych dokumentacji: a) koncepcji projektowej wraz z programem funkcjonalno-użytkowym (lub jego odpowiednikiem w kraju realizacji zamówienia), lub b) projektu budowlanego, lub c) projektu wykonawczego dla budowy co najmniej 1 (jednej) nowej podstacji trakcyjnej prądu przemiennego. W okresie pełnienia ww. funkcji posiadał: Wariant 1: uprawnienia do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych lub Wariant 2: odpowiednik uprawnień do projektowania lub wpis na listę samodzielnych projektantów, pozwalający na samodzielne pełnienie funkcji projektanta w kraju UE, EFTA lub Wielkiej Brytanii. Jednocześnie zamawiający sformułował m.in. następujące zasady dotyczące sposobu wykazania warunków udziału w postępowaniu dotyczących personelu: VIII. Przez sformułowania: „wykonywał czynności” lub „pełnił funkcję” Zamawiający rozumie udział danej osoby w opracowaniu danej dokumentacji przez cały okres jej tworzenia. IX. Przez „projekt wykonawczy” należy rozumieć projekt wykonawczy w brzmieniu wynikającym z § 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (Dz. U. poz. 2454). W rozdziale XIX SWZ zamawiający wskazał jako kryteria oceny ofert: cenę - 75% oraz doświadczenie Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego 25%. Zamawiający miał przyznawać punkty w kryterium: Doświadczenie Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego na podstawie składanego wraz z ofertą wykazu sporządzonego zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 13 do SWZ. W ramach ww. kryterium punkty miały być przyznawane wg następujących zasad: 1) 15 pkt - w okresie ostatnich 8 (ośmiu) lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję projektanta podstacji trakcyjnej 2x25 kV AC, w tym obwodów 2x25 kV AC, w ramach opracowania: a) koncepcji projektowej wraz z Programem Funkcjonalno-Użytkowym (lub jego odpowiednikiem w kraju realizacji zamówienia) lub b) projektu budowlanego lub c) projektu wykonawczego dla budowy 1 (jednej) nowej podstacji trakcyjnej systemu 2x25 kV AC (o przesunięciu fazowym między napięciem w sieci jezdnej a w dodatkowym zasilaczu wynoszącym 180 stopni). 2) 25 pkt - w okresie ostatnich 8 (ośmiu) lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję projektanta podstacji trakcyjnych 2x25 kV AC, w tym obwodów 2x25 kV AC, w ramach opracowania: a) koncepcji projektowej / projektowych wraz z Programem Funkcjonalno-Użytkowym (lub jego odpowiednikiem w kraju realizacji zamówienia) lub b) projektu budowlanego / projektów budowlanych lub c) projektu wykonawczego / projektów wykonawczych dla budowy co najmniej 2 (dwóch) nowych podstacji trakcyjnych systemu 2x25 kV AC (o przesunięciu fazowym między napięciem w sieci jezdnej a w dodatkowym zasilaczu wynoszącym 180 stopni). Dodatkowo w rozdziale XIX SWZ zamawiający wskazał: 7.1. Wykaz osób w zakresie kryterium: Doświadczenie Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego, nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 124 pkt 2 ustawy Pzp i nie może być uzupełniany. 7.2. Dyspozycja art. 128 ust. 4 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert, przy czym w następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać informacji w kryterium „Doświadczenie.” o dodatkowe zadania nieujęte wcześniej w Wykazie osób lub dokonywać ich zmiany. 7.3. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca w ramach niniejszego Kryterium posługiwał się tą samą osobą, która została wskazana na warunek udziału w Postępowaniu. Jeżeli Wykonawca przedłoży Wykaz osób w zakresie warunków udziału i przedstawi w nim innego Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego, niż wskazany w wykazie składanym na potrzeby oceny oferty w Kryterium „Doświadczenie.” oferta otrzyma 0 punktów w odniesieniu do tego Kryterium. 7.4. Jeżeli w wyniku uzupełnienia Wykazu osób na spełnienie warunku udziału osób zmianie ulegnie osoba wskazana na stanowisko Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego, wówczas Wykonawca otrzyma 0 punktów w odniesieniu do niniejszego Kryterium. 7.5. W celu uzyskania punktów w ramach niniejszego Kryterium Wykonawca może posługiwać się doświadczeniem wskazanym na spełnienie warunków udziału w Postępowaniu - o ile spełni ono wymagania określone w Kryterium „Doświadczenie.”. Przystępujący Metroprojekt wskazał w wykazie osób sporządzonym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego - pana T.A. M., a jako podstawę dysponowania ww. osobą - „zasób własny”. Ponadto wskazał, że Ekspert ten opracował projekt wykonawczy: Program Elektryfikacji w Danii (eng. Electrification of the Danish Railway); dla budowy PT Ringsted w ramach systemu trakcyjnego 1x25kV AC 50Hz położonej ok. kilometra KP 63,9 przy linii kolejowej nr 2, trasa linii: Ringsted - R0dby F^rge, zarządzanej przez zarządcę infrastruktury kolejowej Banedanmark w kraju Dania. Pełniona funkcja w ramach opracowania: PROJEKTANT. Data zakończenia opracowania dokumentacji (rrrr-mm-dd): 2020-05-20. Odbiorca lub zamawiający dokumentacji: Banedanmark - Carsten Niebuhrs Gade 43, 1577 K0benhavnV, Dania. Przystępujący Metroprojekt wskazał też, że ww. osoba w okresie realizacji wymienionych zamówień posiadała uprawnienia do Certificate of Completion of Master's Degree Course of Studies, w dziedzinie Power Engineering - Energy Management, Numer identyfikacyjny dyplomu: 9271/December 16th, 2014 wydane przez Amirkabir University of Technology (Tehran Polytechnic) / The Royal Danish Embassy confirmation w kraju Islamska Republika Iranu z dnia 16 grudzień 2014. W załączniku nr 13, tj. w wykazie osób sporządzonym w celu uzyskania punktów w kryterium oceny ofert, przystępujący Metroprojekt wskazał tę samą osobę oraz wykonane przez nią dwa opracowania: 1) opracowanie nr 1: projekt wykonawczy. Program Elektryfikacji w Danii (eng. Electrification of the Danish Railway; ). Sekcja 4: Ringsted-Holeby, PT Masned0. Podsystem energetyczny w ramach systemu trakcyjnego 2x25kV dla budowy PT Masned0 w ramach systemu trakcyjnego 2x25 kV AC 50Hz położonej ok. kilometra KP 120,4 przy linii kolejowej nr 2, trasa linii: Ringsted - 0dby F^rge zarządzanej przez zarządcę infrastruktury kolejowej Banedanmark w kraju Dania (wskazać wszystkie dane). Pełniona funkcja w ramach opracowania: PROJEKTANT. Data zakończenia opracowania dokumentacji: 2020-05-20. Odbiorca lub zamawiający dokumentacji: Banedanmark - Carsten Niebuhrs Gade 43, 1577 K0benhavnV, Denmark. 2) opracowanie nr 2: projekt wykonawczy. Program Elektryfikacji w Danii (eng. Electrification of the Danish Railway; ). Sekcja 6: Fredericia-Aarhus, PT Hatting. Podsystem energetyczny w ramach systemu trakcyjnego 2x25kV dla budowy PT Hatting w ramach systemu trakcyjnego 2x25 kV AC 50Hz położonej ok. kilometra KP 50,7 przy linii kolejowej nr 23, trasa linii: Fredericia Aarhus, zarządzanej przez zarządcę infrastruktury kolejowej Banedanmark w kraju Dania (wskazać wszystkie dane). Pełniona funkcja w ramach opracowania: PROJEKTANT. Data zakończenia opracowania dokumentacji: (rrrr-mm-dd) 2021-11-10. Odbiorca lub zamawiający dokumentacji: Banedanmark - Carsten Niebuhrs Gade 43, 1577 K0benhavnV, Denmark. Pismem z dnia 13.10.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego Metroprojekt. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp, kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Odnosząc się do zarzutów, w których odwołujący zakwestionował posiadanie przez Eksperta pana T. A. M. wymaganych uprawnień, w tym nostryfikowanego dyplomu, w pierwszej kolejności należy zauważyć, co nie jest sporne pomiędzy stronami i uczestnikami postępowania odwoławczego, że zamawiający wymagał w swz posiadania przez Eksperta uprawnień do projektowania „w okresie pełnienia ww. funkcji”, czyli w okresie, w którym Ekspert pełnił funkcję projektanta podstacji trakcyjnej prądu przemiennego w ramach opracowania dokumentacji wykazywanych jako jego doświadczenie. Innymi słowy, zamawiający wymagał, aby Ekspert posiadał ww. uprawnienia w czasie opracowywania dokumentacji, które są wykazywane jako jego doświadczenie. Dla ww. Eksperta wskazano doświadczenie uzyskane w Danii, co oznacza, że posiadanie przez niego niezbędnych uprawnień w trakcie wykonywania wskazanej dokumentacji, należy oceniać w świetle przepisów prawa duńskiego. Z uwagi na powyższe odwołujący dołączył do odwołania korespondencję z Ambasadą Rzeczypospolitej Polskiej w Kopenhadze, skąd uzyskał informację, że: „Głównym źródłem prawa regulującym tę materię jest ustawa o Zdrowiu i Bezpieczeństwie Pracy z 19.08.2017 roku (The Health and Safety at Work Act). Jeśli chodzi o zatwierdzenie kwalifikacji zdobytych poza krajami UE, EOG lub Szwajcarii, organem właściwym do ich potwierdzenia jest Duńska Inspekcja Pracy - Arbejdstilsynet lub Duńska Agencja ds. Wykształcenia Międzynarodowego - Styrelsen for International Uddannelse”, a także dołączył tłumaczenie duńskiej ustawy konsolidacyjnej o ocenie zagranicznych kwalifikacji nr 579 z dnia 1 czerwca 2014 roku. Należy jednak zauważyć, że odwołujący nie powoływał się w swojej argumentacji na ww. ustawę o Zdrowiu i Bezpieczeństwie Pracy, ani na jakiekolwiek stanowisko Duńskiej Inspekcji Pracy lub Duńskiej Agencji ds. Wykształcenia Międzynarodowego, jak też w załączonej do odwołania ustawie konsolidacyjnej brak jest jakichkolwiek przepisów odnoszących się do wykonywania zawodu projektanta. W związku z tym ww. dowody Izba uznała za nieprzydatne do potwierdzenia zasadności zarzutów odwołania. Na powyższe nie mają też wpływu przytoczone w odwołaniu przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454), ponieważ jak wskazano już wyżej - nie jest sporne, że Ekspert miał posiadać stosowne uprawnienia w trakcie opracowywania dokumentacji projektowej, natomiast istotą sprawy jest to, że posiadanie ww. uprawnień należy oceniać wg przepisów obowiązujących w Danii, gdyż w tym kraju ww. Ekspert wykonywał dokumentacje wskazywane jako jego doświadczenie. Dołączone przez odwołującego dowody nie potwierdzają braku posiadania takich uprawnień przez pana T. A. M.. Z kolei przystępujący Metroprojekt przedstawił następujące dowody: 1) korespondencję z Ambasadą Królestwa Danii w Polsce, w której potwierdzono, że: zgodnie z przepisami obowiązującymi w Danii zawód projektanta nie jest zawodem regulowanym i nie obowiązują żadne szczególne wymogi, które obywatele Danii lub innych krajów muszą spełnić, by móc ten zawód wykonywać, ■ nie ma żadnego rejestru, w którym dla wykonywania zawodu projektanta obowiązkowy byłby wpis, ■ nie ma obowiązku nostryfikacji „stopnia naukowego” (dyplomu) uzyskanego w innym kraju w celu wykonywania zawodu projektanta, ■ nostryfikacja zagranicznego dyplomu nie jest w Danii obowiązkowa przy ubieganiu się o pracę, poza kilkoma wyjątkami, takimi jak np. ubieganie się o dostęp do któregoś z zawodów regulowanych, co nie dotyczy zawodu projektanta. ■ 2) korespondencję z duńską Agencją ds. Szkolnictwa Wyższego i Nauki, w której poinformowano, że: „Zawód projektanta nie jest w Danii zawodem regulowanym. Tak więc nie trzeba ubiegać o nostryfikację dyplomu zanim podejmie się prace w tym zawodzie w Danii”. Z dowodów złożonych przez przystępującego Metroprojekt jasno zatem wynika, że dla wykonywania zawodu projektanta w Danii nie jest konieczny ani wpis do żadnego rejestru, ani nostryfikacja dyplomu, ani spełnienie innych wymogów. Oznacza to, że sposób przedstawienia przez przystępującego informacji o ww. Ekspercie był wystarczający i nie ma podstaw do kwestionowania posiadania przez niego wymaganych w swz uprawnień, w tym dyplomu, w trakcie pełnienia funkcji projektanta w Danii. Odnosząc się do zarzutów dotyczących dwóch opracowań wykonanych przez ww. Eksperta i wymienionych w załączniku nr 13 w celu uzyskania punktów w kryterium oceny ofert, należy przypomnieć, że zarzuty odwołania dotyczyły tego, że wskazana w opracowaniu nr 1 podstacja Masned0 miała parametry 3x25 kV (zamiast wymaganych 2x25 kV) oraz tego, że w pracach przy podstacji Hatting wskazanej w opracowaniu nr 2 ww. Ekspert w ogóle nie brał udziału. W zakresie dotyczącym obu ww. opracowań odwołujący powołał się na dowód w postaci korespondencji z panem K. Q. J., który poinformował: „Jestem Dyrektorem Projektu w duńskim programie elektryfikacji. Mogę potwierdzić, że T. Ma. pracował jako TPS Discipline Lead w Programie Elektryfikacji od 2019 do końca 2021 roku. Jako TPS Discipline Lead, T. był odpowiedzialny za dostarczenie projektu TPS dla naszych Trakcyjnych Podstacji Energetycznych, w tym dostarczenie go zespołowi zarządzającemu obiektem. T. posiadał uprawnienia do projektowania i uruchamiania stacji TPS. T. był odpowiedzialny za projekt TPS dla sekcji 2 - Ringsted TPS, sekcji 4LA - Masned0 TPS i 5A - T0l0sse TPS. Wszystkie są stacjami 25kV AC. Ringsted składa się z 2 stacji, T0ll0se również z 2, a Masned0 z 3x25 kV. Nasze rozwiązanie jest odpowiednie dla szybkiej elektryfikacji do 250 km/h. Jeśli potrzebujesz więcej szczegółów, będziesz musiał poczekać do poniedziałku, ponieważ nasz dyrektor techniczny projektu jest w tym tygodniu na urlopie”. Na podstawie przytoczonej informacji odwołujący wywnioskował m.in., że podstacja Masned0 miała parametry inne niż wymagane w swz. Izba stwierdziła, że rzeczywiście w ww. wiadomości wskazano dla podstacji Masned0 parametry 3x25 kV, niemniej jednak zamawiający stwierdził, że informacja ta musi być „nieprawdziwa, z uwagi na fakt, że system 3x25 kV nie istnieje” i dołączył do odpowiedzi na odwołanie zdjęcie satelitarne podstacji Masned0 z instalacją 3 transformatorów WN/25 kV oraz fragment informacji o szczegółach technicznych programu elektryfikacji kolei w Danii na potwierdzenie własnego domniemania, że autor ww. wiadomości przedstawionej przez odwołującego „referuje do liczby transformatorów trakcyjnych, pracujących na poszczególnych podstacjach”. Bez względu na zasadność domysłów zamawiającego, należy jednak przede wszystkim podkreślić, że jego stanowisku o braku istnienia systemu 3x25, odwołujący nie zaprzeczył. Ponadto Izba stwierdziła, że w ww. wiadomości przedstawionej przez odwołującego, jej autor wyraźnie zastrzega, że więcej szczegółów na temat pracy wykonywanej przez ww. Eksperta posiada inna osoba, tj. dyrektor techniczny projektu, co czyni ten dowód mniej wiarygodnym w stosunku do innych złożonych dowodów i w efekcie nie pozwala na ustalenie na podstawie niego, że zarzut odwołującego jest zasadny. Z kolei drugi złożony przez odwołującego dowód, tj. wydruk z serwisu LinkedIn z informacjami zamieszczonymi przez pana T. A. M.na temat jego doświadczenia, został przez Izbę uznany za nieprzydatny. Pomijając to, że informacje w ww. serwisie nie są zamieszczane w celu ubiegania się o żadną konkretną pracę i w związku z tym są przedstawiane w sposób dowolny i nie zawsze szczegółowy, przede wszystkim należy zauważyć, że w informacjach dotyczących ww. Eksperta nie ma żadnych danych dotyczących podstacji Masned0, a jedynie potwierdzenie, że Ekspert pracował w latach 2019 - 2021 w Siemens Mobility A/S, co nie jest przedmiotem sporu. W tym miejscu należy przytoczyć informacje wynikające z dowodu złożonego przez przystępującego Metroprojekt, tj. z referencji wystawionych przez Siemens Mobility A/S, w których stwierdzono, że pan T. A. M. „wykonał, w związku z Projektem Elektryfikacji Kolei Duńskich („Projekt), następujące projekty wykonawcze na potrzeby budowy: (...) 2) PT Masneda w ramach systemu trakcyjnego 2x25 kV AC 50 Hz (...) Niniejszym potwierdzamy, że PT Masneda posiada parametry 2x25 kV AC 50 Hz (...)”. Izba uznała ten dowód, wystawiony przez pracodawcę ww. Eksperta w czasie, gdy projektował on podstację Masned0, za wiarygodny i na tej podstawie uznała, że zgodne z wymaganiami swz parametry tej podstacji zostały przez przystępującego Metroprojekt wykazane. Przechodząc do zarzutu dotyczącego tego, że pan T. A.M. w ogóle nie brał udziału w pracach przy podstacji Hattig, należy zauważyć, że odwołujący opiera zarzut na treści wyżej cytowanej wiadomości otrzymanej od pana K. Q. J., w której nie wymieniono podstacji Hatting wśród podstacji, za które był odpowiedzialny ww. Ekspert. Jak już jednak wyżej wskazano, w ww. wiadomości przedstawionej przez odwołującego, jej autor wyraźnie zastrzega, że więcej szczegółów na temat pracy wykonywanej przez ww. Eksperta posiada inna osoba, tj. dyrektor techniczny projektu, co czyni ten dowód mniej wiarygodnym w stosunku do innych złożonych dowodów i w efekcie nie pozwala na ustalenie na podstawie niego, że zarzut odwołującego jest zasadny. Natomiast w treści dowodu przedstawionego przez przystępującego Metroprojekt, tj. ww. referencji wystawionych przez Siemens Mobility A/S wskazano, że ww. Ekspert „wykonał, w związku z Projektem Elektryfikacji Kolei Duńskich („Projekt), następujące projekty wykonawcze na potrzeby budowy: (...) 3) PT Hatting w ramach systemu trakcyjnego 2xZ5 kV AC 50 (...)”. Izba uznała ten dowód za wiarygodny i na tej podstawie uznała, że projektowanie przez ww. Eksperta m.in. podstacji Hatting zostało przez przystępującego Metroprojekt wykazane. Odnosząc się do zarzutu, zgodnie z którym pan T. A. M. nie uczestniczył w całym okresie tworzenia dokumentacji dla trasy linii: Ringsted - 0dby F^rge oraz trasy linii: Fredericia - Aarhus, a zakres jego obowiązków obejmował tylko TPS (Traction Power Supply), czyli zakres związany tylko z zasilaniem stacji trakcyjnej, należy zauważyć, że odwołujący oparł swoją argumentację wyłącznie na własnym rozumieniu skrótu TPS oraz na jednozdaniowym stwierdzeniu: „Z reguły koncepcje i projekt budowlany tworzy się co najmniej 3-4 lata a później dopiero projekt wykonawczy minimum 2 lata biorąc pod uwagę uzgodnienia środowiskowe”. Pomijając to, że uzgodnienia środowiskowe mają miejsce co do zasady na początku planowania inwestycji, a zatem nie powinny wpływać na okres sporządzania projektu wykonawczego, przede wszystkim należy stwierdzić, że treść ww. zdania nie daje wystarczających podstaw do uznania zarzutu za zasadny. Należy także zwrócić uwagę na argumentację zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie, odnosząc się do ww. wiadomości przedstawionej przez odwołującego zauważył, że „p. K. Q. J. rozwija skrót „ TPS” zarówno jako „ Traction Power Substations” („podstacje trakcyjne”), jak i „Traction Power Supply”, czy „Traction Power Supply System” („zasilanie trakcyjne” „system zasilania trakcyjnego”). Przy tym podkreślić należy, że „Traction Power Supply” rozumiane jako „zasilanie trakcyjne” jest pojęciem szerszym, a nie węższym niż „podstacje trakcyjne” (co obrazuje schemat poniżej), i jest wręcz dodatkowym potwierdzeniem nabytego doświadczenia przez Eksperta. Zatem, w żadnym przypadku z dostarczonych dowodów nie płynie informacja, by p. T. A. M. zajmował się jedynie jakimś fragmentem każdej z podstacji, jak to próbuje wykazać Odwołujący’. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na dowód złożony przez przystępującego Metroprojekt w postaci ww. referencji wystawionych przez Siemens Mobility A/S, tj. pracodawcę ww. Eksperta w czasie, gdy wykonywał on kwestionowane projekty wykonawcze. W referencjach tych stwierdzono: „W odniesieniu do wyżej wskazanych projektów wykonawczych, pan T. A.M. pełnił rolę projektanta i uczestniczył w całym procesie ich tworzenia”. W świetle zatem argumentacji przedstawionej przez odwołującego, zamawiającego i dowodu złożonego przez przystępującego Metroprojekt Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do uznania, że pan T. A. M. nie uczestniczył w całym okresie tworzenia dokumentacji i że zakres jego obowiązków obejmował tylko zasilanie stacji trakcyjnej. Odnosząc się do ostatniego z zarzutów, tj. kwestii dysponowania przez przystępującego Metroprojekt ww. Ekspertem jako zasobem własnym, należy zauważyć, że przystępujący złożył na rozprawie dokument w postaci zobowiązania pana T.A. M.anjili do zawarcia umowy z Biurem Projektów „Metroprojekt” sp. z o.o. i pełnienia funkcji Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego. Tym samym mamy w przedmiotowej sprawie do czynienia z tzw. dysponowaniem bezpośrednim, polegającym na istnieniu stosunku prawnego bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą, na dysponowanie której wykonawca się powołuje. Oznacza to, że przystępujący Metroprojekt był uprawniony do wskazania ww. Eksperta jako „zasób własny”. Reasumując, w ocenie Izby, odwołujący nie wykazał ani argumentacją ani złożonymi dowodami zasadności swoich zarzutów. Dodatkowo w szczególności dowody przedstawione przez przystępującego Metroprojekt potwierdziły, że zarzuty odwołującego są bezzasadne. Dlatego odwołanie podlegało oddaleniu. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępujących przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. Izba uznała za nieprzydatny dowód złożony na rozprawie przez odwołującego w postaci zdjęcia podstacji trakcyjnej Otrokovice w Czechach, który generalnie ukazuje widok podstacji trakcyjnej, ale nie odnosi się do istoty sporu w przedmiotowej sprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący .......................... KIO 2802/22 18 …

…Sygn. akt: KIO 255/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 6 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 6 lutego 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Luxury Medical Care G.K. Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz LMC Trans Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego z siedzibą we Wrocławiu postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Luxury Medical Care G.K. Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz LMC Trans Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 255/24 Uzasadnienie Zamawiający Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego z siedzibą we Wrocławiu („Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie usług w zakresie przewozu pacjentów transportem sanitarnym typu P”, znak: PN 89/23 („Postępowanie"). Ogłoszenie o Postępowaniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 listopada 2023 r., nr ogłoszenia: 2023/S 227-712699. W dniu 23 stycznia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Luxury Medical Care G.K. Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz LMC Trans Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie („Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: a)wyboru jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez Centrum Medyczne Ermed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością („Ermed"), zaniechania wezwania Ermed w zakresie treści złożonej oferty, zaniechania wezwania Ermed do poprawienia lub złożenia podmiotowych środków dowodowych i złożenia wyjaśnień dotyczących podmiotowych środków dowodowych, gdyż złożone podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu, zaś niedopuszczalnym jest wskazywanie podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dopiero na etapie po złożeniu oferty, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty Ermed jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, gdyż Ermed nie wykazał posiadania zezwoleń MSWiA na uprzywilejowanie w ruchu drogowym, wydanych na wykonawcę i pojazd wraz z dokumentami, potwierdzającymi posiadanie zezwolenia Ministra Spraw Wewnętrznych na używanie pojazdów samochodowych jako uprzywilejowanych w ruchu drogowym oraz zaniechał wezwania do złożenia wyjaśnień czy wskazany pojazd Renault Master spełnia normę PN EN 1865, a ponadto Zamawiający zaniechał wezwania do wyjaśnienia na jakiej postawie Ermed dysponuje pojazdami Volvo V70 i Renault Master, ponieważ w dowodzie rejestracyjnym jako właściciel wpisany jest inny podmiot, a Ermed nie zgłosiło w ofercie że podmiot będący właścicielem udostępnia zasoby Ermed; b)zaniechania odrzucenia oferty Ermed; c)zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): 1.art. 123 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie na etapie oceny ofert powołania się na zasoby podmiotów trzecich w celu wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, pomimo, że w złożonej ofercie i JEDZ Ermed jednoznacznie oświadczył, że nie będzie powoływać się na zasady podmiotów trzecich i podwykonawców, a tym samym naruszenie zakazu powoływania się na zdolność podmiotu udostępniającego zasoby po upływie terminu składania ofert; 2.art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwania Ermed do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie czy po terminie złożenia ofert nie doszło do zmiany jej treści wobec faktu powołania się na zasoby podmiotów trzecich pomimo iż informacja taka z oferty nie wynikała; 3.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Ermed do uzupełnienia lub złożenia prawidłowych podmiotowych środków dowodowych, gdyż w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych Ermed nie przedłożył dokumentów potwierdzających spełnienie samodzielnie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej tj. na wezwanie nie złożył dokumentów potwierdzających posiadanie wymaganej liczby pojazdów i zezwoleń Ministra Spraw Wewnętrznych na używanie pojazdów samochodowych jako uprzywilejowanych w ruchu drogowym wydanych na Ermed, zaś powoływanie się na zasoby podmiotów trzecich po upływie składania ofert jest niedopuszczalne; 4.ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp i 119 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Ermed do złożenia dokumentów oświadczenia z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, formularza JEDZ oraz dokumentów z pkt 6.2 SW Z pozwalających na weryfikację czy w stosunku do podmiotów udostępniających zasoby nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawców, w sytuacji jeśli Zamawiający uznał, że dopuszczalnym było powołanie się przez Enned na zasoby Medik 24 sp. z o.o. o i Ermed na rzecz dzieci poszkodowanych w wypadkach komunikacyjnych; 5.art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Ermed do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych podmiotowych środków dowodowych tj. podstawy dysponowania pojazdami wskazanymi w Wykazie pojazdów, w szczególności czy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotów trzecich pomimo, iż w złożonej ofercie oświadczył, że samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu, wyjaśnienia czy pojazd Renault Master spełnia normę PN EN 1865 gdyż ze złożonych dokumentów wynika, iż spełnia on tylko normę PN EN 1789, co powinno budzić wątpliwości Zamawiającego co do poprawności złożonych dokumentów; 6.art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 i 123 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ermed z uwagi na dokonanie przez Ermed zmianę oferty po terminie składania ofert gdyż dopiero na etapie składania podmiotowych środków dowodowych wykonawca ten powołał się na zasoby podmiotów trzecich czego nie zgłosił w złożonej ofercie; 7.art 226 ust. 2 pkt b) ustawy Pzp poprzez wybór oferty Ermed polegającej odrzuceniu jako niespełniającej warunków udziału w Postępowaniu; 8.art. 226 ust. 2 pkt c) ustawy Pzp poprzez wybór oferty Ermed podlegającej odrzuceniu z uwagi na niezłożenie w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu; 9.art. 239 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Ermed jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodach nie potwierdził spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, a zamawiający zaniechał skierowania do niego wezwania do wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych i złożenia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych; 10.art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu oferty Ermed pomimo że oferta złożone na wezwanie podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, a Zamawiający tym samym de facto dopuszcza sytuację w której wybrana jest oferta, w której akceptuje że sprzecznie z przepisami ustawy Pzp dopuszcza powoływanie się na zasoby podmiotów trzecich na etapie po złożeniu ofert, a tym samym narusza zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Ermed jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2.unieważnienia czynności wyboru Ermed, skierowania do Ermed wezwania do złożenia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych oraz złożenia wyjaśnień w zakresie opisanym w odwołaniu, dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu, odrzucenia oferty Ermed i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. W dniu 30 stycznia 2024 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Zamawiającego zawierające oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. W terminie wynikającym z przepisu art. 525 ust. 1 ustawy Pzp (tj. do dnia 29 stycznia 2024 r.) żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tej sytuacji Izba nie dokonuje oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt KIO 2092/22 WYROK z dnia 24 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 23 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę: Hydron Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Żytni [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa przyłączy kanalizacji sanitarnej w miejscowości Jakubów, Moczydła i Aleksandrów, gmina Jakubów (nr BiF.271.11.2022.AW) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Jakubów [„Zamawiający”] orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) odpowiadającą uzasadnionym kosztom poniesionym z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Gmina Jakubów {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Budowa przyłączy kanalizacji sanitarnej w miejscowości Jakubów, Moczydła i Aleksandrów, gmina Jakubów (nr BiF.271.11.2022.AW). Ogłoszenie o tym zamówieniu 22 czerwca 2022 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00219642. Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 5 sierpnia 2022 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o odrzuceniu oferty złożonej przez Hydron Projekt sp. z o.o. {dalej również: „Hydron”} z siedzibą w Żytni. 9 sierpnia 2022 r. Hydron {dalej również: „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b - przez odrzucenie oferty Hydronu pomimo spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu. 2. Art. 16 pkt 1 - przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, czego przejawem było odrzucenie oferty Hydronu, pomimo że wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. 3. Art. 253 - przez zawiadomienie o odrzuceniu oferty, które nie było połączone z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia odrzucenia oferty Hydronu. 2. Przeprowadzenia badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Hydronu jako najkorzystniejszej. {ad pkt 1. listy zarzutów} W ramach uzasadnienia zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty został sprecyzowany przez powołanie się na następujące okoliczności. {okoliczności faktyczne} 8 lipca 2022 r. Zamawiający wezwał Hydron do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Pismem z 14 lipca 2022 r. Zamawiający zażądał na podstawie art. 122 ustawy pzp, aby Hydron zastąpił podmiot wskazany do spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej innym podmiotem lub innymi podmiotami, albo aby Wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału postępowaniu. W odpowiedzi 19 lipca 2022 r. Hydron przedłożył oświadczenie Przedsiębiorstwa Budowlanego „Imbau” A. Ł. o udostepnieniu potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia {dalej również: „Imbau”}. 20 lipca 2022 r. Zamawiający skierował do Hydronu wezwanie do złożenia oświadczeń o spełnieniu warunków udziału w postepowaniu, zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia oraz wykazu wykonanych robót budowlanych. W zakreślonym terminie Hydron przesłał kopię umowy o podwykonawstwo z „Imbau” 25 lipca 2022 r. Zamawiający wezwał Hydron do złożenia wyjaśnień treści umowy podwykonawczej nr 1/07/2022 z dnia 18.07.2022 r., poprzez sprecyzowanie sposobu udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów przedsiębiorstwa „Imbau”, a w szczególności wyjaśnienie, na czym konkretnie będzie polegało podwykonawstwo podmiotu udostępniającego zasoby (w jakim zakresie Wykonawca zamierza powierzyć realizację robót objętych przedmiotem zamówienia). 27 lipca 2022 r. Hydron przesłał w odpowiedzi wyjaśnienia. ww. zapytanie. 2 sierpnia 2022 r. Zamawiający zażądał dalszych wyjaśnień, gdyż jego zdaniem ze złożonej umowy nie wynikało, w jakim zakresie Wykonawca zamierza powierzyć podmiotowi udostępniającemu zasoby realizację robót objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający zakreślił termin na 3 sierpnia 2022 r. godz. 11:00. 3 sierpnia 2022 r. o godz. 8:15 [na dowód załączono do odwołania urzędowe poświadczenie Przedłożenia oraz Zgłoszenie sprawy od Wykonawcy do Zamawiającego] Hydron przesłał załącznik nr 1 do umowy o podwykonawstwo. Z treści zobowiązania Imbau wynika zakres dostępnych zasobów, a więc doświadczenie w wykonywaniu dwóch robót budowlanych polegających na budowie kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami o wartości co najmniej 2 mln zł każda. Zobowiązanie określa także sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów na przez cały okres wykonywania przedmiotowego zadania, na podstawie umowy o podwykonawstwo. Z kolei, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane, których dotyczą powyższe zdolności, określa z kolei umowa o podwykonawstwo, w tym załącznik nr 1 do niej. Umowa podwykonawcza nr 1/07/2022 z 18.07.2022 r. w § 2 ust. 3 stanowi: Podwykonawca wykona roboty budowlane zgodnie z posiadaną wiedzą i doświadczeniem w inwestycji pod nazwą „Budowa przyłączy kanalizacji sanitarnej w miejscowości Jakubów, Moczydła i Aleksandrów, gmina Jakubów. Z kolei zgodnie z brzmieniem §5 ust. 2 załącznika nr 1 do tej umowy: Podwykonawca zobowiązuje się wykonać na rzecz Wykonawcy roboty budowlane w nieprzekraczającej ilości 140 przyłączy o łącznej długości 3210 m wraz z 254 studniami. Przy czym jest to cały przedmiot zamówienia opisany na str. 4 SWZ. Zamawiający w ramach uzasadnienia odrzuceniu oferty wskazał w szczególności, co następuje: Z załącznika do umowy podwykonawczej (przesłanego po upływie terminu wymaganego do złożenia wyjaśnień) wynika, że podwykonawca „oddeleguje pracownika (...), który będzie przebywał na terenie budowy przez okres wykonywania prac" (par. 2 ust. 2). Z zapisu wynika, że udział podmiotu udostępniającego zasoby będzie polegał de facto na nadzorze. (...) Z przedłożonej umowy podwykonawczej wynika, że podwykonawstwo ma polegać na przekazaniu zasobów (w tym ludzi), którzy będą pełnić funkcję nadzorczą i brać czynny udział przy budowie. Z ww. zapisów nie wynika, w jakim zakresie podmiot udostępniający potencjał będzie uczestniczyć w realizacji robót. W związku z powyższym złożone przez Wykonawcę dokumenty i wyjaśnienia w przedmiotowym postępowaniu są sprzeczne z art. 118 ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych. Możliwość polegania przez wykonawcę na podmiotach trzecich w zakresie wiedzy i doświadczenia musi być połączona z wymogiem, aby podmioty te wykonały roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. W związku z tym doradztwo i konsultacje uznaje się co do zasady za niewystarczające. Niezbędna jest faktyczna realizacja robót budowlanych lub usług, do których udostępniane zdolności są wymagane. Rola podmiotu trzeciego musi obejmować wykonywanie konkretnych prac, konkretny zakres odpowiedzialności. {okoliczności prawne} Zgodnie z art. 118 ust. 3 ustawy pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Według art. 118 ust. 4 ustawy pzp zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, jak w pkt 1. petitum odwołania, a ponadto wywiódł, że z treści umowy o podwykonawstwo oraz załącznika nr 1 do tej umowy oraz oświadczenia o udostępnieniu potencjału przez Imbau jasno wynika, że w sposób skuteczny wykazał spełnianie warunków określonych w art. 118 ust. 4 ustawy pzp. Odwołujący zauważył, że Zamawiający bezpodstawnie podał w ramach uzasadnienia odrzucenia, że Hydron nie złożył w zakreślonym terminie załącznika nr 1 do umowy podwykonawczej, gdyż co innego wynika z dowodów załączonych do odwołania. {ad pkt 2. listy zarzutów} W ramach uzasadnienia odwołania dodatkowo jako przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji zostało wskazane - jak to określono - notoryczne łamanie przez Zamawiającego art. 8 ust. 4 ustawy pzp, zgodnie z którym termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze. Odwołujący podał, że Zamawiający, zarówno w wezwaniu z 20, jak i 25 lipca 2022 r., dał mu de facto jeden dzień na złożenie wyjaśnień (odpowiednio do 22 i 25 lipca 2022 r.), a termin zakreślony w wezwaniu do wyjaśnień z 2 sierpnia 2022 r. (do 3 sierpnia 2022 r.) de facto był krótszy niż jeden dzień. W ocenie Odwołującego Zamawiający robił wszystko, aby uniemożliwić mu dochowanie zakreślonych terminów, a tym samym doprowadzić od odrzucenia jego oferty. {ad pkt 3. listy zarzutów} Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Według Odwołującego skoro powyższy przepis nie przewiduje osobnego informowania wykonawców, którzy złożyli oferty, o odrzuceniu ofert oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty, informacja o powodach odrzucenia powinna być przekazana wraz z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty. Na zasadność takiej interpretacj wskazuje również art. 264 pzp, który określa termin, w jakim można zawrzeć umowę w sprawie zamówienia jako liczony od przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, a nie od przekazania informacji o odrzuceniu oferty. W odpowiedzi na odwołanie przesłanej do Izby 23 sierpnia 2022 r. [pomimo opatrzenia tego pisma podpisem elektronicznym w tej dacie, na wstępie pisma wskazano na datę 17 sierpnia 2022 r.] Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności podnosząc następujące okoliczności faktyczne i prawne. {ad pkt 1. listy zarzutów} {okoliczności faktyczne} W odniesieniu do przebiegu badania spełniania przez Hydron warunku udziału w postępowaniu Zamawiający zrelacjonował dodatkowo lub odmiennie niż w odwołaniu następujące okoliczności. Określony dla tego postępowania warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia wymagał wykazania co najmniej dwukrotnego należytego wykonania robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. budowy kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami o wartości co najmniej 2 mln zł za każdym razem. W treści podpisanego przez A. Ł. „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia na potrzeby realizacji zamówienia” wskazano, że oddanie do dyspozycji zasobów nastąpi w zakresie wiedzy i doświadczenia: dwóch robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, natomiast udostępnienie zasobów nastąpi w formie doradztwa technicznego przez cały okres wykonywania przedmiotowego zadania, na podstawie umowy o podwykonawstwo. Ponieważ taki dokument nie potwierdzał, że udostępniający zasoby będzie faktycznie uczestniczył w realizacji robót objętych zakresem zamówienia, Zamawiający pismem z 20 lipca 2022 r. wezwał Hydron do złożenia dokumentów potwierdzających, że podmiot udostępniający wiedzę i doświadczenie oraz doradztwo techniczne będzie realizował roboty budowlane objęte postępowaniem (np. umowę podwykonawczą). W odpowiedzi na powyższe wezwanie Hydron przedstawił umowę podwykonawczą z 18 lica 2022 r. nr 1/07/2022. Według treści § 1 tej umowy Wykonawca powierzy podwykonawcy wykonanie zamówienia w zakresie udzielonej wiedzy, doświadczenia, doradztwa technicznego i robót budowlanych przez cały okres wykonywania przedmiotowego zadania. Z kolei według brzmienia § 2: Przedmiotem umowy jest udzielanie wiedzy i doświadczenia, doradztwa technicznego oraz robót budowlanych, udzielanych na każdym etapie zamówienia... (ust. 1), a Podwykonawca przyjmuje, a wykonawca powierza podwykonawstwo w zakresie wiedzy i doświadczenia i robót budowlanych. Z kolei według brzemienia § 3 umowy: Szczegółowy zakres prac i obowiązków stron został ujęty w załączniku nr 1 stanowiącym integralną część umowy. Przy czym ów załącznik nie został przez Hydron złożony wraz z umową podwykonawczą. W odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego 25 lipca 2022 r. w trybie art. 128 ust. 4 pzp wezwanie, 26 lipca 2022 r. Hydron wyjaśnił, że powierzył podwykonawstwo w zakresie wiedzy, doświadczenia oraz robót budowlanych i dodał, że konkretnie podwykonawstwo polegać będzie na przekazaniu zasobów (w tym ludzi), którzy pełnić będą funkcję nadzoru/doradczą oraz brać czynny udział przy budowie przyłączy sanitarnych. Ponieważ takie wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego dotyczących zakresu podwykonawstwa, pismem z 2 sierpnia 2022 r. wezwał Hydron do złożenia treści załącznika nr 1 do umowy podwykonawczej. Z treści załącznika nr 1 do umowy podwykonawczej wynika natomiast, że podwykonawca zobowiązuje się w trakcie wykonywania prac do zapewnienia nadzoru technicznego nad realizowanym zadaniem inwestycyjnym (§ 2 ust. 1). Podwykonawca zobowiązał się także do oddelegowania co najmniej jednego pracownika posiadającego stosowne uprawnienia, który „będzie przebywał na terenie budowy przez okres wykonywanych prac (§ 2 ust. 2). W § 2 ust. 4 oraz w § 4 tego załącznika nr 1 do umowy wskazano szczegółowe obowiązki podwykonawcy w zakresie organizacji budowy. Z kolei w § 5 ust. 2 wskazano, że podwykonawca zobowiązuje się wykonać roboty budowlane w ilości 140 przyłączy wraz z 254 studniami. Jednocześnie podwykonawca zobowiązał się oddelegować do wykonania każdego ze 140 przyłączy co najmniej jedną osobę posiadającą stosowne uprawnienia, która będzie fizycznie i umysłowo odpowiadać za prawidłowość wykonania zadania zgodnie z udzielonymi referencjami. {okoliczności prawne} Jak wynika z poglądów prezentowanych w doktrynie i orzecznictwie Izby, podmiot udostępniający zasoby powinien w sposób wyraźny zobowiązać się do uczestnictwa w wykonaniu zamówienia, w postaci wykonania robót budowlanych, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zdolność zawodowa w postaci wiedzy i doświadczenia powinna być realnie udostępniona przez bezpośredni udział podmiotu udostępniającego w takiej części zamówienia lub w takim zakresie, w jakim deklarował on udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej części lub zakresu zamówienia. W świetle art. 118 ust. 4 pzp zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby ma potwierdzać, że stosunek łączący go z wykonawcą gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Weryfikacji realności udostępnienia zasobów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dokonuje zamawiający, który na podstawie treści zobowiązania powinien uzyskać pewność, że wykonawca faktycznie będzie uprawniony do korzystania z tych niezbędnych na potrzeby realizacji zamówienia zasobów. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich wykonanie zamówienia będzie się odbywało przy udziale zasobów innego podmiotu, co umożliwi mu egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanym przez wykonawcę zobowiązaniem innego podmiotu. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania się innego podmiotu umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji w zakresie uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia, a co za tym idzie ocenę wykonawcy w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu [por. Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Lex 2022]. Jednocześnie w licznych orzeczeniach Izba odrzuciła możliwość udostępniania zasobu podmiotu trzeciego w formie doradztwa, konsultacji czy kontroli. Jak wynika z uzasadnienia wyroku z 17 grudnia 2018 r. sygn. akt KIO 908/18, z treści zobowiązania podmiotu trzeciego musi wynikać w sposób niebudzący wątpliwości, jaki zasób zostaje udostępniony oraz zakres realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązuje się dany podmiot, odpowiednio do zakresu udostępnianych zasobów. Udział w realizacji zamówienia poprzez doradztwo, konsultacje czy kontrolę nie jest wystarczający do uznania spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 22a ust. 4 ustawy pzp [obecnie art. 118 ust. 4 pzp] - inny podmiot ma bowiem nie tylko wziąć udział w realizacji zamówienia, ale jest zobowiązany zrealizować zamówienie w zakresie, w jakim udostępnił własne zasoby. Z kolei w uzasadnieniu wyroku z 9 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2245/17 Izba stwierdziła, co następuje: Wykorzystanie zasobów, o których mowa w art. 22a pzp, musi być jednoznaczne i nie może być domysłem lub domniemaniem. Wykonawca ma obowiązek udowodnienia, a nie tylko uprawdopodobnienia, że dysponuje zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia... Dyspozycja art. 22a ust. 4 pzp wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony. {wnioski} W ocenie Zamawiającego w kontekście przywołanych zapisów umowy podwykonawczej i załącznika nr 1 do niej, które są niejednoznaczne i sprzeczne ze sobą, nie sposób uznać, aby wykazano, że podwykonawca zrealizuje roboty budowlane, których dotyczą wskazane w treści zobowiązania do udostępnienia zasobów zdolności. W umowie podwykonawczej wprost wskazano, że udostępnienie zasobów dotyczy wiedzy i doświadczenia, doradztwa technicznego oraz robót budowlanych, bez dookreślenia, czy roboty budowlane (i w jakim zakresie) zostaną przez podwykonawcę wykonane, czy też jedynie deklarowana wiedza i doświadczenie dotyczy robót budowlanych. Z kolei w załączniku nr 1 mowa jest z jednej strony o zobowiązaniu podwykonawcy do wykonania pełnego zakresu przyłączy wraz ze studniami, a z drugiej strony o zobowiązaniu podwykonawcy do oddelegowania co najmniej jednego pracownika, który będzie przebywał na terenie budowy oraz pracownika, który będzie odpowiadać za prawidłowość wykonania zadania. O ile oczywiste jest, że przedsiębiorca prowadzący tzw. jednoosobową działalność gospodarczą realizuje roboty pomocy innych osób, o tyle samo oddelegowanie pracowników nie wskazuje na faktyczny udział zrealizowaniu tego zamówienia w charakterze podwykonawcy. Według Zamawiającego dokonaną przez niego ocenę uzasadnia dodatkowo wyjaśnienia Hydronu z 26 lipca 2022 r., że podwykonawstwo ma w tym przypadku polegać na przekazywaniu zasobów (w tym ludzi), którzy będą pełnić funkcję nadzoru/doradczą oraz brać czynny udział w budowie, gdyż wskazuje na to, że intencją stron umowy podwykonawczej nie było rzeczywiste zaangażowanie podwykonawcy w faktyczną realizację robót budowlanych, a jedynie sprawowanie nadzoru i doradzanie. Z kolei nadzór i doradztwo nie miało być realizowane przez samego podwykonawcę, ale przez oddelegowanych pracowników. Zamawiający podsumował, że oświadczenia i dokumenty przedstawione przez Hydron nie były wystarczające do jednoznacznego stwierdzenia, że potencjał podmiotu trzeciego został realnie udostępniony tj. jego udział w realizacji zamówienia nie będzie się ograniczał jedynie do czynności związanych z nadzorem i doradztwem. W szczególności zamieszczenie § 5 ust. 2 w załączniku nr 1 nakierowane było na stworzenie wrażenia, że podmiot trzeci rzeczywiście zamówienie zrealizuje, podczas gdy treść oświadczenia tego podmiotu udostępniającego zasoby, treść § 1 i 2 umowy podwykonawczej, wyjaśnienia Hydronu z 26 lipca 2022 r. oraz pozostała treść załącznika nr 1 do tej umowy wprost wskazują na pełnienie czynności nadzorczych i doradczych za pośrednictwem oddelegowanych pracowników. Taki zakres zobowiązania nie wskazuje na faktyczne wykonanie przez posiadający niezbędną wiedzę i doświadczenie podmiot trzeci tego zakresu zamówienia, dla którego są one wymagane. {dodatkowa argumentacja} Niezależnie od powyższego Zamawiający zwrócił uwagę na to, że umowa o podwykonawstwo z 18 lipca 2022 roku (w tym załącznik nr 1 do niej) nie zawiera postanowień dotyczących zasad rozliczania się stron oraz wysokości wynagrodzenia. Tymczasem w świetle art. 647 § 1 Kodeksu cywilnego określenie wysokości wynagrodzenia jest jednym z elementów umowy o roboty budowlane. Tym bardziej czyni to pozornym zobowiązanie się podmiotu trzeciego do wykonania całego zakresu przedmiotu zamówienia, o którym mowa w § 5 ust. 2 załącznika nr 1 do umowy podwykonawczej. Zamawiający zwrócił również uwagę na to, że w odpowiedzi na wymaganie z rozdziału X SWZ, aby wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, Hydron w pkt 2. lit. h) formularza ofertowego wskazał, że zrealizuje zamówienie bez udziału podwykonawców, pomimo że nie posiadał zdolności zawodowych w postaci wiedzy i doświadczenia niezbędnych do samodzielnej realizacji tego zamówienia. Według Zamawiającego stanowi to dodatkowe potwierdzenie, że Hydron nie planował zlecać realizacji przedmiotu zamówienia podmiotowi trzeciemu, a jedynie powołać się na wiedzę i doświadczenie tego podmiotu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. {ad pkt 2. listy zarzutów} Zamawiający wskazał, że wezwanie z 25 lipca 2022 r. nie było pierwszym, w którym domagał się złożenia potwierdzenia, że podmiot udostępniający zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia będzie realizował roboty budowlane, gdyż domagał się tego już w piśmie z 20 lipca 2022 r. Z kolei wezwanie z 2 sierpnia 2022 r. dotyczyło jedynie przedłożenia załącznika nr 1, stanowiącego integralną część umowy podwykonawczej, złożonej przez Hydron 22 lipca 2022 r. Według Zamawiającego nie sposób uznać, że doszło w ten sposób do naruszenia jakiejkolwiek z zasad określonych w art. 16 pzp, w tym, że wyznaczenie takich terminów miało lub mogło mieć istotny wpływ na decyzję o odrzuceniu oferty Hydronu. W szczególności trzykrotne wzywanie do złożenia wyjaśnień i dokumentów zmierzało do umożliwienia wyjaśnienia kwestii zakresu i sposobu zaangażowania podwykonawcy w realizację przedmiotu zamówienia. Co więcej, po stronie Hydronu nie wystąpiły jakiekolwiek trudności z udzieleniem odpowiedzi w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. {ad pkt 3. listy zarzutów} Zamawiający wskazał, że zawiadamiając Hydoron o odrzuceniu jego oferty, szczegółowo wyjaśnił powody swojej decyzji oraz pouczył o możliwości wniesienia odwołania. Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie wykazał natomiast, że zawiadomienie go o odrzuceniu jego oferty przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty ma lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Tymczasem zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp warunkiem uwzględnienia odwołania jest stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp i nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, Izba skierowała odwołania do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i Zamawiający podtrzymali swoje dotychczasowe stanowisko i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego oferty zamyka mu drogę do uzyskania tego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. {rozpoznanie wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Z rozdziału VII Specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”} wynika w szczególności, że warunkiem udziału w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia było należyte wykonanie nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwukrotnie robót budowalnych odpowiadających swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot tego zamówienia tj. wykonanie budowy kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami o wartości co najmniej 2 mln zł za każdym razem. Hydron złożył ofertę wykorzystując wzór formularza oferty załączony do SWZ, przy czym w odniesieniu do oświadczenia zamieszczonego w pkt 2. lit. h) dokonał ręcznego przekreślenia frazy „przy udziale podwykonawców”, oświadczając w ten sposób, że przedmiotowe zamówienie zrealizuje bez udziału podwykonawców. Adekwatnie do tego pozostawiono bez wypełnienia tabelę przeznaczoną na podanie części zamówienia przewidzianych do wykonania przez podwykonawców oraz ich nazw lub firm. Jednocześnie złożona oferta zawiera wypełniony druk pn. „Oświadczenie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp warunki udziału”, w którym Hydron oświadczył, że w celu wykazania spełniania warunków udziału określonych przez Zamawiającego w SWZ w zakresie wiedzy i doświadczenia polega na zasobach P.H.U. Wod-Mar Tomasz Markowski z Prażmowa {dalej „Wod-Mar”}. Przy czym do oferty załączono również „Zobowiązanie podmiotu udostepniającego zasoby” z 4 lipca 2022 r., w którym ten ostatni przedsiębiorca oświadczył, że zobowiązuje się do udostępnienia Hydronowi wiedzy technicznej i doświadczenia, określając zakres swojego udziału przy realizacji tego zamówienia jako pełnozakresowe doradztwo, przekazanie wiedzy i doświadczenia aż do ukończenia procesu budowlanego. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 8 lipca 2022 r. w trybie art. 274 ust. 1 ustawy pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych m.in. na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu Hydron przedstawił wykaz robót budowalnych wykonanych przez Wod-Mar wraz z referencjami, który według Zamawiającego nie wskazywał na spełnienie warunku udziału w tym postępowaniu, co szczegółowo zostało opisane w piśmie Zamawiającego z 14 lipca 2022 r. Jednocześnie w związku ze stwierdzonym brakiem wykazania spełniania warunku udziału w tym samym piśmie Zamawiający w trybie art. 122 ustawy pzp wezwał Hydron, aby w terminie do 19 lipca 2022 r. do godz. 16:00 zastąpił ten podmiot innym podmiotem (lub podmiotami) przez złożenie zobowiązania nowego podmiotu lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu, albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w tym postępowaniu. W zakreślonym terminie Hydron złożył nowy wykaz wykonanych robót budowalnych wraz z referencjami oraz zobowiązanie ich wykonawcy, Przedsiębiorstwa Budowlanego „Imbau” A. Ł. {dalej: „Imbau”} z 18 lipca 2022 r. do udostępnienia Hydronowi nabytej przy ich wykonaniu zdolności technicznej i zawodowej, określając zakres swojego udziału przy realizacji tego zamówienia jak doradztwo techniczne przez cały okres wykonywania przedmiotowego zadania, na podstawie umowy o podwykonawstwo. Pismem z 20 lipca 2022 r. Zamawiający - wskazując, że działa w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp - wezwał Hydron do uzupełnienia przesłanych 19 lipca 2022 r. dokumentów, jako podpisanych przez Wykonawcę zamiast przez podmiot udostępniający zasoby, w terminie do 22 lipca 2022 r. do godz. 15:00. Jednocześnie Zamawiający wezwał Hydron do złożenia w tym terminie dokumentów potwierdzających, że podmiot udostępniający wiedzę i doświadczenie będzie realizował roboty objęte tym zamówieniem np. umowy o podwykonawstwo, szczegółowo wyjaśniając, dlaczego uznał dotychczasową treść złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego za niewystarczającą. W zakreślonym terminie Hydron przesłał skan umowy nr 1/07/2022, zawartej 18 lipca 2022 r. w Siedlcach pomiędzy nim jako Wykonawcą a Imbau jako Podwykonawcą, w której mowa jest o tym, że: - Wykonawca powierzy Podwykonawcy wykonanie zamówienia w zakresie udzielonej wiedzy, doświadczenia doradztwa technicznego i robót budowalnych przez cały okres wykonania przedmiotowego zadania (w § 1), - przedmiotem umowy jest udzielenie wiedzy i doświadczenia, doradztwa technicznego oraz robót budowlanych, udzielną na każdym etapie zamówienia pod nazwą...(w § 2 ust.1), - Podwykonawca przyjmuje, a wykonawca powierza podwykonawstwo w zakresie wiedzy i doświadczenia i robót budowlanych (w § 2 ust. 2), - Podwykonawca wykona roboty budowlane zgodnie z posiadana wiedział i doświadczenie w inwestycji pn. . (w § 2 ust. 3), - Szczegółowy zakres prac i obowiązków stron został ujęty w załączniku nr 1 stanowiący integralną część niniejszej umowy (w § 3), - Wynagrodzenie za poszczególne prac zostało ustalone w załączniku nr 2 która stanowi integralną część niniejszej umowy (w § 4). Przy czym żaden ze wspomnianych w treści umowy załączników, które miały stanowić jej integralną część, nie został przesłany w zakreślonym w powyższym wezwaniu terminie. 25 lipca 2022 r. Zamawiający - wskazując, że działa w trybie art. 128 ust. 4 ustawy pzp - wezwał Hydron do wyjaśnienia treści przesłanej uprzednio umowy podwykonawczej przez - jak to określono w tym piśmie - sprecyzowanie sposobu udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów Imbau, w szczególności wyjaśnienia, na czym konkretnie będzie polegało podwykonawstwo tego podmiotu jako udostepniającego zasoby, czyli w jakim zakresie Wykonawca zamierza powierzyć mu realizację robót objętych przedmiotem tego zamówienia, w terminie do 27 lipca 2022 r. do godz. 16:00. W ramach uzasadnienia wezwania Zamawiający wskazał w szczególności, że z przesłanej mu uprzednio umowy podwykonawczej nie wynika, w jakim zakresie Hydron zamierza powierzyć Imbau wykonanie tych robót. W odpowiedzi z 26 lipca 2022 r. Hydron w szczególności wyjaśnił, że konkretnie podwykonawstwo będzie polegać na przekazaniu przez podwykonawcę zasobów (w tym ludzi) którzy to będą pełnić funkcję nadzoru/doradczą oraz brać czynny udział przy budowie przyłączy kanalizacji sanitarnej. Wykonawca powierza więc podwykonawcy w zakresie nadzoru/doradzania oraz budowie przyłączy przy realizacji zamówienia. 2 sierpnia 2022 r. Zamawiający - wskazując, że działa w trybie art. 128 ust. 4 ustawy pzp - ponownie wezwał Hydron do wyjaśnienia treści przesłanej uprzednio umowy podwykonawczej, tym razem poprzez - jak to zaznaczono w tym piśmie - dołączenie załącznika nr 1, stanowiącego zgodnie z § 3 tej umowy jej integralną część, w terminie do 3 sierpnia 2022 r. do godz. 11:00. W zakreślonym terminie Hydron przesłał skan załącznika nr 1 do umowy nr 1/07/2022 z 18 lipca 2022 r., zawierający w istocie więcej postanowień niż dokument zasadniczy umowy, w tym w § 1-4 postanowienia określające obowiązki Podwykonawcy, a w § 5 (ostatnim) następująco sformułowane postanowienia: - Podwykonawca na każde wezwanie i bez sprzeciwu zobowiązuje się przekazać Wykonawcy niezbędnych zasobów do wykonania zadania w tym ludzi i sprzętu (w ust. 1), - Podwykonawca zobowiązuje się wykonać na rzecz Wykonawcy roboty budowlanych w nieprzekraczającej ilości 140 przyłączy o łącznej długości 3210m wraz z 254 studniami (w ust. 2), - Podwykonawca oddeleguje do wykonania każdego ze 140 przyłączy co najmniej jedną osobę posiadającą uprawnienia do wykonania każdego ze 140 przyłączy w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, która będzie fizycznie i umysłowo odpowiadać za prawidłowość wykonania zadania zgodnie z udzielnymi referencjami (w ust. 3). Reasumując, Zamawiający de facto kilkukrotnie wzywał Hydron do uzupełnienia dokumentów w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia (zdolności zawodowej wg aktualnej terminologii). Skoro Hydron nie kwestionował, że podmiot, na którego zasoby powołał się pierwotnie, nie spełniał tego warunku, już pismo Zamawiającego z 14 lipca 2022 r. miało charakter wezwania do uzupełnienia, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Jak wynika z powyżej zrelacjonowanego przebiegu czynności, Hydron nie sprostał temu wezwaniu z powodów formalnych, składając dokumenty podpisane przez siebie zamiast przez podmiot, który składa te oświadczenia i zobowiązuje się do udostępnienia zasobów. Choć nie było już zatem potrzeby merytorycznej oceny treści zobowiązania Imbau, określenie w jego treści doradztwa technicznego mianem podwykonawstwa nie oznacza, że obiektywnie rzecz biorąc tak określony udział w realizacji zamówienia można za nie uznać. Stąd również oceniając to zobowiązanie pod względem merytorycznym nie było potrzeby wzywania do jego wyjaśniania, gdyż nie zostało przez Hydron wykazane, że Imbau będzie jego podwykonawcą, który wykona roboty budowlane będące przedmiotem tego zamówienia. Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że pomimo przedłużonego ponad miarę w stosunku do obowiązujących przepisów ustawy pzp (o czym mowa poniżej) procesu badania spełniania warunku przez Hydron, nie był on w stanie tego jednoznacznie wykazać. Nawet w ostatecznej wersji (abstrahując od tego, że nie powinna ona być brana pod uwagę), prawidłowemu prima facie wskazaniu na podwykonawstwo podmiotu udostępniającego zasoby odnośnie całego zakresu rzeczowo-ilościowego robót objętych zakresem tego zamówienia towarzyszą enigmatycznie i niegramatycznie sformułowane postanowienia, które to, co powinno być proste, jasne i jednoznaczne, czynią zawiłym, niejasnym i niejednoznacznym. Przy czym zaznaczyć trzeba, że w pierwszym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału z 14 lipca 2022 r. (czwartek) Zamawiający zakreślił Hydronowi termin do 19 lipca 2022 r. do godz. 16 (wtorek), który obejmował dwa pełne dni robocze (piątek i poniedziałek). Z kolei skoro Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, obiektywnie rzecz biorąc nie mógł zawiadomić o tej czynności wraz z zawiadomieniem o odrzuceniu oferty Hydronu. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest niezasadne. Art. 16 pkt 1-3 pzp (zamieszczony w rozdziale pn. „Zasady zamówień publicznych”) stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców (w pkt 1), przejrzysty (w pkt 2) i proporcjonalny (w pkt 3). Zgodnie z art. 112 ust. 1 pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W szczególności, jak wynika z art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Art. 118 ust. 1 pzp stanowi w szczególności, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Przy czym w art. 118 ust. 2 pzp zastrzeżono, że w odniesieniu m.in. do warunków dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. Jak wynika z art. 273 ust. 1 pkt 2 pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości poniżej progów unijnych zamawiający może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z kolei według art. 274 ust. 1 pzp Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Z tym że z art. 118 ust. 3 pzp wynika, że wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Przy czym art. 118 ust. 4 pzp określa, że takie zobowiązanie ma potwierdzać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Art. 119 pzp nakazuje zamawiającemu ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp. Przy czym art. 122 pzp stanowi w szczególności, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jednocześnie według art. 128 ust. 1 pzp jeżeli wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie, lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Jak trafnie wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie, art. 122 pzp nie stanowi odrębnej podstawy wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w stosunku do przewidzianej w art. 128 ust. 1 pzp. Przyjęcie innej interpretacji byłoby bowiem sprzeczne z wykładnią systemową przepisów ustawy pzp oraz zasadą jednokrotnego wezwania do uzupełniania oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (por. np. uzasadnienia wyroków Izby wydanych: 9 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 189/17, 5 lipca 2019 r. sygn. akt KIO 1150/19,7 listopada 2019 r. sygn. akt KIO 2153/19). Również zdaniem Urzędu Zamówień Publicznych nie jest zasadna taka interpretacja, która skutkowałaby rozszerzeniem podstaw prawnych uzupełniania dokumentów, w szczególności w zakresie zasady jednokrotnego uzupełniania dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (por. opinię wydaną przez 9 sierpnia 2017 r. pt. „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych”). Wreszcie stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W ustalonych powyżej okolicznościach Zamawiający wręcz naruszyłby ostatni z przywołanych powyżej przepisów, gdyby zaniechał odrzucenia oferty Odwołującego, jako wykonawcy - który pomimo wystosowania do niego kilkukrotnych wezwań, nie był w stanie wykazać (choć według art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp powinien to uczynić już na pierwsze z nich), że dzięki udostępnionym mu przez innego przedsiębiorcę zasobom spełnia warunek udziału w tym postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności zawodowej, co Zamawiający miał prawo i obowiązek negatywnie ocenić na zasadzie art. 119 ustawy pzp. W szczególności skoro Odwołujący zarówno w ofercie, jak i w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia złożył zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia zasobów, zbędne, a wręcz niedopuszczalne w świetle obowiązku prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności, czyli podstawowych zasad, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp, było umożliwienie zastąpienia tego dokumentu innym środkiem podmiotowym, a następnie dopuszczenie do kolejnych uzupełnień w tym zakresie. Skoro, jak również ustalono powyżej, w pierwszym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu (które zarazem powinno być ostatnim), Zamawiający zakreślił termin w zgodzie z art. 8 ust. 4 ustawy pzp (który nakazuje, aby termin obejmujący dwa lub więcej dni zawierał co najmniej dwa dni robocze) - zarzut naruszenia tego przepisu również nie może się ostać. Wreszcie Izba nie podziela takiej interpretacji art. 253 ust. 1 ustawy pzp, że skoro według tego przepisu niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający ma poinformować wykonawców uczestniczących w prowadzonym postępowaniu zarówno o tej czynności, jak i o ofertach odrzuconych, zamawiający nie może dokonywać tych czynności sukcesywnie. W przekonaniu składu orzekającego Izby takie procedowanie jest jak najbardziej dopuszczalne, a co najmniej ani art. 253 ust. 1, ani żaden inny przepis ustawy pzp nie przewiduje dla zamawiającego negatywnych skutków prawnych związanych z rozdzieleniem dokonania czynności wymienionych w tym przepisie. Istotne znaczenie ma natomiast dochowanie wynikającego z art. 253 ust. 1 in fine obowiązku każdorazowego podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dla czynności, której dotyczy zawiadomienie. O ile w ten sposób dochodzi do zróżnicowania terminów na wniesienie środków ochrony prawnej, o tyle wykonawca, którego oferta została odrzucona, ma możliwość zakwestionowania tej czynności, a tym samym doprowadzenia do sytuacji, w której jego oferta będzie brana pod uwagę przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Tym samym za trafne uznano stanowisko, które uprzednio zostało zajęte przez Izbę, na tle analogicznej regulacji art. 92 ust. 1 ustawy pzp z 2004 r., w uzasadnieniu wyroku z 10 marca 2009 r. sygn. akt KIO 234/09. Mając powyższe na uwadze, Izba - działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. Ponieważ Odwołujący w całości przegrał sprawę, stosownie do tego wyniku został obciążony kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika (potwierdzone złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem), stąd na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 przywołanego powyżej rozporządzenia orzeczono, jak w pkt 2. sentencji. 18 …

…Sygnatura akt: KIO 3325/24 WYROK z 8 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Joanna Gawdzik – Zawalska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie 12 września 2024 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia: BBF sp. z o.o. Poznań (KRS: 197974), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Wodociągów Kanalizacji i Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. Wysokie Mazowieckie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ubiegającego się o udzielnie zamówienia: Ayesa Polska sp. z o.o. Ruda Śląska (KRS: 325055) orzeka: 1. Umarza odwołanie w części, co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu i który nie złożył w wymaganym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających zdolność techniczną lub zawodową opisaną w rozdziale VII ust. 6 lit. d w zakresie dotyczącym Eksperta ds. rozliczeń finansowych; 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i: 2 .1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wpisu od odwołania oraz poniesione przez odwołującego i zamawiającego koszty po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika; 2 .2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Uz as adnienie Zakład Wodociągów Kanalizacji i Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. Wysokie Mazowieckie (ul. 1 Maja 6, 18-200 Wysokie Mazowieckie) (dalej zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu dla przedsięwzięcia „Zaprojektowanie, Budowa i Uruchomienie IMOK w Wysokiem Mazowieckiem", nr ZP-2/2024 (dalej: Postępowanie). Zasady, warunki, kryteria ocen, opis przedmiotu zamówienia i postanowienia umowy na realizację zamówienia określa Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej SWZ). 12 września 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wniósł wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego BBF sp. z o.o. Poznań (ul. Dąbrowskiego 461 60-451 Poznań) (dalej odwołujący). 16 września 2024 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca, którego oferta oceniona została jako najkorzystniejsza Ayesa Polska Sp. z o.o. Ruda Śląska (ul. Szyb Walenty 26a, 41-700 Ruda Śląska) (dalej: przystępujący lub Ayesa), w związku z udostępnieniem przez Zamawiającego kopii odwołania wraz z załącznikami za pośrednictwem poczty elektronicznej 13 września 2024r. Wobec zgłoszenia przystąpienia w terminie i wypełnieniu przesłanek z art. 525 Pzp izba uznała przystąpienie za skuteczne. Odwołanie wniesiono od niezgodnych z Pzp czynności lub zaniechań zamawiającego: 1.1. ocena ofert, w tym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Ayesa, 1.2. zaniechanie odrzucenia oferty Ayesa jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu oraz wykonawcę, który nie przedłożył w wymaganym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej z rodz. VII ust. 6 lit. d) pkt (i) i (ii) ppkt b oraz f SWZ, ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt. 1.2.: 1.3. zaniechanie wezwania Ayesa do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci zobowiązania do udostępnienia zasobów spełniającego wymagania określone w art. 118 ust. 3 i 4 Pzp oraz potwierdzającego, że udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia będzie miał charakter realny oraz faktyczny. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp poprzez błędną ocenę oferty Ayesa i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty, w przypadku gdy wykonawca nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu oraz nie przedłożył w wymaganym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej z rodz. VII ust. 6 lit. d) pkt (i) i (ii) ppkt b. i f. SWZ, ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt. 2.1.: 2. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 118 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 119 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Ayesa do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci zobowiązania do udostępnienia zasobów spełniającego wymagania określone w art. 118 ust. 3 i 4 Pzp oraz potwierdzającego, że udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia będzie miał charakter realny oraz faktyczny; Z uwagi na powyższe zarzuty odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru oferty Ayesa jako najkorzystniejszej, przeprowadzenia ponownej oceny ofert i w konsekwencji odrzucenia oferty Ayesa jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu oraz wykonawcę, który nie przedłożył w wymaganym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej z rodz. VII ust. 6 lit. d) pkt (i) i (ii) ppkt b. i f. SWZ; ewentualnie wezwania Ayesa do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci zobowiązania do udostępnienia zasobów spełniającego wymagania określone w art. 118 ust. 3 i 4 Pzp oraz potwierdzającego, że udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia będzie miał charakter realny oraz faktyczny; dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołanie. Przystępujący popierał stanowisko zamawiającego. Odwołujący na rozprawie cofnął zarzut dotyczący błędnej oceny oferty Ayesa i w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty, w przypadku gdy wykonawca nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu oraz nie przedłożył w wymaganym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej z rodz. VII ust. 6 lit. d) (ii) ppkt b SWZ tj. w zakresie dysponowania potencjałem kadrowym w postaci osób legitymujących się doświadczeniem, wykształceniem i kwalifikacjami odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone dotyczącym eksperta ds. rozliczeń finansowych. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Wobec złożenia przez odwołującego oświadczenia w trybie art. 520 Ustawy o wycofaniu zarzutów w części izba uznała, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie w tym zakresie postępowania odwoławczego w trybie art. 568 pkt. 1 Ustawy i wydała w tym zakresie orzeczenie w oparciu o art. 568 Pzp. Strony i uczestnik powoływali się na dokumenty postępowania, w szczególności SWZ, ofertę Ayesa oraz złożone środki dowodowe i decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący przedłożył dodatkowo: - informacja dot. inwestycji pn. „Budowa farmy wiatrowej Korytnica" I, (dowód pominięty jako złożony dla wykazania okoliczności zarzutu cofniętego), - informacja dot. inwestycji pn. „Budowa farmy wiatrowej Korytnica" II, (jw.), - informacja dot. inwestycji pn. „Budowa farmy wiatrowej Krasin", (jw.) - informacja dot. inwestycji „Budowa siedziby UMiG Swarzędz" - data rozpoczęcia, - informacja dot. inwestycji „Budowa siedziby UMiG Swarzędz" - data zakończenia, - informacja dot. budowy farmy fotowoltaicznej „Przykona". - pismo Gminy Swarzędz z dnia 26.09.2024 r., - informacja dot. inwestycji „Przebudowa części I piętra Ratusza w Swarzędzu, polegająca na zmianie aranżacji holu głównego, sali ślubów i sali posiedzeń", - informacja dot. Inwestycji „Remont budynku przy ul. Poznańskiej 25 w Swarzędzu w zakresie zmiany warunków ochrony przeciwpożarowej", - informacja dot. Inwestycji „Remont budynku przy ul. Poznańskiej 25 w Swarzędzu w zakresie zmiany warunków ochrony przeciwpożarowej" - poz. 99, - informacja dot. siedziby Urzędu Miasta i Gminy Swarzędz. na okoliczność, tego, że doświadczenie p. W. L. w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru budowlanego lub kierownika budowy lub kierownika robót jest krótsze niż wymagane SWZ, bo łączny czas inwestycji wskazanych w wykazie jest krótszy od wymaganego SWZ; izba ustaliła w oparciu o przedmiotowe dowody, że w okresie 2012 – 2022 były przez inwestora Gminę Swarzędz realizowane, co najmniej 3 inwestycje na roboty budowlane obejmujące siedzibę UMiG Swarzędz, w których w przynajmniej jednej pełnił funkcje kierownika robót p. W. L. (co potwierdził dowód przystępującego), jednocześnie dowody nie wykazały, ani nie podważyły, że osoba wskazana nie spełnienia warunku wymaganego SWZ i objętego treścią wykazu osób, tj. posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie w pracy na określonym stanowisku tutaj, że w okresie 2012 – 2022 p. W. L. nie nabył doświadczenia w pracy na stanowisku kierownika robót – dowody dotyczyły wyłącznie okresu czasu trwania inwestycji, w której realizacji osoba wskazana brała udział pełniąc funkcję kierownika robót wskazanej w wykazie, żaden z dowodów nie został powołany ani nie odnosił się do zatrudnienia lub zaangażowania, w jakiejkolwiek formie pana W. L. w samą realizację inwestycji, a przede wszystkim nie odnosił się do kwestii zatrudnienia pana W. L. na stanowisku pozwalającym nabyć wymagane SWZ doświadczenie opisane SWZ jako nabyte w pracy w charakterze inspektora nadzoru lub kierownika robót – tej okoliczności odwołujący nie podważał odwołaniem - pismo procesowe złożone w innej sprawie toczącej się przed izba i dotyczące innego postępowania – na wskazanie tego, że stanowiska procesowe strona albo ich pełnomocników mogą być różne w rożnych sprawach i zależą od szczególnego stanu faktycznego , stąd też są irrelewantne dla rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu, co przesądza o braku zasadności przywoływania tego typu dowodów także przez przystępującego – izba podzielając stanowisko odwołującego pominęła dowód również w odniesieniu do pisma procesowego przedłożonego jako dowód przez przystępującego. - przykładowe zobowiązanie do oddania do dyspozycji zasobów przez podmiot trzeci złożone przez podmiot trzeci w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez innego zamawiającego – na wskazanie jaka powinna być prawidłowa i zgodna z Ustawą treść zobowiązania – izba uznała dowód za bezprzedmiotowy dla rozstrzygnięcia istoty sporu, jako wskazujący wyłącznie, że w innym postępowaniu wykonawca złożył inne zobowiązanie Przystępujący przedłożył dodatkowo: - fragment (okładka oraz strony 1, 11, 20) dziennika budowy wydanego 23 sierpnia 2021 r. dla pozwolenia na budowę z 29 października 2020 r. (którego strona 20 dotyczy wpisu z 24 maja 2022r. o zgłoszeniu do odbioru ścian murowanych parteru dla zakresu w osiach a-s/18-20 i informację o rozpoczęciu prac na elewacji, murowania ścian działowych na piętrze budynku ZGK, zagruntowaniu ściany pod montaż okładzin oraz o przeprowadzeniu kontroli, na stronie 1 w tabeli kierownicy robót znajduje się wskazanie pana W. L. jako kierownika robót teletechnicznych, na stronie 11 i 20 jest wpis kierownika robót teletechnicznych W. L.) dla inwestycji realizowanej na rzecz Gminy Swarzędz - rozbudowy, nadbudowy i przebudowy wraz ze zmianą sposobu użytkowania budynku hotelowego oraz budynku biurowo – technicznego na budynek administracyjny Urzędu Miasta i Gminy Swarzędz ul. Św. Marcina 1; w ocenie izby dowód dodatkowo potwierdził pełnienie przez wskazaną w wykazie osobę funkcji kierownika robót w ramach inwestycji referencyjnej realizowanej w okresie wskazanym w wykazie na rzecz Gminy Swarzędz jako potwierdzającej posiadanie wymaganego SWZ doświadczenia nabytego w związku z wykonywaniem czynności kierownika robót na rzecz inwestora Miasta Swarzędz od października 2020 co najmniej do maja 2022 r. - pismo BBF sp. z o.o. jako przystępującego złożone w innej sprawie z odwołania dotyczącego innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – na wykazanie stanowiska zajętego w innej sprawie – izba pominęła dowód z przyczyn wskazanych przy dowodzie z pisma procesowego przedłożonego przez odwołującego (patrz wyżej). Izba uznała zarzuty za nieudowodnione i oddaliła odwołanie. Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów zachowaniem zamawiającego wobec tego, że okoliczności, na których opierały się zarzuty nie znalazły odzwierciedlenia w dokumentach postępowania. Odwołujący nie przedłożył także dowodów wystarczających do wykazania twierdzeń, na których oparł zarzuty. Izba ustaliła, że zgodnie z SWZ: 1. rozdział VII Warunki udziału w Postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, ust. 6 „O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w Postępowaniu, dotyczące., (...) lit. d. Zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli Wykonawca wykaże, że: (...) (ii) dysponuje odpowiednim potencjałem kadrowym w postaci osób legitymujących się doświadczeniem, wykształceniem i kwalifikacjami odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca przedstawi wraz z ofertą wykaz osób dedykowanych na każdą poszczególną funkcję wymienioną poniżej, które spełniają następujące wymagania wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami: (...) f. Inspektor nadzoru inwestorskiego – w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych posiadający następujące kwalifikacje: - uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, - co najmniej 5-letnie doświadczenie w pracy na stanowisku inspektora nadzoru budowlanego lub kierownika budowy lub kierownika robót, - doświadczenie w pracy w charakterze inspektora nadzoru budowlanego lub kierownika robót przy realizacji minimum 1 inwestycji w obszarze infrastruktury energetycznej, ciepłowniczej lub gospodarki odpadami, Uprawnienia, o których mowa powyżej powinny być zgodne z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. z dnia 10 marca 2023 r. (Dz.U. z 2023 r. poz. 682) oraz Rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019, poz. 831). Dopuszcza się uprawnienia równoważne – dla osoby, która posiada uzyskane przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, uprawnienia lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie i zachowała uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie.” Tym samym zamawiający przewidział obowiązek zatrudnienia dla realizacji zamówienia jednej osoby która spełnia trzy warunki: - posiada określone uprawnienia budowlane (nie kwestionowane odwołaniem) - nabyła co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w pracy na określonym stanowisku, - uczestniczyła w realizacji co najmniej jednej określonego rodzaju inwestycji w charakterze określonego SWZ uczestnika procesu budowlanego (nie kwestionowane odwołaniem); 2. Rozdział VIII podmiotowe środki dowodowe „W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VII, pkt 6 SWZ, Wykonawca złoży następujące podmiotowe środki dowodowe: (...) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - Wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 9 do SWZ; 3. Zamawiający nie udzielał wyjaśnień, w zakresie rozumienia ww. warunku; 4. SWZ nie zawiera dalszych zapisów doregulowujących kwestie wykazania lub treści ww. warunku, w szczególności brak jest wskazówek, co do oczekiwanej treści i zakresu informacji, jakie wykonawca zamieścić powinien w wykazie poza nazwą kolumny i ww. postanowieniem SWZ; Izba ustaliła również w oparciu o ofertę oraz podmiotowe środki dowodowe, wezwanie do wyjaśnień oraz wyjaśnienia i poprawiony wykaz osób, że: 5. Ayesa złożyła zgodny z załącznikiem nr 9 do SWZ poprawiony w zakresie objętym kwestionowanym warunkiem załącznik pn. Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w którym zgodnie z SWZ oświadczyła, że „W związku z ubieganiem się o udzielenie Zamówienia publicznego w Postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu dla przedsięwzięcia pn. „Zaprojektowanie, Budowa i Uruchomienie IMOK w Wysokiem Mazowieckiem”, oświadczamy, że do realizacji przedmiotowego zamówienia skierowane zostaną następujące osoby:” wymieniając w pkt 6 tabeli: Osoba (imię i Nazwa funkcji zgodnie nazwisko), z SWZ Opis wykształcenia, która będzie Lp. kwalifikacji zawodowych, uczestniczyć uprawnień zgodnie z SWZ w realizacji zamówienia Zakres wykonywanych Informacja o czynności podstawie do Opis doświadczenia zgodnie z SWZ dysponowania osobą 6 W. L. Inspektor nadzoru Posiada uprawnienia inwestorskiego – w budowalne nr ewidencyjny specjalności Wkp/0200/pwot/11 do instalacyjnej w zakresie projektowania i kierowania sieci , instalacji i robotami budowlanymi bez urządzeń ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnych telekomunikacyjnej Nazwa zadania: budowa siedziby umig Swarzędz - budowa sieci multimedialnych , monitoringu wizyjnego, p.poż, kontroli dostępu. Pełniona funkcja: kierownik robót teletechnicznych Okres pełnienia funkcji: 03.201212.2022 Nazwa zadania: budowa elektrowni wiatrowych w gminie Budzyń woj. Wielkopolskie Pełniona funkcja: Wykonywanie dysponowanie czynności bezpośrednie kierownika robót Wykonywanie czynności Inspektora nadzoru Inspektor nadzoru budowlanego Okres pełnienia funkcji: 01.202203.2023 Tym samym Ayesa wskazała, że osoba wskazana ma doświadczenie zgodne z SWZ nabyte: - przy wykonywaniu czynności kierownika robót oraz inspektora nadzoru odpowiednio przez okres od marca 2012 do grudnia 2022 oraz od stycznia 2022 do marca 2023 r (kwestionowany okres) i - zrealizowała dwie inwestycje pełniąc funkcje odpowiednio kierownika robót dla zadania budowa siedziby oraz inspektora nadzoru dla zadania budowa elektrowni (nie kwestionowany fakt pełnienia funkcji inspektora nadzoru dla zadania budowy elektrowni); Dalej izba ustaliła w oparciu o dowody przedłożone przez strony, że: 6. Gmina Swarzędz realizowała w latach 2012- 2022 przynajmniej 3 roboty budowlane obejmujące budowę siedziby umig Swarzędz; 7. W. L. zaangażowany był w realizację na rzecz inwestora Gminy Swarzędz robót budowalnych pełniąc funkcje kierownika robót teletechnicznych w ramach na pewno jednej z robót budowalnych obejmujących budowę siedziby umig Swarzędz w latach 2012-2022 a mianowicie w okresie od sierpnia 2020 r. do co najmniej maja 2022 r. tj przy inwestycji opisanej w piśmie Gminy Swarzędz, dla której prowadzono złożony fragment Dziennika budowy; Izba ustaliła również, że: 8. W. L. nabył co najmniej 5 letnie doświadczenie w pracy na stanowisku inspektora nadzoru budowlanego lub kierownika budowy lub kierownika robót w tym w szczególności pełniąc funkcje kierownika budowy na inwestycji wskazanej w wykazie kolumna 5 w okresach marzec 2012 – grudzień 2022 oraz funkcję inspektora nadzoru budowlanego na inwestycji wskazanej w wykazie kolumna 5 w okresie styczeń 2022 -marzec 2023 (co Izba ustaliła w oparciu o treść wykazu, dowody złożone przez strony (Dziennik budowy oraz pismo z Gminy Swarzędz) oraz wyjaśnienia zamawiającego i przystępującego a także mając na uwadze przywołane wyżej zapisy SWZ oraz treść i zakres zarzutu wskazującego na obowiązek wykonawcy wykazania pełnienia funkcji uczestnika procesu budowlanego przy określonego rodzaju inwestycjach wymienianych w wykazie przez co najmniej 5 lat i kwestionującego fakt nabycia 5 letniego doświadczenia przez osobę wskazaną w okresie pełnienia funkcji kierownika budowy w czasie trwania wymienionych w wykazie inwestycji). Izba stwierdza, że: Zgodnie z art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 Ustawy: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jednocześnie izba zwraca uwagę, że równe traktowanie nie jest celem samym w sobie, lecz instrumentem rozpatrywanym w świetle rezultatów, do jakich ma doprowadzić. Wymaga, by porównywalne sytuacje nie były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób identyczny, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b), c) Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 128 ust. 1 i 4 Pzp zamawiający żąda od wykonawcy złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia o którym mowa w art. 125 ust 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń jeśli nie zostały złożone lub są one niekompletne lub zawierają błędy podobnie jak żądać może wyjaśnień ich treści. Izba wskazuje, że sankcja odrzucenia oferty podobnie jak prowadzący doń brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub niezłożenia dowodów skutkujący wykluczeniem jest czynnością ostateczną i przed jej dokonaniem na zamawiającym, w razie jakichkolwiek wątpliwości co do wykazania warunku udziału, ciążą ustawowe obowiązki zmierzające do ustalenia, czy wykonawca wymaganych warunków nie spełnia – tutaj czy posiada wymagane doświadczenie. Na zamawiającym ciążą w szczególności ustawowe obowiązki przewidziane art. 128 ust. 1 i 4 Pzp wezwania do złożenia wyjaśnień, co do przedłożonych podmiotowych środków dowodowych bądź ich uzupełnienia lub poprawienia. Izba stwierdza, że zarzut dotyczący niewykazania warunku określonego SWZ rozdz. VII ust. 6 lit. d. (ii) lit. f. oparty został na nieuprawnionym w świetle brzmienia SWZ założeniu, że dla wykazania spełnienia warunku dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym w postaci osób legitymujących się doświadczeniem, wykształceniem i kwalifikacjami odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone, konieczne jest wykazanie przedmiotowymi środkami dowodowymi 5 letniego doświadczenia danej osoby w pełnieniu funkcji uczestnika procesu budowlanego w rozumienia ustawy z dnia 7 lipca 1994r. prawo budowlane (Dz.U.2024.725 t.j. z dnia 2024.05.14) (dalej prawo budowlane). tj. inspektora nadzoru lub kierownika budowy lub kierownika robót i to wyłącznie w okresie faktycznej realizacji wskazanej w wykazie inwestycji. Zarzut i dowody sprowadzały się twierdzenia, że osoba wskazana w ramach wymienionych w wykazie kolumna 5 dwóch inwestycji nie realizowała funkcji inspektora nadzoru i kierownika robót przez okres min 5 lat (min. 60 miesięcy), bo okres realizacji inwestycji wymienionych w wykazie, a co za tym idzie maksymalny okres pełnienia funkcji inspektora nadzoru to jedynie 15 miesięcy a okres pełnienia funkcji kierownika robót to nie więcej niż 30 miesięcy, bo inwestycje budowlane przy budowie siedziby umig Swarzędz były realizowane maksymalnie przez taki czas. (Odwołujący wskazywał na to, że „nie jest możliwe, aby p. W. L. pełnił funkcję kierownika robót teletechnicznych w ramach zadania pn. „Budowa siedziby UMiG Swarzędz" przez okres ponad 10-ciu lat (od marca 2012 r. do grudnia 2022 r.). Jak wynika z informacji pozyskanych przez Odwołującego, zadanie pn. „Budowa siedziby UMiG Swarzędz" realizowane było w następujących terminach: nie wcześniej niż od lipca 2021 r. do 15.12.2023 r. Dowód (...) W związku z tym doświadczenie p. W. L. wynosi co najwyżej 45 miesięcy: - „Budowa siedziby UMiG Swarzędz" - 30 miesięcy (lipiec 2021 r.-15.12.2023 r.), -„Budowa elektrowni wiatrowych w Gminie Budzyń" - 15 miesięcy (01.2022 r. -03.2023 r.). Zamawiający wymagał natomiast legitymowania się co najmniej 5-letnim (tj. 60-miesięcznym) doświadczeniem. Wobec tego brakuje co najmniej 15 miesięcy.”) W ocenie izby treść SWZ nie pozwala na jednoznaczne przyjęcie, że tylko doświadczenie nabyte w czasie pełnienia określonej funkcji: a. inspektora nadzoru lub b. kierownika budowy lub c. kierownika robót i tylko w trakcie trwania realizowanej inwestycji wskazanej w wykazie jest doświadczeniem zgodnym z warunkiem SWZ. Zamawiający formułując warunek doświadczenia osoby wskazanej nie skorzystał z definicji ustawowych i zdecydował na posłużenie się terminami nieostrymi a przede wszystkim rozbił oczekiwania, co do posiadanego doświadczenia na obowiązek wykazania dwóch odrębnych elementów (co najmniej pięcioletnie doświadczenie w pracy na określonym stanowisku oraz wykonanie co najmniej jednej inwestycji określonego rodzaju w okreslonym charakterze (tutaj bez wskazania czasu pełnienia określonej funkcji). Zamawiający opracował też wykaz osób, którego kolumny nie odpowiadają zapisom warunku z SWZ. W tym w szczególności kwestie: - legitymowania się min 5 letniem doświadczeniem nabytym w pracy oraz - zrealizowaniem co najmniej jednej określonego rodzaju inwestycji w określonym charakterze opisane winny zostać przez wykonawców w dwóch kolumnach 5 i 6, z których pierwsza zawierać powinna - “Opis doświadczenia zgodnie z SWZ” a druga - “Zakres wykonywanych czynności”. Wykonawca opisał w kolumnie 5 zgodne z SWZ doświadczenie tj. doświadczenie w pracy na stanowisku określając jego okres jako dłuższy od minimalnego (od 2012 do 2020) i wskazał jedną inwestycję. Jednocześnie wykonawca opisał w kolumnie 6 SWZ zakres wykonywanych czynności tj. Wykonywanie czynności kierownika robót. Warunek wprowadzający wymóg wskazania jednej inwestycji z pełnieniem funkcji kierownika nie wymagał, by funkcja ta pełniona była przez określony czas, w szczególności przez czas zadeklarowanego doświadczenia w pracy na stanowisku. Przystępujący wykazał zaś prawdziwość oświadczenia w zakresie inwestycji, w której osoba wskazana pełniła funkcje kierownika robót, przedkładając fragment dziennika budowy. Fakt realizacji zadania dotyczącego budowy siedziby uimg Swarzędz potwierdziło dodatkowo pismo Gminy Swarzędz, w którym wymieniono 3 realizacje, w tym tę, w ramach której prowadzono przedłożony przez przystępującego dziennik budowy. Wykonawca w wykazie wskazał więc okres doświadczednia w pracy. Wykonawca potwierdził również fakt pełnienia przez osobę wskazaną w ramach inwestycji z wykazu określoną SWZ funkcję. Wskazał, co najmniej jedną taką inwestycję, przy czym podkreślić fakt, że zaangażowanie w wymaganym SWZ charatekrze (inspektor nadzoru) przy jednej inwestycji nie było kwestionowane. Dodatkowo w warunku doświadczenia zamawiający posłużył się niespójnymi pojęciami. Najpierw nabycia 5 letniego doświadczenia “w pracy na stanowisku” dla określenia jednej z wymaganych cech posiadanego doświadczenia a następnie nabycia doświadczenia bez cezury czasowej “w pracy w charakterze” dla określenia innej wymaganej cechy doświadczenia i dalej terminem “inspektora nadzoru budowlanego lub kierownika budowy lub kierownika robót” bez przywołania ustawy prawo budowlane, podczas gdy dla innych wymaganych od osoby wskazanej cech domagał się uprawnień w rozumieniu ustawowym. W ocenie izby wąska interpretacja warunku przyjęta przez odwołującego, wobec brzmienia postanowienia i niespójności użytych w nim pojęć, nie może stanowić podstawy wykluczenia i odrzucenia ofert w Postępowaniu, właśnie ze względu na pewną niekonsekwencję terminologii SWZ. Jednocześnie niespójność ta nie jest na tyle oczywista, by przemawiając mogła za przyjęciem niedołożenia staranności przez wykonawców na etapie zapoznawania się z SWZ. Za przyjęciem szerszego od postulowanego odwołaniem rozumienia warunku tj., że doświadczenie przez osobę wskazaną nabywane może być dodatkowo także przez osobę nie pełniącą formalnie tej funkcji, ale realizującą czynności charakterystyczne także w pracy na stanowisku kierownika robót dla co najmniej jednej inwestycji - a więc w ramach stosunku łączącego osobę z podmiotem realizującym roboty budowlane wymagające zaangażowania kierownika robót i także po zakończeniu realizacji danej inwestycji np. w okresie rękojmi lub gwarancji, lub realizującą dodatkowo czynności odpowiadające czynnościom kierownika robót w ramach robót nie wymagających jego ustanowienia zgodnie z prawem budowlanym przemawia bowiem właśnie brzmienie warunku. Warunek rozróżnia dwa aspekty doświadczenia. Pierwszy dotyczy doświadczenia zawodowego nabywanego w związku zajmowanym stanowiskiem. Drugi faktycznego pełnienia określonej funkcji uczestnika procesu budowlanego w realizacji, co najmniej jednej określonego rodzaju inwestycji. Powyższe uzasadnione jest również stanowiskiem zamawiającego, któremu dał wyraz akceptując wykaz Ayesa jako prawidłowy oraz udzielając wyjaśnień w toku postępowania odwoławczego. SWZ nie przewiduje obowiązku wykazania ani wskazania doświadczenia w pracy w charakterze inspektora nadzoru budowlanego lub kierownika budowy lub robót poza żądaniem realizacji minimum jednej takiej inwestycji w obszarze infrastruktury energetycznej, ciepłowniczej lub gospodarki odpadami. W tym zakresie poza sporem był fakt posiadania doświadczenia pana W. L. jako inspektora nadzoru budowlanego przy jednej wymaganej SWZ inwestycji opisanej w pozycji 6 kolumna 5 wykazu, co przesądza o spełnieniu warunku w wymaganym SWZ zakresie. Jednocześnie przystępujący wykazał w toku postępowania odwoławczego, że p. W. L. także w drugiej inwestycji wskazanej w wykazie pozycja 6 kolumna 5 dotyczącej budowy siedziby umig Swarzędz pełnił funkcję kierownika robót. W odniesieniu do żądania wskazania i nabycia doświadczenia przez osobę wskazaną wobec pełnienia funkcji inspektora nadzoru budowlanego lub kierownika budowy lub robót SWZ nie dookreślał minimalnego czasu trwania tej inwestycji ani pełnienia w jej ramach określonej funkcji. Minimalny okres, w jakim nabywane miało być doświadczenie, SWZ przewidywał wyłącznie w odniesieniu do pracy na stanowisku inspektora nadzoru budowlanego lub kierownika budowy lub robót. Tutaj Ayesa w Wykazie osób wskazała okres dłuższy niż minimalny dodatkowo przywołując dwie zamiast jednej wymaganej inwestycji, przy której realizacji osoba wskazana pełniła określoną funkcję. W tym zakresie odwołujący przedłożył jedynie dowody wskazujące na potencjalną możliwość, że osoba wskazana nie posiada doświadczenia w realizacji dwóch inwestycji przywołanych w wykazie jako pełniąca w ich ramach funkcje odpowiednio inwestora nadzoru i kierownika robót przez okres łącznie, co najmniej 5 lat. Izba stwierdza, że w świetle treści SWZ doświadczenie w pracy na stanowisku kierownika budowy lub robót nabywać może: a. osoba będącą uczestnikiem procesu budowlanego tj. pełniąca oficjalnie tę funkcję zgodnie i w zakresie opisanym prawem budowlanym, które przewiduje: - dla kierownika budowy szereg obowiązków i uprawnień (art. 17, 21a, 23, 27a, 36b, 43, 45a, 46 47d, 47,k 47l, 470, 47t), - dla kierownika robót możliwość lub obowiązek jego powołania a także kilka obowiązków i uprawnień (art. 21a i art. 42 i 47o oraz 75) z których w ramach pełnionej funkcji realizowana w ramach procesu budowlanego jest uzasadniona stanem faktycznym część i, z których część wiąże się zawsze z pełnieniem funkcji uczestnika procesu budowlanego b. także dodatkowo osoba nie wpisana do dziennika robót, ale realizująca obowiązki charakterystyczne dla kierownika budowy lub kierownika robót niewymagające wpisu do dziennika budowy a uzasadnione rodzajem robót budowlanych. . Wykaz potwierdza, że osoba wskazana posiada wymagany 5 letni okres doświadczenia w pracy na stanowisku inspektora budowy lub kierownika robót oraz, że osoba ta zrealizowała przynajmniej jedną inwestycję pełniąc funkcję inspektora nadzoru lub kierownika robót. Odwołujący nie wykazał, że jest inaczej. W ocenie izby opisany SWZ warunek nie pozwala na przyjęcie założenia leżącego u podstawy zarzutu. Jednocześnie treść wykazu Ayesa wobec zapisu SWZ dział VII ust. 6 lit. d. (ii) f nie pozwalały na skuteczne postawienie zamawiającemu zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego wobec nie spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu i niezłożenia tychże w terminie. Wykaz w brzmieniu zaktualizowanym złożony został na wezwanie we wskazanym na to terminie i wskazuje na posiadanie przez osobę opisanego SWZ minimum 5 letniego doświadczenia i zrealizowania minimum jednej inwestycji w charakterze inspektora nadzoru lub kierownika robót. SWZ nie przewidywał dla wykazania spełniania warunku w tym zakresie innych dowodów. Odwołujący nie wykazał, że osoba wskazana nie ma doświadczenia 5 letniego w pracy na stanowisku inspektora nadzoru, kierownika budowy lub kierownika robót. Twierdzenia odwołania i dowody sprowadzały się do wykazania, że osoba wskazana nie ma 5 letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji uczestnika procesu budowlanego w czasie realizacji dwóch inwestycji wymienionych w wykazie, których wskazania domagał się zamawiający oczekując wykazania doświadczenia nabytego przez osobę wskazaną przy realizacji co najmniej jednej inwestycji określonego rodzaju, w której osoba wskazana pełniła funkcje uczestnika procesu budowlanego bez wymagania żadnego okresu pełnienia tej funkcji. Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał niezgodności doświadczenia osoby wskazanej z wymaganiami warunku SWZ. Niezgodność z warunkiem postępowania polega na przedstawieniu oferty przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanym SWZ. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie polega niezgodność, czyli co i w jaki sposób nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami udziału. W niniejszym przypadku SWZ nie pozwala na przyjęcie założenia odwołującego, co do treści warunku, o czym było wyżej. Zarzut dotyczący doświadczenia wykonawcy w realizacji usług referencyjnych sprowadzał się do zakwestionowania doświadczenia w postaci wymienionych w wykazie usług wobec tego, że treść wykazu i wyjaśnień udzielonych na wezwanie zamawiającego nie potwierdzają spełniania wymaganych SWZ cech a tym samym nie wykazano posiadania doświadczenia referencyjnego. Odwołujący kwestionował wobec powyższego realność usług. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie dowodów. Izba ustaliła, że: 1. Zgodnie z SWZ rodz. VII ust. 6 lit. d) pkt (i) zamawiający oczekiwał: „Wykonania w okresie ostatnich 5 lat co najmniej 2 usług o wartości, co najmniej 1 500 000 zł brutto każda, polegających na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu lub funkcji równoważnej tj. na pełnieniu kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z rozliczaniem finansowym kontraktu z wykonawcą, dla projektów z obszaru infrastruktury energetycznej, ciepłowniczej lub przetwarzania odpadów, w tym dla co najmniej 1 projektu polegającego na zaprojektowaniu i budowie lub zaprojektowaniu i rozbudowie kogeneracyjnej instalacji do termicznego przetwarzania odpadów komunalnych lub termicznego przetwarzania biomasy, o wydajności rocznej minimum 20 000 ton lub dla co najmniej 1 projektu polegającego na zaprojektowaniu i budowie lub zaprojektowaniu i rozbudowie kogeneracyjnej instalacji do termicznego przetwarzania odpadów niebezpiecznych o wydajności rocznej minimum 5 000 ton 2. Zgodnie z SWZ rozd. VIII zamawiający oczekiwał , że w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VII, pkt 6 SWZ, Wykonawca złoży następujące podmiotowe środki dowodowe: -wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy - Wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 8 do SWZ Dalej izba ustaliła również, że: 1. Zamawiający na podstawie art. 128 ust.1 i ust. 4 Pzp 9 sierpnia 2024 r. wezwał przystępującego do: a. Pkt. IV wezwania Do wyjaśnień w zakresie pkt 1 Wykazu wykonanych usług (Świadczenie usług inżynieryjnych dla Elektrowni wykorzystującej biomasę o mocy 40 MW w Puertollano (Ciudad Real, Hiszpania) z szacowaną produkcją energii elektrycznej wynoszącą ponad 260 milionów kWh rocznie). Z przedmiotowego pkt wykazu nie wynika, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie określonym w Rozdziale VII pkt 6 d) (i) SWZ. W ramach Zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający wymagał wykazania, że Wykonawca: (I) w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał lub wykonuje (w przypadku usług powtarzających się lub ciągłych) co najmniej 2 usługi o wartości, co najmniej 1 500 000 zł brutto 1 każda, polegające na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu lub funkcji równoważnej tj. na pełnieniu kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z rozliczaniem finansowym kontraktu z wykonawcą, dla projektów z obszaru infrastruktury energetycznej, ciepłowniczej lub przetwarzania odpadów, w tym dla co najmniej 1 projektu polegającego na zaprojektowaniu i budowie lub zaprojektowaniu i rozbudowie kogeneracyjnej instalacji do termicznego przetwarzania odpadów komunalnych lub termicznego przetwarzania biomasy, o wydajności rocznej minimum 20 000 ton lub dla co najmniej 1 projektu polegającego na zaprojektowaniu i budowie lub zaprojektowaniu i rozbudowie kogeneracyjnej instalacji do termicznego przetwarzania odpadów niebezpiecznych o wydajności rocznej minimum 5 000 ton, Kwestie wyboldowane nie zostały wykazane. Innymi słowy opis zawarty w przedmiocie zamówienia nie potwierdza, że pełniono funkcję inżyniera lub funkcję równoważną, tj. polegająca na pełnieniu kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z rozliczaniem finansowym kontraktu z wykonawcą, jak również, że projekt dotyczył zaprojektowania i budowy lub zaprojektowania i rozbudowy kogeneracyjnej instalacji o wydajności rocznej minimum dla 20 000 ton. Wobec powyższego Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień przez Wykonawcę, czy wskazana usługa obejmuje ww. wyboldowane kwestie. Dodatkowo w zakresie wartości usługi wskazanej w pkt 1. Wykazu wykonanych usług Zamawiający wnosi o wyjaśnienie, jaką wartość we wskazanej kwocie stanowiły usługi polegające na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu lub funkcji równoważnej tj. na pełnieniu kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z rozliczaniem finansowym kontraktu z wykonawcą. Z dokumentu przedstawionego przez Wykonawcę jako „referencja” dla tej usługi wynika, że budżet Projektu wynosił 90.073.658 EUR, tj. że kwota ta nie dotyczy usług inżynieryjnych, a całego projektu. Jeśli faktycznie wartość usług dla funkcji inżyniera kontraktu lub funkcji równoważnej tj. na pełnieniu kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z rozliczaniem finansowym kontraktu z wykonawcą, wynosiła inną kwotę, Zamawiający wzywa do uzupełnienia wykazu usług w tym zakresie. b. Pkt V wezwania Do wyjaśnień w zakresie pkt 2 Wykazu wykonanych usług (Świadczenie usług inżynieryjne dla Elektrowni wykorzystującej biomasę o mocy 40 MW w Huelvie (Hiszpania) z szacowaną produkcją energii elektrycznej wynoszącą ponad 260 milionów kWh rocznie.). Z opisu zawartego w wykazie nie wynika, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie określonym w Rozdziale VII pkt 6 d) (ii) SWZ. W ramach Zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający wymagał wykazania, że Wykonawca. (i) w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał lub wykonuje (w przypadku usług powtarzających się lub ciągłych) co najmniej 2 usługi o wartości, co najmniej 1 500 000 zł brutto każda, polegające na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu lub funkcji równoważnej tj. na pełnieniu kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z rozliczaniem finansowym kontraktu z wykonawcą, dla projektów z obszaru infrastruktury energetycznej, ciepłowniczej lub przetwarzania odpadów, w tym dla co najmniej 1 projektu polegającego na zaprojektowaniu i budowie lub zaprojektowaniu i rozbudowie kogeneracyjnej instalacji do termicznego przetwarzania odpadów komunalnych lub termicznego przetwarzania biomasy, o wydajności rocznej minimum 20 000 ton lub dla co najmniej 1 projektu polegającego na zaprojektowaniu i budowie lub zaprojektowaniu i rozbudowie kogeneracyjnej instalacji do termicznego przetwarzania odpadów niebezpiecznych o wydajności rocznej minimum 5 000 ton, Kwestie wyboldowane nie zostały wykazane. Innymi słowy opis zawarty w przedmiocie zamówienia nie potwierdza, że pełniono funkcję inżyniera lub funkcję równoważną, tj. polegająca na pełnieniu kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z rozliczaniem finansowym kontraktu z wykonawcą, jak również, że projekt dotyczył zaprojektowania i budowy lub zaprojektowania i rozbudowy kogeneracyjnej instalacji o wydajności rocznej minimum dla 20 000 ton. Wobec powyższego Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień przez Wykonawcę, czy wskazana usługa obejmuje ww. wyboldowane kwestie. Dodatkowo w zakresie wartości usług wskazanej w pkt 1. Wykazu wykonanych usług Zamawiający wnosi o wyjaśnienie, jaką wartość we wskazanej kwocie stanowiły usługi polegające na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu lub funkcji równoważnej tj. na pełnieniu kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z rozliczaniem finansowym kontraktu z wykonawcą. Z dokumentu przedstawionego przez Wykonawcę jako „referencja” dla tej usługi wynika, że budżet Projektu: wynosił 89.000.000 EUR, tj. ze kwota ta nie dotyczy usług inżynieryjnych, a całego projektu. Jeśli faktycznie wartość usług dla funkcji inżyniera kontraktu lub funkcji równoważnej tj. na pełnieniu kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z rozliczaniem finansowym kontraktu z wykonawcą, wynosiła inną kwotę, Zamawiający wzywa do uzupełnienia wykazu usług w tym zakresie. 2. W odpowiedzi na wezwanie przystępujący złożył uzupełniony wykaz oraz wyjaśnił, że: a. „Ad pkt IV – Wezwanie do złożenia wyjaśnień z zakresie pkt 1 Wykazu wykonanych usług. Wykonawca potwierdza, że usługa wskazana w pkt 1) obejmuje kwestie wyboldowane przez Zamawiającego w pkt IV wezwania z dnia 9 sierpnia 2024 r. Wykonawca wyjaśnia, że wartość usługi, o której mowa w pkt 1) wezwania wynosiła 493 922 € brutto. Średni kurs NBP waluty euro z dnia publikacji ogłoszenia tj. 23.02.2024 wynosi 1 € = 4,3326 PLN co daje kwotę 2 139 966,46 PLN brutto. Wykonawca jako Załącznik nr 4 do wyjaśnień przedstawia uzupełniony Wykaz usług. b. „Ad pkt V – Wezwanie do złożenia wyjaśnień z zakresie pkt 2 Wykazu wykonanych usług Wykonawca potwierdza, że usługa wskazana w pkt 2) obejmuje kwestie wyboldowane przez Zamawiającego w pkt IV wezwania z dnia 9 sierpnia 2024 r. Wykonawca wyjaśnia, że wartość usługi, o której mowa w pkt 2) wezwania wynosiła 666 060,81 € brutto. Średni kurs NBP waluty euro z dnia publikacji ogłoszenia tj. 23.02.2024 wynosi 1 € = 4,3326 PLN co daje kwotę 2 877 109,87 PLN brutto. Wykonawca jako Załącznik nr 4 do wyjaśnień przedstawia uzupełniony Wykaz usług.” 3. w skorygowanym na wezwanie wykazie usług przystępujący wskazał, że: Termin realizacji usługi Zamawiający Wartość zrealizowanych Data Data (nazwa, adres) L.p. Przedmiot zamówienia usług rozpoczęcia zakończenia 1 Wartość robót budowlanych: 07.2018 r. 01.2020 r. ENCE 90.073.658 €/ 380 426 ENERGIA 094,56 zł S.L. U. z siedzibą w Calle Beatriz Wartość usługi: 493 922 € de Bobadilła, brutto 14 (28.040 Świadczenie usług inżynieryjnych dla Elektrowni wykorzystującej biomasę o Madryt) mocy 40 MW w Puertollano (Ciudad Real, Hiszpania) z szacowaną produkcją Średni kurs NBP waluty euro energii elektrycznej wynoszącą ponad 260 milionów kWh rocznie z dnia publikacji ogłoszenia tj. 23.02.2024 wynosi 1 € = 4,3326 PLN co daje kwotę 2 139 966,46 PLN brutto 2 89.000.000 03.2018 r. 10.2019 r. ENCE ENERGIA S.L. U. z €/375 891 500 zł Wartość siedzibą w usługi; 666 060,81 € brutto Calle Beatriz de Bobadilla, Średni kurs NBP waluty euro 14 (28.040 z dnia publikacji ogłoszenia Madryt) tj. 23.02.2024 wynosi 1 € — Świadczenie usług inżynieryjne dla Elektrowni wykorzystującej biomasę o mocy 4,3326 PLN co daje kwotę 2 40 MW w Huelvie (Hiszpania) z szacowaną produkcją energii elektrycznej wynoszącą ponad 260 milionów kWh rocznie. 877109,87PLN brutto 3 02.2022 09.2023 EDP Renewables Wsparcie techniczne przy (Technical Assistance) przy budowie fanny Europe S.L. U fotowoltaicznej „Przykona'’. \ Zadanie dotyczyło projektu z obszaru reprezentowan infrastruktury energetycznej i obejmowało pełnienie kompleksowego nadzoru e przez EDP inwestorskiego wraz z rozliczeniem finansowym kontraktu z wykonawcą. Usługa Wartość usługi: 3 623 Renewables została wykonana należycie 016,60 PLN brutto Polska Zarzut opierał na ocenie udzielonych przez Ayesa wyjaśnień jako niewystarczających dla uznania, że warunek został wykazany. Odwołanie sprowadzało się do analizy wykazu usług w świetle treści warunku SWZ i wskazania, że treści uzupełnionego wykazu usług oraz treść przedłożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień z 20 sierpnia 2024 r. (wraz z załącznikami) nie potwierdzają spełnienia przez Ayesa ww. warunku udziału w Postępowaniu. Odwołujący podnosił, że: - W kolumnie wykazu w ogóle nie podano zakresu usług, które świadczył Wykonawca w ramach ww. zadania. - W wyjaśnieniach wykonawca ograniczył się do lakonicznego stwierdzenia: „Wykonawca potwierdza, że usługa wskazana w pkt 1) obejmuje kwestie wyboldowane przez Zamawiającego w pkt IV wezwania z dnia 9 sierpnia 2024 r.". Wobec powyższego „Zdaniem Odwołującego tego typu odpowiedź nie wypełnia dyspozycji otrzymanego wezwania, bowiem nie pozwala Zamawiającemu na ocenę spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Zamawiający wezwał Ayesa „do złożenia wyjaśnień przez Wykonawcę, czy wskazana usługa obejmuje ww. wyboldowane kwestie" w kontekście tego, że pierwotnie przedłożony Wykaz usług był w swojej treści lakoniczny i nie zawierał wymaganych informacji. W odpowiedzi na to wezwanie Ayesa ograniczyła się do równie lakonicznego stwierdzenia, że: „Wykonawca potwierdza, że usługa (...) obejmuje kwestie wyboldowane przez Zamawiającego w pkt (...) ". W ocenie Odwołującego nie jest to możliwe, ponieważ warunek udziału w Postępowaniu, i idące w ślad z nim wezwanie Zamawiającego, dopuszcza alternatywne doświadczenia, które wzajemnie się wykluczają. I tak, Ayesa została wezwania do wyjaśnienia, czy usługi dotyczyły „projektu polegającego na zaprojektowaniu i budowie lub zaprojektowaniu i rozbudowie kogeneracyjnej instalacji". Obiekt nie może być jednocześnie budowlany (a wiec wznoszony od podstaw) oraz rozbudowywany (a więc objęty pracami dotyczącym już istniejącego obiektu). Tym samym dokonane wyjaśnienie nadal nie umożliwia Zamawiającemu oceny czy Wykonawca spełnia wymagania warunku udziału w Postępowaniu. Jak wynika natomiast z treści pkt. II umowy z dnia 9.04.2018 r. (przedłożonej przez Ayesa wraz z wyjaśnieniami z dnia 20.08.2024 r.): „W celu kontroli i nadzoru nad pracami dostawców technologicznych oraz koordynacji całego Projektu, Klient jest zainteresowany zleceniem usługi nadzoru budowlanego nad nieruchomością inżynieryjną". Zatem z przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów nie wynika m.in., że: podmiot udostępniający zasoby (Ayesa Ingenieria y Arquitectura S.A.U.) świadczył usługi kompleksowego nadzoru inwestorskiego dla projektu realizowanego w systemie „zaprojektuj i wybuduj"; Jak wynika z treści zaświadczenia (przedłożonego wraz z pierwotnym Wykazem usług) zakres usług obejmował „Projekt". Należy jednak zauważyć, że na czym innym polegają usługi przygotowania projektu (usługi projektowe), a na czym innym usługi nadzoru nad projektowaniem (etapem projektowym). W tym przypadku Zamawiający wymagał doświadczenia w nadzorze nad projektowaniem (etapem projektowym), a nie doświadczenia w samym projektowaniu. Ayesa natomiast takiego doświadczenia nie wykazała, odwołując się tylko do przygotowania projektu. podmiot udostępniający zasoby świadczył usługi „inżyniera kontraktu lub funkcji równoważnej" (Jak wynika z pkt. II umowy z dnia 9.04.2018 r. zlecone usługi dotyczyły tylko usług nadzoru budowlanego, które nie są równoważne z funkcją inżyniera kontraktu. Funkcja inżyniera kontraktu jest znacznie szersza niż tylko nadzór budowlany; obejmuj kompleksowy nadzór nad robotami budowlanym, w tym również rozliczenia finansowe z wykonawcą.); usługi podmiotu udostępniającego zasoby obejmowały rozliczenie finansowe kontraktu z wykonawcą; wydajność roczna elektrowni wynosiła minimum 20 000 ton; ww. zadanie zostało zrealizowane należycie” Odwołujący wobec odpowiadających sobie, co do pierwotnego i uzupełnionego zakresu treści wykazu i zapytania i odpowiedzi na wezwanie w analogiczny do przedstawionego powyżej sposób postawił zarzut względem świadczenia usług inżynieryjnych dla Elektrowni wykorzystującej biomasę o mocy 40 MW w Huelvie (Hiszpania) z szacowana produkcją energii elektrycznej wynosząca ponad 260 milionów kWh rocznie W zakresie Wsparcie techniczne (Technical Assistance) przy budowie farmy fotowoltaicznej „Przykona" odwołujący wskazywał, że „Z przedłożonych przez Ayesa dokumentów - Wykazu usług (poz. 3) oraz referencji wystawionych przez EDP Renewables Europe S.L.U. - nie wynika, że podmiot udostępniający zasoby (Ayesa Ingenieria y Arquitectura S.A.U.) świadczył usługi kompleksowego nadzoru inwestorskiego dla projektu realizowanego w systemie „zaprojektuj i wybuduj". Z analizy przeprowadzonej przez Odwołującego wynika, że skoro realizacja usługi przez Ayesa Ingenieria y Arquitectura S.A.U. trwała od 02.2022 r. do 09.2023 r., to nie mogła obejmować fazy projektowej. Sama budowa farmy fotowoltaicznej trwała bowiem od 2022 r. do 2023 r. (co oznacza, że faza projektowa musiała mieć miejsce wcześniej). Dowód: informacja dot. budowy farmy fotowoltaicznej „Przykona" (załącznik nr 11). Izba stwierdziła, że przystępujący składając wyjaśnienia udzielił odpowiedzi na wszystkie objęte zapytaniem kwestie oraz że udzielone wyjaśnienia potwierdziły, że wykaz obejmuje wskazanie wykonania dwóch robót referencyjnych zgodnych z SWZ a sam wykaz zawiera aktualnie wszystkie wymagane SWZ elementy, co czyni zarzuty bezpodstawnymi. Odwołujący ograniczył się do kwestii o charakterze formalnym. Nie wskazał ani nie podważył realnego charakteru robót objętych wykazem. Jednocześnie twierdzenia zarzutu sprowadziły się do kwestionowania wybranych zapisów dokumentów – wykazu, wyjaśnień, referencji, których interpretacja wyrwana z kontekstu, nie zasługiwała na uwzględnienie. Izba podzieliła tutaj stanowisko zamawiającego, który wskazał, że „W ocenie Zamawiającego treść Wykazu usług (pozycja 1 i 2, jako że Zamawiający w ramach ww. warunku wymagał wskazania dwóch usług) przedłożonego na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 sierpnia 2024 r. (wraz załącznikami) i wyjaśnieniami potwierdza spełnienie przez wykonawcę Ayesa warunku udziału w postępowaniu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający w Wykazie usług nie wymagał podania „zakresu usług”, lecz wskazania „przedmiotu zamówienia”. Wykonawca Ayesa zgodnie zatem z literalnymi wymogami SWZ (który zawierał wzór tego wykazu) zawarła w nim przedmiot zamówienia. Ponieważ przedmiot zamówienia w powiązaniu z dokumentami referencji nie zawierał wszystkich elementów opisu warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający wezwał w tym zakresie wykonawcę Ayesa do wyjaśnień pismem z dnia 9 sierpnia 2024 r. Wezwanie do wyjaśnień zawierało bardzo skonkretyzowane pytanie, na które wykonawca Ayesa udzielił odpowiedzi. Zamawiający zapytał wyłącznie o potwierdzenie przez wykonawcę, czy wskazane w wykazie usługi obejmowały kwestie wyboldowane w piśmie (elementy warunku udziału w postępowaniu), co wykonawca Ayesa jednoznacznie potwierdził. W ocenie Zamawiającego, wykonawca Ayesa nie mógł ponosić negatywnych konsekwencji braku wskazania przez Zamawiającego w drugiej kolumnie „Przedmiot zamówienia” , że należy dokonać opisu usług opisu zgodnie z SWZ. Dlatego Zamawiający uznał, że nie ma podstaw do uzupełnienia wykazu. Innymi słowy, Zamawiający nie zażądał, jak zdaje się wskazywać Odwołujący, że we ww. wykazie usług należy dokonać opisu zrealizowanych usług według treści warunku opisanego w Rozdziale VII ust. 6 lit. d) pkt (i) SWZ. Odnośnie zarzutu Odwołującego, że doświadczenie wskazane w Wykazie usług, co ma wynikać z dokumentów referencyjnych, nie potwierdza, iż przedmiotem zamówienia było pełnienie kompleksowego nadzoru, w tym w zakresie prac projektowych, to należy uznać, że jest to nadinterpretacja treści tych dokumentów. Wykonawca Ayesa, jak wskazano powyżej, złożył jasne oświadczenie w postępowaniu (w zakresie kwestii wyboldowanych), które obejmowały tą kwestię, tj. „pełnienie kompleksowego nadzoru” dla inwestycji polegającej na „zaprojektowaniu i budowie lub zaprojektowaniu i rozbudowie. (...) wyjaśniła, że „Obie przekazane Zamawiającemu referencje zostały zatytułowane w oryginale jako: "Certificate of satisfaction“, co może zostać przetłumaczyć na polski jako "Potwierdzenie zadowolenia [inwestora - przyp. wł.j. Certificate of satisfaction jest w obrocie biznesowym uważany za dokument potwierdzający, że druga strona wywiązała się ze wszystkich swoich zobowiązań umownych, a wszystkie prace zostały rozliczone między stronami, innymi słowy, że nie stwierdzono przeciwskazań do finalizacji inwestycji." Odnośnie kwestii wartości usług wskazanych przez Ayesa w Wykazie usług, Zamawiający podnosi, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 9 sierpnia 2024 r. Ayesa poprzez uzupełnienie wykazu wskazała w ramach przedmiotu zamówień z pozycji 1 i 2 wartość usług polegających na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu lub funkcji równoważnej, czym wypełniła jednoznacznie wymogi opisane w warunku udziału w postępowaniu. Ponadto wskazana kwota za usługi inżynieryjne w proporcji do wartości zamówienia nie budzi wątpliwości, jakoby zawierała ono w sobie prace projektowe. W ocenie Zamawiającego zarzut Odwołującego dotyczący rzekomego objęcia wartością usług inżynieryjnych także prac projektowych stanowi nie popartą złożonymi w postępowaniu dokumentami nadinterpretację Odwołującego.” Izba podzieliła również stanowisko przystępującego, co do zakresu warunku i referencyjności usługi realizowanej w Polsce. Jako wymaganej przy realizacji projektów z obszaru infrastruktury a nie w realizacji usługi przy inwestycjach obejmujących roboty w ramach projektuj i buduj, z założeniem wymagania przynajmniej jednej usługi przy inwestycji polegającej na zaprojektuj i buduj. Referencyjne roboty realizowane w Hiszpanii obejmowały inwestycje projektuj i buduj (co wynika z wykazu i referencji) a w Polsce obejmowały inwestycję wybuduj. Wobec powyższego izba nie znalazła podstaw do zakwestionowania prawidłowości zachowania zamawiającego. Izba nie stwierdziła sprzeczności usługi referencyjnej z zapisem SWZ. Nie wystarczające były twierdzenia odwołującego, w tym również odnoszące się do oceny przedstawianych w toku Postępowania wyjaśnień wraz z załącznikami. Te ostatnie, w ocenie izby, wobec braku przeciwdowodów odwołującego, były wystarczające w świetle brzmienia postanowienia dotyczącego usług referencyjnych SWZ, dla przyjęcia, że posiadanie doświadczenia (wykonanie usług referencyjnych) zostało wykazane przez przystępującego – wykaz i referencje potwierdzały wykonanie usług o zakresie i wartości odpowiadającej wymaganym SWZ. Stąd izba oddaliła zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego i odrzucenia jego oferty. Zarzut dotyczący zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby - Ayesa Ingenieria y Arquitectura S.A. (dalej Ayesa Hiszpania) sprowadzał się do: 1. przytoczenia treści oświadczenia o udostępnieniu zasobów, zgodnie z którym zobowiązała się wykonać następujące czynności: - udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy poprzez faktyczne wykonanie części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi, - udzielanie stałego wsparcia merytorycznego na rzecz Wykonawcy podczas całego okresu realizacji zamówienia, - udzielanie konsultacji, - wydawanie opinii, - oraz stałe doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia. 2. przywołania normy art. 118 ust. 3 Pzp: „Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów" oraz art. 118 ust. 4 Pzp: „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą". 3. wskazanie, że oświadczenie jest pozorne (wobec tego, że oferta i JEDZ nie przywołują Ayesa Hiszpania jako podwykonawcy a JEDZ jedynie wskazuje na roboty nie objęte referencyjnym, personel wskazany w wykazie osób jest personelem Ayesa i nie był zaangażowany w referencyjne roboty) i zbyt ogólnikowe w świetle Ustawy, bo powinno zawierać co najmniej branże, których wykonanie będzie powierzone Ayesa Hiszpania. Izba st Tym samym także w tym zakresie nie sposób zarzucić zamawiającemu nieprawidłowości co do wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp czy też wykluczenia przystępującego i w konsekwencji odrzucenia jego oferty. Zamawiający wskazał, że: 1. zobowiązanie w pełni racjonalne i spójne z tym, że zamawiający w ramach warunku udziału „zdolność techniczna lub zawodowa” (art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp) nie wymagał wyłącznie wykazania się doświadczeniem w zakresie świadczenia usług związanych przedmiotem zamówienia, ale także wymagał skierowania do realizacji zamówienia osób wskazanych w Wykazie osób. Oznacza to zatem, że nie można wymagać od Ayesa, aby całość/większość zamówienia zrealizowała Ayesa Hiszpania. Jeśli takie oświadczenie zostałoby zawarte w zobowiązaniu o udostępnieniu zasobu przez Ayesa Hiszpania, to mogłoby to budzić wątpliwości Zamawiającego, czy skieruje do realizacji zamówienia osoby wskazane w Wykazie osób. Nie ma również w ustawie Pzp wymogu, aby podmiot użyczający doświadczenie w zakresie zdolności technicznej i zawodowej musiał również dokonywać użyczenia osób biorących udział w realizacji zamówienia; 2. Ayesa Hiszpania jest spółką z grupy kapitałowej wykonawcy Ayesa, a właścicielem Ayesa jest podmiot hiszpański. W ocenie Zamawiającego zasadą działania międzynarodowych grup kapitałowych jest, że biorą one udział w postępowaniach przetargowych spółką z grupy, która już działa lokalnie (jest zarejestrowana na terenie danego kraju). Nie ma również obowiązku dla celów spełnienia warunków udziału w postępowaniu i współpracy przy realizacji zamówienia tworzyć w tym zakresie konsorcjum spółek z grupy. Ponadto w ramach struktur międzynarodowych grup kapitałowych występują z reguły liczne powiązania, w tym w zakresie transferu knowhow, współpracy i usług wsparcia, ryzyka utraty reputacji z uwagi na nienależyte wykonanie zamówienia. Nie można zatem zobowiązania udzielnego przez spółkę z grupy kapitałowej uznawać za „sztuczne”. W ocenie Zamawiającego zobowiązanie do użyczenia zasobów przez podmiot powiązany z wykonawcą stanowi jeden z argumentów przemawiających za uznaniem, że dostęp do zasobów użyczającego będzie miało charakter rzeczywisty (w rozumieniu art. 118 ust.4 ustawy Pzp 3. nie ma prawnego obowiązku w ustawie Pzp szczegółowego odwoływania się do poszczególnych punktów opisu przedmiotu zamówienia w zakresie czynności, w jakie będzie zaangażowana Ayesa Hiszpania. Zamawiający również nie wymagał w SWZ, aby wykonawcy wskazywali określonymi punktami opisu przedmiotu zamówienia zakres jaki zamierzają podzlecić podwykonawcom 4. odnośnie oświadczeń Ayesa dotyczących zakresu podwykonawstwa, to należy mieć na uwadze, że zakres powierzenia usług podwykonawczych odnośnie podmiotu użyczającego zasoby określa zobowiązanie do użyczenia zasobów, a nie formularz oferty. 5. odwołujący nie wykazał, że użyczenie będzie miało pozorny charakter. Ponadto należy mieć na uwadze, że w ramach opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał także dodatkowego personelu od wykonawcy. Zatem personel wskazany w Wykazie osób nie stanowi kompletu personelu, jaki będzie konieczny do realizacji zamówienia. Należy mieć także na uwadze, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wymogi dotyczące personelu stanowią minimalne wymogi. Zatem zasadnym jest i spójnym z dokumentacją postępowania, aby niezależnie od personelu Ayesa (zgodnie z Wykazem osób) do udziału w realizacji zamówienia zaangażować również osoby z Ayesa Hiszpania w celu wykonania części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi. Dodatkowo za zasadne i uzasadnione współpracą w ramach grup kapitałowych i wymogów opisu przedmiotu zamówienia jest zaangażowanie Ayesa Hiszpania do udzielania stałego wsparcia merytorycznego na rzecz wykonawcy podczas całego okresu realizacji zamówienia, udzielania konsultacji, wydawania opinii oraz do stałego doradztwa dotyczącego realizacji przedmiotu zamówienia. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego oddalając zarzut, wobec braku wykazania podstawy istnienia nawet wątpliwości co do realności zobowiązania. Izba wskazuje, w odniesieniu do wszystkich zarzutów, że niezależnie od ciężaru dowodowego, każda ze stron na etapie postępowania odwoławczego ponosi konsekwencje przyjętej taktyki dowodowej, w tym przedstawiania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzi skutki prawne jak również dowodów zaprzeczających twierdzeniom strony przeciwnej. Izba wskazuje również, że w świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 810 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił odwołujący w związku z zarzutami. Izba nie może oceniać innych zdarzeń – okoliczności faktycznych – niż te, z których zaistnieniem powiązał odwołujący naruszenia Ustawy w odwołaniu – w terminie na jego wniesienie. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. Temu odwołanie nie sprostało. Orzekając o kosztach w oparciu o przepis art. 557 oraz art. 574 Ustawy a także mając na uwadze § 8 ust. 2 pkt 1 i w oparciu o § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) Izba obciążyła odwołującego kosztami postępowania odwoławczego w całości. Przewodnicząca: .................................................. 26 …

…Sygn. akt: KIO 3183/25 Warszawa, 18 września 2025 roku WYROK Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aneta Mlącka Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2025 roku przez Odwołującego Speedmail sp. z o.o. (ul. Belzacka 176/178, 97-300 Piotrków Trybunalski) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Budynków Miejskich i Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. (ul. Dolnych Wałów 11, 44-100 Gliwice) przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego Poczta Polska S.A. (ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 00-940 Warszawa) orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego Speedmail sp. z o.o. (ul. Belzacka 176/178, 97-300 Piotrków Trybunalski) i 3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Speedmail sp. z o.o. (ul. Belzacka 176/178, 97-300 Piotrków Trybunalski) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, 3.1. zasądza od Odwołującego Speedmail sp. z o.o. (ul. Belzacka 176/178, 97-300 Piotrków Trybunalski) na rzecz Zamawiającego Zarząd Budynków Miejskich i Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. (ul. Dolnych Wałów 11, 44-100 Gliwice) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ….…………………………… Sygn. akt: KIO 3183/25 UZASADNIENIE Zamawiający Zarząd Budynków Miejskich i Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o.prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym dla Zarządu Budynków Miejskich i Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. w Gliwicach". Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 05 marca 2025 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00131699/01. Odwołujący Speedmail Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne odrzucenie Oferty Odwołującego; - art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Poczty Polskiej S.A., która dopuściła się czynu nieuczciwej konkurencji; - art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty Wykonawcy Poczta Polska S.A. jako oferty najkorzystniejszej oraz Zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości; nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej -oferty złożonej przez Wykonawcę Poczta Polska S.A., nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych; nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Poczty Polskiej S.A. na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, dokonanie ponownej oceny i badania ofert wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej.. W postępowaniu ofertę złożyło dwóch Wykonawców: Poczta Polska S.A. oraz Speedmail sp. z o.o. Odwołujący składając ofertę powołał się na zasoby podmiotu trzeciego tj. podmiotu, którym jest Poczta Polska S.A. 18.03.2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby - Poczty Polskiej S.A. potwierdzającego brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, przedłożył umowę z dnia 20 maja 2022 r. zawartą pomiędzy Odwołującym tj. Speedmail Sp. z o.o. a Pocztą Polską S.A., zgodnie z którą Poczta Polska S.A. zobowiązuje się do świadczenia usług na rzecz Odwołującego, w tym w swoich placówkach. 24 lipca 2025 r. Zamawiający na stronie internetowej prowadzonego postępowania opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, z której wynika, że Zamawiający wybrał ofertę złożoną przez Wykonawcę Poczta Polska S.A. oraz odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego i wniósł odwołanie. W treści uzasadnienia odwołania Odwołujący wskazał, że umowa handlowa, którą złożył, spełnia wszystkie wymagania zobowiązania do udostępnienia zasobów. Wskazał, że umowa w sposób jednoznaczny i wiążący prawnie zobowiązuje Poczta Polska S.A. do świadczenia usług na rzecz Odwołującego, w tym z wykorzystaniem jej placówek, co stanowi o rzeczywistym dostępie do zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia. Fakt, że umowa jest generalna, nie oznacza zdaniem Odwołującego, że nie stanowi "innego podmiotowego środka dowodowego" w rozumieniu art. 118 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, o ile z jej treści wynika gwarancja rzeczywistego dostępu i określa zakres oraz sposób udostępnienia. Zamawiający powołał się - w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego - na oświadczenie Poczty Polskiej S.A., która „jednoznacznie wskazała, że nie udostępniła Speedmail Sp. z o.o. jakichkolwiek zasobów". W ocenie Odwołującego, takie oświadczenie jest niezgodne z treścią zawartej i przedłożonej Zamawiającemu umowy, która jednoznacznie zobowiązuje Pocztę Polską S.A. do świadczenia usług na rzecz Speedmail Sp. z o.o. Prawnie wiążąca umowa ma nadrzędne znaczenie wobec jednostronnego oświadczenia podmiotu, które może być interpretowane jako próba nieuprawnionego wpływu na wynik przetargu. Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę, że fakt, że Zamawiający uznał ofertę Poczty Polskiej S.A. za najkorzystniejszą co wymagało wcześniejszego potwierdzenia spełniania przez nią warunków udziału w postępowaniu - potwierdza jej zdolność do świadczenia usług. To w ocenie Odwołującego dodatkowo uprawdopodabnia, że jako podmiot udostępniający zasoby dla Odwołującego (zgodnie z przedłożoną umową), mogła ona zapewnić niezbędne zasoby. Zdaniem Odwołującego, jeśli Zamawiający chciał otworzyć się na konkurencję, to wiedział, że jedynym sposobem spełnienia warunku jest poleganie na zasobach operatora wyznaczonego. Poczta Polska S.A. została zmuszona do zawierania umów z innymi operatorami m.in. po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego przez Prezesa UOKiK. Zawarcie umowy z innym operatorem jest niczym innym jak zobowiązaniem do świadczenia usług, w tym przy wykorzystaniu placówek Poczty Polskiej S.A. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rzekomego braku potwierdzenia dostępu do zasobów jest bezpodstawne i narusza przepisy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca Poczta Polska S.A. złożył fałszywe oświadczenie, że nie udostępniał zasobów innemu wykonawcy. Odwołujący wyjaśnił, że oświadczenie jest fałszywe, gdyż pomija fakt zawarcia umowy z innym operatorem pocztowym. Oświadczenie zostało złożone niezgodnie ze stanem faktycznym, a Wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego, działanie Wykonawcy Poczta Polska S.A. wypełnia przesłanki art. 14 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W opisanym stanie faktycznym Poczta Polska SA wprowadziła w błąd Zamawiającego twierdząc, że nie istnieje zobowiązanie do świadczenia przez nią usług na rzecz Speedmail Sp. z o.o. z wykorzystaniem jej placówek. W ocenie Odwołującego, złożenie fałszywego oświadczenia ma na celu wyeliminowanie Wykonawcy Speedmail Sp. z o.o. z ubiegania się o zamówienie. Zamawiający jest nakłaniany do wyboru oferty jedynego wykonawcy, który samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że oferta Poczty Polskiej S.A. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego, zaniechanie wyboru jego oferty, która obiektywnie spełniała wszystkie wymagania SW Z i była ofertą najkorzystniejszą w kryteriach oceny ofert, stanowi naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jedynym kryterium oceny ofert była cena z wagą 100%. Odwołujący wskazał, że jego oferta była niższa cenowo niż oferta Wykonawcy Poczta Polska S.A. Zatem jeśli oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, to zgodnie z art. 239 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych powinna zostać wybrana jako oferta z najniższą ceną. W ocenie Odwołującego, zaniechanie wyboru jego oferty i jednoczesny wybór droższej oferty Poczty Polskiej S.A. (mając na względzie, że odrzucenie oferty Odwołującego było bezpodstawne) stanowi bezpośrednie naruszenie zasady wyboru oferty najkorzystniejszej, o której mowa w art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wyjaśnił, że oferta Odwołującego została odrzucona z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Prawo zamówień publicznych - jako oferta niezgodna z przepisami ustawy oraz treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia, w związku z art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych brak skutecznego zobowiązania lub równoważnego dokumentu potwierdzającego prawo do korzystania z zasobów podmiotu trzeciego. W związku z odrzuceniem oferty Odwołującego, Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Poczta Polska S.A. W konsekwencji, Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty i wyboru oferty Wykonawcy Poczta Polska S.A. W ocenie Zamawiającego zarzuty Odwołującego są bezpodstawne i nie zasługują na uwzględnienie w całości. Zamawiający wskazał również na przebieg postępowania: W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w trybie podstawowym (art. 275 pkt 1 Pzp) złożono dwie oferty Speedmail Sp. z o.o. oraz Poczty Polskiej S.A. Wykonawca Speedmail Sp. z o.o. w ofercie powołał się na zasoby podmiotu trzeciego - Poczty Polskiej S.A. - w zakresie placówek pocztowych, nie dołączając jednak formalnego zobowiązania podmiotu trzeciego (art. 118 ust. 3 Pzp), ani oświadczeń tego podmiotu o braku podstaw wykluczenia i spełnianiu warunków udziału (art. 118 ust. 4 Pzp). 3 lipca 2025 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał Wykonawcę do uzupełnienia brakujących dokumentów. W odpowiedzi z 8 lipca 2025 r. Wykonawca załączył kopię umowy handlowej z Pocztą Polską S.A. z 2022 r., oświadczenie Poczty Polskiej S.A., które, jak ustalił Zamawiający, pochodziło z oferty konkurencyjnego wykonawcy (Poczty Polskiej S.A.) i zostało pozyskane przez Speedmail Sp. z o.o. po wcześniejszym wniosku o wgląd do oferty konkurenta w dniu 17 marca 2025 r. Zamawiający wyjaśnił, że przedstawione przez Odwołującego zostało pozyskane w wyniku wcześniejszego wglądu do konkurencyjnej oferty, a jego załączenie nie było wynikiem współpracy z Pocztą Polską S.A., lecz samodzielnym działaniem wykonawcy. To w ocenie Zamawiającego podważa jego wiarygodność i celowość użycia tego dokumentu. W ocenie Zamawiającego, przedłożone dokumenty nie stanowiły ani zobowiązania podmiotu trzeciego, ani „innego podmiotowego środka dowodowego" w rozumieniu art. 118 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a co więcej, sposób ich pozyskania wzbudził wątpliwości co do działania Wykonawcy bez wiedzy podmiotu trzeciego. W związku z powyższym, Zamawiający w dniu 11 lipca 2025 r. wystosował zapytanie do Poczty Polskiej S.A., pytając jednoznacznie, czy podmiot ten udostępnił Wykonawcy Speedmail sp. z o.o. swoje zasoby w rozumieniu art. 118 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W odpowiedzi z 15 lipca 2025 r. Wykonawca Poczta Polska S.A. jednoznacznie zaprzeczył udostępnieniu jakichkolwiek zasobów, złożeniu jakiegokolwiek zobowiązania lub oświadczenia dla Speedmail sp. z o.o., byciu podwykonawcą lub partnerem w tym postępowaniu. Mając na uwadze jednoznaczne stanowisko podmiotu trzeciego oraz brak formalnego zobowiązania, Zamawiający działając zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Prawo zamówień publicznych, odrzucił ofertę Speedmail Sp. z o.o. Oferta Poczty Polskiej S.A. została oceniona jako najkorzystniejsza zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła i zważyła co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 118 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca, który polega na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, może złożyć zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Wybór sposobu wykazania dysponowania zasobami należy do wykonawcy. Zamawiający wzywał Wykonawcę Speedmail sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego dysponowanie zasobem podmiotu trzeciego, zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nie przedstawił zobowiązania, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a jedynie umowę pomiędzy Odwołującym a Pocztą Polską S.A. Odwołujący nie przedstawił innego podmiotowego środka dowodowego, który miałby charakter aktualny, indywidualny i wiążący dla podmiotu trzeciego w kontekście realizacji konkretnego zamówienia. Jak wskazał Zamawiający, dołączona przez Odwołującego umowa handlowa z 2022 r. miała charakter ogólny, a Poczta Polska S.A. zaprzeczyła jej jakimkolwiek skutkom w ramach tego konkretnego postępowania. Nie spełniała więc wymagań określonych w art. 118 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 118 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca, który polega na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, może złożyć zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Umowa handlowa z 2022 roku ma charakter ogólny i nie potwierdza, że Poczta Polska S.A. udostępniła w niniejszym postępowaniu swoje zasoby. Istotą udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci jest współpraca pomiędzy wykonawcą, a innym podmiotem. Niezbędna jest zgoda i wiedza podmiotu, co do tego, że zasoby zostaną wykorzystane w danym postępowaniu. Umowa handlowa nie odnosi się do tego postępowania. Brak jest w niej stwierdzenia, oświadczenia co do zgody Poczty Polskiej S.A. na udostępnienie zasobów w tym konkretnym postępowaniu. Nie można uznać, iż zawarcie jakiejkolwiek umowy z podmiotem trzecim na świadczenie usług skutkuje tym, iż ten podmiot faktycznie wyraził zgodę na udostępnienie swoich zasobów w danym postępowaniu, na zasadach określonych w SWZ i istotnych postanowieniach umownych. Również fakt, że Wykonawca Poczta Polska S.A. wprost zaprzeczył i zaprzecza, że zobowiązał się do udostępnienia zasobów do realizacji niniejszego zamówienia jednoznacznie świadczy o braku wykazania przez Odwołującego, że posiada zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów w niniejszym postępowaniu. Takie stanowisko Poczty Polskiej S.A. potwierdza, że Poczta Polska S.A. nie miała wiedzy oraz nie miała i nie ma woli do udostępnienia zasobów w niniejszym postępowaniu. W ocenie Izby wiedza i zamiar udostępnienia zasobów jest istotą w niniejszej sprawie. Sama umowa, w której nie ma wzmianki o zamiarze udostępnienia zasobów w tym postępowaniu nie jest dokumentem, który udowadnia, że wykonawca będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego. Odwołujący w trakcie rozprawy z udziałem stron powołał się na treść art. 118 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i wskazał, że z artykułu tego nie wynika konieczność, aby w treści innego podmiotowego środka dowodowego (w przeciwieństwie do zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów) wskazane zostało, że zasoby zostaną oddane do dyspozycji na potrzeby realizacji danego zamówienia. Jak wskazano powyżej, istotą udostępnienia zasobów w postępowaniu jest wiedza i zamiar udostępnienia zasobów w konkretnym postępowaniu przez podmiot trzeci. Udostępnienie zasobów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego opiera się na założeniu współpracy podmiotów przy realizacji konkretnego zamówienia. Ogólna umowa handlowa, zawarta kilka lat przed wszczęciem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z pewnością nie dowodzi wiedzy i zamiaru udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego, a więc nie może potwierdzać zamiaru współpracy na potrzeby konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Również w trakcie rozprawy z udziałem stron Odwołujący nie zakwestionował faktu, iż nie dysponuje wprost wyrażoną zgodą na udostępnienie swoich zasobów przez Pocztę Polską S.A., nie kwestionował faktu, że nie miał kontaktu z Pocztą Polską S.A. celem udzielania przez nią zgody na udostępnienie swoich zasobów. Nie można zatem uznać, że Wykonawca Poczta Polska S.A. wyraził zgodę na udostępnienie zasobów w postępowaniu, przy realizacji zamówienia. Nie można uznać, że Odwołujący udowodnił Zamawiającemu, że faktycznie będzie dysponował zasobami Poczty Polskiej S.A. Nie jest zatem zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie naruszył ww. przepisu dokonując odrzucenia oferty Odwołującego. Nie jest także zasadny zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Poczta Polska S.A., która w ocenie Odwołującego miała dopuścić się czynu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca Poczta Polska S.A.potwierdził, że nie udostępnił zasobów w niniejszym postępowaniu i nie złożył żadnego zobowiązania do udostępnienia takich zasobów. Izba podziela stanowisko wyrażone przez Zamawiającego, zgodnie z którym nie można przypisywać danemu wykonawcy czynu nieuczciwej konkurencji tylko dlatego, że nie udostępnił zasobów konkurentowi. Jak wskazano powyżej, podmiot, który udostępnia zasoby do realizacji konkretnego zamówienia, musi mieć świadomość tej okoliczności i musi mieć wiedzę, w jakim zamówieniu jego zasoby będą wykorzystane. Okoliczność, że w ramach ogólnej umowy handlowej Odwołujący może nadawać i odbierać przesyłki za pośrednictwem Poczty Polskiej S.A. nie oznacza, że Wykonawca Poczta Polska S.A. udostępnił zasoby do realizacji tego konkretnego zamówienia. Nie sposób przypisać Wykonawcy Poczta Polska S.A. czynu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca Poczta Polska S.A. nie kwestionował okoliczności, że została zawarta umowa handlowa z Odwołującym. Poczta Polska S.A., zgodnie ze stanem faktycznym wskazała, że umowa handlowa nie jest umową o podwykonawstwo, ani nie stanowi ona oświadczenia o udostępnieniu zasobów w tym postępowaniu. Nie można zatem uznać, aby Wykonawca Poczta Polska S.A. w jakikolwiek sposób wprowadził Zamawiającego w błąd. Odwołujący nie wykazał, aby Wykonawca Poczta Polska S.A. wprowadził Zamawiającego w błąd. W konsekwencji zarzut podlegał oddaleniu. W konsekwencji za bezzasadny należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty Wykonawcy Poczta Polska S.A. jako oferty najkorzystniejszej. Brak było podstaw do uznania, że istnieją podstawy do dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3153/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 3 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot .. po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 3 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2025 r. przez wykonawcę JOL - MARK sp. z o. o. z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Wyszkowie z siedzibą w Wyszkowie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy K.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: PPHU FALCON K.A. z siedzibą w Wołominie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy JOL - MARK sp. z o. o. z siedzibą w Gliwicach kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………………. Sygn. akt: KIO 3153/25 Uzasadnienie Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Wyszkowie z siedzibą w Wyszkowie (dalej: „Zamawiający” lub „SPZOZ”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Całodzienne świadczenie usługi w zakresie żywienia pacjentów SPZZOZ w Wyszkowie wraz z dzierżawą pomieszczeń kuchennych i pomocniczych oraz wyposażeniem” (Numer referencyjny: DEZ/Z/341/ZP-17/2025, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 czerwca 2025 r. pod numerem: 402286-2025. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 28 lipca 2025 r. wykonawca JOL - MARK sp. z o. o. z siedzibą w Gliwicach(dalej: „Odwołujący” lub „JOL MARK”)wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego podjętą w Postępowaniu oraz na zaniechanie czynności przez SPZOZ w Postępowaniu, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 123 ustawy Pzp w związku z art. 116 ust. 1 i 2 Pzp w związku z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy K.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: PPHU FALCON K.A. z siedzibą w Wołominie (dalej: „PPHU FALCON”) na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego dot. warunku udziału w postępowaniu dot. dysponowania odpowiednimi środkami transportu w zakresie odbioru odpadów pokonsumpcyjnych, zatwierdzonymi na podstawie decyzji Państwowego Inspektora Sanitarnego, spełniającymi wymogi sanitarno-techniczne do przewozu żywności, środków spożywczych oraz resztek pokonsumpcyjnych, w sytuacji gdy wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe wskazujące na powołanie się na własne pojazdy w charakterze wymaganego potencjału technicznego a jednocześnie z dokumentów postępowania wynika, że wykonawca ten powołuje się częściowo na zdolności innych podmiotów w tym zakresie tj. w zakresie wywozu resztek pokonsumpcyjnych, co do których wykonawca nie przedłożył wraz z ofertą ich zobowiązania określonego w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp i to z pomocą zasobów podmiotu trzeciego zamówienie będzie wykonane w tym zakresie a więc przedłożone podmiotowe środki są błędne, sprzeczne ze złożonym oświadczeniem oraz jednoznacznie wskazuje, że pojazdy wymienione w wykazie pojazdów nie będą skierowane do wykonywania zamówienia, co powoduje, że nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej tj. „Wykonawca wykaże, że dysponuje odpowiednimi środkami transportu, zatwierdzonymi na podstawie decyzji Państwowego Inspektora Sanitarnego, spełniającymi wymogi sanitarno-techniczne do przewozu żywności, środków spożywczych oraz resztek pokonsumpcyjnych”; ewentualnie w przypadku uznania zarzutu nr 1 za bezzasadny art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w związku z art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 123 ustawy Pzp w związku z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PPHU FALCON jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp) względnie, który nie złożył podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp) podczas gdy: - z dokumentów postępowania wynika, że wykonawca ten powołuje się pośrednio na zdolności innych podmiotów, co do których wykonawca nie przedłożył wraz z ofertą ich zobowiązania określonego w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp; 2)art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy PPHU FALCON na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci referencji, potwierdzenia pracodawców wykonywania pracy na rzecz podmiotów leczniczych oraz kopii dyplomu dietetyka lub równoważnego dokumentu potwierdzającego kwalifikacje, w tym dyplomy uczelni zagranicznych, uznane zgodnie z obowiązującymi przepisami, podczas gdy z przedłożonych dokumentów nie wynika, aby dietetyk posiadał 3-letnie doświadczenie na rzecz podmiotów leczniczych, a także świadectwo ukończenia studiów dietetyka nie zawiera zapisu o nadaniu uprawnień do wydawania zawodu dietetyka oraz brak jest wskazania podstawy zawodowej lub kwalifikacji formalnych uznanych w systemie ochrony zdrowia a więc nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej tj. „Wykonawca wykaże, że dysponuje Dietetykiem z min. 3 letnim doświadczeniem (stażem pracy) na rzecz podmiotów leczniczych, posiadającą wydany przez uprawnioną jednostkę dokument (dyplom) wskazujący uprawnienia dietetyka”; 3)art. 239 ust 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy PPHU FALCON jako oferty najkorzystniejszej podczas gdy wykonawca podlegał wezwaniu do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (opisanych w zarzucie nr 1 i 2) ewentualnie jego oferta podlegała odrzuceniu jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp) względnie, który nie złożył podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp). W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)w zakresie zarzutu nr 1: wezwanie wykonawcy PPHU FALCON do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego dot. warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania odpowiednimi środkami transportu w zakresie odpadów pokonsumpcyjnych ewentualnie odrzucenie oferty tego wykonawcy jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp) względnie, który nie złożył podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp); 3)w zakresie zarzutu nr 2: wezwanie wykonawcy PPHU FALCON do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego dot. warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do osoby dietetyka w postaci referencji, potwierdzenia pracodawców wykonywania pracy na rzecz podmiotów leczniczych przez dietetyka oraz kopii dyplomu dietetyka lub równoważnego dokumentu potwierdzającego kwalifikacje, w tym dyplomy uczelni zagranicznych, uznane zgodnie z obowiązującymi przepisami; 4)dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca K.A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: PPHU FALCON K.A. z siedzibą w Wołominie (dalej: „Przystępujący”). W złożonej pismem z dnia 31 lipca 2025 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp wskazując, że za okoliczność umorzenia postępowania odwoławczego jako zbędnego można uznać unieważnienie przez SPZOZ czynności badania i oceny ofert, która została zaskarżona wniesionym odwołaniem. Zamawiający poinformował, że dnia 30 lipca 2025 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę PPHU FALCON oraz przeprowadzi powtórnie czynności badania i oceny ofert. SPZOZ dołączył do odpowiedzi na odwołanie pismo z dnia 30 lipca 2025 r. „Informacja o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty” wraz z potwierdzeniem przekazania tego pisma wykonawcom, którzy złożyli oferty w Postępowaniu. Izba na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego ustaliła, że pismem z dnia 30 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu, że unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę PPHU FALCON z dnia 17 lipca 2025 r. oraz przeprowadzi powtórnie czynności badania i oceny ofert. SPZOZ wskazał, że „Czynność ta ma na celu umożliwienie ponownej i prawidłowej oceny ofert, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz z poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców”. Izba zważyła co następuje. Analiza stanu faktycznego sprawy pozwala na wniosek, że na dzień rozpoznania odwołania, w związku z unieważnieniem przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 17 lipca 2025 r. zaskarżonej przedmiotowym odwołaniem, może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Podstawą do umorzenia postępowania jest także stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie konkretnie sytuacje chodzi, wobec czego zawsze należy dokonać indywidualnej oceny stanu faktycznego. Izba uznała, że podstawa umorzenia postępowania, o której mowa w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp zachodzi w okolicznościach tej sprawy. Zamawiający unieważnił bowiem czynność zaskarżoną odwołaniem, tym samym przestał istnieć przedmiot zaskarżenia w przedmiotowej sprawie odwoławczej. Ponadto, Zamawiający oświadczył, że ponownie przeprowadzi czynność badania i oceny ofert. Reasumując, mając na względzie okoliczności przedmiotowej sprawy oraz brzmienie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp w związku z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, a przez art. 574 ustawy Pzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu od odwołania, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodnicząca:........................................... …

…Sygn. akt: KIO 1683/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 15 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Luiza Łamejko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 15 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę TIGMA-BUD ​ p. z o.o., 195 Sędowice, 28-411 Michałów S w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Kielce, Rynek 1, 25-303 Kielce postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ wykonawcy TIGMA-BUD Sp. z o.o. kwoty10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 1683/25 Uzasadnie nie Gmina Kielce (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Budowa żłobka samorządowego Ślichowice II”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawyz dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod poz. 2025/BZP 00100665/01. W dniu 29 kwietnia 2025 r. wykonawca TIGMA-BUD Sp. z o.o.(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność Zamawiającego polegającą na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Usługi Remontowo Budowlane Ł.K. w sytuacji, kiedy oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą i podlega odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: (a) naruszenie Rozdziału IX pkt. 2 SW Z w zw. z art. 109 ust 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 125 pkt. 5 ustawy Pzp, tj. wybór Wykonawcy Ł.K., gdy podmiot, na zasoby którego powołał się ten wykonawca (tj. S.G.) wielokrotnie w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności podmiot ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie i dodatkowo w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z​ wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy i odszkodowania, lub w przypadku nieuwzględnienia tego zarzutu, Odwołujący podniósł zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust.4 ustawy Pzp, albowiem Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu, a w świetle posiadanej wiedzy od Starostwa w Kazimierzy Wielkiej winien w tym zakresie w przeprowadzić dodatkowe wyjaśnienia. (b) naruszenie art. 226 ust.1 pkt.2) b) w zw. z art. 125 pkt. 5 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem X pkt. 1.4 SW Z, ponieważ podmiot, na zasoby którego powołał się wybrany wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w SW Z, tj. nie wykazał, iż w okresie ostatnich pięciu lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty co najmniej 2 roboty budowlane o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto każda, związane z budową lub/i przebudową lub/i rozbudową budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub budynku zamieszkania zbiorowego, (c) naruszenie art. 118 ust.2 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem XIII pkt. 3 oraz 6 SW Z z uwagi na to, iż sposób i zakres udostępnionych zasobów nie pozwala na uznanie, iż Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu - w szczególności wykonanie murów oporowych, betonowanie fundamentów, roboty murarskie, elementy żelbetowe pokrycie dachu i​ posadzka stanowią około 10 – 15 % całości inwestycji czyli mnij niż 25% (​ około 1 200 000,00 zł) udostępnionego doświadczenia, które wymagano w kwocie minimum 5 000 000,00 zł, co jest niewielkim zakresem i nie potwierdza rzeczywistego udziału Udostępniającego w realizowanej inwestycji. Odwołujący wniósł o: (a) nakazanie Zamawiającemu uchylenie czynności polegającej na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Usługi Remontowo Budowlane Ł.K. 26-065 Łosienek, (b) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Usługi Remontowo Budowlane Ł.K. 26-065 Łosienek, (c) nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej czynności badania i oceny ofert. Izba stwierdziła, że w ustawowym terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp nie wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 14 maja 2025 r. Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnia ​ całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zamawiający, w związku z brakiem zgłoszonych przystąpień do w postępowania odwoławczego, wniósł o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym. Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z​ rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt KIO 2348/23 WYROK z dnia 28 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie dnia 23 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 07 sierpnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia LK INWEST Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, KB INWEST Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiuw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komenda Powiatowa Państwowej Straży Pożarnej w Bolesławcu przy udziale wykonawcy TERLAN Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia LK INWEST Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, KB INWEST Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześć złotych, zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 2348/23 UZASADNIENIE: Komenda Powiatowa Państwowej Straży Pożarnej w Bolesławcu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa Komendy Powiatowej PSP z Jednostką Ratowniczo – Gaśniczą w Bolesławcu – etap budowy stanu surowego zamkniętego w latach 2023-2025””, nr postępowania: PTT.2370.1.2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 30 czerwca 2023 pod numerem: 2023/BZP 00284194. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia LK INW EST Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, KB INW EST Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej:„Odwołujący”) 07 sierpnia 2023 wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na: wyborze jako najkorzystniejszej oferty: TERLAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (ul. Lutycka 95, 60-478 Poznań, dalej jako wykonawca) pomimo, iż do oferty wykonawca dołączył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby - W EZAMBUD sp. z o.o. – niezgodne z art. 118 ust. 4 pkt 3 p.z.p. oraz art. 118 ust. 2 p.z.p., a przedłożone przez wykonawcę referencje dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)naruszenie art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 118 ust. 4 pkt 3 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, pomimo iż z zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby nie wynika, w jakim dokładnie zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą, 2)naruszenie art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 118 ust. 2 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, pomimo iż z zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby wynika, że wykona on roboty budowlane objęte przedmiotem zamówienia jedynie w części, a w konsekwencji Wykonawca może polegać na jego doświadczeniu jedynie w odniesieniu do części przedmiotu zamówienia, które podmiot ten faktycznie zrealizuje, ewentualnie – na wypadek uznania, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby nie narusza art. 118 ust. 4 pkt 3 p.z.p. oraz art. 118 ust. 2 p.z.p. – zarzucam zamawiającemu: 3)naruszenie art. 122 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, pomimo iż przedłożone przez wykonawcę referencje dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie należytego wykonania co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub/i remoncie lub/i przebudowie obiektów, odpowiadających swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 7.000.000,00 zł brutto za każdą robotę. Odwołujący wniósł o: 1.nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez TERLAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością; 2.nakazanie zamawiającemu: a)wezwania TERLAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby lub złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu; b)wezwanie TERLAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie art. 122 p.z.p. do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, 3.nakazanie zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert; 4.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na rozprawie. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (art. 505 ust. 1 p.z.p.). Gdyby zamawiający dokonał prawidłowej oceny oferty złożonej przez TERLAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, wskutek zastosowania art. 128 ust. 1 p.z.p. lub art. 122 p.z.p. mogłoby dojść do ustalenia, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co uzasadniałoby odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b p.z.p., a to mogłoby doprowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Nie jest bowiem wykluczone, że wykonawca, który złożył kolejną pod względem wysokości ofertę wycofa się z postępowania, zostanie wykluczony lub też nie złoży podmiotowych środków dowodowych lub jego oferta zostanie odrzucona z innych przyczyn. Uzasadnienie zarzutu nr 1 Zgodnie z postanowieniami zawartymi w pkt V.1.4.a SW Z zamawiający postawił wykonawcom ubiegającym się o udział w postępowaniu warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej polegający na wykazaniu, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie lub/i remoncie lub/i przebudowie obiektów, odpowiadających swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 7.000.000,00 zł brutto za każdą robotę, przy czym wykonawca nie mógł sumować wartości kilku robót o mniejszym zakresie dla uzyskania wymaganej wartości porównywalnej. Celem potwierdzenia spełnienia ww. warunku wykonawca w całości powołał się na zdolności techniczne i zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby, tj. W EZAMBUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, przekładając w tym celu wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. W treści oświadczenia WEZAMBUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością: 1)zobowiązał się udostępnić wykonawcy zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia nabytego w ramach realizacji wskazanych w oświadczeniu zadań inwestycyjnych na potrzeby spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu; 2)określił zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 3)określił sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów, w tym poprzez wykonanie części robót, które wchodzą w zakres postępowania, udostępnienie pracowników, którzy nabyli doświadczenie w realizacji podobnych inwestycji, udostępnienie pracowników, posiadających odpowiednie uprawnienia budowlane oraz doświadczenie w realizacji robót zakresem podobnych do niniejszego postępowania, udostępnienie pracowników odpowiedzialnych za organizację zakupów materiałów niezbędnych do wykonania umowy oraz usług innych podmiotów, jak i również swoje kontakty handlowe; 4)wskazał, że wykonawcę oraz podmiot trzeci będzie łączyła umowa podwykonawcza na wykonanie części robót objętych zamówieniem; 5)nie sprecyzował w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Ustawodawca w art. 118 ust. 4 p.z.p. szczegółowo określił warunki, jakie spełniać powinno zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przy czym zgodnie z pkt 3 powinno ono obejmować również określenie „czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą”. Tymczasem, jak wskazano wyżej, podmiot zobowiązany nie sprecyzował zakresu, w jakim zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. W treści oświadczenia podmiot zobowiązany wskazał, że „zakres udziału Podmiotu Trzeciego będzie polegać na: - wykonaniu części robót wchodzących w zakres niniejszego postępowania, doradztwie oraz uczestniczeniu w czynnościach związanych z realizacją niniejszego Postępowania, - uczestnictwie w kluczowych z technologicznego punktu widzenia czynnościach na terenie budowy, przy czym należy uwzględnić, iż szczegółowy zakres prac zostanie ustalony w przypadku wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, przed przystąpieniem Wykonawcy do realizacji zamówienia. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 sierpnia 2022 r., KIO 1861/22, „samo oświadczenie o udostępnieniu doświadczenia nie może zastępować oświadczenia o zakresie robót, jakie podmiot trzeci będzie wykonywał w ramach umowy. Zgodnie z art. 118 ust. 4 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby, podmiot trzeci oprócz zakresu dostępnych mu zasobów, powinien określić, czy i w jakim zakresie zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Są to dwa osobne oświadczenia – oświadczenie wiedzy o zakresie posiadanych zasobów i oświadczenie woli wskazujące na zakres robót, które mają być przez podmiot trzeci zrealizowane.” W kontekście powyższego należy stwierdzić, że zobowiązanie podmiotu trzeciego przedłożone przez Wykonawcę wraz z ofertą nie spełnia warunków, jakim powinno odpowiadać na podstawie art. 118 ust. 4 pkt 3 p.z.p. Przede wszystkim należy mieć na uwadze, że treść zobowiązania nie pozwala na rzetelną ocenę realnego udostępnienia zasobów przez podmiot zobowiązany, a w konsekwencji ocenę, w jakim zakresie wykonawca z udostępnianego doświadczenia może korzystać celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu zgodnie z art. 118 ust. 2 p.z.p. W treści zobowiązania podmiot udostępniający powinien szczegółowo określić, jaki zakres robót wykona w ramach umowy podwykonawczej (lub w inny sposób gwarantujący bezpośrednią realizację zamówienia przez podmiot udostępniający). Jak bowiem wskazuje się w doktrynie „posłużenie się zdolnościami innych podmiotów przez wykonawcę jest dopuszczalne pod warunkiem wykazania przez niego realnego charakteru udostępnienia wymaganych zasobów, w zakresie gwarantującym wykorzystanie tych zasobów na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca, powołując się na potencjał podmiotu trzeciego, ma zatem obowiązek wykazania, że realizując zamówienie, będzie faktycznie i w wymaganym zakresie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu. W przeciwnym razie powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego miałoby jedynie „papierkowy” charakter, tj. służyłoby tylko formalnemu wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu, bez faktycznego zaangażowania udostępnionego potencjału na etapie realizacji zamówienia”. (M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych, Komentarz, art. 118). Trzeba mieć na uwadze, że zakres robót rzeczywiście wykonywanych przez podmiot udostępniający zasoby bezpośrednio rzutuje na ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Zastrzeżenie jego doprecyzowania „po wyborze oferty wykonawcy” nie pozwala na dokonanie takiej oceny. Przedłożone wraz z ofertą zobowiązanie do udostępnienia zasobów jest więc wadliwe i nie może stanowić podstawy do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu jako niepodlegające weryfikacji. Co więcej, można podejrzewać, że takie określenie zakresu robót ma na celu ukrycie, że w rzeczywistości zakres ten nie będzie odpowiadał art. 118 ust. 2 p.z.p. Taka ocena uzasadniona jest również treścią wniosku o wyjaśnienie SW Z w zakresie braku możliwości zmiany podmiotu udostępniającego zasoby na etapie wykonania zamówienia (pismo wykonawcy z dnia 18 lipca 2023 r.). Mając na względzie powyższe, z uwagi na wadliwość zobowiązania o udostępnieniu zasobów, zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia tego zobowiązania w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p., czego nie uczynił. Uzasadnienie zarzutu nr 2 Niezależnie od wadliwości zobowiązania do udostępnienia zasobów, na szczególną uwagę zasługuje, że wykonawca w zakresie wykonania robót budowlanych powołał się wyłącznie na doświadczenie W EZAMBUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Tymczasem podmiot udostępniający zasoby w treści zobowiązania wskazał, że jego udział w realizacji zamówienia, obok udostępniania wykonawcy wiedzy i technologii, będzie polegać na wykonaniu jedynie części robót w zakresie postępowania. Zgodnie z art. 118 ust. 2 p.z.p. „w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Aby więc aby wykonawca mógł skutecznie powołać się na doświadczenie podmiotu udostępniającego w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia obejmującego roboty budowlane, podmiot udostępniający winien wykonać cały zakres robót budowlanych. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wymóg wykonania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub przy udziale wykonawcy, np. poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników wraz z niezbędnym know-how do bezpośredniej realizacji zamówienia. Takie rozwiązanie uzasadnione jest specyfiką tych zasobów, jako integralnie związanych z danym podmiotem. Określone kwalifikacje lub wykształcenie świadczą o posiadaniu wiedzy wymaganej dla należytego wykonania zamówienia, doświadczenie zaś – o posiadaniu odpowiednich, praktycznych umiejętności, wyuczonych i ugruntowanych w praktyce. W przypadku tych zasobów brak jest zatem możliwości realnego ich przekazania, a następnie wykorzystania w trakcie świadczenia usług lub wykonywania robót budowlanych jedynie za pomocą np. szkoleń, konsultacji, doradztwa czy nadzoru. Ich realne wykorzystanie na etapie realizacji takiego zamówienia możliwe jest wyłącznie przez wykonanie robót budowlanych lub usług, do realizacji których określone zdolnością są w postępowaniu wymagane (wyrok KIO z dnia 1 sierpnia 2022 r., KIO 1861/22). W konsekwencji nie jest dopuszczalne posługiwanie się w toku postępowania o udzielenia zamówienia publicznego w celu wykazania spełniania warunków wiedzy i doświadczenia referencjami podmiotu trzeciego, jeżeli podmiot ten nie będzie brał udziału w wykonaniu zamówienia w zakresie tożsamym z tym udostępnianym. Nadto w wyroku z dnia 20 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2846/12, Krajowa Izba Odwoławcza słusznie wskazała, że do spełnienia przesłanki czynnego udziału podmiotu udostępniającego zasoby nie są wystarczające konsultacje mające polegać na przekazywaniu wiedzy pracownikom wykonawcy. O ile w drodze konsultacji można nabyć wiedzę teoretyczną potrzebną do wykonania zamówienia, o tyle niemożliwym jest w ten sposób nabycie wymaganego przez zamawiającego doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych. O ile w efekcie konsultacji można przekazać teorię, którą można utożsamić z pojęciem „wiedza”, to jednak pojęcie „doświadczenia”, zwłaszcza w odniesieniu do robót budowlanych, odnosi się nie tylko do znajomości praktycznej danego zagadnienia, ale także wynikającej z niej umiejętność reakcji w warunkach zmieniających się okoliczności, której nie da się uzyskać w sposób inny, aniżeli wcześniej osobiście wykonując takie roboty budowlane. Ponadto, w wyroku z dnia 1 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 3545/20 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „ustawodawca zastrzegł zatem, że powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego jest dopuszczalne, jeżeli podmiot ten wykona roboty budowlane, do których wymagane są zdolności, na które się powołał wykonawca. Ustawa nie stanowi, że podmiot trzeci ma "wziąć udział” czy "wykonać znaczącą część". (...) Zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, gdy wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości nie może być bowiem uznane za wystarczające”. Tym samym, podmiot udostępniający zasoby udostępniając pełne doświadczenie wymagane w postępowaniu w zakresie realizacji dwóch inwestycji (z czego jednej nie spełniającej całkowicie warunków wskazanych SW Z, o czym mowa w dalszej części uzasadnienia) powinien wykonać wszelkie roboty objęte przedmiotem niniejszego postępowania, tak by jego udział uznać za realny i rzeczywisty - co jednocześnie stoi w sprzeczności z treścią oświadczenia podmiotu trzeciego, który oświadczył że roboty te wykona jedynie w części. Podmiot zobowiązany w treści zobowiązania do udostępnienia zasobów wskazał w zasadzie dwie formy udostępnienia zasobów: wykonanie części robót oraz udostępnienie pracowników posiadających odpowiednie doświadczenie i/lub uprawnienia budowlane. Jednocześnie podmiot zobowiązany wskazał, że oddelegowanie jego pracowników na teren budowy nastąpi celem „udzielenia konsultacji organizacyjnych, technicznych, a przede wszystkim technologicznych”. W żadnym jednak razie pracownicy ci nie będą uczestniczyć w bezpośredniej realizacji zadania. Skoro więc z samej treści zobowiązania podmiotu trzeciego wynika jednoznacznie, że nie będzie on realizował całości przedmiotu zamówienia, to tym samym, podmiot zobowiązany nie wykona pełnego zakresu robót, do realizacji których udostępnił swoje zasoby. W konsekwencji, na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. zamawiający był zobowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia realizować taki sposób, aby odpowiadało ono treści art. 118 ust. 2 p.z.p. Uzasadnienie zarzutu nr 3 Jak wskazywano wyżej, zamawiający postawił wykonawcom ubiegającym się o udział w postępowaniu warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej polegający na wykazaniu, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie lub/i remoncie lub/i przebudowie obiektów, odpowiadających swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 7.000.000,00 zł brutto za każdą robotę, przy czym wykonawca nie mógł sumować wartości kilku robót o mniejszym zakresie dla uzyskania wymaganej wartości porównywalnej. W pkt. III SWZ zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia (z zastrzeżeniem, że jego sprecyzowanie nastąpiło w załączniku nr 3 - katalog do SW Z w pliku OPZ oraz w przedmiarach i projekcie budowlanym). Zgodnie z pkt III.2 SW Z zakres robót budowlanych obejmował m.in. roboty w zakresie przygotowania terenu pod budowę i roboty ziemne (pkt 1.1.), fundamenty (pkt 1.2.), roboty izolacyjne fundamentów (pkt 1.3.) oraz wykonanie pokryć i konstrukcji dachowych (pkt 1.7.). Celem wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu, wykonawca, korzystając z zasobów W EZAMBUD sp. z o.o., przedłożył wykaz robót wykonanych przez podmiot udostępniający zasoby zgodnie z załącznikiem nr 4 do SW Z oraz dowody wykonania tych robót należycie w postaci referencji: 1)wystawionych przez AMW Sinevia z dnia 18 lutego 2021 r. dot. przebudowy budynku szkoleniowego nr 31 w Centrum Szkolenia Artylerii i Uzbrojenia w Toruniu”, oraz 2)referencji wystawionych przez PALLMED sp. z o.o. z dnia 10 grudnia 2021 r. pn.: „Budowa Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego wraz z niezbędną infrastrukturą na 4 kondygnacji budynku zlokalizowanego przy ul. Szpitalnej 32 w Żninie”. Treść referencji z dnia 10 grudnia 2021 r. wystawionych przez PALLMED sp. z o.o. nie potwierdza spełnienia ww. warunku. Istotną przesłanką spełnienia ww. warunku jest wymóg, aby roboty budowlane, na które powołuje się wykonawca, odpowiadały swym rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia. Zakres przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu obejmuje w szczególności wyodrębnione w pkt III SW Z elementy robót budowlanych. Zauważyć należy, że z referencji dotyczących zadania pn.: „Budowa Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego wraz z niezbędną infrastrukturą na 4 kondygnacji budynku zlokalizowanego przy ul. Szpitalnej 32 w Żninie”, nie wynika, aby zakres robót wykonanych przez podmiot udostępniający w ramach tej inwestycji obejmował wykonanie pokrycia i konstrukcji dachowych (pkt III.2.1.7. SW Z), ani robót w zakresie przygotowania terenu pod budowę i robót ziemnych (pkt III.2.1.1. SW Z). Nadto, pomimo uwzględnia w treści referencji wykonania robót polegających na „robotach rozbiórkowych, konstrukcyjnych i murowych”, mając na uwadze, że roboty dotyczyły 4 kondygnacji budynku (co wynika z samej nazwy zadania), nie można uznać, że wskazane w referencjach roboty polegały na wykonaniu fundamentów wraz z ich izolacją (pkt III.2.1.2-3 SWZ). Należy mieć na uwadze, że przedmiot zamówienia dotyczy wzniesienia nowego budynku, wobec czego w szczególności prace konstrukcyjne związane z wykonaniem nowych fundamentów i ich odpowiednią izolacją, a nadto wykonanie konstrukcji dachu i pokrycia dachowego oraz prace ziemne mają dla wykonania przedmiotu zamówienia kluczowe znaczenie. Zgodnie z zasadą proporcjonalności warunki udziału w postępowaniu powinny być adekwatne do zakresu zamówienia publicznego - adekwatność taka wymaga, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem zapewniającym należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, co z kolei uzasadnia stawiane wykonawcy oczekiwania związane z doświadczeniem w zakresie konstrukcji budynku, w tym w szczególności fundamentów i dachu. Tymczasem zadanie wykonane przez podmiot udostępniający zasoby, objęte referencjami dotyczącymi zadania pn.: „Budowa Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego wraz z niezbędną infrastrukturą na 4 kondygnacji budynku zlokalizowanego przy ul. Szpitalnej 32 w Żninie”, nie spełnia warunku zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy z uwagi na niezgodność zakresu wykonanych robót z przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu. W konsekwencji wykaz robót złożony przez wykonawcę nie potwierdza, aby wykonawca - z powołaniem się na doświadczenie podmiotu trzeciego - spełniał opisany powyżej warunek zdolności technicznej i zawodowej z uwagi na fakt, że zakres robót wykonanych w ramach zadania objętego referencjami, nie odpowiada zakresowi przedmiotu zamówienia, wobec czego zamawiający powinien wezwać wykonawcę na podstawie art. 122 p.z.p. do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W złożonej pismem z 22 sierpnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania i wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in: Ad. Zarzut 1 1. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający przytoczył treść warunku - zgodnie z SWZ - Rozdział V Warunki udziału w postępowaniu. Treść warunku o którym mowa w pkt V.1.4) SW Z wskazuje wyłącznie na konieczność legitymowania się przez wykonawcę wykonaniem co najmniej 2 robotami budowlanymi o następujących cechach: - budowa lub/i remont lub/i przebudowa, - obiektów odpowiadających swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia, - o wartości każdej z nich min. 7 mln zł brutto. Warunek nie precyzuje poza rodzajem robót oraz wartością pojęć takich jak „obiekt odpowiadający swoim rodzajem i zakresem” w stosunku do przedmiotu zamówienia. Warunek nie wskazuje żadnych konkretnych szczegółowych robót warunkujących uznanie zamówienia referencyjnego za spełniające wymagania. Przedmiot zamówienia w postępowaniu obejmuje zgodnie z Załącznikiem do SW Z - OPZ – roboty budowlane oraz instalacje sanitarne i elektryczne. Roboty budowlane: ·w zakresie przygotowania terenu pod budowę i roboty ziemne ·fundamenty ·roboty izolacyjne fundamentów ·konstrukcje z betonu zbrojonego ·konstrukcja stalowa ·roboty murarskie i murowe ·wykonywanie pokryć i konstrukcji dachowych oraz podobne roboty Instalacje sanitarne w zakresie: ·sieci sanitarne-drenaż terenu ·sieci sanitarne -drenaż wokół budynku ·przyłącza sanitarne: przyłącze wodociągowe, przyłącze kanalizacji deszczowej, przyłącze kanalizacji sanitarnej budynek główny-kanalizacja sanitarna podposadzkowa. Dodatkowo OPZ przewiduje wykonanie instalacji elektrycznych wewnętrznych. Analogiczny podział zakresu rzeczowego zawiera SWZ - Rozdział III Opis przedmiotu zamówienia s.3. Tak również Wzór umowy - Załącznik nr 3 do SWZ. Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu w BZP - nr 2023/BZP 00284194 z dnia 2023-06-30 4.2.6.) Główny kod CPV: 45000000-7 - Roboty budowlane 4.2.7.) Dodatkowy kod CPV: 45216121-8 - Roboty budowlane w zakresie obiektów straży pożarnej 45300000-0 - Roboty instalacyjne w budynkach Analogicznie SWZ: III. Opis przedmiotu zamówienia: 1. Przedmiotem zamówienia jest: Budowa Komendy Powiatowej PSP z Jednostką Ratowniczo - Gaśniczą w Bolesławcu etap budowy stanu surowego zamkniętego w latach 2023 - 2025. Kod CPV: – 45000000-7 Roboty Budowlane, – 45216121-8 Roboty Budowlane w zakresie obiektów Straży Pożarnej, – 45300000-0 Roboty instalacyjne w budynkach Treść warunku podmiotowego nie stawia wobec wykonawców wymogu w zakresie doświadczenia zawodowego, który miałby powielać dokładnie całkowity zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia zawarty w OPZ jednak wskazuje na wymóg doświadczenia wyłącznie w zakresie wykonania robót budowlanych polegających na budowie/przebudowie/remoncie obiektów - nie zaś w odniesieniu do doświadczenia w wykonaniu instalacji sanitarnych czy elektrycznych. Warunek został określony w sposób, który nie wymagał od wykonawców aby każdy element opisu przedmiotu zamówienia miał obligatoryjnie znaleźć się w zakresie rzeczowym każdego zamówienia referencyjnego. Dopiero gdyby faktycznie brzmienie warunku udziału wskazywało wprost na konieczność uwzględnienia w zakresie zamówienia referencyjnego każdego elementu opisu przedmiotu zamówienia (np. fundamentowania czy poszyć dachowych) dopuszczalna byłaby weryfikacja pod tym kątem zamówień referencyjnych. Zadaniem warunku udziału w jego obowiązującym brzmieniu było dopuszczenie do realizacji zamówienia podmioty, których doświadczenie zawodowe odpowiada rodzajem i zakresem zasadniczemu przedmiotowi zamówienia tj. zgodnie z tytułem zadania - budowy obiektu kubaturowego - etap budowy stanu surowego zamkniętego - dodatkowo poza samą budową dopuszczając również remonty i przebudowy takich obiektów. Podkreślenia wymaga, że warunek odnosi się stricte do wykonawstwa robót budowlanych nie zaś prac instalacyjnych. Zamawiający kierując się zasadą proporcjonalności nie ograniczył dostępu do postępowania wyłącznie do podmiotów, które uprzednio zrealizowały roboty tożsame z przedmiotem zamówienia i obejmujące jego całkowity zakres rzeczowy 1:1 a wyłącznie do takich które wykonały roboty odpowiadające swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia. Potwierdza powyższe także wartość zamówień referencyjnych - 7 mln zł brutto przy wartości zamówienia 13 350 000 PLN brutto. 2. Spełnienie warunku udziału pkt V.1.4) SWZ przez Przystępującego Wykonawca Terlan Sp.zo.o. spełnia w postępowaniu warunek w zakresie doświadczenia posługując się w trybie art. 118 Pzp potencjałem podmiotu trzeciego W EZAMBUD sp. z o.o. ul. Mickiewicza 37A, 88-400 Żnin. Terlan wraz z ofertą złożył zobowiązanie W EZAMBUD z dnia 20.07.2023 r. na podstawie którego podmiot użyczający udostępnił Terlan potencjał dla spełnienia warunku udziału o którym mowa w pkt V.1.4) SWZ. Treść zobowiązania, w ocenie Zamawiającego, wskazuje w sposób pozwalający na ocenę spełniania warunku i realność udostępnienia potencjału na zakres, sposób i okres udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego. Użyczający udostępniając wiedzę i doświadczenie w zakresie potwierdzającym spełnianie warunku w zakresie wykonawstwa robót budowlanych i zobowiązując się do wykonania robót budowlanych z jednej strony potwierdził warunek z drugiej wskazał na zobowiązanie wykonania w ramach umowy robót budowlanych- poza zobowiązaniem pozostają zatem instalacje sanitarne i elektryczne. Zobowiązanie w odniesieniu do poszczególnych jego elementów wskazuje: a) Zakres dostępnych Wykonawcy zasobów Podmiotu Trzeciego: zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia w wykonywaniu inwestycji podobnych do tych, które wchodzą w zakres przedmiotu Postępowania, Podmiot Trzeci udostępnia Wykonawcy poprzez przekazanie wiedzy oraz doświadczenia, jaką zdobyło podczas realizacji Zadań Inwestycyjnych, które niezbędne są do wykonania zamówienia pozyskanego w ramach Postępowania w szczególności poprzez: ·wykonanie części robót, które wchodzą w zakres Postępowania, ·udostępnienie pracowników, którzy nabyli doświadczenie w realizacji podobnych inwestycji, ·udostępnienie pracowników posiadających odpowiednie uprawnienia budowlane oraz doświadczenie w realizacji robót zakresem podobnych do niniejszego Postępowania, ·udostępnieniu pracowników odpowiedzialnych za organizację zakupów materiałów niezbędnych do wykonania umowy oraz usług innych podmiotów jak i również swoje kontakty handlowe. Podmiot Trzeci będzie realizował powyższe prace na warunkach uzgodnionych przez Strony, na podstawie umowy podwykonawczej na wykonanie robót. Wskazany zakres zasobów Użyczającego potwierdza zarówno zakres udostępnianej wiedzy i doświadczenia (wskazane zamówienia referencyjne) jak również realność udziału tego podmiotu w wykonaniu robót budowlanych w ramach umowy podwykonawczej połączone z udostępnieniem doświadczonego personelu tak wykonawczego jak również kierowniczego i logistycznego. W przypadku personelu, w ocenie Zamawiającego, wobec faktu, że doświadczenie zawodowe to niematerialny składnik przedsiębiorstwa, udział personelu Użyczającego w realizacji zamówienia potwierdza jedynie poza podwykonawstwem realność udostępnienia potencjału związanego z faktyczną realizacją robót w ramach wykonania zamówienia. Wskazać przy tym należy, że w przypadku Kierownika budowy Terlan zgodnie ze złożonym Wykazem osób dysponuje własnym Kierownikiem i nie korzysta w tym zakresie z użyczenia a zatem pozostały personel z uprawnieniami to przykładowo kierownicy robót branżowych wobec których nie stawiano odrębnych warunków jednak z pewnością będą uczestniczyli w realizacji zamówienia. b) Sposób wykorzystania zasobów Podmiotu Trzeciego, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia: Podmiot Trzeci przekaże Wykonawcy swoje zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia poprzez realizację części zamówienia w zakresie wykonania robót budowlanych polegających na budowie komendy Powiatowej PSP z Jednostką Ratowniczo-Gaśniczą na podstawie umowy podwykonawczej. Ponadto Podmiot Trzeci będzie przekazywał Wykonawcy posiadaną wiedzę i doświadczenie w zakresie wykonania robót, które są również objęte niniejszym Postępowaniem poprzez doradztwo techniczne w trakcie realizacji inwestycji. Poza zakresem robót wykonywanych na podstawie umowy podwykonawczej, Podmiot Trzeci oddeleguje również swoich pracowników na teren budowy, celem udzielania konsultacji organizacyjnych, technicznych a przede wszystkim technologicznych w ramach wykonania prac wchodzących w zakres niniejszego Postępowania. Zespół Podmiotu Trzeciego będzie dostępny Wykonawcy przez cały okres trwania inwestycji. Osoby oddelegowane na teren budowy uczestniczyć będą również w ramach potrzeb Wykonawcy: ·w kluczowych, z technologicznego punktu widzenia czynnościach na terenie budowy, ·w naradach budowy. Użyczający po raz kolejny wyraźnie potwierdza, że zobowiązuje się do realizacji robót budowlanych związanych z budową w ramach umowy podwykonawczej jak również do udostępnienia dodatkowo własnego Zespołu osobowego do udziału w realizacji robót. W ocenie Zamawiającego mamy do czynienia z kompleksowym udostępnieniem potencjału w sposób realny, poprzez zobowiązanie do realizacji robót w charakterze podwykonawcy robót budowlanych. Dodatkowo udostępnienie przez Użyczającego własnego Zespołu wykonawczego i specjalistycznego co najwyżej jedynie wzmacnia realność udostępnienia potencjału i gwarantuje, że Użyczający faktycznie wykona w ramach realizacji zamówienia roboty konieczne do spełnienia warunku udziału. c) Charakter stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z Podmiotem Trzecim: Wykonawcę oraz Podmiot Trzeci będzie łączyła umowa podwykonawcza na wykonanie części robót objętych zamówieniem - opisanych w pkt. b powyżej, a dotyczących inwestycji pn.: „Budowa Komendy Powiatowej PSP z Jednostką Ratowniczo - Gaśniczą w Bolesławcu - etap budowy stanu surowego zamkniętego w latach 2023 - 2025”. W wykonywaniu zamówienia Podmiot Trzeci uczestniczyć będzie w następującym czasie i zakresie: Podmiot Trzeci będzie brał udział w wykonywaniu zamówienia przez cały okres realizacji inwestycji. Wykonawca będzie również korzystał z zasobów Podmiotu Trzeciego w okresie gwarancji i rękojmi. Zakres udziału Podmiotu Trzeciego będzie polegać na: ·wykonaniu części robót wchodzących w zakres niniejszego Postępowania, ·doradztwie oraz uczestniczeniu w czynnościach związanych z realizacją niniejszego Postępowania, ·uczestnictwie w kluczowych, z technologicznego punktu widzenia czynnościach na terenie budowy, W ocenie Zamawiającego treść złożonego zobowiązania spełnia wymagania o których mowa w Pzp warunkujące skuteczność użyczenia. Mamy do czynienia ze zobowiązaniem wystarczająco realnym i skonkretyzowanym dla potrzeb oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Należy podkreślić, że treść warunku udziału odnosi się do wykonania robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia na poziomie wartości 7 mln zł brutto. Cena oferty Terlan w postępowaniu to 11.439.000,00 zł brutto a zatem różnica ceny ofertowej w stosunku do poziomu wystarczającego dla potrzeb spełniania warunku to 4 439 000 zł. Byłoby inaczej gdyby poziom wartościowy warunku udziału w zakresie doświadczenia pokrywał w całości cenę oferty wykonawcy - w takim przypadku istotnie można byłoby zasadnie oczekiwać, aby podmiot spełniający warunek udziału faktycznie wykonał samodzielnie w całości przedmiot zamówienia. W świetle treści oferty Terlan, treści zobowiązania Użyczającego oraz warunku udziału, nie może być mowy, wbrew twierdzeniom Odwołującego, o konieczności wykonania całości zamówienia przez Użyczającego. Zarzuty odwołania pomijają całkowicie faktyczną treść zobowiązania podmiotu Użyczającego. Skoro zatem treść złożonego wraz z ofertą zobowiązania potwierdza zamiar udziału Użyczającego w realizacji zamówienia w zakresie robót koniecznych dla spełnienia warunku udziału, w ocenie Zamawiającego dalsze dodatkowe precyzowanie i uszczegóławianie zakresu robót jest na aktualnym etapie zbędne. Zamawiający wskazuje także, że poza Zobowiązaniem także treść oferty Terlan (Formularz ofertowy - Załącznik nr 1) potwierdza powyższe okoliczności (podwykonawstwo robót budowlanych polegających na budowie komendy PSP). (…) W ocenie Zamawiającego treść zobowiązania Użyczającego jest wystarczająco konkretna, jednoznaczna i wprost potwierdzająca zamiar faktycznego udziału Użyczającego w realizacji robót budowlanych jako podwykonawcy – nie może być zatem mowy o fikcyjności zobowiązania czy też jego niedookreślonym czy też fikcyjnym charakterze. Zobowiązanie identyfikuje udostępniany potencjał, potwierdza wymagany dla użyczenia doświadczenia zamiar udziału w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy robót budowlanych. Zgodnie z art. 118 ust 3 Pzp zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, winno obejmować również określenie „czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą”. Zobowiązanie Użyczającego złożone z ofertą Terlan potwierdza, że wykona on w ramach realizacji przedmiotu zamówienia roboty budowlane wystarczające dla potrzeb oceny spełniania warunku podmiotowego udziału w postępowaniu, co jest zgodne z Pzp, a jednocześnie w trakcie realizacji zamówienia proces ten będzie weryfikowalny i poddany kontroli Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego Pzp nie stoi na przeszkodzie aby szczegółowy zakres prac został ustalony w przypadku wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, przed przystąpieniem Wykonawcy do realizacji zamówienia. Kluczowe z punktu widzenia Zamawiającego jest aby Udostępniający potencjał faktycznie wykonał roboty budowlane objęte przedmiotem zamówienia na poziomie wystarczającym dla potrzeb spełniania warunku udziału w postępowaniu co z jednej strony pozwala na pozytywną ocenę spełniania warunku podmiotowego w trakcie postępowania a z drugiej potwierdza realność użyczenia w fazie realizacji umowy przez wykonawcę. Odnosząc się do kwestii podnoszonej przez Odwołującego a związanej z wyjaśnieniami do SW Z (pytanie z dnia 18.07.br. - wyjaśnienia z dnia 19.07.br) Zamawiający wskazuje, że wprowadzona modyfikacja Projektu umowy, zgodnie z sugestią pytającego potwierdziła na etapie realizacji zamówienia możliwość zmiany podmiotu użyczającego, co jest w pełni zgodne z Pzp, jednak pozostaje bez związku z zarzutami odwołania. Zamawiający przytoczył treść pytania nr 3 oraz odpowiedzi na pytanie nr 3. Ad. Zarzut 2 Zarzut jest powiązany z Zarzutem 1 i wynika z wadliwego i zawężającego rozumienia przez Odwołującego treści warunku udziału w postępowaniu w zw z art. 118 Pzp. (…) Przedmiot warunku udziału dotyczy wyłącznie określonego rodzaju robót o wskazanej wartości. SW Z nie przewiduje wymogu osobistego wykonania zamówienia - Rozdział XIX SWZ Podwykonawstwo (…) Jak wskazano powyżej w uzasadnieniu do Zarzutu 1, podmiotowy warunek udziału dotyczący doświadczenia został określony na poziomie połowy wartości przedmiotu zamówienia. Z kolei zestawiając poziom warunku udziału (7 mln zł brutto) z ceną oferty Terlan (ok. 11,4 mln zł brutto) wynika z powyższego, że podmiot udostępniający potencjał nie musi w celu skutecznego wykazania warunku przez Terlan, wykonać całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający przytoczył treść art. 118 ust 2 Pzp. Przepisy Pzp ani treść warunku udziału w Postępowaniu nie nakładają na podmiot udostępniający potencjał, obowiązku wykonania całego przedmiotu zamówienia a jedynie zobowiązują do wykonania robót do realizacji których zdolności są wymagane - w przedmiotowym postępowaniu roboty budowlane (budowa, przebudowa, remont) o wartości min 7 mln zł brutto. Ponadto gdyby faktycznie każdorazowo udostępniający potencjał doświadczenia musiał dla spełniania warunku przez wykonawcę wykonywać w całości przedmiot zamówienia, instytucja użyczenia byłaby całkowicie zbędna bowiem i tak użyczający w każdym przypadku musiałby samodzielnie wykonać przedmiot zamówienia w całości za wykonawcę. W takim przypadku złożenie oferty przez wykonawcę nie miałoby żadnego racjonalnego uzasadnienia. Odwołujący w końcowej części uzasadnienia zarzuca Użyczającemu, że ten poza podwykonawstwem robót dodatkowo przewiduje udostępnienie potencjału osobowego na rzecz Wykonawcy. W ocenie Zamawiającego kluczowe znaczenie z punktu oceny spełniania warunku doświadczenia ma zobowiązanie Użyczającego do wykonania robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia w charakterze podwykonawcy. Fakt, że Użyczający dodatkowo przewiduje udostępnienie personelu zarówno wykonawczego (konieczny do realizacji robót) jak również posiadającego niezbędne uprawnienia zawodowe – który będzie uczestniczył w realizacji robót, trudno uznać za niedozwolone. W ocenie Zamawiającego deklarowany zamiar Użyczającego udostępnienia w fazie realizacji zamówienia na rzecz Terlan także personelu potwierdza jedynie realny i faktyczny nie zaś formalny i „papierowy” zamiar udziału w wykonaniu zamówienia i przeczy twierdzeniom Odwołującego. Zarzut 3 (ewentualny) Udostępniający potencjał powołał się w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału na dwa zamówienia referencyjne w tym w szczególności na zadanie pn: 2. Budowa Zakładu Opiekuńczo – Leczniczego wraz z niezbędną infrastrukturą na 4 kondygnacji budynku zlokalizowanego przy ul. Szpitalnej w Żninie” Zgodnie z danymi zawartymi w Wykazie robót (Załącznik nr 4 do SW Z) złożonym przez Terlan, zakres robót wykonanych przez Udostępniającego obejmował w szczególności: wymianę stolarki okiennej, montaż stolarki okiennej, roboty rozbiórkowe, konstrukcyjne i murowe, prace wykończeniowe, wykonanie instalacji elektrycznych (wew. I zewn.), sanitarnych (wew.), teletechnicznych, elektrycznych (wew. I zewn.),zagospodarowanie terenu. Załączone do Wykazu robót referencje zawierają szczegółowy zakres rzeczowy wykonanych robót. Zgodnie z publicznie dostępnymi danymi zamówienia referencyjnego (postępowanie zakupowe prowadzone było za pomocą Bazy Konkurencyjności) zakres rzeczowy zamówienia obejmował: Przedmiot zamówienia stanowi realizację projektu pn. ,,Budowa Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego wraz z niezbędną infrastrukturą na 4 kondygnacji budynku zlokalizowanego przy ul. Szpitalnej 32 z Żninie" nr RPKP.06.01.01-04-0099/17 współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Osi Priorytetowej 6: Solidarne społeczeństwo i konkurencyjne kadry, Działania 6.1: Inwestycje w infrastrukturę zdrowotną i społeczną, Poddziałanie 6.1.1: Inwestycje w infrastrukturę zdrowotną, Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Kujawsko Pomorskiego na lata 2014 - 2020. Przedmiotem niniejszego Zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w systemie "zaprojektuj i wybuduj", a w szczególności: a) wykonanie Projektu Budowlanego, na podstawie otrzymanego od Zamawiającego Zaktualizowanego Programu Funkcjonalno-Użytkowego oraz uzyskanie w imieniu Zamawiającego prawomocnego pozwolenia na budowę przedmiotowego zadania inwestycyjnego na podstawie ww. projektu lub zmiany prawomocnego pozwolenia na budowę z dnia 11 września 2018 r. nr 451 wydanego przez Starostę Żnińskiego, oraz przeniesienie autorskich praw majątkowych do Projektu Budowlanego, b) wykonanie wielobranżowych Projektów Wykonawczych, na podstawie otrzymanego od Zamawiającego Zaktualizowanego Programu Funkcjonalno-Użytkowego, oraz przeniesienie autorskich praw majątkowych do tych projektów, c) wykonanie robót budowlanych na zasadach Generalnego Wykonawstwa, zgodnie z uzyskaną w imieniu Zamawiającego prawomocną decyzją o zmianie pozwolenia na budowę, w ramach zadania inwestycyjnego pod nazwą: ,,Budowa Zakładu Opiekuńczo - Leczniczego wraz z niezbędną infrastrukturą na 4 kondygnacji budynku zlokalizowanego przy ul. Szpitalnej 32 w Żninie" oraz sprawowanie Nadzoru Autorskiego. W ocenie Zamawiającego zakres rzeczowy robót wykonanych przez Udostępniającego w ramach powołanego zamówienia referencyjnego „Budowa Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego wraz z niezbędną infrastrukturą na 4 kondygnacji budynku zlokalizowanego przy ul. Szpitalnej 32 w Żninie”, spełnia warunek zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy. Odwołujący zarzuca, że zakres wykonanych robót miał być niezgodny z przedmiotem zamówienia w aktualnym postępowaniu - w szczególności podnosząc, że: Należy mieć na uwadze, że przedmiot zamówienia dotyczy wzniesienia nowego budynku, wobec czego w szczególności prace konstrukcyjne związane z wykonaniem nowych fundamentów i ich odpowiednią izolacją, a nadto wykonanie konstrukcji dachu i pokrycia dachowego oraz prace ziemne mają dla wykonania przedmiotu zamówienia kluczowe znaczenie. Zamawiający podtrzymuje stanowisko prezentowane na wstępie odpowiedzi odnośnie brzmienia warunku udziału w postępowaniu. W szczególności SW Z nie warunkowała uznania zamówienia referencyjnego za spełniające wymagania o ile ich zakres rzeczowy wchodziły prace związane z wykonaniem nowych fundamentów czy konstrukcji dachu i poszycia dachowego. W ocenie Zamawiającego Odwołujący na aktualnym etapie postępowania usiłuje dokonać modyfikacji treści warunku nadając mu brzmienie, które nie wynika z dokumentów zamówienia. Ponadto w odniesieniu do np. wykonania nowych fundamentów i ich izolacji należy pamiętać, że Zamawiający dopuścił jako referencyjne nie tylko budowę obiektu ale także rozbudowę oraz remont już istniejącego. W tym ostatnim przypadku trudno racjonalnie oczekiwać że w ramach remontu ma powstać fundament. Orzecznictwo KIO jednolicie stoi na stanowisku, że na etapie po złożeniu ofert w postępowaniu za niedopuszczalne jest dokonywanie interpretacji warunków podmiotowych w sposób inny niż językowy i ścisły. Jak potwierdza orzecznictwo KIO, na aktualnym etapie postępowania próby interpretacji brzmienia warunku udziału w postępowaniu, nie są dozwolone, a Zamawiający jak i wykonawcy są związani treścią SW Z i warunków w ich ostatecznym kształcie. Na etapie po złożeniu ofert w przetargu dokonywana jest wyłącznie ocena spełnienia warunku w jego obowiązującym kształcie. O ile faktycznie Odwołujący uznawał, że warunek winien otrzymać inne brzmienie lub winien być uszczegółowiony i doprecyzowany winien był w trybie czy to procedury wyjaśniającej SW Z czy też na drodze środków ochrony prawnej wnosić o modyfikację warunku, co jednak w sprawie nie miało miejsca. Zamawiający przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 września 2021 r. KIO 2264/21 oraz z dnia 4 marca 2022 r. KIO 434/22. Reasumując w ocenie Zamawiającego Przystępujący skutecznie wykazał spełnianie warunku udziału a przedstawione zamówienie referencyjne spełnia wymagania w ich obowiązującym brzmieniu. Dodatkowo Zamawiający podnosi, że zgodnie z rankingiem ofert w postępowaniu z kwestionowanej odwołaniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, oferta Odwołującego znajduje się aż na 4 pozycji zatem przed nią poza Przystępującym są jeszcze 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Powyższe potwierdza, poza samymi w ocenie Zamawiającego bezzasadnymi zarzutami, że celem odwołania może być wyłącznie przedłużenie procedury wyboru oferty najkorzystniejszej a wykazywany interes Odwołującego we wniesieniu odwołania („Nie jest bowiem wykluczone, że wykonawca, który złożył kolejną pod względem wysokości ofertę wycofa się z postępowania, zostanie wykluczony lub też nie złoży podmiotowych środków dowodowych lub jego oferta zostanie odrzucona z innych przyczyn.”) jest czysto pozorny i hipotetyczny. Wykonawca TERLAN Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniuzgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego W złożonej pismem z 22 sierpnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, jak Zamawiający, wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zgłaszający przystąpienie wskazał m.in: Zarzut nr 1 Oświadczenie Wezambudu zawarte w Zobowiązaniu jest jasne, precyzyjne i zawiera wszystkie elementy wymagane postanowieniem art. 118 ust. 4 Pzp, tj. precyzyjnie określa: zakres udostępnianych zasobów, sposób i okres udostępnienia zasobów na potrzeby realizacji zamówienia oraz czy i w jakim zakresie Wezambud zrealizuje roboty budowlane, których przekazywane zdolności dotyczą. Przystępujący wskazuje, że aparat pojęciowy lub nomenklaturę opisującą przedmiot zamówienia na potrzeby tego postępowania o zamówienie publiczne określił Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia. Natomiast Przystępujący oraz Podmiot Udostępniający w oświadczeniach składanych w postepowaniu posłużyli się ta nomenklaturą. Zamawiane roboty Zamawiający podzielił na zadania i elementy określone tabelą zawartą w ust. 2 rozdziału III pt. Opis przedmiotu zamówienia SWZ: Zgodnie z tą tabelą na zamawiane roboty składają się 3 części: (1) Roboty budowlane, (2) Instalacje sanitarne – budynek główny oraz (3) Instalacje elektryczne wewnętrzne – budynek główny. W odniesieniu do robót, które wejdą w zakres podwykonawstwa Podmiot Udostępniający w Zobowiązaniu odniósł się do robót, które zobowiązała się wykonać w ramach podwykonawstwa odniósł się w 3 zdaniach tego oświadczenia. Na stronie 2 Zobowiązania w części a) Zakres dostępnych Wykonawcy zasobów Podmiotu Trzeciego Wezambud oświadcza, że przekazanie wiedzy i doświadczenia odbędzie się (…) w szczególności przez wykonanie części robót, które wchodzą w zakres Postępowania (…). Dalej, w części b) Sposób wykorzystania zasobów Podmiotu Trzeciego, przez Wykonawcę, przy wykonaniu zamówienia Wezambud jasno wskazuje zakres robót, które ma realizować w ramach podwykonawstwa oświadczając, że Podmiot Trzeci przekaże Wykonawcy swoje zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia poprzez realizację części zamówienia w zakresie wykonania robót budowlanych polegających na budowie komendy Powiatowej PSP z Jednostką Ratowniczo-Gaśniczą na podstawie umowy podwykonawczej. W końcu, na stronie 3 Zobowiązania, w części c) Charakter stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z Podmiotem Trzecim Wezambud wskazał, że Wykonawcę z Podmiotem Trzecim będzie łączyła umowa podwykonawcza na wykonanie części robót objętych zamówieniem (…). W pkt XIII oferty Przystępujący zawarł oświadczenie korespondujące z ww. oświadczeniem Podmiotu Udostępniającego, że zamierza zlecić podwykonawcy Wezambud następującą część zamówienia: - roboty budowlane polegające na budowie komendy Powiatowej PSP z Jednostką Ratowniczo-Gaśniczą. W tym miejscu Przystępujący wskazuje, że użyte w Zobowiązaniu Wezambudu i ofercie Przystępującego pojęcierobót budowlanych wprost odnosi się do aparatu pojęciowego użytego przez Zamawiającego w tabeli ust. 2 rozdziału III pt. Opis przedmiotu zamówienia SW Z. Przystępujący i Podmiot Udostępniający ustalili, że Podmiot Udostępniający wykona roboty budowlane polegające na budowie komendy Powiatowej PSP z Jednostką Ratowniczo-Gaśniczą,natomiast Przystępujący wykona pozostałe dwie części zamówienia wg systematyki z ww. tabeli, tj. Instalacje sanitarne – budynek główny oraz Instalacje elektryczne wewnętrzne – budynek główny. Znamiennym jest, że w uzasadnieniu odwołania Odwołujący w ogóle pomija jasne oświadczenie Podmiotu Udostępniającego nt. zakresu zamówienia, które ma wykonywać w ramach podwykonawstwa z części b) Zobowiązania. Odwołujący konstruuje cały bezpodstawny zarzut odwołania w oparciu o elementy oświadczenia z części a) i c) Zobowiązania nie odnoszące się do zakresu robót, które ma wykonać Podmiot Udostępniający w ramach podwykonawstwa. Tymczasem elementy Zobowiązania, o które Odwołujący opiera zarzut, odnoszą się do sposobu przekazania zasobu oraz charakteru stosunku prawnego, w ramach którego podwykonawstwo ma być realizowane. W ten sposób, pomijając jasne i kluczowe oświadczenie w kwestii zakresu robót do zrealizowania w ramach podwykonawstwa z części b) Zobowiązania, na podstawie pośrednio tylko związanych z kwestią zakresu podwykonawstwa elementów oświadczenia, Odwołujący konstruuje nietrafne uzasadnienie zarzutu o rzekomym braku sprecyzowania zakresu podwykonawstwa oraz wywodzi bezpodstawny wniosek, jakoby w Zobowiązaniu kryło się zastrzeżenie określenia zakresu podwykonawstwa po wyborze oferty. (…) zarzut nr 2 (…) Z art. 118 ust. 2 Pzp w żaden sposób nie wynika zasada, że jedynie adekwatne czy rzeczywiste przekazanie zasobu doświadczenia na wykazanie pełnego warunku udziału w postępowaniu, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest realizacja tych robót objętych takim zamówieniem w 100% przez podmiot udostępniający zasoby. Taka wykładania art. 118 ust. 2 Pzp wypacza zupełnie istotę instytucji udostępniania zasobów lub świadczy o jej niezrozumieniu. Taka wykładania art. 118 ust. 2 Pzp, jak zaprezentowania przez Odwołującego, w tym przypadku byłoby jakimś wymuszaniem czy legalizowaniem firmanctwa. Zarzut w swej istocie, tj. z uwagi na szeroki zakres podwykonawstwa, do którego zobowiązał się Podmiot Udostępniający, jest bezpodstawny. Przede wszystkim jednak zarzut został oparty o zupełnie błędną wykładnię art. 118 ust. 2 Pzp. zarzut nr 3 (…) W uzasadnieniu zarzutu Odwołujący wywodzi, że drugie z wykonań referencyjnych wskazanych przez Przystępującego p n . Budowa Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego wraz z niezbędną infrastrukturą na 4 kondygnacji budynku zlokalizowanego przy ul. Szpitalnej 32 w Żninie o wartości robót 9.738.059,99 zł nie wypełnia wymagań ww. warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wywodzi, że treść warunku udziału o treści „odpowiadających swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia” odnosi się do robót budowlanych objętych wykonaniem referencyjnym. Z uwagi na takie zastrzeżenie oraz fakt, że przedmiot zamówienia opiewa na realizację nowego budynku, to referencyjne roboty budowlane powinny obejmować wykonanie fundamentów budynku, wykonanie izolacji fundamentów oraz wykonanie pokryć i konstrukcji dachowych, co jest m.in. przedmiotem zamówienia pisanym w rozdziale III pn. Opis przedmiotu zamówienia SWZ. Zaprezentowania w odwołaniu wykładnia tego warunku udziału jest zupełnie oderwana od jego gramatycznego brzmienia. Zaprezentowane przez Odwołującego rozumienie warunku udziału nie znajduje żadnego uzasadnienia w jego brzmieniu. Przede wszystkim należy wskazać, że nie można z całą pewnością uznać, jakoby wyrażenie odpowiadających swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia odnosiło się do pojęcia dwie roboty budowlane użytego w zapisie warunki. Do dopełnienia w bierniku dwie roboty budowlane z pewnością odnosi się określenie polegające na budowie lub/i remoncie lub/i przebudowie obiektów. Określenie to posiada adekwatną formę do dopełnienia w bierniku dwie roboty budowlane. Natomiast określenie w formie odpowiadających swoim rodzajem i zakresem nie referuje gramatycznie formą do wyrażenia dwie roboty budowane (dwie roboty budowlane (?) odpowiadających formą swoim rodzajem i zakresem). Nawet jeśli przyjąć, że owo wskazanie odpowiadania rodzajem i zakresem odnosi się do wymaganych robót budowlanych, to z treści warunku udziału nie da się wywieść, co Zamawiający miał namyśli przez określenie odpowiadania swoim zakresem i rodzajem przedmiotowi zamówienia. W warunku udziału Zamawiający wskazał tylko, że dopuszcza roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowanie lub remoncie obiektów o wartości robót minimum 7.000.000,00 zł. Biorąc pod uwagę powyższe wyznaczniki, jeśli Zamawiający dopuścił jako uznawane doświadczenie m.in. przebudowę lub remont istniejących obiektów, to z uwagi na te pojęcia nie można twierdzić, że w zakres robót referencyjnych musi wchodzić realizacja nowych fundamentów lub dachu. (…) Zatem, skoro Zamawiający za spełniający jego wymóg doświadczenia dopuszcza remont obiektu, który ze swej istoty nie obejmuje realizacji nowych fundamentów czy konstrukcji dachowych, to wymaganie takich robót w ramach doświadczenia referencyjnego byłoby nieuzasadnionym zawężaniem rozumienia tego warunku udziału, nie znajdującego uzasadnienia w jego treści. (…) Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty wykonawcy TERLAN Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zobowiązania o oddanie wykonawcy niezbędnych zasobów, referencji jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone w odwołaniu, odpowiedziach na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Wykonawca TERLAN Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniuskutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że: Zamawiający - Komenda Powiatowa Państwowej Straży Pożarnej w Bolesławcuprowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa Komendy Powiatowej PSP z Jednostką Ratowniczo – Gaśniczą w Bolesławcu – etap budowy stanu surowego zamkniętego w latach 2023-2025””, nr postępowania: PTT.2370.1.2023. Opisany w treści odwołania oraz w odpowiedziach na odwołanie stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać jego powtarzanie. Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wiarygodny i wszechstronny oraz umożliwiający wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba zważyła, co następuje: Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego odnośnie braku interesu we wniesieniu odwołania ponieważ oferta Odwołującego znajduje się na czwartym miejscu w rankingu ofert. Zamawiający oświadczył, że nie dokonał weryfikacji podmiotowej pozostałych wykonawców. Co za tym idzie, brak takiej weryfikacji stwarza możliwość Odwołującemu zakwestionowania czynności Zamawiającego w drodze przysługujących mu środków prawnych, bez względu na zajmowane przez Odwołującego miejsce w rankingu. W przypadku uwzględnienia odwołania przy ponownym badaniu ofert, Odwołujący miałby szansę podnoszenia zarzutów wobec wybranego wykonawcy. Odnosząc się do zarzutu oznaczonego nr 1 i 2 w petitum odwołania, rozważania prawne Zamawiającego w tym zakresie są prawidłowe i jako takie również Krajowa Izba Odwoławcza uznaje je za własne. Biorąc pod uwagę treść ogłoszenia, jak również treść SW Z wraz z załącznikami, na przedmiot zamówienia składają się roboty budowlane, instalacje sanitarne i elektryczne będące „częściami” przedmiotowego zamówienia. Co za tym idzie przedmiotem zamówienia nie są wyłącznie roboty budowlane. Z kolei warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie doświadczenia wykonawcy odnosił się wyłącznie do robót budowlanych polegających na budowie lub/i remoncie lub/i przebudowie obiektów (…). W świetle powyższego zawarte w zobowiązaniu sformułowania „wykona część robót”, „część zamówienia”, na które wskazuje Odwołujący, należy rozumieć w ten sposób, że podmiot udostępniający zasoby WAZAMBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Żninie udostępnił je w zakresie tej „części zamówienia”, które dotyczą robót budowlanych wskazanych w SW Z oraz wzorze umowy. W ocenie Izby treść zobowiązania nie oznacza, że zasoby zostały udostępnione w niedookreślonym zakresie, czy też w zbyt wąskim. W opisie warunku udziału Zamawiający nie wskazał żadnego konkretnego rodzaju robót budowlanych, których realizację wykonawca miał wykazać, a jedynie (jak już wyżej wielokrotnie wskazywano) robotę budowlaną polegającą na budowie lub/i remoncie lub/i przebudowie obiektów. Taki też zakres został wynika z zobowiązania podmiotu WAZAMBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Żninie. W konsekwencji powyższego, nie można podzielić stanowiska Odwołującego, w którym sugeruje, że podmiot udostępniający winien wykonać zamówienie w całości. Podmiot udostępniający zasoby zobowiązany wykonać roboty do realizacji których zdolności są wymagane - w przedmiotowym postępowaniu roboty budowlane polegające na budowie lub/i przebudowie lub/i remoncie. W związku z tym, że zarzut nr 1 i nr 2 nie został przez Izbę uwzględniony, zarzut ewentualny wskazany jako zarzut nr 3 podlegał rozpoznaniu i również nie zasługiwał na uwzględnienie. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że z referencji powinien wynikać zakres wykonanych robót tożsamy z zakresem robót w przedmiotowym postępowaniu. W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano i z tym należy się zgodzić, że rolą referencji jest potwierdzenie należytego wykonania umowy, co wynika z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia ministra rozwoju, pracy i technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020, poz. 2415). Podkreślenia wymaga fakt, iż wykonawca nie ma wpływu na treść referencji. W przedmiotowej sprawie bez znaczenia pozostaje fakt, że przedmiot zamówienia dotyczy wzniesienia nowego budynku wobec czego w szczególności prace konstrukcyjne związane z wykonaniem nowych fundamentów i ich odpowiednią izolacją, a nadto wykonanie konstrukcji dachu i pokrycia dachowego oraz prace ziemne mają dla wykonania przedmiotu zamówienia kluczowe znaczenie (…) uzasadnia stawiane wykonawcy oczekiwania związane z doświadczeniem w zakresie konstrukcji budynku, skoro Zamawiający nie wymagał doświadczenia wyłącznie w zakresie budowy, ale również remoncie czy też przebudowie. W ocenie Izby, Odwołujący na etapie postępowania odwoławczego dokonuje interpretacji warunku udziału w postępowaniu wbrew literalnej treści tego warunku. Sformułowanie "odpowiadających swoim rodzajem i zakresem" oznacza, iż wykazywane roboty budowlane polegające na budowie lub/i przebudowie lub/i remoncie powinny być jedynie zbieżne z przedmiotem zamówienia w podstawowym zakresie czy charakterze. Rację ma Zamawiający, że SW Z nie warunkowała uznania zamówienia referencyjnego za spełniające wymagania o ile ich zakres rzeczowy wchodziły prace związane z wykonaniem nowych fundamentów czy konstrukcji dachu i poszycia dachowego. Niejako na marginesie, postanowienia zawarte w SW Z są wiążące dla uczestników oraz zamawiającego. Zamawiający nie może, po upływnie terminu składania ofert, zmienić czy też doprecyzować postanowień SW Z.Jeśli wykonawca ma jakiekolwiek wątpliwości co do tego, w jaki sposób zapisy SW Z należy interpretować ma możliwość zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SW Z. Odwołujący miał również możliwość kwestionowania w drodze odwołania treść warunku. Skoro Odwołujący tego nie zrobił, zapisy te stały się wiążące dla wszystkich i zamawiający ma obowiązek egzekwować powyższe na etapie dokonywania oceny ofert. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku, nie stwierdzając naruszenia przepisów ustawy Pzp., które miałyby jakikolwiek wpływ na wynik postępowania, a co dałoby podstawę do uwzględnienia odwołania w myśl art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. i co przekłada się na stwierdzenie, że Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1) lit. a) i 2) i lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez Odwołującego w kwotę 10 000 PLN i zasądzając kwotę 3 600 PLNtytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Przewodnicząca: ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1928/23 WYROK z dnia 21 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 lipca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2023 r. przez wykonawcę PGTB Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławkuw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Kujawsko – Pomorskie w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy przy udziale wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego PGTB Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku w i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego PGTB Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od odwołującego PGTB Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku na rzecz zamawiającego Województwo Kujawsko – Pomorskie w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. ​S tosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………..…………………. Sygn. akt KIO 1928/23 Uzasadnienie Zamawiający Województwo Kujawsko – Pomorskie w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, pn. „Odnowa nawierzchni DW 269 na odc. Chodecz-Wola Adamowa od km 40+042 do km 45+540 dł. 5,498 km”, nr referencyjny: ZDW.N4.363.2.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00188306. Postępowanie jest prowadzone na podstawie ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 roku (dalej ustawa Pzp lub Pzp). W dniu 4 lipca 2023 r. odwołanie wniósł odwołujący PGTB Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp— poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania oraz zaniechanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, mimo że Wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu z powołaniem na zasoby podmiotu trzeciego i konsekwentnie przedłożył zobowiązanie podmiotu trzeciego do wykonania części zamówienia - około 56% - w charakterze podwykonawcy, tj. w części w której zakres robót dotyczy robót wskazanych w warunku, czyli wykonania nawierzchni bitumicznej, co powoduje, że Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz, że udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, 3.powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, która to czynność powinna doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, 4.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: W dniu 24 kwietnia 2023 roku Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie. Jego przedmiotem jest odnowa nawierzchni DW 269 na odc. Chodecz — Wola Adamowa od km 40 + 042 do km 45 + 540 dł. 5,498 km. W zakres zamówienia wchodzą w szczególności następujące elementy robót: 1)Frezowanie nawierzchni, 2)Rozebranie konstrukcji jezdni, 3)Ścinka poboczy, 4)Wykonanie konstrukcji jezdni, 5)Naprawa krawędzi jezdni, 6)Wykonanie w-wy wyrównawczej MMA AC16W, 7)Ułożenie siatki przeciwspękaniowej szklanej, 8)Wykonanie w-wy wiążącej MMA AC16W, 9)Wykonanie w-wy ścieralnej SMA 8, 10)Odnowa i regulacja zjazdów na posesje i w pola, 11)Remont przepustów pod drogą wojewódzką, 12)Regulacja poboczy, 13)Reprofilacja rowów, 14)Odtworzenie oznakowania pionowego i poziomego. W treści SWZ Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: 4.2) warunki dotyczące zdolności zawodowej: 1) Doświadczenie zawodowe: wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie — należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe ukończenie co najmniej dwóch zamówień obejmujących budowę, rozbudowę, przebudowę, remont drogi w technologii porównywalnej tj. wykonanie nawierzchni bitumicznych o wartości każdego zamówienia nie mniejszej niż 8 000 000 00 zł brutto z podaniem rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty budowlane zostały wykonane. Widzimy zatem, że w treści warunku Zamawiający odnosi się bezpośrednio do doświadczenia Wykonawcy zdobytego przy wykonaniu nawierzchni bitumicznych. W celu spełnienia niniejszego warunku Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu trzeciego — B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D. oraz przedłożył zobowiązanie, z którego wynika, że zamierza zlecić podmiotowi trzeciemu wykonanie części zamówienia w charakterze podwykonawcy. Jako że podmiot trzeci w całości spełnia warunek udziału w postępowaniu, który wymagał doświadczenia w wykonaniu nawierzchni bitumicznych, Odwołujący zamierzał zlecić podmiotowi trzeciemu wykonanie wszystkich warstw nawierzchni bitumicznych. Wynika to bezpośrednio z wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w dniu 19 czerwca 2023 roku, gdzie Odwołujący wskazał, że zakres rzeczowy jaki zamierza zlecić podmiotowi trzeciemu to: 1. ppkt- 4) Wykonanie konstrukcji jezdni w tym m.in. ułożenie podbudowy z betonu asfaltowego, oczyszczenie i skropienie nawierzchni i warstw konstrukcyjnych, wykonanie warstwy profilowej, 2.ppkt 5 Naprawa krawędzi jezdni* 3.ppkt 6 Wykonanie w-wy wyrównawczej MMA AC16W, 4.ppkt Ułożenie siatki przeciwspękaniowej szklanej, 5.ppkt 8 Wykonanie w-wy wiążącej MMA AC16W, 6.ppkt 9 Wykonanie w-wy ścieralnej SMA 8, 7. ppkt 10 Odnowa i regulacja zjazdów na posesje i w pola. W wyjaśnieniach Wykonawca wskazał, że stanowi to ok. 56% zakresu zamówienia. Wyjaśnieniami z dnia 27 czerwca 2023 roku Odwołujący podtrzymał powyższe. Mimo tego, w dniu 29 czerwca 2023 roku Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy z postępowania wskazując, że podmiot trzeci nie będzie wykonywał wystarczającej ilości robót, aby uznać, że realnie udostępnił on swoje zasoby. Twierdzenia Zamawiającego przedstawione w uzasadnieniu odrzucenia sprowadzają się do tego, że zdaniem Zamawiającego wskazany przez Odwołującego zakres robót powierzony podwykonawcy nie odpowiada robotom, jakie są najistotniejsze z punktu widzenia postawionego warunku: „Należy podkreślić, że roboty drogowe, składające się na odnowę drogi przedstawione w dokumentacji projektowej, stanowiące przedmiot zamówienia tworzą pewną technologiczną i funkcjonalną całość podlegającą odbiorowi. Zakres powierzonych robót PUZ nie obejmuje m.in. wykonania: warstwy ulepszonego podłoża z gruntu stabilizowanego cementem Cl warstwy mrozoochronnej z mieszanek związanych spoiwami hydraulicznymi C3M, podbudowy kruszywa łamanego C90/3 0/3 1,5 na których są wykonywane kolejne warstwy nawierzchni. Prace te są dla prawidłowego wykonania zamówienia niezwykle istotne i wymagają zachowania dużego reżimu technologicznego. Wykonawca więc, musi posiadać w tej dziedzinie odpowiednie doświadczenie. oraz dysponować odpowiednim parkiem maszynowym i doświadczonym personelem, aby wykonać te roboty poprawnie, w zgodzie z dokumentacją i sztuką budowlaną.” Powyższe twierdzenia Zamawiającego są jednak nadinterpretacją SW Z dokonaną na etapie po złożeniu oferty przez Wykonawców, co jest na tym etapie niedopuszczalne. W treści warunku Zamawiający wskazał bowiem wyłącznie na doświadczenie w wykonaniu nawierzchni bitumicznej, a nie w całym zakresie niniejszego zamówienia (tj. zarówno w zakresie innych warstw niż nawierzchnia bitumiczna, jak też w zakresie wszelkich pozostałych robót, np. rozebrania konstrukcji jezdni, regulacji poboczy, reprofilacji rowów itd.). Zamawiający w treści warunku jednoznacznie odwołał się do doświadczenia w wykonaniu nawierzchni bitumicznych — a ten zakres zamówienia opisany w warunku stanowi trochę ponad połowę zakresu całego zamówienia. Pozostała część nie została objęta postawionym warunkiem. Jak wskazał Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach - wszystkie roboty związane z wykonaniem nawierzchni bitumicznych Odwołujący zamierza powierzyć podmiotowi udostępniającemu zasoby. Jak słusznie uznał Zamawiający zakres robót przewidzianych do wykonania przez podmiot trzeci nie obejmuje zatem wykonania innych robót poza wykonaniem nawierzchni bitumicznych, w tym m.in. warstwy ulepszonego podłoża z gruntu stabilizowanego cementem, warstwy mrozochronnej czy podbudowy z kruszywa, bowiem warunek udziału w postępowaniu, który spełnia podmiot trzeci wskazywał wyłącznie na doświadczenie w wykonywaniu nawierzchni bitumicznych — inne prace. o których teraz pisze Zamawiający nie były wskazane w warunku udziału w postępowaniu, a zatem nie istnieje obowiązek zlecenia ich do wykonania przez podmiot trzeci. Nie ma zatem powodów do kwestionowania tego, że Odwołujący chce własnymi siłami wykonać wszystkie roboty poza wykonaniem nawierzchni bitumicznych, bowiem podmiot trzeci spełniający warunek udziału w postępowaniu zrealizuje 100% robót opisanych w warunku, tj. związanych z wykonaniem nawierzchni bitumicznych, a Odwołujący pozostały zakres co do którego nie postawiono wymagań w zakresie doświadczenia. Wskazać należy, że wartość oferty Odwołującego to 14 746 616,60 zł - z czego wartość robót związanych z wykonaniem nawierzchni bitumicznych według kosztorysu ofertowego wynosi 8 591 329,27 zł brutto, co stanowi 58% tego zamówienia. W treści warunku Zamawiający ustanowił pułap doświadczenia na poziomie 8 mln zł, podczas gdy szacował zamówienie na ponad 14 mln zł — a zatem nie można uznać, że postawiony warunek w sposób rzeczowy czy wartościowy wypełnia cały przedmiot za mówienia, bowiem jak widzimy z samego szacowania, istnieje jeszcze cały zakres innych robót, które nie stanowią „wykonania nawierzchni bitumicznej” Konsekwentnie — opierając się właśnie na wyliczeniach co do proporcji, jaką wykonanie nawierzchni bitumicznej stanowi w całym zakresie zamówienia - w wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że podmiot trzeci wykona całość prac związanych z nawierzchnią bitumiczną. Zamawiający w treści odrzucenia wskazuje wprost, że skoro warunek dotyczył całości zamówienia to podmiot spełniający warunek powinien realizować zamówienie w odniesieniu do całości. Podkreślamy jednak, że jak wskazano wyżej - Zamawiający nie postawił warunku w odniesieniu do całego zamówienia, a wyłącznie w odniesieniu do wykonania nawierzchni bitumicznej, co stanowi nieco ponad połowę wartości tego zamówienia. Mamy zatem cały szereg innych prac, które nie mieszczą się w zakresie postawionego warunku. W tym zakresie nie mieszczą się m.in. właśnie roboty związane z wykonaniem warstwy ulepszonego podłoża z gruntu stabilizowanego cementem, warstwy mrozochronnej czy podbudowy z kruszywa, które jak wskazał Zamawiający są „niezwykle istotne i wymagają zachowania dużego reżimu technologicznego". Odwołujący zwraca zatem uwagę, iż ten zakres nie został opisany przez Zamawiającego w treści warunku, a zatem nie ma żadnego powodu dla uznania, że zakres ten musi wykonywać podmiot trzeci. Ponadto, Odwołujący wskazuje, że zgodnie z treścią Szczegółowych Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych w zakresie pkt 8.2 przewidziany jest odbiór robót zanikających zakryciu, który „polega na finalnej ocenie ilości i jakości wykonywanych Robót, które w dalszym procesie realizacji ulegną zakryciu". Innymi słowy odbiorowi podlega każda z warstw drogi, a zatem to, że na wskazanych przez Zamawiającego warstwach (niewykonywanych przez podmiot trzeci, a przez Odwołującego), będą układane kolejne będące warstwami nawierzchni bitumicznej nie ma żadnego znaczenia dla prawidłowości wykonania samej nawierzchni bitumicznej, bowiem prawidłowość wykonania każdej z warstw poprzedzających będzie podlegała weryfikacji podczas odbiorów częściowych i tylko prawidłowo wykonane roboty zostaną przez Zamawiającego odebrane. Co istotne — sam Zamawiający w treści odrzucenia przywołał szereg orzeczeń, w których znajdziemy m.in. następujące twierdzenia: KIO 342/21 Jeżeli zaś wykonawca korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego, to podmiot ten musi zrealizować roboty budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane, Innymi słowy, jeżeli wykonawca nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia innego wykonawcy, to jest to dozwolone. Jednakże w takim przypadku, mając na uwadze charakter użyczanego potencjału, ustawodawca wprowadził obostrzenie w postaci wymogu, aby to doświadczony przedsiębiorca wykonywał te roboty. Możliwości polegania na zasobie doświadczenia została więc uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których udostępniany zasób jest potrzebny. co de facto oznacza obowiązek zapewnienia w tej części podwykonawstwa (lub istnienia innego stosunku prawnego) w trakcie wykonywania inwestycji. KIO 3545/20 Dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawcy, który nie wykazał posiadania doświadczenia w ramach 2 robót określonych w warunku udziału w postępowaniu, stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Za błędny należy uznać argument Odwołującego, że stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców inne traktowanie wykonawców występujących jako konsorcjum a inne wykonawców korzystających z zasobów podmiotu trzeciego, […] Ustawodawca zatem pozostawia kwestię uregulowania sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców w konsorcjum do decyzji zamawiającego, natomiast przepis art. 22a ust. 4 ustawy PZP nie pozostawia zamawiającemu "luzu” decyzyjnego, określając, że udostępnienie potencjału jest dopuszczalne. jeżeli podmiot udostępniający zrealizuje zamówienie w zakresie w jakim udostępnia swe zasoby, Dyspozycja art. 22a ust. 4 ustawy PZP znalazła zresztą odbicie w SIW Z, [...]. Mając na uwadze tak sformułowane przepisy ustawy oraz SIW Z to właśnie dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy, który nie wykazał posiadania doświadczenia w ramach 2 robót określonych w warunku udziału w postępowaniu, stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. KIO 1174/20 Odwołujący zaoferował realizację zamówienia, powierzając zakres wymagany do zrealizowania przez podmiot udostępniający zasoby w postaci niezbędnego doświadczenia, w granicach węższych niż było to wymagane warunkiem udziału w postępowaniu. Użycie zwrotów: zapewnienie doradztwa, konsultacji, nadzoru, szkoleń, przekazanie kontaktów handlowych czy udostępnienie sprzętu i warsztatu, udział w realizacji w zakresie sprawowania funkcji koordynatora umowy inżyniera kontraktu oraz specjalisty do spraw rozliczeń, nie stanowi potwierdzenia czynnej i pełnej realizacji usługi objętej warunkiem zamówienia określonej w pkt 5.1.1.2. SIW Z. Wniosek taki, potwierdza również treść formularza ofertowego w którym Odwołujący wyraźnie wskazuje część zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcy tj. doradztwo, konsultacje i nadzoru, co stanowi zakres znacznie węższy od wskazanego w warunku udziału w postępowaniu. Nie można zatem zgodzić się z Odwołującym, iż z treści złączonego zobowiązania wynika, że podwykonawca zrealizuje zamówienie. Z orzeczeń tych jednoznacznie wynika, że podmiot trzeci musi realizować takie roboty jakie stanowiły istotę postawionego warunku i niedozwolone jest powierzenie Wykonawcy zakresu węższego. Przenosząc to na grunt niniejszej sprawy należy zatem stwierdzić, że Odwołujący prawidłowo określił, że podmiot trzeci będzie wykonywał około 56% robót, bowiem to właśnie taki zakres odpowiada treści postawionego warunku, który spełnił podmiot trzeci. To zatem przy wykonywaniu takiego zakresu Zamawiający wymagał posiadania stosownego doświadczenia. Wykonanie nawierzchni bitumicznej w niniejszym postępowaniu to właśnie trochę ponad połowa zamówienia, zaś pozostały zakres nie został objęty warunkiem. Podmiot trzeci będzie wykonywał roboty w zakresie ok. 56% zamówienia, tj. ok. 8 258 105,30 zł (podczas gdy warunek został postawiony na poziomie właśnie 8 mln zł). Również rzeczowo podmiot ten będzie wykonywał wszystkie roboty, które są istotą wykonania nawierzchni w technologii bitumicznej — co wynika z zakresu prac wskazanych w wyjaśnieniach. Wskazujemy, że również art. 118 ust. 2 ustawy Pzp odnosi się do tego, że podmiot trzeci ma wykonywać roboty, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku. Przepis ten ma na celu spowodowanie, że udział podmiotu trzeciego będzie realny. Przede wszystkim przepis ten jest jednak istotny z punktu widzenia jego materialnego brzmienia, nie sprowadza się do powierzenia podmiotowi trzeciemu całego zakresu robót stanowiących przedmiot zamówienia, bowiem takie działanie jest niedopuszczalne m.in. z uwagi na brzmienie art. 462 ust. 2 ustawy Pzp, który przewiduje możliwość zlecenia podwykonawcy realizacji części — a nie całości — zamówienia. Przepis art. 118 ust. 2 ustawy PZP wprost odnosi się do realizacji robót, przy realizacji których wymagane są zdolności - a więc do zakresu wskazanego w warunku, a nie do całego zakresu zamówienia. W niniejszej sprawie podmiot trzeci zobowiązał się do wykonania zakresu robót socjalistycznych, tj. tych przy realizacji których wymagane jest doświadczenie opisane przez Zamawiającego w treści warunku (przy wykonaniu nawierzchni bitumicznej), a zatem w sposób zgodny z przywołanym przepisem. Odwołujący podkreśla, że fakt posłużenia się doświadczeniem podmiotu trzeciego celem spełnienia warunków nie oznacza, że całość robót opisanych w SW Z ma wykonywać podmiot trzeci. Pogląd taki byłby sprzeczny z istotą złożenia oferty przez Wykonawcę i udziału Wykonawcy w postępowaniu przetargowym, bowiem sprowadzałby rolę Wykonawcy jedynie do podmiotu który koordynuje realizację zamówienia publicznego, a nie wykonuje zawartą umowę. Taka wykładnia byłaby wprost sprzeczna z przepisami prawa oraz orzecznictwem. Zamawiający nie ma zatem prawa do oczekiwania, że to podmiot trzeci zrealizuje całość czy niemal całość zamówienia, a do tego zdaje się dążyć Zamawiający. W wyroku z dnia 14 marca 2023 roku, KIO 539/23, Krajowa Izba Odwoławcza jednoznacznie uznała, że wykładania art. 462 ust. 1 ustawy Pzp nie budzi wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest dopuszczalne. Z ww. przepisu jednoznacznie wynika, że Wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie jedynie części zamówienia. Powyższe jest spójne z zawartą w art. 7 pkt 27 ustawy Pzp definicją umowy o podwykonawstwo, która odwołuje się do wykonania części zamówienia przez podwykonawcę. Wskazać ponadto należy, iż zamówienia udziela się Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp), a nie podwykonawcy. Tym samym dopuszczenie możliwości zlecenia całości zamówienia publicznego podwykonawcy w istocie prowadziłoby do zmiany Wykonawcy i godziłoby w fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych. Nie może być zatem tak, że jeśli Wykonawca powołuje się na zasoby podmiot trzeciego to w konsekwencji zmuszony jest do powierzenia podwykonawcy realizacji całość zamówienia publicznego. Byłoby to sprzeczne z przepisami prawa. Ustawa Pzp wprawdzie wymaga bezpośredniego udziału w realizacji zamówienia przez podmiot, na zasobach którego polega Wykonawca, ale nie przesądza, że ma to być realizacja całości, a tej części którą obejmuje warunek. W wyroku KIO 212/21 Izba jednoznacznie stwierdziła, że podmiot, na zdolności którego powołuje się Wykonawca nie musi wykonać sam zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane są te zdolności. Jednocześnie jednak jego udział nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości wykonywanych robót budowlanych. W niniejszej sprawie podmiot trzeci wykona ponad połowę zakresu zamówienia, a zatem nie można uznać, że jego udział jest symboliczny. W rozpoznawanej sprawie KIO 212/21 dążono de facto do tego, aby w treści zobowiązania podmiotu trzeciego został wymieniony cały zakres rzeczowy przedmiotowego zamówienia. Zamawiający w niniejszym postępowaniu zdaje się dążyć do tego samego. Takie stanowisko Izba uznała jednak za niezasadne ponieważ prowadziłoby do nieuprawnionego zrównania warunków udziału w postępowaniu z zakresem przedmiotowym zamówienia. W niniejszej sprawie podmiot trzeci wykona ponad połowę zakresu całego zamówienia — przy czym jest to ta kluczowa część zamówienia, dla której wymagane jest posiadanie doświadczenia opisanego w warunku. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że podmiot trzeci wykona zgodnie z dyspozycją art. 118 ust. 2 ustawy Pzp roboty, do realizacji których wymagane było doświadczenie opisane w warunku. Pozostały zakres robót Odwołujący wykona własnymi siłami. Jak wskazaliśmy Zamawiającemu już w złożonych wyjaśnieniach, Odwołujący posiada własne zdolności techniczne i zawodowe oraz bogate własne doświadczenie zawodowe w realizacjach robót branży drogowej, w konsekwencji czego w zakresie nieobjętych warunkiem z powodzeniem może realizować zamówienie siłami własnymi. Na zakończenie Odwołujący wskazuje, że niezrozumiałe są dla niego twierdzenia o rzekomym wystąpieniu przesłanki wykluczenia Wykonawcy i odrzucenia jego oferty poprzez próbę zamierzonego wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący składając wyjaśnienia jednoznacznie bowiem wskazywał, że posiada doświadczenie, ale nie w zakresie wzmaganym warunkiem. Wynika to wprost z treści wyjaśnień, gdzie wskazano, że „Wykonawca podkreśla, że na etapie składania oferty nie przedkładał własnych referencji - nie z uwagi na brak doświadczenia własnego, ale z uwagi na określony w treści SW Z wymóg, który opierał się na powtarzalności doświadczenia, tj. posiadania dwóch robót o określonych wartościach” oraz wskazał, że „Wykonawca skorzystał z doświadczenia podmiotu trzeciego, który jako podmiot posiadający całość doświadczenia będzie realizował znaczny zakres prac, do wykonania których to doświadczenie jest wymagane, zaś w pozostałym zakresie zamówienie wykonywać może Wykonawca, który również jest podmiotem doświadczonym”. Przedstawienie referencji z innych prac miało pokazać Zamawiającemu, że Wykonawca posiada doświadczenie w kontraktach drogowych i z powodzeniem może wykonać prace, które nie zostały objęte warunkiem. Próba interpretacji, że Odwołujący próbował wprowadzić Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu jest wręcz niedorzeczne biorąc pod uwagę, że Odwołujący konsekwentnie powoływał się na realizacje podmiotu trzeciego, których Zamawiający nie zakwestionował. Zastanawiające jest przy tym, że Zamawiający wskazał, że przesłanka wykluczenia z uwagi na rzekomą próbę wprowadzenia w błąd będzie podstawą odrębnej weryfikacji w przypadku odwołania — jednak Zamawiający nie zastosował tej przesłanki i odrzucił ofertę Odwołującego wyłącznie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, a zatem zakończył czynności badania i oceny ofert i tylko w tym zakresie zakwestionował ofertę Odwołującego. Tylko w tym zakresie Odwołujący składa zatem odwołanie, bowiem to ten przepis stanowi podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający, w dniu 14 lipca 2023 r., złożył odpowiedź na odwołanie w której wniósł o odrzucenie odwołania ewentualnie o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił stanowisko wobec zarzutu odwołania. Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia w tym całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również biorąc pod uwagę odpowiedź na odwołanie, oświadczenia i stanowiska wyrażone przez strony i uczestników postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy w dniu 19 lipca 2023 r., Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Do postępowania odwoławczego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz strony do której zgłoszono przystąpienie, zgłosił przystąpienie wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej Przystępujący) zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba uznała zgłoszone przystąpienie za skuteczne. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, iż odwołanie podlega odrzuceniu jako wniesione po terminie. W ocenie Izby, Odwołanie dążyło do podważenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonanej w dniu 29 czerwca 2023 r. i argumentacja Odwołania skupiała się na tej czynności. Faktem jest, że ze względu na stan faktyczny zaistniały w niniejszej sprawie Odwołujący odwoływał się do czynności wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, kto rej to czynności Odwołujący nie podważał w toku postępowania lecz, w ocenie Izby, okoliczność ta mająca znaczenie dla rozstrzygnięcia postepowania odwoławczego, nie przesądza o terminowości wniesienia odwołania. Słusznie również wskazywał Odwołujący, iż pełne wskazanie podstaw odrzucenia nastąpiło dopiero w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego. W tej sytuacji wniosek o odrzucenie odwołania podlegał oddaleniu. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy opisany przez odwołującego odpowiada prawdzie. Uzupełniająco Izba wskazuje, iż Odwołujący wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu korzystał z zasobów podmiotu trzeciego. Co do wykazanego doświadczenia i spełniania przez nie opisanego w SW Z warunku dotyczącego zdolności zawodowej pomiędzy stronami sporu nie było. Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia w dniu 14 czerwca 2023 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnień zakresu realizacji zamówienia przez podwykonawcę firmę B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D., będący jednocześnie podmiotem udostępniającym zasoby. Zamawiający wskazał, iż użyte w formularzu oferty określenie jest nieprecyzyjne i zażądał wyjaśnień i uszczegółowienia co Odwołujący rozumie pod pojęciem roboty branży drogowej oraz do wskazania procentowego zaangażowania podwykonawcy firmy B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D. w realizację zamówienia. Odwołujący w dniu 19 czerwca 2023 r. udzielił odpowiedzi na powyższe wezwanie wskazując zakres robót który zamierza powierzyć podwykonawcy i dodatkowo załączając uszczegółowione zobowiązanie podmiotu trzeciego tj. ww. podwykonawcy. Zamawiający w dniu 22 czerwca 2023 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 Pzp do uzupełnienia dokumentów niezbędnych do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, wskazując w szczególności, ze po analizie przedłożonych wyjaśnień i dokumentów – Zamawiający ocenił, że zarówno procentowe zaangażowanie jak i powierzenie częściowe niektórych elementów robót powoduje, że pozostałe roboty będzie wykonywał wykonawca który nie posiada doświadczenia w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SWZ. W dniu 27 czerwca 2023 r. Odwołujący udzielił odpowiedzi na powyższe wezwanie, przedstawiając w niej argumentację i stanowisko. Jednocześnie Odwołujący wskazał na własne doświadczenie stwierdzając przy tym, że nie wskazywał go na potwierdzenie spełniania warunku ze względu na konieczność wykazania się doświadczeniem powtarzalnym (dwie roboty) w sytuacji gdy on posiada doświadczenie w realizacji jednej realizacji odpowiadającej postawionemu warunkowi udziału. W dniu 29 czerwca 2023 r., Zamawiający, poinformował wykonawców o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy STRABAG sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego przedstawiając następujące uzasadnienie: „Uzasadnienie faktyczne: W prowadzonym postępowaniu Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia określił, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunek doświadczenia zawodowego określony w następujący sposób: - wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe ukończenie co najmniej dwóch zamówień obejmujących budowę, rozbudowę, przebudowę, remont drogi w technologii porównywalnej tj. wykonanie nawierzchni bitumicznych o wartości każdego zamówienia nie mniejszej niż 8 000 000,00 zł brutto z podaniem rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty budowlane zostały wykonane. Wykonawca PGTB Sp. z o.o. w treści oferty w pkt. X –sposób realizacji zamówienia, wskazał, że powierzy podwykonawcy B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D. realizację części robót związanych z przedmiotem zamówienia: cześć robót branży drogowej. Do oferty dołączono również zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby tj. B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D. (dalej: PUZ), z którego wynika, że podmiot ten będzie występował jako podwykonawca i jednocześnie będzie udostępniał swoje zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca PGTB Sp. z o.o. przedłożył podmiotowe środki dowodowe. Z przedłożonego wykazu robót wynika, że Wykonawca będzie korzystał w całości z doświadczenia PUZ – na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Oświadczenie Wykonawcy zawarte w formularzu oferty wskazywało, że PUZ wykona jedynie część robót drogowych, w sytuacji w której B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D. spełnia w całości warunek doświadczenia zawodowego. Należy zaznaczyć, że w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z uwagi na brak określenia, jaką część robót drogowych Wykonawca ma zamiar powierzyć do wykonania podmiotowi posiadającemu doświadczenie, Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w dniu 14.06.2023 r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnień w zakresie złożonego w formularzu ofertowym oświadczenia i precyzyjnego oraz szczegółowego wskazania zakresu realizacji zamówienia przez PUZ B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D.. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca sprecyzował zakres robót, który ma zamiar powierzyć PUZ: 1. ppkt 4) Wykonanie konstrukcji jezdni w tym m.in. ułożenie podbudowy z betonu asfaltowego, oczyszczenie i skropienie nawierzchni i warstw konstrukcyjnych, wykonanie warstwy profilowej, 2. ppkt 5 Naprawa krawędzi jezdni, 3. ppkt 6 Wykonanie w-wy wyrównawczej MMA AC16W, 4. ppkt 7 Ułożenie siatki przeciwspękaniowej szklanej, 5. ppkt 8 Wykonanie w-wy wiążącej MMA AC16W, 6. ppkt 9 Wykonanie w-wy ścieralnej SMA 8, 7. ppkt 10 Odnowa i regulacja zjazdów na posesje i w pola. Jednocześnie Wykonawca określił poziom zaangażowania Podwykonawcy B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D. w realizację zamówienia na poziomie 56 %. Wykonawca w załączeniu do wyjaśnień przedłożył również uszczegółowione zobowiązanie PUZ, wskazujące tożsamy zakres robót do wykonania. W przypadku wykazywania przez Wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu za pomocą zasobów podmiotu udostępniającego zasoby, Zamawiający zobowiązany jest zweryfikować czy udostępnione przez podmiot udostępniający zasoby pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz czy wobec tego podmiotu nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Po analizie złożonych dokumentów oraz oświadczeń Zamawiający uznał, że Wykonawca powierzając PUZ jedynie część robót nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie kwestionuje, że Wykonawca będzie dysponował zasobami PUZ – ponieważ podmiot zobowiązał się do wykonania części robót drogowych w ramach umowy podwykonawczej. W drugiej kolejności Zamawiający w przypadku powoływania się na zasoby podmiotu udostępniającego zasoby ocenia zakres powierzenia robót podmiotowi udostępniającemu zasoby oraz czy potwierdza on spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Należy podkreślić, że roboty drogowe, składające się na odnowę drogi przedstawione w dokumentacji projektowej, stanowiące przedmiot zamówienia tworzą pewną technologiczną i funkcjonalną całość podlegającą odbiorowi. Zakres powierzonych robót PUZ nie obejmuje m.in. wykonania: warstwy ulepszonego podłoża z gruntu stabilizowanego cementem C1,5/2, warstwy mrozochronnej z mieszanek związanych spoiwami hydraulicznymi C3/4, podbudowy z kruszywa łamanego C90/3 0/31,5 na których są wykonywane kolejne warstwy nawierzchni. Prace te są dla prawidłowego wykonania zamówienia niezwykle istotne i wymagają zachowania dużego reżimu technologicznego. Wykonawca więc, musi posiadać w tej dziedzinie odpowiednie doświadczenie, oraz dysponować odpowiednim parkiem maszynowym i doświadczonym personelem, aby wykonać te roboty poprawnie, w zgodzie z dokumentacją i sztuką budowlaną. Powierzenie wykonania fundamentalnego elementu robót Wykonawcy nie posiadającemu doświadczenia może doprowadzić w sposób oczywisty do nienależytego wykonania całej konstrukcji jezdni. Zatem układanie warstw wierzchnich przez PUZ na nieprawidłowo wykonanych dolnych warstwach konstrukcyjnych nie zagwarantuje, że zostaną one wykonane w sposób właściwy i nie zapewni, że wybudowany obiekt będzie posiadał oczekiwaną przez Zamawiającego trwałość w okresie jego użytkowania. Reasumując w przypadku posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego Wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami (art. 118 ust. 2 ustawy Pzp). Oznacza to, że zaangażowanie podmiotu udostępniającego zasoby w wykonanie wąskiego zakresu prac może wypełniać omawianą regułę, ale nie musi. Takie wnioski płyną m.in. z wyroku KIO z 21 czerwca 2021 r. (KIO 1323/21).Oceny poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia musi dokonać sam zamawiający, biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, ale także inne aspekty właściwe dla powierzanego zakresu, jak pracochłonność wykonywania prac. Jeżeli Zamawiający postawił warunek doświadczenia odnoszący się do całego zamówienia a Wykonawca w zakresie owego warunku odnoszącego się do całego zamówienia, powołał się na zdolności innego podmiotu, to zgodnie z art. 118 ust. 2, podmiot ten powinien bezpośrednio uczestniczyć w realizacji zamówienia zgodnie z deklaracją, czyli w stosunku do całości, nie zaś w deklarowanych 56% robót drogowych – Zamawiający podkreśla ponownie, iż o negatywnej ocenie zaangażowania PUZ w udział w robotach nie świadczy wyłącznie sam % zaangażowania (jednak w ocenie Zamawiającego jest on niewystarczający), a również i przede wszystkim zakres powierzonych robót – co łącznie przesądza, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO:Zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, gdy wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości nie może być uznane za wystarczające. (por. wyrok z dnia 22 marca 2021 r., sygn. akt KIO 341/21, wyrok z dnia 1 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 3545/20 , wyrok z dnia 13 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1174/20 oraz wyroki KIO 211/18, KIO 2245/14, KIO 1755/17, KIO 1857/17. W każdym przypadku należy dokonać indywidualnie oceny – czy powierzona część zamówienia – potwierdza spełnienie warunku doświadczenia. W tym celu Zamawiający z należytą starannością ustalił stan faktyczny i przeprowadził analizę przedłożonych przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów. Reasumując, oceniając niniejszą sprawę, Zamawiający podkreśla, że powierzenie podmiotowi dysponującemu doświadczeniem jedynie części robót drogowych (nawierzchniowych) z pominięciem najistotniejszego elementu tj. dolnych warstw konstrukcyjnych, na których układana jest nawierzchnia – przesądza o tym, że roboty będzie wykonywał Wykonawca, który nie posiada doświadczenia wymaganego dla udziału w postępowaniu, co stanowi naruszenie zasad równego traktowania Wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a przede wszystkim podstawowej zasady – że zamówienia publiczne powinny być wykonywane wyłącznie przez podmioty gwarantujące ich należyte wykonanie. Z uwagi na treść art. 122 ustawy, który umożliwia Wykonawcy samodzielne wykazanie spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający w dniu 22.06.2023 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia wykazu robót i przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca PGTB Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie przedstawił argumentację, że PUZ nie musi wykonać 100 % zamówienia, jednocześnie podtrzymując oświadczenie, że PUZ będzie wykonywał roboty jako podwykonawca. Ponadto przedłożył uzupełniony wykaz robót o drobne roboty, które wykonywał samodzielnie na rzecz różnych Zamawiających oraz jedną robotę na rzecz MCC S.A. o wartości przekraczającej 8 000 000,00 zł – wskazując, że jest samodzielnie podmiotem doświadczonym. W ocenie Zamawiającego treść referencji, okres trwania umowy oraz brak wskazania nawet miejsca wykonania zamówienia w Wykazie, ani drogi na której roboty były rzekomo wykonywane – świadczy o tym, że była to ramowa umowa, na wiele drobnych zadań o być może charakterze drogowym, wykonywanych w ramach stałej współpracy na szeregu różnych inwestycji. Takie działanie Wykonawcy samodzielnie stanowi przesłankę wykluczenia Wykonawcy i odrzucenia oferty poprzez próbę zamierzonego wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu (art. 109 ust. 1 pkt 7 lub 8 ustawy, Rozdział VII pkt 2 SW Z) – co w przypadku odwołania może być podstawą odrębnej weryfikacji. Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w toku badania oferty uznał, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia – ani samodzielnie, ani za pomocą podmiotu udostępniającego zasoby. Zatem jego oferta podlega odrzuceniu. Izba zważyła, co następuje: Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Izba wyjaśnia na wstępie, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym dokonała oceny czynności podjętych oraz zaniechanych przez Zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego w oparciu o dokumentację ww. postępowania, w której określone zostały warunki tego zamówienia oraz wymagania co do treści składanych oświadczeń i zakresu składanych dokumentów oraz rozpoznała odwołanie w zakresie podniesionych zarzutów (art. 555 Pzp). Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp uznając, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący formułując zarzut podnosił naruszenie przez Zamawiającego art.16 ust. 1 Pzp oraz art. 17 ust. Pzp odnoszących się do zasad udzielania zamówień publicznych, a także art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Bezsporną dla stron była okoliczność, iż Odwołujący samodzielnie nie spełniał warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VI ust. 1 pkt 4) ppkt 4.2) - 1) SW Zoraz że w takich okolicznościach uprawniony był do polegania na zdolnościach technicznych i zawodowych innych podmiotów na podstawie 118 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Bezsporne było również, iż podmiot który udostępnia zasoby w postaci doświadczenia zobowiązany jest do wykonania robót do realizacji których te zasoby są wymagane, co zapewnia realizację zamówienia przez podmiot posiadający odpowiednie określone w warunkach udziału doświadczenie. Słusznie wskazywał Zamawiający, iż w przypadku posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych, a stopień i zakres jego zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Spór de facto dotyczył zakresu wymaganego zaangażowania podmiotu udostępniającego, w realizację robót dla których zasoby były wymagane i wynikał z różnego rozumienia opisanego w Rozdziale VI ust. 1 pkt 4) ppkt 4.2) - 1) SW Z warunku udziału. Zamawiający uznał, iż po analizie złożonych dokumentów oraz oświadczeń Odwołujący powierzając B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D. jedynie część robót, zakreśloną wyjaśnieniami oraz złożonym uzupełnionym zobowiązaniem, nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że w związku z tym, że zakres powierzonych robót podmiotowi udostępniającemu nie obejmuje m.in. wykonania: warstwy ulepszonego podłoża z gruntu stabilizowanego cementem Cl warstwy mrozoochronnej z mieszanek związanych spoiwami hydraulicznymi C3M, podbudowy kruszywa łamanego C90/3 0/3 1,5 na których są wykonywane kolejne warstwy nawierzchni, a które to prace te są dla prawidłowego wykonania zamówienia niezwykle istotne i wymagają zachowania dużego reżimu technologicznego, Odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślał, że powyższe twierdzenia Zamawiającego są nadinterpretacją SW Z dokonaną na etapie po złożeniu oferty przez Wykonawców, co jest na tym etapie niedopuszczalne. Odwołujący wywodził, iż w treści warunku Zamawiający wskazał bowiem wyłącznie na doświadczenie w wykonaniu nawierzchni bitumicznej, a nie w całym zakresie niniejszego zamówienia (tj. zarówno w zakresie innych warstw niż nawierzchnia bitumiczna, jak też w zakresie wszelkich pozostałych robót, np. rozebrania konstrukcji jezdni, regulacji poboczy, reprofilacji rowów itd.). W ocenie Odwołującego, Zamawiający w treści warunku jednoznacznie odwołał się do doświadczenia w wykonaniu nawierzchni bitumicznych — a ten zakres zamówienia opisany w warunku stanowi trochę ponad połowę zakresu całego zamówienia. Pozostała część robót, w ocenie Odwołującego, nie została objęta postawionym warunkiem. Jak wskazał Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach - wszystkie roboty związane z wykonaniem nawierzchni bitumicznych Odwołujący zamierza powierzyć podmiotowi udostępniającemu zasoby. Odwołujący potwierdził, że słusznie uznał Zamawiający, że zakres robót przewidzianych do wykonania przez podmiot trzeci nie obejmuje zatem wykonania innych robót poza wykonaniem nawierzchni bitumicznych, w tym m.in. warstwy ulepszonego podłoża z gruntu stabilizowanego cementem, warstwy mrozochronnej czy podbudowy z kruszywa. Jednakże Odwołujący stał na stanowisku, że warunek udziału w postępowaniu, który spełnia podmiot trzeci wskazywał wyłącznie na doświadczenie w wykonywaniu nawierzchni bitumicznych, a podmiot trzeci spełniający warunek udziału w postępowaniu zrealizuje 100% robót opisanych w warunku, tj. związanych z wykonaniem nawierzchni bitumicznych. Tym samym, Odwołujący uznał, iż spełnił warunek udziału w postępowaniu. Oceniając czynność odrzucenia oferty Odwołującego należy w pierwszej kolejności odwołać się do treści spornego warunku. Zgodnie z warunkiem sformułowanym przez Zamawiającego w Rozdziale VI ust. 1 pkt 4) ppkt 4.2) - 1) SW Z„o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunek doświadczenia zawodowego: - wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe ukończenie co najmniej dwóch zamówień obejmujących budowę, rozbudowę, przebudowę, remont drogi w technologii porównywalnej tj. wykonanie nawierzchni bitumicznych o wartości każdego zamówienia nie mniejszej niż 8 000 000,00 zł brutto z podaniem rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty budowlane zostały wykonane.” W ocenie Izby stanowisko Odwołującego wynika z błędnego rozumienia warunku udziału. W tym zakresie Izba uznała za prawidłowe rozumienie warunku udziału w postępowaniu przedstawione przez Zamawiającego i uzasadnione w odpowiedzi na odwołanie, iż warunek doświadczenia wykazywany przez Odwołującego za pomocą doświadczenia podmiotu trzeciego dotyczył wykonania zamówień dotyczących drogi w technologii porównywalnej, a sformułowanie „tj. wykonanie nawierzchni bitumicznych” dotyczyło doprecyzowania technologii, a nie zakreślenia wymaganego doświadczenia. Słusznie wywodził Zamawiający, że wykazując doświadczenia wykonawcy nie wykazywali robót polegających na wykonaniu nawierzchni bitumicznej oraz nie odnosili wartości wykazywanych robot do wartości stricte nawierzchni bitumicznych lecz wykazywali wykonanie całego zadania ze wszystkimi elementami niezbędnymi do wykonania robót obejmujących budowę, rozbudowę, przebudowę, remont drogi i to wartość tych robót wskazywali jako wartość zamówienia referencyjnego. Odwołujący w swej argumentacji odnosi się wyłącznie do elementu warunku w postaci nawierzchni bitumicznych pomijając jego wcześniejsze elementy, w związku z tym analogicznie Odwołujący interpretuje zakres wymaganego przepisami zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia. W ocenie Izby, jak już wskazano powyżej, stanowisko to jest błędne. W postawionym warunku Zamawiający wymagał legitymowania się przez wykonawcę wykonaniem i ukończeniem dwóch zamówień obejmujących budowę, rozbudowę, przebudowę, remont drogi w technologii porównywalnej o określonej wartości każdego z zamówień. Za technologię porównywalną Zamawiający uznał wykonanie nawierzchni bitumicznych. W związku z tym Zamawiający, wobec przedstawionego przez Odwołującego zobowiązania podmiotu trzeciego i określonego w nim zakresu prac które będzie wykonywał ten podmiot słusznie uznał, iż podmiot ten nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia w pełnym zakresie w jakim udostępniał swoje zdolności na potwierdzenie spełniania warunku, gdyż nie będzie zaangażowany w realizację elementów robót istotnych dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego, zestawiając treść zobowiązania B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D., którego celem jest udowodnienie Zamawiającemu, że Odwołujący realizując zamówienie będzie dysonował niezbędnymi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia, oraz wymogu że podmiot, który te zasoby udostępnia będzie wykonywał zamówienie w zakresie, do realizacji którego te zasoby są wymagane, z warunkiem udziału w postępowaniu określonym w Rozdziale VI ust. 1 pkt 4) ppkt 4.2) - 1) SW Z, w ocenie Izby nie można stwierdzić, że treść zobowiązania potwierdza, że Odwołujący będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego, w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia w części, dla której przedmiotowe zdolności są wymagane. Jak już wskazano powyżej, treść zobowiązania złożonego do oferty, a także uzupełnionego w toku postępowania, w zakresie udostępnionych zasobów, nie pokrywa się z zakresem objętym powyższym warunkiem zamówienia. Umożliwienie Odwołującemu korzystania z udostępnionych zasobów bez zaangażowania podmiotu udostępniającego w pełnym zakresie w jakim udostępnia zasoby nie stanowi potwierdzenia, że podwykonawca realnie i faktycznie zrealizuje zamówienie, w zakresie dla którego określony został przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do doświadczenia. Nie można zatem zgodzić się z Odwołującym, iż z treści załączonego zobowiązania wynika, że podwykonawca zrealizuje zamówienie w zakresie adekwatnym do udostępnionych zasobów. Z treści zobowiązania wynika, że podwykonawca weźmie udział w realizacji robót, do których zdolności są wymagane, jednak zważywszy na to, że podwykonawca w treści zobowiązania wskazał roboty do których realizacji się zobowiązał, a które nie pokrywają się z warunkiem udziału określonym w Rozdziale VI ust. 1 pkt 4) ppkt 4.2) - 1) SW Z, to należy przyjąć, że udział podwykonawcy w realizacji zamówienia będzie ograniczony jedynie to przywołanych w zobowiązaniu robót. Powyższe ustalenie jednoznacznie wskazuje, że nie został dochowany wymóg określony w 118 ust. 2 Pzp, a co za tym idzie Odwołujący nie wykazał spełniania warunków w postępowaniu. Zarzut należy zatem uznać za niezasadny. Jednocześnie powyższe skutkuje uznaniem, iż oceniając ofertę Odwołującego oraz dokonując czynności w postępowaniu Zamawiający nie naruszył dyspozycji art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 2 Pzp. Mając powyższe na uwadze, należy zauważyć, że konieczność realizacji robót w zakresie odpowiadającym udostępnionym zasobom, nie oznacza konieczności realizacji całego zamówienia. Jednakże zaangażowanie w realizację robót podmiotu udostępniającego zdolności (podlegające każdorazowo ocenie Zamawiającego) musi być na tyle znaczące, żeby pozwalało na uznanie, iż gwarantuje ono prawidłową realizację zamówienia. Podmiot udostępniający w szczególności powinien brać udział w realizacji robót, które były objęte warunkiem. Ponadto, jak wskazywał Zamawiający i Przystępujący w toku postępowania odwoławczego, w zakres zamówienia wchodzą również zadania inne niż objęte udostępnionymi zdolnościami. Jednocześnie nalży zwrócić uwagę, iż Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 122 Pzp. Jednakże wezwania tego nie wykonał, ani też nie zaskarżył tej czynności Zamawiającego jako wadliwej. Wobec tego czynność ta pozostaje w mocy. Czynność wezwania jak każda inna czynność w postępowaniu podlega zaskarżeniu, a zaniechanie w tym zakresie rodzi negatywne skutki procesowe dla Odwołującego. Biorąc pod uwagę zapadłe rozstrzygnięcie, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt KIO 1731/23 POSTANOWIENIE z dnia 27 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka-Baran po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 27 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2023 r. przez wykonawcę ALT ERECOSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Iwierzycach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Teatr im. Wandy Siemaszkowej z siedzibą w Rzeszowie udziale wykonawc y Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „Rembud” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzyżowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie przy zamawiającego postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyALTERECO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Iwierzycach kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. Sygn. akt KIO 1731/23 UZASADNIENIE Zamawiający - Teatr im. Wandy Siemaszkowej z siedzibą w Rzeszowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. Przebudowa budynku Teatru im. W. Siemaszkowej w Rzeszowie na potrzeby dostosowania do przepisów p.poż. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00196648. W dniu 19 czerwca 2023 r. wykonawca ALTERECO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Iwierzycach, dalej „Odwołujący”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z rozdziałem XXI pkt 2 ppkt 2.4 SW Z przez odrzucenie oferty Odwołującego jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu, pomimo że wykazał on spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale XXI pkt 2 ppkt 2.4 SW Z w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego doświadczenia, bowiem zakres robót budowlanych, do których wykonania zobowiązał się podmiot udostępniający zasoby odpowiada minimalnym wymaganiom zamawiającego, w konsekwencji powyższego nastąpiło realne udostępnienie zasobów przez ten podmiot i został spełniony warunek wynikający z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp; 2) art. 118 ust. 4 ustawy Pzp i art. 118 ust. 2 Pzp w zw. z art. 119 ustawy Pzp przez nierzetelną ocenę zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby i uznanie, iż nie zostało ono prawidłowo sporządzone i nie spełnia ustawowych przesłanek określonych w art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, pomimo iż z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby - A.L. złożonego wraz z ofertą, a następnie na wezwanie Zamawiającego uzupełnionego w dniu 26 maja 2023 r., wynika że podmiot ten w rzeczywistości wykona roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane i tym samym nastąpiło realne udostępnienie zasobów przez ten podmiot; ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 65 Kodeksu cywilnego przez zaniechanie wyjaśnienia podmiotowego środka dowodowego złożonego przez Odwołującego, tj. zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby - A.L. o ile, jak podnosi Zamawiający, z treści zobowiązania złożonego wraz z ofertą i uzupełnionego w dniu 26 maja 2023 r., nie wynika, że podmiot ten w rzeczywistości wykona roboty budowlane do realizacji których te zdolności są wymagane i nie nastąpiło realne udostępnienie zasobów przez ten podmiot. Tym samym oświadczenie woli podmiotu udostępniającego zasoby powinno być tak tłumaczone, jak wymagają ze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, jeżeli natomiast treść złożonego zobowiązania budziła wątpliwości Zamawiającego, powinien wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień. 3) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór najkorzystniejszej oferty, pomimo że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp i powinna podlegać ocenie na podstawie kryteriów oceny ofert lub ewentualnie zachodzi podstawa do wyjaśnienia podmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, tj. wyjaśnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby - A.L.. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „Rembud” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzyżowie. Pismem z dnia 23 czerwca 2023 r. Odwołujący oświadczył, iż cofa odwołanie. Oświadczenie o wycofaniu zostało złożone przez osobę upoważnioną do reprezentowania Odwołującego i stanowi podstawę do umorzenia postępowania odwoławczego. Izba stwierdza, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. 2020 r. poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 520 ust. 1 i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w sytuacji cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodniczący:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3222/24 WYROK Warszawa, dnia 27.09.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 4 września 2024 r. przez wykonawcę Lindner Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Strzelin orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ciepły Dom Sp. z o.o. oraz Usługi Remontowo-Budowlane „Ciepły Dom” D. P. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w 1/3 zamawiającego i w 2/3 odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3. Zasądza od zamawiającego Gminy Strzelin na rzecz odwołującego Lindner Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 333 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzysta trzydzieści trzy złote, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………..................... Sygn. akt: KIO 3222/24 Gmina Strzelin, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest Budowa przedszkola miejskiego w Strzelinie wraz z infrastrukturą towarzyszącą, numer referencyjny: ZP.29.2024. Wartość zamówienia jest niższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 18 czerwca 2024 r., pod numerem 2024/BZP 00371435/01. W dniu 4 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Lindner Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Odwołujący” wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy PZP, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy konsorcjum firm; Ciepły Dom sp. z o. o. i Usługi Remontowo-Budowlane „Ciepły Dom” D. P., pomimo że oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona jako nie spełniająca wymogów SWZ; 2. art. 16 pkt 1) i 2) ustawy PZP, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy w sposób naruszający zasadę równego traktowania stron oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, tj. poprzez wybór oferty pomimo niespełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 3. art. 17 ust. 1 ustawy PZP, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy w sposób niezapewniający ani najlepszej jakości robót budowlanych ani najlepszych efektów zamówienia, tj. poprzez wybór oferty pomimo niespełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 4. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo że oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. 4. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo, że treść oferty tego Wykonawcy nie odpowiada treści SWZ w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenia oferty konkurenta. Stanowisko Odwołującego: Zasadniczo Odwołujący pogrupował stawiane zarzuty na 3 grupy, tj.: dotyczące podmiotu trzeciego, dotyczące wykazu robót oraz dotyczące zdolności zawodowej swojego konkurenta. W ramach pierwszej z grupy zarzutów wskazywał, że z oświadczeń oraz dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę nie wynika aby podmiot na którego zasoby powołuje się Wykonawca miał wykonywać roboty budowlane, w zakresie odpowiadającym wykazywaniu przez niego spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jego zdaniem zobowiązanie podmiotu trzeciego jest wadliwe, gdyż nie określa czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty, do których określone zdolności są wymagane. Jak wskazywał Odwołujący praktyka stosowana przez Wykonawcę prowadzi do ominięcia przepisów prawa, bowiem Wykonawca zbiorowy nie spełni warunku udziału w postępowaniu, choćby dysponował doświadczonym wykonawcą, jeśli ten wykonawca faktycznie nie wykona w tej części zamówienia. Tym samym ustawodawca ustanowił szczególne warunki ubiegania się o zamówienie dla wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, nie wystarczy tylko samo doświadczenie, ale musi być wykazane, kto konkretnie będzie realizował zamówienie w części wymagającej doświadczenia. Jest to konsekwentne podejście ustawodawcy, który oczekuje, że podmiot doświadczony, a nie „amator”, będzie wykonywał przedmiot zamówienia. W zakresie drugiej grupy zarzutów Odwołujący wskazywał, że lider konsorcjum, tj. spółka Ciepły Dom Sp. z o.o. zobowiązała się do wykonania robót ogólnobudowlanych związanych ze wznoszeniem obiektu, prac instalacyjnych, wykończeniowych oraz pozostałych zgodnie z SWZ, jednak nie uczestniczyła w ogóle w realizacji jednego z zadań referencyjnych wykazywanych dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jak dodał Odwołujący, zadanie referencyjne było realizowane przez konsorcjum i nie wiadomo kto nabył doświadczenie i w jakim zakresie, a w związku z tym czy lider obecnego konsorcjum ma w ogóle wymagane doświadczenie. Jak dodał Odwołujący, to że w ramach konsorcjum wykonującego robotę referencyjną wchodziła osoba fizyczna czyli D. P. nie oznacza, że doświadczenie przechodzi to automatycznie również na spółkę z o.o. Odwołujący podważył również to, że robota referencyjna pn. „Rewitalizacja i renowacja gotyckiej Bazyliki św. Jakuba”. Wskazywał, że prace związane z ww. zadaniem polegały na wykonaniu prac konserwatorskich i robót budowlanych polegających na rewitalizacji budynku, co nie spełnia wymogi określonego w SWZ. W zakresie trzeciej grupy zarzutów Odwołujący podważył doświadczenie kierownika budowy wskazanego przez Konsorcjum, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Jak wskazywał Odwołujący osoba ta legitymowała się uprawnieniami w ograniczonym zakresie, a dopiero od 30 czerwca 2022 r. dysponuje uprawnieniami bez ograniczeń. Powyższe prowadzi do wniosku, że doświadczenie zgodne z wymogami SWZ jest za krótkie, a tym samym w ww. zakresie nie wykazano spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dokładna treść odwołania znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 19 września 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie oraz przedstawił stosowną argumentację. Treść odpowiedzi na odwołanie znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania. Izba ustaliła, że nastąpiło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Ciepły Dom Sp. z o.o. oraz Usługi Remontowo-Budowlane „Ciepły Dom” D. P. Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie nie było skuteczne. Wskazać należy, że zgodnie z § 4 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 508 ust. 2 ustawy, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. Z powyższego wynika, że zgłoszenie przystąpienia obligatoryjnie musi zostać przekazane na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. W niniejszej sprawie wykonawca zgłosił przystąpienie wysyłając jedynie wiadomość e-mail na adres poczty elektronicznej Izby, co jest niewystarczające. Tym samym uznać należało, że przystąpienie zostało zgłoszone w sposób wadliwy. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dokumenty, które załączone zostały przez strony do pism procesowych. Okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia sprawy: Jedną z ofert w postępowaniu złożyło Konsorcjum firm Ciepły Dom Sp. z o.o. oraz Usługi Remontowo-Budowlane „Ciepły Dom” D. P. W formularzu ofertowym wskazano, że: „Oświadczam, że Wykonawca CIEPŁY DOM SP. Z O.O. KARNKÓW 61, 57-130 PRZEWORNO zrealizuje następujące roboty budowlane: Roboty ogólnobudowlane związane ze wznoszeniem obiektu, prace instalacyjne, wykończeniowe oraz pozostałe prace zgodnie ze SWiZ. Oświadczam, że Wykonawca USŁUGI REMONTOWO-BUDOWLANE „CIEPŁY DOM” D. P. zrealizuje następujące roboty budowlane: Roboty przygotowawcze, ziemne, drogowe, sieci, media oraz nadzór nad pozostałymi pracami związanymi ze zrealizowaniem zamówienia.” Wraz z ofertą złożone zostało również oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby składane na podstawie art. 125 ust. 1. Zgodnie z punktem 2 ww. oświadczenia: „Oświadczam/my*, że spełniam/my* warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie a) Zakres moich zasobów udostępnionych wykonawcy na potrzeby realizacji zadania: wiedza, doświadczenie oraz obsługę budowy w zakresie doradztwa, nadzoru i zaopatrzenia b) Sposób i okres wykorzystania moich zasobów przez wykonawcę podczas wykonywania zamówienia: doradztwo, konsultacje, udział przy realizacji prac budowlanych i instalacyjnych , zapewnienie ciągłości dostaw materiałów do wbudowania przez cały okres trwania kontraktu inwestycji c) Jako podmiot udostępniający zasoby przy wykonaniu zamówienia w pełnym zakresie zrealizujemy inwestycję poprzez: oddelegowanie wykształconej i doświadczonej kadry doradczo-technicznej posiadającej odpowiednie doświadczenie i wiedzę zdobytą w zamówieniu referencyjnym przy całym zakresie inwestycji (prace ziemne, betoniarskie, murarskie, pokrywcze, instalacyjne, drogowe i wykończeniowe) przez cały okres trwania inwestycji oraz pełną i kompleksową obsługę zaopatrzenia budowy poprzez posiadane własne zaplecze magazynowo - transportowe pełnego asortymentu materiałów niezbędnych do wbudowania podczas trwania inwestycji.” Wraz z ofertą złożone zostało również zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby. Zgodnie z jego treścią: „Działając w imieniu P.P.H.U. Merkury sp. z o.o. Ul. Powstańców Śl. 2-4, 48-200 Prudnik z siedzibą w Prudniku oświadczam, że w/w podmiot trzeci zobowiązuje się, na zasadzie art. 118 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późń. zm.) udostępnić wykonawcy przystępującemu do postępowania w sprawie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji na zadanie pn.: „Budowa przedszkola miejskiego w Strzelinie wraz z infrastrukturą towarzyszącą” Konsorcjum firm: Lider konsorcjum: Ciepły Dom Sp. z o.o. Karnków 61, 57-130 Przeworno; Uczestnik konsorcjum: Usługi Remontowo-Budowlane "Ciepły Dom" D. P., Karnków 15A, 57130 Przeworno zwanym dalej: („Wykonawca”) następujące zasoby: - wiedza i doświadczenie - obsługę budowy w zakresie doradztwa, nadzoru i zaopatrzenia na potrzeby spełnienia przez Wykonawcę następujących warunków udziału w postępowaniu: tj. zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca będzie mógł wykorzystywać w/w zasoby przy wykonywaniu zamówienia w następujący sposób: opiniowaniu, doradzaniu, rozwiązywaniu problemów przez oddelegowaną, wykwalifikowaną i doświadczoną kadrę doradczo-techniczną posiadającą odpowiednie doświadczenie i wiedzę przy pracach ziemnych, betoniarskich, murarskich, tynkarskich, instalacyjnych, ciesielskich, drogowych i wykończeniowych oraz pełną i kompleksową obsługę zaopatrzenia budowy. W wykonywaniu zamówienia będziemy uczestniczyć w następującym czasie i zakresie: doradztwo, konsultacje, nadzór, pomoc techniczna, wsparcie i asystowanie przy realizacji, zapewnienie ciągłości dostaw materiałów do wbudowania przez cały okres trwania kontraktu inwestycji W/w podmiot trzeci, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postepowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Z Wykonawcą łączyć nas będzie : umowa cywilno-prawna.” Wobec Konsorcjum Ciepły Dom Sp. z o.o. oraz Usługi Remontowo-Budowlane „Ciepły Dom” D. P. prowadzona była procedura z art. 128 ustawy PZP (wezwanie z dnia 14 sierpnia 2024 r.). W dniu 30 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej. Uzasadnienie prawne: W ramach pierwszej z grupy zarzutów Odwołujący zakwestionował treść zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy PZP. Zgodnie z treścią tego przepisu Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą (art. 118 ust. 4 ustawy PZP). Treść postawionego zarzutu można w zasadzie sprowadzić do fragmentu odwołania, w którym Odwołujący wskazuje, że: „z oświadczeń oraz dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę nie wynika aby podmiot na którego zasoby powołuje się Wykonawca miał wykonywać roboty budowlane, w zakresie odpowiadającym referencją na które Wykonawca się powołuje.” W niniejszej sprawie wykonawca złożył wraz z ofertą m. in. załącznik nr 10 do SWZ pn. Zobowiązanie do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Zdaniem Izby Odwołujący argumentując postawiony zarzut opiera się jedynie na wybiórczej analizie złożonego oświadczenia, jak też innych dokumentów, co skutkuje koniecznością oddalenia odwołania w tym zakresie. Wskazać należy, że Odwołujący pomija całą treść ww. zobowiązania, przytaczając na potrzeby odwołania jedynie jego fragmenty. Natomiast zgodnie z jego treścią podmiot trzeci zobowiązał się, że udostępni wykonawcy następujące zasoby: „- wiedza i doświadczenie - obsługę budowy w zakresie doradztwa, nadzoru i zaopatrzenia na potrzeby spełnienia przez Wykonawcę następujących warunków udziału w postępowaniu: tj. zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca będzie mógł wykorzystywać w/w zasoby przy wykonywaniu zamówienia w następujący sposób: opiniowaniu, doradzaniu, rozwiązywaniu problemów przez oddelegowaną, wykwalifikowaną i doświadczoną kadrę doradczo-techniczną posiadającą odpowiednie doświadczenie i wiedzę przy pracach ziemnych, betoniarskich, murarskich, tynkarskich, instalacyjnych, ciesielskich, drogowych i wykończeniowych oraz pełną i kompleksową obsługę zaopatrzenia budowy. W wykonywaniu zamówienia będziemy uczestniczyć w następującym czasie i zakresie: doradztwo, konsultacje, nadzór, pomoc techniczna, wsparcie i asystowanie przy realizacji, zapewnienie ciągłości dostaw materiałów do wbudowania przez cały okres trwania kontraktu inwestycji W/w podmiot trzeci, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postepowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Z Wykonawcą łączyć nas będzie : umowa cywilno-prawna.” Z podkreślonego fragmentu wynika wyraźnie, że w treści zobowiązania znalazło się również oświadczenie o tym, że podmiot trzeci zrealizuje przedmiot zamówienia, którego udostępniane zdolności dotyczą. Dodać należy, że wraz z ofertą wykonawca złożył również oświadczenie podmiotu trzeciego z art. 125 ust. 1 ustawy PZP. W oświadczeniu tym w punkcie 2 lit. b wskazano następująco: „Sposób i okres wykorzystania moich zasobów przez wykonawcę podczas wykonywania zamówienia: doradztwo, konsultacje, udział przy realizacji prac budowlanych i instalacyjnych, zapewnienie ciągłości dostaw materiałów do wbudowania przez cały okres trwania kontraktu inwestycji”. Następnie wskazać należy, że jak stanowi art. 118 ust. 3 ustawy PZP, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia nie jest jedynym dopuszczonym przez ustawodawcę środkiem składanym w celu potwierdzenia, że wykonawca, realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Oprócz zobowiązania może to być również „inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów”. Z powyższego wynika, że wymagane przez ustawodawcę informacje mogą znajdować się również w innych podmiotowych środkach dowodowych. Powyższe nakazuje twierdzić, biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny, że w niniejszej sprawie ww. dokumenty należy czytać łącznie. Z analizy załącznika nr 4 i 10 do SWZ zdaniem Izby wynika, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji robót budowlanych, w tym m. in. w realizacji prac instalacyjnych, a co za tym idzie, wszystkie wymagane przez ustawę informacje zostały przez niego podane. W związku z powyższym postawiony zarzut należało oddalić. W zakresie drugiej grupy zarzutów Odwołujący powoływał się na dwie okoliczności, tj. doświadczenie lidera konsorcjum oraz przedmiotu zamówienia jednej z robót referencyjnych w kontekście warunku udziału w postępowaniu opisanego w SWZ. Zdaniem Izby pierwsza z powoływanych przez Odwołującego okoliczności zasługuje na uwzględnienie. Izba zgodziła się z tą częścią argumentacji, w której Odwołujący wskazywał, że lider konsorcjum czyli spółka Ciepły Dom Sp. z o.o. nie ma wymaganych zdolności do zrealizowania zamówienia. Zgodnie z formularzem ofertowym spółka ta miała wykonywać zasadniczy zakres zamówienia w postaci robót ogólnobudowlanych. Tymczasem z wykazu robót wynika, że doświadczenie wymagane dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu częściowo wykazywane jest przez członka konsorcjum tj. usługi Remontowo-Budowlane „Ciepły Dom” D. P., który zrealizował odbudowę budynku ratusza w Strzelinie. Lider Konsorcjum – tj. spółka Ciepły Dom Sp. z o.o. nie uczestniczyła w ww. realizacji w jakimkolwiek zakresie. Prowadzi to do wniosku, że lider konsorcjum który miał wykonywać zasadnicze prace nie wykazał jakiegokolwiek doświadczenia, a miałby pełnić wiodącą rolę przy realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 117 ust. 3 ustawy PZP (którego odpowiednikiem w przypadku podmiotu udostępniającego zasoby jest art. 118 ust. 2 ustawy PZP) w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Powyższe prowadzi do wniosku, że skoro doświadczenie na rzecz wykazania warunku dotyczącego doświadczenia wykazała jednoosobowa działalność, to ona powinna zrealizować zasadniczą część zamówienia lub lider konsorcjum powinien w tym zakresie wykazać stosowne doświadczenie. Tymczasem w niniejszej sprawie to lider konsorcjum – zgodnie z formularzem ofertowym miał wykonywać zasadnicze prace związane z realizacją przedmiotu zamówienia, tj.: roboty ogólnobudowlane związane ze wznoszeniem obiektu, prace instalacyjne, wykończeniowe oraz pozostałe zgodne z SWZ, a członek konsorcjum – D. P. zobowiązał się do wykonywania prac towarzyszących, tj.: robót przygotowawczych, ziemnych, drogowych, sieci, media oraz nadzór nad pozostałymi pracami związanymi ze zrealizowaniem zamówienia. Powyższe prowadzi do wniosku, że konsorcjum nie wykazało wymaganego doświadczenia w sposób prawidłowy i zasadnym byłoby wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Wskazać jednak należy, że wobec wykonawcy prowadzona była już procedura uzupełniania podmiotowych środków dowodowych, a więc zgodnie z zasadą jej jednokrotności, obecnie nie jest możliwym jej ponownie przeprowadzenie a oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona. W zakresie drugiej z okoliczności wskazywanej dla poparcia zarzutu nr 2 Izba nie zgodziła się z Odwołującym, zwłaszcza z uwagi na to, że jego twierdzenia nie zostały wykazane. Podkreślić należy, że nazwa zadania nie przesądza o ostatecznym przedmiocie zamówienia. Nadanie przedsięwzięciu budowlanemu nazwy: „Rewitalizacja i renowacja gotyckiej Bazyliki św. Jakuba” nie definiuje finalnego zakresu prac jakim objęte było zamówienie. W celu wykazania postawionych twierdzeń Odwołujący powinien był raczej dokonań analizy zawartej umowy oraz konkretnego zakresu prac jaki był w jej ramach zrealizowany – czego nie uczynił, opierając swoje twierdzenia jedynie na definicji pojęć „rewitalizacja” oraz „prace konserwatorskie”. Już z § 1 umowy wynika, że część z robót budowlanych polegała na remoncie dachów, kaplic bocznych, elewacji oraz sklepień naw, a remont wchodził w zakres dopuszczonych przez Zamawiającego prac dla wykazania spornego warunku. Podkreślić należy, że postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny. Powyższe oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (art. 534 ust. 1 ustawy PZP). Skutkiem niewykazania podnoszonych twierdzeń jest oddalenie odwołania. Izba uznała twierdzenia Odwołującego za niewykazane, a zatem przedmiotowy zarzut należało oddalić. Jeśli chodzi o trzecią grupę zarzutów, a więc dotyczącą doświadczenia p. Krzysztofa Okulicza, Izba również jej nie uwzględniła. Słusznie wskazywał Zamawiający, że w treści warunku wymagał on niezależnie od siebie uprawnień budowlanych i doświadczenia zawodowego. Pan Krzysztof Okulicz na dzień złożenia oferty posiadał uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi odpowiadające przedmiotowi zamówienia w specjalności konstrukcyjno – budowlanej oraz nie mniejsze niż 5 - letnie doświadczenie zawodowe przy pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie jako Kierownik budowy lub/i kierownik robót budowlanych w specjalności konstrukcyjno – budowlanej. Odwołujący błędnie interpretuje postawiony warunek, jakoby wymagane było legitymowanie się co najmniej 5 letnim doświadczeniem z jedoczesnym posiadaniem w tym czasie uprawnień bez ograniczeń. Zamawiający rozdzielił wymagania dotyczące uprawnień i doświadczenia, a zatem brak jest podstaw do zaakceptowania argumentacji Odwołującego. Wobec powyższego zarzut należało oddalić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Rozpatrując postawione zarzuty Izba uznała, że można je pogrupować na trzy kategorie. Jedna z nich okazała się częściowo zasadna, a więc koszty rozdzielone zostały w sposób wskazany w sentencji. Przewodniczący: ……………………… 11 …

…Sygn. akt: KIO 3004/25 WYROK Warszawa, dnia 3 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2025 r. przez wykonawcę P.M. Firma Drogowo-Budowlana AMSTONE w Łazach wpostępowaniu prowadzonym przez Miasto Ostrołęka z udziałem wykonawcy M.M., przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: orzeka: 1.A. umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. Pkt 2 b) w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych; B.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę P.M. Firma Drogowo-Budowlana AMSTONE w Łazachi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt: KIO 3004/25 Uzasadnienie Zamawiający: Miasto Ostrołęka prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa ul. Jodłowej, ul. Wiązowej, ul. Sosnowej w Ostrołęce” o wartości mniejszej niż progi unijne. Nr ogłoszenia: 2025/BZP 00273257/01 z 11.06.2025 r. Odwołujący: P.M. Firma Drogowo-Budowlana AMSTONE ul. Prosta 8, Łazy, wniósł21 lipca 2025 r. odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty M.M. jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia tej oferty. Czynności Zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty M.M., mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazanego w rozdział VII ust. 2 pkt 4) ppkt 1) SWZ, (zarzut cofnięty) 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty M.M., mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia powołał się w całości na zasoby podmiotu trzeciego: Z. Urbanowski Sp. z o.o., jednak z oferty oraz zobowiązania tego podmiotu trzeciego wynika, że nie wykona on całości prac, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku, a zatem nie można uznać, że udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu - unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez M.M., - powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz - odrzucenia oferty M.M. oraz - dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej złożonej przez P.M. Firma Drogowo-Budowlana AMSTONE. UZASADNIENIE 14.07.2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę M.M. za kwotę 2 913 816.56 zł brutto oraz poinformował, że oferta Odwołującego była na pozycji drugiej. W zakresie zarzutu nr 1 /…/ warunki udziału w postępowaniu, /zarzut cofnięty/. W zakresie zarzutu nr 2 M.M. wraz z ofertą przedłożył: wypełnione załączniki nr 3 i 3a do SW Z, co stanowi, że wykonawca ten powołuje się na niezbędne zasoby, tj. wiedzę i doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby tj. Z. Urbanowski Sp. z o.o. Treść wypełnionego załącznika nr 3 stanowi, że: 1) podmiot ten udostępnia wykonawcy zasoby: wiedzy i doświadczenia w zakresie: „wiedza i doświadczenie w wykonaniu, co najmniej 2 (dwóch) robót drogowych obejmujących swoim zakresem budowę/rozbudowę/przebudowę/remont nawierzchni bitumicznej wraz z oświetleniem o wartości łącznej co najmniej 2 000 000 zł brutto każda.” 2)Sposób i okres udostępnionych zasobów: „doradztwo i realizacja części robót drogowych jako Podwykonawca, przez cały okres trwania umowy”. 3)Zakres realizowanych usług: „Częściowa realizacja zamówienia jako podwykonawca, na podstawie umowy podwykonawczej.” Formularz ofertowy M.M. stanowi, że spółce Z. Urbanowski Sp. z o.o., jako podwykonawcy, na którego zasoby powołano się na zasadach określonych w art. 118 Pzp, będzie powierzona następująca część zamówienia: „Doradztwo i realizacja części robót drogowych”. Powyższe zostało określone w pkt IX Formularza ofertowego). Zgodnie ze złożoną ofertą Z. Urbanowski Sp. z o.o. miał brać udział jedynie przy realizacji części robót drogowych, bez uczestnictwa w zakresie robót oświetleniowych. Zarówno treść formularza, jak i załączników nr 3 i 3a nie dookreślają jaka część robót drogowych zostanie powierzona podmiotowi udostępniającemu zasoby, jako podwykonawcy, a na pewno określa brak wykonywania przez ten podmiot prac oświetleniowych. Powoływanie się na doświadczenie Z. Urbanowski Sp. z o.o. w zakresie „budowa/rozbudowa/ przebudowa/remont nawierzchni bitumicznej wraz z oświetleniem o wartości łącznej co najmniej 2 000 000 zł brutto każda”, a następnie powierzenie ww podmiotowi udostępniającemu zasoby, tylko części zakresu robót drogowych (bliżej nieokreślonego), a dodatkowo bez wykonania zakresu: prac oświetleniowych - to naruszenie art. 118 ust. 2 Pzp. Podmiot ten będzie bowiem realizował tylko część robót drogowych. W konsekwencji część robót drogowych oraz prace oświetleniowe, dla których podmiot udostępniający zasoby użyczył swojego doświadczenia, będzie musiał zrealizować inny podmiot. Z dokumentów złożonych przez tego Wykonawcę można wyciągnąć wniosek, że dla zakresu: oświetlenia będzie to inny podwykonawca branży elektrycznej, którego na dzień składania oferty MAR-BUD nie określił, ponieważ nie był mu znany. Podwykonawcą tym z pewnością nie będzie Z. Urbanowski Sp. z o.o., ponieważ zostało to wprost opisane w formularzu ofertowym. Z kolei z wyjaśnień w zakresie rnc złożonych przez MAR-BUD również wynika, że zakres ten może być zlecony podmiotowi trzeciemu, innemu niż MAR-BUD oraz Z. Urbanowski Sp. z o.o. W wyjaśnieniach zostało opisane: „Wszystkie prace związane z branżą elektryczną, gdzie podwykonawca wycenił swój zakres wraz z kierownikiem budowy na kwotę 203 343,64 zł netto.” (fragment pisma MAR-BUD z dnia 02.07.2025 r. str.6). Ustawodawca w art. 118 Pzp zastrzegł, że powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego jest dopuszczalne, jeżeli podmiot ten wykona roboty budowlane, do których wymagane są zdolności na które się powołał wykonawca. Ustawa nie stanowi, że podmiot trzeci ma „wziąć udział” czy „wykonać część robót”. W takiej sytuacji, kiedy podmiot udostępniający zasoby miałby wykonać zaledwie część robót drogowych, należy uznać, że realne udostępnienie potencjału dotyczyło części, którą podmiot trzeci zobowiązał się wykonać – tj. części robót drogowych. W ocenie Odwołującego zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, z całkowitym pominięciem prac oświetleniowych, gdy wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości nie może być uznane za wystarczające dla wykazania spełnienia warunku uczestnictwa w postępowaniu. To, jak należy powyższy przepis interpretować wskazuje orzecznictwo KIO (sygn. akt KIO 3056/23, KIO 596/23, KIO 1483/22 ) Zamawiający: Miasto Ostrołęka wniósł o oddalenie odwołania. Odnośnie do podtrzymanego zarzutu 2 Odwołania podniósł, że zgodnie z art. 118 ustawy Pzp Wykonawca może polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, może polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby,potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1)zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2)sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3)czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Istotą sporu w niniejszym postępowaniu odwoławczym jest rozstrzygnięcie, czy Przystępujący powołując się na zasoby podmiotu trzeciego w ramach warunku wiedzy i doświadczenia udowodnił, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci nosi cechy realności a Zenon Urbanowski sp. z o.o. będzie uczestniczył w wykonaniu prac w takim zakresie, jak udostępniono zasób potwierdzający posiadanie wymaganego doświadczenia. Zobowiązanie podmiotu trzeciego zawiera wszystkie elementy określone w art. 118 ust. 4 ustawy Pzp. Na realność wykonania zamówienia wskazuje pkt c zobowiązania, który określa, że udostępnienie dotyczy uczestniczenia w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie robót budowlanych, do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby. Natomiast zakres udostępnionych zasobów został wyszczególniony w pkt a zobowiązania. Zakres ten jest zbieżny z zakresem określonym w warunkach udziału w postępowaniu. Treść zobowiązania podlega ocenie w świetle warunków zamówienia określonych w SW Z. Zarówno oświadczenie zawarte w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów oraz informacje zawarte w wykazie wykonanych robót budowlanych w powiązaniu z wymogami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia wskazują na realne wykonywanie robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia przez podmiot trzeci. Z przedłożonego przez M.M. zobowiązania wynika, że podmiot trzeci posiada wymagane postanowieniami SW Z doświadczenie na potwierdzenie określonych warunków udziału w postępowaniu. Z treści zobowiązania wynika również, że zaangażowanie spółki w realizację budowy będzie miało miejsce w formule podwykonawstwa. W zobowiązaniu podmiotu trzeciego pojawia się sformułowanie, że weźmie on udział w realizacji zamówienia przez wykonanie jako podwykonawca zakresu robót budowlanych do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby, nie może być interpretowane w oderwaniu od całej treści zobowiązania. Nie będzie więc tak, że zaangażowanie podmiotu trzeciego będzie miało charakter ograniczony do bliżej nieokreślonej części robót budowlanych. Tym bardziej, że zobowiązanie, przedkładane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ma charakter oświadczenia woli, do którego referuje art. 65 Kc, który nakazuje jego wykładnię w sposób, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Na podstawie treści przedłożonego zobowiązania możliwym jest jednoznacznie odczytanie intencji podmiotu trzeciego, który potwierdza, że oddaje do dyspozycji wykonawcy zasoby niezbędne do jego realizacji i nie ma podstaw, by odmówić temu zobowiązaniu waloru realności. Z treści zobowiązania wynika, że w odniesieniu do doświadczenia, na którym polega Wykonawca M.M., w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, podmiot trzeci zobowiązuje się do realizacji robót budowlanych w następującym zakresie: wiedza i doświadczenie na potrzeby realizacji zamówienia pn.: „Budowa ul. Jodłowej, ul. Wiązowej, ul. Sosnowej w Ostrołęce”, a których wskazane zdolności dotyczą. Dlatego w ocenie Zamawiającego zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów jest jasne i nie budzi wątpliwości co do zakresu czynności jakie powierzone zostaną w ramach podwykonawstwa. Podmiot trzeci w wystarczającym stopniu wskazał w jakim zakresie udzieli Przystępującemu nabytego doświadczenia. Przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca M.K. wnosząc o oddalenie odwołania. W odniesieniu do zarzutu 2 – podtrzymanego. Odwołujący twierdzi, iż ze złożonego przez podmiot trzeci zobowiązania nie wynika rzekomo, iż wykona on zakres robót budowlanych, który jest który został wykazany jako potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie jest to jednak prawda. Zamówienie Miasta Ostrołęka obejmuje szereg branż (zob. Część III pkt III SWZ) Obok branży drogowej i oświetleniowej zamówienie obejmuje także branże: sanitarną (wykonanie kanalizacji deszczowej; wykonanie odcinka kanalizacji sanitarnej z przyłączami, wykonanie brakujących przyłączy sieci wodociągowej, wykonanie odcinka sieci kanalizacji sanitarnej); teletechniczną (wykonanie kanału technologicznego); inżynierii ruchu (wykonanie oznakowania pionowego i poziomego), zieleni niskiej. Zamawiający postawił warunek udziału, który odnosi się do doświadczenia wykonawcy wyłącznie w odniesieniu do branży drogowej i oświetleniowej, a więc części zamówienia. W warunku nie posłużono się bowiem zwrotem „wykonał roboty budowlane, których przedmiotem było…” ale wykonał „roboty drogowe…..”. Wykonawca sporządzając ofertę i wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu kierował się zarówno brzmieniem warunku udziału, który odnosi się do dwóch branż jak i opisem przedmiotu zamówienia, który jest szerszy od warunku. Zamawiający formułując warunek udziału w postępowaniu wymagał wykazania się doświadczeniem węższym i dotyczącym wyłącznie części zamówienia. Tak też zrozumiał to wykonawca i tak też zostało sporządzone zobowiązanie podmiotu trzeciego. W treści zobowiązania podmiotu trzeciego podmiot ten oświadczył, iż: a)udostępnia swoją wiedzę i doświadczenie w pełnym zakresie niezbędnym dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu tj. „udostępniam Wykonawcy w/w zasoby w następującym zakresie: wiedza i doświadczenie w wykonaniu, co najmniej 2 (dwóch) robót drogowych obejmujących swoim zakresem budowę/rozbudowę/przebudowę/remont nawierzchni bitumicznej wraz z oświetleniem o wartości łącznej co najmniej 2 000 000 zł brutto każda.” b)będzie świadczył doradztwo oraz wykona część robót budowalnych jako podwykonawca przez cały okres realizacji umowy; c)a także zobowiązał się, iż wykona roboty „w zakresie, w jakim wykonawca polega na moich zdolnościach w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu” i doprecyzował, iż będzie to „Częściowa realizacja zamówienia jako podwykonawca, na podstawie umowy podwykonawczej.” Zobowiązania podmiotu trzeciego (czy nawet szerzej oferty wykonawcy) nie można traktować jako zbioru niepowiązanych ze sobą oświadczeń i dokumentów. „Treść zobowiązania o udostępnieniu zasobów musi być czytana łącznie z innymi dokumentami i oświadczeniami składanymi w postępowaniu przez wykonawcę (w tym referencje), gdyż przemawia za tym prawidłowa wykładnia oświadczenia woli dokonana na podstawie przepisu art. 65 § 1 k.c.” Jak zostało wskazane wyżej warunek udziału w postępowaniu referuje jedynie do części przedmiotu zamówienia, do dwóch spośród sześciu branż. I tak też sformułował swe zobowiązanie podmiot trzeci. Mówi on o wykonaniu części zamówienia a tą częścią są branże w których udostępnił swe doświadczenie. Nie przypadkiem bowiem w wykazie wykonanych robót wykazał on roboty obejmujące swym zakresem pełen warunek zamówienia. Nie przypadkiem także w lit. c Zobowiązania oświadczył, iż zrealizuje „usługi w zakresie, w jakim wykonawca polega na moich zdolnościach w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu […]”. Gdy mowa o części zamówienia to mowa jest właśnie o tej części całego zamówienia, która obejmuje roboty drogowe, oświetleniowe, położenie nawierzchni. Z warunku zamówienia w żaden zaś sposób nie można wywieść, iż podmiot trzeci miałby także wykonywać roboty w branży sanitarnej czy zieleni niskiej. Prace te ma zamiar wykonać Przystępujący osobiście (z uwzględnieniem częściowego podwykonawstwa w branży sanitarnej). Tym samym należy wprost stwierdzić, że hipotetyczne oświadczenie w treści Zobowiązania, iż podmiot trzeci wykona całe zamówienie byłoby po prostu fałszywe. Warto także zauważyć, iż aktualne orzecznictwo nie dopuszcza 100% podwykonawstwa a przeciwko scedowaniu całego zamówienia na podmiot trzeci wypowiadają się także przedstawiciele doktryny i orzecznictwo. Należy zatem stwierdzić, że podmiot trzeci będzie wykonywał część zamówienia w takim zakresie w jakim jego doświadczenie było niezbędne do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W pozostałych zaś branżach roboty budowlane wykona Przystępujący. Podmiot trzeci będzie zaś świadczył dla Przystępującego doradztwo w zakresie całości kontraktu, w tym także w zakresie koordynacji prac wykonywanych przez siebie i przez Przystępującego. Przystępujący jako podmiot nieposiadający doświadczenia w branżach wymienionych w warunku udziału (w skali wymaganej) stoi na stanowisku, iż doradztwo podmiotu trzeciego m.in. w zakresie koordynacji jego prac z pracami Przystępującego jest nie tylko istotne ale też niezbędne dla należytego wykonania całości zamówienia. Zaznaczyć należy, iż wskazane wyżej kwestie gdyby były przedmiotem wyjaśnienia treści oferty lub podmiotowych środków dowodowych na etapie postępowania o udzielenie zamówienia to zostałyby przez Przystępującego wyjaśnione zamawiającego dokładnie w ten sposób, w który jest to obecnie czynione. Zamawiający jednak nie wystosował takiego wezwania (zapewne rozumiejąc treść dokumentów) więc Przystępujący nie miał miejsca dla przedstawienia takich wyjaśnień. Powyższego nie zmienia błąd popełniony przez Przystępującego przy prezentacji wykazu podwykonawców w treści formularza oferty. Przede wszystkim przedstawiana zgodne z art. 462 ust. 2 ustawy pzp informacja o podwykonawcach ma charakter wyłącznie roboczy. Nie jest ona wiążąca ani w zakresie zakresów ich prac, ani nazw. „Oświadczenie dotyczące podwykonawstwa (stanowiące oświadczenie wiedzy, a nie woli) może ulegać zmianom stosownie do okoliczności faktycznych, jak również podlega wyjaśnieniom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sam fakt, że oświadczenie tego rodzaju składane jest w formularzu oferty nie może przesądzać o charakterze tego oświadczenia, ponieważ uprawnienie wykonawcy do korzystania z podwykonawców doznaje ograniczenia jedynie w przypadku zastrzeżenia osobistego wykonania niektórych części zamówienia.” Przystępujący przyznaje, że w sposób błędny zamieścił oświadczenia dotyczące podwykonawców. Wskazał on bowiem jako podwykonawcę w zakresie branży drogowej Z. Urbanowski Sp. z o.o. opacznie przedstawiając stan rzeczywisty w odniesieniu do branży elektrycznej i w ogóle zakresu prac tego podwykonawcy. W tej branży bowiem faktycznie ma być wykorzystany podwykonawca tyle tylko, iż będzie to podwykonawca zatrudniony przez Z. Urbanowski Sp. z o.o. a więc względem Przystępującego dalszy podwykonawca. Przystępujący w chwili sporządzania oferty istotnie nie znał jego nazwy. Poznał ją dopiero podczas sporządzania wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Podmiot planowany jako podwykonawca w branży elektrycznej (podwykonawca podmiotu trzeciego, a więc dalszy podwykonawca dla Przystępującego) jest także stałym współpracownikiem podmiotu trzeciego. Informacje dotyczące podwykonawstwa w treści oferty zostały przez Przystępującego przedstawione w sposób, który mógł – w oderwaniu od innych dokumentów – wywołać mylne wrażenie co do faktycznie planowanych relacji podwykonawczych. Tak więc faktycznie informacje dotyczące podwykonawców w treści formularza oferty są przedstawione w sposób błędny. Nie są one też spójne z informacjami wynikającymi z treści zobowiązania czy przedstawianej jako dowód umowy przedwstępnej. Nie są one jednak wiążące i niepodlegające zmianie na etapie realizacji zamówienia. Jednocześnie nie ulega wątpliwości że wiążące dla określenia planowanego zakresu podwykonawstwa jest oświadczenie zawarte w zobowiązaniu podmiotu trzeciego, a nie oświadczenie wykonawcy składane w treści oferty. Przystępujący podkreśla przy tym, że faktycznie podmiot, który będzie świadczyć usługi w branży elektrycznej jest podmiotem, które jest stałym współpracownikiem Przystępującego. Przystępujący współpracuje z nim na wielu inwestycjach i rzeczywiście doprowadziło to do błędnego przedstawienia jego pozycji w niniejszym zamówieniu. Jest to ewidentny błąd Przystępującego jednak wydaje się, że jest to błąd zbyt małej rangi by prowadził do odrzucenia oferty. Podsumowując należy podkreślić, iż zarzuty odwołania nie mają oparcia w aktach postępowania o udzielenie zamówienia. Nie mają oparcia także w materiale dowodowym. Wnioski wyprowadzane przez Odwołującego z dokumentów – w szczególności wyjaśnień rażąco niskiej ceny, informacji z art. 462 ust. 2 ustawy pzp zawartej w ofercie, czynione są w oderwaniu od rzeczywistej treści zobowiązania podmiotu trzeciego, brzmienia warunku udziału w postępowaniu i bez korelacji z opisem przedmiotu zamówienia. Przystępujący nie przeczy, że informacja o podwykonawcach została w treści oferty przedstawiona w sposób nieprecyzyjny. Nie ona jednak rozstrzyga o faktycznym zakresie podwykonawstwa podmiotu trzeciego. Rozstrzyga o tym w pierwszej kolejności treść zobowiązania podmiotu trzeciego. Samo zobowiązanie zaś musi być czytane i wykładane w zestawieniu z treścią warunku udziału w postępowaniu. Warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy został zaś sformułowany w taki sposób, ze odnosi się jedynie do części prac objętych zamówieniem i to jest wyjątkowe na tle innych zamówień i mogło Odwołującego wprowadzić w błąd. Jednocześnie podmiot trzeci, zgodnie z art.118 ust. 2 ustawy pzp zobowiązany jest wykonać te roboty „do realizacji których te zdolności są wymagane”. Zwrot „te zdolności” użyty w przepisie odnosi się do zdolności i doświadczenia wymienionego w warunku udziału. Gdyby hipotetycznie warunek udziału brzmiał „wykonał co najmniej 2 (dwie) roboty drogowe obejmujące swoim zakresem budowę/rozbudowę/przebudowę/remont nawierzchni bitumicznej” czy Odwołujący nadal wymagałby aby podmiot trzeci wykonywał roboty oświetleniowe? Odpowiedź zapewne brzmi „nie”. Byłoby to absurdalne. W niniejszym postępowaniu warunek udziału odnosił się do zakresu wskazanego w pkt 10 niniejszego pisma i wyłącznie tą „część” całego zamówienia zobowiązany jest wykonać podmiot trzeci. W każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dbać należy o przejrzystość procesu podejmowania przez Zamawiającego decyzji. Niemniej jednak podejście prezentowane przez Odwołującego zbliża postępowanie o udzielenie zamówienia do procesu formułkowego, który swego czasu stał się mało zrozumiały dla jego uczestników a już zupełnie zrozumiały nie jest dla polskich mikro przedsiębiorców, o zachęcaniu których do udziału w systemie zamówień tak wiele się ostatnimi czasy mówi. Z daleko posuniętej ostrożności podkreślam jedynie, że nawet w sytuacji uwzględnienia odwołania w którymkolwiek z zarzutów nie może stać się to podstawą do nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego. Rzekome wady jego oferty w zakresie sugerowanym w odwołaniu należą bowiem wszystkie do kategorii braków podlegających uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp a w pierwszej kolejności winny stać się przedmiotem wyjaśnień w oparciu o art. 128 ust. 4 ustawy pzp i art. 223 ust. 1 ustawy pzp w zakresie treści oferty. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z uwzględnieniem materiału dowodowego w postaci dokumentacji postępowania prowadzonego przez zamawiającego oraz dowodów i stanowisk przedstawionych przez strony w pismach i do protokołu rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie Skład orzekający podziela stanowisko zamawiającego o poprawności dokonanego wyboru oferty złożonej przez przystępującego. Treść oferty oraz treść zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów oraz udziału w realizacji przedmiotu umowy uznać należy za potwierdzające, że podmiot trzeci będzie wykonywał część zamówienia w takim zakresie, w jakim jego doświadczenie było niezbędne do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Powyższej oceny nie zmienia błąd popełniony przez przystępującego przy prezentacji wykazu podwykonawców w treści formularza oferty. Jednakże przedstawiana zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy pzp informacja o podwykonawcach ma charakter roboczy i nie jest wiążąca ani w zakresie zakresów ich prac, ani nazw. Oświadczenie dotyczące podwykonawstwa stanowiące oświadczenie wiedzy może ulegać zmianom stosownie do okoliczności faktycznych, jak również podlega wyjaśnieniom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sam fakt, że oświadczenie tego rodzaju składane jest w formularzu oferty nie może przesądzać o charakterze tego oświadczenia, jako że uprawnienie wykonawcy do korzystania z podwykonawców doznaje ograniczenia jedynie w przypadku zastrzeżenia osobistego wykonania niektórych części zamówienia. Rzeczywiście w samym formularzu oferty przystępujący błędnie zamieścił oświadczenia dotyczące podwykonawców wskazując informacje w odniesieniu do branży elektrycznej ze stwierdzeniem o braku wiedzy w tym względzie. Za wiarygodne Izba uznaje potwierdzenie, że w tej branży faktycznie ma być wykorzystany podwykonawca tyle tylko, iż będzie to podwykonawca zatrudniony przez Z. Urbanowski Sp. z o.o. a więc względem Przystępującego dalszy podwykonawca. Powyższe nie zmienia oceny co do niezasadności zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy pzp. Mając powyższe na uwadze orzeczone jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku postępowania na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt KIO 1852/25 WYROK Warszawa, dnia 5 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 maja 2025 r. przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi Budowlane „ER-BRUK” K.A. z siedzibą w Wielgiachw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Lipno, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo Usługowo Produkcyjny HYDRO-MET z siedzibą w Lipnie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Lipno: 1.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części nr 1 zamówienia, tj. oferty złożonej przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo Usługowo Produkcyjny HYDRO-MET z siedzibą w Lipnie, 1.2.Odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo Usługowo Produkcyjny HYDRO-MET z siedzibą wLipnie w ramach części nr 1 zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), 1.3.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego – Gminę Lipno i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi Budowlane ER-BRUK K.A. z siedzibą w Wielgiach tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika. 2.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 1852/25 Uzasadnienie Gmina Lipno, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie podstawowym na podstawie art. 275 ust. 1 ustawy PZP postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „budowę sieci kanalizacji sanitarnej wraz z przykanalikami, pompowniami ścieków w obrębach Lipno Wieś I oraz Okrąg gmina Lipno – część nr 1”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z​ dnia 13 lutego 2025 r., pod numerem 2025/BZP 00104073/01. W dniu 12 maja 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi Budowlane „ER-BRUK” K.A. z siedzibą w Wielgiach , zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą Karenem Avetisyanem”, wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu, polegających na wadliwym wyborze oferty wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo Handlowo Produkcyjny „HYDROMET” z siedzibą w Lipnie (zwanego dalej „wykonawcą HYDRO-MET”) w zakresie części nr 1 zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy HYDRO-MET mimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu określonego w rozdziale XVI pkt 1 ppkt 4a SW Z, albowiem w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia powołał się w całości na zasoby podmiotu trzeciego, jednak ze zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten nie wykona robót budowlanych, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku, a zatem nie można uznać, że w przedmiotowej sprawie udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów (zarzut nr 1), 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy HYDROMET mimo, że złożone wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny potwierdzają, że wykonawca złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę (zarzut nr 2). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 1 zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w ramach tej czynności nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy HYDRO-MET z postępowania. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według faktury przedstawionej na rozprawie. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania wykonawca K.A. wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający postawił warunek udziału dotyczący doświadczenia wykonawcy, zgodnie z którym wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną, polegającą na budowie sieci kanalizacji sanitarnej lub sieci kanalizacji deszczowej lub łącznie kanalizacji sanitarnej i deszczowej o wartości nie mniejszej niż 2 000 000 zł 00 gr brutto – w ramach części nr I zamówienia (rozdział XVI pkt 1 ppkt 4 lit. a SW Z). Na potwierdzenie spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu wykonawca HYDRO-MET zadeklarował, że spełnia ten warunek za pomocą wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, załączając do oferty zobowiązanie zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SW Z. W treści tego zobowiązania znajdują się informacje, że podmiot trzeci udostępnia „wiedzę i doświadczenie”. Zdaniem Odwołującego z treści tego zobowiązania nie wynika realny udział w realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie zdolności zawodowej wymaganej treścią postawionego warunku, gdyż już sama treść zobowiązania jest niespójna, albowiem w punkcie 2 podmiot trzeci deklaruje jako sposób udostępnienia zasobów „wsparcie i doradztwo techniczne w trakcie wykonywania zamówienia oraz montaż i włączenie studni rozprężnej SR 1200 mm”, natomiast w punkcie 4 oświadcza, że zrealizuje jedynie zakres sprowadzający się do „montażu i włączenia studni rozprężnej SR 1200 mm”. Istnieje zatem wątpliwość jaki faktycznie zakres robót będzie wykonywał podmiot trzeci i czy w ogóle będzie jakkolwiek realnie zaangażowany w realizację przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreślił, że cały warunek udziału w postępowaniu został spełniony doświadczeniem podmiotu trzeciego. Warunek udziału w postępowaniu odnosił się do wykonania robót budowlanych w zakresie budowy sieci kanalizacji sanitarnej lub sieci kanalizacji deszczowej lub łącznie kanalizacji sanitarnej i deszczowej, natomiast z treści zobowiązania wynika, że podmiot trzeci ewentualnie jedynie zamontuje i włączy do sieci studnię rozprężną. Montaż i podłączenie studni to niewielki element w ramach wykonania sieci kanalizacji, to jedynie zamontowanie określonego typu studni. Studnia rozprężna jest umieszczana na końcu rurociągu, gdzie ścieki, tłoczone z dużą prędkością, ulegają zwolnieniu i zmienieniu kierunku przepływu, co pozwala na odgazowanie siarkowodoru i redukcję zapachu. Odwołujący skonstatował, że całość przedmiotu zamówienia, który sprowadza się do budowy sieci kanalizacji sanitarnej wraz z przykanalikami, czyli de facto wszystko to co stanowi warunek udziału w postępowaniu, zostanie wykonane przez inny podmiot aniżeli ten, który legitymuje się posiadaniem doświadczenia. Odwołujący zauważył ponadto, że Zamawiający w dniu 23 kwietnia 2025 r. na podstawie art. 118 ust. 2 ustawy PZP wezwał wykonawcę HYDRO-MET do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu i wskazał, że wykonawca może powołać się na zdolności podmiotu trzeciego, jeśli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, ponieważ podmiot użyczający zasoby musi realnie wykonywać roboty w takim zakresie, w jakim wykonawca wykazuje spełnienie warunku doświadczenia za pomocą tego podmiotu. W opinii Odwołującego skoro Zamawiający wezwał wykonawcę HYDRO-MET do tego, aby: 1) zastąpił podmiot trzeci wskazany w ofercie innym podmiotem lub podmiotami przez złożenie zobowiązania nowego podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia, lub 2) złożył inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotu udzielającego zasoby, lub 3) aby wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu – to wykonawca HYDRO-MET, jeśli nie zgadzał się z wezwaniem Zamawiającego, to zobowiązany był do złożenia środka ochrony prawnej na czynność wezwania, czego zaniechał. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca HYDRO-MET zamiast wykonać żądanie Zamawiającego złożył pismo z dnia 29 kwietnia 2025 r., w którym podtrzymał, że zobowiązanie jest właściwe i potwierdził, że podmiot trzeci wykona jedynie roboty budowlane w zakresie montażu i włączenia studni rozprężnej SP 1200mm. Odwołujący uważa zatem, że podmiot trzeci nie bierze realnie udziału w realizacji zamówienia, ponieważ ma wykonać jedynie jeden, niewielki zakres zamówienia, natomiast udzielenie zasobów w postaci doświadczenia w tym postępowaniu jest jedynie pozorne i ma służyć wyłącznie potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie faktycznej realizacji zamówienia przed podmiot doświadczony. Odwołujący stanął na stanowisku, że w przypadku powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Jeżeli więc wykonawca w warunku powołał się na zdolności innego podmiotu, to zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy PZP podmiot ten powinien bezpośrednio uczestniczyć w realizacji zamówienia zgodnie ze złożoną deklaracją, czyli w stosunku do istotnych elementów związanych z budową kanalizacji (bowiem o tym stanowi postawiony w postępowaniu warunek), a nie tylko w deklarowanym, niewielkim zakresie, tj. montażu i włączeniu studni rozprężnej SR 1200mm. Odwołujący podniósł również, że wykonawca HYDRO-MET załączył do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny kosztorys ofertowy, z którego treści wynika, że jedynie roboty opisane w pozycji nr 53 to roboty, jakie można przypisać tym, które zostały wymienione w treści zobowiązania. Analizując treść kosztorysu ofertowego można wywieźć merytoryczne oraz wartościowe zaangażowanie poszczególnych robót w ramach przedmiotu zamówienia i na tej podstawie można wskazać roboty, jakie zostały przypisane podmiotowi trzeciemu – ich wartość wynosi 4 638 zł 93 gr, co w obliczu wartości wszystkich robót stanowi zaledwie 0,7% ceny ofertowej. Zdaniem Odwołującego przesądza to, że wartość powierzonych robót jest znikoma i potwierdza, że większość przedmiotu zamówienia wykona podmiot nieposiadający wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. Według Odwołującego w okolicznościach tej sprawy nie nastąpiło realne udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego, w związku z czym wykonawca HYDRO-MET nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji tego jego oferta powinna zostać odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP bez kierowania dalszych wezwań do wykonawcy z uwagi na brzmienie art. 122 ustawy PZP. Przepis ten dotyczy sytuacji podmiotu trzeciego, która w tym przypadku nie jest kwestionowana – zakwestionowany został jedynie udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, co wyklucza zastosowanie tego przepisu. Odwołujący zwrócił również uwagę na to, że Zamawiający wezwał już wykonawcę HYDRO-MET do złożenia innego podmiotowego środka dowodowego, jaki będzie udowadniał realność udzielonych zasobów, a tym samym spełnienie warunków udziału. Wykonawca ten nie skorzystał jednak z tego prawa, a jedynie podtrzymał to, co zostało już wskazane w treści Załącznika nr 3 do SW Z, tj. że podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane tylko w zakresie montażu i włączenia studni rozprężonej SP 1200mm. Z uwagi na to w ocenie Odwołującego nie ma już możliwości wezwania wykonawcy HYDRO-MET do jakiejkolwiek zmiany lub uzupełnienia złożonych dokumentów i oświadczeń. W uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania wykonawca K.A. podał, że w dniu 12 marca 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę HYDRO-MET do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwany wykonawca do swoich wyjaśnień jako dowód na brak rażąco niskiej ceny załączył kosztorys ofertowy. Zamawiający formułując wezwanie przywołał m. in. obowiązek wynikający z art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy PZP, czyli obowiązek wykazania, że cena została skalkulowana zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Odwołujący zwrócił też uwagę na to, że ustawodawca dodatkowo podkreślił w art. 224 ust. 4 ustawy PZP, że w zakresie robót budowlanych obowiązek wyjaśniania m. in. tego elementu kształtowania oferty jest konieczny. W złożonym kosztorysie ofertowym wykonawca HYDRO-MET wskazał stawkę roboczogodziny w wysokości 28 zł 50 gr / 1 godz., co według Odwołującego jest stawką sprzeczną z obowiązującymi przepisami prawa. Kwota minimalnego wynagrodzenia za pracę określona w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. wynosi 4 666 zł 00 gr, natomiast minimalna stawka godzinowa wynosi 30 zł 50 gr. Odwołujący podniósł, że w tym postępowaniu Zamawiający żądał również, żeby osoby wykonujące roboty budowalne były zatrudnione w oparciu o umowę o prace, co określił w rozdziale IX i X SW Z, co przesądza, że zarówno wykonawca, jak i podmiot trzeci muszą zatrudnić wszystkich pracowników w oparciu o umowę o pracę. Natomiast zatrudnienie w oparciu o umowę o pracę powoduje konieczność poniesienia dodatkowych kosztów po stronie pracodawcy. Odwołujący zwrócił uwagę, że na dzień składania ofert minimalna stawka godzinowa wraz z kosztami przedsiębiorcy i innymi zobowiązaniami wobec pracownika wynosiła 37 zł 40 gr, co potwierdza „Informacja o stawkach robocizny kosztorysowej” z publikatora Sekocenbud (zeszyt 4/2025) za pierwszy kwartał 2025 r. Według Odwołującego minimalna stawka godzinowa przy konieczności poniesienia kosztów to 37 zł 40 gr, a zatem wykonawca HYDRO-MET przyjmując stawkę 28,50 zł nie jest w stanie pokryć kosztów wynagrodzenia pracownika. W art. 224 ust. 3 ustawy PZP ustawodawca zwrócił uwagę na następujące kwestie: 1) pkt 4 – zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, 2) pkt 6 – zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Odwołujący podkreślił zatem, że wykonawca musi uwzględnić zarówno koszt wynagrodzenia minimalnego płaconego pracownikowi, ale także wszelkie koszty wynikające z przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, tj. wszelkie składki i opłaty należne również po stronie pracodawcy. Przy uwzględnieniu tych wszystkich kosztów minimalna stawka godzinowa powinna wynosić co najmniej 37 zł 40 gr. Odwołujący uważa zatem, że złożenie oferty przewidującej zaniżone koszty pracy i nieuwzględniającej kosztów wynikających z wypłaty pracownikom minimalnego wynagrodzenia za pracę stanowi przejaw niezgodności oferty z treścią art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy PZP. Przepis ten choć odnosi się do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, wskazuje wprost, że wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny oferty nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych według przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Ponadto według Odwołującego o rażąco niskiej cenie świadczą też ceny wskazane w kosztorysie ofertowym w zakresie pozycji nr 48 i 49, gdzie wykonawca wycenił koszt studzienek kanalizacyjnych systemowych WAVIN o średnicy 315-425mm z zamknięciem rurą teleskopową lub trzonową. Wykonawca HYDRO-MET do wyjaśnień załączył ofertę BOHAMET ARMATURA 641/DPA/2025, gdzie m. in. wskazał na ceny jednostkowe, za jakie kupuje niezbędny do realizacji materiał, np. w pozycji nr 48 zaoferował cenę 178 zł 98 gr, podczas gdy sam materiał zgodnie z ofertą kosztuje 176 zł 50 gr. Nie zostały również wycenione rura teleskopowa oraz uszczelka, a także koszty robocizny. W konsekwencji, w pozycji tej Wykonawca z pewnością nie uwzględnił wszystkich kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia. W podsumowaniu Odwołujący wskazał, że w świetle art. 224 ust. 5 ustawy PZP to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, natomiast według art. 224 ust. 6 ustawy PZP odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z przywołanych regulacji wynika, że w sytuacji, gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy PZP, to taki wykonawca ustawowo jest zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zasadniczo jego wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące, rzeczywiste, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Istotne znaczenie ma też wynikający z art. 224 ust. 1 ustawy PZP obowiązek złożenia dowodów. Z momentem skierowania wezwania to na wezwanym wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. W ocenie Odwołującego wykonawca HYDRO-MET w tym postępowaniu nie udowodnił, że jego cena ofertowa jest prawidłowa, gdyż złożone wyjaśnienia wręcz potwierdzają zaniżenie stawki za godzinę pracy pracownika, a wykonawca nie wykazał, że w jego przedsiębiorstwie możliwe jest zaoferowanie stawki niższej niż wynikająca przepisów prawa. Według Odwołującego już na tym etapie Zamawiający powinien zatem podjąć decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy HYDRO-MET z postępowania. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, albowiem nie została spełniona żadna wynikająca z regulacji art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę HYDRO-MET, ponieważ zostało ono złożone w ustawowym terminie, nie zawierało wad formalnych, natomiast wykonawca ten wykazał swój interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez uczestnika postępowania odwoławczego w jego piśmie z dnia 4 czerwca 2025 r. oraz stanowisko Odwołującego zawarte w jego dalszym piśmie z dnia 5 czerwca 2025 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach tej sprawy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem IV ust. 1 i 2 SW Z przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie budowy sieci kanalizacji sanitarnej wraz z przykanalikami, pompowniami ścieków w obrębach Lipno Wieś I oraz Okrąg gmina Lipno – ul. Sierpecka oraz oczyszczalnia ścieków Karnkowo. W rozdziale XVI ust. 1 pkt 4 lit. a SW Z Zamawiający przewidział warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali co najmniej jedną robotę budowlaną, polegającą na budowie sieci kanalizacji sanitarnej lub sieci kanalizacji deszczowej lub łącznie kanalizacji sanitarnej i deszczowej o wartości nie mniejszej niż 2 000 000 zł 00 gr brutto – w zakresie części nr I zamówienia. Oferty w postępowaniu w zakresie części nr 1 zamówienia złożyło 9 wykonawców, w tym z ofert niepodlegających odrzuceniu: 1) wykonawca HYDROMET z ceną 870 300 zł 72 gr, 2) Odwołujący z ceną 959 400 zł 00 gr, 3) wykonawca ROLLSTICKA Toruń Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu z ceną 1 561 597 zł 10 gr. Wykonawca HYDRO-MET załączył do swojej oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego – wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Melioracyjnych i Geodezyjnych P.R. z siedzibą w Golubiu-Dobrzyniu. Firma ta zobowiązała się oddać do dyspozycji wykonawcy HYDRO-MET swoją wiedzę i doświadczenie. Udostępnienie wykonawcy zasobów i ich wykorzystanie na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia będzie polegało na wsparciu i doradztwie technicznym w trakcie wykonywania zamówienia oraz montażu i włączeniu studni rozprężnej SR 1200mm. Zasób będzie udostępniony przez cały okres realizacji zamówienia. Podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane w zakresie montażu i włączenia studni rozprężnej SR 1200mm. Na wezwanie Zamawiającego wykonawca HYDRO-MET przedłożył Wykaz robót budowlanych, w którym została ujęta inwestycja polegająca na „podniesieniu jakości usług zdrowotnych oraz zwiększeniu dostępu do usług medycznych (budowa, przebudowa i rozbudowa budynków nr B4, B4A, budynków technicznych oraz zagospodarowanie terenu) w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. Bł. Ks. J. Popiełuszki we Włocławku – Etap I Inwestycji”,realizowana na zlecenie firmy BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w okresie od dnia 23 grudnia 2021 r. do dnia 27 listopada 2023 r., o wartości 17 198 925 zł 07 gr brutto dla zakresu obejmującego sieć sanitarną i deszczową. W dniu 12 marca 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP wezwał wykonawcę HYDRO-MET do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych, w tym złożenia dowodów, albowiem zaoferowana przez wykonawcę cena, zaoferowany koszt lub ich istotne części składowe, wydają się Zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Ponadto Zamawiający przywołał w wezwaniu treść art. 224 ust. 2, 3, 4, 5 i 6 ustawy PZP. W dniu 18 marca 2025 r. wykonawca HYDRO-MET odpowiadając Zamawiającemu wyjaśnił, że jego oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w opisie przedmiotu zamówienia, warunkach umowy, oraz zaoferowanych rozwiązaniach, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Siedziba firmy mieści się na terenie Gminy Lipno, więc koszty utrzymania zaplecza budowy, koszty pracy – delegacje są ujęte w kosztach stałych firmy, a nie powiększają kosztów oferty. Specyfika roboty objętej przedmiotem zamówienia opiera się w 100% na wykonaniu kanalizacji przewiertem sterowanym. W taborze maszynowym wykonawcy są nie tylko koparki, koparko ładowarki, ale również maszyna do przewiertów horyzontalnych (sterowanych HDD) Vermeer D24x40 z 2018 r. Posiadany przez wykonawcę tabor maszynowy jest w pełni jego własnością, nie obciążoną prawami osób trzecich. Posiadane zaplecze sprzętu i maszyn równie korzystnie wpływa na zaoferowanie niższej ceny, aniżeli w przypadku wynajmu czy leasingu. Na potwierdzenie tego wykonawca załączył wykaz sprzętu będącego na wyposażeniu firmy. Przy uwzględnieniu miejsca realizacji inwestycji, w kosztach nie muszą być ujmowane dodatkowe koszty związane z delegacją pracowników. Jednocześnie wykonawca oświadczył, że wszyscy pracownicy są zatrudnieni na umowę o pracę, a ich wynagrodzenie przewyższa najniższą krajową, która w 2025 r. wynosi 4 666 zł 00 gr brutto, co po stronie pracodawcy daje koszt w wysokości 5 621 zł 60 gr. Wykonawca wskazał, że do realizacji inwestycji zostanie oddelegowana jedna 4-osobowa brygada stanowiącą jedną kompletną brygadę do przewiertów sterowanych. Jako czas trwania robót budowalnych przewiduje on okres 3 miesięcy. Pozostały termin to uzgodnienia, prace pomiarowe, próby szczelności, przygotowanie dokumentacji powykonawczej i zakończenie procedury uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Koszty te zostały ujęte w kosztach pośrednich i wykonywane będą przez osoby na stałe zatrudnione w firmie, których zaangażowanie w realizację przedmiotowej inwestycji będzie w niewielkim wymiarze swojego etatu. Wykonawca podkreślił, że jego firma istnieje na rynku od 1991 r. Dzięki posiadanemu doświadczeniu i ukształtowanej pozycji na rynku posiada duże upusty w zakresie zakupów wyrobów budowlanych (40-50%). W większości przypadków dostawy wyrobów budowlanych posiadają długie odroczenia w płatnościach (120-150 dni). Kondycja finansowa jego firmy jest bardzo dobra i stabilna, tym samym nie musi on korzystać z uruchomienia dodatkowych linii kredytowych niezbędnych do regulowania płatności w stosunku do dostawców wyrobów budowlanych. Znacząco wpływa to na obniżenia kosztów oferty i umożliwia zaoferowanie Zamawiającemu atrakcyjnej oferty. Do wyjaśnień wykonawca HYDRO-MET dołączył ofertę cenową firmy BOHAMET – ARMATURA 641/DPA/2025, która w pozycji nr 2 zawiera koszt dostawy rury z drutem umożliwiającym detekcję (Robust Detect) – zgodnie z zapisami projektu oraz odpowiedzią na zadane pytanie z dnia 20 lutego 2025 r. Materiał ten stanowi główną składową wykonania zadania etapu I. Posiadane doświadczenie oraz stała wyszkolona i wyspecjalizowana kadra pozwala wykonawcy na sprawne zarządzenie firmą. Pracownicy zakładu posiadają aktualne szkolenia z zakresu obsługi zgrzewarki doczołowej oraz elektrooporowej, niezbędne do wykonania zamówienia. Najważniejszym atutem wykwalifikowania kadry jest posiadanie uprawnień do obsługi wiertnicy horyzontalnej nadawanych w specjalistycznych ośrodkach technicznych. To wszystko składa się na dobrze zorganizowany i sprawny zespół wykonywujący specjalistyczny zakres robót. W ofercie wykonawca zadeklarował samodzielne wykonanie zamówienia, czyniąc jego ofertę atrakcyjniejszą w porywaniu do pozostałych wykonawców biorących udział w zamówieniu. Wszystkie roboty przewiertowe wykonamy bez udziału firm zewnętrznych, co daje mu dużą niezależność terminową oraz finansową. Zgodnie z zaleceniami Zamawiającego przed obliczeniem ceny oferty wykonawca dokonał zalecanej wizji lokalnej, umożliwiającej dokonanie analizy dokumentacji projektowej, a tym samym dokonanie prawidłowej kalkulacji ceny. Jednocześnie dokładna analiza dokumentacji przetargowej, wpłynęła na wysokość oferty, poprzez skalkulowanie wszystkich niezbędnych kosztów pośrednich, między innymi takich jak: przygotowanie dokumentacji powykonawczej, wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej, organizacja ruchu, wykonanie pełnej dokumentacji fotograficznej (stanowiącej załącznik do dokumentacji powykonawczej) poszczególnych etapów robót od początku do zakończenia robót, zagospodarowanie odpadów powstałych w wyniku prowadzenia robót, ochrona istniejącego uzbrojenia, roślinności i wód, dokonanie wszelkich koniecznych zgłoszeń i powiadomień w zakresie infrastruktury branżowej i innych wynikających z przepisów prawa budowlanego, koszty wszelkich narad. Brak wymogu przekazania praw autorskich do przygotowanej i przekazanej dokumentacji projektowej oraz dokonanych zdjęć, również znacząco wpłynął na obniżenie ceny złożonej oferty. W nawiązaniu do zagospodarowania odpadów w wyniku prowadzonych prac wykonawca nadmienił, że jego firma posiada stała umowę z Przedsiębiorstwem Usług Komunalnych Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipnie na odbiór, unieszkodliwienie i utylizację płuczki wiertniczej powstałej w wyniku prac przewiertowych. Jest to bardzo ważne na etapie wykonywania robót, ponieważ usprawnia wykonywanie prac z zachowaniem zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Ponadto dla uwiarygodnienia przedłożonych wyjaśnień wykonawca załączył kosztorys ofertowy sporządzony kalkulacją uproszczoną z podziałem na cztery wiodące podgrupy stanowiące całkowity zakres robót do wykonania etapu I. Z kosztorysu ofertowego wynika, że wykonawca HYDRO-MET przyjął stawkę robocizny w wysokości 28 zł 50 gr za 1 godzinę. Następnie w dniu 23 kwietnia 2025 r. Zamawiający skierował do wykonawcy HYDRO-MET żądanie w sprawie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy PZP wykonawca może powołać się na zdolności podmiotu trzeciego, jeśli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Podmiot użyczający zasobów musi zatem zobowiązać się do wykonania, czyli zrealizowania robót lub usług w takim zakresie, w jakim wykonawca wykazuje spełnienie warunku doświadczenia za pomocą zdolności tego podmiotu. Zobowiązanie się podmiotu użyczającego zasoby jedynie do udzielenia wsparcia i doradztwa technicznego w trakcie wykonywania zamówienia oraz montażu i włączenia studni rozprężnej SR 1200mm nie jest w ocenie Zamawiającego wystarczające, aby wykazać, że wykonawca ma realny dostęp do zasobów podmiotu trzeciego i że w efekcie spełniony jest warunek udziału w postępowaniu i spełnienia wymogów SW Z w tym zakresie. Zamawiający nadmienił, że z art. 122 ustawy PZP wynika, że jeśli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający zażądał zatem, aby wykonawca HYDRO-MET w terminie do dnia 30 kwietnia 2025 r. do godz. 12:00: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami przez złożenie zobowiązania nowego podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub 2) złożył inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotu udzielającego zasoby lub aby 3) wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu. W dniu 29 kwietnia 2025 r. wykonawca HYDRO-MET udzielił Zamawiającemu odpowiedzi podnosząc, że art. 122 ustawy PZP ma zastosowanie wówczas, „jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu”. Zgodnie z założeniami ustawy PZP oraz zapisami SW Z wraz z ofertą złożono oryginał zobowiązania podmiotu trzeciego. Na wezwanie do złożenia dokumentów podmiotowych złożony został wykaz robót wraz z referencjami wystawionymi przez firmę Budimex dla firmy Zakład Usług Melioracyjnych i Geodezyjnych P.R. w ramach inwestycji pn. „Podniesienie jakości usług zdrowotnych oraz zwiększenie dostępu do usług medycznych (budowa, przebudowa i rozbudowa budynków nr B4, B4a, budynków technologicznych oraz zagospodarowanie terenu) w Wojewódzkim Szpitalu specjalistycznym im. Bł. Ks. J. Popiełuszki we Włocławku – ETAP I Inwestycji o łącznej wartości dla robót zawiązanych z kanalizacją sanitarną i deszczową wynoszącej 17 198 925 zł 07 gr brutto. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia został sformułowany w SW Z i ogłoszeniu o zamówieniu w następujący sposób: budowie sieci kanalizacji sanitarnej lub sieci kanalizacji deszczowej oraz łącznie kanalizacji sanitarnej i deszczowej o wartości nie mniejszej niż: część I – 2 000 000 PLN brutto. W zakresie wykazania braku przesłanek do wykluczenia z postępowania podmiot trzeci – Zakład Usług Melioracyjnych i Geodezyjnych P.R. – złożył stosowne oświadczenia – załącznik nr 2 do SW Z. Uwzględniając to brak jest przesłanek do zastosowania przez Zamawiającego art. 122 ustawy PZP i żądania zmiany podmiotu trzeciego lub samodzielnego wykazania spełniania przesłanek i wykluczenia z postępowania. Z załączonych referencji wynika spełnienie przesłanek udziału w postępowaniu. Wykonawca HYDRO-MET podkreślił, że„Treść zobowiązania o udostępnieniu zasobów musi być czytana łącznie z innymi dokumentami i oświadczeniami składanymi w postępowaniu przez wykonawcę (w tym referencje), gdyż przemawia za tym prawidłowa wykładnia oświadczenia woli dokonana na podstawie przepisu art. 65 § 1 k.c.” (KIO 1885/24). „Składane przez wykonawcę zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, stanowiące podmiotowy środek dowodowy, zawierające oświadczenie woli tego podmiotu, nie może mieć zatem jedynie charakteru formalnego” (KIO 596/23). „Przepis art. 122 ustawy PZP ma zastosowanie jedynie wówczas, gdy konieczne staje się zastąpienie podmiotu trzeciego na inny z tej przyczyny, że ten udostępniający swoje zasoby nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. W tym przypadku warunek opisany w SW Z został jednak spełniony. Tym samym przepis nie ma zastosowania, nie można go bowiem czytać w sposób rozszerzający tj., że daje on możliwość nie tylko zmiany w zakresie podmiotu udostępniającego swoje zasoby, ale też w zakresie przedmiotu deklarowanego udostępnienia (w tym wypadku rozszerzenia zakresu, w jakim podmiot trzeci zadeklarował udostępnienie swoich zasobów)” (por. KIO 281/23). Wykonawca HYDRO-MET podniósł, że z treści wezwania wynika również wątpliwość Zamawiającego co do faktycznego udziału w realizacji zamówienia. Zamawiający w piśmie podnosi, iż: „Podmiot użyczający zasobów musi zatem zobowiązać się do wykonania, czyli zrealizowania robót lub usług w takim zakresie, w jakim wykonawca wykazuje spełnienie warunku doświadczenia za pomocą zdolności tego podmiotu. Zobowiązanie się podmiotu użyczającego zasoby jedynie do udzielenia wsparcia i doradztwa technicznego w trakcie wykonywania zamówienia oraz montażu i włączenia studni rozprężnej SR 1200mm nie jest w ocenie Zamawiającego wystarczające, by wykazać, że przystępujący ma realny dostęp do zasobów ww. podmiotu i że w efekcie spełniony jest warunek udziału w postępowaniu i spełnienia wymogów SW Z w tym zakresie”. W odniesieniu do tego wykonawca HYDRO-MET zauważył, że przewidziana w art. 118 ust. 1 ustawy PZP możliwość korzystania przez wykonawcę z zasobów podmiotów trzecich ma na celu umożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom, którzy sami nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, ale mając rzeczywisty dostęp do określonych zasobów podmiotów trzecich, będą w stanie należycie wykonać zamówienie publiczne, co oznacza, że jeżeli to podmiot trzeci spełnia warunek doświadczenia, to ten podmiot trzeci ma realizować zamówienie w tym zakresie, w którym do należytego wykonania niezbędne jest doświadczenie opisane w warunku udziału w postępowaniu. Poleganie na zasobach podmiotu trzeciego nie polega jednak na realizacji przez podmiot trzeci całości lub lwiej części zamówienia, dlatego warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia nie powinien zostać tak opisany, że podmiot trzeci będzie zobowiązany do realizacji np. całości zamówienia. W części nr 1 przedmiotowego zamówienia gros robót budowlanych związanych z realizacją zamówienia stanowi ułożenie kanalizacji za pomocą przewiertów. Ta część zamówienia oraz prace przygotowawcze wykonywane są przez wykonawcę HYDRO-MET. Pozostała część prac związanych z budową kanalizacji zostanie powierzona podmiotowi trzeciemu – Zakład Usług Melioracyjnych i Geodezyjnych P.R.. Nie jest możliwe wybudowanie sieci kanalizacyjnej bez budowy studzienek. Zakres prac jest połączeniem wykonania przecisku wraz z montażem studzienek i jak można przeczytać w zobowiązaniu „włączeniem”, tym samym uruchomieniem wybudowanej kanalizacji. Powierzenie lwiej części wykonania zamówienia, w tym głównie przewiertów, powodowałoby naruszenie art. 462 ust. 1 ustawy PZP, gdyż lwia część tego zamówienia wykonywana byłaby przez podwykonawcę – podmiot trzeci. Nie ma żadnych wątpliwości na gruncie obowiązującej ustawy PZP oraz w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że niedopuszczalne jest powierzenie podwykonawcy lub podwykonawcom wykonania części zamówienia w rozmiarze lub wielkości, jeżeli wskazywałoby to na pozorność czynności złożenia oferty przez wykonawcę (np. powierzenie podwykonawcy lub podwykonawcom 90% zakresu rzeczowego robót budowlanych). Takie działanie wykonawcy należy uznać za czynność prawną mającą na celu obejście przepisów art. 462 ust. 1 ustawy PZP. W przypadku powierzenia przez wykonawcę wykonania znacznej części zamówienia podwykonawcy, zamawiający biorąc pod uwagę zakres rzeczowy robót budowlanych, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, powinien zbadać, czy podmiotem, który faktycznie wykona roboty budowlane będzie podwykonawca, a nie wykonawca. Powierzenie przez wykonawcę wykonania znaczącej części zamówienia podwykonawcy będzie świadczyć o pozorności takiej czynności. Wykonawca HYDRO-MET zwrócił uwagę na treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2082/16, gdzie w tezie tego wyroku stwierdzono, że: „Z art. 22a ust. 4 ustawy PZP nie wynika jednoznacznie, że wykonawca nie może brać udziału w realizacji usługi. Tylko w ten sposób wykonawca może uzyskać doświadczenie, a jednocześnie udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego nie jest fikcją”. Zatem co do zasady podmiot ten winien zrealizować zamówienie stosownie do swoich zdolności, przy czym z przepisu nie wynika, że podmiot ten ma samodzielnie zrealizować 100% tego zakresu zamówienia. W wyroku tym zawarto również, że: „Z treści złożonych zobowiązań jednoznacznie wynika zobowiązanie podmiotów trzecich do udostępnienia potencjału w trakcie realizacji zamówienia. Co więcej, przedstawiono jednoznaczną deklarację co do faktycznego uczestnictwa podmiotów trzecich w realizacji zamówienia. Już ten fakt wskazuje na okoliczność, że wykluczenie wykonawcy z postępowania z uwagi na brak wykazania spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia było bezpodstawne. W ocenie Izby, nie można zatem uznać, że wykonawca nie przedstawił dokumentów, a przedstawione nie zawierały wskazania zakresu udziału podmiotów trzecich”. W przedmiotowej sprawie w Załączniku nr 3 do SW Z podmiot trzeci w punkcie 4 jasno i klarownie oświadczył, że zrealizuje roboty budowlane w zakresie montażu i włączenia studni rozprężnej SP 1200mm. Nie można jednoznacznie określić pułapu procentowego udziału w relacji zamówienia przez podmiot trzeci w oparciu o opis warunków udziału w postępowaniu. Każdorazowo Zamawiający musi dokonać właściwej analizy w oparciu o zapisy dokumentacji projektowej, SW Z oraz treści zobowiązania. Według wykonawcy HYDRO-MET w przedmiotowej sprawie przy analizie dokumentacji należy wziąć pod uwagę specyfikę wykonania kanalizacji poprzez zastosowanie przecisków. Określenie warunku zamówienia w odniesieniu do wartości a nie specyfiki zakresu robót nastręcza również dodatkowy problem. Na uwagę zasługuje fakt, iż standardowym wymogiem doświadczenia jest okres 5-letni. W ostatnich latach ceny usług, robót budowlanych uległy znacznym zmianom szczególnie w okresie zmian globalnych i wojny na Ukrainie. Tym samym odwoływanie się do wartości zamówienia nie jest adekwatne, a w przedmiotowym postępowaniu nawet nieproporcjonalne do wartości zamówienia czy złożonych ofert. Wykładnia orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej każdorazowo nakazuje rozpatrzenie błędu Zamawiającego na korzyść wykonawcy. Tym samym według wykonawcy HYDRO-MET nie można uznać udziału podmiotu trzeciego jako podwykonawcy w przedmiotowym zamówieniu jak znikomy, gdyż ze względu na charakter robót, powierzenie wykonanie kanalizacji przeciskiem, doprowadziłoby do stanu wykonania całości zamówienia przez podwykonawcę, co jest nie dopuszczalne w świetle ustawy PZP. Wykonawca HYDRO-MET nadmienił też, że„brak zgłoszenia podwykonawcy nie jest tożsamy z brakiem realizacji zadania przez ten podmiot w charakterze podwykonawcy, a w konsekwencji nie musi oznaczać braku zdobycia doświadczenia. Chodzi bowiem o realny udział w wykonywaniu zadania, a nie o formalny aspekt związany ze zgłoszeniem bądź brakiem zgłoszenia podwykonawcy przez wykonawcę, za co odpowiada wykonawca” (por. KIO 1553/24). Wykonawca HYDROMET wniósł o dokonanie ponownej analizy wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku przesłanek do wykluczenia z postępowania oraz ponowną analizę zakresu udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, z uwzględnieniem specyfiki przedmiotu zamówienia. Ostatecznie Zamawiający w dniu 5 maja 2025 r. poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o jego wynikach w odniesieniu do części nr 1 zamówienia. W ramach tej części za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy HYDRO-MET, której Zamawiający przyznał 100,00 pkt w ramach kryteriów oceny ofert. Natomiast oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu (94,43 pkt). Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 5 czerwca 2025 r. oraz zapoznaniu się z ustnymi stanowiskami stron, a także pisemnymi stanowiskami Odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że zasługuje ono na uwzględnienie. Wykonawca K.A. zarzucił Zamawiającemu we wniesionym środku ochrony prawnej naruszenie następujących przepisów prawa: − art. 118 ust. 2 ustawy PZP – według którego w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, − art. 224 ust. 6 ustawy PZP – zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, − art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP – według którego Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, − art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP – zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba na podstawie dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej uznała odwołanie w całości za uzasadnione, natomiast wybór oferty wykonawcy HYDRO-MET jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w odniesieniu do części nr 1 zamówienia należało uznać za nieprawidłowy. W pierwszej kolejności za zasadny został uznany zarzut nr 1 odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy PZP z powodu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy HYDRO-MET pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu ujętego w rozdziale XVI ust. 1 pkt 4 lit. a SWZ. Aby spełnić warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej wykonawca w świetle postanowień rozdziału XVI ust. 1 pkt 4 lit. a SW Z powinien wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie sieci kanalizacji sanitarnej lub sieci kanalizacji deszczowej lub łącznie kanalizacji sanitarnej i deszczowej o wartości nie mniejszej niż 2 000 000 zł 00 gr brutto. Wykonawca HYDRO-MET celem potwierdzenia spełniania tego warunku udziału posłużył się doświadczeniem podmiotu trzeciego – wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Melioracyjnych i Geodezyjnych P.R. z siedzibą w Golubiu-Dobrzyniu, który zdobył wymagane doświadczenie uczestnicząc w realizacji inwestycji na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Księdza Jerzego Popiełuszki we Włocławkujako podwykonawca firmy BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Z zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że udostępnia on swój zasób w zakresie „wsparcia i doradztwa technicznego w trakcie wykonywania zamówienia oraz montażu i włączenia studni rozprężnej SR 1200mm”, zaś w dalszej części zobowiązania podmiot ten oświadczył, że zrealizuje tylko zakres sprowadzający się do „montażu i włączenia studni rozprężnej SR 1200mm”. W ocenie Izby, mając na względzie postanowienia SW Z i treść oferty złożonej przez wykonawcę HYDRO-MET, gdzie sam montaż i wykonanie studni rozprężnej stanowi marginalną część zamówienia, nieprzekraczającą pod względem wartości robót budowlanych 1 % wartości przedmiotu zamówienia, konieczne jest uznanie, że przeważającą część, prawie cały przedmiot zamówienia, którym jest budowa sieci kanalizacji sanitarnej wraz z przykanalikami, wykona inny podmiot aniżeli ten, który legitymuje się posiadaniem niezbędnego doświadczenia. Należy przy tym stwierdzić, że z samego kosztorysu ofertowego wynika, że pozycje kosztorysowe mające ścisły związek z „montażem i włączeniem studni rozprężnej SR 1200mm”, do których wykonania zobowiązał się podmiot udostępniający zasoby wykonawcy HYDRO-MET (czyli pozycje nr od 50 do 58 kosztorysu), zostały wycenione przez uczestnika postępowania na łączną kwotę 6 699 zł 90 gr. Biorąc zatem pod uwagę całą cenę oferty tego wykonawcy, która wynosi 870 300 zł 72 gr, wartość tych pozycji nie przekracza wspomnianego 1 % jej wartości. Dlatego też w ocenie Izby nie ma podstaw do stwierdzenia, że wykonawca HYDRO-MET spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, który został opisany w rozdziale XVI ust. 1 pkt 4 lit. a SWZ, skoro powołując się na doświadczenie podmiotu trzeciego jednocześnie w ogóle nie nastąpiło realne udostępnienie mu przez podmiot trzeci zasobu w postaci wymaganego doświadczenia. Podmiot ten nawet nie będzie wykonywał większości robót budowlanych objętych opisem warunku udziału. Przepis art. 122 ustawy PZP nie mógł znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ same zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu trzeciego nie były kwestionowane, nie zachodziły również wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia z postępowania. W związku z tym zarzut nr 1 odwołania podlegał uwzględnieniu, a oferta wykonawcy HYDRO-MET powinna zostać odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP z uwagi na niespełnienie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Zasadny był również zarzut nr 2 odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP z powodu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy HYDRO-MET z uwagi na złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, które nie potwierdzają, że zaoferowana przez wykonawcę cena nie została rażąco zaniżona. Zamawiający wezwał wykonawcę HYDRO-MET m. in. do wyjaśnienia zgodności oferty zprzepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy PZP) oraz zgodności jej z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie (art. 224 ust. 3 pkt 6 ustawy PZP). Uczestnik postępowania potwierdził w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, że jego „wszyscy pracownicy są zatrudnieni na umowę o pracę, a ich wynagrodzenie przewyższa najniższą krajową”, a także dodał, że „do realizacji inwestycji zostanie oddelegowana jedna 4 osobowa brygada stanowiącą jedną kompletną brygadę do przewiertów sterowanych. Czas trwania samych robót budowalnych przewidujemy przez 3 miesiące”. W treści złożonych wyjaśnień brak jest zatem jakiegokolwiek odniesienia do stawki za godzinę pracy pracowników wykonawcy HYDRO-MET, ani łącznych kosztów pracy, które zamierza ponieść realizując roboty budowlane na rzecz Gminy Lipno. Jak słusznie wytknął to w odwołaniu, a następnie w piśmie procesowym z dnia 5 czerwca 2025 r. Odwołujący, jedynym miejscem w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, w którym wykonawca HYDRO-MET wprost odnosi się do zaoferowanej stawki wynagrodzenia za pracę, jest załączony do tych wyjaśnień kosztorys ofertowy. Została w nim podana stawka robocizny w wysokości 28 zł 50 gr / 1 godzinę pracy. Niewątpliwie jest to stawka wynagrodzenia pracowników niższa od stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę, która w 2025 r. wynosi 30 zł 50 gr za 1 godzinę pracy. Uczestnik postępowania w piśmie z dnia 4 czerwca 2025 r. wyjaśnił, że w kosztorysie ofertowym przyjęta stawka 28 zł 50 gr jest wartością netto, natomiast przyjęta stawka netto po naliczeniu podatku wyniesie 35 zł 05 gr. Ponadto podniósł, że minimalne wynagrodzenie za pracę nie jest tożsamym pojęciem ze stawką robocizny określoną w kosztorysie ofertowym, której jednostką miary jest roboczogodzina. W powyższym zakresie argumentacja uczestnika postępowania odwoławczego jest nietrafiona. Nie ma podstaw do doliczania właściwej stawki podatku VAT do przyjętej przez uczestnika stawki robocizny i wywodzenie na tej podstawie, że przyjęte przez niego koszty pracy nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Uczestnik postępowania odwoławczego zdaje się nie dostrzegać, że podatek VAT jest należnością publicznoprawną, którą wykonawca będzie zobowiązany uiścić na rzecz Państwa z uwagi na wystawienie Zamawiającemu faktury VAT za realizowane roboty budowlane, natomiast nie są to dodatkowe środki finansowe wykonawcy służące pokryciu kosztów wynikających z zatrudnienia kilku pracowników. Natomiast argument, iż stawki robocizny w wysokości 28 zł 50 gr za 1 godzinę pracy przyjęta w kosztorysie ofertowym nie można zrównywać z wysokością minimalnego wynagrodzenia za pracę potwierdza tylko, że wykonawca HYDROMET składając wyjaśnienia nie wycenił w ogóle kosztów pracy zgodnie z żądaniami Zamawiającego wyartykułowanymi w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że wykonawca HYDRO-MET poprzez swoje wyjaśnienia nie wykazał, że zaoferował Zamawiającemu cenę uwzględniającą koszty pracy w wysokości wyższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę lub minimalna stawka godzinowa, ustalone na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wobec tego również zarzut nr 2 odwołania należało uwzględnić. Niezależnie od powyższego, Izba, stosownie do treści art. 533 ust. 2 ustawy PZP, z uwagi na to, że Zamawiający ani nie złożył odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie nie w dał się w spór co do istoty sprawy poprzez merytoryczne odniesienie się do stanu faktycznego zaprezentowanego przez wykonawcę K.A. we wniesionym w dniu 12 maja 2025 r. środku ochrony prawnej oraz wynikających z tego stanu faktycznego wniosków w kontekście postawionych zarzutów odwołania, mając na uwadze wynik całej rozprawy, uznała w całości twierdzenia o faktach przytoczone przez Odwołującego w treści odwołania i jego dalszego pisma procesowego z dnia 5 czerwca 2025 r., które dotyczyły zakresu udziału podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotowego zamówienia oraz wysokości zaoferowanej przez wykonawcę HYDRO-MET stawki za godzinę pracy, za przyznane przez Zamawiającego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono zgodnie z jego wynikiem, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Ze względu na to, że Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie w całości, Zamawiający powinien zwrócić Odwołującemu poniesione koszty postępowania odwoławczego w wysokości 13 600 zł 00 gr. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 401/25 WYROK Warszawa, dnia 3 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3​ lutego 2025 roku przez wykonawcę ACE Instal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Antoniów przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy A. spółka z​ ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 1 oraz zarzutu 3 odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 24 stycznia 2025 roku tj. odrzucenia oferty odwołującego ACE Instal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach oraz wyboru oferty wykonawcy A. spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich jako najkorzystniejszej ​ w postępowaniu o zamówienie pod nazwą „Przebudowa systemu ciepłowniczego miasta Ozimek poprzez zabudowę wysokosprawnej kogeneracji i dostosowanie do warunków systemu efektywnego” – Zadanie częściowe nr 2 – Zabudowa układu technologicznego do zgazowywania biomasy – ciepłownia węglowa Schodnia”. Nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W pozostałym zakresie odwołanie uznaje za niezasadne. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ACE Instal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach oraz zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą Antoniów i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ACE Instal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 428,00 zł (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę ACE Instal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Antoniów tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od zamawiającego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej ​ i Mieszkaniowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Antoniów na rzecz wykonawcy ACE Instal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicachkwotę 15 734 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy siedemset trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę ACE Instal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach stosowanie do wyniku postępowania, zasądza od wykonawcy ACE Instal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Katowicach na rzecz zamawiającego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Antoniów kwotę 1 200 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Antoniów stosowanie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 401/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Antoniów prowadzi postępowanie ​o udzielnie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne, pn. „Przebudowa systemu ciepłowniczego miasta Ozimek poprzez zabudowę wysokosprawnej kogeneracji i dostosowanie do warunków systemu efektywnego” – Zadanie częściowe nr 2 – Zabudowa układu technologicznego d​ o zgazowywania biomasy – ciepłownia węglowa Schodnia” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 485145-2024z 12 sierpnia 2024 roku (z późn. zm.). 3 lutego 2025 roku Odwołujący działając na podstawie art. 513 ustawy z dnia ​11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 poz. 1320 ze zm. dalej: „PZP” lub „ustawa”), wniósł odwołanie od: 1)dokonania czynności badania i oceny oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, podjętej niezgodnie z przepisami ustawy przez Zamawiającego ​ w dniu 24 stycznia 2025 roku, polegającej na wadliwej ocenie i odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego pomimo braku podstaw do odrzucenia tejże oferty oraz wyboru oferty złożonej przez ADAMIETZ Sp. z o.o., którą to czynnością Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 118 ust. 1 – 4 PZP oraz ​ w zw. z art. 128 ust. 1 PZP, a także w zw. z art. 16 ust. 1-3 ustawy PZP ​ co doprowadziło do wyboru oferty, która nie była najkorzystniejsza; 2)zaniechania czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnienia lub poprawienia dokumentu pn. „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” ​ z 17 października 2024 roku, pomimo iż obowiązek do podjęcia takich czynności wynika bezpośrednio z art. przepisów PZP, czym Zamawiający naruszył przepis art. 118 ust. 1 – 4 PZP oraz w zw. z art. 128 ust. 1 PZP, a także w zw. z art. 16 ust. 1-3 ustawy PZP co doprowadziło do wyboru oferty, która nie była najkorzystniejsza; 3)dokonania czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, podjętej niezgodnie z przepisami ustawy przez Zamawiającego w dniu 24 stycznia 2025 roku, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez ADAMIETZ Sp. z o.o., pomimo iż oferta ta nie była najkorzystniejsza w rozumieniu PZP, czym Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 118 ust. 1 – 4 PZP oraz w zw. z art. 128 ust. 1 PZP, a także w zw. z art. 16 ust. 1-3 ustawy PZP. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: -nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ślad za tym wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; ewentualnie (z ostrożności procesowej), -nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wezwania Odwołującego do wyjaśnienia lub poprawienia dokumentu pn. „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów z 17 października 2024 roku a następnie wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; W zakresie postępowania dowodowego odwołujący wniósł o: 1) przeprowadzenie dowodu z całości dokumentacji przetargowej na okoliczność jej treści, ​ tym na okoliczność: przedłożenia przez Odwołującego dokumentu pn. „Zobowiązanie w d​ o oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” z 17 października 2024 roku prawidłowego i potwierdzającego dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego w zakresie wymaganym ​ SWZ; braku wskazania w wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 30 grudnia 2024 roku w a​ by zakres prac wskazany w „Liście Intencyjnym – Porozumieniu o Współpracy” z dnia 4​ października 2024 roku wykluczał lub ograniczał zakres prac wskazany w późniejszym dokumencie wystawionym przez podwykonawcę pn. „Zobowiązanie do oddania d​ o dyspozycji niezbędnych zasobów” z dnia 17 października 2024 roku, zgodności oferty Odwołującego z SW Z, braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, braku podstaw d​ o wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ADAMIETZ Sp. z o.o., zasadności niniejszego odwołania. 2) przeprowadzenie dowodu z dokumentów: a) pn. „Porozumienie Ramowe dot. współpracy przy realizacji Zadań” z dnia 14 października 2020 roku – na okoliczność jego treści, w tym relacji prawnych wiążących Odwołującego z​ UAB Nest Baltija, długotrwałości tych relacji; b) pismo UAB Nest Baltija z 3 lutego 2025 roku – na okoliczność jego treści, w tym uzgodnionego z UAB Nest Baltija na etapie złożenia oferty przez Odwołującego zakresu podwykonawstwa UAB Nest Baltija, znaczengio zakresu podwykonawstwa UAB Nest Baltija wystarczającego do udzielenia doświadczenia zgodnego z wymaganiami SWZ; 3) przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: a) M.J. – na okoliczność relacji prawnych łączących ACE Instal Sp. z o.o. i NEST Baltija, zobowiązania się NEST Baltija do udziału jako podwykonawca w większości prac w zakresie przedmiotowego postępowania, szczegółowego zakresu tego zobowiązania; b) V.L. – na okoliczność relacji prawnych łączących ACE Instal ​ p. z o.o. i NEST Baltija, zobowiązania się NEST Baltija do udziału jako podwykonawca S ​ większości prac w zakresie przedmiotowego postępowania, szczegółowego zakresu tego zobowiązania; w c) P.P.– na okoliczność relacji prawnych łączących ACE Instal Sp. z o.o. i NEST Baltija, zobowiązania się NEST Baltija do udziału jako podwykonawca w większości prac ​ zakresie przedmiotowego postępowania, szczegółowego zakresu tego zobowiązania; w 4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł. Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu odwołania, odwołujący posiada interes do wniesienia niniejszego odwołania, albowiem oferta odwołującego jest ofertą obiektywnie najkorzystniejszą. W przypadku braku odrzucenia oferty odwołującego, to oferta odwołującego winna zostać wybrana a odwołujący mógłby wykonać zamówienie, czerpiąc z​ tego korzyści. Odwołujący złożył bowiem ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, której treść odpowiada treści SW Z i stanowi ofertę najkorzystniejszą w rozumieniu PZP oraz SW Z–spośród ofert złożonych w tym postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu. ​ szczególności, oferta Odwołującego zdobyła 99,31punktów wg kryterium oceny ofert, W z​ aś druga w kolejności oferta ADAMIETZ Sp.z o.o. (która została wadliwie wybrana) zdobyła 96,67 punktów wg kryterium oceny ofert. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. ​W konsekwencji zaskarżone czynności Zamawiającego powodują możliwość poniesienia przez odwołującego szkody w postaci utraty wynagrodzenia za wykonanie umowy (założonego zysku). Odwołujący przedstawił uzasadnienie podniesionych zarzutów odwołania wskazując w szczególności że, oferta odwołującego jest z nich najkorzystniejsza gdyż przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i gwarancji. Mimo tego, jako najkorzystniejsza została wybrana oferta ADAMIETZ Sp. z o.o. z gorszym bilansem punktów wg kryteriów oceny ofert. Dnia 24 stycznia 2025r. zamawiający poinformował, iż odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art.226 ust.1 pkt 3 w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (PZP), z​ e względu na rzekomą niezgodność z przepisami ustawy PZP oraz faktem że nie został dochowany wymóg z art. 118 ust. 2 PZP, gdyż wg Zamawiającego Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny udziału podmiotu udostępniających zasoby w realizacji robót budowlanych lub usług. Odwołujący podał w zakresie stanu faktycznego: Zgodnie z pkt 7.2.4.1IDW: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) Zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat (przed upływem terminu składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo zakończył co najmniej jedną robotę budowlaną, zakończoną i​ oddaną do eksploatacji, polegającą na wykonaniu instalacji termicznego przetwarzania biomasy do produkcji ciepła o mocy cieplnej nie mniejszej niż 3,0 MWt wraz z robotami towarzyszącymi. Zgodnie z pkt 10.2 IDW: W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych l​ ub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostepniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, d​ o realizacji których te zdolności są wymagane. Zgodnie z pkt 15.11.6 IDW: Kompletna oferta winna zawierać: (…) Zobowiązanie podmiotów trzecich do oddania d​ o dyspozycji niezbędnych zasobów –(jeżeli dotyczy), sporządzony według treści wzoru Załącznika nr 5 do niniejszej IDW. Zgodność oferty Odwołującego z SWZ Odwołujący złożył ofertę zgodną z SWZ w zakresie ww. warunku udziału, a także ​w pozostałym zakresie. W szczególności, odwołujący oparł się na potencjalne UAB Nest Baltija (spółki z ograniczoną odpowiedzialnością prawa litewskiego), która terminowo i​ należycie wykonała ciepłownię biomasową składającą się z kotłów na olej termalny oraz wodnych o łącznej mocy 34,2 MW oraz instalację, na potwierdzenie czego przedłożono stosowne referencje wystawione przez inwestora (tj. UAB „Rietuva”). Ponadto, zgodnie z wymaganiami IDW, UAB Nest Baltija wystawił dla Odwołującego „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” z dnia 17 października 2024 roku(zgodne ze wzorem stanowiącym Załącznik 5 do IDW). Dokumentem tym UAB Nest Baltija potwierdził swoje bardzoszerokie zobowiązanie do oddania odwołującemu zasobów potrzebnych do realizacji zamówienia, a także swoje podwykonawstwo przy realizacji zadania W szczególności, zgodnie z tym zobowiązaniem: a) w pkt 1 zobowiązania UAB Nest Baltija wskazał że udzieli Odwołującemu doświadczenia zgodnego z referencjami; b) w pkt 2 oraz 3 zobowiązania UAB Nest Baltija wskazał że wykona czynności objęte zamówieniem w zakresie zgodnym z SWZ tak aby doszło do udzielenia na rzecz ACE Instal doświadczenia zgodnie z SWZ; c) w pkt 4 zobowiązania UAB Nest Baltija potwierdził że jego zaangażowanie będzie miało miejsce w całym okresie realizacji umowy; d) w pkt 5 zobowiązania UAB Nest Baltija potwierdził wreszcie że jego zaangażowanie będzie miało charakter podwykonawstwa. Powyższe informacje jednoznacznie potwierdzały, że dysponowanie przez Odwołującego zasobami UAB Nest Baltija będzie realne, a UAB Nest Baltija jako podwykonawca wykona czynności objęte zamówieniem w zakresie zgodnym z SWZ . Oferta odwołującego już w chwil i złożenia spełniała więc warunki z art. 118 ust. 2 i 3 PZP. Bezzasadność odrzucenia oferty Odwołującego Pismem z dnia 13 grudnia 2024 roku ADAMIETZ Sp. z o.o. wskazał na rzekome nieprawidłowości w ofercie Odwołującego. Pismem z dnia 18 grudnia 2024roku Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 PZP wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień OFERTY ​ zakresie zarzutów podniesionych w ww. piśmie ADAMIETZ Sp. z o.o.i przesłał to pismo w d​ o odwołującego. Zamawiający w piśmie tym nie wskazał żadnych własnych pytań, zarzutów, ani wątpliwości, w związku z czym Odwołujący w swojej odpowiedzi odnosił się wyłącznie do zastrzeżeń oferenta ADAMIETZ Sp. z o.o. Odwołujący pismem z dnia 3​ 0 grudnia 2024 roku udzielił wyjaśnień, wskazując że zarówno jego OFERTA jak i​ zobowiązanie podmiotu trzeciego są prawidłowe, dodatkowo przedkładając do wiadomości Zamawiającego dokument z dnia 4 października 2024 roku pn. „List Intencyjny – Umowa o​ współpracy”. Mimo powyższego, pismem z dnia 24 stycznia 2025 roku Zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty, na podstawie art.226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 118 ust. 2 PZP, ze względu na rzekome niedostateczne wykazanie udziału podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji robót budowlanych lub usług, gdyż wg Zamawiającego Odwołujący przez przedłożenie „Listu Intencyjnego – Umowy o współpracy” z dnia 4​ października 2024 roku rzekomo potwierdził węższy zakres udziału podmiotu trzeciego ​ realizacji zamówienia niż wynikał z „Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” z dnia 17 w października 2024 roku. Odwołujący nie zgładził się ze stanowiskiem zamawiającego: Po pierwsze, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego pomijając charakter prawny swojego wezwania z dnia 18 grudnia 2024 roku, a w zaufaniu do którego treści działał odwołujący. Otóż, wezwanie to było wezwaniem w trybie art. 223 ust. 1 PZP, a więc zgodnie z treścią przepisu mogło dotyczyć „treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń”. Z tego katalogu dokumentów podlegających wyjaśnieniu, zamawiający zwrócił się do Odwołującego o (cyt.): „złożenie wyjaśnień dotyczących złożonej przez Państwa oferty w zakresie zarzutów (…)”(podkreślenie – KRP VERSUS), a więc tylko jednego z rodzajów dokumentów podlegających wyjaśnieniu - dokumentu w postaci OFERTY. Jako że ustawa PZP w szeregu przepisów wyraźnie rozróżnia pomiędzy OFERTĄ, a dokumentami podmiotowymi, dokumentami przedmiotowymi, oświadczeniami czy pełnomocnictwami (etc.), odwołujący zrozumiał wezwanie Zamawiającego zgodnie z jego literalną treścią, czyli jako odnoszące się do OFERTY sensu stricte, a nie pozostałych dokumentów składanych wraz z ofertą. Skoro zamawiający nie wskazał w treści wezwania konieczności wyjaśnienia także„ innych składanych dokumentów lub oświadczeń” w tym „Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” (jako dokumentu podmiotowego), ani nie oparł swojego wezwania na art. 128 ust. 4PZP, odwołujący przyjął że w dokumencie tym Zamawiający nie dopatruje się niejasności, braków czy innych wadliwości. Miało to wyraźny i bezpośredni wpływ na jego wyjaśnienia, w których odwołujący uznał ten dokument za niekwestionowany. Po drugie, zamawiający błędnie odczytał wyjaśnienia odwołującego z dnia 30 grudnia 2024 roku błędnie uznając, że „List Intencyjny –Umowa o współpracy” zawęża zakres zasobów d​ o których udzielenia UAB Nest Baltija zobowiązał się w „Zobowiązaniu do oddania d​ o dyspozycji niezbędnych zasobów”,pomijając treść zarzutów ADAMIETZ Sp. z o.o. i​ kontekst faktyczny udzielenia odpowiedzi przez Odwołującego. Wyjaśniając należy wskazać, że kwestia potencjału podmiotu trzeciego była przedmiotem pkt IV wyjaśnień odwołującego z 30 grudnia 2024 roku, gdzie Odwołujący odnosił się d​ o zarzutów ADAMIETZ Sp. z o.o. z pkt IV ich pisma z 13 grudnia 2024 roku (s. 7 -10). ​W zakresie tych zarzutów, ADAMIETZ Sp. z o.o. podnosił, że:(a) nie jest jasne czy UAB Nest Baltija będzie wykonywał całość prac w ramach zadania czy żadnych prac w ramach zadania (s. 7 pisma), (b) „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” n​ ie wskazuje precyzyjnie zakresu udziału UAB Nest Baltija w zamówieniu(s. 7-8), (c) z​ e względu na odległość siedziby UAB NEST Baltija nie dojdzie do realnego i faktycznego podwykonawstwa UAB NEST Baltija (s. 8-9). Zamawiający nie sformułował w tym zakresie żadnych własnych uwag, zastrzeżeń ani pytań, ograniczając się do przekazania pisma innego oferenta. Wyjaśnienia odwołującego koncentrowały się więc na odpowiedzi na trzy powyższe zarzuty, a Odwołujący odpowiadał na nie w piśmie z dnia 30 grudnia 2024 roku ​ ten sposób, że: w ad. (a) na początku pkt IV pisma (s. 6) – w odpowiedzi na zarzut, iż odwołujący nie będzie dysponował potencjałem NEST Baltija –Odwołujący wskazał, że OFERTA potwierdza dysponowanie potencjałem UAB Nest Baltija w sposób realny, a także wskazał n​ a wewnętrzną sprzeczność zarzutów ADAMIETZ Sp. z o.o.; ad. (b) w dalszej części pkt IV pisma (s. 6) –w odpowiedzi na zarzut iż zobowiązanie nie precyzuje udziału podmiotu trzeciego – odwołujący wskazał, że treść „Zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania d​ o dyspozycji niezbędnych zasobów” są odpowiednie i wystarczające, a także zgodne z tym jak w praktyce formułuje się podobne zobowiązania. Co bardzo istotne, odwołujący n​ ie uszczegóławiał jego zakresu ani nie poprawiał jego zapisów, gdyż traktował ten dokument jako niekwestionowany przez zamawiającego, a co wynikało z tego ż​ e Zamawiający nie wzywał na podstawie art. 128 ust. 4 PZP do wyjaśnienia lub poprawy ww. „Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” a wezwanie d​ o wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 PZP Zamawiający ograniczył do OFERTY; a​ d. (c) w końcowej części pkt IV pisma (s. 6/7) – w odpowiedzi na zarzut iż podmiot trzeci nie będzie brał udziału w realizacji prac ze względu na odległość siedziby UAB NEST Baltija o​ d miejsca realizacji prac –Odwołujący aby zadać kłam tym twierdzeniom przedłożył podpisany w dniu 4 października 2024 roku „List Intencyjny –Umowę o współpracy” pokazujący jeden z kilku negocjowanych a wynegocjowany już do końca i sformalizowany ww. dokumentem zakresów prac i dostaw jakie miał wykonać UAB NEST Baltija. O takiej intencji przedstawienia tego dokumentu(czyli dotyczącej braku przeszkód wynikających z​ odległości siedziby UAB Nest Baltija)świadczy końcowa część pkt IV pisma Odwołującego z dnia 30 grudnia 2024 roku, gdzie Odwołujący w kontekście Listu Intencyjnego wskazywał że (cyt.): „Dokument ten potwierdza również, że zaangażowanie NEST Beltija w realizację zamówienia będzie realne, a koszty tego zaangażowania są wliczone w ofertę podwykonawcy. Nie stanowi również problemu odległość siedziby podwykonawcy od miejsca realizacji zamówienia, gdyż w dobie „gospodarki internetowej” znaczna część działań niewymagająca obecności na miejscu, może być wykonana zdalnie”. W żadnym z punktów wyjaśnień z 30 grudnia 2024 roku Odwołujący nie wskazywał aby „List Intencyjny –Umowa o współpracy” określała jedyny czy wyczerpujący zakres prac UAB NEST Baltija. Odwołujący nie uznał takiego precyzowania za konieczne, gdyż d​ la Odwołującego ważne, wiążące i niekwestionowane przez Zamawiającego a przez ​to wiarygodne było „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” gdzie zakres zaangażowania UAB NEST Baltija został opisany znacznie szerzej niż w ww. Liście Intencyjnym, a dla Odwołującego, te dwa dokumenty wzajemnie się uzupełniały a​ nie stanowiły konkurencję ani jeden nie ograniczał drugiego. Po trzecie, zgodnie z pkt 15.11.6 IDW Zamawiający przesądził, że dokumentem potwierdzającym zakres zobowiązania podmiotu trzeciego miało być „zobowiązanie podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów”, zatem to ten (​ a nie żaden inny) dokument miał w przedmiotowym postępowaniu wiążące znaczenie d​ la oceny zakresu zobowiązania i udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Wobec tego, skoro Zamawiający wezwaniem z dnia 18 grudnia 2024 roku nie zaczepiał o ten dokument (np. w trybie art. 128 ust. 4 PZP), a samo wezwanie Zamawiającego zostało wystosowane na podstawie art. 223 ust. 1 PZP i wyraźnie wskazywało na żądanie wyjaśnienia OFERTY a nie pozostałych dokumentów, to przedłożenia przez Odwołującego „Listu Intencyjnego –Umowy o współpracy” nie można traktować jako zmiany (zawężenia) przedłożonego wraz z ofertą „Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” gdyż nie były to dokumenty o takim samym znaczeniu w postępowaniu. Nieprzewidziany w SWZ dokument niższego rzędu (in concreto „List Intencyjny –Umowa o​ współpracy”) nie może wszakże zmieniać przewidzianego w SW Z dokumentu wyższego rzędu (in concreto „Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów”). Po czwarte, oceniając ww. dokumenty Zamawiający pominął daty w jakich powstały. Otóż wcześniejszy jest „List Intencyjny –Umowa o współpracy” gdyż został podpisany 4​ października 2024 roku, zaś późniejsze jest „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” podpisane w dniu 17 października 2024 roku. Daty tych dokumentów potwierdzają, że chronologicznie wcześniej Strony porozumiały się w zakresie części Zadania (zakres dostaw i prac opisanych w „Liście Intencyjnym –Umowie o współpracy” z​ 4 października 2024 roku) zaś w okresie późniejszym porozumiały się w zakresie dalszego szerokiego podwykonawstwa, co znalazło wyraz w zapisach „Zobowiązania do oddania d​ o dyspozycji niezbędnych zasobów” z 17 października 2024 roku. W rzeczywistości było odwrotnie niż uznał to Zamawiający, czyli to nie „List Intencyjny –Umowa o współpracy” z​ 4 października 2024 roku zawęziła zakres „Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów”, lecz „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” z 17 października 2024 roku rozszerzyło zakres „Listu Intencyjnego –Umowy o​ współpracy”. Po piąte, oceniając ww. dokumenty Zamawiający pominął treść przedłożonego przez Odwołującego wraz z ofertą „Oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. (…) oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego” (sporządzonego wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do IDW) w którym, ​ części pn. „INFORMACJA DOTYCZĄCA POLEGANIA NA ZDOLNOŚCIACH LUB SYTUACJI PODMIOTU w UDOSTĘPNIAJĄCEGO ZASOBY W ZAKRESIE ODPOW IADAJĄCYM PONAD 10% WARTOŚCI ZAMÓW IENIA” (wytłuszczenie – KRP VERSUS) Odwołujący wskazał UAB NEST Baltija, a zatem potwierdził jednoznacznie, ż​ e zamierza powierzyć temu podmiotowi w ramach podwykonawstwa wynikającego z​ polegania na jego zasobach ponad 10% wartości zamówienia. Odwołujący podał, że gdyby zamierzał powierzyć UAB Nest Baltija tylko prace opisane w „Liście Intencyjnym –Umowie o​ współpracy” które wg zamawiającego prezentują kwotę 2.740.120,20 zł brutto, z​ aś cała oferta odwołującego opiewa na kwotę 33.466.975,63 zł brutto, to nie wskazałby ​ tym miejscu UAB NEST Baltija, gdyż wartość prac z „Listu Intencyjnego –Umowy w o​ współpracy” nie przekracza10% wartości zamówienia (tj. nie przekracza 3.346.697,56 zł brutto). Składając swoją ofertę odwołujący potwierdził ww. dokumentem, że zamierzał powierzyć UAB Nest Baltija prace w zakresie nie tylko szerszym niż 10% wartości zamówienia, lecz w zakresie bardzo szerokim a opisanym w „Zobowiązaniu do oddania d​ o dyspozycji niezbędnych zasobów”. Po szóste, należy podkreślić, że odwołujący współpracuje na zasadach partnerskich z UAB Nest Baltija od października 2020 roku, a Strony wiąże „Porozumienie Ramowe dot. współpracy przy realizacji Zadań” z dnia 14 października 2020 roku, na mocy którego Strony są zobowiązane do bardzo szerokiego wzajemnego wsparcia w zakresie udzielania sobie potencjału, m.in. w zakresie projektowania, wykonawstwa prac budowlanych i montażowych czy nadzoru. W ostatnim czasie na bazie tego „Porozumienia Ramowego” Odwołujący wspierał swoimi zasobami projektowymi polską spółkę stowarzyszoną UAB Nest Baltijapn. ​E Energija Polska Sp. z o.o. (KRS: 0000562120 z siedzibą w Gdańsku)przy realizacji zadań: a) pn. „Budowa instalacji produkcji ciepła z biomasy o mocy 5,1 MW w Tomaszowie Mazowieckim”w zakres której wchodziło: budowa budynku kotłowni z kotłem na biomasę o​ mocy 5,1 MW oraz wszelkimi niezbędnymi instalacjami i urządzeniami, budowa komina wolnostojącego, przebudowa istniejącego placu składowego celem zapewnienia powierzchni składowej, dojścia, dojazdu oraz drogi pożarowej, budowa rurociągu ciepłowniczego łączącego projektowaną kotłownię z istniejącą ciepłownią, budowa niezbędnych przyłączy oraz infrastruktury technicznej – dla inwestora Zakład Usług Technicznych Sp. z.o.o.; b) pn. „Budowa instalacji produkcji ciepła z biomasy o mocy 3,8MW w Tomaszowie Mazowieckim” – dla inwestora PP.H.U TRANSBED, G.B., ul. Nowowiejska 2, 42-265 Ożarowice, Pyrzowice; c) pn. „Budowa na terenie EC Wieluń przy ul. Ciepłowniczej 26 w Wieluniu jednostek wytwarzania energii cieplnej o mocy powyżej 5MWt wykorzystujących biomasę” – dla inwestora Energetyka Cieplna Sp. z o.o., ul. Ciepłownicza 26, 98-300 Wieluń. Odwołujący podał, że na bazie tego właśnie „Porozumienia Ramowego” strony obecnie przeprowadziły negocjacje w sprawie udzielenia potencjału przez UAB Nest Baltija dla odwołującego, co skutkowało uzgodnieniem bardzo szerokiego podwykonawstwa UAB Nest Baltija dla odwołującego, którego wyrazem stało się „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” od UAB Nest Baltija z dna 17 października 2024 roku. Zatem, istniejący pomiędzy odwołującym a UAB Nest Baltija stosunek prawny zarówno na dzień złożenia oferty jak i obecnie gwarantuje szeroki udział UAB Nest Baltija w realizacji zamówienia jako podwykonawca Odwołującego. Dowód: (-) Porozumienie Ramowe dot. współpracy przy realizacji Zadań z dnia 1​ 4 października 2020 roku, (-) pismo UAB Nest Baltija z 3 lutego 2025 roku Brak wezwania Odwołującego przez Zamawiającego do przedłożenia poprawionego zobowiązania podmiotu trzeciego (zarzut z ostrożności procesowej) Odwołujący podtrzymuje, że przedłożone przez niego wraz z ofertą „Zobowiązanie d​ o oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” podpisane przez UAB Nest Baltija w dniu 17 października 2024 roku było prawidłowe i potwierdzało dysponowanie potencjałem tego podmiotu, jak również potwierdzało udział tego podmiotu w realizacji zamówienia w zakresie udostępnionego potencjału. Zamawiający ani w toku badania i oceny ofert, ani odrzucając ofertę Odwołującego nie sformułował zarzutów odnoszących się do przedłożonego zobowiązania, a zarzuty Zamawiającego dotyczyły jedynie opatrznie zrozumianej relacji „Listu Intencyjnego – Umowy o Współpracy” z 4 października 2024 roku. Zatem, na dzień dzisiejszy Odwołujący w dalszym ciągu podtrzymuje, że „Zobowiązanie do oddania d​ o dyspozycji niezbędnych zasobów” podpisane przez UAB Nest Baltija w dniu 1​ 7 października 2024 roku spełnia warunki ustawy PZP i IDW, a zatem nie wymaga poprawy. O konieczności ewentualnej poprawy tego dokumentu odwołujący nie został zawiadomiony do chwili obecnej. Niemniej jednak, każde zobowiązanie podmiotu trzeciego podlega uzupełnieniu l​ ub poprawie, a więc Zamawiający – o ile ma zastrzeżenia do tego dokumentu – powinien wezwać do jego uzupełnienia. Przepis art. 128 ust. 1 PZP dotyczący uzupełnienia lub poprawy dokumentów swoim zakresem obejmuje również zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 PZP, gdyż zobowiązanie takie jest podmiotowym środkiem dowodowym. Wynika to z art. 118 ust. 3 PZP. Zobowiązanie UAB Nest Baltija do udostępnienia potencjału i udziału w znacznym zakresie prac jako podwykonawca od początku pozostaje ważne i wiążące, a UAB Nest Baltija deklaruje gotowość poprawy „Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” z 17 października 2024 roku, o ile zażąda tego Zamawiający, co potwierdził pismem z 3 lutego2025 roku. Dowód: -pismo UAB Nest Baltija z 3 lutego 2025 roku Niestety, postępowanie Zamawiającego – który wbrew wyjaśnieniom odwołującego – uznał jego ofertę za niezgodną z SW Z oraz zaniechał wezwania do poprawy zobowiązania podmiotu trzeciego, wymusza wniesienie niniejszego odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem każdego z odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 lutego 2025 roku, a kopia została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone oraz wynika z​ akt sprawy odwoławczej. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, k​ tóre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowisko zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 24 lutego 2025 roku „Odpowiedź zamawiającego na odwołanie”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba uwzględniła stanowisko zawarte w piśmie uczestnika postępowania odwoławczego A. spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą ​ Strzelcach Opolskich (dalej: „uczestnik postępowania” / „A.”) z dnia 24 lutego 2025 roku. w Izba w postanowieniu wydanym na rozprawie dopuściła dowody załączone d​ o odwołania: -Porozumienie Ramowe dot. współpracy przy realizacji Zadań z dnia ​ 14 października 2020 roku, -Pismo UAB Nest Baltija z 3 lutego 2025 roku. W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń: Na wstępie Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała z​ a udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z​ przytoczeniem przepisów prawa. - art. 16 ustawy – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) jest niezgodna z przepisami ustawy; - art. 118 ust. 1 ustawy - Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. - art. 118 ust. 2 ustawy - W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, d​ o realizacji których te zdolności są wymagane. - art. 118 ust.3 ustawy - Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do w dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. - art. 118 ust. 4 ustawy - Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. - art. 122 ustawy - Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. - art. 128 ust. 1 ustawy - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia ​ wyznaczonym terminie, chyba że: w 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. - art. 223 ust. 1 ustawy - W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać o​ d wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. - art. 7 pkt 21 ustawy - Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: robotach budowlanych - należy przez to rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i​ wykonanie robót budowlanych, określonych w załączniku II do dyrektywy , ​ załączniku I do dyrektywy oraz objętych działem 45 załącznika I w d​ o rozporządzenia (W E) nr Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz.Urz. WE L 340 z​ 16.12.2002, , z późn. zm.), zwanego dalej "Wspólnym Słownikiem Zamówień", l​ ub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego; - art. 112 ust. 1 ustawy – Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. - art. 112 ust. 2 ustawy - Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej. W zakresie rozpoznania odwołania Izba stwierdza: Izba na wstępie wyjaśnia i podkreśla, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez zamawiającego j​ est postępowaniem kreowanym w oparciu o regulacje prawne obowiązujące zamawiającego. Oznacza to, że ocenie w zakresie zarzutów odwołania podlegają t​ e czynności zamawiającego podjęte w określonym stanie faktycznym, który wynika z​ akt sprawy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowiących akta postępowania odwoławczego. Nadmienić należy również, że postępowanie odwoławcze przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, czyli spornym, a spór prowadzą strony postępowania odwoławczego przy udziale uczestnika tego postępowania. Po stronie odwołującego pozostaje określany ustawą obowiązek dowodowy. Izba stwierdziła w zakresie zarzutu odwołania W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 118 ust. 1 – 4 oraz w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy, a także w zw. z art. 16 ust. 1-3 ustawy przez dokonanie czynności badania i oceny oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, podjętej niezgodnie z przepisami ustawy przez Zamawiającego w dniu 24 stycznia 2025 roku, polegającej na wadliwej ocenie i odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego pomimo braku podstaw do odrzucenia tejże oferty oraz wyboru oferty złożonej przez ADAMIETZ, która nie była najkorzystniejsza– Izba uznała zarzut za zasadny W zakresie zarzutu (2) naruszenia art. 118 ust. 1 – 4 w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy, ​a także w zw. z art. 16 ust. 1-3 ustawy przez zaniechanie czynności wezwania odwołującego do wyjaśnienia lub poprawienia dokumentu pn. „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” z 17 października 2024 roku, pomimo że obowiązek do podjęcia takich czynności wynika bezpośrednio z przepisów ustawy, a co doprowadziło do wyboru oferty która nie była najkorzystniejsza – Izba uznała zarzut za niezasadny W zakresie zarzutu (3) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 118 ust. 1 – 4 ustawy oraz w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy, a także w zw. z art. 16 ust. 1-3 ustawy przez dokonanie czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, podjętej niezgodnie z​ przepisami ustawy przez zamawiającego w dniu 24 stycznia 2025 roku, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez ADAMIETZ pomimo iż oferta ta nie była najkorzystniejsza w rozumieniu ustawy – Izba uznała zarzut za zasadny W zakresie zarzutów odwołania Izba ustaliła, że: Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia Instrukcja dla Wykonawców (dalej: SW Z) podał między innymi: 5. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 5.1.1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w ramach przedsięwzięcia pn. Przebudowa systemu ciepłowniczego miasta Ozimek poprzez zabudowę wysokosprawnej kogeneracji i dostosowanie do warunków systemu efektywnego: Zadanie częściowe nr 2 – Zabudowa układu technologicznego do zgazowywania biomasy– ciepłownia węglowa Schodnia (…) 7. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 7.2.4Zdolności technicznej lub zawodowej: 7.2.4.1Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat (przed upływem terminu składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo zakończył co najmniej jedną robotę budowlaną, zakończoną i oddaną do eksploatacji, polegającą na: 7.2.4.1.1wykonaniu instalacji termicznego przetwarzania biomasy do produkcji ciepła o mocy cieplnej nie mniejszej niż 3,0 MWt wraz z robotami towarzyszącymi. (…) 7.3Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (…) 9.PODMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE (…) 9.9.W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu Wykonawca na wezwanie Zamawiającego składa: (…) 9.9.3wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. Okres 5 lat, o którym mowa powyżej liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert; (…) 10.UDOSTĘPNIENIE ZASOBÓW 10.1Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostepniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 10.2W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostepniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 10.3Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 10.4Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w pkt. 10.3 IDW, potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 10.4.1zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 10.4.2sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 10.4.3czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 10.5Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy. 10.6Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z Wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez Zamawiającego powstałą w skutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy. 10.7Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający zażąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego: 10.7.1zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo 10.7.2wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 10.8Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. (…) 15.OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY 15.11Kompletna oferta winna zawierać: 15.11.1Formularz Oferty wraz z załącznikiem do Oferty, sporządzony według treści wzoru Załącznika nr 1 do niniejszej IDW, (…) 15.11.6Zobowiązanie podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów – (jeżeli dotyczy), sporządzony według treści wzoru Załącznika nr 5 do niniejszej IDW, Załącznik nr 1 do IDW – Wzór Formularza Oferty (…) 13)[nie zamierzam(y) powierzać do podwykonania żadnej części niniejszego zamówienia/ następujące części niniejszego zamówienia zamierzam(y) powierzyć podwykonawcom]1: Lp. Nazwa części zamówienia Firma (Nazwa) Podwykonawcy 1) 2) 1 Niepotrzebne skreślić Załącznik nr 3 - Wzór Wykazu wykonanych robót budowlanych Załącznik nr 5 – Wzór zobowiązania oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów ZOBOWIAZANIE DO ODDANIA DO DYSPOZYCJI NIEZBĘDNYCH ZASOBÓW „Przebudowa systemu ciepłowniczego miasta Ozimek poprzez zabudowę wysokosprawnej kogeneracji i dostosowanie do warunków systemu efektywnego” Zadanie częściowe nr 2 - zabudowa układu technologicznego do zgazowywania biomasy– ciepłownia węglowa Schodnia. Nr referencyjny nadany sprawie przez Zamawiającego Z2/02/ESC/2024 1.ZAMAWIAJĄCY: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. Antoniów ul. Powstańców Śl. 54, 46 - 040 Ozimek Ja/my, niżej podpisani, reprezentujący firmę ………………………………………………… z siedzibą ………………………………………………. zobowiązujemy się do oddania do dyspozycji Wykonawcy tj. ………………………………………………………………………………………………… niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Oświadczam, iż: 1)udostępniam wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: …………………………………………………………………………………………… 2)sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów, przez wykonawcę, ​ przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: …………………………………………………………………………………………… 3)zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: …………………………………………………………………………………………… 4)okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: …………………………………………………………………………………………… 5)zrealizuję roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą: ………….. (Tak / Nie). Oświadczam, ze jestem świadomy, iż w przypadku szkody zamawiającego powstałej wskutek nieudostępnienia zasobu w zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej odpowiadam wobec zamawiającego solidarnie z ww. wykonawcą. Moja odpowiedzialność wygasa jeżeli nieudostępnienie przedmiotowych zasobów nastąpiło na skutek okoliczności, za które nie ponoszę winy. W ofercie „Formularz ofertowy” odwołujący złożył następujące oświadczenie: FORMULARZ OFERTY DLA PRZETARGU NIEOGRANICZONEGO „Przebudowa systemu ciepłowniczego miasta Ozimek poprzez zabudowę wysokosprawnej kogeneracji i dostosowanie do warunków systemu efektywnego” Zadanie częściowe nr 2 - zabudowa układu technologicznego do zgazowywania biomasy– ciepłownia węglowa Schodnia. (…) 13) [nie zamierzam(y) powierzać do podwykonania żadnej części niniejszego zamówienia/ następujące części niniejszego zamówienia zamierzam(y) powierzyć podwykonawcom]1 Lp. Nazwa części zamówienia Firma (Nazwa) Podwykonawcy 1 Dostawy Apliterm Power sp. z o.o 2 Dostawy/usługi NEST BALTIJA Odwołujący wraz z ofertą złożył: ZOBOWIAZANIE DO ODDANIA DO DYSPOZYCJI NIEZBĘDNYCH ZASOBÓW „Przebudowa systemu ciepłowniczego miasta Ozimek poprzez zabudowę wysokosprawnej kogeneracji i dostosowanie do warunków systemu efektywnego” Zadanie częściowe nr 2 - zabudowa układu technologicznego do zgazowywania biomasy– ciepłownia węglowa Schodnia. Nr referencyjny nadany sprawie przez Zamawiającego Z2/02/ESC/2024 1. ZAMAWIAJĄCY: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. Antoniów ul. Powstańców Śl. 54, 46 - 040 Ozimek Ja/my, niżej podpisany V.L. ( Dyrektor firmy) reprezentujący firmę UAB „NEST Baltija” z siedzibą Piliakalnio g. 5A, LT46224 Kowno, Litwa Numer rejestru firny 301560706, Numer płatnika LT100004037912 zobowiązuję się do oddania do dyspozycji Wykonawcy tj. ACE Instal Sp. z o.o. ul. Modelarska 31 40-142 Katowice niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Oświadczam, iż: 1) udostępniam wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: doświadczenie zawodowe 2) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: referencje na realizację zgodnie w wymaganiami SW Z w odniesieniu do: wykonania instalacji termicznego przetwarzania biomasy do produkcji ciepła o mocy cieplnej nie mniejszej niż 3,0 MWt wraz z robotami towarzyszącymi 3) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: zobowiązujemy się wykonać czynności objęte zamówieniem w zakresie zgodnym z SWZ na czas trwania umowy 4) okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: Na czas realizacji umowy 5) zrealizuję roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą: ………….. (Tak / Nie) Oświadczam, ze jestem świadomy, iż w przypadku szkody zamawiającego powstałej wskutek nieudostępnienia zasobu w zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej odpowiadam wobec zamawiającego solidarnie z ww. wykonawcą. Moja odpowiedzialność wygasa jeżeli nieudostępnienie przedmiotowych zasobów nastąpiło na skutek okoliczności, za które nie ponoszę winy. Odwołujący złożył w dniu 23 grudnia 2024 roku, na wezwanie zamawiającego, między innymi Załącznik nr 3 Wzór Wykazu wykonanych robót budowlanych WYKAZ ROBÓT BUDOWLANYCH „Przebudowa systemu ciepłowniczego miasta Ozimek poprzez zabudowę wysokosprawnej kogeneracji i dostosowanie do warunków systemu efektywnego” Zadanie częściowe nr 2 - zabudowa układu technologicznego do zgazowywania biomasy– ciepłownia węglowa Schodnia. Nr referencyjny nadany sprawie przez Zamawiającego Z2/02/ESC/2024 1. ZAMAWIAJĄCY: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. Antoniów ul. Powstańców Śl. 54, 46 - 040 Ozimek 2. WYKONAWCA: Niniejsza oferta zostaje złożona przez: Lp. Nazwa Wykonawcy(ów) ACE Instal Sp. z o.o. Adres(y) Wykonawcy(ów) Ul. Modelarska 31 40-142 Katowice Wykaz wykonanych prac na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w IDW Lp. 1.1 Rodzaj robót wykonanych (należy wskazać Data zakres prac mając na uwadze treść warunku) wykonania robót (dzień, miesiąc, rok) Projekt ciepłowni biomasowej składającej grudzień się z kotłów na olej termalny oraz wodnych 2018o łącznej mocy 34,2 MW oraz instalację styczeń (zgodnie z projektem technicznym) 2020 Budowa budynków produkcyjnych i magazynowych w miejscowości Menčiųk na przy ulicy Ryto 4, Rejon Naujosios Akmenės, okręg Akmenė, oraz z I Etapem pozwolenia na budowę nr 355-01 TŠ-1). Miejsce robót wykonania Podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane Menčiųk na przy UAB „Rietuva” ulicy Vatušių g. 6A, LTRyto 4, Rejon 90309 Rietavas Naujosios Akmenės, okręg Akmenė 2. 3. 4. Izba ustaliła, że zamawiający pismem z dnia 18 grudnia 2024 roku wezwał odwołującego do: Działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Zamawiający zwraca się o złożenie wyjaśnień dotyczących złożonej przez Państwa oferty w zakresie zarzutów podniesionych w informacji przekazanej Zamawiającemu w dniu 16 grudnia 2024r - w załączeniu przesyłam tą informację. Treść załączonego pisma; (…) (…) (…) (…) W odpowiedzi na powyższe odwołujący pismem z dnia 30 grudnia 2024 roku przedstawił: Szanowny Panie Prezesie, W nawiązaniu do przesłanego przez Zamawiającego pisma nr W/3149/24/DS, dotyczącego złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej przez Spółkę ACE Instal oferty, podnosimy c​ o następuje: a) zawiadomienie z firmy A. Sp. z o.o. z dnia 13 grudnia 2024 roku o rzekomych nieprawidłowościach w naszej ofercie uważamy za całkowicie nieuzasadnione, złośliwe i​ zawierające manipulacje; b) nie zachodzą podstawy do odrzucenia naszej oferty; c) zaoferowana cena a także zakres udziału podmiotu udostępniającego zasoby nie budzą wątpliwości już w oparciu o same tylko dokumenty ofertowe, a dodatkowo w załączeniu d​ o niniejszego pisma przedkładamy dalsze dokumenty; a także informujemy jak poniżej. Odnosząc się kolejno do zarzutów zgłaszanych przez Oferenta – firmę A. (nota bene którego oferta jest mniej korzystna dla Zamawiającego) w ww. piśmie z 13 grudnia 2024 roku, udzielamy następujących wyjaśnień: (…) IV. Zakres wykonywania prac przez podmiot udostępniający zasoby Już na podstawie oferty ACE Instal można było uznać, że ACE Instal będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego w sposób realny. Także w tym zakresie A. sformułował swoje zarzuty w sposób pokrętny i wewnętrznie sprzeczny. W szczególności, czytając w całości Załącznik 5 do oferty (Zobowiązanie do oddania d​ o dyspozycji niezbędnych zasobów) nie ulega wątpliwości, że: a) w pkt 5 zobowiązania podmiot trzeci potwierdził swoje podwykonawstwo; b) w pkt 1 zobowiązania podmiot trzeci wskazał że w powyższej formie udzieli doświadczenia zawodowego; c) w pkt 2 oraz 3 zobowiązania podmiot trzeci wskazał że zakres jego zaangażowania będzie taki aby doszło do udzielenia na rzecz ACE Instal niezbędnego doświadczenia zawodowego; d) zaś w pkt 5 zobowiązania podmiot trzeci potwierdził że jego zaangażowanie będzie ​ iało miejsce w całym okresie realizacji umowy. m Treść tego zobowiązania nie obiega od zobowiązań powszechnie składanych przez podmioty trzecie w różnych postępowaniach. W załączeniu do niniejszego pisma przedstawiamy „List intencyjny – Umowę o współpracy” podpisany z naszym Podwykonawcą – firmą NEST Baltija. W dokumencie bardziej szczegółowo uwzględniono zakres prac planowanych do powierzenia firmie NEST Baltija, które polegają na: Pracach projektowych w zakresie układu odzysku ciepła, w tym doborze kluczowych urządzeń Nadzorze projektowym w zakresie pozostałych prac projektowych Dostawach spalinowych wymienników ciepła Pracach instalacyjnych oraz opomiarowaniu układu odzysku ciepła (udział, nadzór i koordynacja) w zakresie: Montażu kompletnego spalinowego wymiennika ciepła o mocy 4 MWt ( KO-1) wraz z izolacją termiczną i osprzętem Montażu kompletnego spalinowego wymiennika ciepła o mocy 0,9 MWt (( KO-2) wraz z izolacją termiczną i osprzętem Udziale, nadzorze nad uruchomieniem i udziale w odbiorze zabudowy układu odzysku ciepła przez klienta Dokument ten potwierdza również, że zaangażowanie NEST Beltija w realizację zamówienia będzie realne, a koszty tego zaangażowania są wliczone w ofertę podwykonawcy. Nie stanowi również problemu odległość siedziby podwykonawcy od miejsca realizacji zamówienia, gdyż w dobie „gospodarki internetowej” znaczna część działań niewymagająca obecności na miejscu, może być wykonana zdalnie. Wobec powyższego oferta ACE Instal nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp ani na żadnej innej podstawie. V. Podsumowanie Firma ACE Instal dołożyła wszelkiej staranności na etapie skalkulowania oferty. Ponownie potwierdzamy, że uwzględniliśmy wszelkie niezbędne koszty celem wykonania przedmiotowego Zamówienia w wymaganym terminie, wymaganej jakości oraz za zadeklarowaną kwotę. Jesteśmy świadomi deklaracji udzielenia 36 miesięcznej gwarancji oraz wynikających z zapisów Umownych zobowiązań. Należy też podkreślić, że wszelkie twierdzenia firmy A. o rzekomym niedoszacowaniu przez ACE Instal kosztów realizacji zamówienia, bądź pominięcia jakiegoś świadczenia ​ ofercie, nie wytrzymują konfrontacji z faktem, że wszystkie trzy oferty jakie wpłynęły w ​ postepowaniu opiewały na bardzo zbliżone kwoty. Przy czym najdroższa była oferta ECOMEXINTROL z ceną w 35.783.817,19 zł, a oferty A. oraz ACE Instal były zbliżone i​ wynosiły odpowiednio 33.209.991,39 zł oraz 33.466.975,63 zł. Skoro więc firma A. uważa swoją ofertę za kompletną i należycie wycenioną z ceną 33.209.991,39 zł, to brak jakichkolwiek logicznych podstaw aby droższą ofertę ACE Instal z ceną 33.466.975,63 zł traktować jako niekompletną, niedoszacowaną, czy będącą efektem pogwałcenia normalnej gry rynkowej (czyn nieuczciwej konkurencji). Firma A. najwyraźniej nie chce pogodzić się z faktem złożenia oferty mniej korzystnej. W przypadku dalszych pytań lub wątpliwości pozostajemy do Państwa dyspozycji. Fragment załączonego: List intencyjny/umowa współpracy z UAB „NEST Baltija” z dnia 4 października 2024 roku Pismem z dnia 24 stycznia 2025 roku zamawiający zawiadomił wykonawców: Działając na podstawie art. 253 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), zwana dalej ustawą Pzp Zamawiający zawiadamia o wyborze oferty oraz odrzuceniu oferty w ww. postępowania o udzielenie zamówienia: I Zamawiający wybrał następującą ofertę jako najkorzystniejszą: ADAMIETZ Sp. z o. o. ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie NIP 7561836633 (…) II Zamawiający odrzucił następującą ofertę: ACE INSTAL sp. z o. o. (…) Uzasadnienie faktyczne oraz prawne odrzucenia oferty: Wykonawca ACE INSTAL w celu wykazania warunku udziału w postepowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia posługuje zasobami podmiotu NEST Baltija – do oferty zostało załączone zobowiązanie. Zgodnie z treścią tego zobowiązania podmiot NEST BALTIJA złożył ogólną deklarację swojego udziału w realizacji zamówienia: „zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: zobowiązujemy się wykonać czynności objęte zamówieniem w zakresie zgodnym z SWZ na czas trwania umowy” Ponadto w Formularzu Oferty w pkt 13 - części zamówienia, które zamierzacie Państwo powierzyć podwykonawcom ACE INSTAL wskazał: Apliterm Power sp. z o.o - dostawy, NEST BALTIJA - dostawy/usługi. Wykonawca został wezwany przez Zamawiającego do złożenie wyjaśnień dotyczących złożonej przez niego oferty w zakresie zarzutów podniesionych w informacji przekazanej Zamawiającemu przez innego uczestnika postępowania. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca złożył List intencyjny/umowa współpracy z UAB „NEST Baltija” z dnia 04.10.2024r.:, w którym w par. 3 ust. 2 wskazano: „2. Strony postanawiają, że w razie wyboru oferty ACE INSTAL jako najkorzystniejszej i​ zawarcia umowy z Klientem, UAB „NEST Baltija” zostaną powierzone prace w zakresie: aPrac projektowych w zakresie układu odzysku ciepła, w tym doboru kluczowych urządzeń, bNadzoru projektowego w zakresie pozostałych prac projektowych, cDostaw spalinowych wymienników ciepła, dPrace instalacyjne oraz opomiarowanie układu odzysku ciepła (udział, nadzór i​ koordynacja) w zakresie: - montażu kompletnego spalinowego wymiennika ciepła o mocy 4 MWt (KO-1) wraz z​ izolacją termiczną i osprzętem, - montażu kompletnego spalinowego wymiennika ciepła o mocy 0,9 MWt (KO-2) wraz z​ izolacją termiczną i osprzętem, aUdział, nadzór nad uruchomieniem i udział w odbiorze zabudowy układu odzysku ciepła przez Klienta.” Z w/w dokumentów wynika, że udział podmiotu w realizacji zamówienia polegał będzie głównie na wykonaniu dostaw i montażu układu odzysku ciepła – wymienników ciepła. Wartość wskazanego zakresu stanowi ułamkową część przedmiotu zamówienia – są t​ o roboty wskazane w Wykazie Cen w pozycjach II.7.2.3 (118-120). Ich wartość wynosi 2.740.120,20 zł brutto. Cena całkowita oferty ACE INSTAL wynosi 33 466 975,63 zł brutto. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający żądał od wykonawcy wykazania, ż​ e w okresie ostatnich 5 lat (przed upływem terminu składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z​ przepisami prawa budowlanego i prawidłowo zakończył co najmniej jedną robotę budowlaną, zakończoną i oddaną do eksploatacji, polegającą na: wykonaniu instalacji termicznego przetwarzania biomasy do produkcji ciepła o mocy cieplnej nie mniejszej niż 3,0 MWt wraz z robotami towarzyszącymi. W przypadku oferty wykonawcy ACE INSTAL w celu wykazania spełnienia w/w warunku posługuje się on zobowiązaniem podmiotu trzeciego - NEST BALTIJA. Podmiot ten jako udostępniający wykonawcy doświadczenie zobowiązał się – jak wynika z analizy przedłożonych dokumentów – tylko do wykonania pewnego zakresu zamówienia, z tym ż​ e jest to ułamkowy zakres w stosunku do wykazywanego warunku udziału - wykonanie dostaw i montażu układu odzysku ciepła – wymienników ciepła stanowi jeden z elementów ​ wykonaniu kompletnej instalacji termicznego przetwarzania biomasy do produkcji ciepła oraz robót towarzyszących. w Zgodnie z Art. 118 ust. 2 Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane l​ ub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Warto mieć ponadto na uwadze stanowiska wynikające z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie: Przesądzający o intencji ustawodawcy jest wyrok KIO z​ 30.06.2023 r. (sygn. akt KIO 1707/23) według, którego "zgodnie z art. 118 ust. 2 p.z.p. ​ odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy mogą polegać w ​na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z przepisu tego w sposób jednoznaczny wynika, że wykonawca składający ofertę, powołując się na doświadczenie podmiotu udostępniającego swoje zasoby ma i musi mieć świadomość, że właśnie ten podmiot udostępniający musi wykonać roboty budowlane, do realizacji których t​ o doświadczenie było wymagane." Jeżeli zatem warunek udziału w postępowaniu dotyczył posiadania doświadczenia polegającego na zrealizowaniu określonych robót budowalnych a wykonawca potwierdził wolę skorzystania w celu spełnienia warunku z potencjału podmiotu trzeciego i wskazał ​ wykazie roboty wykonane przez ten podmiot to zamawiający ma prawo oczekiwać w i​ wymagać, aby to właśnie podmiot udostępniający potencjał, faktycznie wykonał roboty budowlane w ramach realizacji zamówienia. Odnosi się to oczywiście do tych robót, d​ o których wykonania potrzebne jest doświadczenie opisane w warunku udziału ​ postępowaniu. Tym samym niedopuszczalne jest ograniczenie się podmiotu trzeciego wyłącznie do nadzoru, w konsultacji i doradztwa.” W wyroku KIO z 2.11.2023 r. (KIO 3056/23) zauważono, że skoro wykonawca powołał się n​ a spełnienie przez podmiot trzeci warunku dotyczącego doświadczenia w realizacji robót budowlanych, to stosownie do art. 118 ust. 2 Pzp podmiot trzeci powinien realizować roboty budowlane w ramach realizacji zamówienia. Zamówienie nie może być realizowane przez podmiot, który nie posiada doświadczenia. Jeżeli zamawiający oczekiwał w treści warunku doświadczenia przy realizacji robót budowlanych, to wykonawca powinien wykazać, że takie doświadczenie posiada i w takim właśnie zakresie (robót budowlanych) powinien brać udział w realizacji zamówienia. Zamawiający stawiając warunek udziału w postepowaniu oczekiwał, że jego zamówienie będzie realizowane przez podmiot, który posiada wymagane doświadczenie. Tymczasem z​ analizy przedłożonych przez wykonawcę ACE INSTAL dokumentów wynika, że podmiot trzeci będzie realizował zamówienie jedynie w zakresie niewielkiej części. Jak wykazano powyżej jest to jedynie ułamek robót budowlanych, jakie stanowią przedmiot zamówienia ​ postępowaniu. Nie można było zatem uznać, że udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje wykonawcy w rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. Podobne stanowisko wynika z wyroku KIO z 8.11.2021 r., KIO 2945/21, w którym stwierdzono, że zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, gdy wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości, nie może być uznane za wystarczające. Zgodnie z Art. 122 Pzp Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, ż​ e samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jednak, w przedmiotowym postępowaniu w/w przepis nie będzie miał zastosowania. Wyrok KIO z dnia 15 lutego 2023 r. KIO 281/23 - Przepis art. 122 p.z.p. ma zastosowanie jedynie wówczas, gdy konieczne staje się zastąpienie podmiotu trzeciego na inny z​ tej przyczyny, że ten udostępniający swoje zasoby nie spełnia warunku udziału ​ postępowaniu. W tym przypadku warunek opisany w SW Z został jednak spełniony. Tym samym przepis nie ma w zastosowania, nie można go bowiem czytać w sposób rozszerzający tj., że daje on możliwość nie tylko zmiany w zakresie podmiotu udostępniającego swoje zasoby, ale też w zakresie przedmiotu deklarowanego udostępnienia (w tym wypadku rozszerzenia zakresu, w jakim podmiot trzeci zadeklarował udostępnienie swoich zasobów). Treść zobowiązania złożonego wraz z ofertą oraz przedłożonych w wyniku wyjaśnień treści oferty dokumentów w zakresie udostępnionych zasobów, nie pokrywa się z zakresem objętym warunkiem zamówienia określonym w SW Z. Umożliwienie wykonawcy korzystanie z​ udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych poprzez wzięcie udziału ​ realizacji robót, do realizacji których te zdolności są wymagane, nie stanowi potwierdzenia, że podmiot trzeci realnie i w faktycznie zrealizuje zamówienie, w zakresie dla którego określony został przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu odnoszący się d​ o doświadczenia. Wykonanie dostaw i montaż układu odzysku ciepła – wymienników ciepła, realizowane przez podmiot trzeci, nie stanowi potwierdzenia czynnej i pełnej realizacji roboty objętej warunkiem zamówienia określonej w SW Z. Wniosek taki potwierdza również treść formularza ofertowego, w którym wykonawca wyraźnie wskazuje część zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcy tj. dostawy usługi, co stanowi zakres znacznie węższy od wskazanego w warunku udziału w postępowaniu oraz przekazany przez wykonawcę List intencyjny/umowa współpracy z dnia 04.10.2024 – szczegółowo wskazujący ułamkowy zakres zamówienia, który zostanie wykonany przez podmiot udostępniający zasoby. Przytoczone okoliczności, wskazują na złożenie oferty, która w swej treści jest niezgodna z​ treścią art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którą w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać n​ a zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zatem, skoro oferta została złożona z​ naruszeniem art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, to zaistniała przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą Pzp. Ponadto, wezwanie do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego byłoby próbą niedopuszczalnej przez ustawę Pzp ingerencji w treść oferty, która ma na celu uzupełnienie treści oferty o elementy pierwotnie w niej niezawarte. Oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i​ skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Nie mogą prowadzić do zmiany formularza ofertowego czyli oferty. Zmiana taka miałaby charakter istotny, gdyż dotyczyłaby zakresu i​ sposobu realizacji zamówienia wskazanego w ofercie. Tym bardziej nie można dokonywać zmiany treści oferty na podstawie zobowiązania podmiotu trzeciego. Powyższe stanowisko potwierdza aktualny Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4​ września 2024 r. KIO 2920/24. „Przy tym założeniu, złożone zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jest wadliwe, bowiem wskazuje ono, że będzie on "brał udział" w realizacji zadania inwestycyjnego jedynie w zakresie budowy niecki i instalacji technologii wody, a więc udział ten obejmuje ograniczony zakres, który jest węższy od zakresu warunku udziału w postępowaniu. Analiza treści ww. zobowiązania wskazuje, że zakres prac dotyczących budynku wykona wykonawca nieposiadający wskazanego w SW Z doświadczenia, zaś podmiot posiadający odpowiednie doświadczenia wykona jedynie roboty obejmujące część warunku udziału w postępowaniu. Powyższe stanowi o braku wykazania warunku udziału w postępowaniu zgodnie z wymaganiami wskazanymi w SW Z i treści art. 118 ust. 2 ustawy pzp (w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane). (...)” Jak z powyższego wynika dopuszczalne jest jedynie rzeczywiste wsparcie wykonawcy polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonanie zamówienia w zakresie wymaganego doświadczenia, dla wykazania którego zasoby podmiotu trzeciego zostały udostępniane. Nie wystarczy natomiast realizacja tylko części robót objętych udostępnionym doświadczeniem. Innymi słowy, podmiot NEST Baltija nie deklaruje swojego udziału w wykonaniu zamówienia w takim zakresie, jaki wynika z brzmienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w SWZ. 5 W związku z powyższym oferta ACE Instal podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp w związku z faktem, że nie został dochowany wymóg określony w art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. W zakresie rozpoznania zarzutu odwołania tj. zarzutu 1 i zarzut 3 odwołania Izba wskazuje, że w ocenie Izby doszło do wadliwej czynności badania i oceny oferty odwołującego, a w konsekwencji odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy, który wskazywał w uzasadnieniu czynności zamawiający, w związku z faktem, że nie został dochowany wymóg określony w art. 118 ust. 2 ustawy. Izba na wstępie wskazuje, że zgodnie ze stanem faktycznym ustalonym powyżej odwołujący tj. ACE Instal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach(dalej ACE Instal / odwołujący) wskazałw Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty, ż​ e następujące części niniejszego zamówienia zamierzam(y) powierzyć podwykonawcom: Dostawy/usługi NEST BALTIJA. Jednocześnie do oferty zostało załączone zostało zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów według załącznika nr 5 do SWZ (dalej: Zobowiązanie), zgodnie z​ którym to podmiot UAB „NEST Baltija” z siedzibą Piliakalnio (dalej: NEST Baltija) zobowiązał się do udostępniam wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: doświadczenie zawodowe. W ramach wykazania doświadczenia zawodowego – warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 7.2.4.1 i 7.2.4.1.1 SW Z – ACE Instal wskazał w Załączniku nr 3 - Wzór Wykazu wykonanych robót budowlanych doświadczenie nabyte przez NEST Baltija n​ a realizacji Projekt ciepłowni biomasowej składającej się z kotłów na olej termalny oraz wodnych o łącznej mocy 34,2 MW oraz instalację (zgodnie z projektem technicznym) Budowa budynków produkcyjnych i magazynowych w miejscowości Menčiųk. Powyższe ustalenia nie były sporne między stronami postępowania odwoławczego. Z powyższego wynika w ocenie Izby, że odwołujący ACE Instal na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 7.2.4.1 i 7.2.4.1.1 SWZ, który odnosi się do posiadania doświadczenia w wykonaniu należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo zakończył co najmniej jedną robotę budowlaną, zakończoną i oddaną do eksploatacji, polegającą na wykonaniu instalacji termicznego przetwarzania biomasy do produkcji ciepła o mocy cieplnej nie mniejszej niż 3,0 MWt wraz z​ robotami towarzyszącymi, posłużył się doświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby tj. NEST Baltija. Izba zaznacza w tym miejscu, że zamawiający jednoznacznie wskazał na taką możliwość w postanowieniach SW Z, gdzie w punkcie 10.1 jednoznacznie podał, że wykonawca składający ofertę może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polegać na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby. Zamawiający jednocześnie w punkcie 10.2 SW Z podał, że w odniesieniu do warunku doświadczania wykonawca składający ofertę może polegać na zdolnościach podmiotów udostepniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdza, że w ramach przedmiotowego postępowania o​ zamówienie wykonawca (ACE Instal) mógł się posłużyć, na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który odnosi się do doświadczenia w realizacji roboty budowlanej (warunek: co najmniej jedną robotę budowlaną) doświadczeniem podmiotu udostępniającego. Jednakże w ramach złożonej oferty – co podnosił również w swoim stanowisku uzasadniającym podstawy odrzucenia zamawiający – odwołujący nie przewidział ​ Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty, że w ramach części zamówienia powierzonym podwykonawcom są w roboty budowlane. Zgodnie z ustawą roboty budowlane, do jakich referuje zamawiający w treści warunku są zdefiniowane w art. 7 pkt 21 ustawy, podkreślenia wymaga, że zarówno „usługi” jak i „dostawy” również są zdefiniowane w obowiązującej ustawie odpowiednio w art. 7 pkt 28 i 4 ustawy. Zatem posłużenie się w warunku zamówienia określeniem „roboty budowlane” musi być odnoszone do zakresu jaki definiuje ustawa. Tym samym, złożone przez odwołującego ACE Instal oświadczenie w Załączniku n​ r 1 do IDW – Formularz Oferty, żenastępujące części niniejszego zamówienia zamierzam(y) powierzyć podwykonawcom: Dostawy/usługi NEST BALTIJA –nie może być odczytywane jako powierzenie podwykonawcy w ramach zamówienia robót budowlanych. Więcej, abstrahując od wskazanych w Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13 podmiotów, odwołujący nie złożył oświadczenia o tym, że zakres „robót budowlanych” ​ ogóle zostanie powierzony podwykonawcy. w Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy w zakresie warunku doświadczenia wykonawca może polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. Jest to bezpośrednio powiązane z obowiązkiem wykazania podmiotu udostępniającego zasoby jako podwykonawcy, który będzie brał udział w realizacji zamówienia (w tym postępowaniu o​ zamówienie w Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13). W Komentarzu d​ o Prawa zamówień publicznych UZP pod red. H. Nowak i M. Winiarz (wydanie 1, 2021 rok, str. 453) wprost podano, że oznacza to, że w takich sytuacjach podmioty wspierające wykonawcę muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy. Więcej, zaznaczył to również w treści dokumentów zamawiający w punkcie 10.2 SWZ. Podsumowując powyższą część argumentacji stwierdzić należy, że odwołujący nie podał ​ Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13, że powierzy podwykonawstwo w ​ zakresie robót budowlanych podwykonawcy, co oznacza, że nie przewidział realizacji robót budowalnych przez w podwykonawcę. W odniesieniu do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu Izba podkreśla, ż​ e spełnienie warunku udziału w postępowaniu ma wykazać wykonawca składający ofertę, co oznacza, że badaniu zamawiającego podlega, jak podnosił sam zamawiający, całość złożonych dokumentów oraz oświadczeń wykonawcy. ACE Instal złożył określone ​ Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13 oświadczenie woli o tym, w ż​ e nie powierza podwykonawcy realizacji robót budowlanych, a co za tym idzie, nie mógł wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia w realizacji rób budowlanych przy udziale podwykonawcy. Nie mógł zatem skutecznie polegać na doświadczeniu podmiotu udostepniającego w zakresie robót budowlanych. W konsekwencji oznacza to, że ACE Instal nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Izba podkreśla w tym miejscu, że warunki udziału w postępowaniu określane są w odniesieniu do wykonawcy, a tenże wykonawca może wykazać i​ ch spełnienie samodzielnie lub przy udziale podmiotu udostępniającego. Skoro warunki udziału w postępowaniu odnoszą się do wykonawcy, to brak ich wykazania przez wykonawcę skutkuje zastosowaniem procedury uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy w zakresie, w jakim warunek udziału w postępowaniu nie został wykazany pierwotnie złożonymi dokumentami. Izba nie podziela stanowiska odwołującego w odniesieniu do wskazania że Zamawiający błędnie uznał na podstawie pkt 13 formularza oferty Odwołującego, iż skoro wskazano tam w odniesieniu do UAB Nest Baltija „dostawy/usługi”, to UAB Nest Baltija nie będzie świadczył robót budowlanych. Izba wręcz uznaje to stanowisko odwołującego z odwołania (podsumowanie pkt 7) za niezasadne i sprzeczne z regulacją ustawową jak również z treścią samego oświadczenia woli odwołującego zawartego w ofercie, do której sam się odwołuje. Izba stwierdza, że wydaje się jedynie na potrzeby tego postepowania odwoławczego odwołujący podniósł, że „wyjaśnienie braku użycia w tym miejscu sformułowania „roboty budowlane” jest trywialne i wynika z tego, że w ramach zamówienia roboty budowlane sensu stricte to śladowa ilość jego wartości, zaś kluczową część prac stanowią usługi budowlane i​ instalacyjno-montażowe. Wskazując więc w pkt 13 formularza oferty „dostawy/usługi” ​ odniesieniu do UAB Nest Baltija Odwołujący skupił się na głównym obszarze zakresie prac. Odwołujący potwierdza, że w UAB Nest Baltija wykona także roboty budowlane ​ zakresie w jakim występują w zakresie zadania”. Izba zaznacza, że oświadczenie woli jakie składa wykonawca w w ofercie – Formularzu oferty, na etapie oceny ofert nie może zostać zastąpione innym oświadczeniem, bowiem prowadziłoby to do nieuprawnionego negocjowania treści oferty i jej zmiany, która jest niedopuszczalna po terminie składnia ofert (art. 223 ust. 1 ustawy). Tym samym jakiekolwiek wyjaśnienia w tym zakresie nie mogłyby rozszerzyć złożonego oświadczenia przez ACE Instal w Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13. Powyżej przytoczona argumentacja odwołującego natomiast dowodzi jednoznacznie, że ACE Instal nie podał w zakresie powierzonym podwykonawcom „robót budowlanych”. Izba zaznacza, że na kanwie zamówień publicznych określenie „roboty budowlane” jest identyfikowalne i nie sposób trywializować braku wskazania podwykonawstwa w zakresie wymaganego w ramach warunku udziału w postępowaniu doświadczenia właśnie odnoszącego się do robót budowalnych oraz oświadczenia o​ zakresie podwykonawstwa. Zamawiający jednoznacznie określił wymagania c​ o do posłużenia się doświadczeniem podmiotu udostepniającego zasoby oraz jego udziału w realizacji zamówienia, jednoznacznie określił warunek udziału w postępowaniu odnosząc się do robót budowlanych – brak wskazania w zakresie części zamówienia powierzonym podwykonawcom robót budowalnych skutkuje tym, że nie mogą one zostać powierzone podwykonawcy. Tym samym, stwierdzenie odwołującego, że potwierdza, że UAB Nest Baltija wykona także roboty budowlane w zakresie w jakim występują w zakresie zadania jest niezgodne ze złożoną ofertą oraz oświadczeniem ACE Instal o zakresie powierzenia podwykonawstwa,a contrario o zakresie realizacji (wykonania) zamówienia przez ACE Instal, które nie powierzając podwykonawcom robót budowlanych obowiązane będzie d​ o ich samodzielnego wykonania. Nie ma również żadnego znaczenia dla oceny złożonego w Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13 oświadczenia wartość robót budowlanych przewidzianych do realizacji w ramach przedmiotu zamówienia. Izba podkreśla, że kwestia wartości robót budowlanych była sporna pomiędzy stronami i​ uczestnikiem postepowania, aczkolwiek mając na uwadze to, że zamawiający jednoznacznie w warunku udziału w postepowaniu wymagał wykazania się doświadczeniem w robotach budowlanych, nie ma w ocenie Izby żadnego znaczenia jaka faktycznie jest wartość robót w zakresie przedmiotowego zamówienia. Spór o wartość robót budowlanych ​ zakresie tego zamówienia jednoznacznie dowodzi tego, że w ramach przedmiotu zamówienia niezbędne do realizacji w są roboty budowlane, a to dowodzi tego, ż​ e w przypadku, gdy wykonawca chciał powierzyć podwykonawcy roboty budowlane, t​ o obowiązany był do złożenia takiego oświadczenia woli w Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13. W konsekwencji, jedynie złożenie takiego oświadczenia o​ powierzeniu realizacji robót budowlanych podwykonawcy uprawniało wykonawcę d​ o wykazania warunku zamówienia posiadanego doświadczenia w zakresie robót budowlanych z wykorzystaniem doświadczenia podmiotu udostepniającego, który musiałby zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy wykonującym te roboty. Izba wskazuje, że to zamawiający określa wymagania w zakresie warunku udziału w postępowaniu i widać w ocenie zamawiającego to doświadczenie w realizacji robót budowlanych, a nie usług czy dostaw, było kluczowym dla oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia (tak art. 112 ust. 1 ustawy). Izba za wyrokiem z dnia 7 lutego 2025 roku sygn. akt KIO 5024/24 wskazuje, że w ramach rozpoznawanej sprawy odwoławczej podkreślenia wymaga również to, że zgodnie z​ ugruntowanym podglądem, zarówno w orzecznictwie Izby jak sądów powszechnych, a​ także niezmiennie prezentowanym w doktrynie jest to, że do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, c​ o wynika jednoznacznie z art. 8 ust. 1 ustawy. Mając to na uwadze Izba wskazuje n​ a art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego (dalej: KC), zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest d​ o staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Podkreślenia wymaga, za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03, że przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający o​ d właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). W ramach postepowania o udzielnie zamówienia publicznego mamy do czynienia z​ profesjonalistami ubiegającymi się o określone zamówienie. Tym samym w stosunku d​ o profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu - jak stanowi art. 355 § 2 KC należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania, a przez to nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistym jego zamiarom. Odwołujący, co w zasadzie sam potwierdził w odwołaniu, nie wykazał się należytą starannością w zakresie składanych oświadczeń, a treść tych oświadczeń woli zawarta w Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13, na tym etapie postępowania o zamówienie, nie może ulegać zmianie, czego wydaje się też nie chce dostrzegać odwołujący. Mając na uwadze treść Zobowiązania złożonego przez NEST Baltija według Załącznika nr 5 do SW Z Wzór zobowiązania oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów, w którym podmiot podał: zrealizuję roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą: ………….. (Tak / Nie) Izba podkreśla, że dokument ten stanowi oświadczenie podmiotu udostepniającego zasoby. Niezależnie od tego, jak ocenimy to zobowiązanie w odniesieniu do zakresu w zasadzie podanego rozłącznie („lub”) to kluczowym jest to, że oświadczenie podmiotu udostepniającego nie zastępuje w żaden sposób oświadczenia wykonawcy ACE Instal w Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13. Są to dwa odrębne oświadczenia różnych podmiotów, a dla oceny zakresu udostępnienia przez NEST Baltija wydaje się z​ a zasadne przyjęcie ich wartości wspólnych (zbór danych wspólnych) – co oznacza, że skoro ACE Instal w Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13 powierzył realizację zamówienia podwykonawcy w zakresie dostaw i usług, to jedynie w tym zakresie odnoszącym się do usług Zobowiązanie NEST Baltija można uznać za skutecznie złożone. Przy czym w tym zakresie nie odnosi się ono do udostępnienia zasobów na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, bowiem warunek odnosił się do robót budowlanych. Izba zaznacza w tym miejscu, że mając na uwadze, że wzór załącznika nr 5 jest nieprecyzyjny i​ nie sposób wywieść co też miało w nim być podane w powyżej przytoczonym punkcie, j​ ak również to, że zamawiający w zasadzie przepisał treść ustawy to uwzględniając, ż​ e w miejscach niejasnych należy dokonywać oceny na korzyść wykonawcy Izba przyjęła wykładnie opartą na zbiorze wspólnych informacji. Izba podkreśla w tym miejscu, mając na uwadze podstawę odrzucenia oferty odwołującego, że czynności zamawiającego w odniesieniu do braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie są i nie mogą być ograniczane czy inaczej wykładane niż stanowią przepisy ustawy. Niezależnie od tego czy wykonawca wykazuje spełnienie warunków udziału w postępowaniu przy wykorzystaniu własnego doświadczenia czy też przy wykorzystaniu udostępnionego potencjału w zakresie doświadczenia, w każdym przypadku ​ okolicznościach, gdy ten warunek nie został wykazany, obligatoryjnym jest wezwanie wykonawcy do uzupełnienia w dokumentów w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Podkreślić należy, że te regulacje wynikają z regulacji dyrektyw europejskich, a ich stosowanie jest obligatoryjne. Szczególnym, ale w żaden sposób nieograniczającym powyższego obowiązku zamawiającego, jest odniesienie do przypadku określonego w art. 122 ustawy, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, ż​ e samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W oparciu o ten przepis kluczowym jest, a co umknęło zamawiającemu w jego uzasadnieniu podstawy odrzucenia oferty odwołującego, że doświadczenie podmiotu udostepniającego miało potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Skoro natomiast wykonawca ACE Instal nie przewidziało podwykonawstwa w zakresie robót budowlanych – czyli nie przewidziało realizacji zamówienia w zakresie robót budowlanych (wykonania robót) przy udziale podwykonawcy – to nie może być mowy o tym, że wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w odniesieniu do wskazanych robót budowlanych mogło być wykazane przy udziale podmiotu udostępniającego. Nie ma znaczenia czy doświadczenie podmiotu udostepniającego wpisywało się czy nie w zakres warunku udziału w postępowaniu i czy potwierdzało jego spełnienie czy też nie potwierdzało. W ramach tego postępowania o zamówienie, mając na uwadze oświadczenie woli wykonawcy ACE Instal w Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13 wykazanie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do posiadanego doświadczenia w realizacji robót budowlanych o określonym przez zamawiającego zakresie winno zostać wykazane przez ACE Instal. Natomiast odnosząc się do argumentacji zmawiającego taka interpretacja art. 118 ust. 2 ustawy jaką podnosi i którą przyjmuje jako podstawę odrzucenia oferty odwołującego prowadzi, w tym konkretnym przypadku, do nieuprawnionego ograniczenia ustawowego prawa wykonawcy, a obowiązku zamawiającego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, zgodnie z​ oświadczeniem zawartym w Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13. Wskazać należy w tym miejscu, że próba interpretacji przepisów jakiej dokonuje zamawiający nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach jak również narusza inne przepisy. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza, że ocena dokumentów złożonych przez odwołującego ACE Instal na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do doświadczenia tj. zakresu Zobowiązania jak i wykazanego doświadczenia w Załącznik n​ r 3 - Wzór Wykazu wykonanych robót budowlanych, a dokonana przez zamawiającego, z​ uwagi na złożone w Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13 oświadczenie jest niezasadna, i co najważniejsze wywiedzione wnioski w zakresie podstawy odrzucenia są niewłaściwe. Izba podkreśla ponowienie, że gdyby uznać za właściwą w tym stanie faktycznym interpretację przepisów dokonaną przez zamawiającego wykonawca składający ofertę zostałby pozbawiony przysługującego mu prawa do uzupełnienia dokumentów n​ a potwierdzenie wykazania spełnienia warunku zamówienia. Zaznaczyć należy, ż​ e nie ma żadnej podstawy do uzależnienia stosowania procedury z art. 128 ust. 1 ustawy od tego w jaki sposób zostaje dokonana wykazanie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu. Izba podkreśla, że zmawiający poddają ocenie powyższe dokumenty i odwołując się do art. 118 ust. 2 w ustawy odnosił się do dokumentów złożonych wraz z wyjaśnieniami i w oparciu o te dokumenty dokonywał oceny w zakresie deklaracji udziału NEST Baltija w realizacji zamówienia, co należy również uznać za niezasadne, bowiem t​ o dokumenty przedstawione wraz z ofertą stanowią podstawę do oceny. Dokumenty złożone wraz z wyjaśnieniami nie mogą zmieniać treści przedstawionego Zobowiązania, jak również nie stanowią wykładni autentycznej dla tego Zobowiązania. Izba podkreśla jednakże odwoływanie się zamawiającego do treści oświadczenia woli odwołującego zawartego ​ Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13, oraz to, że odwołujący w ​ ramach odwołania sam przyznał, że nie podał ww. punkcie 13 zakresu robót budowlanych. Tym samym w ocenie Izby w niezasadne było powołanie się na doświadczenie podmiotu udostępniającego, które w efekcie prowadziło do konieczności uznania braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a nie odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy z odwołaniem do art. 118 ust. 2 ustawy. W odniesieniu do zasad Prawa zamówień publicznych Izba podkreśla, że każdy przepis ustawy Prawo zamówień publicznych powinien być interpretowany - a działanie i zaniechanie zamawiającego oceniane - przez pryzmat kluczowej zasady wskazanej w art. 16 ustawy czyli uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowanie wykonawców, przejrzystości, jawności, proporcjonalności itp. są również sposobami realizacji zasady uczciwej konkurencji. ​W ramach realizacji powyższych zasad odnieść się warto do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, tak np.: postanowienie z dnia 13 lipca 2017 r. ​ sprawie C-35/17 Saferoad Grawil et Saferoad Kabex: "W tym względzie należy po pierwsze przypomnieć, że zasada w równego traktowania wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Po drugie, obowiązek przejrzystości, który wprost wynika z rzeczonej zasady, ma na celu wyeliminowanie ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o​ zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a​ po wtóre, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (podobnie wyroki: z dnia 6 listopada 2014 r., Cartiera dell’Adda, C- 42/13, EU:C:2014:2345, pkt 44 i​ przytoczone tam orzecznictwo; a także z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 36). Trybunał orzekł również, że zasady przejrzystości i równego traktowania obowiązujące we wszystkich przetargach publicznych wymagają tego, b​ y warunki materialne i formalne dotyczące udziału w przetargu były jasno z góry określone i​ podane do publicznej wiadomości, zwłaszcza w zakresie obowiązków ciążących n​ a oferentach, tak aby mogli oni dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć pewność, że takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów (zob. podobnie wyroki: z dnia 9 lutego 2006 r., La Cascina i in., C-226/04 i C228/04, EU:C:2006:94, pkt 32; a także z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 37)." Jednoznacznie i jasno Trybunał wyjaśnił, że to na podstawie specyfikacji warunków zamówienia wykonawca składa ofertę i warunki jakie w specyfikacji zostają określone obowiązują wszystkich wykonawców, oraz jednoznacznie wynika z tego, że ukształtowane wymagania nie mogą być zmieniane przez Zamawiającego po terminie na złożenie ofert. Izba wskazuje również na pogląd wyrażony przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.: W " zakresie dotyczącym art. 2 dyrektywy 2004/18 [zasada uczciwej konkurencji] należy przypomnieć, że jednym z głównych celów zasad prawa Unii z dziedziny zamówień publicznych jest zapewnienie swobodnego przepływu usług i otwarcie na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich. W celu osiągnięcia tego podwójnego celu prawo Unii stosuje ​ szczególności zasadę równego traktowania oferentów oraz wynikający z nich obowiązek przejrzystości (...) Co się tyczy w obowiązku przejrzystości, ma on zasadniczo na celu wyłączenie ryzyka faworyzowania i arbitralności ze strony instytucji zamawiającej (...). ​W zakresie udzielania zamówień art. 2 dyrektywy 2004/18 wymaga, by instytucje zamawiające dochowały tych samych zasad i obowiązków. (...)." Podnieść należy w tym miejscu, że oprócz powtórzenia kwestii związanych z równością traktowania wykonawców, na uwagę zasługuje zasada wskazana przez Trybunał - że to na wykonawcach spoczywa obowiązek dochowania staranności przy formułowaniu (składaniu) oferty, w każdym jej zakresie. W tym w zakresie złożenia oświadczenia w odniesieniu do zakresu przewidzianego udziału podwykonawców w realizacji zamówienia. Izba, w obliczu powyższego, za bezpodmiotowe uznała dowody przedstawione przez odwołującego załączone do odwołania. Podkreślić należy, że w oświadczeniu zawartym ​ Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13 odwołującyACE Instal nie przewidział realizacji robót budowlanych w przez podwykonawcę. W efekcie nie może posłużyć się skutecznie doświadczeniem podmiotu udostępniającego dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie robót budowlanych, w konwekcji nie ma znaczenia d​ la rozstrzygnięcia zarzutów odwołania relacja ACE Instal z NEST Baltija oraz n​ ie ma znaczenia zakres uzgodnionego pomiędzy tymi podmiotami podwykonawstwa. ​ ramach postępowania o zamówienie publiczne wykonawca ACE Instal w ofercie W ​ Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13 złożył jednoznaczne oświadczenie, w c​ o potwierdził również w odwołaniu sam odwołujący podając, że w ramach podwykonawstwa nie zostały przewidziane roboty budowlane. Izba oddaliła wniosek o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków z uwagi n​ a to, że wniosek ten, w ocenie Izby, służył jedynie przewlekłości postępowania, c​ o uzasadnia fakt, że postępowanie o zamówienie publiczne prowadzone jest, zgodnie z art. 20 ustawy, co do zasady prowadzi się pisemnie. Okoliczności na jakie powołany został dowód z przesłuchania świadków podlegają ocenie na podstawie przedstawianych w ramach postępowania o zamówienie dokumentów i niezależnie od zeznań świadków to te dokumenty podlegają ocenie. Jednocześnie, podobnie jak w przypadku dokumentów załączonych do odwołania, o których mowa powyżej, w obliczu oświadczenia zawartego ​ Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13, gdzie ACE Instal jednoznacznie nie przewidział realizacji robót w budowlanych przy udziale podwykonawcy, nie ma znaczenia relacja prawna ACE Instal z NEST Baltija oraz nie ma znaczenia zakres uzgodnionego pomiędzy tymi podmiotami podwykonawstwa. Izba uznała za zasadne zarzuty 1 i 3 odwołania, bowiem w Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13 w ofercie odwołującego nie wskazano w ramach przewidzianego podwykonawstwa realizacji robót budowlanych, tym samym w ocenie Izby odrzucenie oferty odwołującego w oparciu o badanie dokumentu Zobowiązania podmiotu udostepniającego oraz Wykazu robót budowlanych oraz pozostałych złożonych przez wykonawcę ​ odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień na podstawie o art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy w ​ powiązaniu z art. 118 ust. 2 ustawy, w oparciu o argumentację przedstawioną powyżej, było niezasadne. w Izba zaznacza dla porządku, że w zakresie wyboru oferty A. odwołujący n​ ie przedstawił żadnych faktycznych argumentów uzasadniających nieskuteczność c​ zy wadliwość dokonanego przez zamawiającego wyboru tej oferty. Izba stwierdza, że ujęty w zarzutach wybór ww. wykonawcy stanowi konsekwencję odrzucenia oferty odwołu…

…Sygn. akt: KIO 358/25 WYROK Warszawa, dnia 26 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, KOBYLARNIA S.A. w Kobylarni oraz MIRBUD S.A. w Skierniewicach w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Wydział Zamówień Inwestycyjnych na Roboty Budowlane III w Warszawie przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, wykonawcy PORR S.A. w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołujących i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołujących tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 358/25 Uzasadnienie Zamawiający, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Wydział Zamówień Inwestycyjnych na Roboty Budowlane III w Warszawieprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót dla zadania pn.: „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec – Gołańcz – granica województwa” współfinansowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Wielkopolskiego 2021-2027. Nr referencyjny: PZ.292.590.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 czerwca 2024 r., nr 2024/S 110-339133. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 31 stycznia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, KOBYLARNIA S.A. w Kobylarni oraz MIRBUD S.A. w Skierniewicach (dalej jako: „Konsorcjum Kobylarnia”) wobec następujących czynności podjętych przez Zamawiającego: 1)odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej „PZP”), pomimo tego, iż oferta złożona przez Konsorcjum Kobylarnia jest zgodna z przepisami PZP; 2)odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, pomimo tego, iż oferta złożona przez Konsorcjum Kobylarnia jest zgodna z warunkami zamówienia; ewentualnie, zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień w przedmiocie treści oferty; 3)odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP, pomimo tego, iż Odwołujący w sposób należyty wyjaśnił kwestie związane z wyceną oferty, a tym samym obalił domniemanie rażąco niskiej ceny; ewentualnie, zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny; 4)wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez PORR S.A. (dalej jako: „PORR”), w sytuacji, gdy za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta złożona przez Odwołującego; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 118 ust. 2 i 4 PZP poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z przepisami PZP, tj. art. 118 ust. 2 i 4 PZP, z uwagi na okoliczność, iż oferta złożona przez Infra Silesia S.A. rzekomo nie obejmuje pełnego zakresu robót SRK, do realizacji których zdolności tego podmiotu są wymagane (naruszenie art. 118 ust. 2 PZP) oraz w sytuacji, gdy stosunek łączący Odwołującego z podmiotami udostępniającymi zasoby: Leonhard Weiss Maszyny Torowe Sp. z o.o., Transkol Sp. z o.o. oraz Vossloh Cogifer Polska Sp. z o.o. nie gwarantuje rzeczywistego dostępu Wykonawcy do tych zasobów (naruszenie art. 118 ust. 4 PZP) – w sytuacji, gdy żadna z ww. okoliczności nie miała miejsca w postępowaniu, a w szczególności nie można jej wywieść z treści wyjaśnień udzielonych przez Konsorcjum Kobylarnia w dniu 30 września 2024 roku oraz w dniu 23 października 2024 roku; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rzekomą niezgodność z warunkami zamówienia polegającą na wycenie kosztów kruszywa niezgodnie z dokumentami zamówienia, gdy tymczasem Konsorcjum Kobylarnia wyceniło przedmiotowy zakres zgodnie z dokumentami zamówienia i zamierza wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego określonymi w treści dokumentów zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na brak należytego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji nieskuteczne obalenie domniemania rażąco niskiej ceny przez tego wykonawcę – w sytuacji, gdy wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w dniu 30 września 2024 roku oraz w dniu 23 października 2024 roku zostały przygotowane w sposób należyty oraz staranny, odpowiadający oczekiwaniom Zamawiającego wyrażonym w treści wezwań, tj. w sposób, który pozwala na obalenie rzeczonego domniemania; 4.art. 239 ust. 1 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez PORR w sytuacji, gdy za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta złożona przez Odwołującego, a dokonany wybór stanowi konsekwencję nieuzasadnionego odrzucenia oferty Konsorcjum Kobylarnia; ewentualnie: 5.art. 224 ust. 1 i 2 PZP poprzez zaniechanie dalszego zastosowania względem oferty złożonej przez Odwołującego procedury związanej z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny, pomimo istnienia po stronie Zamawiającego uzasadnionych wątpliwości co do sposobu wyceny oferty przez Odwołującego, co znalazło swoje potwierdzenie w treści wezwania z dnia 11 października 2024 roku, które to, w kluczowym zakresie, zostało zakwestionowane przez Krajową Izbę Odwoławczą w ramach sprawy prowadzonej pod sygn. KIO 3859/24; 6.art. 223 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie zastosowania względem oferty złożonej przez Odwołującego procedury wyjaśnień treści oferty, pomimo istnienia po stronie Zamawiającego uzasadnionych wątpliwości co do jej zawartości; a w konsekwencji: 7.art. 16 PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3)dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; ewentualnie: 4)wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień, na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 PZP, w zakresie rażąco niskiej ceny; 5)wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień, na podstawie art. 223 ust. 1 PZP, w zakresie treści oferty. Ponadto, wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Na wstępie uzasadnienia odwołania, Odwołujący wskazał, że jego zdaniem Zamawiający – z uwagi na to, że Konsorcjum Kobylarnia jest dla niego podmiotem „nowym” – jest w niniejszej sprawie stronniczy i skrajnie subiektywny, rozpatruje każdą wątpliwość na niekorzyść Konsorcjum Kobylarnia, a w niektórych przypadkach wręcz te wątpliwości kreuje. Z tych względów podkreślił, że w świetle zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności, „wielkość” danego podmiotu lub jego wcześniejsze zaangażowanie we współpracę z danym zamawiającym nie może stanowić podstawy do dyskryminacji albo preferencyjnego traktowania. Powołał się na wydany wcześniej w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. KIO 3859/24 z dnia 12 listopada 2024 r. uwzględniający odwołanie Konsorcjum Kobylarnia na treść wezwania Zamawiającego z dnia 11 października 2024 r. w zakresie, w jakim odnosiło się ono do obowiązku rozbicia ceny ofertowej z uwzględnieniem R/M/S i uznając je za nieproporcjonalne żądanie. W związku z tym, dla Odwołującego oczywistym jest, że Zamawiający badając ofertę Konsorcjum Kobylarnia nie mógł brać pod uwagę wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę w odpowiedzi na zakwestionowane przez Izbę wezwanie z 11 października 2024 r., zaś wg Odwołującego w istocie tym się m.in. kierował. Jak bowiem wskazał Odwołujący: „(…) uzasadniając odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Kobylarnia Zamawiający kilkukrotnie stwierdza, że Odwołujący dokonał „rekalkulacji” ceny ofertowej – pomija jednak fakt, że przedstawienie owej rekalkulacji jest pokłosiem Wezwania II, którego jest jednym autorem. Innymi słowy Zamawiający stwierdza nierzetelność wyjaśnień RNC na skutek uwzględnienia przez Odwołującego literalnej treści tego Wezwania II, które de facto nakazywało mu sporządzenie rekalkulacji ceny ofertowej (co stwierdziła wprost Izba w omawianym wyroku). Jest to działanie nieuzasadnione, nie może ono stanowić podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum Kobylarnia.” W zakresie zarzutu pierwszego dotyczącego uznania przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego jest niezgodna z przepisami PZP, Konsorcjum Kobylarnia wskazało, że jego zdaniem powołanie się w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1 lit. d) i e) IDW na zasoby w postaci doświadczenia Infra Silesia S.A. spełniało wszystkie wymagania określone w art. 118 ust. 3 i ust. 4 PZP. Podkreślił, że w tym zakresie Zamawiający bezzasadnie pominął treść wyjaśnień Odwołującego z dnia 23 października, bowiem wynika z nich „stan, który nie pozwala na odrzucenie oferty”, mianowicie, że udział Hitachi w realizacji zamówienia dotyczy wyłącznie dostawy sprzętu (urządzeń wewnętrznych SRK), co nie mieści się w granicach ww. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego „robót budowlanych”, skoro jest „dostawą”. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający interpretuje warunek udziału w postępowaniu w sposób rozszerzający – co jest niedopuszczalne. W efekcie, jak wynika z oświadczeń Konsorcjum Kobylarnia składanych począwszy od dnia 30 września 2024 roku wynika, że jedynym podmiotem odpowiedzialnym za wykonanie zadania jest wyłącznie Infra Silesia S.A., co potwierdza również – dodatkowe – oświadczenie tego podmiotu złożone w ramach wyjaśnień z dnia 23 października. Ponadto, w ocenie Odwołującego, również sama treść zobowiązania złożonego przez Infra Silesia S.A. jednoznacznie potwierdza, że podmiot udostępniający zasoby wykona roboty budowlane, do realizacji których wymagane są udostępniane zdolności, zgodnie z art. 118 ust. 2 PZP, zaś w żadnym wypadku nie podważa tego zamiar skorzystania z materiałów określonego producenta, tj. Hitachi. Dalej, Odwołujący wyjaśnił, że Konsorcjum Kobylarnia było w stanie uzyskać bardzo korzystne ceny od Hitachi za dostawę urządzeń, które są niezbędne do wykonania robót budowlanych objętych ww. warunkiem. W efekcie, zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wykazał, aby doszło do jakiegokolwiek niedozwolonego podziału branży SRK pomiędzy dwoma podmiotami, a tym samym nie wykazał naruszenia przepisów PZP przez Odwołującego, który skutkowałby obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP. Ponadto, odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego, że treść oferty jest również niezgodna z art. 118 ust. 4 PZP ponieważ Infra Silesia S.A. nie może korzystać ze sprzętu udostępnionego Odwołującemu przez inne podmioty trzecie, Odwołujący wyjaśnił, że „posiada odpowiedni węzeł obligacyjny z nw. podmiotami: Leonhard Weiss Maszyny Torowe Sp. z o.o., Transkol Sp. z o.o. oraz Vossloh Cogifer Polska Sp. z o.o., który umożliwia mu korzystanie z udostępnionego przez nich sprzętu, w tym udostępnienie go innym uczestnikom procesu budowlanego (takim jak Infra Silesia S.A.). Innymi słowy sprzęt jest udostępniany przez te podmioty Odwołującemu, który może go (podobnie jak właściciel) udostępnić innym podmiotom. Uprawnienie to nie jest w żaden sposób ograniczone. (…) Skoro Infra Silesia S.A. ma prawo korzystać z urządzeń innych podmiotów (np. dalszych podwykonawców), to równie dobrze może korzystać z zasobów znajdujących się w bezpośredniej dyspozycji Odwołującego. (…) Żaden z przepisów Pzp, w szczególności zaś art. 118 ust. 4 Pzp, nie zabrania takiego ukształtowania relacji na budowie pomiędzy uczestnikami procesu budowlanego.” W zakresie zarzutu drugiego, dotyczącego bezpodstawnego odrzucenia oferty Konsorcjum Kobylarnia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, Odwołujący wyjaśnił, iż nieprawdą jest, że Odwołujący powinien przyjąć do wyceny wyłącznie nowe kruszywo, tj. tłuczeń, w tych pozycjach Przedmiaru Robót gdzie zostało to wskazane wprost przez Zamawiającego i nie miał prawa zakładać, że będzie mieć możliwość oczyszczenia i ponownego zabudowania 20% tłucznia. Powołał się w tym zakresie na Rozbicie Ceny Ofertowej (dalej jako: „RCO”) składające się na treść OPZ, gdzie wskazano na pozycję „Wybranie tłucznia po zrywce torów mechanicznie, metodą tradycyjną i oceną przydatności tłucznia do ponownego wbudowania z odwiezieniem do miejsca składowania.” Z powyższego wynika dla Odwołującego, że Zamawiający wręcz nakazał wykonawcom taki sposób realizacji zamówienia, który umożliwia wykorzystanie kruszywa (tłucznia) w procesie budowlanym. Ponadto wskazał, że skoro zgodnie z warunkami określonymi w SW Z wykonawca jest zobowiązany do posiadania co najmniej 1 szt. stacjonarnej oczyszczarki tłucznia, to mając na względzie powyższy wyciąg z RCO należy stwierdzić, że intencją Zamawiającego jest, by wykonawca na bieżąco korzystał z materiałów staroużytecznych przy realizacji inwestycji. Tym samym, Odwołujący był uprawniony do wkalkulowania tego materiału w cenę oferty. Zwrócił również uwagę na odpowiedzi Zamawiającego na pytania nr 122, 236 i 940, z których zdaniem Konsorcjum Kobylarnia wynika możliwość wbudowania tłucznia po oczyszczeniu, a bynajmniej Zamawiający tego nie zakazał, czego zdaniem Konsorcjum Kobylarnia wymaga dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w Projektach Wykonawczych wprost przewidział możliwość wykonania zadania z wykorzystaniem oczyszczonego kruszywa – powołał się na Projekt Wykonawczy nr 3.1.1.1. (Tabela nr 4), nr 3.1.3.1 (Tabela nr 2). Ponadto, Odwołujący wyjaśnił, iż z jego doświadczenia z realizacji analogicznych lub zbliżonych robót budowlanych wynika, że zakładana przez wykonawcę ilość tłucznia (przy uwzględnieniu różnorodnych procesów związanych z jego oczyszczeniem) może zostać bezproblemowo osiągnięta – zaś Zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty, że jest inaczej. W zakresie zarzutu trzeciego dotyczącego rażąco niskiej ceny, Odwołujący wskazał, iż cena zaoferowana przez Konsorcjum Kobylarnia, nie jest ceną rażąco niską, lecz pozwala na należyte wykonania zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w treści dokumentów zamówienia. Zwrócił uwagę, że w cenie oferty uwzględnił koszty dostawy podkładu – powołał się na omyłkowo niedołączoną do pierwszych wyjaśnień Odwołujących ofertę podwykonawcy. Uznał, że złożenie tej oferty w ramach kolejnych wyjaśnień nie może być traktowane jako tzw. rekalkulacja, skoro ceny zaoferowane przez Odwołującego za wykonanie tego zakresu zamówienie pozostają niezmienne. W odniesieniu do kalkulacji ceny rozjazdów, Odwołujący uznali, że w świetle Wyroku Izby Konsorcjum Kobylarnia nie było zobowiązane do podania tych kosztów w sposób, którego oczekiwał Zamawiający, toteż skoro pierwotne wezwanie Zamawiającego zostało w tym zakresie zakwestionowane przez Izbę – to powinien on raz jeszcze zwrócić się do Odwołujących z prośba o wyjaśnienie i przedłożenie wycen odpowiadających treści IDW. Wobec tego, Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty na podstawie niepełnych informacji. W odniesieniu do kalkulacji kruszywa, Odwołujący wskazali, że ich zdaniem, zgodnie z dokumentacją zamówienia, składająca się na OPZ oraz wyjaśnieniami treści IDW – był uprawniony do skalkulowania w cenie oferty wykorzystania materiału staroużytecznego uzyskanego w trakcie realizacji robót. Podnieśli, że obowiązkiem Zamawiającego było wykazanie, w sposób jednoznaczny, pewny i nie budzący wątpliwości, że sposób rozumienia OPZ przez Konsorcjum Kobylarnia (a w ślad za tym sporządzona przezeń wycena) jest niezgodna z jednoznacznymi warunkami zamówienia. W odniesieniu do kalkulacji kosztów pracy i najmu sprzętu, Odwołujący wskazał, że sposób kalkulacji jest zgodny z przepisami PZP oraz postanowieniami IDW. Podniósł, że skoro Zamawiający nie ma dostępu do umów łączących Odwołującego z kontrahentami, to nie może mieć pewności co do braku możliwości udostępnienia sprzętu Infra Silesia S.A. Podniósł także, że Zamawiający, w sposób nieuprawniony dokonał przeliczenia kursu euro wskazanego w ofercie wg daty na dzień złożenia oferty, gdyż strony (Odwołujący oraz podwykonawca) w ramach swobody umów mogły określić inną datę kursu euro albo samodzielnie określić obowiązujący przelicznik (w ramach uzgodnień biznesowych). Podkreślił, że w żadnym miejscu SW Z nie wskazano, jaki kurs euro winien zostać przyjęty przez wykonawców do wyceny zamówienia. W odniesieniu do przyjęcia przez Zamawiającego wartości materiałów na poziomie 70% całości zamówienia, a wartości kosztów robocizny i sprzętu na poziomie 30% wskazał, że ten stosunek procentowy, wg jego wyjaśnień jest wielkością ogólną i dotyczy całego zakresu wymiany nawierzchni kolejowej - od robót rozbiórkowych do zabudowy gotowej nawierzchni – i jest zmienny w odniesieniu do poszczególnych elementów składowych. W konsekwencji, jego zdaniem, oznacza to, że twierdzenia Zamawiającego i idąca w ślad za nimi własna kalkulacja opierają się na błędnych założeniach, a tym samym nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Wskazał ponadto, że: „Jeżeli Zamawiający chciał uzyskać informacje na temat sposobu kalkulacji ceny oferty to winien był zwrócić się do Odwołującego z wnioskiem o wyjaśnienia RNC, tym razem sporządzonego zgodnie z wytycznymi Izby. Z treści uzasadnienia odrzucenia oferty wynika jednoznacznie, że Zamawiający nie miał pewności co do sposobu ukształtowania danej ceny ofertowej / jednostkowej - zamiast podejmować przez ponad dwa miesiące próbę jej odtworzenia, winien po prostu zwrócić się do Konsorcjum Kobylarnia z prośbą o dodatkowe dane, czego jak sam przyznał nie uczynił.” Podniósł również, że Zamawiający bezzasadnie oparł swoje twierdzenia, w drodze analogii, na wyjaśnieniach Odwołujących sporządzonych dla M.p.o. Roszkowo, skoro w świetle Wyroku Izby Odwołujący nie byli zobowiązani do przedłożenia rzeczonej wyceny (rozbicia cenowego), a tym bardziej nie byli zobowiązani do jego przedstawienia dla wszystkich odcinków, które mają zostać wykonane w ramach postępowania. Ponadto, z uwagi na różnorodność, długość oraz inne uwarunkowania co do odcinków zasadnym było podzielenie całego zamówienia na odcinki, które następnie podlegały indywidualnej wycenie. Tym samym, wg Odwołujących: „Również z tego powodu fakt przyjęcia przez Zamawiającego „analogii” wynikających z wyceny jednego odcinak względem pozostałych jest poważnym nadużyciem. Z uwagi na brak otrzymania rozbicia cenowego uwzględniającego R/M/S Zamawiający nie jest w stanie ocenić jakie konkretnie koszty przyjął Odwołujący na potrzeby wyceny danej „jednostki”, nie mówiąc już o wycenie całego odcinka lub odcinków.” Podkreślili – w odniesieniu do sposobu wyceny tłucznia – że w drugich wyjaśnieniach poinformowali Zamawiającego, że przewidują udział własny w zakresie nieingerującym w zakres prac, które zobowiązał się wykonać podmiot trzeci (Infra Silesia S.A.), któremu powierzone zostaną prace i roboty zgodne z treścią warunku udziału w postępowaniu, posiadają własny park maszyn oraz urządzeń niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, co pozwala na obniżenie ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia w tym zakresie oraz w zakresie wszystkich prac i robót, które mają zostać wykonane na kontrakcie - okoliczność ta ma wpływ na sposób wyceny tego zakresu prac, co jest pomijane przez Zamawiającego. Co więcej, wskazali, że z ich wyjaśnień z 23 października jasno wynika, że: „(…) z całej ilości dostępnego starego tłucznia, jaka jest do pozyskania, tylko 20-30% będzie poddana oczyszczeniu. Zamawiający błędnie zinterpretował ten zapis, odnosząc go do ilości globalnej.” Po raz kolejny podkreślili, że na skutek wydania wyroku Izby, Zamawiający winien skierować kolejne wezwanie do wyjaśnienia RNC, które będąc zgodne z IDW pozwalałoby mu na ocenę wyceny (i założeń) przyjętych przez Odwołujących – w konsekwencji, jak wskazali – Zamawiający, na skutek własnych działań, nie posiada informacji na temat sposobu wyliczeń poz. 23, 24, 25 i 26. Wskazali również, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, koszty maszyn – zgodnie z treścią odpowiedzi na pytanie nr 968 – zostały ujęte w pozycji „Wymagania ogólne CZĘŚĆ R - KOSZTY OGÓLNE”, co dotyczy również maszyn nieujętych w zestawieniu szczegółowym takich jak zgrzewarka i dynamiczny stabilizator toru (DGS). Odnosząc się do wywodów dot. pozycji 36 wskazali, że „nie jest prawdą, aby część zamówienia objętą warunkiem udziału w Postępowaniu wykonywał Mirbud S.A. Z żadnej treści udzielonych wyjaśnień nie wynika, aby rozbudowę rozjazdów miał wykonać właśnie ten podmiot.” Kilkukrotnie podkreślił, że Zamawiający nie był uprawniony do samodzielnego przekalkulowania ceny ofertowej, poprzez przyjęcie domniemań co do sposobu wyceny zamówienia przyjętych przez Odwołującego, lecz powinien doprecyzować wątpliwości w ramach procedury wyjaśniającej. Wskazał, że dokonana przez Zamawiającego rekalkulacja kosztów dotyczących rozjazdów nie jest zgodna z przyjętym przez Odwołujących zamierzeniem co do skorzystania z wariantowej oferty Cogifer, w ramach której zdecydowali się na realizację w oparciu o opcję tańszą – 40.000 zł w przypadku rozjazdów R500, w tym wypadku koszt transportu i rozładunku (w tym zabezpieczenie sprzętu w postaci dźwigu oraz kosztów lokomotywy) będzie ponosił Mirbud S.A., natomiast sam montaż zostanie dokonany przez Infra Silesia S.A. Ponadto, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Konsorcjum Kobylarnia odpowiedziało precyzyjnie, gdzie zostały ujęte koszty ogólne i pośrednie, w tym koszty gwarancji. W uzasadnieniu odwołania wyjaśnił również aktualny status Konsorcjum Kobylarnia na rynku zamówień kolejowych, wskazując, że jest ono jednym z najbardziej znaczących uczestników rynku zamówień publicznych w Polsce. Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, Odwołujący, w ślad za wnioskiem o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, złożyli fakturę na kwotę brutto 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. W odpowiedzi z dnia 19 lutego 2025 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu pierwszego dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 118 ust. 2 i 4 PZP wskazał, że naruszenie art. 118 ust. 2 i 4 PZP w wyniku złożenia oferty Odwołujących jest jednoznaczne, po pierwsze dlatego, że uwzględniając specyfikę prac związanych z urządzeniami SRK, nie jest możliwe by, zakres prac, które zrealizowane mają zostać przez firmę Hitachi stanowił jedynie dostawy niewchodzące w zakres prac ujęty w warunkach udziału w postępowaniu, bowiem Infra Silesia nie ma prawa ingerencji w urządzenia wewnętrzne, które stanowią trzon całego systemu SRK, a których HITACHI jest producentem, przez co odpowiada za dostawę, montaż, zabudowę, uruchomienie i przeszkolenie personelu Zamawiającego. „W ramach niniejszego zamówienia konieczne będzie wprowadzenie zmian do oprogramowania komputerowych systemów SRK (stacyjnych oraz blokad liniowych), a zatem konieczne jest świadczenie usług polegających na przygotowaniu i implementacji oprogramowania, a nie jedynie dostawie urządzeń.” Ponadto, z uwagi na brzmienie warunku z pkt 8.6.1. IDW, w ramach którego wymagane było wykazanie się doświadczeniem w budowie lub przebudowie m.in. urządzeń SRK, podmiot Infra Silesia S.A., na doświadczenie której powołali się Odwołujący, zobowiązany jest do wykonania kompletu robót związanych branżą SRK, w skład których wchodzą prace związane między innymi z montażem, wbudowaniem i zaprogramowaniem urządzeń wewnętrznych SRK. Podkreślił również, że wartość prac związanych z urządzeniami wewnętrznymi jest zdecydowanie wyższa niż dla urządzeń zewnętrznych i stanowi ponad 60% wartość branży SRK, a zatem stanowi kluczowy zakres prac branży SRK. wykonanie kluczowego. Zamawiający powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i przedstawił przykładowe projekty/zamówienia, które potwierdzają powszechną współpracę podmiotów z branży SRK. W zakresie dotyczącym sprzeczności treści oferty z art. 118 ust. 4 PZP, Zamawiający wskazał, że Odwołujący wprost się przyznali, że pewnych okoliczności i dowodów nie ujawnili Zamawiającemu, choć mogli i powinni to uczynić w procedurze z art. 224 PZP. W zakresie odnoszącym się do zarzutu 2 dotyczącego niezgodności treści oferty ze względu na niewłaściwe kruszywo, Zamawiający wyjaśnił, iż analiza przedstawionego przez Odwołujących zarzutu prowadzi do wniosku o nieznajomości przez nich treści SW Z, w tym dokumentacji stanowiącej załączniki do SW Z, w zakresie dokonania wyceny oraz sporządzenia kalkulacji ceny oferty zgodnie z warunkami tam wskazanymi. „Ewentualnie Odwołujący – pomimo znajomości treści SW Z – w sposób celowy i świadomy dokonał wyceny oferty w sposób niezgodny z warunkami zamawiającego w celu zaniżenia kosztów dla tej pozycji i w tym zakresie podjął nieuzasadnioną (i niezgodną z przepisami Pzp) próbę uzyskania przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi uczestnikami postępowania.” Wyjaśnił dalej, iż wykonawcy zobowiązani byli do wyceny materiału wyszczególnionego wprost i jednoznacznie w przedmiarach udostępnionych wykonawcom – w zdecydowanej większości, tj. 90% należało wycenić tłuczeń nowy, a jedynie w miejscach, w których zamawiający wprost wskazał możliwe było dokonanie wyceny tłucznia oczyszczonego z uzupełnieniem tłuczniem nowym (10% długości torów), były to jednak pozycje o znaczeniu marginalnym. Wskazał, że tez Odwołującego odnośnie możliwości zabudowania 20% tłuczniem oczyszczonym nie znajduje oparcia w dokumentacji postępowania. Wskazał również na dokumentację postępowania zawierającą obowiązek dokonania wyceny z zastosowaniem nowego tłucznia, tj.: Projekty Wykonawcze dla nw. odcinków: - 3.3.1.1. Rewitalizacja układu torowego na odcinku Gołańcz – granica województwa; - 3.2.4.1. Przebudowa układu torowego na stacji Gołańcz; 3.2.3.1. Rewitalizacja układu torowego na odcinku Grylewo – Gołańcz; - 3.2.2.1. Przebudowa układu torowego na m.p.o. Grylewo; - 3.1.1.1. Przebudowa układu torowego na m.p.o. Roszkowo; - 3.2.1.1. Rewitalizacja układu torowego na odcinku Wągrowiec – Grylewo; - 3.1.3.1. Rewitalizacja układu torowego na stacji Wągrowiec. „Zamawiający zwraca uwagę, że dokładnie również wskazał w Przedmiarze Robót Układ Torowy, gdzie ma zostać zabudowany tłuczeń nowy (wynika to z opisów pozycji). Wykonawca powinien był przyjąć do wyceny tłuczeń nowy, wszędzie tam gdzie zostało to wskazane w SW Z. W ocenie Zamawiającego Wykonawca wycenił koszty w zakresie kruszywa niezgodnie z SW Z. Gdyby Zamawiający dopuścił taki sposób wyceny, wówczas oferty byłyby nieporównywalne – każdy wykonawca mógłby przyjąć inną ilość tłucznia.” Ponadto, wyjaśnił, iż pozycja RCO, na którą powołali się Odwołujący twierdząc, że Zamawiający wręcz nakazał wykonawcom taki sposób realizacji zamówienia, który umożliwia wykorzystanie kruszywa staroużytecznego, nie upoważnia do nieograniczonego użycia tego kruszywa, przeciwnie – pozycja ta dotyczy wyłącznie oceny przydatności tłucznia do ponownego wbudowania w tych pozycjach, które zostały wskazane w dokumentacji. Dodał, że warunek posiadania oczyszczarki był uzasadniony, skoro na niektórych odcinkach robót dopuszczony jest do zabudowy tłuczeń oczyszczony. Za niezasadne uznał odwołanie się przez Konsorcjum Kobylarnia do odpowiedzi na pytania nr 122, 236 i 940. Zdaniem Zamawiającego, dokonał on jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej, więc wykonawcy zobowiązani są do złożenia oferty zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, zaś Odwołujący nie zakwestionowali opisu przedmiotu zamówienia i nie formułowali w tym zakresie pytań. Reasumując, Zamawiający podkreślił, że w dokumentacji projektowej określił elementy, gdzie jest dopuszczone oczyszczenie tłucznia, a także określił elementy gdzie jednoznacznie wskazano tłuczeń nowy, przy czym brak jest postanowień dokumentacji, w których Zamawiający nie określiłby materiały jakiego wykonawca ma przyjąć do wyceny. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący natomiast złożył ofertę, w której w sposób dowolny określał materiał, a więc bez zastosowania wymagań Zamawiającego. W zakresie zarzutu trzeciego dotyczącego rażąco niskiej ceny, Zamawiający zwrócił uwagę, że odwołujący wykonawcy złożyli najniższą cenę w branży Układ Torowy ze wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, a polega w tym zakresie w 100 % na potencjale podmiotów udostępniających zasoby, nie dysponując ani własnym doświadczeniem ani sprzętem, toteż Zamawiający może mieć wątpliwości co do sposobu wyceny oferty. Podkreślił, że wyjaśnienia Odwołujących z dnia 23 października 2024 r. dowodzą, że część kluczowych załączników była błędna oraz, że w rzeczywistości treść pierwszych wyjaśnień odnosiła się i nawiązywała do błędnych załączników. Jego zdaniem: „Wykonawca tylko w zakresie Przedmiaru Układy torowe „pomylił się” w cenie wszystkich kluczowych materiałów tj. szyn, podkładów i rozjazdów. W rzeczywistości omyłka ta nie polegała jedynie na „niezałączeniu prawidłowej oferty” lecz na błędnych kalkulacjach, które wychwycił Zamawiający.” Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący by „ratować” nieprawidłowo skalkulowaną cenę oferty oraz błędne wyjaśnienia własne ratują się zabiegiem o omyłkowym niezłożeniu oferty, lecz jest to modyfikacja wyjaśnień. Wskazał, że sformułowany przez Odwołujących argument o braku podstaw prawnych do odrzucenia oferty na podstawie pierwszych wyjaśnień nie znajduje uzasadnienia, gdyż Zamawiający stwierdził nieprawidłowości w tych wyjaśnieniach i w związku z tym wezwał wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień – w efekcie część kolejnych wyjaśnień została przez Zamawiającego przyjęta, a część potwierdziła jego wątpliwości. Ponadto, wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie odrzucił oferty ze względu na brak złożenia kalkulacji metodą RMS – Zamawiający respektuje wydany w tym zakresie wyrok Izby. Podkreślił, że Odwołujący niezasadnie wywodzą z tego orzeczenia, że albo całe drugie wyjaśnienia nie powinny być brane pod uwagę albo Odwołujący nie jest zobowiązany do wykazywania jakichkolwiek kosztów. W ocenie Zamawiającego, z przedmiotowego wyroku Izby wydanego w sprawie o sygn. KIO 3859/24 wynika, że: „(…) Zamawiający ma prawo oczekiwać od Wykonawcy wyjaśnienia każdej pozycji jednostkowej, po drugie Wykonawca ma obowiązek ustosunkować się (wyjaśnić) każdą pozycję, po trzecie Wykonawca ma obowiązek wskazać i udowodnić koszty każdej podanej ceny jednostkowej, po czwartej Wykonawca ma obowiązek wyjaśnić cenę za całe zadanie (wyjaśnienia muszą prowadzić do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny). (…) powyższy wyrok KIO nie „unieważnił” złożonych przez odwołującego drugich wyjaśnień, które wykonawca przekazał zamawiającemu przed jego wydaniem. (…) na obecnym etapie postępowania odwoławczego podmiot ten nie może uchylić się od skutków prawnych przedstawionych Zamawiającemu wyjaśnień.” Zamawiający podkreślił, że ze względu na kosztorysowy charakter wynagrodzenia wypełnione pozycje Przedmiaru Robót winny zawierać wszelkie koszty (bezpośrednie i pośrednie) wykonania danej pozycji jednostkowej, bowiem Przedmiar Robót ma kluczową funkcję w zakresie wyliczenia i ustalenia wysokości należnego wynagrodzenia wykonawcy. Zwrócił również uwagę, że Odwołujący poza ogólnym i lakonicznym zaprzeczeniem oraz polemiką z wezwaniami Zamawiającego nie weszli w ogóle w spór merytoryczny dotyczący ceny złożonej oferty dla konkretnego elementu robót, tj. nie sformułowali podstawy faktycznej zarzutu w zakresie merytorycznym, a mianowicie prowadzącym do wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny – tzn. wskazującym na konkretne koszty i wyliczenia ceny, które są prawidłowe, rzetelne, a w szczególności kwestionujące stanowisko Zamawiającego. W odniesieniu do kosztów transportu rozjazdów, gdzie Zamawiający oczekiwał bardziej szczegółowych wyjaśnień, wskazał, że odwołujący wykonawcy nie udzielili praktycznie żadnych wyjaśnień. W zakresie kalkulacji kruszywa wskazał, że przyjęty przez Odwołujących nieprawidłowy materiał (niezgodny z dokumentacją projektową) doprowadził jednocześnie do nieprawidłowo wyliczonej ceny oferty, a więc znacznie zaniżonej w stosunku do pozostałych ofert. Ponadto, zdaniem Zamawiającego, to Odwołujący dopuścił się manipulacją przy kursie euro by wykazać inną cenę materiału. Na szczególną uwagę zdaniem Zamawiającego, zasługuje fakt, że Odwołujący w treści odwołania nie podjęli nawet próby wskazania błędnego przyjęcia przez Zamawiającego określonych kosztów (rodzaj), a także ich ilości i znaczenia dla realizacji tych pozycji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał na konkretne wyliczenia. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący utożsamiają wydany w sprawie wyrok Izby z brakiem złożenia jakichkolwiek wyjaśnień, a więc traktują wyrok jako indywidualne zwolnienie tego podmiotu z konieczności wyjaśnienia kalkulacji ceny swojej oferty. W odniesieniu do twierdzeń dotyczących konieczności dokonywania indywidualnej oceny każdego z odcinków, Zamawiający wskazał, że: to „Wykonawca wyceniał roboty identycznie niezależnie od odcinka. W uzasadnieniu odrzucenia do każdej przytoczonej pozycji Zamawiający wykazał na podstawie wyliczeń przekroczenia kosztów względem cen ujętych w przedmiarach. Tym samym to podane przez Odwołującego ceny jednostkowe najlepiej odzwierciedlają ową „tożsamość” robót niezależnie od odcinka.” Zamawiający podkreślił, że Odwołujący wprost wskazał, że Zamawiający nie ma dostatecznych danych na zbadanie ceny oferty, a tym samym że wykonawca nie udzielił mu żadnych wyjaśnień. Odnosząc się do argumentacji dotyczącej ujęcia w kalkulacji kosztów maszyny – stabilizatora DGS, Zamawiający wyjaśnił, że wszystkie pozostałe główne maszyny zostały wykazane w kosztach dla tej pozycji, a w zakresie stabilizatora DGS – w sytuacji gdy Zamawiający wykazał brak tych kosztów – okazało się dopiero w odwołaniu, że koszt tej maszyny został rzekomo ujęty gdzie indziej, co jednak Odwołujący zobowiązani byli przedstawić już po wezwaniu do pierwszych wyjaśnień, obecnie wskazanie na tą okoliczność jest spóźnione. Zamawiający podtrzymał w pełni swoje stanowisko odnośnie poz. 36 zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty. W zakresie argumentacji dotyczącej przyjętej ilości tłucznia Zamawiający wskazał na manipulację, skoro jego zdaniem z wyjaśnień Konsorcjum Kobylarnia jednoznacznie wynika, że przyjęło ono do wyceny zakup nowego tłucznia w ilości 80% całkowitej ilości wskazanej w przedmiarze robót dla pozycji związanych z: wykonaniem subwarstwy tłucznia i balastowania toru wraz z uzupełnieniem tłucznia, zaś pozostałe 20% zamiast tłucznia nowego zamierza wykorzystać staroużyteczny tłuczeń. „W chwili obecnej Odwołujący odwraca sytuację o 180 stopni jakoby te 20-30% to stanowiło część tłucznia starego. Istota problemu sprowadza się nie do stopnia zanieczyszczenia tłucznia starego ani ilości planowanego oczyszczenia tłucznia, lecz do wykorzystania tłucznia nowego - Odwołujący zaplanował wykorzystać tłuczeń stary w ilości 20% nowego.” Podniósł również, że Zamawiający szczegółowo uzasadnił swoje stanowisko dotyczące pozycji "pozostałe materiały" w uzasadnieniu odrzucenia. Podkreślił, że przecież Odwołujący w zestawieniu dla MPO Roszkowo wskazał koszt transportu i zabudowy rozjazdu R500 (technologia blokowa transport i zabudowa) w wysokości wyższej niż wskazuje w odwołaniu. Tym samym, w ocenie Zamawiającego, obecnie Konsorcjum Kobylarnia usiłuje zmieniać treść złożonych wyjaśnień wskazując tylko na koszty transportu tylko i wyłącznie w celu zmieszczenia się w kwocie wskazanej w poz. "materiał pozostały". W odniesieniu do wyjaśnienia kosztów pośrednich, podniósł, że Konsorcjum Kobylarnia w wyjaśnieniach w żaden sposób nie starał się uwiarygodnić tych kosztów. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca PORR S.A. w Warszawie. W piśmie procesowym z dnia 18 lutego 2025 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, popierając podstawy i przyczyny odrzucenia oferty Odwołujących wskazane w informacji Zamawiającego z dnia 21 stycznia 2025 r. Oparł się na argumentacji zbieżnej z argumentacją odpowiedzi na odwołanie, dodając ponadto, że w zakresie sprzeczności oferty z art. 118 ust. 4 PZP, Odwołujący z uwagi na to, że koszty udostępnienia sprzętu będzie pokrywała Infra Silesia, będzie uzależniony od wypłacalności oraz terminowości tego podmiotu, a zatem dostęp do zasobów będzie ograniczony i zależny od tego podmiotu, tym samym Odwołujący tylko pozornie będzie dysponował tym sprzętem. Powołując się na zamieszczone w piśmie zdjęcia linii kolejowej, wskazał, iż przedstawiony na nich stan techniczny linii, w tym tłucznia i okres jego wykorzystania (w niektórych przypadkach – od lat 70-tych XX wieku), jednoznacznie wskazują, że materiał ten nie będzie mógł być wykorzystany do ponownego wbudowania. Zwrócił uwagę na wymagania dokumenty wewnętrznego Zamawiającego pt. „Warunki techniczne wykonania i odbioru podsypki tłuczniowej naturalnej i recyklingu stosowanej w nawierzchni kolejowej Id-110”, z którego zdaniem Przystępującego, jednoznacznie wynika niewielki stopień możliwego ponownego wykorzystania materiału staroużytecznego na podsypkę tłuczniową. Wskazał, że według projektów wykonawczych oraz regulacji zamawiającego do odzyskania możliwe jest maksymalnie 1,8% całości tłucznia niezbędnego na subwarstwę, przy założeniu Odwołujących – że do odzyskania możliwe jest 20-30% materiału staroużytecznego, ponadto jego wykorzystanie wymaga oceny, czy taki tłuczeń spełnia wymagania określone w ww. Instrukcji. Przystępujący w całości poparł również argumentację Zamawiającego odnoszącą się do podstawy odrzucenia oferty Odwołujących, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP, w tym co do wad i nieścisłości przedstawionych w poszczególnych elementach wyceny oferty. W odniesieniu do kosztów transportu podkładów wskazał, iż jego zdaniem Odwołujący – składając nową ofertę producenta podkładów i wyjaśniając, że transport będzie odbywał się własnymi środkami – całkowicie przekształcili strukturę kosztorysową ww. prac, zmieniając wartości poszczególnych materiałów oraz zasady transportu, tak aby była ona zgodna z ogólnie przyjętą wartością tego rodzaju robót. Analogicznie wskazał odnośnie kalkulacji ceny rozjazdów i cen jednostkowych w Przedmiarze Robót – Układy Torowe. Odnosząc się do argumentacji Odwołujących dotyczącej skutków wyroku Izby o sygn. akt KIO 3859/24) podniósł, że: „Odwołujący nie dostrzega jednak różnicy, pomiędzy odmówieniem dopuszczalności żądania rozbicia ceny według metody RMS od weryfikowania realności wyceny według tej metody. To że Izba uznała za niezasadne żądanie takiego rozbicia ceny, nie oznacza zatem, że Zamawiający nie mógł weryfikować założeń cenowych Odwołującego w podziale na robociznę, materiały oraz sprzęt. (…) Izba zakwestionowała (…) wyłącznie metodę wyjaśnienia kalkulacji ceny, a nie potrzebę uszczegółowienia wyjaśnień i odpowiedzenia na wszelkie wątpliwości Zamawiającego.” Przystępujący w całości podzielił również wnioski płynące z analizy finansowej zweryfikowanych pozycji z Przedmiaru Robót – Układy Torowe. Zdaniem PORR S.A., wbrew twierdzeniom Odwołujących, Zamawiający otrzymując wyjaśnienia z 23 października nie miał podstaw dla dalszego wzywania do wyjaśnień ze względu na to, że w drugim wezwaniu Zamawiający dokładnie wskazał na wątpliwości, zaś Odwołujący nie podołał ciężarowi dowodowemu, przedstawiając sprzeczne ze sobą i niewystarczające dla oceny realności jego oferty, informacje oraz dokumenty. Podkreślił, że wynagrodzenie za realizację zamówienia ma charakter obmiarowy, co oznacza, że wykonawca będzie rozliczał się z Zamawiającym na podstawie faktycznie wykonanej ilości prac, które będą podlegać obmiarowi i następnie wycenie, zgodnie z cenami jednostkowymi zawartymi w RCO. „Niedoszacowanie kosztów prac przez Odwołującego powoduje zatem, że w przypadku wykonania prac w ilości większej niż wynika z przedmiaru robót wzrastać będą również koszty dla Odwołującego (przy czym kosztów tych nie pokryje Zamawiający, ponieważ Odwołujący niedoszacował ich w cenach jednostkowych), a wraz z tym ryzyko niewykonania zamówienia.” Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Odwołanie nie podlega również odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała także, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący wskazał, że gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z treścią PZP oferta Odwołującego zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert, a tym samym uzyskałby on zamówienie. Izba ustaliła, że w postępowaniu wpłynęło 13 ofert, w tym: oferta Odwołującego z ceną brutto 227.437.662,93 zł, oferta Przystępującego PORR z ceną brutto 243.392.400,00 zł, oferta ZUE S.A. w Krakowie z ceną brutto: 248.356.482,77 zł oraz oferta Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. w Krakowie z ceną brutto 261.638.886,11 zł. Kryterium oceny ofert stanowiła cena całkowita brutto – 100%. Zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 21 stycznia 2025 r., za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego PORR – z punktacją 100 pkt, kolejno oferta Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. uzyskała 93,03 pkt. Oferta Odwołującego oraz oferta ZUE S.A. zostały odrzucone. W efekcie, zgodzić należy się w Odwołującym, że w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, może on ponieść szkodę polegającą na utracie korzyści wynikających z realizacji zamówienia. Tym samym, spełnione są przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, wynikające z art. 505 PZP. Do niniejszego postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego – skutecznie przystąpił wykonawca PORR S.A. w Warszawie. Wynikającym z pkt 2 Instrukcji dla Wykonawców (dalej jako:: „IDW”) zawartej w Tomie I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót dla zadania pn.: „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec – Gołańcz – granica województwa”. Całość przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie następujących elementów: 1) Realizacji robót w zakresach: nawierzchnia i podtorze, 2urządzenia sterowania ruchem kolejowym (dalej jako: „SRK”), urządzenia i systemy telekomunikacyjne, urządzenia i układy elektroenergetyki do 1 kV, obiekty inżynieryjne, perony i obiekty kubaturowe, przejścia i przejazdy, 2) Realizacji robót polegających na budowie obiektów służących ochronie środowiska, 3) Dokumentacji powykonawczej. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia przedstawiony został w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STW IORB) oraz Części opisowej i rysunkowej Dokumentacji Projektowej, stanowiących Tom III SW Z oraz w Przedmiarze Robót stanowiącym odrębny Tom IV SWZ. Zgodnie z pkt 3 IDW, okres realizacji zamówienia to 18 miesięcy, od daty zawarcia umowy, zgodnie z § 4 Warunków Umowy, znajdujących się w Tomie II SW Z, w tym: a) zakończenie wszystkich Robót (z zastrzeżeniem punktu b), stwierdzone dokonaniem przez Zamawiającego ostatniego Odbioru Końcowego, w tym przekazanie Zamawiającemu kompletnej dokumentacji powykonawczej oraz dostarczenie Zamawiającemu kompletu dokumentów związanych z procesem certyfikacji 14 miesięcy od daty zawarcia umowy; b) dostarczenie Zamawiającemu zezwoleń na dopuszczenie do eksploatacji podsystemów strukturalnych, zgodnie z ustawą o transporcie kolejowym – nie dłużej niż w ciągu 4 (czterech) miesięcy od daty dokonania przez Zamawiającego Ostatniego Odbioru Końcowego. O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące, w szczególności zdolności technicznej lub zawodowej (pkt 8.2.4 IDW). W świetle pkt 8.6.1 lit. d) SW Z, Zamawiający ustala następujące szczegółowe warunki udziału w postępowaniu, tj.: w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez wykonawcę , że w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał: Budowę lub Przebudowę co najmniej 1 systemu stacyjnego, urządzeń SRK (sterowania ruchem kolejowym), na stacji liczącej co najmniej 10 zwrotnic. Jak zastrzegł Zamawiający w pkt 8.3. IDW, wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części może polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując Zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji Zamówienia lub inny Podmiotowy Środek Dowodowy potwierdzający powyższe okoliczności. Zamawiający będzie oceniał, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostepniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz badał, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia określone w punkcie 8.7 IDW. Jeżeli Wykonawca, wykazuje spełnienie warunków, o których mowa w punkcie 8.2.3-8.2.4 i 8.6 IDW i powołuje się na zasoby podmiotów udostępniających zasoby w celu wykazania braku wobec niego podstaw do wykluczenia oraz spełnienia, w zakresie w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu – zamieszcza informację o tych podmiotach w Formularzu Ofertowym. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby lub inny Podmiotowy Środek Dowodowy potwierdzają, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (pkt 8.3.5 IDW). Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby (pkt 8.3.6. IDW). Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu (pkt 8.5. IDW). Zamawiający wymagał również wykazania dostępności – w celu realizacji zamówienia – w szczególności do co najmniej 1 szt. oczyszczarki tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi (pkt 8.6.2 IDW). W celu wstępnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca ograniczy się do ogólnego oświadczenia dotyczącego wszystkich kryteriów kwalifikacji poprzez wypełnienie sekcji a w części IV i nie wypełnia żadnej z pozostałych sekcji w części IV Jednolitego Dokumentu (pkt 9.1. IDW). Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia także Jednolity Dokument podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, którego wzór stanowi Załącznik Nr 1 C do IDW, dotyczący każdego z tych podmiotów. Oświadczenie należy złożyć wraz z zobowiązaniem podmiotu udostepniającego zasoby, którego wzór stanowi Załącznik nr 1A do IDW lub innym Podmiotowym Środkiem Dowodowym potwierdzającym oddanie do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji Zamówienia (pkt 9.2. IDW). W pkt 12.1 IDW Zamawiający wskazał, że podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania SW Z oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu zamówienia oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy wykonawców zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku VAT w Polsce). Ponadto, wg pkt 12.4 IDW, wykonawca musi dołączyć do oferty wypełniony Przedmiar Robót. Wykonawca musi wycenić i wypełnić wszystkie pozycje Przedmiaru Robót. Przyjmuje się, że wartość każdej pozycji w wypełnionym Przedmiarze Robót obejmuje pełen zakres prac i robót potrzebnych do zrealizowania w ramach tej pozycji, łącznie ze wszystkimi kosztami, które są niezbędne do poniesienia dla wykonania opisanych prac i robót oraz ich zabezpieczenia i utrzymania w trakcie realizacji wraz ze wszystkimi tymczasowymi robotami i instalacjami koniecznymi do wykonania w ramach pozycji, a także koszty spowodowane przez zastosowanie się podczas wykonywania robót do wszystkich obowiązujących w Dacie Odniesienia przepisów i praw krajowych, lokalnych lub europejskich. Jak stanowi pkt 19 IDW, wykonawcy zaleca się odwiedzenie i sprawdzenie miejsca Robót oraz jego otoczenia, w celu oceny, na własną odpowiedzialność, kosztu i ryzyka, jako czynników koniecznych do przygotowania oferty i zawarcia umowy w Postępowaniu. Wizyta ma charakter fakultatywny. Stosownie do treści art. 139 ust. 1 PZP, Zamawiający oświadcza, iż w pierwszej kolejności dokona oceny ofert a następnie zbada czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (pkt 20.1 IDW). Tom III SW Z obejmuje Opis przedmiotu zamówienia (dalej jako: „OPZ”), w tym Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB) i dokumentację projektową (część opisową i rysunkową). Wg ogólnego opisu przedmiotu zamówienia jest nim wykonanie rewitalizacji linii kolejowej nr 356 Poznań Wschód – Bydgoszcz Główna na odcinku zaczynającym się przed stacją Wągrowiec a kończącym się na granicy województw wielkopolskiego i kujawsko pomorskiego, tj. na odcinku od km 50,104 do km 78,392, przy czym w zakresie od km 50,104 do km 50,772 i od km 51,984 do km 52,406 zakłada się tylko prace utrzymaniowe (wymiana szyn wraz ze zgrzewaniem styków szyn) wraz z wymianą szyn na przejazdach kolejowo-drogowych, a główne prace torowe planuje się w zakresie od km 52,406 do km 78,392. Na tym fragmencie linii kolejowej znajduje się 5 punktów eksploatacyjnych : Kobylec, Grylewo, Laskownica, Gołańcz i Panigródz. Dodatkowo zakres robót budowlanych obejmuje kluczowy element dla zwiększenia przepustowości linii kolejowej nr 356, warunkujący możliwość uruchomienia dodatkowych pociągów z Poznania w kierunku Wągrowca – Gołańczy oraz Kcyni i Bydgoszczy, t.j. odtworzenie mijanki Roszkowo Wągrowieckie na szlaku Sława Wlkp. – Wągrowiec. Ponadto, zakres robót budowlanych obejmuje także budowę nowego przystanku osobowego o nazwie Wągrowiec Południowy. Zakres robót budowlanych w branżach sterowania ruchem kolejowym i telekomunikacji obejmuje także włączenie funkcjonalne do LCS Wągrowiec obiektów we wskazanych wyżej lokalizacjach. Zamówienie obejmuje wykonanie robót budowlanych w zakresie branż: torowej (układ torowy wraz z rozjazdami oraz odwodnieniem i wzmocnieniem podtorza), obiektów inżynieryjnych, przejazdów kolejowo – drogowych, obiektów obsługi podróżnych i małej architektury, obiektów kolejowych, urządzeń sterowania ruchem kolejowym, elektroenergetyki do 1 kV, telekomunikacji, ochrony środowiska, sanitarnej, konstrukcyjno-budowlanej, rozbiórki i likwidacji infrastruktury, wycinki drzew i krzewów oraz nasadzeń drzew i krzewów. Ponadto zamówienie obejmuje wykonanie projektów wykonawczych dla branży SRK oraz telekomunikacyjnej. Ponadto zakres robót budowlanych obejmuje także budowę nowego przystanku osobowego o nazwie Wągrowiec Południowy. Co do p.o. Roszkowo – Zamawiający w pkt 2.2.2.1.1. OPZ wskazał, że nawierzchnię kolejową toru nr 1 linii na długości przedmiotowego odcinka tworzą szyny UIC60 z przytwierdzeniem SB na podkładach strunobetonowych PS-83 (tor bezstykowy, modernizacja w 2011) ułożonych na podsypce tłuczniowej o grubości warstwy 0,35 m. Stan techniczny nawierzchni ocenia się jako dobry. W zakresie nawierzchni torowej, zgodnie z pkt 3.5.1.1 OPZ Zamawiający wskazał, że przyjmuje się następujące standardy konstrukcyjne nawierzchni: 1) Tory szlakowe i główne zasadnicze: podsypka nowa z tłucznia klasy I, gatunek 1 o grubości warstwy 0,35m, 2) Tory główne dodatkowe i boczne: Podsypka nowa z tłucznia klasy I, gatunek 1 o grubości warstwy 0,30 m. W Projekcie budowlanym, przykładowo dla m.p.o. Roszkowo „2.1.1.1 Przebudowa układu torowego na m.p.o Roszkowo. Układy torowe” wskazano, że nowy tłuczeń kamienny o frakcji 31,5-50 mm, winien spełniać warunki normy PNEN13450:2004 „Kruszywa na podsypkę kolejową” wraz z normami związanymi. Dodatkowo podsypka winna spełniać wymagania W TWiO podsypki tłuczniowej naturalnej i recyklingu stosowanej w nawierzchni kolejowej nr ILK3b5100/10/07. Zasady wykorzystania starej podsypki muszą być również zgodne ze wspomnianymi W TWiO. Analogiczny zapis znajduje się w Projektach wykonawczych Zestawienie projektowanych robót nawierzchniowych przedstawiają tabele zawarte w ww. Projekcie budowlanym. Przykładowo w Tabeli nr 4 wskazano: Z kolei, w Tabeli 5 wskazano: Analogiczne tabele zostały zawarte w Projektach wykonawczych. Zgodnie z pkt 4.4. Rozjazdy Projektu budowlanego, dla wszystkich nowych rozjazdów przyjmuje się podsypkę tłuczniową, tłuczeń nowy, klasy I, gatunek 1, grubość warstwy: − 0,35 m w torach głównych zasadniczych/ połączeniach torów głównych, − 0,30 m w torach głównych dodatkowych i bocznych. Analogiczny zapis znajduje się w Projektach wykonawczych. W Tomie IV SW Z zawarto Przedmiary robót. W szczególności w Przedmiarze dla Układów torowych (5.2.0.1) w pozycji Roboty rozbiórkowe wskazano: W odpowiedzi na pytanie nr 122 o treści: „Prosimy o podanie stopnia zanieczyszczenia tłucznia na odcinkach, gdzie należy do ponownej zabudowy wykorzystać częściowo oczyszczony tłuczeń, a częściowo nowy, np. m.p.o. Roszkowo”, Zamawiający wskazał: „Szacunkowe zanieczyszczenie dla odcinka Sława Wlkp. – Wągrowiec ok. 20-30 %, dla odcinka Wągrowiec – Gołańcz – granica województwa ok. 70-80 %. Zamawiający zwraca uwagę, że w ramach wizji terenowej Oferent może ocenić i zweryfikować szacunkowe wartości podane przez Zamawiającego.” W odpowiedzi na pytanie nr 236: „Czy Zamawiający potwierdza konieczność zakupu nowego tłucznia i brak możliwości użycia tłucznia po oczyszczeniu?” Zamawiający wskazał, że: „Wbudowanie tłucznia zgodnie z projektami wykonawczymi branży układy torowe, OPZ oraz obowiązującymi u Zamawiającego aktualnymi przepisami, warunkami technicznymi, wytycznymi.” Z kolei, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Tłuczeń na sub-warstwę i uzupełnienia należy wykonać zgodnie z zapisami dokumentacji projektowej oraz wewnętrznymi regulacjami Zamawiającego.” w związku z pytaniem nr 940 o treści: „Czy oczyszczony tłuczeń pochodzący z demontażu można wbudować w nowo zabudowywaną nawierzchnię jako subwarstwę tłucznia na całej długości prac torowych, czy tylko na odcinkach wskazanych w poszczególnych OPZ (np. st. Wągrowiec, m.p.p. Roszkowo, tam, gdzie taka informacja widnieje w tabeli).” W związku z pytaniem nr 968 o treści: „W związku ze zmianą do SW Z „Pytania i odpowiedzi cz.V i zmiana SW Z nr 5” wprowadzoną w dniu 2024.07.12, a polegającą na dodaniu do Tom IV rachunku „Przedmiar robót Część R” prosimy o określenie jaki zakres czynności należy uwzględnić w wycenie pozycji R4 „Koszt utrzymania personelu biura budowy:” PR Część R. Prosimy o uzupełnienie zapisów SW Z tak byoferty i wyceny ofertowe przygotowane przez różnych wykonawców/oferentów mogły być uznane za wzajemnie porównywalne i miarodajne w stosunku do oczekiwań Zamawiającego.”, Zamawiający wskazał: „Zamawiający wyjaśnia, że koszty utrzymania zaplecza Wykonawcy opisane zostały w §9 ust. 14 Umowy i obejmują koszt zatrudnienia, w tym koszty wynagrodzeń personelu oraz mieszkań służbowych Personelu Wykonawcy, podróży służbowych, delegacji.” Konsorcjum Kobylarnia oświadczyło w ofercie, że wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu będzie polegać na zasobach m.in. następujących podmiotów: 1) Infra Silesia S.A. – w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 2) Leonhard Weiss Maszyny Torowe sp. z o.o. – w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 3) Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego „TRANSKOL” sp. z o.o. – w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz 4) Vossloh Cogifer Polska sp. z o.o. - w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Ponadto, oświadczyło, że zamówienie zrealizuje z udziałem podwykonawców polegając na zasobach ww. podmiotów, na zasadach określonych w art. 112 ust. 2 PZP i powierzy wykonanie następujących części zamówienia, w szczególności: 1) Infra Silesia S.A. – roboty branży torowej, SRK; 2) Leonhard Weiss Maszyny Torowe sp. z o.o. – sprzęt kolejowy; 3) „TRANSKOL” sp. z o.o. – sprzęt kolejowy; 4) Vossloh Cogifer Polska sp. z o.o. – wagony do przewozu rozjazdów w blokach. Do oferty, Konsorcjum Kobylarnia dołączyło zobowiązania ww. podmiotów, i tak: 1)Vossloh Cogifer Polska sp. z o.o. zobowiązał się do oddania na potrzeby zamówienia zasobów dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wskazanym w SW Z pkt 8.6.2 ppkt k, tj. co najmniej 1 zestaw, w każdym min. 3 szt. wagonów do transportu rozjazdów w blokach, w sposób bezpośredni poprzez samodzielnie używanie ww. sprzętu przy realizacji przedmiotowego zamówienia, na podstawie umowy o najem sprzętu, przez cały okres realizacji inwestycji, 2)Leonhard Weiss Maszyny Torowe sp. z o.o. zobowiązał się do oddania na potrzeby zamówienia zasobów dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, tj. co najmniej 1 szt. - koparka o pojemności łyżki co najmniej 1,5 m³, ▪ co najmniej 1 szt. - koparka dwudrogowa z osprzętem: chwytak, łyżka do skrawania skrętna, łyżka podsiębierna o min. pojemności 0,8 m³, ▪ co najmniej 1 szt. – automatyczna podbijarka toru, ▪ co najmniej 1 szt. podbijarka uniwersalna torowo-rozjazdowa do podrozjazdnic betonowych, ▪ co najmniej 1 szt. - stabilizator dynamiczny toru ▪ co najmniej 1 szt. - profilarka tłucznia, ▪ co najmniej 1 szt. - koparka dwudrogowa z osprzętem do profilacji ▪ co najmniej 1 szt. - zgrzewarka do szyn z komputerowym rejestratorem procesu zgrzewania, poprzez wynajem sprzętu na podstawie umowy najmu na okres realizacji zamówienia, aż do jego całkowitego wykonania; 3)Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego „TRANSKOL” sp. z o.o. zobowiązał się do oddania na potrzeby zamówienia zasobów dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej poprzez udostępnienie: co najmniej 1 szt. – stacjonarna oczyszczarka tłucznia; co najmniej 1 zestaw, w każdym min. 10 szt. wagonów samowyładowczych do przewozu kruszywa wraz z lokomotywą, poprzez wynajem sprzętu na podstawie umowy najmu na okres realizacji zamówienia, aż do jego całkowitego wykonania; 4)Infra Silesia S.A. zobowiązał się do oddania na potrzeby wykonania zamówienia zasobów dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wykonania w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, w szczególności w zakresie - Budowy lub Przebudowy co najmniej 1 (jednego) systemu stacyjnego, urządzeń SRK (sterowania ruchem kolejowym), na stacji liczącej co najmniej 8 zwrotnic. Udostępnienie tych zasobów będzie polegało na udziale w realizacji zamówienia, w zakresie w jakim zasób został udostępniony, na zasadzie podwykonawstwa co do realizacji robót w zakresie branży torowej, peronowej i SRK – w całym okresie realizacji zadania, aż do jego całkowitego wykonania, Dnia 12 września 2024 r., Zamawiający – działając w oparciu o art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP, zażądał od Odwołujących udzielenia szczegółowych i merytorycznych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaproponowanej dla przedmiotowego zamówienia, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny za realizację zamówienia. Przytoczył treść art. 224 ust. 3 PZP obejmującego przykładowy zakres wyjaśnień. Wskazał, że wyjaśnienia powinny dotyczyć istnienia konkretnych uwarunkowań i obiektywnych czynników, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników oraz skali tego wpływu (zarówno merytorycznego jak i finansowego). Termin złożenia wyjaśnień został prolongowany przez Zamawiającego na wniosek Konsorcjum Kobylarnia. Dnia 30 września 2024 r. Odwołujący złożyli stosunkowo obszerne i szczegółowe wyjaśnienia, w części objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Na wstępie potwierdzili, że kalkulacja ceny ofertowej została przygotowana w pełni prawidłowo, rzetelnie, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wyrażonymi treścią SW Z oraz zawiera cenę rynkową, gwarantującą wykonanie zamówienia i zapewniającą wykonawcy zysk. Uwzględnili wszystkie elementy cenotwórcze niezbędne do dokonania prawidłowej wyceny, przy czym zaznaczyli, że wykonawca dopiero rozpoczyna swoją działalność na rynku realizacji robót budowlanych dotyczących inwestycji kolejowych, stąd dokonując kalkulacji ceny oferty własnej posiłkował się również doświadczeniem podmiotów, z udostępnienia zasobów których korzysta, uwzględniając w tym zakresie przedłożone przez te podmioty ofert podwykonawcze. Zastrzegł, że dokonując kalkulacji swojej oferty opierał się na ilościach wynikających z Przedmiarów Robót. Zwrócił uwagę, że ceny ofertowe zawarte w ofertach wykonawców PORR S.A. oraz ZUE S.A, które to firmy posiadają bogate doświadczenie na rynku robót budowlanych obejmujących realizację inwestycji kolejowych, których to ceny różniły się od ceny ofertowej wykonawcy odpowiednio jedynie o: 6,55% oraz 9,16%. Zaznaczył również, iż kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest niższa od wszystkich ofert złożonych w tym postępowaniu, co miałoby stanowić argument mający wpływ na ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedłożonych przez Odwołujących. Wskazał na wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych. Wykazał zgodność kalkulacji oferty ze stosownymi przepisami, w tym dotyczącymi kosztów pracy. W zakresie wyjaśnień szczegółowych, Konsorcjum wskazało na aspekty i kalkulacje mające potwierdzić wycenę w zakresie robót dotyczących układów torowych, obiektów kolejowych, przejazdów kolejowo-drogowych, obiektów inżynieryjnych, branży inżynieryjnej, SRK, branży elektroenergetyki, konstrukcji budowlanych, sieci sanitarnych, a także kosztów ogólnych i pośrednich. W odniesieniu do wyceny robót w zakresie branży torowej, Odwołujący wskazali, że ich wycena została dokonana z uwzględnieniem oferty podwykonawcy Infra Silesia oraz przedłożyli tą ofertę (pkt III.2 wyjaśnień). W zakresie wyjaśnień dotyczących kalkulacji prac SRK wskazali, że wycena robót dla tego zakresu została dokonana również z uwzględnieniem oferty ww. podwykonawcy, uwzględniającej koszt robocizny oraz sprzętu, jak również koszt zakupu i montażu dla urządzeń zewnętrznych, zaś w odniesieniu do urządzeń wewnętrznych wykonawca zdecydował się na skorzystanie z oferty podmiotu HITACHI, gdyż ceny przez niego wynegocjowane są korzystniejsze. Przedłożył ofertę Infra Silesia. Wskazał również, że oferta uwzględnia koszty pośrednie, obejmujące koszty okresu gwarancji, ryzyka finansowe, zysk i inne. Załączył oferty podwykonawców na sprzęt. Dnia 11 października 2024 r. Zamawiający skierował do Konsorcjum Kobylarnia kolejne wezwanie. Po pierwsze dotyczyło ono wezwania do wyjaśnień, na podstawie art. 223 ust. 1 PZP w zakresie treści oferty, a konkretnie wyjaśnienia, w jakim charakterze występuje w przedmiotowym postępowaniu podmiot HITACHI oraz na jakiej podstawie wykonawca ograniczył zakres prac w zakresie robót SRK wykonywanych przez podmiot udostępniający wykonawcy zasoby Infra Silesia S.A. jedynie do zewnętrznych urządzeń SRK oraz kto zatem w całości będzie wykonywał roboty w branży SRK. Ponadto, wezwanie zostało skierowane również na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP, wobec czego Zamawiający zwrócił się o uzupełnienie i uszczegółowienie złożonych wyjaśnień, w szczególności w zakresie wyceny robót ujętych w Przedmiarze Robót Układy Torowe, w związku z czym wezwał do uszczegółowienia wyjaśnień poprzez przedstawienie cen jednostkowych dla każdej w tym Przedmiarze w rozbiciu na założone do wyceny ilości materiałów przewidzianych do zabudowy wraz z ich cenami, kosztów robocizny i pracy sprzętu planowanego do wykorzystania poszczególnych robót (RMS) oraz szczegółowe odniesienie się do wskazanych uwag, w świetle których, Zamawiający dokonał przeliczenia wskazanych w wyjaśnieniach cen i ustalił, że sumaryczna wartość samych kluczowych materiałów przekracza cenę wskazaną w ofercie, zaś należy jeszcze do tego doliczyć pozostałe koszty konieczne do poniesienia a zwłaszcza koszty ułożenia toru (robocizna i sprzęt), koszty logistyki materiałów po budowie, koszty podbicia toru itd, których to Zamawiający nie jest w stanie odczytać z oferty podwykonawczej. Poprosił również o wyjaśnienie, gdzie wykonawca ujął koszty najmu i pracy sprzętu koniecznego do wykonania robót torowych, udostępnianego przez ww. podmioty na zasobach, których wykonawca polega w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Podobnie w przypadku kosztów kruszywa, stwierdził, że wyliczona wartość zakupu i dostawy tego materiału w oparciu o ilości wskazane w Przedmiarze robót przekracza wskazaną w wyjaśnieniach kwotę. Poprosił o przedstawienie przyjętego w kalkulacji kosztu transportu rozjazdów w blokach i wskazanie, gdzie te koszty zostały ujęte. Wskazał, że w przypadku elementu rozliczeniowego „pozostałe materiały” wykonawca nie przedstawił w sposób jednoznaczny jakie koszty zostały ujęte w tej pozycji i poprosił o uszczegółowienie. W zakresie SRK, zwrócił się o wyjaśnienie, w jaki sposób zamierza zrealizować roboty SRK za cenę podaną w ofercie oraz o podanie ceny za wykonanie całości robót w zakresie branży SRK (w tym zarówno zewnętrznych, jak i wewnętrznych urządzeń SRK) przez podmiot udostępniający wykonawcy zasoby Infra Silesia. Stwierdził, że rezerwa na koszty pośrednie jest niższa niż kwota wskazana przez Odwołujących, więc zwrócił się o wyjaśnienie, w jaki sposób wykonawca skalkulował koszty pośrednie, jak również wyjaśnienie tej rozbieżności i wskazanie kwotowe: kosztów gwarancji, kosztów ryzyka kontraktowego i zysku. Zamawiający zwrócił również uwagę, że: „(…) Wykonawca złożył najniższą cenę w branży Układ Torowy ze wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, a polega w tym zakresie w 100 % na podwykonawcach, nie dysponując ani własnym doświadczeniem ani sprzętem. Zamawiający przy ocenie oferty Wykonawcy pod kątem RNC musi brać pod uwagę fakt, że Układ Torowy stanowią istotną, bo stanowiącą prawie 50% wartości robót część przedmiotowego zamówienia.” i zapytał, m.in. w jaki sposób wykonawca zabezpieczył się na wypadek braku realizacji kontraktu przez któregokolwiek z podwykonawców i jaką rezerwę w kosztach przewidział, jeżeli doszłoby do konieczności wymiany podmiotu realizującego roboty. Zaznaczył też, że Konsorcjum Kobylarnia nie wykazało, w jakiej pozycji oraz jaką wartość oferty stanowi koszt Personelu Wykonawcy. Odwołujący wnieśli do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec wezwania do złożenia nadmiernie szczegółowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nieuzasadnionych z punktu widzenia weryfikacji ceny oferty odwołującego i nie zmierzających do wykazania braku rażąco niskiej ceny oferty odwołującego, jednocześnie wymagających nadmiernego, nieuzasadnionego w świetle treści dokumentacji postępowania, nakładu pracy, tj. do przedstawienia rozbicia cen jednostkowych. Wyrokiem z dnia 12 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza, w sprawie o sygn. akt KIO 3859/24 uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania odwołującego pismem z dnia 11 października 2024 r. w części dotyczącej zobowiązania odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie, w jakim zamawiający wymaga od odwołującego przedstawienia rozbicia cen jednostkowych dla każdej pozycji wskazanej w Przedmiarze Robót i rozbicie cen wskazanych dla tych pozycji na założone do wyceny: ilości materiałów przewidzianych do zabudowy wraz z ich cenami, koszty robocizny i pracy sprzętu planowanego do wykorzystania (pkt II ppkt 2, 3 wezwania). W uzasadnieniu wyroku Izba wskazała, że żądanie Zamawiającego nie było uzasadnione ponieważ wykonawca może w każdy sposób wyjaśnić kalkulację ceny oferty, w tym cen jednostkowych, byleby to wyjaśnienie było zrozumiałe dla zamawiającego. Niezależnie od zaskarżenia wezwania Zamawiającego ww. odwołaniem, Konsorcjum Kobylarnia złożyło jednocześnie odpowiedź z dnia 23 października na ww. wezwanie z dnia 11 października. W zakresie dotyczącym złożenia wyjaśnień treści oferty w oparciu o art. 223 ust. 1 PZP, Konsorcjum Kobylarnia oświadczyło, że prace w branży SRK wykonane zostaną przez Infra Silesia, tj. tak, jak wynika z treści Formularza Ofertowego oraz zobowiązania Infra Silesia do oddania zasobów do dyspozycji wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia. „Nie zmienia tego okoliczność, iż to Wykonawca (a nie Infra Silesia) negocjował z HITACHI warunki dostawy urządzeń wewnętrznych. A zatem, to właśnie z tego powodu oferta podwykonawcza Infra Silesia nie obejmuje urządzeń wewnętrznych. (…) HITACHI w realizacji niniejszej zadania będzie się sprowadzał właśnie do dostawcy urządzeń (realizującego prace na rzecz Infra Silesia), na warunkach wynegocjowanych przez Wykonawcę.” Na potwierdzenie powyższego przedłożył oświadczenie Infra Silesia. W zakresie dotyczącym wyjaśnień ceny oferty w oparciu o art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP, Konsorcjum Kobylarnia wskazało, iż w części dotyczącej układu torowego i odwodnienia torów, pomimo uznania, że oczekiwanie rozbicia każdej pozycji na RMS Odwołujący uznali za nadmierne i nieuzasadnione, chcąc wyjść naprzeciw oczekiwaniu Zamawiającego, przedkładają zestawienie prezentujące rozbicie cenowe dla M.p.o. Roszkowo. „Wykonawca wskazuje, że rozbicie to pozwala prześledzić zarówno koszty robocizny i pracy sprzętu, jak i koszt materiałów, a więc jest zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego. (…). Wykonawca podkreśla jednocześnie, że przygotowanie analogicznego rozbicia dla wszystkich pozycji Przedmiaru Układ torowy w narzuconym przez Zamawiającego terminie było obiektywnie niemożliwe. Niemniej jednak załączony dokument pozwala na zapoznanie się ze sposobem kalkulacji/ metodologią opracowanej przez Wykonawcę oferty.” W zakresie odnoszącym się do wskazania przez Zamawiającego, że po przeliczeniu cen jednostkowych budowy nawierzchni torowej okazało się, że wartość kluczowych materiałów przekracza cenę ofertową, Konsorcjum Kobylarnia wyjaśniło, iż przyczyną tego jest „omyłkowe niezałączenie przez Wykonawcę do Wyjaśnień 1 prawidłowej (branej pod uwagę przy sporządzeniu oferty), uwzględniającej przeprowadzone negocjacje, oferty podmiotu, od którego Wykonawca zamierza nabyć materiały niezbędne do tego rodzaju prac, w szczególności podkłady i podrozjazdnice (Wykonawca załącza ofertę, stanowiącą podstawę do sporządzenia oferty Wykonawcy) oraz prawidłowej (branej pod uwagę przy sporządzeniu oferty) oferty w zakresie szyn.” Podobnie, Odwołujący wyjaśnili co do kosztów podkładów i podrozjazdnic, a także kosztów nawierzchni. Odnosząc się do wątpliwości, gdzie zostały ujęte koszty najmu i pracy sprzętu udostępnionego przez podmioty udostępniające zasoby, tj. Leonhard Weiss Maszyny Torowe sp. z o.o., Transkol sp. z o.o., Vossloh Cogifer Polska sp. z o.o., Konsorcjum Kobylarnia wskazało, że koszty te ujęte są w ofercie podwykonawczej Infra Silesia. W zakresie dotyczącym kosztów kruszywa, Odwołujący wyjaśnili, iż: „Zamawiający dopuścił do użycia kruszywo pozyskane z recyklingu. Różnica, na którą zwrócił uwagę Zamawiający wynika właśnie z tego powodu (brak uwzględnienia przez Zamawiającego tej okoliczności). Wykonawca planuje oczyścić część tłucznia i ponownie go zabudować. Szacowana ilość to ok. 20-30%.” Zwrócił uwagę na wyjaśnienia Zamawiającego do pytania nr 122. Wskazali również, że koszt transportu rozjazdów został ujęty w pozycji „materiał pozostały” i ujęty w poszczególnych pozycjach Przedmiaru „Montaż rozjazdów”. Odwołujący poinformowali ponadto, że wśród „pozostałych materiałów” ujęte zostały materiały pozostałe, nieujęte w zestawieniu oraz koszty transportu, załadunków, rozładunków i przeładunków. Odnieśli się również do wątpliwości dotyczących kosztów pośrednich, w tym kosztów gwarancji, wskazując, że zostały one ujęte w Przedmiarze robót CZĘŚĆ R - KOSZTY OGÓLNE O KTÓRYCH MOWA W § 9 UST. 14 UMOW Y w pozycji R1 oraz do rezerwy na ryzyka. Do wyjaśnień dołączono kalkulacje i oferty dostawców. Dnia 21 stycznia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej PORR S.A. oraz o odrzuceniu oferty Odwołujących. Wskazał na podstawy – art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP, art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący przedłożyli wyjaśnienia cenowe, które w żaden sposób nie uzasadniały, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Wyjaśnił, że w związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 listopada 2024 r., nie brał pod uwagę skierowanego do Odwołujących wezwania z dnia 11 października 2024 r. w części objętej sentencją ww. wyroku. Odnosząc się do ww. wskazanych podstaw odrzucenia oferty Konsorcjum Kobylarnia, podał po pierwsze iż, roboty w zakresie branży SRK – zarówno zabudowa urządzeń zewnętrznych jak i wewnętrznych stanowią integralną całość, zaś wartość zabudowy urządzeń wewnętrznych jest istotnie wyższa niż zabudowa urządzeń zewnętrznych. Wskazał, że Odwołujący w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących branży SRK powołali się na podmiot trzeci Infra Silesia S.A., pomimo to, w wyjaśnieniach z dnia 30 września 2024 r. w sposób jednoznaczny wskazali, że w rzeczywistości roboty w branży SRK wykonywać będą dwa odrębne podmioty, w tym również HITACHI. Wobec tego, Zamawiający stwierdził, że udostępnienie potencjału przez podmiot Infra Silesia S.A. nastąpiło z naruszeniem art. 118 ust 2 PZP, gdyż udział tego podmiotu w realizacji robót w zakresie SRK w rzeczywistości ograniczy się jedynie do zabudowy zewnętrznych urządzeń SRK. Wobec tego uznał, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 118 ust. 2 PZP. Ponadto, wskazał, iż złożenie na etapie drugich wyjaśnień nowych ofert podwykonawców oraz przedstawienie nowych kalkulacji, budzi wątpliwości Zamawiającego, gdyż w rzeczywistości jego zdaniem są to modyfikacje wyjaśnień i rekalkulacje oferty. Wyjaśnił, iż w jego ocenie, mimo, że Konsorcjum Kobylarnia sprowadziło wątpliwości Zamawiającego jedynie do drobnej omyłki, to w rzeczywistości zmieniło założenia i podstawy dla kalkulacji kosztów, tak aby zmieścić się w pierwotnie przedstawionych kosztach, co świadczy o tym, iż te pierwotne były wadliwe, błędne, nierzetelne i jako takie nie powinny zostać uznane. Ponadto, wskazał, że w odniesieniu do kosztów transportu rozjazdów Konsorcjum Kobylarnia w wyjaśnieniach jedynie ogólnikowo poinformowało, że został ujęty w pozycji „materiał pozostały” i poszczególnych pozycjach Przedmiaru „montaż rozjazdów” oraz nie podało, zgodnie z żądaniem Zamawiającego, wartości tych kosztów, co uniemożliwia Zamawiającemu jakąkolwiek weryfikację. W odniesieniu do kalkulacji kosztów kruszywa Zamawiający wskazał, iż w odpowiedzi na pytanie nr 122 podał jedynie stopień zanieczyszczenia tłucznia. „Absolutnie nie potwierdził tą odpowiedzią dopuszczalności wykorzystania tłucznia z recyklingu. Zamawiający jednoznacznie nie wskazał, iż na ww. odcinkach linii kolejowej tłuczeń będzie zdatny po oczyszczeniu do ponownej zabudowy. Taką możliwość potwierdzą dopiero kompleksowe badania laboratoryjne. Zamawiający zwraca uwagę, że dokładnie wskazał w Przedmiarze Robót, gdzie ma zostać zabudowany tłuczeń nowy (wynika to z opisów pozycji). Powyższe wynika również z PROJEKTU W YKONAW CZEGO. (…) Wykonawca powinien był przyjąć do wyceny tłuczeń nowy, wszędzie tam gdzie zostało to wskazane w SW Z. W ocenie Zamawiającego Wykonawca wycenił koszty w zakresie kruszywa niezgodnie z SW Z. (…) jeżeli na etapie realizacji umowy w wyniku przeprowadzonych badań tłuczeń staro-użyteczny nie zostanie dopuszczony do ponownej zabudowy, to wówczas Wykonawca nie będzie w stanie pokryć kosztów zakupu brakującej ilości tłucznia. Niezależnie od tego czy Wykonawca założył sobie określoną kwotę na ryzyka, to nie może to stanowić usprawiedliwienia dla zaniżenia ceny tłucznia już na etapie oferty. W tym przypadku, zgodnie z treścią SW Z, należało wycenić 100% nowego tłucznia.” W odniesieniu do wyjaśnień dotyczących kalkulacji kosztów pracy i najmu sprzętu, Zamawiający uznał, że skoro koszty sprzętu udostępnionego Wykonawcy przez podmioty trzecie będzie ponosił inny podmiot trzeci, tj. Infra Silesia, co jego zdaniem potwierdza, że dostęp Odwołujących do tych zasobów jest ograniczony i zależny od podmiotu Infra Silesia S.A. i wskazuje, że Odwołujących będą tym zasobem tylko pozornie dysponowali. Uznał wobec tego, że oferta jest sprzeczna z art. 118 ust. 4 i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP. W odniesieniu do wyjaśnień dotyczących kalkulacji w zakresie układów torowych, Zamawiający dodatkowo wskazał, że mimo wprowadzenia nowych niższych cen, kalkulacje Wykonawcy nadal wskazują na niedoszacowanie kosztów wykonania robót, powołując się na własne przeliczenia cen podanych w ofercie w walucie EUR w oparciu o kurs euro z dnia terminu złożenia oferty. Powołał się również w tym zakresie na wyjaśnienia Konsorcjum Kobylarnia, z których wynika, że dla branży kolejowej koszty rozkładają się (w przybliżeniu) w taki sposób, iż średnia wartość materiałów wynosi ok. 70% całości zamówienia, a pozostałe 30% obejmują m.in. koszty robocizny oraz sprzętu. Ponadto, Zamawiający odniósł się do przedstawionego przez Odwołujących rozbicia cenowego dla M.p.o. Roszkowo, wskazując, że w świetle wyjaśnień Odwołujących, Zamawiający jest uprawniony przez analogię rozpatrywać również pozostałe pozycje Przedmiaru Robót – Układy torowe, jako że są to pozycje tożsame zakresowo i wycenione dokładnie tak samo, niezależnie czy dotyczą Roszkowa czy innego odcinka linii kolejowej. Wskazał na zaniżone pozycje ww. kalkulacji, co jego zdaniem powoduje, że wycena całej branży torowej jest rażąco niska. Wskazał, że w zestawieniu kosztów pracy sprzętu nie wykazano stabilizatora dynamicznego toru DGS, który zgodnie z SW Z jest wymagany do realizacji robót, co oznacza, że przedstawiona cena nie obejmuje użycia tego sprzętu. Wskazał ponadto, że w kalkulacji kosztów pracy sprzętu dla poszczególnych maszyn przyjęto odcinek o długości 0,541 m, a zgodnie z SW Z odcinek budowy nowego toru wynosi ok. 1 km nie licząc rozjazdów i wstawek międzyrozjazdowych. Dostrzegł sprzeczność w wyjaśnieniach dotyczących poz. 36 Przedmiaru, w ramach którego Odwołujący mieli wykorzystywać sprzęt udostępniony przez podmiot trzeci Vossloh Cogifer a jako podmiot odpowiedzialny wskazali Mirbud S.A. Ponadto, Zamawiający po analizie oferty Infra Silesia S.A. i ww. zestawienia kosztów dla pozycji 36 stwierdził, że oferta ta nie obejmuje kosztów transportu rozjazdów w technologii blokowej i kosztów zabudowy rozjazdów. Podkreślił, że wyjaśnienia nie są spójne w tym zakresie. Uznał, że wartości wskazane w Przedmiarze Robót Układ torowy dla pozycji dotyczących montażu torów są zaniżone, przy uwzględnieniu kosztów robocizny i sprzętu określonych w załączonym do wyjaśnień z dnia 23 października 2024 r, Przedmiarze Robót M.P.O Roszkowo, nawet przy uwzględnieniu nowych (podmienionych) cen materiałów. Uznał, że odpowiedź Odwołujących co do „pozostałych materiałów” jest zbyt lakoniczna i ogólnikowa. Podsumowując, wskazał, iż w jego ocenie, w zakresie branży torowej (Przedmiar Robót Układ torowy) wartość niedoszacowania oferty wynosi ponad 6 000 000 zł. W odniesieniu do tej części wyjaśnień, która dotyczyła kosztów pośrednich, Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie przedstawili kosztów gwarancji. Uznał, na podstawie własnych obliczeń, że koszty pośrednie zostały wyliczone przez Odwołujących błędnie. „(…) mając na uwadze liczne uwagi do wyjaśnień wykazane przez Zamawiającego w niniejszym piśmie, wszelkie kalkulacje kosztów pośrednich (koszty okresu gwarancji, zysk, ryzyka, inne) nie mają sensu gdyż są obarczone błędem, ponieważ koszty bezpośrednie nie zostały należycie określone.” Wobec tego, uznał, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP. Zwrócił również uwagę, że nie może ponownie wezwać Odwołujący do wyjaśnień, gdyż bardzo dokładnie sprecyzował wątpliwości w wezwaniu z dnia 11 października 2024 r. i kolejne wezwanie musiałoby dotyczyć dokładnie tego samego, a udzielone już wyjaśnienia jego zdaniem potwierdziły jednoznacznie, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający odrzucił również ofertę Odwołujących na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP uznając, że Odwołujący wycenili koszty w zakresie kruszywa niezgodnie z SWZ, gdyż powinni przyjąć do wyceny tłuczeń nowy, w tych pozycjach Przedmiaru Robót, gdzie to zostało wskazane przez Zamawiającego. Pismem z dnia 13 lutego 2025 r., w odpowiedzi na pismo Zamawiającego, HITACHI Rail GTS Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oświadczyła, że spółka dopuszcza swój udział w realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego w każdym możliwym charakterze w tym jako podmiotu niebędącego w pełni odpowiedzialnym za wszystkie elementy prac objętych branżą SRK. Poinformowała, że „na dzień dzisiejszy wariant współpracy ograniczony do dostaw urządzeń nie jest ze Spółką ustalony i oferta Hitachi w tym zakresie nie została przekazana konsorcjum KOBYLARNIA S.A. (Lider), MIRBUD S.A. (Partner) ani spółce Infra Silesia S.A., ponieważ nie zostało w tym zakresie skierowane zapytanie ofertowe.” Wskazała również, że: „charakter współpracy polegający jedynie na dostawie urządzeń SRK i ETCS nie jest możliwy, gdyż znacząca część prac SRK w niniejszym projekcie inwestycyjnym polega na świadczeniu usług związanych ze zmianą oprogramowania komputerowych systemów SRK (stacyjnych oraz blokad liniowych) oraz systemu ETCS L1 LS, będących na przedmiotowej linii w eksploatacji, a co za tym idzie, konieczne jest świadczenie usług polegających na przygotowaniu i implementacji oprogramowania (a nie jedynie dostawie urządzeń).” Izba zaliczyła w poczet akt postępowania: 1)dokumentację przekazaną przez Zamawiającego w postaci elektronicznej, która wpłynęła do akt sprawy w dniu 12 lutego 2025 r., w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami i wyjaśnieniami, -Oferty wykonawców, -Informacja z otwarcia ofert z 9 września 2024 r., -Wezwanie z dnia 12 września 2024 r. do Konsorcjum Kobylarnia do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z odpowiedzą z dnia 30 września 2024 r. i załącznikami oraz uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, -Wezwanie z dnia 11 października 2024 r. do Konsorcjum Kobylarnia do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty wraz z odpowiedzą z dnia 23 października 2024 r. i załącznikami; -Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 stycznia 2025 r., -Protokół postępowania. 2)dowody powołane przez Odwołującego w odwołaniu oraz złożone na rozprawie, na fakty powołane przez stronę: -wyrok wraz z uzasadnieniem – Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 listopada 2024 r., w sprawie o sygn. KIO 3859/24, -Specyfikację Warunków Zamówienia dla przetargu nieograniczonego na opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych na odcinku Tunel-Kraków w ramach projektu inwestycyjnego pn. „Poprawa infrastruktury linii kolejowej nr 8 Warszawa – Zachodnia – Kraków Główny na odcinku Tunel-Kraków” w części PFU (wycinek), -Tabele w zakresie Przedmiarów robót – opracowanie własne; 3)dowody złożone przez Zamawiającego na rozprawie, na fakty powołane przez stronę: -pismo Zamawiającego do HITACHI z 10 lutego 2025 r. wraz z odpowiedzią z 13 lutego 2025 r., -zobowiązania podmiotów udostępniających na rzecz MIRBUD S.A. zasoby – Infra Silesia oraz AŽD Praha s.r.o. w postępowaniu na zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu pn. „Stworzenie ciągu komunikacyjnego ŁomżaBiałystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża-Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo-Łapy”, -zestawienie kalkulacji dot. rozjazdów – opracowanie własne, -zestawienie dot. kosztów tłucznia w ofercie Odwołujących – opracowanie własne, -tabela dot. pozycji pozostałe materiały – opracowanie własne, -zestawienie pozycji przedmiarowych dot. szyny ze stali R260; 4)dowody załączone przez Przystępującego do pisma procesowego oraz złożone na rozprawie, na fakty powołane przez uczestnika: -Warunki techniczne wykonania i odbioru podsypki tłuczniowej naturalnej i recyklingu stosowanej w nawierzchni kolejowej (Instrukcja Id-110), -Obliczenia dotyczące zakresu ponownego wykorzystania tłucznia, -Zestawienie pozycji z Przedmiaru Robót – Układy Torowe z porównaniem wyceny Odwołującego i Przystępującego, -6 zdjęć układów torowych. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Jakkolwiek, Izba w pewnym zakresie podzieliła wątpliwości Odwołującego, co do prawidłowości działań podejmowanych przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to jednak nie wystarczyło to do uznania, że stwierdzone naruszenia przepisów PZP miały wpływ lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP). W efekcie, nie wystarczyło to do uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia dokonanych czynności. Tym samym, należało uznać, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, KOBYLARNIA S.A. w Kobylarni oraz MIRBUD S.A. w Skierniewicach i dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy PORR S.A. Izba stwierdziła bowiem istnienie podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum Kobylarnia w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP, z powodu uznania, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień uzasadniających podaną w ofercie cenę lub koszt, toteż oferta jest traktowana jak oferta z rażąco niską ceną. Brak było zaś podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum Kobylarnia w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP, tj. z powodu uznania, że oferta jest niezgodna z art. 118 ust. 2 i ust. 4 PZP. -Zarzut 1 – dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 118 ust. 2 i 4 PZP poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z przepisami PZP (tj. art. 118 ust. 2 i 4 PZP) z uwagi na okoliczność, iż oferta złożona przez Infra Silesia S.A. rzekomo nie obejmuje pełnego zakresu robót SRK, do realizacji których zdolności tego podmiotu są wymagane (naruszenie art. 118 ust. 2 PZP) oraz w sytuacji, gdy stosunek łączący Odwołującego z podmiotami udostępniającymi zasoby: Leonhard Weiss Maszyny Torowe Sp. z o.o., Transkol Sp. z o.o. oraz Vossloh Cogifer Polska Sp. z o.o. nie gwarantuje rzeczywistego dostępu Wykonawcy do tych zasobów (naruszenie art. 118 ust. 4 PZP) – w sytuacji, gdy żadna z ww. okoliczności nie miała miejsca w postępowaniu, a w szczególności nie można jej wywieść z treści wyjaśnień udzielonych przez Konsorcjum Kobylarnia w dniu 30 września 2024 roku oraz w dniu 23 października 2024 roku; Zarzut zasadny. Izba stwierdziła, że Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty Odwołujących w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP, z uwagi na uznanie jej za sprzeczną z przepisami PZP, wobec zaoferowania wykonania robót SRK przy udziale podmiotu udostępniającego zasoby Infra Silesia S.A., w zakresie wykazania spełniania warunku dotyczącego tego rodzaju robót – w niepełnym zakresie (art. 118 ust. 2 PZP) oraz wobec niewykazania rzeczywistego dostępu do zasobów udostępnionych przez podmioty Leonhard Weiss Maszyny Torowe Sp. z o.o., Transkol Sp. z o.o. oraz Vossloh Cogifer Polska Sp. z o.o. na potwierdzenie wykazania warunku dostępności narzędzi i urządzeń technicznych w celu realizacji zamówienia (art. 118 ust. 4 PZP). Po pierwsze, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołujących na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 118 ust. 2 PZP, jako niezgodną z ww. art. 118 ust. 2 PZP, uznając, że Odwołujący zaoferowali wykonanie robót SRK przy udziale podmiotu udostępniającego zasoby Infra Silesia S.A., podczas gdy zdaniem Zamawiającego, podmiot ten nie wykona tych robót w pełnym zakresie. Zgodnie zaś z art. 118 ust. 2 PZP, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Spór dotyczył zatem udziału podmiotu Infra Silesia S.A. w realizacji zamówienia, jako udostępniającego potencjał w zakresie m.in. realizacji robót SRK. Zamawiający uznał, iż w rzeczywistości udział tego podmiotu nie obejmie pełnego zakresu robót SRK i ograniczy się do zabudowy zewnętrznych urządzeń SRK, bowiem to HITACHI będzie realizował zasadniczą część robót, polegającą na dostawie i montażu urządzeń wewnętrznych. Skoro tak, to według Zamawiającego, udostępnienie potencjału przez podmiot Infra Silesia S.A. nastąpiło z naruszeniem art. 118 ust 2 PZP, gdyż udział tego podmiotu w realizacji robót w zakresie SRK w rzeczywistości ograniczy się jedynie do zabudowy zewnętrznych urządzeń SRK, wbrew wymaganiu, by podmiot udostępniający wykonał roboty budowlane, do realizacji których wymagane są jego zdolności, na których polega wykonawca. W ocenie Izby, Zamawiający nie miał jednak żadnych podstaw by wyciągnąć taki wniosek. Izba stwierdziła, że w świetle postanowień SW Z, Zamawiający nie żądał bowiem wykazania udziału w realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w zakresie kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, w inny sposób, jak tylko poprzez dołączenie do oferty zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia, zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 1A do IDW lub innego Podmiotowego Środka Dowodowego potwierdzającego, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami (pkt 15.1 lit. c) IDW). Żądał ponadto, dołączenia jednolitych dokumentów dla każdego z podmiotu udostępniającego zasoby (lit. f) oraz oświadczeń dotyczących przesłanek wykluczenia (lit. l). Konsorcjum Kobylarnia załączyło stosowne dokumenty do oferty, co nie było kwestionowane przez Zamawiającego. Dopiero na etapie badania rażąco niskiej ceny, Zamawiający powziął wątpliwość odnośnie zapewnienia udziału podmiotu udostępniającego zasoby Infra Silesia w całym zakresie robót SRK. Wówczas wezwał Konsorcjum Kobylarnia do wyjaśnień treści oferty w trybie art. 223 ust 1 PZP, poprzez wskazanie, w jakim charterze występuje w przedmiotowym postępowaniu podmiot HITACHI oraz na jakiej podstawie wykonawca ograniczył zakres prac w zakresie robót SRK wykonywanych przez podmiot udostępniający wykonawcy zasoby Infra Silesia S.A. jedynie do zewnętrznych urządzeń SRK oraz kto zatem w całości będzie wykonywał roboty w branży SRK? W odpowiedzi uzyskał zapewnienie wykonawcy oraz oświadczenie udostępniającego zasoby Infra Silesia, że cały zakres robót SRK, zgodnie z zobowiązaniem załączonym do oferty – wykona Infra Silesia. Wobec powyższego, w oparciu o dokumenty, których złożenia wymagał oraz tak udzielone wyjaśnienia w odpowiedzi na konkretne pytanie – Zamawiający nie mógł dojść do innego wniosku, jak tylko takiego, że oferta Konsorcjum Kobylarnia jest zgodna z art. 118 ust. 2 PZP. W szczególności, do wyciągnięcia odmiennych wniosków nie upoważniały Zamawiającego żadne dokumenty złożone przez Odwołujących, a tym bardziej przedstawiony przez Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego dowód w postaci pisma HITACHI z 13 lutego 2025 r., w którym podmiot ten oświadczył, że Konsorcjum Kobylarnia nie kierowała do niego zapytań ofertowych, nie składał Konsorcjum Kobylarni oferty, zaś z przyczyn technicznych nie uznaje za możliwą współpracę ograniczającą się do dostawy urządzeń SRK i ETCS – wszak Zamawiający nie dysponował takim pismem na dzień podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty, tj. na dzień 21 stycznia 2025 r. Nie dysponował wówczas żadnym dowodem na powyższe. Nie jest zatem jasne, na jakiej podstawie Zamawiający uznał za dowód sprzeczności oferty z art. 118 ust. 2 PZP, wyjaśnienia Odwołujących dotyczące kalkulacji cenowej w zakresie dotyczącym robót SRK i przeciwstawił te wyjaśnienia formalnym, zgodnym z wymaganiami SW Z dokumentom w postaci zobowiązania podmiotu udostępniających zasoby. W istocie, Zamawiający zupełnie bezpodstawnie wykluczył wiarygodność składanych przez podmiot trzeci Infra Silesia oświadczeń w zakresie zobowiązania się do realizacji robót SRK w pełnym zakresie, w tym wiarygodność zobowiązania tego podmiotu załączonego do oferty zgodnie z SWZ. W ocenie Izby, Zamawiający nie był uprawniony do tak daleko idącej interpretacji wyjaśnień Odwołujących z dnia 30 września, by przeciwstawić te wnioski dokumentom złożonym na potrzeby wykazania warunków udziału w postępowaniu w związku z poleganiem na zasobach innych podmiotów, w tym zobowiązaniu złożonemu przez Infra Silesia. Skoro, wobec nabrania wątpliwości wezwał Konsorcjum Kobylarnia do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 PZP, uzyskując wyjaśnienia stanowcze i jednoznaczne, potwierdzające wymagany udział Infra Silesia w całym zakresie prac SRK, to nie mógł następnie uznać, zupełnie dowolnie – że oferta jest sprzeczna z art. 118 ust. 2 PZP, gdyż podmiot, na którego zdolnościach polega Konsorcjum Kobylarnia, tj. Infra Silesia nie wykona robót budowlanych, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wnioski Zamawiającego, a w ich konsekwencji – odrzucenie oferty Odwołujących na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 118 ust. 2 PZP, czynią działanie Zamawiającego niezgodnym z zasadną przejrzystości postępowania (art. 16 pkt 2 PZP). Na marginesie wskazać należy, że zobowiązanie Infra Silesia S.A. dotyczyło wykazania spełniania przez wykonawcę warunku udziałów w postępowaniu, w szczególności wskazanego w pkt 8.6.1 lit. d) IDW w zw. z pkt 8.2.4 IDW, tj. warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dotyczącym wykazania, że w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonawca wykonał Budowę lub Przebudowę co najmniej 1 systemu stacyjnego, urządzeń SRK, na stacji liczącej co najmniej 10 zwrotnic. Wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przy pomocy powołania się na zasoby innych podmiotów (art. 118 ust. 1 PZP) należy odróżnić od etapu realizacji zamówienia przy udziale tych podmiotów, którego wymaga art. 118 ust. 2 PZP w zakresie zamówień polegających na robotach budowlanych lub usługach, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy. Zamawiający nie miał wątpliwości co do wykazania spełnienia tego warunku, toteż wbrew twierdzeniom Odwołujących, nie miał podstaw do wezwania Konsorcjum Kobylarnia w trybie art. 122 PZP do zastąpienia Infra Silesia innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zresztą słusznie podniósł Zamawiający, iż art. 122 PZP nie był przedmiotem zarzutu odwołania, toteż Izba nie była uprawniona do jego rozpoznania (art. 555 PZP). W odniesieniu do drugiej części zarzutu, dotyczącej naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 118 ust. 4 PZP poprzez uznanie przez Zamawiającego, że stosunek łączący Odwołujących z podmiotami udostępniającymi zasoby: Leonhard Weiss Maszyny Torowe Sp. z o.o., Transkol Sp. z o.o. oraz Vossloh Cogifer Polska Sp. z o.o. nie gwarantuje rzeczywistego dostępu wykonawcy do tych zasobów, Izba również podzieliła ten zarzut, uznając, że Zamawiający nie miał podstaw do takiego stwierdzenia a limine. Fakt, że zgodnie z wyjaśnieniami Odwołujących złożonymi na etapie badania rażąco niskiej ceny, koszty sprzętu udostępnionego wykonawcy przez ww. podmioty będzie ponosił podmiot trzeci nie oznacza jeszcze, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby nie gwarantuje rzeczywistego dostępu wykonawcy do tych zasobów. Zamawiający sam wskazał, iż Konsorcjum Kobylarnia powołało się w tym zakresie na stosunek najmu, w ramach którego, zgodnie z art. 659 § 1 Kodeksu cywilnego, wynajmujący zobowiązuje się oddać najemcy rzecz do używania przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a najemca zobowiązuje się płacić wynajmującemu umówiony czynsz. Nie ma wątpliwości, iż w realiach niniejszej sprawy, stosunek najmu zawarty na czas realizacji zamówienia, a dotyczący oddania sprzętu do używania gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do niego. W tym zakresie, Zamawiający był zresztą uprawniony wyłącznie do badania treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby lub innego Podmiotowego Środka Dowodowego, o których mowa w pkt 15.1 lit. c) IDW dołączanego do oferty wykonawcy. Zamawiający w treści SW Z nie zastrzegł, że celem wykazania, że wykonawca będz…

…Sygn. akt: KIO 4699/24 WYROK Warszawa, dnia 15 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 10 stycznia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2024 r. przez wykonawcę AARSLEFF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Ryki orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy AARSLEFF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Ryki i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AARSLEFF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. 2.2.zasądza od zamawiającego Gminy Ryki na rzecz wykonawcy AARSLEFF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 4699/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Ryki - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Uzbrojenie terenów przemysłowych w mieście Ryki”, numer referencyjny: W IR.271.10.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 lipca 2024 r. za numerem: OJ 132/2024 409382-2024. W dniu 11 grudnia 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca AARSLEFF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów S.A. oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 118 ust. 4 pkt. 3 stawy pzp przez uznanie, że z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby Odwołującemu nie wynika zakres robót budowlanych jakie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje na etapie wykonywania umowy, 2) art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. b) i c) ustawy pzp przez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego pomimo braku podstaw do zastosowania tego przepisu, 3) art. 239 ust. 1 ustawy pzp, przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów S.A., mimo że nie jest to oferta najkorzystniejsza, 4) art. 16 pkt 1 ustawy pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert i dokonania wyboru z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał w pierwszej kolejności, że w sprawie niniejszej zastosowania znaleźć nie może art. 226 ust.1 pkt. 2 b) i c) ustawy pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W świetle przepisów ustawy pzp zamawiający, wzywając wykonawcę do dokonania określonych w tych przepisach czynności, wyznacza termin na ich dokonanie. Po bezskutecznym upływie terminu oferta takiego wykonawcy podlega odrzuceniu. W sprawie niniejszej Odwołujący przedłożył jednak kompletne zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby więc nie można przyjąć, iż nie wykonał wezwania Zamawiającego, a przez to, że przepis wskazany znajdzie zastosowanie w niniejszej sprawie. Dalej, w odniesieniu do zarzutu Zamawiającego, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu Odwołujący wskazał, że twierdzenie takie jest błędne. Zgodnie z postanowieniami SW Z wykonawcy w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu mogli polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej i ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Odwołujący, w zakresie wykazania spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej wskazanego w pkt. 6.1.4. pkt. 1) SW Z, powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, tj. Przedsiębiorstwa Drogowego BUDDRÓG sp. z o.o. W ramach przedmiotowego postępowania Odwołujący wraz z ofertą przedłożył oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Przedsiębiorstwa Drogowego BUD-DRÓG sp. z o.o. z dnia 6 września 2024 roku. Następnie, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 października 2024 roku w przedmiocie uzupełnienia treści przedmiotowego oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby Wykonawca przedłożył Zamawiającemu oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Przedsiębiorstwa Drogowego BUDDRÓG sp. z o.o. z dnia 10 października 2024 roku stanowiące uzupełnienie oświadczenia tego podmiotu z dnia 6 września 2024 roku. Odwołujący podniósł, że w przypadku stwierdzenia, że dokumenty potwierdzające spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu są niepełne (nie zawierają wszystkich potrzebnych informacji) zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia tych dokumentów. Oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby stanowi oświadczenie woli. Skutkiem tego zastosowanie znajdą tu przepisy art. 60-61 k.c. W szczególności art. 61 ust. 1 k.c., który stanowi, że oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazał, że w dniu 6 września 2024 roku Przedsiębiorstwo Drogowe BUD-DRÓG sp. z o.o. złożyło Odwołującemu oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, w którym zobowiązało się do udostępnienia Odwołującemu swoich zasobów, tj. zdolności technicznej na zasadach określonych w treści tego oświadczenia. Co istotne, oświadczenie to nie zostało nigdy odwołane. Następnie, w dniu 10 października 2024 roku Przedsiębiorstwo Drogowe BUD-DRÓG sp. z o.o. złożyło oświadczenie uzupełniające do złożonego uprzednio oświadczenia z dnia 6 września 2024 roku. Treść późniejszego dokumentu w żadnej mierze nie jest sprzeczna z treścią dokumentu z dnia 6 września 2024 roku, a jedynie zawiera dodatkowe informacje, niezawarte wcześniej. Powyższe potwierdza także słownikowa definicja pojęcia „uzupełnić”, tj. 1. «uczynić kompletnym, dodając to, czego brakuje» 2. «dopełnić się wzajemnie» (tak słownik języka polskiego). Oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Przedsiębiorstwa Drogowego BUD-DRÓG sp. z o.o. z dnia 6 września 2024 roku oraz oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Przedsiębiorstwa Drogowego BUD-DRÓG sp. z o.o. z dnia 10 października 2024 roku należy interpretować, wykładać i rozumieć łącznie. Oba bowiem dokumenty stanowią kompletne i pełne oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby spełniające wymagania stawiane przez przepisy prawa, jak również warunki przedmiotowego postępowania. Treść bowiem tych dokumentów wzajemnie się uzupełnia, a podmiot udostępniający zasoby Przedsiębiorstwo Drogowe BUD-DRÓG sp. z o.o. w całości podtrzymuje złożone oświadczenie. Na dowód tego Odwołujący przedłożył Zamawiającemu stanowisko podmiotu udostępniającego zasoby z dnia 30 października 2024 roku Przedsiębiorstwa Drogowego BUD-DRÓG sp. z o.o. potwierdzające tę okoliczność. Co istotne, Zamawiający przyjął powyższe stanowisko Odwołującego za słuszne. Świadczy o tym treść informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 6 grudnia 2024 roku, w której Zamawiający powołuje się i dokonuje oceny uzupełnionego oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby. Zamawiający dokonując oceny tego oświadczenia dochodzi jednak do błędnego wniosku, iż w treści tego oświadczenia brak jest informacji o zakresie robót budowlanych jakie zrealizuje podmiot udostępniający zasoby na etapie wykonywania umowy. Zamawiający dokonał bowiem wybiórczej oceny przedłożonego oświadczenia wskazując, że w ocenie Zamawiającego użycie sformułowań „realizacja części zadania”, „realizacja robót” oraz „realizacja robót budowlanych, których wskazane zdolności dotyczą” jest niezwykle ogólnikowe, częściowo stanowi jedynie przepisanie sformułowań użytych w ustawie. Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, iż w treści tego oświadczenia wyraźnie wskazano: realizacja części zadania w zakresie budowy lub przebudowy dróg w okresie realizacji umowy, będę realizował roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą, zakres mojego udziału przy realizacji zamówienia będzie polegał na: realizacja robót budowlanych, których wskazane zdolności dotyczą. Z treści powyższego oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby wyraźnie wynika, że na podstawie umowy o podwykonawstwo realizował on będzie, przez cały okres realizacji zamówienia, roboty budowlane w zakresie budowy lub przebudowy dróg. Nadto, podmiot ten oświadczył, że będzie realizował roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Wobec tego oświadczenie woli podmiotu udostępniającego zasoby nie może być interpretowane w oderwaniu od całej treści zobowiązania. W treści tego zobowiązania wskazano natomiast, że podmiot trzeci udostępni wykonawcy wyżej wymienione zasoby, w następującym zakresie: zdolności technicznej w zakresie wykonania dwóch robót budowlanych, z których każda miała wartość minimum 1.000.000,00 zł brutto i polegała na budowie lub przebudowie drogi lub dróg o nawierzchni bitumicznej lub betonowej lub mineralno-betonowej o łącznej długości minimum 0,5 km. Podmiot udostępniający zasoby zobowiązuje się do wykonania robót budowlanych w zakresie wykonania dwóch robót budowlanych, z których każda miała wartość minimum 1.000.000,00 zł brutto i polegała na budowie lub przebudowie drogi lub dróg o nawierzchni bitumicznej lub betonowej lub mineralno-betonowej o łącznej długości minimum 0,5 km. Potwierdza to także treść zobowiązania podmiotu trzeciego, w którym wskazano, że podmiot ten realizować będzie część zadania w zakresie budowy lub przebudowy dróg w okresie realizacji umowy. Ten fragment oświadczenia woli podmiotu udostępniającego zasoby jest spójny z fragmentem tego oświadczenia wskazanym powyżej. Zobowiązanie podmiotu trzeciego, przedkładane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ma charakter oświadczenia woli, do którego odnosi się art. 65 k. c., który nakazuje jego wykładnię w sposób, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Oświadczenie woli powinno być, więc interpretowane przede wszystkim ze względu na cel, któremu ma służyć, a nie wg jego literalnego brzmienia. Pod uwagę powinno zostać wzięte całe oświadczenie, ale również okoliczności, w jakich oświadczenie zostało złożone. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby zostało natomiast złożone na potrzeby wykazania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a przez to w celu pozyskania takiego zamówienia. Podmiot udostępniający zasoby złożył, więc przedmiotowe oświadczenie po to, aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Wolą, więc tego podmiotu jest, aby złożone oświadczenie było spójne z treścią warunku udziału w postępowaniu oraz postanowień ustawy i SW Z z tym związanych. Taka, więc wykładnia oświadczenia woli podmiotu udostępniającego zasoby prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż wolą podmiotu udostępniającego zasoby jest oddanie do dyspozycji Odwołującego zasobów niezbędnych do realizacji zadania i zobowiązanie to ma charakter realny. Podmiot trzeci wyraźnie bowiem wskazuje w jakim zakresie realizować będzie zadanie, tj. w zakresie robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie dróg odpowiednio do udostępnianych zasobów. Powyższe twierdzenia zgodne są z aktualnym stanowiskiem KIO w tej materii wyrażonym w wyroku KIO 718/23 z dnia 29 marca 2023 r. Podobne stanowisko wywieść można z treści wyroku KIO 922/23 z dnia 18 kwietnia 2023 r. Wobec powyższego zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby zawiera wszelkie elementy określone w art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, tj.: a) na realność wykonania zamówienia wskazuje ten fragment zobowiązania, który określa, że udostępnienie dotyczy uczestniczenia w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie robót budowlanych, do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby b) forma udostępnienia zasobów to umowa o podwykonawstwo c) okres udostępnienia zasobów: cały okres realizacji zamówienia d) zakres wskazany został poprzez oświadczenie: udostępnię wykonawcy wyżej wymienione zasoby, w następującym zakresie: zdolności technicznej w zakresie wykonania dwóch robót budowlanych, z których każda miała wartość minimum 1.000.000,00 zł brutto i polegała na budowie lub przebudowie drogi lub dróg o nawierzchni bitumicznej lub betonowej lub mineralno-betonowej o łącznej długości minimum 0,5 km, a zakres ten zbieżny jest z z zakresem określonym w warunkach udziału w postępowaniu w pkt 6.1.4. ust. 1) SWZ. Odwołujący podkreślił, że wyłącznie jedna z części przedmiotu zamówienia dotyczy robot budowlanych polegających na budowie i przebudowie dróg. Jak bowiem wyraźnie wynika z treści SW Z tylko Zadanie 1 – Budowa i przebudowa dróg: ul. Fabryczna, Budowlana, Graniczna i Kochanowskiego dotyczy tego rodzaju robót. Pozostałe 2 Zadania dotyczą budowy oświetlenia drogowego i budowy kanalizacji sanitarnej. Skoro, więc z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby wynika, że będzie realizować roboty budowlane w zakresie budowy lub przebudowy dróg w odniesieniu do udostępnionych zasobów to bezspornym jest, iż dotyczy to wyłącznie realizacji Zadania 1– Budowa i przebudowa dróg: ul. Fabryczna, Budowlana, Graniczna i Kochanowskiego. Stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W sprawie niniejszej w sposób niebudzący wątpliwości Odwołujący wykazał, że roboty budowlane, do realizacji których wymagane są określone zdolności zostaną zrealizowane przez podmiot zdolności te udostępniający. Wobec tego Odwołujący może powoływać się w toku niniejszego postępowania na zdolności udostępnione przez podmiot trzeci, a przez to spełnia warunki udziału w postępowaniu. Poprzez odrzucenie oferty Odwołującego doszło do naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy pzp w zakresie naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, skoro pomimo spełniania warunków udziału w postępowaniu oferta Odwołującego została odrzucona. Tym samym doszło też do naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Ppp, przez wybór oferty Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów S.A., mimo że nie jest to oferta najkorzystniejsza. Najkorzystniejszą pozostaje bowiem oferta Odwołującego, która nie powinna podlegać odrzuceniu. W dniu 30 grudnia 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba ustaliła, że w terminie wynikającym z art. 525 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami oraz odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z treścią SWZ Przedmiot zamówienia składa się z trzech zadań: Zadanie 1 – Budowa i przebudowa dróg: ul. Fabryczna, Budowlana, Graniczna i Kochanowskiego Zadanie 2 – Budowa oświetlenia drogowego: ul. Fabryczna i ul. Budowlana Zadanie 3 – Wykonanie dokumentacji projektowej, a następnie budowa sieci kanalizacji sanitarnej oraz remont istniejącego kolektora kanalizacyjnego (zadanie w formule „zaprojektuj i wybuduj”) Zamawiający przewidział następujący warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (Rozdział 6.1.4. SW Z): „Wykonawca winien wykazać, że wykonał należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: co najmniej dwie roboty budowlane, z których każda miała wartość minimum 1 000 000,00 zł brutto i polegała na budowie lub przebudowie drogi lub dróg o nawierzchni bitumicznej lub betonowej lub mineralno-bitumicznej o łącznej długości minimum 0,5 km.” Zobowiązanie podmiotu do udostepnienia zasobów z dnia 6 września 2024 r. złożone przez Odwołującego wraz z ofertą: „Oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby Ja niżej podpisany, R.K. reprezentujący firmę Przedsiębiorstwo Drogowe BUD-DRÓG Sp. z o.o. zobowiązuję się do oddania swoich zasobów tj. zdolności technicznej do dyspozycji wykonawcy AARSLEFF Sp. z o.o., Aleja Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: „Uzbrojenie terenów przemysłowych w mieście Ryki” prowadzonego przez Gminę Ryki oświadczam, że: • udostępniam wykonawcy wyżej wymienione zasoby, w następującym zakresie: zdolności technicznej w zakresie wykonania dwóch robót budowlanych, z których każda miała wartość minimum 1.000.000,00 zł brutto i polegała na budowie lub przebudowie drogi lub dróg o nawierzchni bitumicznej lub betonowej lub mineralno-betonowej o łącznej długości minimum 0,5 km, • sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania udostępnionych wykonawcy zasobów będzie następujący: realizacja części zadania w zakresie budowy lub przebudowy dróg w okresie realizacji umowy, • jako podmiot udostępniający zdolności w postaci wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia będę realizował roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą, • zakres mojego udziału przy realizacji zamówienia będzie polegał na: realizacja robót budowlanych, których wskazane zdolności dotyczą.” W dniu 7 października 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy do złożenia lub poprawienia oświadczeń, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy i innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu w zakresie wskazanym w uzasadnieniu: „(…) Wada dokumentu: (…) Podmiot udostępniający zasoby nie wskazał w zobowiązaniu formy prawnej jaka będzie łączyła podmiot udostępniający zasoby z wykonawcą która zapewni realne wykonanie robót oraz okresu udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby. Zamawiający wzywa do dokładnego wykazania przez podmiot trzeci formy prawnej jaka będzie łączyła podmiot udostępniający zasoby z wykonawcą która zapewni realne wykonanie robót oraz okresu udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby. (…) Zamawiający jednocześnie informuje, że obowiązkiem Wykonawcy będzie zgłoszenie podmiotów udostępniających zasoby jako podwykonawców na etapie realizacji umowy w zakresie ujętym w zobowiązaniu - w celu zagwarantowania realności transferu doświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby. Realizacja przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę bez udziału podmiotu udostępniającego zasoby w sposób wskazujący na obejście przepisów o warunkach udziału w postępowaniu będzie traktowana jako rażące naruszenie obowiązków umownych Wykonawcy. Zamawiający wzywa Wykonawcę do poprawienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby o wskazanie zgodnie z treścią art. 118 ust. 2 ustawy Pzp: - formy prawnej jaka będzie łączyła podmiot udostępniający zasoby z wykonawcą która zapewni realne wykonanie robót (np. podwykonawstwo lub umowa o wspólne wykonywanie wszystkich robót budowlanych), - okresu udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby (np. cały okres realizacji zamówienia) (…).” Odwołujący złożył w odpowiedzi zobowiązanie z dnia 10 października 2024 r., w którym podmiot udostępniający oświadczył m.in.: „(…) oświadczam, że: • udostępniam wykonawcy wyżej wymienione zasoby, w następującym zakresie: - zdolności technicznej w zakresie wykonania dwóch robót budowlanych, z których każda miała wartość minimum 1.000.000,00 zł brutto i polegała na budowie lub przebudowie drogi lub dróg o nawierzchni bitumicznej lub betonowej lub mineralno-betonowej o łącznej długości minimum 0,5 km, • sposób wykorzystania udostępnionych Wykonawcy zasobów będzie następujący: - realizacja robót w ramach umowy o podwykonawstwo, • jako podmiot udostępniający zdolności w postaci wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia będę realizował roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą, • zakres mojego udziału przy realizacji zamówienia będzie polegał na: - realizacja robót budowlanych, których wskazane zdolności dotyczą, • okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: - przez cały okres realizacji zamówienia.” W dniu 24 października 2024 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego na podstawie art. 128 ust.1 ustawy pzp wskazując m.in.: „W zobowiązaniu nie wskazano jaki dokładnie zakres robót faktycznie wykona podmiot udostępniający zasoby podczas realizacji zadania. Zamawiający wskazuje, że wykorzystanie zasobów, o których mowa w art. 118 ustawy musi być jednoznaczne i nie może być domysłem lub domniemaniem Zamawiającego. Wykonawca ma zaś obowiązek udowodnienia, a nie tylko uprawdopodobnienia, że dysponuje zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wykonawca winien dowodzić wszelkich okoliczności świadczących nie tyko o tym, iż sam fakt udostępnienia zasobów formalnie będzie miał miejsce, ale także okoliczności pozwalających stwierdzić, iż udostępnienie to jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu, a więc czy w ten sposób zwiększa szansę wyłonienia wiarygodnego wykonawcy dającego podwyższoną rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia (wyrok KIO, sygn. akt: KIO 2245/17). Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby powinno potwierdzać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zamawiający wzywa Wykonawcę do poprawienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, poprzez wskazanie zgodnie z treścią art. 118 usta 4 pkt 3 ustawy Pzp: dokładnego zakresu robót budowalnych jakie zrealizuje podmiot udostępniający zasoby, biorąc pod uwagę konieczność wykazania realnego transferu zasobu doświadczenia. Zamawiający jednocześnie informuje, że obowiązkiem Wykonawcy będzie zgłoszenie podmiotów udostępniających zasoby jako podwykonawców na etapie realizacji umowy w zakresie ujętym w zobowiązaniu - w celu zagwarantowania realności transferu doświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby. Realizacja przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę bez udziału podmiotu udostępniającego zasoby w sposób wskazujący na obejście przepisów o warunkach udziału w postępowaniu będzie traktowana jako rażące naruszenie obowiązków umownych Wykonawcy. Zamawiający podkreśla, że podmiot trzeci musi w zobowiązaniu jednoznacznie wskazać stopień i zakres zaangażowania w realizację robót budowlanych. Stopień i zakres zaangażowania muszą być adekwatne do postawionego przez Zamawiającego warunku wykazania się określonymi zdolnościami.” Odwołujący pismem z dnia 30 października 20204 r. wyjaśnił m.in.: „(…) oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Przedsiębiorstwa Drogowego BUD-DRÓG Sp. z o.o. jest zupełne i zawiera wszelkie wymagane w ramach niniejszego postępowania, jak również przepisami prawa postanowienia, a wobec tego brak jest podstaw do uzupełnienia treści tego oświadczenia. (…) oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Przedsiębiorstwa Drogowego BUDDRÓG Sp. z o.o. z dnia 06.09.2024 roku oraz oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Przedsiębiorstwa Drogowego BUD-DRÓG Sp. z o.o. z dnia 10.10.2024 roku należy interpretować, wykładać i rozumieć łącznie. Oba bowiem dokumenty stanowią kompletne i pełne oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby spełniające wymagania stawiane przez przepisy prawa, jak również warunki przedmiotowego postępowania. Treść bowiem tych dokumentów wzajemnie się uzupełnia, a podmiot udostępniający zasoby Przedsiębiorstwo Drogowe BUD-DRÓG Sp. z o.o. w całości podtrzymuje złożone oświadczenie. Na dowód czego, w załączeniu przedkładam stanowisko podmiotu udostępniającego zasoby Przedsiębiorstwa Drogowego BUD-DRÓG Sp. z o.o. potwierdzające tę okoliczność. (…) Tym samym brak jest podstaw do wykluczenia Wykonawcy Aarsleff sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania. Wykonawca ten bowiem przedłożył zupełne i wystarczające oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, a przez to wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu.” Odwołujący dołączył do wyjaśnień oświadczenie podmiotu trzeciego o treści: „Ja niżej podpisany, R.K. reprezentujący firmę Przedsiębiorstwo Drogowe BUD-DRÓG Sp. z o.o. niniejszym w całości potwierdzam i podtrzymuję oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby złożone przeze mnie w dniu 06.09.2024 roku oraz w dniu 10.10.2024 roku w przedmiocie zobowiązania do oddania swoich zasobów tj. zdolności technicznej do dyspozycji wykonawcy AARSLEFF Sp. z o.o., Aleja Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: „Uzbrojenie terenów przemysłowych w mieście Ryki” prowadzonego przez Gminę Ryki, tj. że: • udostępnię wykonawcy wyżej wymienione zasoby, w następującym zakresie: zdolności technicznej w zakresie wykonania dwóch robót budowlanych, z których każda miała wartość minimum 1.000.000,00 zł brutto i polegała na budowie lub przebudowie drogi lub dróg o nawierzchni bitumicznej lub betonowej lub mineralno-betonowej o łącznej długości minimum 0,5 km, • sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania udostępnionych wykonawcy zasobów będzie następujący: realizacja części zadania w zakresie budowy lub przebudowy dróg w okresie realizacji umowy; realizacja robót w ramach umowy o podwykonawstwo, • jako podmiot udostępniający zdolności w postaci wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia będę realizował roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą, • zakres mojego udziału przy realizacji zamówienia będzie polegał na: realizacja robót budowlanych, których wskazane zdolności dotyczą, . okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: - przez cały okres realizacji zamówienia.” Pismem z dnia 6 grudnia 2024 r. Zamawiający poinformował o czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów S.A. oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) ustawy pzp: „Uzasadnienie: Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, lub nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu postawił następujący warunek udziału w postepowaniu określony w rozdziale 6.1.4.1 SW Z: (…) Wykonawca powyższy warunek mógł spełnić samodzielnie lub polegając na zasobach udostępnionych przez inne podmioty (zgodnie z rozdziałem 9.3 SW Z W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy mogli polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane). Zgodnie z rozdziałem 9.4. SW Z Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Wykonawca w złożonych wraz z ofertą dokumentach oświadczył, że w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 6.1.4.1 SW Z będzie polegać na zdolnościach i sytuacji podmiotu udostępniającego zasoby: Przedsiębiorstwo Drogowe BUD-DRÓG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Leśna 9, Podbrzezie Dolne, 67-120 Kożuchów, NIP: 925-21278-22. W dniu 07.10.2024 Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę do złożenia lub poprawienia oświadczeń, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy i innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu w zakresie wskazanym w uzasadnieniu – konkretnie dot. wskazanych wad zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, poprzez wskazanie zgodnie z treścią art. 118 ust. 2 ustawy Pzp: formy prawnej jaka będzie łączyła podmiot udostępniający zasoby z Wykonawcą, która zapewni realne wykonanie robót (np. podwykonawstwo lub umowa o wspólne wykonywanie wszystkich robót budowlanych) oraz okresu udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby (np. cały okres realizacji zamówienia). W wyznaczonym terminie Wykonawca złożył poprawiony dokument (oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby). Podmiot udostępniający zasoby składając zobowiązanie, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp nie wskazał w nim zakresu robót budowlanych jakie zrealizuje na etapie wykonywania umowy (naruszając tym samym wymóg ujęty w art. 118 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp), odwołując się do „realizacji części zadania”. W dniu 24.10.2024 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do doprecyzowania zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, tym razem poprzez wskazanie zgodnie z treścią art. 118 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp: dokładnego zakresu robót budowalnych jakie zrealizuje podmiot udostępniający zasoby, biorąc pod uwagę konieczność wykazania realnego transferu zasobu doświadczenia. W odpowiedzi Wykonawca przedłożył zobowiązanie o następującej treści: Ja niżej podpisany, R.K. reprezentujący firmę Przedsiębiorstwo Drogowe BUD-DRÓG Sp. z o.o. niniejszym w całości potwierdzam i podtrzymuję oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby złożone przeze mnie w dniu 06.09.2024 roku oraz w dniu 10.10.2024 roku w przedmiocie zobowiązania do oddania swoich zasobów tj. zdolności technicznej do dyspozycji wykonawcy AARSLEFF Sp. z o.o., Aleja Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: „Uzbrojenie terenów przemysłowych w mieście Ryki” prowadzonego przez Gminę Ryki (…). W ocenie Zamawiającego Wykonawca użycie sformułowań „realizacja części zadania”, „realizacja robót” oraz „realizacja robót budowlanych, których wskazane zdolności dotyczą” jest niezwykle ogólnikowe, częściowo stanowi jedynie przepisanie sformułowań użytych w ustawie. W efekcie wykonawca nie wykazał w sposób prawidłowy transferu zasobów od podmiotu udostępniającego zasoby - w poprawionym zobowiązaniu zabrakło szczegółowego zakresu robót jakie wykona podmiot udostępniający zasoby. Powyższe prowadzi do sytuacji, w której ich interpretacja jest dowolna i nie wyklucza sytuacji, w której podmiot udostępniający zasoby wykona jedynie niewielki zakres robót budowlanych, co byłoby sprzeczne z celem regulacji. Dodatkowo zapisy te (a w zasadzie ich ogólnikowość) pozbawia Zamawiającego prawa od skutecznego wymagania na etapie realizacji umowy realizacji kluczowych dla jakości prac przez podmiot doświadczony (co było celem postawionego warunku udziału w postępowaniu). Zgodnie bowiem z przepisami art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi do realizacji, których te zdolności są wymagane. Zamawiający podkreśla, że podmiot trzeci musi w zobowiązaniu jednoznacznie wskazać stopień i zakres zaangażowania w realizację robót budowlanych. Stopień i zakres zaangażowania muszą być adekwatne do postawionego przez Zamawiającego warunku wykazania się określonymi zdolnościami. W ocenie Zamawiającego, zobowiązanie przedstawione na wezwanie nie stanowią o realnym udostępnieniu zdolności podmiotów trzecich w wymaganym zakresie. Podmiot trzeci nie wskazał w zobowiązaniach dokładnego zakresu robót, które wykona w ramach udostępnienia zasobów. Zamawiający wskazuje, że, wykorzystanie zasobów, o których mowa w art. 118 ust. 2 ustawy jest wyjątkiem od zasady samodzielnego wykazania warunku udziału w postępowaniu i musi być jednoznaczne. Nie może być domysłem lub domniemaniem Zamawiającego. Wykonawca ma obowiązek udowodnienia, a nie tylko uprawdopodobnienia, że dysponuje zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wykonawca winien dowodzić wszelkich okoliczności świadczących nie tyko o tym, iż sam fakt udostępnienia zasobów formalnie będzie miał miejsce, ale także okoliczności pozwalających stwierdzić, iż udostępnienie to jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu, a więc czy w ten sposób zwiększa szansę wyłonienia wiarygodnego wykonawcy dającego podwyższoną rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia (wyrok KIO, sygn. akt: KIO 2245/17). Zamawiający nie może skierować wobec Wykonawcy kolejnego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Tym samym oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na postawie art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. b) i c) ustawy pzp.” Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo ocenił zobowiązanie podmiotu trzeciego złożone w postępowaniu przez Odwołującego uznając brak realności udostępnienia zasobów, co skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz z uwagi na niezłożenie w przewidzianym terminie zobowiązania podmiotu udostepniającego zasoby. Odwołujący podnosił, że z treści oświadczenia woli podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten udostępnia zasoby w sposób realny i na podstawie umowy o podwykonawstwo realizował on będzie, przez cały okres realizacji zamówienia, roboty budowlane w zakresie budowy lub przebudowy dróg. Odwołujący podkreślał, że tylko zadanie 1 przedmiotowego zamówienia przewiduje wykonanie robót budowlanych, o których mowa w warunku udziału w postępowaniu stąd zobowiązanie dotyczy tylko tych prac. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, a udostępnienie zasobów ma charakter realny o czym świadczy treść oświadczenia woli podmiotu trzeciego. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 118 ust. 2-4 ustawy pzp: „2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.” Ponadto art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę: „b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.” Dalej podnieść należy, że Odwołujący na wezwanie Zamawiającego złożył uzupełnione zobowiązanie podmiotu trzeciego stąd brak było podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp. Izba zauważa, że pisemne stanowisko podmiotu udostępniającego zasoby z dnia 30 października 2024 r. mając na względzie jego brzmienie stanowi właśnie zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia zasobów łączące treść zobowiązań złożonych dotychczas przez Odwołującego w postępowaniu. Nie sposób zatem uznać, że Odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, a tym samym, że ziściła się przesłanka do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp, dlatego też zarzut zasługiwał na uwzględnienie. Izba nie podzieliła przy tym stanowiska Odwołującego, że wezwanie skierowane do Odwołującego pismem z dnia 24 października 2024 r. było nieuprawnione. Izba za Zamawiającym wskazuje, że zasada jednokrotności obejmuje zakaz dwukrotnego wezwania wykonawcy w oparciu o te same okoliczności faktyczne. Mając na względzie, że w dniu 7 października 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego w zakresie formy prawnej jaka będzie łączyła podmiot udostępniający zasoby z wykonawcą która zapewni realne wykonanie robót oraz okresu udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby, a pismem z dnia 24 października 2024 r. do poprawienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, poprzez wskazanie dokładnego zakresu robót budowalnych jakie zrealizuje podmiot udostępniający zasoby to uznać należało, że zasada jednokrotności wezwania nie została naruszona, bowiem oba wezwania pomimo, że dotyczyły tego samego dokumentu to obejmowały inne okoliczności faktyczne. Przechodząc natomiast do oceny czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu to Izba uznała, że Zamawiający nieprawidłowo stwierdził, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego Odwołującemu zasoby nie ma realnego charakteru. Zamawiający podnosił, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie nie wskazał dokładnego zakresu robót budowlanych, które wykona podmiot udostępniający zasoby, co prowadzi do dowolnej interpretacji złożonego przez podmiot trzeci oświadczenia. Odnosząc się do powyższego zaznaczenia wymaga, że przepisy ustawy pzp nie precyzują jak szczegółowo podmiot udostępniający zasoby jest zobowiązany podać w składanym oświadczeniu zakres robót, których gwarantuje wykonanie. Ustawa nakłada jedynie obowiązek zrealizowania przez podmiot trzeci robót budowlanych, których dotyczył postawiony w postępowaniu warunek udziału w postępowaniu. W niniejszym postępowaniu warunek ten dotyczył ogólnie określonego rodzaju robót budowlanych, a mianowicie: budowy lub przebudowy drogi lub dróg o nawierzchni bitumicznej lub betonowej lub mineralno-bitumicznej. Niewątpliwie, celem warunków udziału w postępowaniu jest gwarancja dla zamawiającego, że zamówienie zrealizuje doświadczony podmiot. Zamawiający nie wskazał przy tym w warunku jakie szczegółowo prace mieszczące się w pojęciu „budowy lub przebudowy drogi o określonej nawierzchni” musiał wykonać wykonawca, aby wykazać się ww. doświadczeniem. Warunek został sformułowany w sposób ogólny. Izba zauważa również, że Zamawiający w pkt 6.4. SW Z określił, że: „6.4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Zamawiający nie wskazał jednak precyzyjnie, które prace objęte przedmiotem zamówienia determinują posiadanie doświadczenia, które Zamawiający weryfikował w postępowaniu. Niezasadnie zatem Zamawiający po terminie składania ofert wymagał, aby podmiot trzeci w składanym przez siebie oświadczeniu (zobowiązaniu) podał szczegółowy zakres robót jaki wykona w trakcie realizacji zamówienia odpowiadający rodzajowo robotom budowlanym opisanym w warunku udziału w postępowaniu, co wynika z treści wezwania Zamawiającego oraz decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zdaniem Izby, podmiot udostępniający zasoby, wbrew twierdzeniom Zamawiającego złożył zobowiązanie odpowiadające wymogom ustawowym, jak również określonym w SWZ. Przechodząc więc do analizy złożonego przez podmiot trzeci oświadczenia woli zgodnie z celem jego złożenia, jakim było wykazanie się przez Odwołującego odpowiednim dla realizacji prac doświadczeniem wskazania wymaga, że udostępnienie zasobów miało nastąpić w zakresie „zdolności technicznej w zakresie wykonania dwóch robót budowlanych, z których każda miała wartość minimum 1.000.000,00 zł brutto i polegała na budowie lub przebudowie drogi lub dróg o nawierzchni bitumicznej lub betonowej lub mineralno-betonowej o łącznej długości minimum 0,5 km”. Dalej podmiot trzeci oświadczył, że zasoby (czyli doświadczenie) zostanie wykorzystane przez: „realizacja części zadania w zakresie budowy lub przebudowy dróg w okresie realizacji umowy; realizacja robót w ramach umowy o podwykonawstwo.” Z powyższego wynika, że podmiot trzeci rzeczywiście wykona roboty budowlane, które rodzajowo odpowiadają treści warunku, a który podobnie jak złożone oświadczenie nie precyzował szczegółowo konkretnych prac wchodzących w zakres robót. Dalej, podmiot potwierdził jeszcze raz, że zrealizuje te roboty budowlane: „których wskazane zdolności dotyczą”, czyli rodzajowo ten zakres prac, który został opisany w warunku doświadczenia. Oświadczenie nie zawiera w tym zakresie wyłączenia, nie sposób zatem uznać za Zamawiającym, że istnieje ryzyko, że roboty budowlane rodzajowo odpowiadające określonym w warunku zostaną wykonane przez pomiot trzeci w ograniczonym zakresie. Zgodnie z oświadczeniem, zakres udziału podmiotu trzeciego przy: „realizacji zamówienia będzie polegał na: realizacja robót budowlanych, których wskazane zdolności dotyczą.” Potwierdza to, że zobowiązanie obejmuje realne wykonanie przez cały okres realizacji zamówienia (o czym na końcu oświadczenia) wszystkich tych robót budowlanych, które odpowiadają rodzajowo robotom określonym w warunku udziału w postępowaniu. Jak słusznie podnosił Odwołujący, oświadczenie co do wykorzystania zasobów zostało określone jako: „realizacja części zadania w zakresie budowy lub przebudowy dróg w okresie realizacji umowy.” we wstępnej części zobowiązania, ponieważ wyłącznie zadanie 1 przewiduje prace polegające na budowie i przebudowie dróg (czemu Zamawiający nie przeczył). Zadanie 1 obejmuje jednak również przykładowo „oświetlenie drogowe”, które nie zostało wyszczególnione w warunku udziału w postępowaniu. Zadanie 2 dotyczy budowy oświetlenia drogowego, a zadanie 3 - wykonania dokumentacji projektowej, a następnie budowy sieci kanalizacji sanitarnej oraz remont istniejącego kolektora kanalizacyjnego (zadanie w formule „zaprojektuj i wybuduj”). Zdaniem Izby, złożone więc przez podmiot trzeci oświadczenie jest jednoznaczne, a brak wyodrębnienia szczegółowych prac budowlanych, które podmiot ten wykona nie pozbawia tego zobowiązania realności. Zaznaczenia wymaga, że sam Zamawiający nie wskazał w wezwaniu jaki stopień szczegółowości zakresu prac spotkałby się z akceptacją Zamawiającego. Jak już podniesiono, nie określił tego również w postanowieniach SW Z. Na pytanie Izby na rozprawie Zamawiający wskazał, że wystarczającym byłoby podanie, że podmiot trzeci wykona „wszystkie roboty budowlane związane z budową lub przebudową drogi”. Izba zauważa przy tym, że Zamawiający nie jest precyzyjny w swoim stanowisku, ponieważ warunek nie stanowił o „robotach budowlanych związanych z budową lub przebudową drogi” ale o robotach, które „polegały na budowie lub przebudowie drogi” o określonej nawierzchni. Nie jest więc wiadome jakiego sprecyzowania zakresu robót budowlanych, według jakich kryteriów czy wytycznych oczekiwał Zamawiający. Co jednak kluczowe, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niespełniającą warunku udziału w postępowaniu z uwagi na brak realności udostępnionych zasobów, podczas gdy treść zobowiązania podmiotu trzeciego wskazuje wprost na wykonanie przez ten podmiot wszystkich robót budowlanych rodzajowo odpowiadających warunkowi bez żadnego wyłączenia i ograniczeń przez cały okres realizacji zamówienia na podstawie umowy o podwykonawstwo. Niewątpliwie, umowa o podwykonawstwo będzie obejmowała właśnie taki zakres prac i Izba nie widzi tutaj żadenego ryzyka po stronie Zamawiającego, ponieważ zobowiązanie gwarantuje rzeczywisty dostęp do zasobów w zakresie wykonania wszystkich robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie dróg o określonej nawierzchni. Zobowiązanie spełnia wymogi ustawowe w konsekwencji czego uznać należało, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego była nieprawidłowa. Dlatego też Izba uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytuły wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury VAT złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Izba nie zasądziła na rzecz Odwołującego pozostałych kosztów wynikających z faktury VAT przedłożonej na rozprawie (części wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę). Podkreślić należy, że § 5 pkt 2 lit b ww. Rozporządzenia stanowi, że uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego to m.in.: „b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych.” Łączna wartość faktury wystawionej przez pełnomocnika odwołującego, złożonej na rozprawie wynosi 5 387 zł 03 gr, stąd mając na względzie ww. przepis Rozporządzenia Izba ograniczyła wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika do kwoty 3 600 zł 00 gr uznając koszty w tej wysokości za uzasadnione koszty strony. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… …