Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 587/23 WYROK z dnia 15 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2023 r. przez wykonawcę Jupiter-Integration spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Żegańskiej 2A (04-713 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Filmotekę Narodową – Instytut Audiowizualny z siedzibą w Warszawie przy ul. Wałbrzyskiej 3/5 (02-739 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Jupiter-Integration spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 587/23 Uz as adnienie Filmoteka Narodowa – Instytut Audiowizualny z siedzibą w Warszawie, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Dostawa, instalacja i rozruch linii technologicznej do procesu digitalizacji materiałów filmowych o numerze referencyjnym: 10/22, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 października 2022 r., pod numerem 2022/S 202-574242. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 3 marca 2023 r. wykonawca Jupiter-Integration Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań czynności w zakresie pierwszej części postępowania, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie Pzp, polegających na: - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt (Republika Federalna Niemiec), zwanego dalej: „DFT”, oświadczenia na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (zwanego dalej: „JEDZ”), potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim powoływał się na jego zasoby, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy forma podpisu kwalifikowanego zastrzeżona jest jedynie dla oferty i oświadczenia o braku przyczyn wykluczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp składanego przez wykonawcę, nie zaś podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się wykonawca w postępowaniu; - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp sporządzonego na formularzu JEDZ, podczas gdy formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela wykonawcy został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r; - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej wykonawcy, podczas gdy zamawiający w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał go do „uzupełnienia informacji z KRK”, nieopatrzonej kwalifikowanej podpisem elektronicznym, a otrzymawszy od taki dokument wystawiony z datą 30 października 2020 r. zaniechał wezwania do przedłożenia aktualnego dokumentu; - zaniechaniu wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, to jest wezwania do przedłożenia aktualnego zaświadczenia z KRK dla wykonawcy, lecz nieopatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy; - unieważnieniu postępowania w związku z odrzuceniem jego oferty i brakiem innych ważnych ofert niepodlegających odrzuceniu, podczas gdy nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego, a w konsekwencji brak było podstaw do unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 125 ust. 1 i 5 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 § 1 ustawy Kodeks cywilny, przez odrzucenie przez zamawiającego jego oferty, powołując się na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest DFT, oświadczenia na formularzu JEDZ, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim odwołujący powołał się na jego zasoby, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy forma podpisu kwalifikowanego zastrzeżona jest jedynie dla oferty i oświadczenia o braku przyczyn wykluczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp składanego przez wykonawcę, nie zaś podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się wykonawca w postępowaniu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, przez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia przez odwołującego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego na formularzu JEDZ, podczas gdy formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela wykonawcy, został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r.; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), a także postanowień rozdziału VII ust. 4 pkt 1 SWZ, przez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej wykonawcy, podczas gdy zamawiający w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał odwołującego do „uzupełnienia informacji z KRK” nieopatrzonej kwalifikowanej podpisem elektronicznym, a otrzymawszy od odwołującego taki dokument wystawiony z datą 30 października 2020 r. zaniechał wezwania do przedłożenia aktualnego dokumentu; 4) art. 128 ust. 1 i 5 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, tj. zaświadczenia z KRK dla wykonawcy złożonego dnia 23 stycznia 2023 r., podczas gdy zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności zaświadczenia; 5) art. 255 pkt 2 Pzp przez unieważnienie postępowania, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o unieważnieniu postępowania; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności: badania i oceny oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej. W zakresie wykazania interesu do wniesienia odwołania odwołujący wyjaśnił, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność usługową w zakresie technologii informatycznych i komputerowych. Odwołujący podniósł, że złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, a wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania zamawiającego, narażają go na szkodę w postaci możliwości utraty zarobku — spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia. W uzasadnieniu dla zarzutu nr 1 odwołujący wskazał, że w pierwszej kolejności należy wskazać, iż przepis art. 63 ust. 1 Pzp wyraźnie stanowi, że forma elektroniczna pod rygorem nieważności zastrzeżona jest dla oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 125 ust. 1 Pzp „Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego.” Forma elektroniczna podpisu, w postaci kwalifikowanego podpisu elektronicznego, złożonego pod takim oświadczeniem, zastrzeżona jest więc jedynie do oświadczenia wykonawcy, załączanego do składanej przez niego oferty. Do opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym oświadczenia o braku podstaw wykluczenia nie są natomiast zobowiązane podmioty trzecie, udostępniające wykonawcy swoje zasoby. Takim podmiotem jest DFT, która jako podmiot zewnętrzny nie ma przymiotu wykonawcy w postępowaniu, a jedynie udostępnia wykonawcy swoje zdolności techniczne i zawodowe. Do podmiotów udostępniających wykonawcy swoje zasoby zastosowanie ma natomiast przepis art. 125 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym „Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.” Ustawodawca nie zastrzegł jednak w tym wypadku formy kwalifikowanej podpisu elektronicznego, a w konsekwencji przedmiotowe oświadczenie może zostać podpisane przez przedstawiciela podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby na zasadach ogólnych. Ponadto, przepis § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie wyraźnie wskazuje, że w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym opatruje się: „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo”. Ustawodawca w katalogu dokumentu nie wskazał natomiast oświadczeń podmiotu trzeciego, z których zamawiający korzysta, o których mowa w art. 125 ust. 5 Pzp. Również przepis § 2 ust. 1 wskazanego rozporządzenia wskazuje, że sporządzone w postaci elektronicznej w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne powinny zostać: „Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wnioski, o których mowa w art. 371 ust. 3 ustawy, oferty, prace konkursowe, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy, zwane dalej „zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby”, przedmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwo, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, sporządza się w postaci elektronicznej, (Dz. U. z 2020 r. poz. 346, 568, 695, 1517 i 2320), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych.” Odwołujący podkreślił, że dokumenty, dla których nie jest zastrzeżona forma kwalifikowana podpisu, muszą spełniać jedynie wymogi ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, odnoszącej się do dokumentów elektronicznych. Jednocześnie DFT jako podmiot trzeci przedłożyło do postępowania szereg dokumentów, które były sporządzone w formie elektronicznej z podpisem elektronicznym innym niż podpis kwalifikowany, które nie zostały zakwestionowane przez zamawiającego. Ponadto, w przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do oświadczeń lub podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z postanowieniami art. 128 ust. 5 Pzp powinien zwrócić się bezpośrednio do podmiotu trzeciego — DFT – który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. W wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r., skierowanym do odwołującego, zamawiający nie przedstawił zastrzeżeń do podpisu złożonego na oświadczeniu JEDZ, a wątpliwości budziła sama treść dokumentu. Jeśli zamawiający powziął jakąkolwiek wątpliwość co do formy podpisu, powinien wyraźnie wskazać ten fakt w przesłanym wezwaniu. Jednocześnie odwołujący podkreślił, że orzecznictwo, na które powołał się zamawiający, mające stanowić podstawę dla odrzucenia oferty odwołującego z powodu braku kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod oświadczeniem na formularzu JEDZ podmiotu udostępniającego DFT w całości odnosi się do obowiązku opatrzenia takim kwalifikowanym podpisem oferty wykonawcy. Nie dotyczy natomiast oświadczenia podmiotu trzeciego. Nie można zatem odnieść się do przedstawionego przez zamawiającego stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych w kontekście oświadczenia podmiotu trzeciego, które nie dotyczy tego typu dokumentów. Oświadczenie podmiotu trzeciego nie jest bowiem ofertą wykonawcy, lecz dokumentem odrębnym, co skutkuje innymi wymaganiami formalnymi i wynika wprost z Pzp. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że odrzucenie przez zamawiającego jego oferty z powołaniem na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest DFT, oświadczenia na formularzu JEDZ, opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym stanowiła czynność naruszającą zasady Pzp i powinna zostać przez zamawiającego unieważniona. W zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, poprzez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego na formularzu JEDZ, odwołujący podkreślił, że formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela odwołującego, został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r. Mając powyższe na uwadze, wskazana przez zamawiającego podstawa do odrzucenia oferty odwołującego jest w całości chybiona, a konsekwencji czynność taka powinna zostać unieważniona. W odniesieniu do zarzutów nr 3 i 4 odwołujący wskazał, że wezwaniem z dnia 14 stycznia 2023 r. został zobowiązany do przedłożenia informacji z KRK dotyczącej wykonawcy, nieopatrzonej elektronicznym podpisem kwalifikowanym. Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie, przedstawił wskazany dokument, który zgodnie z wezwaniem nie zawierał podpisu kwalifikowanego. Jeśli natomiast zamawiający uznał, że przedłożony przez niego dokument nie spełniał innego wymogu, a więc został wystawiony wcześniej niż na 6 miesięcy przed jego przedłożeniem, powinien wezwać go do przedstawienia takiego konkretnie dokumentu, ze wskazaniem wymaganego okresu ważności zaświadczenia. Błąd dotyczący braku aktualności zaświadczenia jest bowiem błędem innym, niż wskazany w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r., a więc błędem dotyczącym opatrzenia informacji z KRK podpisem kwalifikowanym. Wykonawca nie może ponosić konsekwencji nieprecyzyjnego wezwania skierowanego przez zamawiającego, w wyniku którego zamawiający pozyskał inny dokument niż przez niego oczekiwany w rzeczywistości – co w niniejszej sprawie skutkowało zaskarżoną czynnością, to jest odrzuceniem oferty przez zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że zamawiający zwolniony jest z obowiązku wezwania wykonawcy — na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp — do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wskazanych w tym przepisie jedynie w sytuacji, gdy zachodzą przesłanki wymienione w pkt 1 i 2 wskazanego ustępu, a więc gdy wniosek wykonawcy i tak podlegałby odrzuceniu albo gdy zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania — co, nie miało miejsca. Przyjmuje się, że wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów, określonych w art. 128 ust. 1 Pzp, może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. Skoro zamawiający wezwał odwołującego do przesłania informacji z KRK niepoświadczonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a taki dokument został mu przedłożony — w przypadku dostrzeżenia innej nieprawidłowości powinien na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wskazać uchybienie w postaci niepoprawnej daty wystawienia dokumentu i wezwać do jego przedłożenia. W wyniku powyższego działania jak również zaniechania zamawiającego naruszony został art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 128 ust. 1 i 5 Pzp. Jednocześnie odwołujący wskazał, że dnia 9 lutego 2023 r. z ostrożności przesłał zamawiającemu również zaświadczenie z KRK dotyczące wykonawcy, wystawione dnia 19 października 2022 roku, nieopatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przedłożenie wskazanego dokumentu miało miejsce bez wezwania ze strony zamawiającego i to jeszcze przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty i unieważnieniu Postępowania. W materiale dowodowym zgromadzonym przez zamawiającego znajdowała się więc zarówno (1) informacja z KRK dotycząca wykonawcy sporządzona dnia 19 października 2022 r. z podpisem kwalifikowanym, (2) informacja z KRK niezawierająca podpisu kwalifikowanego z dnia 30 października 2020 r. oraz kluczowa — (3) informacja z KRK sporządzona dnia 19 października 2022 r. niezawierająca podpisu kwalifikowanego. Zamawiający w dacie podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty dysponował więc właściwym dokumentem, w konsekwencji czynność odrzucenia oferty odwołującego, jego zdaniem była niezgodna z Pzp i powinna zostać unieważniona. W przypadku ostatniego zarzutu odwołujący podniósł, że mając na uwadze rozważania dotyczące zarzutów 1-4 odwołania należy podkreślić, że odrzucenie przez zamawiającego jego oferty było sprzeczne z Pzp. Konsekwencją powyższego, było bezpodstawne unieważnienie przetargu z powołaniem na przepis art. 255 pkt 2 Pzp, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Gdyby zamawiający prawidłowo ocenił dowody przedłożone w postępowaniu oraz dopełnił obowiązków ciążących na nim na podstawie art. 128 ust. 1 i 5 Pzp, przetarg nie zostałby unieważniony. W podsumowaniu odwołujący stwierdził, że czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu jego oferty oraz unieważnieniu przetargu była sprzeczna z Pzp i powinna zostać unieważniona. W postępowaniu tylko jeden wykonawca — odwołujący — złożył ofertę, która spełnia warunki określone w SWZ, technicznie jest zdolny do świadczenia usług objętych postępowaniem, dysponuje wysoce wyspecjalizowanymi rozwiązaniami technicznymi, których oczekuje zamawiający. Działania zamawiającego w toku postępowania były natomiast przykładem dalece posuniętego formalizmu i odbiegały od powszechnie aprobowanej reguły rozstrzygania wszelkich wątpliwości na korzyść wykonawcy. Co więcej, zamawiający dwukrotnie wzywał go do uzupełnienia dokumentacji przedłożonej w postępowaniu (wezwanie z dnia 13 i 14 stycznia), a następnie dokonał sprostowania wezwania pismem z dnia 20 stycznia, po czym ponownie wezwał do przedłożenia dokumentów. Mając na uwadze znaczną ilość dowodów przedkładanych w postępowaniu, jak również niepewność odwołującego co do przedmiotu wezwań i sprostowania wezwania skierowanego przez zamawiającego, jakiekolwiek wątpliwości powinny być poprzedzone odpowiednim wezwaniem, tym bardziej że zamawiający dysponował materiałem dowodowym umożliwiającym pozytywną ocenę oferty złożonej przez odwołującego. Zamawiający skupił się na drobnych formalnościach, które nie miały wpływu na jakość oferty, a ponadto mając obowiązek uzupełnienia materiału dowodowego na podstawie art. 128 ust 1 Pzp, nie uczynił zadość temu wymaganiu. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. W dniu 14 marca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, która została zapisana na nośniku typu pendrive oraz przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 10 marca 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez odwołującego; - wezwanie z dnia 13 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp tj. w celu złożenia podmiotowych środków dowodowych; - dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp tj. w celu uzupełnienia JEDZ i podmiotowych środków dowodowych - dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - uzupełniony samodzielnie przez odwołującego dokument obejmujący informację z KRK dotyczącą informacji o podmiocie zbiorowym; - informację o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania w zakresie części 1 zamówienia z dnia 21 lutego 2023 r.; 2) załączniki do odwołania, które pokrywały się z dokumentami przesłanymi przez zamawiającego jako dokumentacja postępowania. Izba ustaliła co następuje. Postępowanie składało się z dwóch części (zadań): 1) Dostawa liniowego skanera filmowego 4K wraz z systemem sprzętowym do kontroli technicznej; 2) Dostawa systemu sprzętowego i oprogramowania do korekcji barwnej materiałów filmowych wraz z integracją i optymalizacją istniejących urządzeń FINA. Odwołujący złożył ofertę w zakresie części 1 zamówienia. Wykonawca zamierzał wykonać zamówienie przy wykorzystaniu zasobów podmiotu trzeciego, to jest Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt zwanego dalej nadal jako: „DFT”. Odwołujący samodzielnie tj. bez wezwania złożył w swoim zakresie podmiotowe środki dowodowe, w tym m. in. informacje z KRK. Zamawiający pismem z dnia 13 stycznia 2023 r., na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, wezwał odwołującego do złożenia następujących dokumentów: - dowodów określających, czy dostawy wskazane w złożonym samodzielnie przez Wykonawcę „Wykazie dostaw”, zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; - Podmiotowych środków dowodowych dotyczących Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt. Odwołujący w dniu 14 stycznia 2023 r. złożył dokumenty w odpowiedzi na powyższe wezwanie. Przy czym z uwagi na czas oczekiwania na pozyskanie niektórych dokumentów wynoszący 21 dni, odwołujący wniósł jednocześnie o przedłużenie terminu do przedłożenia wskazanych zaświadczeń do dnia 8 lutego 2023 r. Zamawiający pismem z dnia 14 stycznia 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia m. in. następujących dokumentów: 1) Oświadczenia złożonego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt (inny podmiot udostępniający zasoby — „DFT”) albowiem złożony wraz z ofertą JEDZ nie spełnia następujących wymogów formalnych: a) nie został złożony w języku polskim, b) nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, c) nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. Ad. 1a) Oświadczenie JEDZ DFT zostało sporządzone w języku angielskim, co pozostaje sprzeczne z art. 20 ust. 2-4 ustawy Pzp oraz postanowieniami SWZ, które nie dopuszczały możliwości złożenia oferty i oświadczenia JEDZ w innym języku niż język polski. Mając powyższe na względzie, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia oświadczenia JEDZ DFT w języku polskim. (…) Ad 1b) Zgodnie z art. 125 ust. 5 ustawy Pzp, Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. Jak wynika z treści zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów innego podmiotu, DFT zobowiązał się do oddania zasobów technicznych w postaci serwisanta do skanerów filmowych. W Części IV oświadczenia JEDZ DFT zaznaczono jedynie ogólne oświadczenie o spełnieniu warunków udziału (Sekcja a). Tymczasem, w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1 lit. a) SWZ Zamawiający wyraźnie wskazał, iż oświadczenie JEDZ powinno zawierać informację o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu informując, że w Części IV JEDZ nie dopuszcza możliwości wypełnienia tego dokumentu jedynie w sekcji a (alfa) — „ogólne oświadczenie”. Tym samym, Zamawiający wzywa do złożenia oświadczenia JEDZ, z którego będą wynikać informacje potwierdzające spełnienie warunku udziału w Postepowaniu, o którym mowa w Rozdziale V ust. 1 pkt 1 lit. bi) SWZ, tj dysponowanie serwisantem do skanerów filmowych z 2letnim doświadczeniem jako serwisant skanerów filmowych. Ad. 1c) Oświadczenie JEDZ zostało sporządzone w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem przez Pana G(…) W(…) (reprezentanta podmiotu trzeciego). Następnie JEDZ został zeskanowany i podpisany elektronicznie przez wykonawcę (A(…) J(…) P(…)). W dalszej kolejności wykonawca przekazał tak poświadczony elektronicznie JEDZ przy użyciu środków komunikacji elektronicznej Zamawiającemu. Z okoliczności wynika, iż wykonawca złożył w Postepowaniu poświadczoną przez siebie kopię oświadczenia JEDZ innego podmiotu, który został sporządzony w formie pisemnej. Na powyższe wskazuje także to, iż do oferty nie dołączono pełnomocnictwa dla Wykonawcy do składania oświadczeń woli i wiedzy w imieniu DFT, które mogłyby wskazywać, iż Wykonawca złożył oświadczenie JEDZ w formie elektronicznej w imieniu innego podmiotu. Mając zatem powyższe na względzie, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia JEDZ opatrzonego kwalifikowanym podpisem przez przedstawiciela innego podmiotu (upoważnionego członka lub członków organów zarządzających innego podmiotu) lub w przypadku złożenia oświadczenia podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez upoważnionego pełnomocnika złożenia wraz z oświadczeniem JEDZ pełnomocnictwa z którego wynikać będzie upoważnienie do składania oświadczeń wiedzy z imieniu innego podmiotu (Podobnie: wyrok KIO z 26.11.2019 r. Sygn. KIO 2270/19) Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia oświadczenia EJDZ DFT złożonego w formie elektronicznej, tj. podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do złożenia oświadczenia wiedzy w imieniu DFT wraz z ewentualnym pełnomocnictwem, jeśli oświadczenie składane jest przez pełnomocnika. 2) Oświadczenia złożonego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Wykonawcę w zakresie odnoszącym się do doświadczenia Wykonawcy w realizacji trzech zamówień (Część IV Sekcja C JEDZ). Wykonawca podał zbiorczą informację odnoszącą się do okresu i wartości trzech realizowanych przez siebie zamówień (jednego na rzecz PZPN i dwóch na rzecz Orange), podczas gdy formularz JEDZ wymaga, aby informacja o przedmiocie, okresie realizacji i wartości poszczególnych zamówień była podawana odrębnie dla każdego zamówienia. Możliwość taka istnieje również w sytuacji, gdy Wykonawca korzysta z narzędzia eESPD dostępnego na stronie Urzędu Zamówień Publicznych: , albowiem narzędzie umożliwia dodawanie kolejnych pól do formularza w sytuacji, gdy Wykonawca powołuje się na większą ilość realizowanych zamówień. (…) 6) Informacja z KRK dotycząca osoby i podmiotu zbiorowego. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Wykonawca samodzielnie złożył Informację z Krajowego Rejestru Karnego w postaci dwóch plików PDF podpisanych przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym dotyczących niekaralności Pana A(…) P(…) oraz niekaralności podmiotu zbiorowego Jupiter Integration Sp. z o.o. Pliki te są wizualizacją dokumentów elektronicznych pobranych przez wykonawcę bezpośrednio z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości. Jak wynika z powyższego, dokumenty te zostały wystawione przez upoważniony podmiot jako dokumenty elektroniczne. Dokumenty te nie zostały przekazane w oryginale, lecz podpisane przez Wykonawcę, co w skutkach oznacza przekazanie kopii dokumentu elektronicznego podpisanego za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. Mając na względzie obowiązek przekazania Zamawiającemu dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny w oryginale, a nie kopii, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązany jest wezwać Wykonawcę do uzupełnienia Informacji z KRK. Zamawiający zaleca pobranie z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości dokumentów poprzez kliknięcie w ikonę „Pobierz w formacie zip”. Na dysku twardym komputera Wykonawcy zostanie zapisane archiwum w formacie zip zawierające plik xml z odpowiedzią, plik z kwalifikowanym podpisem elektronicznym odpowiedzi oraz wizualizacja odpowiedzi w formacie pdf. Zamawiający zaleca przesłanie pobranego archiwum w formacie zip bez ingerowania w treść przesyłanych dokumentów. W odpowiedzi na powyższe złożył dokumenty wraz z pismem przewodnim. W piśmie tym odwołujący wskazał, że uzupełnił następujące dokumenty: 1. Oświadczenie złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Digital Film Technology GmbH (dalej: DFT) z siedzibą w Darmstadt, w języku polskim, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela – zgodnie z KRS. 2. Oświadczenie złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Wykonawcę w zakresie odnoszącym się do doświadczenia Wykonawcy w realizacji trzech zamówień odrębnie. (…) 6. Informacja z KRK, dotycząca osoby i podmiotu zbiorowego w formie dwóch plików zip, bez podpisu elektronicznego. W dniu 9 lutego 2023 r. odwołujący samodzielnie tj. bez wezwania złożył informację z KRK dotyczącą informacji o podmiocie zbiorowym W dniu 21 lutego 2023 r. zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienia postępowania w zakresie części 1 zamówienia. W uzasadnieniu dla powyższych czynności zamawiający wskazał: 1) Oświadczenie JEDZ DFT, Wartość zamówienia jest wyższa od progów UE dla dostaw (215 000 euro). Do Postępowania zastosowanie mają przepisy ZamPublU właściwe dla zamówień klasycznych o wartości równej lub wyższej niż progi unijne. (…) Tym samym, zgodnie z art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. z art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny, wykonawcy w Postępowaniu zobowiązani zostali do złożenia oferty, pod rygorem jej nieważności, w formie elektronicznej tj. złożenia jej w postaci elektronicznej i opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Możliwość złożenia oferty w postaci elektronicznej i opatrzenia jej podpisem zaufanym został przewidziana jedynie w odniesieniu do zamówień o wartości poniżej progów unijnych o czym stanowi jednoznacznie przepis art. 63 ust. 2 ZamPublU. Powyższe także świadczy o tym, iż gdyby ustawodawca chciał dopuścić podpis zaufany również w postepowaniach o wartości równej lub wyższej niż progi unijne lub traktował ten podpis na równi z podpisem kwalifikowanym, wyraziłby w tym zakresie swą wolę w sposób jednoznaczny w przepisie art. 63 ust. 1 ZamPublU. Wymogi ZamPublU zostały przywołane również w postanowieniach Rozdziału IX SWZ. (…) Wykonawca w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożył ofertę na którą składało się także oświadczenie JEDZ podmiotu trzeciego (DFT) Oświadczenie to zawierało szereg wad w związku z tym Zamawiający pismem z dnia 14.01.2022 r., działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia JEDZ dotyczącego DFT. Złożony wraz z ofertą JEDZ nie spełnia następujących wymogów formalnych: a) nie został złożony w języku polskim, b) nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, c) nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. W odpowiedzi, Wykonawca złożył oświadczenie JEDZ DFT (podmiot trzeci) podpisane przez Pana (…), ale jak wynika z informacji z procesu walidacji podpisu, podpis ten nie jest w kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Mając na względzie, iż Wykonawca nie złożył w Postepowaniu oferty w wymaganej przez art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. art. 8 ust. 1 ZamPublU oraz art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny formie tj. w formie elektronicznej (w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym), obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ZamPublU jako niezgodnej z ww. przepisami ZamPublU. (…) W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz pkt 3 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp w zakresie odnoszącym się do innego podmiotu (DFT) oraz jest niezgodna z art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. art. 8 ust. 1 ZamPublU oraz art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny 2) Oświadczenie JEDZ Wykonawcy. Wykonawca w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożył oświadczenie JEDZ. Zamawiający pismem z dnia 14.01.2023 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia JEDZ. W odpowiedzi, Wykonawca nie złożył uzupełnionego oświadczenia JEDZ. W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp.. 3) Informacja z KRK podmiotu zbiorowego Wykonawca złożył Informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczący podmiotu zbiorowego Jupiter Integration Sp. z o.o. w postaci pliku PDF, który został podpisany przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Pliki ten był wizualizacją dokumentu elektronicznego pobranego przez wykonawcę bezpośrednio z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości. Jak wynika z powyższego, dokument ten został wystawiony przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny. Dokument ten nie zostały przekazane w oryginale, lecz podpisane przez Wykonawcę, co w skutkach oznaczało przekazanie kopii dokumentu elektronicznego podpisanego za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Mając na względzie obowiązek przekazania Zamawiającemu dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny w oryginale, a nie kopii, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał pismem z dnia 14.01.2023 r. Wykonawcę do złożenia Informacji z KRK dotyczącej podmiotu zbiorowego. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca złożył w dniu 23.01.2023 r. Informację z KRK podmiotu zbiorowego wystawioną w dniu 30.10.2020 roku. Złożony dokument jest nieaktualny, albowiem został wystawiony wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem. Czynność Wykonawcy pozostaje niezgodna z wymogami Rozdziału VII ust. 4 pkt 1 SWZ oraz z §2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), które w sposób jednoznaczny wskazują, iż informacja z KRK powinna zostać sporządzona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Powyższy wymóg został również wskazany w Rozdziale VII ust. 4 pkt 1 SWZ W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczania. Zamawiający jednocześnie nie mógł wziąć pod uwagę Informacji z KRK złożonej w dniu 9 lutego 2023 r., a więc po upływie wyznaczonego terminu do uzupełninia Informacji z KRK. 3 . Z uwagi na to, iż wszystkie złożone w Postępowaniu w części 1 oferty podlegają odrzuceniu, Zamawiający postanawia o unieważnieniu Postępowania. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy; - art. 63 ust. 1 Pzp – W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej.; - art. 125 ust. 1 i 5 Pzp – 1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. (…) 5. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.; - art. 8 ust. 1 Pzp – Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.; - art. 781 § 1 kodeksu cywilnego – Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.; - §2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) – W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, – sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; - art. 255 pkt 2 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy kluczowe znaczenie miał zarzut określony w pkt 1 petitum odwołania, który dotyczył JEDZ złożonego przez podmiot trzeci. W pierwszej kolejności skład orzekający uznał stanowisko odwołującego w zakresie przedmiotowego zarzutu za spóźnione. W celu potwierdzenia powyższego stwierdzenia należało wskazać, że odwołujący złożył wraz z ofertą JEDZ podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, przy czym zamawiający badając ofertę odwołującego stwierdził, że dokument ten nie spełnia wymogów formalnych ponieważ: nie został złożony w języku polskim, nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby oraz nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. Efektem tego było wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego w celu uzupełnienia m. in. JEDZ od podmiotu udostępniającego zasoby. Wartym podkreślenia było to, że zamawiający w przedmiotowym wezwaniu, nie tylko wskazał katalog dokumentów, które wymagały uzupełnienia, ale podał uzasadnienie dla konieczności uzupełnienia poszczególnych dokumentów. W kontekście przedmiotowego zarzutu skład orzekający zwrócił uwagę na pkt 1c) wezwania z 14 stycznia 2023 r., w którym zamawiający wyjaśnił powody wezwania do uzupełnienia JEDZ podmiotu trzeciego, zwracając uwagę na kwestię opatrzenia dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto w konkluzji dla tej części opisu wezwania zamawiający wyraźnie wskazał, że odwołujący powinien złożyć JEDZ dla podmiotu trzeciego w formie elektronicznej, tj. podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do złożenia oświadczenia wiedzy w imieniu DFT wraz z ewentualnym pełnomocnictwem, jeśli oświadczenie składane jest przez pełnomocnika. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. odwołujący poinformował w piśmie przewodnim, do którego załączył uzupełnione dokumenty, że uzupełnił oświadczenie złożone na formularzu JEDZ przez DFT w języku polskim, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela – zgodnie z KRS. Zamawiający dokonując walidacji podpisu elektronicznego pod uzupełnionym JEDZ dla podmiotu trzeciego stwierdził, że podpis złożony pod tym dokumentem nie był kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co było jednym z powodów odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący dopiero przez wniesienie środka ochrony prawnej od czynności odrzucenia jego oferty kwestionował obowiązek podpisania JEDZ składanego przez podmiot trzeci kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Na wcześniejszym etapie odwołujący tego obowiązku nie kwestionował, tj. nie skarżył czynności wezwania z dnia 14 stycznia 2023 r., której powody dokonania zostały szczegółowo opisane w treści wezwania, przez co odwołujący nie mógł mieć wątpliwości co do tego, czego wymagał od niego zamawiający. Poza tym odwołujący próbował zrealizować żądanie zamawiającego wynikające z wezwania i dopiero jak mu się to nie udało, zaczął kwestionować zasadność stanowiska zamawiającego. Z tych względów Izba uznała argumentację odwołującego za spóźnioną. Powinna być ona podnoszona już w stosunku do treści wezwania z dnia 14 stycznia 2023 r., przez co, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, należało ją uznać za przygotowaną wyłącznie na potrzeby wniesienia odwołania. Ponadto w ocenie składu orzekającego stanowisko odwołującego w zakresie zarzutu z pkt 1 było nie tylko spóźnione, ale także niezasadne. Jak wynika z treści art. 63 ust. 1 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. W art. 781 § 1 k.c. określono odrębnie formę elektroniczną czynności prawnej, stanowiąc, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 73 k.c. zastrzeżenie formy elektronicznej w ustawie powoduje nieważność czynności dokonanej bez zachowania zastrzeżonej formy tylko i wyłącznie wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności, natomiast art. 63 ust. 1 Pzp przewiduje taki rygor. Tym samym pod rygorem nieważności w formie elektronicznej w postępowaniach dla zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne składa się oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wniosek stosowany w zamówieniach sektorowych, o którym mowa w art 371 ust 3 Pzp oraz JEDZ. Przepis art. 63 ust. 1 Pzp wymienia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, a nie oświadczenie wykonawcy, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, co należy odnosić do JEDZ niezależnie od tego jakiego podmiotu ma on dotyczyć. W związku z tym każdy podmiot zobowiązany do złożenia JEDZ czy jest to wykonawca, podwykonawca lub podmiot trzeci udostępniający zasoby, powinien złożyć JEDZ w formie przewidzianej w art. 63 ust. 1 Pzp i ze wszystkimi tego skutkami. Odwołujący nie kwestionował dokonanej przez zamawiającego walidacji podpisu elektronicznego złożonego pod JEDZ podmiotu trzeciego, zatem bezspornym było, że podpis ten nie był kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co zestawiając z zasadą jednokrotnego wezwania do uzupełnienia danego dokumentu, skutkowało koniecznością odrzucenia oferty odwołującego. Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszeń w czynności zamawiającego w tym zakresie i oddaliła przedmiotowy zarzut. Potwierdzenie natomiast znalazł, w ocenie Izby, zarzut podniesiony w pkt 2 petitum odwołania. Zamawiający pismem z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał odwołującego również do uzupełnienia oświadczenia JEDZ wykonawcy. W treści wezwania zamawiający wyjaśnił, że odwołujący podał zbiorczą informację odnoszącą się do okresu i wartości trzech realizowanych przez siebie zamówień (jednego na rzecz PZPN i dwóch na rzecz Orange), podczas gdy formularz JEDZ wymaga, aby informacja o przedmiocie, okresie realizacji i wartości poszczególnych zamówień była podawana odrębnie dla każdego zamówienia. W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył JEDZ, w którym rozbił wymagane przez zamawiającego informacje, zgodnie z opisem podanym w wezwaniu. Nie można było zatem uznać, że odwołujący nie złożył JEDZ, przez co zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę odwołującego z tego powodu. Zasadność przedmiotowego zarzutu pozostawała jednak bez wpływu na wynik postępowania, ponieważ przyczyna odrzucenia oferty odwołującego kwestionowana w ramach zarzutu z pkt 1 okazała się słuszna, co oznaczało, że oferta odwołującego i tak podlegała odrzuceniu. Tym samym odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. Podobna sytuacja procesowa miała miejsce w odniesieniu do zarzutów wskazanych w pkt 3 i 4 petitum odwołania. Przedmiotowe zarzuty okazały się zasadne, jednak okoliczność ta nie miała wpływu na wynik postępowania, ponieważ inna z przyczyn odrzucenia oferty odwołującego okazała się zasadna. Jak ustaliła Izba odwołujący złożył informacje z KRK w swoim zakresie samodzielnie tj. bez wezwania. Zamawiający dopatrzył się uchybień formalnych w stosunku do tych dokumentów i wezwał odwołującego wezwaniem z dnia 14 stycznia 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do ich uzupełnienia. W wyniku tego wezwania odwołujący złożył informację z KRK w zakresie podmiotu zbiorowego, która była nieaktualna tj. została sporządzona później niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Zamawiający uznał, że ww. dokument został złożony w sposób wadliwy i odrzucił także z tego powodu ofertę odwołującego. Izba stwierdziła, że czynność zamawiającego w tym zakresie była nieprawidłowa. Skoro zamawiający dopatrzył się uchybień w stosunku do informacji z KRK, które zostały złożone samodzielnie przez odwołującego, to nie powinien w ogóle brać tych dokumentów pod uwagę w procesie badania oferty i zachować się tak, jakby nie zostały one złożone. Tym samym zamawiający powinien najpierw wezwać odwołującego do złożenia tych dokumentów na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, a następnie ewentualnie do ich uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, gdyby okazały się wadliwe. Tymczasem zamawiający od razu zastosował art. 128 ust. 1 Pzp w wyniku czego czynność odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu była co najmniej przedwczesna. Jednakże, jak wskazano powyżej, potwierdzenie tych zarzutów nie miało wpływu na wynik postepowania, ponieważ oferta odwołującego i tak podlegała odrzuceniu z innych powodów. Tym samym odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. W konsekwencji Izba oddaliła także ostatni zarzut, ponieważ w ramach części 1 zamówienia wpłynęła tylko jedna oferta (odwołującego), zatem jej odrzucenie skutkowało unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. Przewodniczący: ……………………………. 20 …

…sygn. akt: KIO 3976/24 WYROK Warszawa, 14 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 października 2024 r. przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoUsługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Baranów, Rynek 21; 63-604 Baranów, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z 18 października 2024 roku. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Baranów, Rynek 21; 63-604 Baranów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno , tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 503 zł 24 gr (słownie: pięćset trzy złote i dwadzieścia cztery grosze) poniesioną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowe „PETER” E.P. ​z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, tytułem dojazdu na rozprawę, 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Baranów, Rynek 21; 63-604 Baranów na rzecz wykonawcy Ewy Peter prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ​ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno łączną kwotę 19 103 zł 24 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto trzy złote i dwadzieścia cztery grosze) poniesioną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 3976/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Baranów - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych w granicach administracyjnych gminy Baranów w okresie od 1 stycznia 2024 r. do 31 grudnia 2026 r.”. 18 października 2024 roku, zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. 28 października 2024 roku, wykonawca E.P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania, w sytuacji gdy w zaistniałym stanie faktycznym nie doszło do kumulatywnego ziszczenia ustawowych przesłanek, obligujących zamawiającego do unieważnienia postępowania, a zamawiający nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że wystąpiła nieusuwalna wada postępowania, uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie jest ono obarczone żadną niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania z 18 października 2024 r., 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu, 3)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na posiedzeniu albo rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą (dalej – „KIO”). Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, bowiem złożył w postępowaniu jedyną niepodlegającą odrzuceniu ofertę, a oferta odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, zaoferowana w niej cena jest realna i​ pozwala odwołującemu na realizowanie zamówienia z zyskiem. Ponadto odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, co w pełni uzasadnia wniosek, że gdyby zamawiający nie dokonał zaskarżonej odwołaniem, niezgodnej z przepisami Pzp czynności unieważnienia postępowania, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza i​ z odwołującym zostałaby zawarta umowa. Szkoda, jaką może ponieść odwołujący w wyniku zaskarżonych czynności zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby odwołujący, realizując zamówienie. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Odwołujący nie zgadza się z czynnością unieważnienia postępowania, albowiem w ocenie odwołującego zaistniały w sprawie stan faktyczny nie uzasadniał uznania, iż doszło do kumulatywnego ziszczenia się przesłanek ustawowych, określonych w art. 255 pkt 6) Pzp, warunkujących unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na jego obarczenie niedającą się usunąć wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Znamienne, że owa rzekoma wadliwość postępowania została zidentyfikowana przez zamawiającego dopiero rok po wszczęciu postępowania, w którym to okresie żaden z wykonawców nie wniósł odwołania wobec treści SW Z, za to odwołujący dwukrotnie kwestionował w trybie środka ochrony prawnej prawidłowość wyboru oferty PKT Wencel jako najkorzystniejszej, doprowadzając finalnie do nakazania jej odrzucenia, co zamawiający uczynił 9 października 2024 r. Tydzień po odrzuceniu oferty PKT Wencel zamawiający unieważnił postępowanie wykrywając w nim nieusuwalne wady, których zamawiający nie dostrzegał, póki oferta PKT Wencel znajdowała się na pierwszym miejscu rankingu ofert. Argumentacja zamawiającego przedstawiająca uzasadnienie faktyczne czynności unieważnienia postępowania jest niejasna, chaotyczna, nieprzekonująca i nie znajduje potwierdzenia w treści SW Z. Co więcej, treść SWZ oraz udzielanych przez zamawiającego wyjaśnień treści SWZ w toku postępowania potwierdza, ż​ e zidentyfikowane przez zamawiającego rzekome wady postępowania w ogóle nie istnieją. Chaotyczna jest również wskazana przez zamawiającego podstawa prawna dokonanej czynności unieważnienia postępowania, albowiem część przywołanych w jej ramach przepisów prawa albo nie znajduje zastosowania do postępowania albo zakres normowania całkowicie niezwiązany z instytucją unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność unieważnienia postępowania jako dokonana z rażącym naruszeniem przepisów Pzp wskazanych w podstawie prawnej podniesionych przez odwołującego zarzutów, winna zostać wyeliminowana z obrotu prawnego. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp - brak podstaw faktycznych i prawnych do unieważnienia postępowania. Odwołujący wskazał, że zamawiający jako podstawę prawną czynności unieważnienia postępowania, wskazał m.in. przepis art. 255 pkt 6 Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli (…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z 18 października 2024 r. zamawiający wskazał m.in., że „zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 5 nie tylko w przypadkach, o których mowa w art. 457 ust. 1 Pzp, ale również ​w przypadku wystąpienia przesłanek z art. 705 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 457 ust. 5 Pzp, a także w razie stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy (art. 611 pkt 2 Pzp)”. Zamawiający oparł swoje stanowisko na wyrwanych z kontekstu fragmentach uzasadnień wyroków KIO, dotyczących zgoła odmiennych stanów faktycznych, tj.: - wyroku KIO z 14 kwietnia 2023 r., sygn. akt: KIO 871/23 - w ramach którego ocenie prawnej poddano dopuszczalność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp w sytuacji wadliwego ustalenia kryteriów oceny ofert (zamawiający nie przewidział możliwości wycenienia jednego z elementów przedmiotu zamówienia, dodatkowo punktowanego w ramach kryteriów oceny ofert, na 0 (zero) złotych, w konsekwencji czego ​ następstwie podstawienia cyfry 0 do wzoru matematycznego określonego przez zamawiającego w ramach kryterium w nr 1, nie dało się w ogóle przyznać punktacji ofercie wyceniającej ten element na cenę 0 zł, ponieważ w takim przypadku cyfra 0 była dzielnikiem, co w świetle reguł matematycznych jest niedopuszczalne; - wyroku KIO z 17 czerwca 2024 r. sygn. akt: KIO 1808/24 – w której to sprawie stan faktyczny dotyczył sprzeczności pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu a specyfikacją warunków zamówienia w zakresie tak fundamentalnej kwestii jak wymóg wniesienia wadium (treść specyfikacji warunków zamówienia obowiązek taki nakładała, zaś zamawiający dokonując zmiany ogłoszenia o zamówieniu omyłkowo wskazał, że nie wymaga wniesienia wadium), która to sprzeczność zidentyfikowana została dopiero po upływie terminu składania ofert. Powołane przez zamawiającego orzeczenia dotyczą zatem innych sytuacji, w których faktycznie zaistniała wada postępowania i to dotycząca fundamentalnych kwestii związanych z wymaganiami stawianymi wykonawcom, prowadząca do stanu nieporównywalności ofert. ​W konsekwencji stanowisko KIO zaprezentowane w uzasadnieniu ww. orzeczeń nie powinno znaleźć odniesienia do oceny stanu faktycznego zaistniałego w postępowaniu. Nie sposób również podzielić przyjętego w obu tych orzeczeniach poglądu o rozszerzającej wykładni art. 255 pkt 6 Pzp i objęcia zakresem normowania tego przepisu również innych sytuacji, aniżeli przypadki uzasadniające unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego wyspecyfikowane w art. 457 ust. 1 Pzp. W doktrynie akcentuje się bowiem konieczność ścisłej interpretacji przesłanek unieważnienia postępowania jako wyjątku od zasady zakończenia postępowania zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym kontekście ​ piśmiennictwie podkreśla się, że: „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w z​ powołaniem się na komentowany pkt 6 w zakresie potencjalnego wpływu nieprawidłowości (nieusuwalnej wady postępowania) na umowę w sprawie zamówienia publicznego jest znacząco ograniczone. Na tym tle trzeba zwrócić uwagę na przyczyny unieważnienia umowy o zamówienie. Podstawowy katalog okoliczności wywołujących taki skutek zawiera art. 457 ust. 1 p.z.p. Wyjątkowy charakter unieważnienia umowy wyklucza wykładnię rozszerzającą powyższego unormowania, a zwłaszcza obejmowanie nim sytuacji niewymienionych ​ ustawie” (Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX 2024). w Konieczność stosowania do przesłanek unieważnienia postępowania naczelnej zasady wykładni prawa, zakazujące rozszerzającej wykładni wyjątków znajduje potwierdzenie również w bogatym orzecznictwie KIO, które jednoznacznie wiążę wady postępowania, o których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp z przesłankami unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, określonymi w art. 457 ust. 1 Pzp. Jedynie tytułem przykładu można w tym zakresie przywołać następujące wyroki: z 30 listopada 2023 r. sygn. akt: KIO 3384/23, z​ 17 kwietnia 2023 r. sygn. akt: KIO 882/23, z 12 kwietnia 2023 r. sygn. akt: KIO 878/23, z​ 17 marca 2023 r. sygn. akt: KIO 562/23, z 11 stycznia 2023 r. sygn. akt: KIO 3472/22. W orzecznictwie podkreśla się również, że nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Konieczne jest bowiem dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia (tak m.in. wyrok KIO z 5 lipca 2024 r., sygn. akt: KIO 1999/24). Obligatoryjne jest także powiązanie przez zamawiającego sytuacji faktycznej, stanowiącej podstawę unieważnienia postępowania, z jedną z przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp, na co KIO zwróciła uwagę m.in. w wyroku z 6 grudnia 2022 r., sygn. akt: KIO 3049/22. Dodatkowo zamawiający dokonuje wadliwej wykładni normy wywodzonej z art. 457 ust. 1 Pzp, której zakres zastosowania jest bardzo wąski. Jak podkreśla się w komentarzu UZP: „​ W przesłance, o której mowa w ar. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, ustawodawca nieco inaczej niż ​ Pzp2004 r. sformułował podstawę do unieważnienia umowy ze względu na pominięcie właściwego ustawowego trybu w udzielenia zamówienia (zawarcia umowy ramowej). Przepis ten nie stanowi (jak w Pzp2004) o naruszającym ustawę zastosowaniu trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, a odwołuje się ogólnie do zawarcia umowy z​ naruszeniem Pzp oraz do zaniechania obowiązków ogłoszeniowych. Udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, w szczególności przypadki tzw. bezpośredniego udzielenia zamówienia, tj. bez żadnego trybu przewidzianego ustawą, np. pod pretekstem, że podlega on wyłączeniu spod działania ustawy lub stanowi nieistotną zmianę umowy. Unieważnieniu podlega umowa w sprawie zamówienia publicznego, t​ j. umowa, która powinna być poprzedzona postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, umowa zawarta w procesie dynamicznego systemu zakupów, wykonawca umowa udzielająca zamówienia objętego umową ramową, jak również sama umowa ramowa (poprzedzona postępowaniem, tj. zawierana z więcej niż jednym wykonawcą) w zamówieniach klasycznych, do której zgodnie z dyspozycją art. 311 ust. 2 Pzp stosuje się przepisy działu VII Pzp. Naruszenie polega na braku przekazania do publikacji w DUUE ogłoszenia wszczynającego postępowania, tj. ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, zawarcia umowy ramowej lub ustanowienia dynamicznego systemu zakupów albo braku publikacji odpowiedniego ogłoszenia o​ zamówieniu w BZP. Brak publikacji w BZP bądź przekazania do publikacji w DUUE ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające jest również objęty sankcją wzruszalności umowy, jeżeli zmiany miały znaczenia dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Należy przy tym przyjąć, że znaczenie będą miały wszelkie zmiany warunków zamówienia dotyczące opisu jego przedmiotu, terminu składania ofert lub wniosków, kryteriów oceny ofert oraz kwalifikacji podmiotowej” (zob. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz. Wydanie II, Warszawa 2023). W świetle całokształtu wyżej podniesionej argumentacji nie może budzić wątpliwości, ż​ e przesłanka unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, czyli z powołaniem się na obarczenie tego postępowania nieusuwalną wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego, jest ściśle związana z regulacją art. 457 ust. 1 Pzp. Przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp w (podobnie jak pozostałe przesłanki unieważnienia umowy ​ sprawie zamówienia publicznego określone w art. 457 ust. 1 Pzp) wskazuje na wyjątkowe okoliczności, w jakich w możliwe jest unieważnienie zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego i te przypadki dotyczą kwestii fundamentalnych dla całego mechanizmu udzielania zamówień publicznych. W konsekwencji unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp wymaga nie tylko zidentyfikowania fundamentalnej, nieusuwalnej wady, ale również wykazania związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wadą, a co najmniej jedną, konkretnie wskazaną przez zamawiającego, przesłanką unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, uregulowaną w art. 457 ust. 1 Pzp. W realiach niniejszej sprawy zamawiający uznał za „nieusuwalne wady dokumentów zamówienia, które mogą skutkować unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego” rzekome: - zastrzeżenie przez zamawiającego, że w przypadku składania oferty przez wykonawców występujących wspólnie, warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 6 ppkt II.2 SW Z (dalej – „Warunek Udziału”) musi spełniać każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia w postępowaniu, - nieprecyzyjne określenie liczby worków i pojemników na odpady w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym załącznik do SWZ (dalej – „OPZ”). Stanowisko zamawiającego jest rezultatem ustalenia nieprawidłowego stanu faktycznego i​ oparcia się o własne, wadliwe wyobrażenia co do treści SW Z, w tym OPZ, a nie jej faktycznej treści. Ponadto zamawiający nie podjął nawet próby wykazania, że zidentyfikowane przez niego rzekome wady postępowania pozostają w związku przyczynowo-skutkowym z​ którąkolwiek przesłanką unieważnienia postępowania, określoną w art. 457 ust. 1 Pzp. A. Rzekoma wada związana ze sposobem wykazania Warunku Udziału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający uzasadniając czynność unieważnienia postępowania, za jedną z wad postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, uznał sposób opisania wymagań w zakresie wykazania spełniania Warunku Udziału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający w SWZ po treści warunków udziału w postępowaniu zamieścił następujące zastrzeżenia: „Uwaga I: Mając na uwadze art. 117 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zastrzega, ż​ e w sytuacji składania oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz analogicznie w sytuacji, gdy Wykonawca będzie polegał na zasobach innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp - warunki opisane powyżej, muszą zostać spełnione w całości przez Wykonawcę (jednego z Wykonawców wspólnie składającego ofertę) lub podmiot, na którego zdolności w tym zakresie powołuje się Wykonawca - brak możliwości tzw. sumowania zasobów w zakresie doświadczenia. UWAGA II: Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, Zamawiający może, na każdym etapie postępowania uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez Wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie wyżej wymieniony warunek musi spełniać każdy z Wykonawców” dowód: SWZ (w aktach postępowania) Zamawiający w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania zaprezentował interpretację, zgodnie z którą cytowana wyżej treść SW Z oznacza, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (członek tzw. konsorcjum) musi spełniać warunki udziału w postępowaniu – jest to twierdzenie nieprawdziwe, ponieważ w Uwadze I zamawiający wprost dopuścił sytuację, w której wystarczy, że tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie spełnia te warunki. Wobec tego, skoro zachodzi sprzeczność pomiędzy zapisem z Uwagi I i następną uwagą, w której wskazuje się, że każdy członek konsorcjum musi spełnić warunki, to prawidłowym działaniem zamawiającego, zgodnym z ugruntowaną linią orzeczniczą zarówno KIO, jak i sądów powszechnych, które orzekały w sprawach skarg na orzeczenie KIO, powinno być dokonanie interpretacji sprzecznych postanowień SW Z z zastosowaniem zasady in dubio contra proferentem i​ przyjęcia wykładni postanowień SW Z korzystniejszej dla wykonawców. Działanie takie skutkowałoby uznaniem, że treści SWZ oznaczonych jako UWAGA I i UWAGA II wynika, ż​ e zamawiający wymagał, by tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia (jeden członek konsorcjum) spełniał warunki udziału w postępowaniu. Konieczność oparcia się w ww. sytuacji faktycznej o regułę interpretacyjną in dubio contra proferentem potwierdza w swoim orzecznictwie również Sąd Najwyższy, m.in. w wyroku z​ 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18 wskazując, że: „J eżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o​ którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego – jako autora tej dokumentacji”. W świetle powyższego nie jest zatem tak, jak błędnie twierdzi zamawiający, że SW Z wymagał spełnienia Warunku Udziału odrębnie przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu. Aktualnie prezentowane przez zamawiającego stanowisko co do rozumienia treści SWZ oznaczonych jako UWAGA I i​ UWAGA II, jawi się jako przykład albo braku znajomości podstawowych zasad dokonywania interpretacji dokumentów, na podstawie których udzielane są zamówienia publiczne, albo wyraz z góry przyjętej taktyki, zmierzające do osiągnięcia celu w postaci nieudzielenia zamówienia jakiemukolwiek innemu wykonawcy, aniżeli PKT Wencel, którego ofertę, po uprzednim dwukrotnym wyborze przez zamawiającego, KIO nakazała odrzucić. B. Rzekoma wada polegająca na nieprecyzyjnym określeniu liczby worków i pojemników na odpady w OPZ. Zamawiający w informacji o unieważnieniu wskazał, że wystąpiły następujące błędy w OPZ: - zamawiający nie wskazał 6 budynków wielorodzinnych, do których należy dostarczyć pojemniki na odpady – odwołujący wskazuje, że nie stanowi to wady opisu przedmiotu zamówienia, ponieważ zmiana liczby nieruchomości w toku realizacji umowy nawet o​ dziesiątki czy setki po np. otwarciu nowego osiedla itp. stanowi normalne zdarzenie i nie powoduje unieważnienia umowy nie jest to zatem podstawa do unieważnienia postępowania; - zamawiający wprowadził rzekome rozbieżności w OPZ i Wzorze Umowy - raz wskazano, że umowa będzie realizowana w okresie od 1 stycznia 2024 r. do 31 grudnia 2026 r., a innym razem że 36 miesięcy od zawarcia umowy – ta kwestia w ogóle nie stanowi rozbieżności, jest bowiem oczywiste, że realizacja zamówienia udzielanego w postępowaniu następować miała przez 36 miesięcy od daty zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ inna wykładnia prowadziłaby do niemożliwego wyniku, a więc taka wykładnia jest nieprawidłowa – nie jest to zatem podstawa do unieważnienia postępowania, określenie przez zamawiającego okresu realizacji zamówienia udzielanego w postępowaniu przez wskazanie dat dziennych interpretować można co najwyżej w kategorii zamanifestowania, że intencją zamawiającego jest zachowanie ciągłości realizacji usług odbioru o zagospodarowania odpadów (która to intencja – mając na uwadze datę wszczęcia postępowania i określone ​ Pzp terminy na dokonywanie czynności w przetargu nieograniczonym od początku miała minimalne szanse realizacji); w - nieprecyzyjny zapis w pkt Il pkt 5 w OPZ, polegający na opisie dodatkowych 150 „awaryjnych” wyjazdów przez cały czas trwania umowy, przy czym zamawiający nie określił czy wyjazd jest rozumiany jako: wyjazd do jednego punktu, czy jeden wyjazd to trasa do kilu punktów, czy wyjazd do jednej czy do kilku frakcji – nie ma tu braku precyzji, ponieważ brak ograniczenia tego obowiązku poprzez wprowadzenie szczegółowej definicji prowadzi do wniosku, że wykonawca musi uwzględnić 150 wyjazdów, niezależnie od liczby punktów czy frakcji odpadów - nie jest to zatem podstawa do unieważnienia postępowania, co więcej – ​ praktyce nie ma znaczenia czy wyjazd „awaryjny” dotyczy jednego czy kilku punktów, albowiem jest faktem znanym w wykonawcom usług dotyczących odbioru odpadów, że każdy taki wyjazd byłby realizowany jedną trasą pojazdu, w ramach której kierowca mógłby dotrzeć do kilku punktów odbioru odpadów; - rozbieżności w pkt l, pkt 1, ppkt 2) OPZ gdzie przewidziano ilość pojemników dla każdej z​ frakcji 2000 szt., a w pkt IV. 5. liczba gospodarstw domowych wynosi 2165, przy czym każde gospodarstwo należy wyposażyć w jeden pojemnik do każdej frakcji. Faktyczna liczba rozdanych pojemników jednej frakcji w styczniu 2024 r. wynosiła 2145 szt. Opisane powyżej rzekome „rozbieżności i nieprecyzyjności” treści OPZ w rzeczywistości ​ ogóle nie występują, a ich identyfikowanie przez zamawiającego i przypisywanie rangi wady uniemożliwiającej w zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego wydaje się wynikać albo z nieznajomości treści dokumentów zamówienia dla postępowania (których autorem jest przecież zamawiający), albo być swoistą formą kontestacji stanu rzeczy, w którym zamawiający, z uwagi na treść wyroku KIO z 14 lutego 2024 r. ​w sprawie o sygn. akt: KIO 248/24, nie może dokonać trzeciego wyboru oferty PKT Wencel jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Zgodnie bowiem z zapisami z pkt I.1.2 OPZ przedmiot zamówienia udzielanego ​ postępowaniu obejmuje między innymi: w „2) Wyposażenie wskazanych przez Zamawiającego nieruchomości w zabudowie jednorodzinnej w: - czarny pojemnik - przeznaczony do zbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, - brązowy pojemnik - przeznaczony do zbierania bioodpadów w przypadku gospodarstw niekompostujących bioodpady spełniających wymogi bezpieczeństwa i jakości oraz atesty PZH i certyfikat zgodności z Polską Normą, - żółty pojemnik - przeznaczony do zbierania tworzyw sztucznych i metali oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, - niebieski pojemnik - przeznaczony do zbierania papieru, w tym tektury, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury, - zielony pojemnik - przeznaczony do zbierania szkła. Ponadto Zamawiający dopuszcza wyposażenie mieszkańców w następujące worki (przekazane/dostarczane przez Zamawiającego) przeznaczone do odbioru: - tworzyw sztucznych i metali oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych ​ kolorze żółtym; w - papieru, w tym tektury, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury w kolorze niebieskim; - szkła w kolorze zielonym; - odpadów Bio w kolorze brązowym. Przewidziana ilość pojemników dla każdej frakcji ok. 2000 szt. w tym ok. 1420 pojemników o objętości 0,12 m3 (120 l) oraz ok. 580 pojemników o objętości 0,24 m3 (240 l). Wykonawca zobowiązany jest uzyskać od właściciela nieruchomości zamieszkałej, a w przypadku jego nieobecności od dowolnego domownika, pisemne potwierdzenie dostarczenia pojemnika o​ odpowiedniej pojemności. Przewidziano jeden pojemnik dla każdej frakcji o objętości 0,12 m3 (120 l) dla max 4 mieszkańców natomiast pojemnik o objętości 0,24 m3 (240 l) powyżej 4 mieszkańców. W uzgodnieniu z Zamawiającym wielkość oraz ilość pojemników dostarczonych do gospodarstw może ulec zmianie. Zamawiający w dniu zawarcia umowy przekaże Wykonawcy drogą elektroniczną szczegółowy wykaz nieruchomości objętych zbieraniem odpadów i sposobie zbierania bioodpadów” dowód: OPZ (w aktach postępowania). W toku postępowania wykonawcy skorzystali z procedury wynikającej z art. 135 Pzp i​ zwrócili się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z. Pytania dotyczyły między innymi konieczności wyjaśnienia treści OPZ w odniesieniu do obowiązku wyposażenia przez wykonawcę nieruchomości w pojemniki na gromadzenia każdej frakcji odpadów i​ równoległego zapisu dotyczącego możliwości wyposażenia mieszkańców w worki do gromadzenia czterech frakcji odpadów. I tak, jeden z wykonawców zadał zamawiającemu następujące pytanie (pytanie nr 1) prosząc o wyjaśnienie: „[…] zapisu dotyczącego dopuszczenia wyposażenia mieszkańców w worki. Jaki procent wyposażenia powinny stanowić pojemniki, a jaki worki?”. Na to pytanie zamawiający odpowiedział następująco: „Zamawiający wyjaśnia, iż Wykonawca jest zobowiązany wyposażyć wszystkie wskazane przez Zamawiającego nieruchomości w: czarny pojemnik - przeznaczony do zbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, brązowy pojemnik - przeznaczony do zbierania bioodpadów w przypadku gospodarstw niekompostujących bioodpady spełniających wymogi bezpieczeństwa i jakości oraz atesty PZH i certyfikat zgodności z Polską Normą żółty pojemnik przeznaczony do zbierania tworzyw sztucznych i metali oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, niebieski pojemnik - przeznaczony do zbierania papieru, w tym tektury, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury, zielony pojemnik - przeznaczony do zbierania szkła; w terminie do 31.12.2023 r. w ilości podanej w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Z kolei worki przeznaczone do odbioru odpadów Wykonawca będzie dostarczał w trakcie realizacji zamówienia w porozumieniu i w uzgodnieniu z Zamawiającym” - dowód: odpowiedzi na pytania do SW Z i zmiana treści SW Z z 23 października 2023 r. (w załączeniu do odwołania). Zamawiający jednoznacznie więc określił, że wszystkie nieruchomości, których dotyczy przedmiot zamówienia, mają zostać wyposażone w pojemniki, w których mieszkańcy mają gromadzić odpady każdej z pięciu frakcji odpadów komunalnych. Obowiązek wyposażenia nieruchomości w pojemniki został przy tym nałożony na wykonawcę składającego ofertę w tym postępowaniu. Worki zaś są elementem dodatkowym, w które wykonawca będzie miał dodatkowo wyposażać nieruchomości już na etapie realizacji zamówienia i w uzgodnieniu z​ zamawiającym. W kolejnym pytaniu (pytanie nr 2) wykonawcy prosili o wskazanie liczby pojemników, jakie wykonawca powinien dostarczyć w terminie do 31 grudnia 2023 r. I tak, zgodnie z odpowiedzią zamawiającego: „Zamawiający informuje, iż zgodnie z zapisem Opisem Przedmiotu Zamówienia do 31.12.2023 r. Wykonawca winien dostarczyć: „pojemniki dla każdej frakcji ok. 2000 szt. w tym ok. 1420 pojemników o objętości 0,12 m3 (120l) oraz ok. 580 pojemników o objętości 0,24 m3 (240l). Wykonawca zobowiązany jest uzyskać od właściciela nieruchomości zamieszkałej, a w przypadku jego nieobecności od dowolnego domownika, pisemne potwierdzenie dostarczenia pojemnika o odpowiedniej pojemności. Przewidziano jeden pojemnik dla każdej frakcji o objętości 0,12 m3 (120 l) dla max 4 mieszkańców natomiast pojemnik o objętości 0,24 m3 (240 l) powyżej 4 mieszkańców. W uzgodnieniu z Zamawiającym wielkość oraz ilość pojemników dostarczonych do gospodarstw może ulec zmianie. Zamawiający w dniu zawarcia umowy przekaże Wykonawcy drogą elektroniczną szczegółowy wykaz nieruchomości objętych zbieraniem odpadów i​ sposobie zbierania bioodpadów. Zamawiający informuje, że do wskazanych w OPZ budynków wielorodzinnych należy dostarczyć pojemniki 1100 1 w przewidywanej ilości ok. 60 szt. Zamawiający uzgodni z Wykonawcą ostateczną ilość dostarczanych pojemników” dowód: odpowiedzi na pytania do SW Z i zmiana treści SW Z z 23 października 2023 r. (w załączeniu do odwołania). Wskazana przez zamawiającego szacunkowa ilość pojemników dla posesji jednorodzinnych wynosząca 2000 szt. na każdą frakcję okazuje się przy tym być niezwykle dokładna. W treści SW Z wskazano bowiem, że łączna liczba posesji, dla których mają być realizowane usługi, stanowiące przedmiot zamówienia udzielanego w postępowaniu, to 2165 posesje. Z kolei w OPZ (Rozdział IV pkt 5 OPZ) zamawiający wskazał, że liczba posesji wielorodzinnych wynosi 167. Dane te umożliwiają dokonanie wyliczenia arytmetycznego, którego wynikiem będzie faktyczna liczna posesji jednorodzinnych. Wynikiem tym jest liczba 1998. dowód: OPZ (w aktach postępowania). Odwołujący podnosi ponadto, że zamawiający, po wszczęciu postępowania, w którym toczyło się postępowanie odwoławcze pod sygn. akt KIO 248/24 oraz postępowanie skargowe przed Sądem Okręgowym w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych sygn. akt XXIII Zs 50/24 wszczął tzw. postępowanie „pomostowe” pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, położonych w granicach administracyjnych gminy Baranów w okresie od 1 stycznia 2024 r. przez co najmniej dwa miesiące, aż do rozstrzygnięcia postępowania przetargowego przez Krajową Izbę Odwoławczą”, w ramach którego udzielił zamówienia nie komu innemu, a wykonawcy PTK Wencel. W ramach nadal trwającej realizacji zamówienia udzielonego w tzw. „postępowaniu pomostowym, wykonawca PTK Wencel powinien był rozstawić około 2145 „czarnych” pojemników, a także zapewnić worki na pozostałe 4 frakcje odpadów: papier, szkło, bio, metale i tworzywa sztuczne. Dokumentacja zamówienia „pomostowego” w ogóle nie określała dokładnej liczby worków, które należy zapewnić dla każdej z frakcji odpadów, a mimo to zamawiający nie dostrzegł podstaw dla unieważnienia umowy zawartej w tzw. „postępowaniu pomostowym”, które realizuje PKT Wencel. Powyższa praktyka zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczna i potwierdza, że rzekome wady występujące w OPZ stanowią jedynie pretekst do unieważniania postępowania i​ nieudzielenia zamówienia wykonawcy innemu niż PKT Wencel, co potwierdza fakt, ż​ e zamawiający nie unieważnił umowy realizowanej równolegle w tzw. zamówieniu pomostowym z tym wykonawcą i pozostaje zadziwiająco „niewrażliwy”, na możliwość występowania faktycznych niezgodności w treści umowy na tzw. „zamówienie pomostowe”. Okoliczności opisane powyżej wydają się uzasadniać konkluzję, że unieważnienie postępowania nie było determinowane troską zamawiającego o zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a o zawarcie w postępowaniu umowy z konkretnym wykonawcą, którym, jednakże nie jest odwołujący. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że odwołujący w treści odwołania sformułował zarzut sprowadzający się do naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie naruszył przepisu art. 457 ust. 1 ponieważ go nie zastosował. Jak wynika z informacji w przedmiocie unieważnienia postępowania zamawiający dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp i art. 705 k.c. oraz art. 611 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie zaskarżył zastosowania ww. przepisów jako podstawy unieważnienia. W istocie odwołujący zarzuca zastosowanie przepisu art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, którego zamawiający nie zastosował jako podstawy unieważnienia postępowania. Jak wynika z orzeczeń przytoczonych w decyzji o unieważnieniu postępowania - nie jest konieczne powiązanie podstawy unieważnienia z przesłankami z art. 457 ust. 1 pzp. Przepis art. 255 pkt 6 pzp nie zawiera odesłania do art. 457 ust. 1 pzp, jak próbuje to wykazywać odwołujący: „Art. 255 ust. 6 p.z.p. nawiązuje do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast w żaden sposób nie odsyła wyłącznie do art. 457 ust. 1 p.z.p. Z tego też względu ww. przesłanki unieważnienia postępowania nie należy upatrywać tylko i wyłącznie w odniesieniu do art. 457 ust. 1 p.z.p. Należy jednak zwrócić uwagę, że p.z.p. nie wyłącza możliwości stwierdzenia nieważności umowy w drodze powództwa określonego w art. 189 k.p.c. (o ile powód powołuje się na inne okoliczności niż określone w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 p.z.p.), jak również unieważnienia umowy w oparciu o art. 70(5) k.c. (art. 457 ust. 5 p.z.p.). Poza przypadkami wzruszalności umowy, o których mowa wyżej, może zachodzić również przypadek bezwzględnej nieważności umowy na podstawie art. 58 § 1, § 2 KC, zgodnie z​ którym § 1.Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2.Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Nie można tracić z pola widzenia, że zgodnie z art. 611 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp W przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy Prezes Urzędu może: 2) wystąpić do sądu o​ unieważnienie umowy w całości lub części. Przy czym, co równie istotne, pkt 2 ww. przepisu nie referuje wyłącznie do naruszenia przepisów ustawy w zakresie wskazanym w art. 459 ust. 1 ustawy Pzp” (KIO 1808/24). Przyjęcie stanowiska forsowanego przez odwołującego, jakoby unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp mogło nastąpić tylko w przypadkach, o których mowa w art. 457 ust.1 pzp, jest niezgodne nie tylko z art.457 ust. 5 pzp, art. 705 k.c, art. 611 pkt 2 pzp, ale prowadziłoby do sytuacji absurdalnych z punktu widzenia funkcjonowania systemu udzielania zamówień publicznych. Takie rozumienie przepisów ustawy prowadziłoby do sytuacji, w których zamawiający dostrzegając wadę postępowania (np. opisanie przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, błędy w działaniu systemu informatycznego itp., wadliwa konstrukcja kryteriów oceny ofert), musi udzielić zamówienia narażając się na odpowiedzialność z tytułu m.in. dyscypliny finansów publicznych, nałożenie tzw. korekt finansowych w przypadku zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. W przepisach poprzednio obowiązującej ustawy na podstawie art. 146 ust. 6 Prezes Urzędu mógł wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Na podstawie tego przepisu wywodzono, ż​ e sam zamawiający może unieważnić postepowanie, jeżeli dostrzeże, że postępowanie obarczone jest wadą, która miała lub może mieć wpływ na jego wynik (np. KIO/KD 7/21; KIO 237/21; KIO/KD 37/20), gdyż bezcelowym byłoby zawarcie umowy a następnie oczekiwanie na jej unieważnienie na drodze sądowej. Obecnie obowiązująca ustawa przyznaje Prezesowi UZP szersze kompetencje, ponieważ może on wystąpić do sądu o unieważnienie umowy „​ w przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy” (art. 611 pkt 2 pzp), a więc nie tylko gdy naruszenie przepisów miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania: „Zamawiający zatem analizując każdorazowo przesłanki do unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt 6 p.z.p. powinien mieć na względzie nie tylko nieusuwalność samej wady, którą obarczone zostało postępowanie, ale również powinien przewidzieć, czy wada ta może w przyszłości skutkować unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym na podstawie regulacji art. 611 pkt 2 p.z.p.” (KIO 871/23). Ponieważ zamawiający nie zastosował przepisu art. 457 ust. 1 pzp nie można się zgodzić z twierdzeniami odwołującego jakoby dokonał błędnej wykładni tego przepisu. W treści informacji o unieważnieniu postępowania zamawiający jako podstawy swoich działań nie wskazuje art. 457 ust. 1 pzp, w związku z czym zarzuty odwołującego w tym zakresie winny podlegać oddaleniu. Analiza treści odwołania wskazuje na fakt, iż sam odwołujący przeczy swoim twierdzeniom. Z jednej strony przytacza szereg orzeczeń wskazujących na możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 tylko w zw. z 457 ust.1 pzp, z drugiej w odniesieniu do wyroków KIO, na których oparł się zamawiający podejmując decyzję o​ unieważnieniu, dopuszczających unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 i art. 705 Kodeksu cywilnego Odwołujący wskazuje, iż w akurat tych stanach faktycznych nie zaistniała wada postępowania nie wymieniona w art. 457 ust. 1 pzp, ale w jego ocenie istotna a więc uzasadniająca stanowisko Krajowej Izby wyrażone ​ orzeczeniach. Zatem sam odwołujący wskazuje, że jest możliwe unieważnienia postępowania w przypadku w stwierdzenia wad istotnych postępowania mogących mieć wpływ na krąg potencjalnie zainteresowanych wykonawców, w przypadkach innych niż wskazane ​ art. 457 ust. 1 pzp. w W ocenie zamawiającego błędne zapisy dotyczące sposobu spełniania warunków udziału przez podmiotu ubiegające się wspólnie o udzielenie zamówienia jak i nieprecyzyjne zapisy opisu przedmiotu zamówienia nie mogą być usunięte na tym etapie postępowania. Błędne zapisy co do sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu jak i opisu przedmiotu zamówienia mogły mieć wpływ na wynik postępowania, w szczególności na krąg potencjalnych wykonawców zamówienia. Stwierdzenie zawarte w treści swz: „W przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie wyżej wymieniony warunek musi spełniać każdy z wykonawców” przeczy idei konsorcjum i de facto ustanawia inne warunki udziału dla podmiotów startujących samodzielnie w postępowaniu w porównaniu do podmiotów chcących wystartować wspólnie. Wprowadzenie do swz takiego wymogu, ​a następnie udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadziłoby do naruszenia dyscypliny finansów publicznych poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia (art. 17 ust. 1 pkt 3 uodfp). Nie można się zgodzić z twierdzeniami odwołującego jakoby nieścisłości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia lub też sposobu spełniania warunków udziału w postepowaniu miały być rozstrzygane przy pomocy wykładni zapisów swz. Już sama konieczność dokonywania wykładni zapisów swz w zasadzie wskazuje na jej nieprecyzyjność. Aprobując stanowisko odwołującego – również w przypadku rozbieżności między treścią ogłoszenia a swz w zakresie wadium nie byłoby przesłanki do unieważnienia postępowania (KIO 1808/24), podczas gdy sam odwołujący w treści odwołania przyznaje, iż są to kwestie fundamentalne i mogące stanowić podstawę unieważnienia postępowania (zgodnie z jego argumentacją, wystarczyłoby w przypadku rozbieżności stwierdzić, że wymagania wniesienia wadium nie było). Dla naruszenia przepisów w zakresie formułowania opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu wystarczająca jest sama możliwość naruszenia równego traktowania i uczciwej konkurencji. Jak wielokrotnie podkreślał Naczelny Sąd Administracyjny: - „Wymaganie od każdego z konsorcjantów spełnienia postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu (poprzez nieuzasadnione zwielokrotnienie wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w stosunku do pojedynczego wykonawcy) prowadzić może do złamania zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu i skutkować rezygnacją części oferentów z udziału ​ postępowaniu” (Wyrok NSA z 22.02.2017 r., II GSK 1853/15, LEX nr 2269996); w - „Skoro zgodnie z art. 23 ust. 3 u.p.z.p. w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy, to jest było podstaw do żądania, aby zdolnością finansową, ekonomiczną, czy też doświadczeniem w wykonywaniu robót odpowiadających rodzajem i wartością robotom budowlanym objętym zamówieniem, zapewniające wykonanie zamówienia wykazał się każdy z wykonawców ​ ramach konsorcjum. W takim przypadku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia byliby inaczej w traktowani niż wykonawcy składający wnioski indywidualnie, gdyż musieliby wykazywać np. posiadanie zdolności finansowej czy kredytowej na kwoty wielokrotnie większe niż indywidualni wykonawcy, co nie jest niczym uzasadnione i​ naruszałoby podstawową zasadę równego traktowania wykonawców, określoną w art. 7 ust. 1 u.p.z.p.” (Wyrok NSA z 3.02.2017 r., II GSK 1919/15, LEX nr 2241902); - „W sytuacji, gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi, towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim, w związku z tworzeniem przez zamawiającego barier natury formalnej, to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania” (Wyrok NSA z 23.06.2020 r., I GSK 250/20, LEX nr 3050586). Mając na uwadze okoliczności faktyczne podniesione w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania, w ocenie zamawiającego zaistniała konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 i art. 705 Kodeksu cywilnego oraz art. 611 pkt 2 pzp. Dokumenty zamówienia nie mogą być zmienione na obecnym etapie postępowania a poprzez zapisy naruszające ustawę pzp zawarta umowa może podlegać unieważnieniu. Z tego względu zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i​ wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie ​o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis powyższy traktowany jako wyjątek od zasady zakończenia postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego zawarciem umowy o udzielenie zamówienia publicznego, podlega ścisłej interpretacji i nie może być wykładany rozszerzająco, tzn. nie jest możliwe jego prawidłowe zinterpretowanie z oparciu o przesłanki nie wynikające bezpośrednio z przepisów ustawy Pzp. Tym samym konieczne jest ustalenie, czy w postępowaniu wystąpiła wada, która uniemożliwia zawarcie umowy, jest to wada nieusuwalna i czy zawarcie umowy w przypadku stwierdzenia określonej wady nie będzie powodowało obowiązku unieważnienia takiej umowy. Powyższe oznacza, że wada musi mieć nieusuwalny charakter. Chodzi więc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Dopuszczalność usunięcia wady postępowania powoduje wyłączenie możliwości unieważnienia postępowania. Z uwagi na to, że celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy (por. art. 7 pkt 18 PZP) instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postepowania opisane w art. 255 p.z.p. powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i​ w sposób zawężający. Podkreślić przy tym należy, że ciężar udowodnienia przesłanek unieważnienia postepowania, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, zawsze spoczywa na zamawiającym (tak np. M. Jaworska w „Prawo zamówień publicznych. Komentarz.”, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2023 r.). Przesłanka z art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych, która daje możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego występuje wówczas, gdy postępowanie obarczone jest taką wadą, która na danym etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest niemożliwa do usunięcia, a stwierdzona wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się więc z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia (vide: Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 22 listopada 2022 roku, sygn. KIO/KD 32/22). Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z 28 marca 2024 roku, o sygn. XXIII Zs 7/24 wyraźnie wskazał, że „Przy tak zarysowanym przebiegu będącego przedmiotem oceny w niniejszej sprawie postepowania o udzielenie zamówienia publicznego nie do pogodzenia z zasadami logiki i doświadczenia życiowego jest stanowisko zamawiającego, że treść dokumentacji zamówienia mogła budzić jakiekolwiek wątpliwości wykonawców w zakresie wskazanym w decyzji o unieważnieniu zamówienia. Wątpliwości takich nie miał żaden z wykonawców, nie tylko przed złożeniem ofert, ale również później, mimo że w postępowaniu wzięło udział 11 wykonawców, z których każdy z uwagi na skalę prowadzonej działalności dysponuje rozbudowanymi działami kosztorysowania. Ich zadaniem jest dogłębna analiza dokumentacji przetargowej, tak by na jej podstawie przygotować ofertę nie tyko taką, która będzie miała na wygraną, ale przede wszystkim taką, która nie spowoduje wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty. Wątpliwości takie powziął natomiast, niejako w imieniu wykonawców i zastępując ich aktywność w postępowaniu, zamawiający, dopatrując się wątpliwości tam, gdzie sami wykonawcy ich nie mieli. Co więcej wątpliwości takie zamawiający powziął nie od razu, nawet nie bezpośrednio po otwarciu ofert, ale wiele miesięcy później. Podkreślić zaś należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest pewną całością, owszem składa się z pewnych etapów, ale na kolejnych nie można ignorować i pomijać tego co działo się wcześniej, tym działania lub bierności wykonawców. Dlatego zdaniem Sądu Okręgowego, w sytuacji, kiedy wykonawcy, mimo iż dysponują przewidzianymi w ustawie środkami prawnymi, nie zgłaszali żadnych wątpliwości co do dokumentacji przetargowej, w szczególności nie wskazywali na wariantowość sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ani wadliwości przedmiaru, trudno sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający mógłby skutecznie unieważnić postepowanie na podstawach takich jak miało to miejsce w niniejszej sprawie. Podsumowując, jakkolwiek teoretycznie, hipotetycznie wskazane przez zamawiającego w decyzji o unieważnieniu postępowania mogłyby wywołać wątpliwości wykonawców i być przedmiotem kierowanych przez nich do zamawiającego wniosków o udzielenie wyjaśnień, to w rozpoznawanej sprawie tak się nie stało, a nie jest rolą zamawiającego doszukiwanie się wątpliwości tam, gdzie nie mieli ich wykonawcy. Tym bardziej, jeżeli wątpliwości te, nawet jeżeli w ogóle były, z całą pewnością nie miały charakteru istotnych (kwalifikowanych)”. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, w ocenie Izby, nie zaistniały podstawy faktyczne do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszystkie wskazywane przez zamawiającego wady dokumentacji przetargowej nie mają charakteru istotnego, tj. takiego, który uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie Izba w całości podziela argumentację przedstawioną przez w odwołującego podkreślając, iż wszelkiego rodzaju mogące występować normy kolizyjne występujące w dokumentacji postępowania dają się wyjaśnić i ustalić ​ oparciu o prawidłową wykładnię oświadczenia woli wykonawcy. Nadto, w ugruntowanym już orzecznictwie Izby, Sądów w Okręgowych oraz Sądu Najwyższego ustabilizował się pogląd, który nakazuje zamawiającemu rozstrzyganie wszelkich wątpliwości interpretacyjnych wynikających z dokumentacji przetargowej na korzyść wykonawców. W przedmiotowej sprawie, jeżeli chodzi o zakres zamówienia oraz termin jego realizacji, zdaniem Izby, nie występują takie rozbieżności czy wady, które kwalifikowałyby postępowanie do unieważnienia. Charakter zamówienia, jego specyfika, jak i sposób rozliczania z wykonanych zadań daje podstawy do twierdzenia, że wykonawcy nie mieli wątpliwości interpretacyjnych przy kalkulowaniu ceny ofertowej, w konsekwencji zachowana została możliwość porównywalności złożonych ofert. Odnosząc się zaś do opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ​ ocenie Izby, nie skutkuje on tak istotną wadą postępowania, która sankcjonowałaby czynność zamawiającego w polegającą na unieważnieniu postepowania w trybie przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Ponadto przyjmując stanowisko Sądu Okręgowego w wyżej cytowanym orzeczeniu, skoro wykonawcy nie mieli wątpliwości, jak należy prawidłowo odczytywać postanowienia SW Z, to zamawiający na obecnym etapie postępowania nie ma możliwości do kwestionowania wadliwości takiej dokumentacji. Jeżeli bowiem zaistniałaby sytuacja, w której w postępowaniu ofertę chcieliby złożyć wykonawcy wspólnie (konsorcjum), to z dużą dozą prawdopodobieństwa, w przypadku stwierdzenia nieścisłości w SW Z, zwróciliby się do zamawiającego o wyjaśnienie zaistniałych wątpliwości. Skoro zatem, w omawianym zakresie żadne wątpliwości, po stronie wykonawców nie było, to nie sposób uznać, aby wadliwość zgłaszaną na obecnym etapie postępowania (ok. rok po składaniu ofert) uznać za wadę istotną. Przepis art. 516 ust. 1 pkt 8, 9 i 10) ustawy Pzp, reguluje kwestie związane z zawartością odwołania, cyt. Odwołanie zawiera: zwięzłe przedstawienie zarzutów; żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania, wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy zarzutem podstawowym, postawionym przez odwołującego było naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, tym samym Izba działając zgodnie z przepisem art. 555 ustawy Pzp, pozostała w granicach zarzutu odwołania, rozstrzygając je zgodnie z ustalonym stanem faktycznym sprawy. Izba stwierdziła, że dowody złożone przez odwołującego w trakcie prowadzonej rozprawy, nie mają istotnego znaczenia do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania, albowiem kwestią rozstrzygającą było ustalenie stwierdzonych przez zamawiającego wad dokumentacji przetargowej w zakresie ich istotności i możliwego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt KIO 1987/22 WYROK z dnia 16 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Irmina Pawlik Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołana wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2022 r. przez wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, przy udziale wykonawcy FBSerwis Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1987/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) oraz zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) i nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy FBSerwis Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Nie uwzględnia zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.). 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu oraz Odwołującego - wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Zamawiającego - Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu na rzecz Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika procesowego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: Sygn. akt KIO 1987/22 Uzasadnienie Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 255-675058. W dniu 29 lipca 2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na: 1) wyborze oferty wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „wykonawca FBSerwis”) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu, podczas gdy nie ziściły się przesłanki do zastosowania przedmiotowego przepisu, gdyż Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, 2) art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FBSerwis, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, gdyż ofertą najkorzystniejszą jest oferta Odwołującego, 3) art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu. W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy FBSerwis jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu, 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania skarżący czynności Zamawiającego Wykonawca podał, że Zamawiający w sposób nieuzasadniony odrzucił jego ofertę mimo, iż spełnił on warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej. Zdaniem Odwołującego dokonując oceny spełniania tego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający powinien wziąć pod uwagę łączne przychody Odwołującego i przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. EKOINŻBUD P.P. z siedzibą w Uniejowie (dalej jako „podwykonawca EKOINŻBUD”), który udostępnił Odwołującemu swoje zasoby - średnioroczne przychody Odwołującego za okres 2019-2021 wynosiły dokładnie 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięć dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), zaś w przypadku podwykonawcy EKOINŻBUD była to kwota ponad 8 milionów złotych. Zatem kumulatywny średnioroczny przychód Odwołującego i podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby wynosił około 16 milionów złotych, a co istotnie przewyższało wymagania graniczne określone przez Zamawiającego. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, według którego potencjał ekonomiczny dwóch podmiotów nie jest adekwatny do zasobów jednego wykonawcy, albowiem istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie czy też korzystania z zasobów podmiotów trzecich jest łączenie potencjału kilku wykonawców, które razem pozwalają wykazać fakt dysponowania odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami, wiedzą i doświadczeniem. Warunki dotyczące zdolności finansowej i ekonomicznej mają wymiar pieniężny i obrazują sytuację finansową danego podmiotu, która ma dawać Zamawiającemu gwarancję prawidłowej realizacji inwestycji. Nie ma zatem przeszkód, aby takie potencjały matematycznie sumować, ponieważ to całość środków, którymi dysponować będzie dany podmiot, daje Zamawiającemu gwarancję zapewnienia finansowania dla inwestycji i zachowania płynności finansowej podmiotu. Nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia dla twierdzenia, że wspólne zasoby ekonomiczne dwóch podmiotów nie równają się potencjałowi wykazywanemu pojedynczo. Według Odwołującego traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum (lub polegających na zasobach podmiotu trzeciego) w sposób odmienny niż wykonawców składających ofertę samodzielnie naruszałoby jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a mianowicie wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy PZP zasadę równego traktowania wykonawców. Zdaniem Odwołującego w doktrynie nie jest kwestionowane, że podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego mogą łączyć swój potencjał ekonomiczny i finansowy. Powołał się przy tym na komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 58 ustawy PZP, w świetle którego „W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu regułą jest, że wykonawców łącznie występujących w postępowaniu należy traktować, jakby byli jednym wykonawcą i w rezultacie sumować ich potencjały. Tylko wówczas, gdy konieczna jest indywidualna ocena poszczególnych współwykonawców, można odstąpić od tej reguły. Ma to miejsce np. w przypadkach, o których mowa 4 w art. 117 ust. 1-3 Pzp, gdy zamawiający lub sama ustawa określa szczególny sposób spełniania przez współwykonawców warunków udziału w postępowaniu” [H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 244]. Przywołał też komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 117 ustawy PZP, który w sposób wyraźny wskazuje na możliwość łączenia potencjałów w zakresie przychodu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Możliwość łączenia zdolności w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej zależy od okoliczności. Jeżeli wykonawcą ubiegającym się o zamówienie jest łącznie kilka podmiotów, zasadne jest zsumowanie zgromadzonych środków finansowych lub zdolności kredytowej poszczególnych konsorcjantów. W zasadzie nie ma też przeszkód prawnych, aby kumulować roczne przychody, w tym przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem, kilku wykonawców odpowiednio do ich roli w grupie” [H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 449]. W podsumowaniu swoich wywodów co do braku podstaw do odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, że nie ma żadnych racjonalnych przesłanek, aby różnicować sytuację wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z sytuacją podmiotu, który samodzielnie ubiega się o udzielenie zamówienia i powołuje się przy tym na potencjał podmiotu trzeciego. Podkreślił, że zgodnie z art. 120 ustawy PZP podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej - węzeł obligacyjny łączący wykonawcę i podmiot trzeci z Zamawiającym jest zatem analogiczny jak przy podmiotach wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy również odpowiadają solidarnie względem Zamawiającego. Na uzasadnienie swojego zapatrywania Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r. w sprawach połączonych KIO 2474/21 i KIO 2501/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: „(...) nie ulega wątpliwości, że wymaganie posiadania zdolności ekonomicznej w całości przez jednego członka konsorcjum lub podmiot trzeci, nie tylko ograniczałoby swobodę tworzenia konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ale przede wszystkim sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum oraz polegania na zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego. W przypadku warunków zdolności finansowej i ekonomicznej, czyli w przypadku warunków, które podlegają matematycznej kumulacji w aspekcie celu ich postawienia nie ulega wątpliwości prawo wykonawców do kumulatywnego wykazania ich spełniania na zasadzie właśnie sumowania matematycznego”. Ponadto Odwołujący zauważył, że Zamawiający uzasadniając czynność odrzucenia wskazał, że wymóg wykazania spełniania warunku osiągnięcia obrotu rocznego w okresie ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych przez jeden podmiot w żaden sposób nie sprzeciwia się istocie relacji wykonawca - podmiot trzeci, niemniej jednak Zamawiający w treści SWZ takiego szczególnego sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu tylko przez jeden podmiot w ogóle nie postawił. Zamawiający nie określił szczególnych wymagań co do spełniania warunków udziału w postępowaniu przez jeden podmiot i nie skorzystał np. z dyspozycji wynikającej z art. 117 ust. 1-3 ustawy PZP i art. 58 ust. 4 ustawy PZP. W konsekwencji Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu, podczas gdy nie ziściły się przesłanki do zastosowania tego przepisu, ponieważ Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający uchybił także normie prawnej wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący dodał również, że Zamawiający pośrednio naruszył przepis art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, albowiem dokonał wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, w tym także dwie kalkulacje własne złożone na rozprawie przez Uczestnika postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy FBSerwis do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego, albowiem zostało ono złożone w terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 sierpnia 2022 r. i stanowisko Odwołującego wyrażone w dalszym piśmie z dnia 10 sierpnia 2022 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej oraz dwóch kalkulacji własnych złożonych przez wykonawcę FBSerwis na rozprawie. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej oraz kalkulacji złożonej przez Uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający - Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie”. Numer referencyjny zamówienia to O.PO.D-3.2413.115.2021. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 255-675058. Zgodnie z rozdziałem 6 pkt 6.1. SWZ przedmiotem postępowania jest usługa polegająca na całorocznym kompleksowym (letnim i zimowym) utrzymaniu autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie wraz z jej elementami. Usługa obejmuje wykonanie prac całorocznego, w tym zimowego i bieżącego utrzymania dróg, w szczególności: utrzymania nawierzchni dróg, utrzymania poboczy i pasów rozdziału, utrzymania korpusu drogi, utrzymania odwodnienia, utrzymania chodników i ścieżek rowerowych, utrzymania oznakowania, utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu, utrzymania estetyki znaków, elementów bezpieczeństwa ruchu oraz pasa drogowego, utrzymania urządzeń wspomagających, zimowego utrzymania dróg, Zarządzania Kontraktem oraz utrzymania czystości na obiektach inżynierskich. W rozdziale 8 pkt 8.2.3. lit. a Zamawiający przewidział warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym wykonawca musiał wykazać średni roczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy za ten okres (na podstawie „Rachunku zysków i strat” pozycja „Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów” lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi”) w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych. Swoją ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył m. in. Odwołujący. Załączył do niej Formularz 3.2. z zobowiązaniem podmiotu trzeciego - podwykonawcy EKOINŻBUD do oddania do dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Podwykonawca EKOINŻBUD zobowiązał się do oddania do dyspozycji Odwołującego swojego średniorocznego przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Ponadto podwykonawca EKOINŻBUD oświadczył, że - celem potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w punkcie 8.2.3. lit. a SWZ - udostępnia Odwołującemu swoje zasoby w postaci średniorocznego przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy), który łącznie ze średniorocznym przychodem za ostatnie 3 lata obrotowe Odwołującego wynosi nie mniej niż wymagane przez Zamawiającego 11 milionów złotych netto, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Potwierdził też, że będzie on podwykonawcą w realizacji przedmiotowego zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy w zakresie wskazanym przez Odwołującego w jego ofercie, a także że Odwołujący może liczyć podczas realizacji zamówienia na wsparcie finansowe w wymaganej kwocie. Oświadczył również, że zobowiązując się do udostępnienia Odwołującemu swoich zasobów odpowiada z nim solidarnie za szkodę poniesioną przez Zamawiającego, która może powstać wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. Pismem z dnia 31 maja 2022 r. Zamawiający działający w trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP i pkt 10.4., 10.6. i 10.8. SWZ wezwał Odwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m. in. sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających w szczególności przychody oraz aktywa i zobowiązania - za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres. W wykonaniu wezwania Zamawiającego Odwołujący przesłał m. in. własny „Rachunek zysków i strat” za lata 2019-2021 oraz „Bilans Firmy” podwykonawcy EKOINŻBUD za lata 20192021. Z przesłanej dokumentacji wynikało, że: 1) Odwołujący w 2019 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 6 929 950 zł 16 gr (słownie: sześć milionów dziewięćset dwadzieścia dziewięć tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt złotych szesnaście groszy), 2) Odwołujący w 2020 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 7 938 743 zł 37 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset trzydzieści osiem tysięcy siedemset czterdzieści trzy złote trzydzieści siedem groszy), 3) Odwołujący w 2021 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 8 906 723 zł 27 gr (słownie: osiem milionów dziewięćset sześć tysięcy siedemset dwadzieścia trzy złote dwadzieścia siedem groszy), 4) podwykonawca EKOINŻBUD w 2019 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 8 398 488 zł 56 gr (słownie: osiem milionów trzysta dziewięćdziesiąt osiem tysięcy czterysta osiemdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt sześć groszy), 5) podwykonawca EKOINŻBUD w 2020 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 10 018 878 zł 75 gr (słownie: dziesięć milionów osiemnaście tysięcy osiemset siedemdziesiąt osiem złotych siedemdziesiąt pięć groszy), 6) podwykonawca EKOINŻBUD w 2021 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 6 118 165 zł 88 gr (słownie: sześć milionów sto osiemnaście tysięcy sto sześćdziesiąt pięć złotych osiemdziesiąt osiem groszy). Następnie po weryfikacji przesłanych przez Odwołującego oświadczeń i dokumentów Zamawiający działając w trybie art. 122 ustawy PZP pismem wysłanym w dniu 15 czerwca 2022 r. - w związku z niespełnianiem przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej podmiotu udostępniającego zasoby dla niego (pkt 8.2.3. lit. a SWZ) - zażądał od Odwołującego wykazania tego warunku poprzez zastąpienie wskazanego podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami, ewentualnie poprzez jego samodzielne spełnienie. W odpowiedzi z dnia 22 czerwca 2022 r. Odwołujący wskazał, że warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej, tj. średni roczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów zł został potwierdzony, albowiem przy jego ocenie należy brać pod uwagę łącznie przychody Odwołującego i podwykonawcy EKOINŻBUD, co znajduje m. in. potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r. w sprawach połączonych KIO 2474/21 i KIO 2501/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „nie ulega wątpliwości, że wymaganie posiadania zdolności ekonomicznej w całości przez jednego członka konsorcjum lub podmiot trzeci, nie tylko ograniczałoby swobodę tworzenia konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ale przede wszystkim sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum oraz polegania na zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego. W przypadku warunków zdolności finansowej i ekonomicznej, czyli w przypadku warunków, które podlegają matematycznej kumulacji w aspekcie celu ich postawienia nie ulega wątpliwości prawo wykonawców do kumulatywnego wykazania ich spełniania na zasadzie właśnie sumowania matematycznego”. W konkluzji swojej odpowiedzi Odwołujący podał, że jego średnioroczne przychody za lata 2019-2021 wynoszą 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), natomiast w przypadku podwykonawcy EKOINŻBUD jest to ponad 8 milionów złotych. Zatem łączny średnioroczny przychód Odwołującego i wskazanego podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby wynosi ok. 16 milionów złotych, czyli istotnie powyżej wymogu określonego przez Zamawiającego, wobec czego zdaniem Odwołującego w takiej sytuacji nie było konieczne wskazywanie nowego podmiotu udostępniającego zasoby. W dniu 19 lipca 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy FBSerwis jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, której przyznał 83,39 punktów zgodnie z zapisami SWZ. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił Odwołującego, iż jego oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał, że w celu spełnienia ustalonych warunków w zakresie sytuacji ekonomiczno-finansowej, tj. posiadanie przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości minimum 11 milionów złotych. Odwołujący posiłkuje się zasobami podmiotu trzeciego. Podmiot trzeci podwykonawca EKOINŻBUD udostępnia zasób w postaci średniorocznego przychodu za ostatni rok obrotowy w wysokości 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy), a co jest poniżej wymaganego progu. Zdaniem Zamawiającego wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie ma znaczenia wyłącznie formalnego, lecz powinno być przestrzegane w aspekcie materialnym, czyli zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością do poniesienia kosztów finansowych jego realizacji. Osiągnięcie obrotu rocznego w wysokości 11 milionów złotych w ciągu trzech kolejnych lat obrotowych daje Zamawiającemu podstawę do oceny stałości i wiarygodności sytuacji finansowej wykonawcy. Na podstawie powtarzalności osiągnięcia obrotów o określonym poziomie w okresie kolejnych lat Zamawiający oczekuje wykonawcy o stabilnej sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej ukończenie inwestycji o znacznym rozmiarze. Posługiwanie się zsumowanym obrotem osiągniętym przez Odwołującego i podmiot trzeci nie prowadzi do udzielenia zamówienia wykonawcom, których potencjał ekonomiczny i finansowy jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o zamówienie. Wymóg wykazania spełnienia warunku osiągnięcia obrotu rocznego w okresie ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych przez jeden podmiot w żaden sposób nie sprzeciwia się istocie relacji wykonawca - podmiot trzeci. Uwzględnienie wskaźników ekonomicznych pochodzących od wykonawcy i podmiotu trzeciego nie mówiłoby nic o potencjale ekonomicznym oferty. Sumowanie obrotu wykonawcy i podmiotu (ów) trzeciego (ich) nie prowadziłoby do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego potencjał ekonomiczny jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Wynikałaby z tego nieuzasadniona preferencja na rzecz wykonawców angażujących podmioty trzecie czy tworzących konsorcjum. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Analizując materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy odwoławczej Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania okazały się być uzasadnione w jego zasadniczej części, tj. w odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP (zarzut nr 1) i zarzutu dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP (zarzut nr 3). Zgodnie z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Art. 16 pkt 1 ustawy PZP określa podstawowe zasady prawa zamówień publicznej stanowiąc, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba rozpoznając odwołanie uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, że wykonawca SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazania zdolności ekonomicznej, a tym samym do odrzucenia jego oferty w tym postępowaniu. Z uwagi na podjęcie tej czynności w postępowaniu przez Zamawiającego słuszny okazał się też zarzut Odwołującego dotyczący przeprowadzenia postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z regulacją art. 112 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć sytuacji ekonomicznej lub finansowej (art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP). W odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności aby wykonawcy posiadali określone minimalne roczne przychody, w tym określone minimalne roczne przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem (art. 115 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP). Jednocześnie w świetle art. 118 ust. 1 ustawy PZP wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 118 ust. 2 ustawy PZP). W niniejszej sprawie Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym wykonawca musiał wykazać średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych. Odwołujący do swojej oferty załączył dokumenty finansowe za lata 2019-2021 oraz pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego - podwykonawcy EKOINŻBUD, z których wynikało, że sam posiada średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), oraz że z zachowaniem regulacji art. 118 ust. 3 i 4 ustawy PZP podwykonawca EKOINŻBUD udostępnił mu na potrzeby udziału w przedmiotowym postępowaniu własny średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Po zsumowaniu łączny średnioroczny przychód Odwołującego i jego podwykonawcy za ostatnie 3 lata obrotowe wyniósł zatem 16 145 725 zł 77 gr (słownie: szesnaście milionów sto czterdzieści pięć tysięcy siedemset dwadzieścia pięć złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Wobec tego wymóg Zamawiającego określony w punkcie 8.2.3. lit. a SWZ, który przewidywał minimalny średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe na poziomie 11 milionów złotych, został spełniony. Istota niniejszej sprawy sprowadza się w gruncie rzeczy do tego, czy celem wykazania własnej sytuacji finansowej i ekonomicznej jako warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca może łączyć własne wskaźniki ekonomiczne (w tym przypadku średnioroczny przychód) ze wskaźnikami ekonomicznymi podmiotów trzecich, które udostępniają mu swoje zasoby. Chociaż w przepisach ustawy PZP wprost została przewidziana jedynie możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez członków konsorcjum, to w literaturze prawniczej oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi większych wątpliwości, że dopuszczalna jest również możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę wraz z podmiotem udostępniającym mu zasoby. Odnosi się to w szczególności do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców. Poza tym z regulacji ustawy PZP nie wynika ogólny zakaz łącznego spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę i podmiot trzeci, który udostępnia mu zasoby. Kolejnymi podnoszonymi w toku postępowania odwoławczego argumentami zarówno przez Zamawiającego, jak i wykonawcę FBSerwis były te odnoszące się do niskiego potencjału ekonomicznego Odwołującego i jego podwykonawcy, który może skutkować zagrożeniem dla należytego wykonania tak trudnego zamówienia, jakim jest całoroczne kompleksowe utrzymanie długiego odcinka autostrady A2. Z jednej strony podniesione zostało, że obydwaj wykonawcy nie posiadają odpowiedniego doświadczenia w realizacji tak dużych zamówień i że żaden z tych przedsiębiorców samodzielnie nie spełniał wymogu posiadania minimalnego średniorocznego przychodu na poziomie 11 milionów złotych w ostatnich 3 latach obrotowych. Z drugiej strony wykonawca FBSerwis zarzucił na rozprawie, że podwykonawca EKOINŻBUD użyczył Odwołującemu swój średnioroczny przychód za lata 2019-2021 w zdecydowanie większym zakresie aniżeli sam będzie realizował usługę na rzecz Odwołującego - w tym przypadku średnioroczny przychód podwykonawcy przekraczał nawet średnioroczny przychód Odwołującego, natomiast podwykonawca miał być odpowiedzialny za wykonanie niespełna 10% zamówienia. Jednakże w ocenie Izby, przy uwzględnieniu regulacji art. 118 ust. 2 i art. 120 ustawy PZP, podnoszone przez Uczestnika postępowania odwoławczego okoliczności nie mają znaczenia dla prognozy, czy wykonawca powołujący się na zdolność podmiotu trzeciego może być uznany za zdolnego do realizacji zamówienia, a tym samym czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Z regulacji art. 118 ust. 2 ustawy PZP wynika wyraźnie, że to tylko w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, które dotyczą wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane. Przepis ten nie odnosi się zatem w ogóle do zasobów ekonomicznych i finansowych podlegających udostępnieniu na rzecz wykonawcy. W odniesieniu do udostępnienia zasobów ekonomicznych (w tym przypadku średniorocznego przychodu za wskazany okres) przez podmiot trzeci kluczowe jest zatem zapewnienie realności udostępnienia potencjału ekonomicznego i finansowego. Aby można było mówić o skuteczności udostępnionego potencjału ekonomicznego, musi istnieć możliwość skorzystania z niego przez Zamawiającego na etapie realizacji zamówienia. Zdaniem Izby realność udostępnienia zasobu ekonomicznego przez podmiot trzeci przejawia się właśnie w solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia zasobu. Przewidziana w art. 120 ustawy PZP instytucja solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego wraz z wykonawcą za nieudostępnienie zasobu stanowi zatem dla Zamawiającego ochronę zwiększającą pewność, że niezbędne do realizacji zamówienia środki finansowe, własne bądź kredytowe, zostaną przez podmiot trzeci rzeczywiście udostępnione (podobnie: K. Śliwak, Zasada równego traktowania przy kwalifikacji podmiotowej w zamówieniach publicznych, WKP, Warszawa 2022, str. 277 i n.). W ocenie Izby okoliczność, że Odwołujący do swojej oferty załączył wymagane przez art. 118 ust. 3 i 4 ustawy PZP pisemne zobowiązanie podwykonawcy EKOINŻBUD - który udostępniając swój potencjał ekonomiczny zarazem przyjął na siebie solidarną odpowiedzialność za nieudostępnienie tego potencjału - jest wystarczająca dla zabezpieczenia rzetelnego wykonania zamówienia publicznego. Tym bardziej, że art. 118 ust. 2 ustawy PZP nie nakłada w ogóle na podmiot trzeci obowiązku partycypacji w wykonaniu robót budowlanych lub usługi w zakresie adekwatnym do udostępnianego potencjału ekonomicznego lub finansowego na rzecz wykonawcy. Okoliczność przeciwna nie została ani przez Zamawiającego, ani przez Uczestnika postępowania odwoławczego wykazana. Niezależnie od powyższego nie można również tracić z pola widzenia tego, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach (vide str. 7 protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego) nie odnosiło się ani do kwestii realności udostępnienia potencjału ekonomicznego przez podmiot trzeci, ani również do zagadnienia udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia publicznego wynikającego z zakresu podwykonawstwa. Krajowa Izba Odwoławcza ocenia prawidłowość działania Zamawiającego przez pryzmat tego, co zostało przez niego ujęte w dokumentacji postępowania i co Zamawiający zakomunikował wykonawcy podejmując określoną czynność w postępowaniu. W tych okolicznościach podnoszona dopiero w postępowaniu odwoławczym argumentacja wskazująca na nieadekwatność udostępnianego przez podwykonawcę potencjału ekonomicznego względem jego rzeczywistego poziomu zaangażowania w realizację kontraktu wykracza poza podstawy odrzucenia oferty Odwołującego wynikające z dokumentacji postępowania. Reasumując, zdaniem Izby odrzucenie oferty Odwołującego w trybie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP było nieuzasadnione w stanie faktycznym tej sprawy. Mając powyższe na uwadze w tym zakresie zarzut odwołania podlegał uwzględnieniu. Równocześnie Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wskazać należy, że bezzasadne, z naruszeniem przepisów ustawy PZP odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach i przedwczesny wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FBSerwis, zdaniem Izby świadczy właśnie o nierównym traktowaniu wykonawców i naruszeniu zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba za trafny uznała zarzut odwołania dotyczący naruszenia zasad określonych w art. 16 pkt 1 ustawy PZP, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Według art. 239 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (art. 239 ust. 2 ustawy PZP). Zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP Izba uznała natomiast za nieuzasadniony. Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 21.2. SWZ jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu była cena. Podkreślić przy tym należy, że samo niesłuszne odrzucenie oferty wykonawcy z powodu rzekomego niespełnienia warunków udziału w postępowaniu nie oznacza równocześnie, że Zamawiający w toku postępowania dokonał oceny ofert niezgodnie z ustalonymi przez siebie kryteriami oceny albo aby niewłaściwie zastosował wybrane przez siebie kryteria oceny ofert. Odwołujący nie wykazał zatem, aby doszło do takiego właśnie naruszenia przepisów ustawy PZP ze strony Zamawiającego. Mając powyższe na względzie Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP. W tych okolicznościach, skoro Zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach naruszając przy tym zasadę przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, należało nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i zarazem unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy FBSerwis, a także nakazać mu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba uwzględniając dwa z trzech zarzutów zawartych w odwołaniu zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot dwóch trzecich kosztów postępowania odwoławczego, tj. łącznie kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: 21 …

…Sygn. akt KIO 314/24 WYROK Warszawa, dnia 22 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2024 r. przez wykonawcę RSP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – COIG S.A. z siedzibą w Katowicach orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty wykonawcy RSP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert, 2. pozostawia bez rozpoznania zarzuty ewentualne tj. zarzuty od numeru 2 do 4, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego z tytułu reprezentacji w kwocie 3600 zł, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………….. UZASADNIENIE Zamawiający - Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.; dalej: „Pzp”) w postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Zakup licencji Oracle Database 19c wraz z migracja bazy danych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14 grudnia 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00552390/01. W dniu 29 stycznia 2024 r. Odwołujący - RSP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2b i 2c Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z § 6 ust 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że Odwołujący s pełnia warunki udziału w postępowaniu oraz w przewidzianym terminie złożył wszelkie wymagane dokumenty, w tym certyfikaty Inżynierów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional w odpowiedniej formie tj. przekazał Zamawiającemu ww. certyfikaty wystawione jako dokumenty elektroniczne w formie, w jakiej uzyskał je od wystawcy, ewentualnie 2. art. 226 ust. 1 pkt 2b i 2c Pzp w zw. z § 9 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej jako: „Rozporządzenie ws. dokumentów”) w zw. z art. 106 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na nieopatrzenie certyfikatów Inżynierów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w sytuacji gdy Zamawiający żądał tych certyfikatów wyłącznie jako przedmiotowych środków dowodowych na potrzeby kryterium oceny ofert, a nie jako dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, co potwierdza nie tylko brzmienie Specyfikacji Warunków Zamówienia, ale również § 9 Rozporządzenia w sprawie dokumentów, gdyż ww. certyfikaty nie zostały wymienione w katalogu dokumentów, których zamawiający może żądać w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej, wobec tego konsekwencją złożenia certyfikatów w niewłaściwej formie mogłoby być co najwyżej nieprzyznanie Odwołującemu punktów w kryterium, o którym mowa w rozdz. III ust. 4.1. dla Zadania 2, poz. 2 tabeli – „Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional”, a nie odrzucenie oferty, 3. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z § 6 ust. 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie poprzez zaakceptowanie certyfikatów dołączonych do oferty COIG i przyznanie COIG punktów w kryterium wskazanym w rozdz. III ust. 4.1. dla Zadania 2, poz. 2 tabeli SWZ - „Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional”, w sytuacji gdy certyfikaty te zostały przekazane w niewłaściwej formie – COIG opatrzył te certyfikaty kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, podczas gdy dokumenty te nie zostały wystawione w postaci papierowej, a zatem wykonawca powinien przekazać Zamawiającemu certyfikaty w formie w jakiej otrzymał je od Oracle University bez opatrywania ich własnymi podpisami, 4. art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2 oraz art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez nieprawidłowe zastosowanie ww. przepisów i dokonanie poprawienia w ofercie COIG S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej jako: „COIG”) innej omyłki, podczas gdy brak było podstaw do dokonania tej czynności, gdyż z treści oferty nie wynikało, w którym dokładnie miejscu doszło do omyłki oraz w jaki sposób należy tę omyłkę poprawić, a w konsekwencji art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez przyznanie COIG punktów w kryteriach wskazanych w rozdz. III ust. 4.1. dla Zadania 2, poz. 2 i 3 tabeli SWZ i wybór oferty COIG jako najkorzystniejszej. Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, w tym obniżenie COIG liczby punktów; 3) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że w rozdz. II pkt 5 SWZ Zamawiający wskazał, że „wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, tj. aktualnego/ch certyfikatu/ów Inżyniera/ów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional – dotyczy Zadania nr 2 (kryterium 2).” Jednocześnie wskazał, że nie przewiduje uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący dołączył do oferty 3 certyfikaty Inżynierów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional. Zgodnie z wieloletnią praktyką stosowaną przez niego i wielu innych wykonawców, certyfikaty te złożono w formie, w jakiej zostały one uzyskane z Oracle University tj. w formie dokumentów elektronicznych, na których widnieje faksymile podpisu przedstawiciela firmy Oracle, bez opatrywania ich dodatkowo podpisem (tak elektronicznym jak i odręcznym) osób uprawnionych do reprezentacji Odwołującego. 3. W dniu 24 stycznia 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym w zakresie Zadania nr 2. W informacji o wyborze wskazano jednocześnie, że oferta Odwołującego została odrzucona. Jako podstawę prawną wskazano art. 226 ust. 1 pkt 2b i 2c Pzp. Zamawiający uzasadnił tę czynność w następujący sposób: „W dniu 03.01.2O24r. o godzinie 9:30 Zamawiający dokonał otwarcia. Zamawiający w zakresie zadania nr 2 wymagał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci dołączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych jakimi są: aktualne certyfikat/y inżyniera/ów Oracle Database Administration 2OL9 Certified Professional. Wykonawca RSP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością składając ofertę do postępowania w zakresie zadania nr 2 złożył wymagane certyfikaty nieopatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Zamawiający sprawdzając ofertę dokonał weryfikacji podpisów elektronicznych za pomocą przewidzianych do tej czynności trzech aplikacji weryfikujących podpisy i żaden z nich nie potwierdził ich prawidłowości. Zamawiający nie przewidział uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. W związku z powyższym zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu w/w oferty wykonawcy.”. Odwołujący zauważył, że w ocenie Zamawiającego, certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional powinny zostać podpisane przez Wykonawcę podpisem zaufanym lub osobistym, podczas gdy wymóg taki nie wynika z przepisów ani z formy w jakiej wydawane są te dokumenty. Certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional generowane są przez Oracle University jako dokumenty elektroniczne opatrzone faksymile podpisu przedstawiciela firmy Oracle. Odwołujący wyjaśnił, że po pozytywnym zdaniu egzaminu, inżynier otrzymuje e-mail z informacją m.in. o możliwości pobrania certyfikatu. certyfikat, to jedyne potwierdzenie jakie generowane jest w związku z uzyskanymi kompetencjami. Certyfikat ten nie zawiera kwalifikowanego podpisu elektronicznego, podpisu zaufanego, osobistego czy jakiegokolwiek innego podpisu elektronicznego wystawcy. Nie powstaje on także w wersji pisemnej z odręcznym podpisem, Na certyfikacie widnieje faksymile podpisu przedstawiciela Oracle University. 3. Istotą sporu jest w tej sytuacji to, czy Odwołujący mógł posłuży się certyfikatami Oracle Database Administration 2019 Certified Professional w formie w jakiej są one pobierane ze strony Oracle czy był zobowiązany do podpisania tych dokumentów podpisem zaufanym lub osobistym. 4. Zgodnie z art. 63 ust. 2 Pzp „W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.” Przepis ten nie dotyczy jednak przedmiotowych środków dowodowych. O sposobie przekazywania przedmiotowych środków dowodowych wystawionych w formie elektronicznej stanowi zaś § 6 ust. 1 i § 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. a) § 6 ust. 1 tego rozporządzenia stanowi, że „W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. b) § 7 ust. 1 tego rozporządzenia stanowi zaś „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.”. Przepisy te zakładają różne zasady przekazywanych dokumentów przedmiotowych – § 6 ust. 1 stanowi, że przekazuje się uzyskany dokument elektroniczny, zaś § 7 ust. 1, że przekazuje się dokument w postaci elektronicznej opatrzony odpowiednim podpisem. § 7 ust. 1 ww. rozporządzenia dotyczy więc dokumentów wystawianych przez wykonawców, podmioty udostępniające zasoby, podwykonawców, a § 6 ust. 1 ww. rozporządzenia - przez inne podmioty. Wobec tego do certyfikatów Oracle, jako wystawionych przez podmiot inny niż wymienione powyżej, zastosowanie znajdzie § 6 ust. 1. Odwołujący wyjaśnił również, że zgodnie z § 10 ww. Rozporządzenia „Dokumenty elektroniczne w postępowaniu lub w konkursie spełniają łącznie następujące wymagania: 1) są utrwalone w sposób umożliwiający ich wielokrotne odczytanie, zapisanie i powielenie, a także przekazanie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej lub na informatycznym nośniku danych; umożliwiają prezentację treści w postaci elektronicznej, w szczególności przez wyświetlenie tej treści na monitorze ekranowym; 2) umożliwiają prezentację treści w postaci papierowej, w szczególności za pomocą wydruku; 3) zawierają dane w układzie niepozostawiającym wątpliwości co do treści i kontekstu zapisanych informacji.” Z powyższego według Odwołującego wynika, że certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional dołączone do oferty Odwołującego zostały wystawione jako dokumenty elektroniczne. Spełniają one wszystkie powyższe wymagania. Co istotne, ustawodawca nie wymaga dla zachowania formy dokumentu elektronicznego jakiegokolwiek podpisu. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że przekazał Zamawiającemu certyfikaty Oracle w formie zgodnej z przepisami – przekazane zostały bowiem dokumenty elektroniczne uzyskane od Oracle University bez dokonywania jakichkolwiek modyfikacji. Zgodnie z § 6 ust. 1 ww. rozporządzenia Odwołujący był nie tylko uprawniony, ale i zobowiązany do przekazania Zamawiającemu certyfikatów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional w formie w jakiej uzyskał je od Oracle – tj. bez podpisywania tych dokumentów. Podpisanie tych dokumentów oznaczałoby przekazania ich Zamawiającemu niezgodnie z wytycznymi wynikającymi z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, który reguluje sposób przekazywania dokumentów wystawionych przez podmiot inny niż wykonawca, konsorcjum wykonawców, podmiot udostępniający zasoby czy podwykonawca. Uzasadniając zarzut nr 2 odwołania dotyczący charakteru certyfikatu Oracle, Odwołujący wskazał, że w rozdz. II pkt 7.4. SWZ określił warunki udziału w postępowaniu dla Zadania nr 2. W rozdz. II pkt 7.4. tiret 1 SWZ wskazano, że „Na podstawie art. 112 ustawy Pzp, zamawiający określa warunek/warunki udziału w postępowaniu dotyczący/-e: zdolności technicznej lub zawodowej: za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, wykazanie przez Wykonawcę, że: Dotyczy tylko Zadania nr 2 - skieruje do zadania co najmniej jednego inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional.”. Jednocześnie w rozdz. III ust. 4.1 dla Zadania 2 tiret 2 wskazano następujące kryterium oceny ofert: „Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional” – „ODA” - do 15 pkt (15%)”. W rozdz. II pkt 5 SWZ Zamawiający wskazał, że „wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, tj. aktualnego/ch certyfikatu/ów Inżyniera/ów Oracle Database Administration 2019 Certified Profesional – dotyczy Zadania nr 2 (kryterium 2).” . W opinii Odwołującego z powyższego wprost wynika, że Zamawiający żądał ww. certyfikatów na potrzeby kryterium oceny ofert, a nie warunku udziału w postępowaniu. Potwierdza to również Rozporządzenie w sprawie dokumentów. W § 9 Rozporządzenia w sprawie dokumentów wymieniono bowiem katalog dokumentów, jakich może żądać zamawiający na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej. Katalog ten ma charakter zamknięty i nie znalazł się w nim certyfikat potwierdzający wiedzę inżynierów. Jedynym dokumentem, którego może wymagać Zamawiający na potwierdzenie wykształcenia lub kwalifikacji posiadanych przez jego kadrę jest oświadczenie wykonawcy. „Przepisy PodmŚrDowodR nie pozwalają na żądanie złożenia dokumentów potwierdzających wykształcenie i kwalifikacje zawodowe wykonawcy lub jego kadry kierowniczej (np. dyplomu, świadectwa lub innego dokumentu, poświadczającego posiadanie specjalistycznej wiedzy, umiejętności i kompetencji do wykonywania określonego zawodu albo działalności lub uprawnienie do posługiwania się tytułem ustalonym dla danego zawodu lub danej działalności itp.). Weryfikacja zdolności wykonawcy w tym zakresie w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinna opierać się wyłącznie na podstawie oświadczeń wykonawcy.”. Oczywistym jest zatem, że zgodnie z brzmieniem rozdz. II pkt 5 SWZ, certyfikaty Inżyniera/ów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional wymagane były na potwierdzenie informacji niezbędnych do obliczenia punktów, a nie potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu. W postępowaniach poniżej progów Zamawiający nie musi żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, więc treść SWZ nie budziła wątpliwości. Gdyby Zamawiający żądał certyfikatów na potrzeby potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, to byłoby to sprzeczne z przepisami wykonawczymi do Pzp. Nawet gdyby uznać, że błędem było złożenie ww. certyfikatów bez podpisu Odwołującego, to konsekwencją tego powinno być nieprzyznanie wykonawcy dodatkowych punktów w kryterium Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional („ODA”), a nie odrzucenie oferty Odwołującego. Uzasadniając zarzut nr 3 odwołania dotyczący punktacji oferty COIG w kryterium „Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional” Odwołujący zauważył, że COIG dołączył do oferty certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional, które połączył w jeden plik z innymi dokumentami, w tym m.in. formularzem ofertowym. COIG opatrzył ten plik kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Wobec tego każdy z dokumentów, który znajduje się w tym pliku został takimi podpisami opatrzony. W ocenie Odwołującego, certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional zostały przekazane Zamawiającemu w niewłaściwej formie. COIG przekazał ww. certyfikaty w formie wskazanej w § 6 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. Istotne jest jednak, że przedmiotowe certyfikaty nigdy nie zostały wystawione w formie papierowej. Tak jak wskazano w uzasadnieniu do zarzutu 1, certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional pobierane są z podstrony witryny Oracle University - CertView, która służy do indywidualnego zarządzania aspektami certyfikacyjnymi Oracle danego inżyniera. Certyfikaty te mają wiec postać dokumentów elektronicznych, a nie dokumentów papierowych. Wobec tego powinny one zostać przekazane w formie, w jakiej zostały pobrane z portalu Oracle University. Nawet gdyby uznać, że COIG przekazał przedmiotowe certyfikaty w formie wskazanej w § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. to również nie jest to prawidłowe, gdyż przepis ten dotyczy wyłącznie dokumentów wystawionych przez wykonawcę, konsorcjum wykonawców, podwykonawcę lub podmiot udostępniający zasoby, a Oracle University nie należy do żadenej z tych kategorii. Skoro w rozdz. II pkt 5 SWZ Zamawiający wskazał, że wymaga złożenia wraz z ofertą certyfikatów Inżynierów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional na potrzeby kryterium 2, to złożenie tych certyfikatów w niewłaściwej formie powinno skutkować nieprzyznaniem punktów w tym kryterium. Zamawiający w sposób nieuprawniony zignorował § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie i pomimo błędnej formy w jakiej przekazano certyfikaty przyznał COIG dodatkowe punkty. Uzasadniając zarzut nr 4 odwołania dotyczący omyłki oraz punktacji oferty COIG w kryteriach „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat migracje baz Oracle na nową platformę sprzętową” oraz „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat instalacje platformy wirtualnej OLVM” Odwołujący wskazał, że analiza złożonego przez COIG Formularza ofertowego prowadzi do wniosku, że wykonawca ten wypełnił formularz w taki sposób, że nie wiadomo co zaoferował w kryteriach „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat migracje baz Oracle na nową platformę sprzętową” oraz „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat instalacje platformy wirtualnej OLVM”. W Formularzu ofertowym, w zakresie ww. kryteriów oceny ofert COIG wskazał: 3. Deklaruję zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat 2 (podać ile) migracji baz Oracle na nowa platformę sprzęt ową( kryteriumnr 3): □ przedział: 3 i więcej - 15 pkt □ przedrial 1 do 2 - Q pkt 2j2SA&Q£J£^a33KX * 4. Deklaruję zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat 2 (podać ile) instalacji platformy wirtualną] OL^tikryteriumnr 4): □ przedział: 3 i więcej - 10 pkt □ prtsedgśflł: 1 de 2—O pkt ‘ranafrye whśaw Ponadto Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdz. III ust. 4.1. dla Zadania 2 poz. 3 i 4 tabeli, Zamawiający przewidział w kryteriach „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat migracje baz Oracle na nową platformę sprzętową” oraz „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat instalacje platformy wirtualnej OLVM” następującą punktację: Z realizowane w ciągu ostatnich dwóch lat migracje baz Oracle na nowa platformę s przeto wa („MBO”) Z realizowane w ciągu ostatnich dwóch lat instalacje platformy wi rtual nej OLVM („OLVM”) Wykonawca w tym kryterium może uzyskać następująca ilość punktów przedział. 3 i więcej — 15 pkt przedział* 1 do 2 15% 15 O pkt Wykonawca w tym kryterium może uzyskać następującą ilość 1O% 1O przedział' 3 i więcej - 1O pkt przedział. 1 do 2-0 pkt Wobec tego istotne jest, czy wykonawca zadeklarował 2 migracje/instalacje czy 3 i więcej migracji/instalacji, gdyż odpowiedzi te dawały inną liczbę punktów. COIG wskazał w ofercie sprzeczne deklaracje w zakresie ww. kryteriów oceny ofert, tj. że: a. w ciągu ostatnich dwóch lat deklaruje zrealizowanie jednocześnie „2 migracji”, co dawałoby 0 pkt oraz że deklaruje zrealizowanie liczby migracji w „przedziale: 3 i więcej”, co dawałoby 15 pkt, b. w ciągu ostatnich dwóch lat deklaruje zrealizowanie jednocześnie „2 instalacji platformy wirtualnej OLVM”, co dawałoby 0 pkt oraz że deklaruje zrealizowanie liczby instalacji „przedziale: 3 i więcej”, co dawałoby 10 pkt. Odwołujący wyjaśnił, że w udostępnionej mu dokumentacji postępowania znajduje się pismo skierowane przez Zamawiającego do COIG w dniu 8 stycznia 2024 r. Informacja o poprawieniu omyłki. Z przywołanej informacji wynika, że Zamawiający uznał ww. sprzeczności występujące w ofercie COIG za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty i dokonał jej poprawienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Poprawienie omyłki polegało na zastąpieniu wpisanej przez COIG liczbowo liczby migracji i liczby instalacji platformy wirtualnej OLVM - „2” liczbą „3”. COIG w odpowiedzi na pismo Zamawiającego, w dniu 11 stycznia 2024 r. wyraził zgodę na poprawienie omyłki. W opinii Odwołującego, na gruncie przedmiotowej sprawy brak było podstaw do przyjęcia, że występująca w ofercie COIG niezgodność mogła zostać poprawiona przez Zamawiającego w sposób przedstawiony w Informacji skierowanej do COIG w dniu 8 stycznia 2024 r. Odnosząc się do dokonanego przez Zamawiającego poprawienia omyłki należy zauważyć, że nie tylko sposób poprawienia omyłki nie był oczywisty, ale w tej sytuacji przede wszystkim nie wiadomo, w którym miejscu doszło do omyłki. Zamawiający przyjął, że omyłka wystąpiła przy wpisywaniu liczby migracji/ instalacji platformy wirtualnej OLVM, podczas gdy omyłką mogło być dokonane przez COIG podkreślenie odpowiedzi - „przedziale: 3 i więcej”, i przekreślenie odpowiedzi „przedział: 1 do 2”. Na podstawie treść oferty Zamawiający nie był w stanie ustalić faktycznego zamiaru wykonawcy. Ponadto, analiza Formularza ofertowego COIG wskazuje, że ofertę można było poprawić na różne sposoby. Zamawiający w sposób zupełnie dowolny przyjął w którym miejscu oferty wystąpiła omyłka, co więcej w sposób zupełnie dowolny dokonał jej poprawienia – wskazując najniższą możliwą liczbą migracji i instalacji dającą COIG maksymalną liczbę punktów w obu kryteriach. Fakt, że poprawienie niezgodności występującej w ofercie COIG jest możliwe na różne sposoby, a z treści oferty nie wynika jaki był zamiar COIG, uniemożliwia poprawienie oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ponadto poprawienie przez Zamawiającego omyłki w ofercie COIG doprowadziło do istotnej zmiany treści oferty. Zmianie uległa bowiem deklaracja złożona w ramach kryteriów oceny oferty, która decyduje o liczbie punktów jakie zostaną wykonawcy przyznane, a co za tym idzie ma bezpośredni wpływ na ranking ofert. Poprawienie tej nieprawidłowości doprowadziło zatem do istotnej zmiany treści oferty – w istotny sposób zmieniło się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 lutego 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca – COIG S.A. z siedzibą w Katowicach w piśmie procesowym z dnia 16 lutego 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołań wynikający z art. 505 Pzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Izba dopuściła zawnioskowany i złożony na rozprawie przez Odwołującego dowód z dokumentu w postaci oświadczenia firmy Oracle Polska z dnia 2 lutego 2024 r. na okoliczność wykazania w jakiej postaci są wystawiane certyfikaty dla Inżynierów. Izba ustaliła: Zamawiający w rozdziale II pkt 7.4 SWZ określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zadania nr 2, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wskazując m.in., że za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, wykazanie przez Wykonawcę, że skieruje do zadania co najmniej jednego inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2OL9 Certified Professional. W rozdziale II pkt 9 SWZ Zamawiający nie określił żadnych podmiotowych środków dowodowych. W punkcie 9.1.2. SWZ Zamawiający określił, że „Wykonawca dołącza do oferty oświadczenie (o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w rozdziale lI podrozdzialach 7 i 8 SWZ. Oświadczenie to stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane podmiotowe środki dowodowe wskazane w rozdziale II podrozdziale 9 pkt 9.1.2 SWZ. Oświadczenie należy złożyć zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2. 2a do SWZ oraz załącznik nr 2b, 2c do SWZ (dot. podmiotu trzeciego).”. W punkcie 9.1.15. SWZ Zamawiający ustalił, że wraz z ofertą wykonawca ma złożyć przedmiotowe środki dowodowe opisane w rozdziale II pkt 5 SWZ, zgodnie z którym „Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, tj. aktualnego/ch certyfikatu/ów lnżyniera/ów Oracle Database Administration 2OL9 Certified Professional - dotyczy Zadania nr 2 (kryterium 2). Jednocześnie Zamawiający wskazał, że nie przewiduje uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Izba ustaliła ponadto, że w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 24 stycznia 2024 r. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) Pzp wskazując: „W dniu 03.01.2O24r. o godzinie 9:30 Zamawiający dokonał otwarcia. Zamawiający w zakresie zadania nr 2 wymagał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci dołączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych jakimi są: aktualne certyfikat/y inżyniera/ów Oracle Database Administration 2OL9 Certified Professional. Wykonawca RSP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością składając ofertę do postępowania w zakresie zadania nr 2 złożył wymagane certyfikaty nieopatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Zamawiający sprawdzając ofertę dokonał weryfikacji podpisów elektronicznych za pomocą przewidzianych do tej czynności trzech aplikacji weryfikujących podpisy i żaden z nich nie potwierdził ich prawidłowości. Zamawiający nie przewidział uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. W związku z powyższym zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu w/w oferty wykonawcy.”. Izba zważyła: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Izba analizując treść uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie ww. przepisów stwierdziła, że jedyną przyczyną odrzucenia oferty ww. wykonawcy wskazaną przez Zamawiającego w uzasadnieniu była okoliczność, że Odwołujący składając ofertę do postępowania w zakresie zadania nr 2 złożył co prawda wymagane certyfikaty, jednak były one nieopatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Z powyższym stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Jak bowiem wynika z załączonych do oferty Odwołującego certyfikatów, zostały one wystawione w postaci dokumentu elektronicznego, na których widnieje faksymile podpisu przedstawiciela firmy Oracle. Jak natomiast wynika z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie „w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument.”. Skoro więc Odwołujący złożył wraz z ofertą wymagane certyfikaty w formie elektronicznej, brak było podstaw prawnych do żądania ich osobistego podpisania przez Odwołującego. Izba uznała również, że także z SWZ nie wynikał obowiązek podpisania certyfikatów podpisem zaufanym bądź osobistym wykonawcy. Wskazać należy, że w rozdziale II punkt 5 SWZ Zamawiający wskazał jedynie na obowiązek złożenia tych dokumentów wraz z ofertą, nie określając żadnych dodatkowych wymogów w tym zakresie, jak uczynił to np. w odniesieniu do dokumentów pełnomocnictwa, udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego. W konsekwencji skoro ani z przepisów Pzp ani z SWZ nie wynikał obowiązek podpisania dokumentów wystawionych w formie elektronicznej, to brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Podkreślić należy, ze treść warunku powinna być rozumiana i interpretowana zgodnie z jego literalnym brzmieniem. Jakakolwiek zmiana treści warunku, przyjęcie odmiennej interpretacji treści warunku (niż wynika to z jego literalnego brzmienia) po upływie terminu składania ofert jest niedopuszczalne. Abstrahując od powyższego stanowiska, to wskazać należy, że jak wprost wynika z SWZ, tj. rozdziału II pkt 5 Zamawiający żądał przedmiotowych środków dowodowych w ramach kryterium oceny ofert, nie zaś na potwierdzenie spełnienia warunku. Dlatego też Izba uznała, że nie zaistniała możliwość odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp, a więc odwołanie podlegało uwzględnieniu. W związku z uwzględnieniem zarzutu głównego Izba odstąpiła od rozpoznania zarzutów ewentualnych, tj. zarzutów od nr 2 do 4. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………………………… 15 …

…Sygn. akt: KIO 3795/21 WYROK z dnia 18 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2022 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: RDF Sp. z o.o., MPK Pure Home Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Dąbrówka, ul. T. Kościuszki 14, 05-252 Dąbrówka przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PGO MAZOWSZE sp. z o.o.; Jurant sp. z o.o. sp. j., ul. Jana III Sobieskiego 104/39, 00764 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Konsorcjum RDF i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ........................... Sygn. KIO 3795/21 UZASADNIENIE Gmina Dąbrówka, ul. T. Kościuszki 14, 05-252 Dąbrówka, dalej zwana „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. ODBIÓR I ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW KOMUNALNYCH Z TERENU GMINY DĄBRÓWKA w 2022 roku, numer referencyjny: IR.271.1.11.2021. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 1 października 2021r., nr 496645-2021-PL. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przekazana wykonawcom w dniu 20 grudnia 2021r.. Za taką ofertę zamawiający uznał ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PGO MAZOWSZE sp. z o.o.; Jurant sp. z o.o. sp. j., ul. Jana III Sobieskiego 104/39, 00-764 Warszawa, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca - Konsorcjum: RDF Sp. z o.o., MPK Pure Home Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka, zwany dalej „”odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, mimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z przepisami ustawy w zakresie, w jakim zakłada powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcom; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 117 ust. 2 i 3 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, mimo iż wykonawca ten nie wykazał, że w sposób realny spełnia warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do wiedzy i doświadczenia oraz posiadania uprawnień niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, tj. nie wykazał, że tą część zamówienia, do realizacji której wymagane są wiedza i doświadczenie oraz uprawnienia (odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości) będzie realizował ten z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, który posiada wymagane warunkami udziału w postępowaniu zasoby; ewentualnie: - art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwanie Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub ich istotnych części składowych, mimo że istotne części składowe, a w ślad za tym i cena, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, w tym zwłaszcza przepisów ustawy o odpadach oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, względnie - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie zamawiającemu wezwania Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. W zarzucie pierwszym odwołujący zarzucił zamawiającemu, że niezasadnie uznał za prawidłową ofertę przystępującego w sytuacji, kiedy w wykonawca ten w ofercie wskazał, że przedmiot zamówienia zostanie wykonany z udziałem podwykonawców z tym, że podwykonawcy zostanie powierzony zakres prac obejmujący całość zadania. Tym samym Konsorcjum PGO, zaoferowało realizację całości zadania przez podwykonawców, co jest sprzeczne z treścią art. 462 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. A contrario, nie istnieje możliwość powierzenia podwykonawcom realizacji całości zamówienia. Wskazał, że prawidłowość takiego stanowiska potwierdził również Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 5 maja 2021r., sygn. akt XXIII Zs 11/21:, gdzie stwierdzono, że Podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa, jak i zasada transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. W tej sytuacji odwołujący stwierdził, że oferta Konsorcjum PGO winna podlegać, odrzuceniu, jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp. W zakresie drugiego zarzutu odwołujący podał, iż Konsorcjum PGO nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazał, że treść pkt 13 oferty Konsorcjum PGO koresponduje z treścią pkt 11 jego oferty (oraz dodatkowym oświadczeniem złożonym do oferty), w którym wskazano następujący podział czynności pomiędzy podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie: - PGO Mazowsze sp. z o.o. zapewni finansowanie, udostępni wymagany tabor samochodowy, - Jurant sp. z o.o. sp. j - (cyt.:) udostępni doświadczenie, udostępni pracowników do wykonania w/w zamówienia oraz udostępni bazę magazynowo - transportową. Z przedmiotowego oświadczenia nie wynika by którykolwiek z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie miał realizować czynności składające się na przedmiot zamówienia - odbierać i zagospodarowywać odpady. Wykonawcy, co wynika z przywołanego oświadczenia, jedynie łączą swoje zasoby (udostępniają je sobie nawzajem) by uzyskać zamówienie, które następie w całości będzie realizowane - co potwierdza pkt 13 oferty przez niewskazanych w ofercie z nazwy podwykonawców. Akceptacja takiej sytuacji byłaby równoznaczna z tym, że warunki udziału w postępowaniu spełnione byłyby w niniejszej sprawie jedynie pozornie. Tymczasem warunki udziału w postępowaniu, co jednoznacznie wynika z art. 112 ust. 1 Pzp, mają umożliwić ocenę zdolności do należytego wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu nie są, więc jedynie formalnością, lecz sposobem na zapewnienie by zamówienie było realizowane przez podmioty, które rzeczywiście dysponują potencjałem niezbędnym do tego, by zrealizować to zamówienie w sposób należyty i zgodny z prawem. W niniejszej sprawie, co potwierdza jednoznacznie treść złożonej oferty, to nie wykonawcy, którzy owe warunki spełniają, będą realizować zamówienie. Warto przy tym dodać, że w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z pojedynczym wykonawcą ubiegającym się o zamówienie, lecz z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o zamówienie, do których zastosowanie znajduje art. 117 ust. 2 i 3 Pzp. Zgodnie z tymi przepisami, warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 Pzp, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi do realizacji, których te zdolności są wymagane. Natomiast w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ustawodawca, analogicznie, jak w przypadku udostępnienia potencjału przez podmioty trzecie, oczekuje wykazania realności w dysponowaniu danym zasobem - realności, która winna być rozumiana jako obowiązek realizacji przez tego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tej części zamówienia, dla której realizacji postawiony został warunek udziału w postępowaniu. Brak zapewnienia realizacji zamówienia w tej części, dla której realizacji konieczne są odpowiednio wiedza i doświadczenia lub uprawnienia opisane warunkiem udziału w postępowaniu, jest równoznaczne z niewykazaniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Podkreślił, że jak wynika z dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum PGO na wezwanie zamawiającego warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do posiadania uprawnień i doświadczenia wymaganych do realizacji zamówienia spełnia Jurant sp. z o.o. sp. j., jednakże zgodnie z oświadczeniami złożonymi w ofercie ten wykonawca nie będzie realizował części zamówienia, do realizacji, której niezbędne są te zasoby, tj. nie będzie odbierał od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych, bowiem jedynie „udostępnia" konsorcjum swoje zasoby, a całość zamówienia ma zrealizować podwykonawca. W ślad za tym nie sposób przyjąć, że Konsorcjum PGO wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Podkreślił, że sposób realizacji zamówienia (oświadczenie z pkt 13 Oferty Konsorcjum) stanowi treść oferty Konsorcjum PGO i jako takie nie może zostać obecnie zmienione. Nawet, więc gdyby przyjąć, że oświadczenie złożone w trybie art. 117 ust. 4 Pzp co do sposobu realizacji zamówienia co do zasady mogłoby być zmienione, to z uwagi na treść oferty złożonej przez Konsorcjum PGO w niniejszej sprawie nie istnieje możliwość wykazania przez Konsorcjum, że realnie spełnia ono warunki udziału w postępowaniu. W trzecim zarzucie odwołujący zarzucił zamawiającemu, że w realiach przedmiotowego postępowania zaniechał wezwania przystępującego do wyjaśnienia ceny złożonej oferty uznając, że z analizy cen zawartych w ofercie wykonanie tego zamówienia za zaoferowaną cenę jest raczej niemożliwe. Podkreślił, że Konsorcjum PGO zaoferowało realizację zamówienia za cenę 2 320 920 zł, a więc za cenę aż o 23% niższą niż wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT. Zauważył, że w niniejszej sprawie nie została wprawdzie spełniona obligatoryjna przesłanka z art. 224 ust. 2 Pzp do wezwania Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień ceny, jednak biorąc pod uwagę istotną różnicę zaoferowanej ceny do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT po stronie zamawiającego winny pojawić się wątpliwości odnośnie tego, czy zaoferowana przez Konsorcjum PGO cena została skalkulowana w sposób prawidłowy i pozwala na pokrycie wszystkich kosztów niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. Podkreślił, że mimo tego, iż cena Konsorcjum PGO jest niższa od wartości o ok. 23%, to jednak odnotować należy, że już po wszczęciu postępowania (i po ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia), sytuacja rynkowa zaczęła się istotnie zmieniać. W ostatnich miesiącach, a w zasadzie tygodniach 2021r. obserwujemy istotny wzrost inflacji (wzrost niespotykany w ciągu ostatnich 20 lat), kosztów pracy oraz gwałtowny wzrost kosztów energii i paliw. Koszty realizacji usługi ustalane na podstawie danych z ubiegłego roku, czy nawet z uwzględnieniem inflacji, czy innych wskaźników z okresu bezpośrednio poprzedzającego wszczęcie postępowania są, więc obecnie nieaktualne. Wobec istotnej dysproporcji zaoferowanej przez Konsorcjum PGO ceny do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, w sytuacji, gdy na skutek zmiany sytuacji rynkowej, sama wartość szacunkowa zamówienia może być niedoszacowana, po stronie zamawiającego winny pojawić się wątpliwości odnośnie tego, czy za tak skalkulowaną cenę ofertową Konsorcjum PGO będzie w stanie zrealizować zamówienie w 2022r. Nadto cena Konsorcjum PGO za odbiór i zagospodarowanie wskazanych odpadów jest o około 300 zł/lMg niższa niż ceny kolejnych trzech wykonawców (poz. 2) i dwóch wykonawców (poz. 4) i o około połowę niższa niż cena zaoferowana przez dwóch pozostałych wykonawców. Względem zaś średniej ceny różnica wynosi odpowiednio 304.75 zł (poz. 2) i 400.22 zł co oznacza, że cena Konsorcjum PGO jest niższa od średniej ceny odpowiednio o 36% (poz.2) i 43.5% z (poz. 4). Nadto z uwagi na okoliczność, że przedmiot zamówienia dotyczy odbioru i zagospodarowaniu aż 1200 Mg (poz. 2) i 180 Mg (poz. 4) odpadów, wartość wskazanych pozycji stanowi w każdej ze złożonych ofert (poza ofertą Konsorcjum) aż ok. 1/3 całej ceny. Wartość samej poz. 2 wynosi w ofertach innych wykonawców od 972 000 zł do 1 416 768,00 zł, gdy tymczasem w ofercie Konsorcjum PGO to jedynie 648 000 zł. Niedoszacowanie tej pozycji, może wiec prowadzić do niedoszacowania całej ceny ofertowej. Już sama ta okoliczność winna wzbudzić po stronie Zamawiającego wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny Konsorcjum PGO. Cena jednostkowa za obiór i zagospodarowanie odpadów selektywnych na poziomie 540 zł brutto nie jest ceną występująca na rynku, o czym świadczą ceny z otwarcia ofert w gminach tego regionu, np. Gmina Radzymin, Gmina Serock. Gmina Nasielsk. Gmina Wyszków. Gmina Rząśnik. Za cenę ok. 496 zł/l Mg netto (540 zł brutto) obiektywnie nie jest możliwe pokrycie kosztów odbioru i zagospodarowania odpadów objętych tymi pozycjami. Podniósł także, że dla odpadów o kodzie 15 01 02, które zgodnie z OPZ (str. 1) stanowią najliczniejszą część odpadów odbieranych pod poz. 2 Tabeli cenowej oznacza to konieczność bezpośredniego transportu odpadów na odległość ok. 80 km (Instalacja w Woli Suchożebrskiej) lub aż ok 140 km (Clean Word ul. Kasprzykiewicza 45, 05-200 Leśniakowizna) w jedną stronę. W pierwszej ze wskazanych instalacji koszt zagospodarowania odpadów w 2021r. wynosił 200 zł/lMg, natomiast w drugiej aż 500 zł/lMg netto, przy czym z uwagi na wzrost kosztów energii, paliwa, pracy i inflację koszty te w 2022r. z pewnością wzrosną. Przy wykorzystaniu drugiej ze wskazanych przez Konsorcjum PGO instalacji, sam koszt zagospodarowania odpadów o kodzie 15 01 02 przekracza cenę jednostkową podaną przez Konsorcjum - cenę, która ma pokryć poza kosztami zagospodarowania odpadów, również koszty ich odbioru i transportu na odległość ok. 140 km. Podobnie jest z kosztami odbioru i zagospodarowania odpadów bio (odpady ulegające biodegradacji - 20 02 01). Konsorcjum PGO zakłada, że odpady te będą zagospodarowywane w instalacji należącej do PNWMS sp. z o.o., która za zagospodarowanie wskazanych tu odpadów oczekiwała w 2021r. wynagrodzenia w wysokości 460 zł netto. Dodał nadto, że w zakresie odbioru odpadów wielkogabarytowych (20 03 07) Konsorcjum PGO będzie przekazywało te odpady, zgodnie z ofertą, do instalacji zlokalizowanej w miejscowości Stare Lubiejewo. Koszt przyjęcia tych odpadów do przetworzenia w tej instalacji w 2021r. wynosił 850 zł netto. Należałoby, więc zadać pytanie, jak Konsorcjum PGO za kwotę 50 zł/l Mg netto chce odebrać te odpady spod nieruchomości i dowieść do instalacji (najkrótsza trasa to 160 km w jedną stronę) oraz czy w cenie ofertowej uwzględniło ryzyko wzrostu kosztów zagospodarowania tych odpadów w 2022r. Z kolei opony Konsorcjum PGO będzie kierowało do instalacji w Woli Suchożebrskiej, która w 2021r. przyjmowała je po cenie 700 zł/lMg netto i jest oddalona od gminy Dąbrówka o ok. 80 km. W tym przypadku również zastanawiające jest jak za kwotę 200 zł/lMg Konsorcjum PGO chce odebrać te odpady i przetransportować do instalacji. Reasumując powyższe stwierdził, że warto wskazać na orzecznictwo Izby, w którym jednoznacznie i konsekwentnie wskazuje się, że konieczność zastosowania względem wykonawcy przepisu art. 224 ust. 1 Pzp (poprzednio art. 90 ust. 1 Pzp) aktualizuje się nie tylko w sytuacji, gdy zaoferowana cena pozostaje w określonej relacji do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT czy średniej ceny złożonych ofert, ale w każdym przypadku, gdy zachodzą wątpliwości odnośnie tego, czy zaoferowana cena jest ceną realną, rynkową. Dodał, że jego zdaniem zamawiający oceniając ofertę przystępującego poprzestał jedynie na formalnej ocenie oferty złożonej przez Konsorcjum PGO, przy czym wrażenie to odnieść należy nie tylko do kwestii ceny, ale także pozostałych elementów oferty wykonawcy, do których odnosi się niniejsze odwołanie. Zamawiający całkowicie pominął treść oświadczenia Konsorcjum PGO odnośnie tego, że całość zamówienia zrealizuje przez podwykonawców i nie zastanowił się, jak sytuacja ta wpływa na możliwość przyjęcia, że wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający, ustalając, że zaoferowana przez Konsorcjum PGO nie jest mniejsza niż 30% od wartości szacunkowej zamówienia i średniej cen ofert innych wykonawców, w ogóle nie zadał sobie pytania, czy można odebrać i zagospodarować odpady selektywne za cenę wskazaną przez Konsorcjum, nie zadał sobie pytania, czy cena Konsorcjum jest rynkowa, jeśli rzeczywiście wykonawca powierzy realizację zamówienia w całości podwykonawcom (a więc musi uwzględniać dodatkowo marżę wykonawcy i podwykonawcy), jak w takiej sytuacji będzie realizowane zamówienie, skoro całość zasobów wymaganych SWZ do realizacji zamówienia mają członkowie konsorcjum składającego ofertę, a jeśli ostatecznie część zamówienia będzie Konsorcjum realizowało samodzielnie, jak sytuacja ta wpłynie na koszty wykonania zamówienia, skoro Konsorcjum PGO nie posiada własnych instalacji do przetwarzania (doczyszczania) odpadów, ani zezwoleń na zbieranie odpadów, co z kolei oznacza konieczność transportowania odpadów na duże odległości (w tym w przypadku odpadów o kodzie 20 03 01 nawet na odległość ponad 500 km). Kwestie te tymczasem bezwzględnie winny być wyjaśnione, by można było przyjąć, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie, lecz w ustnym stanowisku zaprezentowanym na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania. Uzasadniając swoje stanowisko podał, że pomimo, iż z formularza ofertowego wynika, że wybrane konsorcjum będzie wykonywało zamówienie przy pomocy podwykonawców to jednak z treści oferty oraz oświadczenia konsorcjum wynika, że członkowie konsorcjum będą brali udział realizacji zamówienia, gdyż będzie to następowało poprzez finansowanie wykonywania zamówienia, jak również udostępnienia dwunastu osób, środków transportu oraz bazy magazynowej. Z powyższego zamawiający wywiódł, że konsorcjum będzie brało udział w realizacji zamówienia. Nie kwestionuje faktu, że wykonawca w ofercie nie podał, kto będzie podwykonawcą w realizacji tego zamówienia. Zamawiający wymagał, aby dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca posiadał wpis do działalności regulowanej w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów. Taki wpis posiada członek konsorcjum i tym samym z tego faktu zamawiający wywiódł, że konsorcjum będzie brało udział w realizacji części zamówienia. Na pytanie Izby pełnomocnik oświadczył, iż zamawiający nie wzywał wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, a przyjął to w oparciu o treść złożonej oferty. W zakresie zarzut drugiego dot. tego, iż wybrany wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu to zamawiający podał, iż niewątpliwym jest, że taki warunek spełnia jeden z członków konsorcjum wykonawca Jurant sp. z o.o., a w nawiązaniu do zarzutu pierwszego podał, iż niewątpliwym jest, że członkowie konsorcjum, będą uczestniczyli, być może z udziałem z podwykonawców, w realizacji tego zamówienia. W zakresie zarzutu trzeciego, zgłoszonego, jako ewentualny, a dot. tego, że cena oferty wybranej jest na takim poziomie, iż za wskazaną kwotę brak jest możliwości wykonania tego zamówienia zamawiający podał, że zarzut ten jest niezasadny, gdyż cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów podana w ofercie przystępującego nie odbiega w sposób znaczący, a w szczególności powyżej 30%, od wartości szacunkowej zamówienia oraz średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Wskazuje także, iż taki wniosek znajduje uzasadnienie także w oparciu o oferty, jakie zostały złożone na odbiór i zagospodarowanie odpadów w gminach ościennych, gdzie sam odwołujący w postepowaniu na odbiór i zagospodarowanie odpadów w Gminie Marki złożył ofertę, która jest niższa w granicach 2527% od wartości oszacowania. Podkreślił również, że dokonując oceny wielkości cen jednostkowych w ofercie wybranej oraz w ofercie odwołującego należy stwierdzić, że tylko w dwóch przypadkach cena oferty wybranej zawiera niższe ceny niż cena w tym zakresie w ofercie odwołującego. Wskazał, że przykładowa cena za zmieszane odpady komunalne, których jest najwięcej w całym zamówieniu w przypadku odwołującego, jest niższa od ceny, jaką podał w ofercie wybranej przystępujący. Przystępujący również nie złożył pisma procesowego, w którym odniósłby się do zarzutów odwołania. W swoim stanowisku przedstawionym na rozprawie w szczególności zakwestionował dwa pierwsze zarzuty odwołania odnoszące się do rzekomo niezgodnej treści oferty z ustawa Pzp oraz niewykazania spełnienia warunków udziału w postepowaniu. W zakresie zarzutu niezgodności oferty z ustawą podał, że całkowicie niezasadne jest stanowisko odwołującego, iż przystępujący zamierza w całości powierzyć realizację zamówienia podwykonawcom. Podniósł, że w ofercie w pkt 13 podał, że podwykonawcom powierzy zakres prac dotyczących całości zadania, ale zwrotu „zadania” nie utożsamiał z całością przedmiotu zamówienia, ale z pewnym jego zakresem, który być może powierzy podwykonawcy. Podkreślił także, iż w złożonym na podstawie art. 117 Pzp oświadczeniu członków konsorcjum jednoznacznie stwierdził, że usługi związane z realizacja przedmiotu zamówienia wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Nadto przekazane oświadczenie zawierało informację, który z pośród konsorcjantów przekaże udostępni dla realizacji tego zamówienia zasoby i w jakim zakresie. W zakresie niewykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu wskazał, że ani zamawiający, ani żaden z wykonawców, którzy złożyli oferty - oprócz odwołującego nie zauważył, aby wykazane zasoby nie były zgodne z postawionym w SWZ wymaganiem. Tym samym zarzut ten, jako łączący się z zarzutem pierwszym jest również niezasadny. W zakresie zarzutu braku wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie podstaw zaoferowania ceny w takiej wysokości za wykonanie zamówienia, podał, że zaoferowana w ofercie konsorcjum cena nie spełnia żadnych przesłanek, aby zasadne było wezwanie wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny oferty. Nadto podał, że odwołujący w żaden sposób dowodowo nie uprawdopodobnił, aby cena oferty przystępującego była rażąco niska. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron oraz przystępującego, biorąc pod uwagę treść Ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, a także stanowisk i oświadczeń stron i przystępującego złożonych na rozprawie uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania, pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy. Izba uznała, że tak ustalony stan faktyczny jest pełny i nie wymagał uzupełnienia, o co także żadna ze stron nie wnosiła. Jak wynika z analizy treści oraz układu postawionych zarzutów przyjąć należy, że podstawowym zarzutem jest zarzut złożenia oferty przez przystępującego wykonawcę, która według odwołującego jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp. Tą niezgodnością według odwołującego jest kwestia, że przystępujący w ofercie podał, iż całość zadania powierzy do wykonania podwykonawcom, co zdaniem zamawiającego narusza przepis art. 462 ust.1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem wykonawca może powierzyć do wykonania podwykonawcy tylko część zamówienia. Izba podkreśla, że ofertę wybraną złożyli wykonawcy ubiegający się o uzyskanie zamówienia w formie konsorcjum składającego się z dwóch podmiotów. Konsorcjum jest rodzajem porozumienia zawartego między podmiotami, którego założeniem jest osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego w postaci uzyskania zamówienia publicznego i realizacji umowy. Istota konsorcjum sprowadza się, więc do podejmowania przez jego członków wszelkich działań, których efektem ma być uzyskanie zamówienia publicznego i jego wykonanie. Osią sporu jest treść pkt 13 formularza ofertowego, w którym wykonawca oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona z udziałem podwykonawców i powierzy im całość zadania. Odwołujący stoi na stanowisku, że określenie „całość zadania” należy utożsamiać z całością zamówienia. Natomiast przystępujący, jak i zamawiający uznają, że zwrot „zadanie” jest na gruncie tego stanu faktycznego sprawy pojęciem węższym niż „zamówienie” i odnosi się tylko do części zamówienia. Nadto przystępujący jak i zamawiający wskazywali na treść oświadczenia konsorcjum z dnia 28.10.2021roku złożonego zgodnie z wymaganiem art. 117 ust 4 Pzp w który wskazali na podział zadań pomiędzy członków konsorcjum. Wskazać należy zdaniem Izby, że oświadczenie to składane jest tylko przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i ma z niego wynikać, „które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy”. Tak, więc chodzi tutaj o zakres robót wykonywanych przez wykonawców samodzielnie i liczy się rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Ratio legis art. 117 ust. 4 Pzp jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Pomimo tego, że sam status prawny takiego oświadczenia nie został jasno określony w przepisach Pzp, to jednak przyjąć należy, że oświadczenie, takie jest podmiotowym środkiem dowodowym. Obowiązek złożenia przez konsorcjantów oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 Pzp., charakteryzuje się odrębnością względem obowiązku złożenia, na żądanie zamawiającego, kopii umowy konsorcjalnej, które to obowiązek aktualizuje się dopiero na etapie następującym po wyborze oferty najkorzystniejszej a przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 59 Pzp.). To dopiero w umowie, konsorcjum przedstawia szczegółowo w jakim zakresie dany członek konsorcjum będzie wykonywał zamówienie. Przenosząc powyższe rozważania i ustalenia na grunt pierwszego zarzutu odwołania Izba wskazuje, że jeśli chodzi o znaczenie określenia „zamówienie” publiczne, a „zadanie”, to o ile zamówienie publiczne jest zdefiniowane w przepisach Pzp to określenie „zadanie” może obejmować swoim zakresem potrzebę wykonania czynności w zakresie zarówno szerszym jak i węższym od pojęcia „zamówienie”. Zadanie niewątpliwie oznacza to, co dany podmiot ma do wykonania i nie może być wprost utożsamiane wprost z zakresem pojęcia „zamówienie publiczne”. Analizując sytuację związaną z przedmiotowym postępowaniem w szczególności stanowisko zamawiającego i przystępującego uznać należy, że przystępujący nie zamierzał powierzyć realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Stanowisko przeciwne prowadziłoby do konieczności przyjęcia tezy, iż wykonawca złożył ofertę w postepowaniu nie dlatego, aby uzyskać to postępowanie, lecz aby jego oferta została odrzucona jak niezgodna z przepisem art. 462 ust.1 Pzp. Złożone oświadczenie w pkt 13 formularza oferty stanowiło według przystępującego jakoby zabezpieczenie na przyszłość - tj. możliwości skorzystania z usług podwykonawcy, gdyż wykonawca, który takiej ewentualności nie zastrzeże w treści oferty nie będzie miał możliwości nawet w przypadku zaistnienia takiej potrzeby, powierzenia części zamówienia do wykonania przez podwykonawcę. Wskazać należy w szczególności na treść Oświadczenia konsorcjum w którym pomimo braku precyzji językowej wskazano, iż „OŚWIADCZAM, iż usługi związane z realizacja przedmiotu zamówienia wykonają poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wykonawca (nazwa): "PGO MAZOWSZE SPÓŁKA Z OGRANICZONA ODPOWIEDZIALNOSCIA" wykona: ___Udostępni wymagany tabor samochodowy_____ ___Finansowanie _____ Jurant Sp. z o. o. Sp. Jawna wykona: ___Udostępni pracowników do wykonania w/w zamówienia _____ ___Udostępnienie bazy magazynowo - transportowej _____ ___Udostępni swoje doświadczenie ______ to jednak niewątpliwe jest, że konsorcjanci wskazują zakres robót, które będą wykonywać samodzielnie i potwierdzają spełnienie warunku udziału w postepowaniu. Z powyższego oświadczenia można w sposób jednoznaczny wywieść że przystępujący nie zakładał iż mógłby powierzyć do wykonania całość zamówienia podwykonawcy. Izba uznaje, że niewątpliwie zaniechaniem zamawiającego było niewezwanie konsorcjum do złożenia wyjaśnień treści oferty - co należy rozumieć pod pojęciem udostępniania osób i środków transportu, a także jak przystępujący wykonawca rozumiał w świetle tego oświadczenia, oświadczenie z pkt 13 formularza ofertowego. Jednakże biorąc pod uwagę fakt, że kwestie te zostały wyjaśnione w trakcie rozprawy (art. 552 ust.1 Pzp) Izba uznała brak zasadności nakazania zamawiającemu wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści zarówno pkt 13 formularz oferty jak i ww. Oświadczenia. Wskazać należy także, iż aby zamawiający mógł odrzucić ofertę wykonawcy to niezbędne jest jednoznaczne ustalenie i stwierdzenie, że złożona oferta w merytorycznym zakresie nie odpowiada ona wymaganiom zamawiającego wyartykułowanych w treści SWZ. Izba uznała, że taka niezgodność w zakresie oferty przystępującego nie wystąpiła. Nadto podkreślić należy, że przedmiotowej sprawie wątpliwości, które wystąpiły, co do treści oferty wyartykułowane w treści zarzutów odwołania, zdaniem Izby mogą być oceniane, jako niestaranność wykonawcy w sporządzeniu oferty. Natomiast nie mają znaczenia, co do zawartości merytorycznej oferty odnoszącej się do udziału członków konsorcjum w wykonywaniu zamówienia. Z treści oferty, a w szczególności z oświadczenia Konsorcjum można w sposób pewny wywieść, że konsorcjanci ( niezależnie od zakresu), będą brali udział w wykonywaniu zamówienia, a tym samym upada zarzut, że całość zamówienia zostanie powierzona wykonaniu przez podwykonawcę(ów). W zakresie zarzutu drugiego, który jest powiązany z zarzutem pierwszym dotyczącym niewykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu z powodu braku realnego udostepnienia zasobów, odwołujący uzasadniał to tym, że nie zostało wykazane, iż część zamówienia, do realizacji, której wymagane są wiedza i doświadczenie oraz uprawnienia (odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości) będzie realizował ten z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, który posiada wymagane warunkami udziału. Wskazać należy, że warunki udziału w postepowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ,a także wymaganych uprawnień spełnia członek konsorcjum Jurant sp. z o.o. Fakt ten nie był kwestionowany przez odwołującego. Natomiast odwołujący w pkt 8 uzasadnienia odwołania podał, iż „Wykonawcy, co wynika z przywołanego oświadczenia, jedynie łączą swoje zasoby (udostępniają je sobie nawzajem) by uzyskać zamówienie, które następie w całości będzie realizowane - co potwierdza pkt 13 oferty - przez niewskazanych w ofercie z nazwy podwykonawców.” W związku z uznaniem przez Izbę za niezasadny zarzut pierwszy odwołania, iż całe zamówienie będzie realizowane przez nieznanych podwykonawców, to tym samym niezasadny jest także zarzut, iż nie nastąpiło realne udostepnienie zasobów. W zakresie zarzutu trzeciego podniesionego, jako zarzut ewentualny odwołujący wywodził, że cena oferty przystępującego jest zbyt niska, aby możliwe było wykonanie przedmiotowego zamówienia. Głównym argumentem odwołującego była kwestia, że przystępujący nie założył w wycenie wzrostu cen, a także faktu, iż w ostatnim okresie czasu obserwujemy istotny wzrost inflacji (wzrost niespotykany w ciągu ostatnich 20 lat), kosztów pracy oraz gwałtowny wzrost kosztów energii i paliw. Koszty realizacji usługi ustalane na podstawie danych z ubiegłego roku, czy nawet z uwzględnieniem inflacji czy innych wskaźników z okresu bezpośrednio poprzedzającego wszczęcie Postępowania są więc obecnie nieaktualne. Przy tak sformułowanym stanowisku, uszło uwadze odwołującego, że ten gwałtowny wzrost kosztów dotyka nie tylko przystępującego, ale każdego z wykonawców biorących w nim udział, w tym także i odwołującego. Rozprawa przed KIO wykazała, że zarzuty stawiane przez odwołującego w tym zakresie opierają się na pewnej prognozie co do braku realności ceny oferty przystępującego. Jednakże, żadne dowody nie zostały w tym zakresie przedstawione, a to odwołujący stawiający zarzut ma obowiązek dowodowy, aby uwiarygodnić zasadność stawianego zarzutu. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29.10.2021 roku sygn. Sygn. akt XXIII Zs 110/21 Sygn.akt. XXIII Zs 111/21 podać należy, że ciężar dowodu nie zwalnia jednak strony kwestionującej realność ceny konkurenta od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą swoich zarzutów, (...) należy szczegółowo wskazać, jakie koszty rodzajowe są kwestionowane oraz wskazać dowodowo fakty je uzasadniające. Z analizy materiału sprawy Izba wywiodła stanowisko, że oferta przystępującego nie została skalkulowana w sposób odbiegający od realiów rynkowych i możliwości wykonawcy, aby za zaoferowaną cenę wykonać zamówienie. Zauważyć należy chociażby sytuację, że koszt odbioru i zagospodarowania 1 tony odpadów komunalnych, które stanowią największą ilość odpadów w tym zamówieniu jest u przystępującego skalkulowany na wyższym poziomie niż to ma miejsce w przypadku oferty odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba również ten zarzut, jako nieudowodniony uznała za niezasadny. Podkreślenia wymaga kwestia wpływu tzw. mocy dowodowej przedstawionej argumentacji na możliwość uwzględnienia zasadności danego zarzutu. Za wyrokiem SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17 stwierdzić należy, że aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne. Takich dowodów w przedmiotowej sprawie nie złożono. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentancji O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:............................. 14 …

…Sygn. akt: KIO 1936/25 WYROK Warszawa, dnia 23 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu18 maja 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BMB Budownictwo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gostyninie oraz Marcina Balcerzaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie(dalej: „Przystępujący”) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… Sygn. akt: KIO 1936/25 Uzasadnienie Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „MZDW”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 555 na terenie m. Siecień, gm. Brudzeń Duży, powiat płocki” (Numer referencyjny: 257/24, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 listopada 2024 r. pod numerem: 722306-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 18 maja 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BMB Budownictwo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gostyninie oraz M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum BMB”)wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego i zaniechania czynności w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie ponownego wezwania Konsorcjum BMB do złożenia wykazu robót w zakresie zadania nr 1 oraz zadania nr 2, wykazu osób w zakresie kwalifikacji geodety oraz doświadczenia kierownika robót instalacyjnych, podczas gdy wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. poprzez użycie ukośnika „/” w brzmieniu: „dokumenty w formie/postaci elektronicznej należy (…)” wprowadzało w błąd co do dopuszczalnej formy złożenia dokumentów; 2)art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez naruszenie zasady przejrzystości postępowania i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że wykonawca wykonał wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. w formie przez MZDW dopuszczalnej, jak również przez uznanie jako podstawy odrzucenia oferty Konsorcjum BMB zarzutu nieopatrzenia podmiotowych środków dowodowych kwalifikowanym podpisem elektronicznym, pomimo że Zamawiający dopuszczając złożenie dokumentów w „postaci elektronicznej” dopuścił ich podpisanie także profilem zaufanym, a zatem odrzucenie oferty Odwołującego było wynikiem wadliwej treści wezwania BMB z dnia 2 kwietnia 2025 r.; 3)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców: Odwołującego i STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „STRABAG”), którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, albowiem treść wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. skierowana do Konsorcjum BMB i z dnia 15 kwietnia 2025 r. skierowana do STRABAG różnią się w brzmieniu w zakresie, w jakim Zamawiający wskazał wykonawcom dopuszczalną formę złożenia dokumentów i oświadczeń, a ponadto wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. było nieprecyzyjne i wprowadzające Odwołującego w błąd poprzez użycie alternatywy „forma/postać elektroniczna”, podczas gdy wezwanie z dnia 15 kwietnia 2025 r. wprost wskazywało, iż oświadczenia i dokumenty STRABAG winien złożyć w „formie elektronicznej”; 4)art. 63 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w związku z § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452; „rozporządzenie w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej”) przez ich niewłaściwe zastosowanie i dopuszczenie złożenia podmiotowych środków dowodowych w „postaci elektronicznej” bez oznaczenia jakim podpisem „postać elektroniczna” winna być opatrzona w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, podczas gdy obowiązkiem MZDW było jednoznaczne i nie budzące żadnych wątpliwości interpretacyjnych oznaczenie w wezwaniu z dnia 2 kwietnia 2025 r., że podmiotowe środki dowodowe winny być złożone w „formie elektronicznej” lub „postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym” (co byłoby równoważne użyciu „forma elektroniczna”); 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez ich błędne zastosowanie, albowiem Odwołujący spełniał warunki udziału w Postępowaniu oraz złożył w przewidzianym terminie w formie zgodnej z wezwaniem z dnia 2 kwietnia 2025 r. żądane przez Zamawiającego dokumenty, oświadczenia, podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty STRABAG jako najkorzystniejszej; 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum BMB; 3)powtórzenie czynności badania, oceny i wyboru ofert dla zamówienia, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; ewentualnie 4)przed powtórzeniem czynności badania, oceny i wyboru ofert dla zamówienia zobowiązanie Zamawiającego do ponowienia wezwania o treści jak pismo z dnia 2 kwietnia 2025 r., znak W-1.43.2.225.2024.12.DT, z jednoznacznym oznaczeniem czy wykaz robót w zakresie zadania nr 1 oraz nr 2, wykaz osób w zakresie: kwalifikacji geodety oraz doświadczenia kierownika robót instalacyjnych, mają być złożone w formie elektronicznej, czy w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, profilem zaufanym lub podpisem osobistym; 10 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 9 czerwca 2025 r. wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 555 na terenie m. Siecień, gm. Brudzeń Duży, powiat płocki (vide: Rozdział IV ust. 1 Specyfikacji warunków zamówienia – dalej: „SWZ”). Zgodnie z postanowieniami Rozdziału IX ust. 4 pkt 2 i 3 oraz ust. 9 SWZ: „4. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych: (…) 2) Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. 3) Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. (…). 9. W zakresie nieuregulowanym ustawą p.z.p. lub niniejszą SW Z do oświadczeń i dokumentów składanych przez Wykonawcę w postępowaniu, zastosowanie mają przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415; zwanym dalej „r.p.ś.d.”) oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452 zwanym dalej „r.d.e.”) Zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia”. W myśl postanowienia Rozdziału XI ust. 1 SW Z „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo winno być załączone do oferty w postaci elektronicznej”. Stosownie do brzmienia postanowienia Rozdziału XII ust. 2 SW Z „Ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w formie elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach .pdf .doc .xls .xlsx .jpg (.jpeg)”. Pismem z dnia 10 marca 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, w tym m.in. wykazu robót budowlanych (na wzorze Zamawiającego) wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób (na wzorze Zamawiającego) skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. W treści rzeczonego pisma MZDW wskazał, że „Oświadczenia i dokumenty w formieelektronicznej należy złożyć Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 21.03.2025 r.”, a ponadto załączył wzory – wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, z których jednoznacznie wynika, że dokumenty te powinny zostać podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W odpowiedzi na wyżej wymienione wezwanie Konsorcjum BMB przedłożyło wymagane przez Zamawiającego dokumenty – wszystkie podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 2 kwietnia 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów: wykazu robót w zakresie zadania nr 1 oraz nr 2 i wykazu osób w zakresie: kwalifikacji Geodety oraz doświadczenia Kierownika robót instalacyjnych. W treści przedmiotowego pisma Zamawiający wskazał, że „(…) wzywa Wykonawcę do złożenia Wykazu robót oraz uzupełnienia Wykazu osób w zakresie wskazanym powyżej. Dokumenty w formie/postaci elektronicznej należy przesłać Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 08.04.2025 r. (…)”. Konsorcjum BMB ponownie złożyło m.in. wykaz robót oraz wykaz osób (na wzorach przygotowanych przez Zamawiającego), które tym razem zostały podpisane podpisem zaufanym. Pismem z dnia 15 kwietnia 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, w tym m.in. wykazu robót budowlanych (na wzorze Zamawiającego) wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób (na wzorze Zamawiającego) skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. W treści rzeczonego pisma MZDW wskazał, że „Oświadczenia i dokumenty w formieelektronicznej należy złożyć Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 25.04.2025 r.”, a ponadto załączył wzory – wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, z których jednoznacznie wynika, że dokumenty te powinny zostać podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 9 maja 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy STRABAG oraz o odrzuceniu ofert złożonych przez Odwołującego i wykonawcę Transpol Lider sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Inowrocławiu. W piśmie z dnia 9 maja 2025 r. zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty Konsorcjum BMB, MZDW wskazał, że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp. Zamawiający powołując się na § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej podkreślił, że w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia lub konkursów o wartości równej lub przekraczającej progi unijne podmiotowe środki dowodowe przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a tymczasem Odwołujący w dniu 8 kwietnia 2025 r. przedłożył dokumenty w zakresie wykazu robót oraz wykazu osób, które nie zostały opatrzone elektronicznym podpisem kwalifikowanym, a jedynie podpisane podpisem zaufanym. Ponadto MZDW nadmienił, że z uwagi na fakt, iż złożone dokumenty nie zostały prawidłowo podpisane, należało uznać, że nie zostały one prawidłowo uzupełnione i tym samym wykonawca nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 63 ustawy Pzp: „1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. 2. W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. Stosownie do brzmienia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Zgodnie z § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. W myśl art. 781 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm., dalej: „k.c.”): „§ 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. § 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej”. Stosownie do brzmienia art. 355 k.c.: „§ 1. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). § 2. Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności”. Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania skład orzekający wskazuje, że – mając na uwadze okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, a także jednoznaczne i niebudzące wątpliwości przepisy prawa oraz postanowienia SW Z – stanowisko Zamawiającego o nieprawidłowym podpisaniu przez Odwołującego przedłożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. dokumentów w postaci wykazu robót oraz wykazu osób, a w konsekwencji o nieskutecznym wniesieniu przez Konsorcjum BMB podmiotowych środków dowodowych, należało uznać za zasadne. Wymaga podkreślenia, że wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego związany jest przepisami ustawy Ppz, wydanych na jej podstawie aktów wykonawczych, jak też postanowieniami SW Z. Odwołujący nie dochował wymaganej od niego jako podmiotu profesjonalnego należytej staranności przy składaniu dokumentów w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, a odrzucenie jego oferty stanowi konsekwencję tego zaniechania. W tym miejscu należy wskazać, że w oparciu o przepis art. 355 § 2 k.c., miernik należytej staranności stosowany wobec wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą ulega podwyższeniu i określa się go przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez tego wykonawcę działalności. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt XXIII Zs 109/21 stwierdził, że: „(…) Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności (…); (…) Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 KC precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego (…)” (por. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 3 grudnia 2018 r. o sygn. akt KIO 2372/18 oraz z dnia 29 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 711/23). Opatrzenie przez Odwołującego wykazów (robót oraz osób) podpisem zaufanym zamiast wymaganym kwalifikowanym podpisem elektronicznym należało uznać za działanie błędne i niepoparte treścią nie tylko obowiązujących przepisów prawa ale i jednoznacznych postanowień SW Z. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że MZDW w Rozdziale XII ust. 2 SW Z precyzyjnie określił, że ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w formie elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach .pdf .doc .xls .xlsx .jpg (.jpeg). Z kolei zgodnie z art. 781 k.c. do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto w Rozdziale IX ust. 9 SW Z Zamawiający wskazał, że w zakresie nieuregulowanym ustawą Pzp lub SW Z do oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawcę w Postępowaniu zastosowanie mają m.in. przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452). Stosownie do brzmienia § 7 ust. 1 wyżej wymienionego rozporządzenia podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy Pzp, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Dodatkowo nie można tracić z pola widzenia, że w myśl art. 63 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3 ustawy Pzp oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, składa się pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Izba podziela stanowisko wyrażone przez MZDW, że Konsorcjum BMB niniejszym odwołaniem de facto próbuje przerzucić na Zamawiającego odpowiedzialności za błąd popełniony przez Odwołującego podczas składania dokumentów na ponowne wezwanie MZDW. Z kolei – jak trafnie podniósł Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 9 czerwca 2025 r. – argumentację Odwołującego dotyczącą wadliwej w jego ocenie treści wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. w zakresie formy w jakiej wykonawca powinien złożyć wymagane podmiotowe środki dowodowe należy uznać za spóźnioną. Jeżeli – jak twierdzi Konsorcjum BMB w uzasadnieniu odwołania – w istocie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. było dla niego nieprecyzyjne i budzące wątpliwości interpretacyjne, to Odwołujący na odpowiednim etapie powinien skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej, jednak tego nie uczynił. Istotne jest również, że – jak wynika z treści odwołania – Odwołujący jest świadomy, że w postępowaniach o wartości równej lub powyżej progów unijnych podmiotowe środki dowodowe wnosi się w formie elektronicznej, tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Konsorcjum BMB jednak w sposób bezpodstawny deprecjonuje regulacje zawarte w przepisach obowiązującego prawa, w szczególności w rozporządzeniu w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej, wskazując, że fakt powołania się przez MZDW na przywołane rozporządzenie w uzasadnieniu odrzucenia oferty, nie ma znaczenia, gdyż brak podpisu kwalifikowanego na wykazach wynikał z wprowadzenia Konsorcjum BMB w błąd przez Zamawiającego. W tym miejscu zasadne jest zaznaczenie, że słusznie podniósł STRABAG w piśmie procesowym z dnia 9 czerwca 2025 r., iż w żadnym miejscu wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. MZDW nie wskazał, że uzupełnione na wezwanie dokumenty mogą zostać opatrzone podpisem zaufanym. Posłużenie się przez Zamawiającego w rzeczonym wezwaniu sformułowaniem forma/postać elektroniczna, nie stwarzała podstaw do wniosków, które formułuje obecnie Odwołujący, gdyż – jak to zostało już wskazane – wartość Postępowania przekracza progi unijne, a MZDW nie dopuścił w SW Z możliwości opatrywania dokumentów podmiotowych podpisem zaufanym. Wprost przeciwnie, z przywołanych powyżej postanowień SW Z jednoznacznie wynika, że podmiotowe środki dowodowe składane w Postępowaniu powinny zostać opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, tj. jak tego wymaga przepis § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej. Tym samym należało przyjąć, że Konsorcjum BMB w sposób zupełnie niepoparty treścią przepisów prawa oraz SW Z uznało, iż w Postępowaniu dopuszczalne było opatrzenie wykazów podpisem zaufanym. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że argumentacja przedstawiona w odwołaniu jest wzajemnie sprzeczna, albowiem z jednej strony Odwołujący podnosi, że wobec treści wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. oczywista była możliwość posłużenia się przez konsorcjum podpisem zaufanym, a z drugiej strony wskazuje na błędnie sformułowaną treść przedmiotowego wezwania, które w ocenie Odwołującego powinno zawierać doprecyzowanie jakim podpisem powinny być opatrzone uzupełniane dokumenty. Owa sprzeczność potwierdza stanowisko o całkowitej bezzasadności odwołania. Niezależnie od powyższego skład orzekający nadmienia, że nawet gdyby przyjąć, iż treść wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w przedmiocie wymaganej formy składanych dokumentów mogła wprowadzać pewnego rodzaju wątpliwość, to podkreślenia wymaga, że wzory oświadczeń i wykazów do zastosowania przez Odwołującego, zostały przesłane przez Zamawiającego wraz z wezwaniem z dnia 10 marca 2025 r., w którym MZDW precyzyjnie zaznaczył, że wykazy (robót oraz osób) należy złożyć na przekazanych wzorach. Co istotne we wzorach tych wyraźnie zostało wskazane (na końcu dokumentu) miejsce opatrzone dopiskiem „kwalifikowany podpis elektroniczny” lub „kwalifikowany podpis elektroniczny Wykonawcy”. Konsorcjum BMB zastosowało te wzory dokumentów, w odpowiedzi na pierwsze wezwanie MZDW do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jak też na drugie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. Wobec powyższego, za zupełnie nielogiczne należy potraktować działanie Odwołującego, który pomimo posługiwania się wzorami przesłanymi przez Zamawiającego, w których wyraźnie zostało określone, że podmiotowe środki dowodowe powinny być opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznych (co było oczywiste wobec faktu, że wartość Postępowania przewyższa progi unijne), w odpowiedzi na pierwsze wezwanie z dnia 10 marca 2025 r. opatrzył przedłożone dokumenty, w tym wykazy (robót oraz osób) kwalifikowanym podpisem elektronicznym, natomiast w odpowiedzi na drugie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r., pomimo posłużenia się tymi samymi wzorami zupełnie zignorował tą okoliczność i opatrzył sporne wykazy podpisem zaufanym. Co więcej owe działanie jest tym bardziej niezrozumiałe biorąc pod uwagę fakt, że pozostałe dokumenty składane na wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r zostały opatrzone prawidłowym podpisem tj. kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz że wraz z ofertą Odwołujący przedłożył pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum – w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Powyższe kwestie nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że Odwołujący w sposób nieprawidłowy dokonał czynności uzupełnienia dokumentów na wezwanie MZDW z dnia 2 kwietnia 2025 r., w sposób samowolny uznając – wbrew wszelkich okolicznościom prawnym i faktycznym – że możliwe było podpisanie wykazów (robót oraz osób) podpisem zaufanym i tym samym nie dochował należytej staranności wymaganej od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się z kolei do zarzutu Konsorcjum BMB dotyczącego rzekomego nierównego traktowania wykonawców (Odwołującego i Przystępującego) należy zauważyć, że jest on oczywiście bezzasadny. Wymaga bowiem odnotowania, że treść wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 10 marca 2025 r. skierowanego do Konsorcjum BMB i treść wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 15 kwietnia 2025 r. skierowanego do STRABAG, brzmi jednakowo. Innymi słowy Zamawiający w tożsamych sytuacjach w identyczny sposób wezwał wyżej wymienionych wykonawców do przekazania aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, wskazując, że wymagane oświadczenia i dokumenty należy złożyć w formie elektronicznej. W konsekwencji czynności te okazały się być zgodne z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Dodatkowo konieczne jest podkreślenie, że w przypadku Przystępującego dokumenty złożone już na wezwanie z dnia 15 kwietnia 2025 r. potwierdzały spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i wykonawca ten – przeciwnie jak Konsorcjum BMB – nie był wzywany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 697/23 WYROK z dnia 28 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz (2) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie, w następujący sposób: a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie tytułem wpisu od odwołania, b) zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie na rzecz - Zamawiającego – Zarządu Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie kwotę 3 836 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy ośmiuset trzydziestu sześciu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu do na posiedzenie i rozprawę do Izby. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 697/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Naprawa i remonty dróg zarządzanych przez ZDMK w Krakowie oraz terenów należących do Gminy Miejskiej Kraków w zakresie infrastruktury drogowej– Obszar 2 Część 1 Podgórze obejmujący Dzielnice VIII, IX, X”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 225648717. Dnia 13 marca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 w związku z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.), dalej zwaną „ustawą Pzp” w prowadzonym postępowaniu odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono wobec: 1. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. zaniechania wykluczenia Wykonawców działających wspólnie (1) ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz (2) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Konsorcjum ZUE”) oraz zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy z postępowania; 3. zaniechania przekazania Odwołującemu wszystkich załączników do protokołu postępowania, które nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów: 1. Art. 224 ust. ust. 5 i 6 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE, mimo iż przedstawione wyjaśnienia potwierdzają fakt, iż oferta Konsorcjum ZUE jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny i nie stanowią odpowiedzi na wszystkie wątpliwości wyrażone przez Zamawiającego; 2. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) - c) Pzp oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE, mimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu i nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i prawdopodobnie nie spełnia ich w ogóle; 3. Art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario art. 110 ust. 2 Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ZUE z postępowania, mimo iż Konsorcjum ZUE złożyło samooczyszczenie, w którym kwestionuje samą podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp; 4. Art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia załączników do protokołu postępowania. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu podjęcia następujących czynności: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE oraz wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania; 3. ewentualnie prowadzenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oraz właściwości podmiotowych Konsorcjum ZUE; 4. nakazania Zamawiającemu udostępnienia załączników do protokołu z postępowania w terminie 3 dni od dnia uwzględnienia odwołania; 5. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert bez uwzględnienia oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE. Odwołujący wskazał, że złożył ważną ofertę w postępowaniu, która powinna była zostać uznana za najkorzystniejszą. Na skutek podjętych przez Zamawiającego niezgodnie z prawem czynności, w szczególności zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE oraz zaniechania wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania i w konsekwencji wyboru oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE, jako najkorzystniejszej, Wykonawca składający odwołanie nie uzyska zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę, poprzez nieuzyskanie zamówienia, które zgodnie z przepisami powinno zostać udzielone właśnie Odwołującemu. W ten sposób Odwołujący nie uzyska korzyści płynących z realizacji zamówienia. Informację o wyborze oferty Odwołujący otrzymał 02/03/2023 r., więc termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w terminie, a wpis od odwołania został uiszczony. Odwołujący zaznaczył, że w postępowaniu złożono dwie oferty, tj. Odwołującego oraz Konsorcjum ZUE. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 224 ust. ust. 5 i 6 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp. Dnia 27 grudnia 2022 r. Zamawiający skierował do Konsorcjum ZUE wezwanie do złożenia wyjaśnień ceny w oparciu o art. 224 ust. 1 Pzp oraz art. 224 ust. 2 Pzp. Zamawiający zauważył, iż szacunkowa wartość zamówienia wraz z podatkiem VAT wynosi 36 699 452,19 zł natomiast cena oferty Wykonawcy ZUE to tylko 24 999 060,00 zł brutto. Z tego powodu Zamawiający wymagał od Konsorcjum ZUE wykazania, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska, w tym w szczególności wskazania obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający w szczególności wzywał do wyjaśnienia kwestii zgodności z prawem pracy i zabezpieczenia społecznego oraz kosztów z tych związanych. Zamawiający wymagał udzielenia wyjaśnień na okoliczność, czy oferta Konsorcjum ZUE uwzględnia: 1. wszystkie wymagania zawarte w SWZ; 2. obejmuje całkowity koszt realizacji zamówienia; 3. Wykonawca Konsorcjum ZUE został zobowiązany do złożenia dowodów na okoliczność czy oferta Konsorcjum ZUE uwzględnia: 4. wszystkie wymagania zawarte w SWZ; 5. obejmuje całkowity koszt realizacji zamówienia. Wyjaśnienia miały zostać złożone do 03/01/2023 r., niemniej na skutek dalszej wymiany pism Zamawiający zgodził się na przedłużenie terminu do udzielenia wyjaśnień o tydzień, czyli do 10/01/2023 r. Odpowiedź Konsorcjum ZUE jest datowana na 10/01/2023 r. W wyjaśnieniach wskazano na: 1. Doświadczenie Konsorcjum ZUE w realizacji tego typu zamówień; 2. Zdaniem Konsorcjum ZUE zbliżoną cenę oferty Odwołującego; 3. Posiadanie bazy „materiałowo- transportowej” i dyspozytorni na terenie Krakowa; 4. Własny potencjał sprzętowy, który jednak ma być uzupełniany również o najem sprzętu; 5. Typowy sposób realizacji zamówienia; 6. Zatrudnienie pracowników na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym niż minimalne; 7. Kreatywne zarządzanie czasem pracy i wynagrodzeniem pracowników. 8. Zamieszczono także kalkulację ceny oferty. Ad. 1. do 5 Są to okoliczności, które w żaden sposób nie uzasadniają możliwości obniżenia ceny realizacji zamówienia udzielanego w postępowaniu. Ogólne sformułowania, pozostawione bez dowodów oraz w żaden sposób nie przyporządkowane do konkretnych kwot oszczędności względem wyceny szacunkowej dokonanej przez Zamawiającego. Należ je uznać za okoliczności standardowe, powszechne posiadanie wiedzy i doświadczenia niezbędnego do realizacji umowy udzielanej w postępowaniu oraz bazy w mieście, w którym mają być wykonywane roboty. W szczególności, iż jest to postępowanie prowadzone w celu udzielenia zamówienia o wartości około 30.000.000 zł. Posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia oraz potencjału sprzętowego to właściwości podmiotowe, konieczne do realizacji zamówienia, natomiast z okoliczności wskazanych przez ZUE wynika, iż cena oferty Konsorcjum ZUE powinna być wyższa. Podmiot doświadczony, który cały sprzęt wymagany przez Zamawiającego do realizacji zamówienia, zamierza wynajmować (dowód: Wykaz sprzętu, wyjaśnienia ceny) i posiada duże obciążenie pracą raczej dyktuje wyższe ceny. Ad. 6. Zatrudnienie pracowników na umowę o pracę było wymaganiem wyrażonym w pkt 1 ust. 3 SWZ, natomiast wypłata wynagrodzenia wyższego niż minimalnego w sposób oczywisty nie jest argumentem pozwalającym na obniżenie ceny. Ponadto odpowiedź i przedstawione do niej dowody dotyczą „przykładowych” pracowników, a nie osób realnie skierowanych do realizacji zamówienia, a więc odpowiedź ta nie stanowi nawet potwierdzenia, iż wycena zamówienia została dokonana przy uwzględnieniu przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz kosztów z tych związanych. Ad. 7. Odwołujący przywołał następujące zapisy Dokumentacji Zamówienia pochodzące z Projektowanych Postanowień Umowy - § 3 ust. 2 pkt 12) PPU Każdorazowego informowania Zamawiającego o dokładnym czasie rozpoczęcia i zakończenia robót poprzez przekazanie informacji w godzinach pracy Zamawiającego, tj. od godz. 7.30 do godz. 15.30, osobie nadzorującej prace. Rozpoczynanie i zakańczanie prac w pozostałych godzinach i dniach wolnych od pracy należy zgłaszać do Centrum Sterowania Ruchem ZDMK tel .12 616 7555; koordynatorzy i pracownicy muszą być więc dostępni w godzinach pracy Zamawiającego - § 3 ust. 34 Uszkodzenia nawierzchni jezdni lub chodników zagrażające bezpieczeństwu ruchu (głębokie ubytki) Wykonawca oznakuje lub zabezpieczy w okresie do 1 godziny od przyjęcia zgłoszenia i naprawi w okresie do 12 godzin od momentu przyjęcia zgłoszenia. Do prac zabezpieczających może zastosować masę na zimno w przypadku ubytków. Konieczność zabezpieczenia w terminie 1 godziny oznacza, iż Wykonawca ma obowiązek utrzymywać brygady oraz koordynatorów w gotowości, czego nie gwarantuje praca na część etatu. - § 3 ust. 35. Uszkodzenia powstałe w wyniku sytuacji awaryjnych, zagrażające bezpieczeństwu ruchu, Wykonawca oznakuje w okresie do 1 godziny od przyjęcia zgłoszenia i rozpocznie prace niezwłocznie, lecz nie później niż do 2 godzin od momentu przyjęcia zgłoszenia. W przypadku prac awaryjnych termin rozwiązania jest jeszcze krótszy. Sytuacje awaryjne na terenie 3 dzielnic Krakowa mogą wystąpić więcej niż jedna równocześnie i dlatego Zamawiający zgodnie z § 3 ust. 3 pkt 18 PPU wymagał zapewnienia minimum czterech koordynatorów z samochodami osobowymi przystosowanymi do przewozu co najmniej 4 osób, którzy na wezwanie osoby nadzorującej Zamawiającego będą wspólnie w terenie ustalać zakresy i sposób robót; będą dostępni na wezwanie Zamawiającego, a nie na pół etatu. Współdziałanie z Zamawiającym oraz raportowanie o zakończonych pracach to nie jedyne obowiązki koordynatorów. Wykonawca nie przewidział innych pracowników „z samochodami”, a więc to do koordynatorów będzie należało również robienie objazdów wszystkich ulic w 3 dzielnicach w Krakowie, która to czynność dalej ograniczy czas dostępności koordynatorów. Nieprawidłowym jest również przyporządkowanie innych pracowników na pół etatu. Zamawiający wymagał w Dokumentacji Zamówienia na 9 stronie SWZ Część III ust. 3 pkt 2) dysponowania przez Wykonawcę: • 4 brygadami do wykonywania robót bitumicznych - 1 brygada powinna składać się z min. 4 osób • 6 brygadami do wykonywania prac brukarskich - 1 brygada powinna składać się z min. 4 osób Co daje w sumie 40 osób. Każda z wymienionych brygad musi pozostawać dostępna dla Zamawiającego w pełnym etacie, co oznacza, że jeżeli Konsorcjum ZUE ma zamiar korzystać jedynie z części etatu pracowników to powinno wskazać ich więcej niż 40, a nie 20. Poniżej opisu przywołanego warunku udziału w postępowaniu na stronie 10 SWZ Zamawiający zamieścił następującą adnotację: „Uwaga, w/w brygady będą musiały zapewnić wykonywanie prac jednocześnie w różnych lokalizacjach, w związku z tym ich skład osobowy winien zagwarantować terminową realizację zleconych prac jednocześnie w różnych lokalizacjach”, co potwierdza interpretację dokonaną przez Odwołującego. Ad. 8. kalkulacja ceny oferty. Zgodnie z wyjaśnieniami Konsorcjum ZUE „Dla kalkulacji kosztów bezpośrednich wykonania robót, Konsorcjum przyjęło stawkę robocizny (R) na poziomie 25,32 zł netto/ r-g (w załączeniu wyliczenie stawki kosztorysowej), w której to stawce uwzględniono koszty BHP, odzież ochronną, środki czystości, napoje, posiłki regeneracyjne i profilaktyczne, koszty ubezpieczeń, funduszy socjalnych.” Wyliczenie stawki kosztorysowej, do którego odnosi się Konsorcjum ZUE oparto o: 1. obowiązujące minimalne wynagrodzenie miesięczne w gospodarce narodowej w 2022 roku tj. 3.010,00 zł brutto, 2. średni miesięczny czas pracy dla 2022 roku wynoszący 167 godzin. Już te informacje w ocenie Odwołującego wskazują na nierealność kalkulacji przekazanej przez Konsorcjum ZUE. Zgodnie z oświadczeniem zawartym w pkt 6 na stronie 3 wyjaśnień Konsorcjum ZUE „pracownicy, którzy są przeznaczeni do wykonania zadania są pracownikami zatrudnionymi na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę”. Jednoznacznie wskazano więc, iż zamówienie będzie realizowane przez pracowników zarabiających więcej niż wynagrodzenie minimalne, a kalkulację oparto o wynagrodzenie minimalne powiększone o narzuty, które również nie muszą odpowiadać tym, które są realne dla Konsorcjum ZUE, gdyż wobec narzutów również brak jakichkolwiek dowodów lub norm. Innymi słowy wskazano abstrakcyjne, oderwane od przedmiotu zamówienia i postępowania koszty realizacji „DLA ROBÓT BUDOWLANOMONTAŻOWYCH ORAZ USŁUG W ZAKRESIE GOSPODAROWANIA NIERUCHOMOŚCIAMI”. Zdaniem Odwołującego wykonawca wezwany do wyjaśnienia ceny, nie powinien wskazywać, iż teoretycznie jest ono za daną cenę wykonalne, tylko ma obowiązek odnieść się do własnych, konkretnych kosztów i możliwości ich obniżenia, tymczasem kalkulację oparto o założenie minimalnej stawki, która nie odpowiada możliwościom Konsorcjum ZUE. Stawka 3.010,00 zł brutto jest stawką nieprawidłową. Nie tylko realizacja zamówienia nie rozpocznie się w 2022 r. ale same wyjaśnienia złożono 10 stycznia 2023 r., kiedy minimalną, zgodną z prawem stawką wynagrodzenia o pracę była kwota 3.490 zł brutto, a więc o ponad 480 zł i prawie 16% więcej niż przyjął wykonawca ZUE. Informacje podane w kalkulacji są również nieścisłe, gdyż kwota 25,32 zł nie jest kwotą netto, tylko kwotą z kosztami pracodawcy. Z ostrożności należy zauważyć, iż minimalne dla III i IV kwartału stawki SEKOCENBUD są w istocie błędne, gdyż wykonanie zamówienia po tych stawkach nie jest możliwe przez Konsorcjum ZUE. Wyliczenia SEKOCENBUD oparto minimalne wynagrodzenia, których Konsorcjum ZUE nie stosuje. W dalszej części wykonawca ZUE tworzy kategorię kosztu netto (w kosztach brutto pracodawcy) w odniesieniu do umów o pracę. W tym zakresie zaniżono ilość etatów o połowę, gdyż Wykonawca ZUE nie tylko niesłusznie przyjął 40 pracowników, gdyż należy doliczyć również pracowników-operatorów maszyn i in. specjalistów ale również zaniżył ich czas pracy o ½ etatu. Kwota 5 450 336,64 zł w żaden sposób nie przystaje do już wcześniej wskazanych wartości, nie oparto jej o żadne dowody i nie wiadomo dlaczego to właśnie taka kwota została podana przez Konsorcjum ZUE. Nie uwzględniono również zdaniem Odwołującego następujących kosztów związanych z kosztami pracy: 1. stawki nocne i związane z pracą w weekendy, które stanowią 150% do 200% wynagrodzenia; 2. przyjęto wyłącznie 20 etatów pracowników, gdy do realizacji zamówienia jest potrzeba, więcej niż 40 pracowników; 3. nie uwzględniono realizacji części zadań przez pracowników podmiotu trzeciego, który ma siedzibę w Katowicach, a więc konieczne jest opłacenie delegacji, w tym dojazdu i noclegu pracowników, co jest konieczne przy pracy nocnej oraz terminach usunięcia awarii lub zwykłych braków (od 2h do 12h); 4. nie uwzględniono operatorów sprzętu, tymczasem skoro Konsorcjum ZUE nie wskazało podmiotu trzeciego, który miałby jej ten sprzęt użyczać, ma zamiar wynajmować sprzęt bez operatorów. Tymczasem Zamawiający w Dokumentacji Zamówienia, na stronie 11 SWZ zamieścił następującą adnotację: „Uwaga: Wykonawca, który dysponuje sprzętem (bez operatora) jako np. użytkownik, najemca, dzierżawca czy leasingobiorca dysponuje nim jak właściciel. W związku z tym nie jest to dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. W takim przypadku Wykonawca nie musi wykazywać w ofercie podmiotu który np. użyczył lub wynajął mu sprzęt jako podmiotu udostępniającego mu zasoby a co się z tym wiąże nie musi przedkładać wraz z ofertą zobowiązania takiego podmiotu” co Odwołujący interpretuje jako zobowiązanie do realizacji zamówienia za pomocą operatorów maszyn, których zatrudnia wybrany Wykonawca, a których wynagrodzenia nie zostały uwzględnione w kalkulacji ceny oferty. Nie wiadomo na jakiej podstawie wyliczono kwotę 1 696 287,10 zł netto (w kosztach brutto pracodawcy). Sformułowanie „netto w kosztach brutto pracodawcy” nie tylko jest pozbawione sensu ale sama kwota nie została poparta dowodami ani wyliczeniami. Nie wiadomo na jakiej podstawie przyjęto koszty zarządu lub koszty „ogólne”. Konsorcjum ZUE nie odniosło się do żadnych norm ani nie przedstawiło żadnych dowodów na ich realność w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia Konsorcjum ZUE nie odpowiadają na żadne pytanie zadane przez Zamawiającego oraz nie przedstawiono w nich żadnych dowodów ani rzetelnych kalkulacji - kalkulacje, które przedstawiono nie odnoszą się do odpowiednich przepisów ani do przedmiotu zamówienia. Złożony dokument stanowi zbiór luźnych rozważań na temat sposobu wykonania zamówienia, czasami tylko odnosząc się do ceny. Taki dokument nie pozwala na ocenę rzetelności wyceny zamówienia przedstawionej przez Wykonawcę ZUE. Cena Konsorcjum ZUE jest całkowicie nierealna. Wyjaśnienia Konsorcjum ZUE są na tyle ogólne, a cena na tyle odbiega od szacunków Zamawiającego, iż należy stwierdzić, iż cała oferta Konsorcjum ZUE została zaniżona. Kwestie pominięte w kalkulacji lub wyjaśnieniach: Do oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE załączono Kosztorys Ofertowy. Suma wszystkich pozycji kosztorysowych wynosi 24 999 060 zł. Zdaniem Zamawiającego suma ta była na tyle niska, iż uzasadniała wezwanie Konsorcjum ZUE do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny budząc wątpliwości czy Wykonawca ma zamiar realizować umowę zgodnie z warunkami zamówienia oraz czy oferta obejmuje wszystkie koszty. Na te okoliczności Konsorcjum ZUE miało nie tylko złożyć wyjaśnienia ale również przedstawić dowody - żadnych dowodów w tym zakresie nie przedstawiono, a Konsorcjum ZUE nawet nie odnosi się do Kosztorysu Ofertowego w swoich wyjaśnieniach. Kwestią bezsporną pozostaje, iż kwota 24 999 060,00 zł to suma 112 pozycji cenowych wskazanych w kosztorysie ofertowym. Część z tych pozycji zaniżono w oderwaniu od realiów rynkowych. Zdaniem Odwołującego, aby wykazać, iż suma 112 pozycji nie została zaniżona, obejmuje wszystkie koszty realizacji zamówienia i sposób wykonania zgodny z wymaganiami Zamawiającego, Konsorcjum ZUE musiałoby wykazać, które pozycje cenowe może wykonać szczególnie tanio i dlaczego albo, jakie czynniki pozwoliły obniżyć cenę łączną oferty. W Wyjaśnieniach Konsorcjum ZUE nie przedstawiło ani jednej okoliczności, która przekłada się na konkretne oszczędności względem realiów rynkowych lub szacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego. Tymczasem Odwołujący bez trudu zidentyfikował pozycje, które zostały zaniżone; tabela zawierająca zestawienie zaniżonych kosztów stanowi załącznik nr 1 do odwołania. Zdaniem Odwołującego nie tylko koszty pracy ale również koszty materiałów zostały zaniżone, a sprzętu w ogóle nie uwzględniono. Wykonawca Konsorcjum ZUE nie przedstawia żadnych dokumentów, które świadczą o tym, iż jego kosztorys obejmuje realne ceny materiałów. Konsorcjum ZUE nie uwzględniło kosztów najmu sprzętu, w zakresie w jakim go nie posiada, a przecież Konsorcjum ZUE brakuje podstawowych narzędzi koniecznych do wykonania zamówienia. W Kalkulacji pominięto również koszty wynikające z § 2 ust. 10 pkt 2) i 3) PPU, a więc między innymi: 1. koszty planu BIOZ; 2. robót przygotowawczych, wykończeniowych i porządkowych; 3. organizowania zagospodarowania i późniejszej likwidacji placu budowy; 4. projektu tymczasowej organizacji ruchu i wprowadzenia tymczasowej organizacji ruchu; 5. dozorowania budowy; 6. architektoniczne oraz kosztów wynikających z § 3 ust. ust 3 PPU: 7. nadzoru archeologicznego; 8. badań laboratoryjnych; 9. projektów wraz z pozwoleniem konserwatora zabytków. Konsorcjum ZUE nie tylko nie przedstawiło kosztów sumarycznych dotyczących tych pozycji ale nawet kosztów pracy związanych z czynnościami, do czego było zobowiązane. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, a na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Dokonując wykładni art. 224 ust. 6 Pzp należy stwierdzić, iż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie (i) nie złożył wyjaśnień lub (ii) złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Przy czym zarówno pierwszą, jak i drugą przesłankę należy rozpatrywać w kontekście art. 224 ust. 5 Pzp. Innymi słowy ciężar dowodu co do braku rażąco niskiej ceny zarówno przed Zamawiającym, jak i przed Krajową Izbą Odwoławczą leży na Wykonawcy, którego oferta została zbadana w zakresie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Konsorcjum ZUE odczytywane prawidłowo, tj. w stosunku do wymagań Zamawiającego, są wadliwe. Podstawę do obalenia domniemania prawnego, iż oferta Konsorcjum ZUE jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny mogłyby stanowić tylko wyjaśnienia kompletne i odpowiadające na wszystkie wątpliwości Zamawiającego. Tymczasem wyjaśnienia Konsorcjum ZUE są niekompletne, nie odpowiadają na wszystkie pytania Zamawiającego i ostatecznie należy uznać je za potwierdzające istnienie wady rażąco niskiej ceny, a więcej oferta tego Wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, przy czym zdaniem Odwołującego chodzi także o częściową bierność Wykonawcy, a więc również o nieudzielenie wyjaśnień w pełnym wymaganym zakresie. Skoro Konsorcjum nie przedstawiło dowodów, do przedstawienia których zostało wzywane oraz kalkulacji dotyczących całkowitej ceny oferty to należy uznać, iż jego oferta podlega odrzuceniu również w oparciu bezpośrednio o art. 224 ust. 6 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego pojęcie „przedmiot zamówienia” należy w tym wypadku rozumieć szeroko i odnosić je do całości zapisów dokumentacji postępowania. W takiej sytuacji nawet wykazanie przez Konsorcjum ZUE, iż prawdopodobnie osiągnie zysk z realizacji zamówienia ale uczyni to niezgodnie z zapisami Dokumentacji Zamówienia, przez np. niestaranne, niezgodne z wymaganiami wykonywanie niektórych prac, należy ocenić jako potwierdzenie obarczenia oferty Konsorcjum ZUE wadą rażąco niskiej ceny - zdaniem Odwołującego zachodzi przynajmniej taka sytuacja, gdyż Wykonawca Konsorcjum ZUE zakłada niezgodne z Dokumentacją Zamówienia obniżenie kosztów realizacji zamówienia poprzez pominięcie wykonywania niektórych czynności. Reasumując, Odwołujący uważa, że oferta Konsorcjum ZUE jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny, a złożone przez Konsorcjum ZUE wyjaśnienia nie stanowią odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego oraz nie przedstawiono do nich dowodów, których przedstawienia wymagał Zamawiający. Ponadto Wykonawca uzasadnia swoją cenę w sposób niezgodny z zapisami i celem określonym w Dokumentacji Zamówienia. Gdyby Izba uznała, że wezwanie było nieprecyzyjne i Wykonawca ZUE nie był zobowiązany do udzielenia konkretnych wyjaśnień wraz z wyliczeniem ceny, w tym konkretnych pozycji kosztorysowych, to w postępowaniu doszło do naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ZUE do wyjaśnienia ceny w pełnym zakresie. Z licznych braków dotyczących wyceny prac Odwołujący wywodzi również, iż Konsorcjum ZUE ma zamiar obniżyć koszty poprzez wykonanie zamówienia w sposób niepełny, niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Ewentualnie, gdyby Izba uznała, iż: 1. wezwanie do wyjaśnień ceny skierowane do Konsorcjum ZUE nie obejmowało konieczności wyjaśnienia ceny w całości; 2. koszty pracy zostały wyjaśnione dostatecznie; którym to obu okolicznościom Odwołujący zaprzecza, należy wskazać, iż Zamawiający powinien wystosować również wezwanie do wyjaśnienia konkretnych pozycji cenowych, wskazanych w załączniku nr 1 do odwołania, które mają wpływ na łączną cenę oferty. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) - c) Pzp oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp. Konsorcjum ZUE przygotowało „OŚWIADCZENIE WYKONAWCY O ZAKRESIE WYKONANIA ZAMÓWIENIA PRZEZ WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA” na podstawie załącznika nr 4 do SWZ. Z tego właśnie oświadczenia wynika, iż zarówno Wykonawca Energopol sp. z o.o. (członek konsorcjum), jak i Wykonawca ZUE S.A. (lider konsorcjum) może wykonać samodzielnie w całości wszystkie roboty, które przewidziano dla danego Wykonawcy, co w przypadku Wykonawcy Energopol sp. z o.o. oznacza wszystkie prace, co do których Zamawiający wymagał posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. W dokumentacji zamówienia, na stronie 9 SWZ Część 3, ust. 3 lit. d pkt 1, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca posiadał wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizowali: - roboty budowlane na terenie miasta/aglomeracji miejskiej powyżej 100 tyś. mieszkańców polegające na wykonaniu: • remontów/przebudów warstw nawierzchni bitumicznych – 100 000 m2 • remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych – 100 ton • wykonania nawierzchni tłuczniowych lub podbudów – 30 000 m2 • wykonania remontów/przebudów chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej – 10 000 m2 • wykonania krawężników kamiennych lub betonowych – 5 000 mb • wykonania nawierzchni z kamienia naturalnego- 1 000 m2” Zgodnie z oświadczeniem przygotowanym na podstawie załącznika nr 4 do SWZ Wykonawca ZUE S.A. (lider Konsorcjum) zrealizuje następujące roboty budowlane: 1. remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych 2. remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych 3. remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej 4. wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów 5. wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych. Roboty te nie podlegają żadnym ograniczeniom ilościowym lub lokalizacyjnym. Z przedstawionego oświadczenia należy wysnuć wniosek, iż Konsorcjum zakłada, że Wykonawca ZUE S.A. może wykonać każdą z robót w całości, tymczasem ZUE S.A. nie wykazała nawet w najmniejszym stopniu spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych. Podobnie Wykonawca Energopol sp. z o.o. na podstawie tego samego załącznika może wykonywać następujące prace bez żadnych ograniczeń: 1. remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych 2. remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych 3. wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów 4. remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej 5. wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych 6. wykonanie nawierzchni z kamienia naturalnego Wykonawca Energopol nie wykazał posiadania odpowiedniego doświadczenia w celu wykonania remontów/przebudów nawierzchni bitumicznych, a nie wykazał w ogóle doświadczenia niezbędnego do wykonania remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych oraz wykonania remontów/przebudów chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 5 grudnia 2022 r., o sygn. akt KIO 3041/22 „podział zadań między konsorcjantów przy realizacji zamówienia musi być paralelny z posiadanymi przez nich zasobami. Na tym właśnie polega łączenie, w ramach konsorcjum, osiadanych potencjałów: Posiadany zasób musi być realny – co oznacza, że doświadczenie, nabyte przez jednego z obecnych konsorcjantów w ramach innego, poprzednio realizowanego zamówienia, musi być po pierwsze faktycznie nabyte (co należy potwierdzić odpowiednimi dokumentami), a ponadto odpowiadać zakresowi prac, jakie tenże konsorcjant będzie realizował obecnie.” Innymi słowy Izba stwierdziła, iż konieczne jest: 1. ustalenie jaki podział prac zaproponowało Konsorcjum, którego spełnianie warunków udziału w postępowaniu jest badane; 2. a następnie sprawdzenie, czy zasoby, którymi dysponuje konsorcjant mający wykonywać daną część zamówienia są wystarczające. Wyrok ten został zaskarżony ale wskazana wykładnia poczyniona przez Izbę ani nie jest, ani nie wydaje się, aby mogła zostać skutecznie zakwestionowana, gdyż jest całkowicie zgodna z przepisami. Ad. 1 Zgodnie z art. 117 ust. 4 Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Oznacza to, iż rolą wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. Konsorcjum ZUE) jest wskazanie, który z Wykonawców wykona, które prace. Ad. 2 Na podstawie art. 117 ust. 3 Pzp W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego można powoływać się na wiedzę i doświadczenie wyłącznie tego członka konsorcjum, który wykonuje zadania, do których dana wiedza i doświadczenie są niezbędne. To po stronie Konsorcjum ZUE, a nie Izby lub Zamawiającego leżało precyzyjne przyporządkowanie prac do posiadanej wiedzy i doświadczenia przez członków Konsorcjum ZUE. Skoro z przekazanego OŚWIADCZENIA WYKONAWCY O ZAKRESIE WYKONANIA ZAMÓWIENIA PRZEZ WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA wynika, iż Energopol może wykonać całe zamówienie, w zakresie w którym potrzebna jest wiedza i doświadczenia, to powinien wykazać posiadanie wiedzy i doświadczenia odpowiadającemu całości wymagań Zamawiającego. Podobnie sytuacja przedstawia się również z doświadczeniem lidera ZUE S.A. Żaden z członków Konsorcjum ZUE nie dysponuje samodzielnie wiedzą i doświadczeniem niezbędnym do wykonania zamówienia. W odniesieniu do dysponowania wiedzą i doświadczeniem przez Konsorcjum ZUE, Konsorcjum dokonało skutecznego powołania się na zasoby podmiotu trzeciego ZRDiTZ „ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna. Ustawodawca w art. 118 ust. 2 Pzp określił, iż w odniesieniu do warunków dotyczących (...) doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Powołanie się na zasoby ZRDiTZ „ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna w formularzu oferty Konsorcjum ZUE oraz przedstawione oświadczenie tego podmiotu ma charakter pozorny, gdyż: 1. Zgodnie z treścią oświadczenia w sprawie podziału prac, remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych zostały przypisane do wykonania przez członków Konsorcjum ZUE, a nie przez podwykonawcę; 2. Koszty wykonania prac przez podmiot trzeci ani ewentualnego dojazdu lub delegacji pracowników podmiotu trzeciego nie zostały uwzględnione w wyjaśnieniach ceny Konsorcjum ZUE; 3. Konsorcjum ZUE wskazało, iż nie planuje udziału żadnego podmiotu trzeciego udostępniającego wiedzę i doświadczenie jako podwykonawcy poprzez złożenie następujących oświadczeń w formularzu oferty: „8. Następujące części zamówienia zamierzamy powierzyć podwykonawcy*: całość robót za wyjątkiem: - koordynacji i zarządzania inwestycją - część robót drogowych 9. Nazwy Firm, które będą realizowały roboty budowlane wyszczególnione w pkt. 8* (o ile są znane Wykonawcy): Na etapie składania oferty nazwy podwykonawców nie są znane:” Z ostrożności Odwołujący dodał, iż poprawienie oświadczeń jako oczywistej omyłki jest wykluczone, gdyż w żadnym innym oświadczeniu Konsorcjum ZUE ani nawet w oświadczeniu podmiotu trzeciego ZRDiTZ „ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna nie wskazano, aby podmiot ten miał działać jako Podwykonawca, a więc realnie i zgodnie z przepisami nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Konsorcjum ZUE nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz może ich w ogóle nie spełniać, przy czym wobec Wykonawcy stosowano już procedurę dotyczącą wyjaśniania i uzupełniania dokumentów podmiotowych z art. 128 Pzp, a więc oferta Konsorcjum ZUE podlega odrzuceniu bez kolejnego wezwania. Konsorcjum ZUE podlega również wykluczeniu z postępowania, co uzasadnia zastosowanie odrzucenia również z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. Z ostrożności, gdyby Izba uznała, iż możliwe jest dalsze wyjaśnianie lub uzupełnianie kwestii podmiotowych wobec Konsorcjum ZUE, Odwołujący podniósł naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp. Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp Dnia 23 stycznia 2023 r., w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów podmiotowych Konsorcjum ZUE złożyło JEDZ członka konsorcjum Energopol sp. z o.o. 27 stycznia 2023 r., po terminie na złożenie dokumentów podmiotowych, Wykonawca Konsorcjum ZUE złożył dodatkowe wyjaśnienia, w których treści wskazało, iż • Wykonawca Energopol zawarł układ z wierzycielami; • wykluczenie Konsorcjum ZUE byłoby nieproporcjonalne, gdyż występują przesłanki negatywne z przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp. Ponadto, na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum ZUE złożyło 31 stycznia 2023 r. samooczyszczenie w odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, utajniając właściwie wszystkie merytoryczne informacje bez żadnego uzasadnienia, co nie zostało przez Zamawiającego zakwestionowane. Wątpliwości Odwołującego budzi już sama możliwość złożenia skutecznego samooczyszczenia, w sytuacji, w której wykonawca, w tym w przypadku Konsorcjum ZUE, kwestionuje wystąpienie przesłanek do wykluczenia z postępowania. Nie mając dostępu do samooczyszczenia Odwołujący nie wie, czy ostatecznie Konsorcjum ZUE zgodziło się, iż występują przesłanki do wykluczenia Konsorcjum ZUE, czy też dalej kwestionuje wystąpienie takich przesłanek. Dopiero po zapoznaniu się z treścią samooczyszczenia i odpowiednią dokumentacją sądową będzie możliwe postawienie konkretnego zarzutu w oparciu o art 109 ust. 1 pkt 4 Pzp lub art. 110 ust. 2 Pzp. Niemniej zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp - w przypadku gdyby faktycznie złożenie samooczyszczenia miało charakter pozorny, bez przyznania wystąpienia konieczności wykluczenia przez Konsorcjum ZUE, to zdaniem Odwołującego jest to przesłanka do dokonania formalno-prawnej i negatywnej oceny skuteczności przekazanego samooczyszczenia i tym samym wykluczenia Konsorcjum ZUE z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp już na tym etapie. Odwołujący przywołał i przyjmuje jako własną wykładnię art. 110 ust. 2 Pzp zaprezentowaną przez A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 110: „Instytucja samooczyszczenia dotyczy sytuacji, w której pomimo zaistnienia wobec wykonawcy podstawy wykluczenia, może on nie podlegać wykluczeniu, ponieważ udowodni, że jest wykonawcą rzetelnym oraz dającym rękojmię należytego wykonania umowy. Zamawiający podejmuje decyzję o tym każdorazowo po przeprowadzeniu przez wykonawcę określonej procedury sanacyjnej, w której ten udowodni, że podjął środki niezbędne, powodujące, że nie popełni on podobnego „czynu” w przyszłości. Wykonawca, wiedząc zatem, że zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania, oraz mając świadomość tego, korzysta z przysługującego mu uprawnienia do udowodnienia zamawiającemu, że podjął on starania w celu wyeliminowania w przyszłości sytuacji, które miały wpływ na zaistnienie wobec niego przesłanki wykluczenia go z możliwości ubiegania się o zamówienie. (...) Samooczyszczenie nie może zatem zostać przeprowadzone w sposób dorozumiany.” Zarzut nieudostępnienia Odwołującemu protokołu z postępowania wraz z załącznikami w oparciu o art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp. Wykonawca ZUE przedstawił długie wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, w których twierdzi, iż następujące dokumenty stanowią jego tajemnicę: • wyciągach bankowych – Odwołujący pozostawia ocenie Izby; • bilansie finansowym na koniec 2022 r. - dokument jawny w każdym przypadku, obligatoryjnie udostępniany w KRS po jego zatwierdzeniu; • postanowieniach o zatwierdzeniu i wykonaniu układu z wierzycielami - dokument jawny w każdym przypadku, akta spraw upadłościowych lub restrukturyzacyjnych są jawne; • zarządzeniach w przedmiocie ujawnienia, że postanowienia z wierzycielami są prawomocne - dokument jawny w każdym przypadku, akta spraw upadłościowych lub restrukturyzacyjnych są jawne; • zestawieniach realizowanych kontraktów wraz z planowanym zyskiem - dokument może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie częściowo, niemniej należy zauważyć, iż kontrakty publiczne oraz marże stosowane przez Konsorcjum ZUE są publicznie dostępne, nawet w tym postępowaniu; • części opinii o możliwości wykonania układu - dokument jawny w każdym przypadku, akta spraw upadłościowych lub restrukturyzacyjnych są jawne. W istocie dokumenty te utajniono w jednym celu, aby konkurencja działająca w branży nie mogła podważyć tez przekazywanych przez Konsorcjum ZUE w odniesieniu do sytuacji finansowej członka konsorcjum Energopol. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (...), natomiast na podstawie art. 74 ust. 2 ustawy Pzp załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania. W odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 02.03.2023 r. o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami Zamawiający zauważył, iż „Wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art. 128 ust 4 ustawy Pzp dot. Oświadczenia z art. 125 (JEDZ) zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.” Ponadto Zamawiający nie przekazał w ogóle treści wyjaśnień i samooczyszczenia, a nie tylko zastrzeżonych dokumentów, co do których przedstawiono uzasadnienie. Ponadto, zastrzeżone dokumenty również powinny były zostać przekazane, gdyż jak wskazywał Odwołujący nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, być może z wyłączeniem dokumentów bankowych. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron I Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór jako najkorzystniejszej oferty innego Wykonawcy i możliwość zaniechania czynności przez Zamawiającego, do których był w ocenie Odwołującego zobowiązany, w tym wykluczenia Przystępującego i odrzucenia jego oferty, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci uzyskania zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie: (1) ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz (2) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Konsorcjum ZUE” lub „Przystępujący”). Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Przystępujący złożył pisemne stanowisko procesowe, wraz z materiałem dowodowym, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie przesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Izba ustaliła że: Przystępujący w formularzu ofertowym wskazał w punkcie 8, że następujące części zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy*: 1. całość robót za wyjątkiem: - koordynacji i zarządzania inwestycją - część robót drogowych W punkcie 9 „Nazwy Firm, które będą realizowały roboty budowlane wyszczególnione w pkt. 8* (o ile są znane Wykonawcy): 1. Na etapie składania oferty nazwy podwykonawców nie są znane. 10. Nazwy Firm podmiotów, na zasobach których Wykonawca polega w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu*: 1. ZRD I TZ "ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna, ul. Roździeńska 27b, 40-389 Katowice, NIP: 9542271881, REGON: 2764676, KRS: 0000252403”. W ramach OŚWIADCZENIA WYKONAWCY O ZAKRESIE WYKONANIA ZAMÓWIENIA PRZEZ WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA, składanego na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp Przystępujący podał, że 1. Wykonawca: ZUE S.A., ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków (nazwa i adres wykonawcy) spełnia: wymagania Specyfikacji Warunków Zamówienia (warunek udziału w postępowaniu) zrealizuje następujące roboty budowlane/usługi/dostawy* - remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych - remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych - remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej - wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów - wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych 2. Wykonawca: PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWNICTWA INŻYNIERYJNEGO "ENERGOPOL" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, ul. Salwatorska 14, 30-109 Kraków (nazwa i adres wykonawcy) spełnia: wymagania Specyfikacji Warunków Zamówienia (warunek udziału w postępowaniu) zrealizuje następujące roboty budowlane/usługi/dostawy: - remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych - remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych - wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów - remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej - wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych - wykonanie nawierzchni z kamienia naturalnego Złożono również ZOBOWIĄZANIE PODMIOTU UDOSTĘPNIAJĄCEGO ZASOBY, to jest ZRDiTZ „ROMUS" Sp. Jawna z siedzibą w Katowicach, z którego wynika, że podmiot udostępnił niezbędne zasoby: zdolność techniczna lub zawodowa, przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Oświadczono, że powyższe zasoby udostępnia się na cały okres trwania realizacji przedmiotowego zamówienia i w sposób polegający na rzeczywistym tj. bezpośrednim uczestnictwie w jego realizacji polegającym na wykonaniu następujących robót budowlanych: zgodnie z Część III pkt 3d, ppkt 1 roboty budowlane tiret drugi tj: remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych – 100 ton. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny ofertowej. Wartość zamówienia powiększona o należy podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania wynosi 36 699 452,19 zł. Cena oferty wynosi 24 999 060,00 zł i jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek. Cena ta wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego (…). Wykonawca w celu udokumentowania, że cena nie jest rażąco niska może wykazać się obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie odrębnych przepisów, - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający zwrócił się o złożenie wyjaśnień i dowodów, czy oferta uwzględnia wymagania zawarte w SWZ, a oferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Przystępujący złożył następujące wyjaśnienia: Wykonawca potwierdził, iż cena oferty została sporządzona w sposób rzetelny w oparciu o przekazaną dokumentację przetargową oraz uwzględniając doświadczenie Wykonawcy zgromadzone przy realizacji innych inwestycji infrastruktury miejskiej oraz świadczonych usług na terenie Krakowa i kraju. Zaoferowana cena zawiera wszystkie składniki kosztowe (pośrednie jak i bezpośrednie) niezbędne do prawidłowego, terminowego, zgodnego z obowiązującymi przepisami prawa i warunkami umowy wykonania całości przedmiotu umowy. W ofercie uwzględniono ponadto koszty odpowiedniego sprzętu, materiałów eksploatacyjnych oraz założono marżę. Przystępujący zauważył, że w postepowaniu ofertę złożyło dwóch wykonawców: 1 konsorcjum firm: R.D.M. Śródmieście SP. z o.o. – lider, Firma Handlowo – Usługowa „WANTA” P. Z. -Partner na kwotę 28 932 585 zł brutto 2 . Konsorcjum firm: ZUE SA – Lider, Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „Energopol Sp. z o.o. – Partner na kwotę 24 999 060 zł brutto Ze złożonych ofert wynika, iż obie oferty są poniżej budżetu inwestora, oraz obie są niższe po kilkadziesiąt procent od wartości zamówienia, która jest równa kwocie jaką Zamawiający opublikował tuż przed otwarciem ofert, o ponad 20%. Cena oferty Przystępującego została skalkulowana w sposób uwzględniający wszystkie elementy i wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Kalkulując cenę oferty Wykonawca dokonał szczegółowej analizy przekazanej dokumentacji technicznej. Jako czynniki, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny podano, że: Atutem Wykonawcy jest posiadanie w Krakowie bazy materiałowo- transportowej zlokalizowanej przy ul. Półłanki 21 nr KW KR1P/00199773/5 oraz KR1P/00204399/8 oraz umów o stałej współpracy dotyczące wynajmu sprzętu. Terminowy wynajem sprzętu adekwatnego do zgłaszanej potrzeby pozwoliło Konsorcjum ograniczyć koszty związane z kosztami amortyzacji sprzętu i jego utrzymania w okresach zmniejszonej aktywności. W nawiązaniu do art. 224 ust 3 pzp Konsorcjum wyjaśnia w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; Konsorcjum, a głównie lider konsorcjum, od kilkudziesięciu lat świadczy usługi utrzymania infrastruktury tramwajowej i energetycznej i oświetlenia na terenie m. Krakowa. To pozwala wykorzystać to specjalistyczne doświadczenie związane z zarzadzaniem zasobami i reagowanie na zgłaszane awarie w ciągu 24/h. ZUE posiadana dyspozytornie na terenie m. Krakowa. Jedna dedykowana dla usług utrzymania infrastruktury w Krakowie przy ul. Śliwkowej 7 oraz kolejną przy ul. Półłanki 21 dla pozostałych usług świadczonych przez ZUE. 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; Za wyjątkiem typowego sprzętu budowlanego i drogowego tj. rozkładarki do mas bitumicznych , koparek /ładowarek czy samochodów samowyładowczych, brygadówek, pojazdów specjalnych w łącznej ilości 43 jednostek sprzętowych, Konsorcjum ma zamiar korzystać z usług wynajmu sprzętu specjalistycznego. 3) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; oraz 4) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; Konsorcjum nie uwzględniło w wycenie szczególnych rozwiązań technicznych czy oryginalności dostaw usług czy robót ze względu na fakt, iż przedmiotowe roboty usługi i dostawy są typowymi elementami infrastruktury drogowej. Unikalność nie jest związana z rodzajem dostawy, czy nietypowym sposobem realizacji robót, a z częstotliwością wystąpienia awarii, usterki czy wielkością odcinka podlegającego przebudowie w danej jednostce czasu. Analiza jakości ulic wg wykazu załączonego do postępowania, opis wymagań zamawiającego w Specyfikacjach Technicznych oraz doświadczenie w sposobie prezentowania danych, zbierania danych oraz reagowania na zgłaszane przez Zamawiającego uwagi stanowi know how, które przekłada się na wartość oferty. Konsorcjum zamierza korzystać z osób zatrudnionych już w spółkach, a nie zatrudniać, co powoduje iż procedury zarówno zamawiającego, jak i w spółkach są doskonale znane, obowiązki są wypełniane bez zbędnej zwłoki, gdyż dane czynności są powielane od lat a nie uczone od początku. 5) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; oraz 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; Wykonawca wskazał, iż pracownicy, którzy są przeznaczeni do wykonania zadania są pracownikami zatrudnionymi na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę, jak i minimalnej stawi godzinowej. Wymagania SWZ określają ilość pracowników do realizacji zadania. Wymagania te nie precyzują pracy tylko dla tego konkretnego zadania, dlatego przy konstruowaniu ceny wzięto pod uwagę możliwość realizacji innych zadań przez tych samych pracowników. Konsorcjum wskazało, iż takimi kontraktami na którym dani pracownicy będą zaangażowani w celu „dzielenia” kosztu etatu jest m.in.: • „Utrzymanie, konserwacja i naprawy infrastruktury tramwajowej Miasta Krakowa w latach 2022 – 2025” „Budowa układu komunikacyjnego dla obsługi Szpitala Uniwersyteckiego w Prokocimiu – rozbudowa prawoskrętu z ul. Wielickiej w ul. Kostaneckiego” Aby zapewnić szybkość reakcji na zgłoszenia - zgodnie z wymaganiami umowy -przyjęto założenia obsadę brygad na zmianie rannej przez wszystkie dni robocze w roku, natomiast na pozostałą część doby - w zależności od sytuacji – jest przewidziany domowy dyżur pracowników. Wynagrodzenie pracowników za czas dyżuru domowego płatne zgodnie z zapisami Kodeksu Pracy. Dla kalkulacji kosztów bezpośrednich wykonania robót, Konsorcjum przyjęło stawkę robocizny (R) na poziomie 25,32 zł netto/ r-g (w załączeniu wyliczenie stawki kosztorysowej), w której to stawce uwzględniono koszty BHP, odzież ochronną, środki czystości, napoje, posiłki regeneracyjne i profilaktyczne, koszty ubezpieczeń, funduszy socjalnych. Przystępujący zaznaczył, że Wydawnictwo SEKOCENBUD publikuje w III kw. 2022 stawkę robocizny (w kosztach brutto pracodawcy) na poziomie 23,01 zł, a w IV kw. 2022 na poziomie 24,13 zł (skany SEKOCENBUDU). Łączny koszt robocizny bezpośredniej (brygady robotnicze) uwzględniony w wycenie to koszt 5 450 336,64 zł netto (w kosztach brutto pracodawcy), na który składa się 20 pełnych etatów. Dla kalkulacji kosztów pośrednich i ogólnobudowlanych czyli : • koszty nadzoru, • koszty zarządu • koszty ogólne tj. pozostałe koszty w tym finansowe wymagane zapisami SWZ, które są kalkulowane indywidualnie pod każde zamówienie przyjęto następujące załażenia: - koszt nadzoru to koszt koordynatorów, kierownika budowy oraz majstrów/ brygadzistów , przy czym koordynatorzy zatrudnieni na 1/4 etatu. Kierownik zgodnie z SWZ z uprawnieniami drogowymi zatrudniony na pełen etat, a majstrowie/brygadziści (nazwa w zależności od stosowanych stanowisk w firmach a odnosi się do osoby jako przedstawiciela dozoru którego charakteryzuje głównie zręczność stworzenia i kierowania ekipą pracowniczą) na ½ etatu . - Łączny koszt w/w osób to koszt: 1 696 287,10 zł netto (w kosztach brutto pracodawcy) - Koszty zarządu przyjęto na poziomie 2% liczone od kosztów bezpośrednich i pośrednich, co daje wartość: 389 972,85 zł. - Koszty ogólne to przyjęty poziom 0,45% liczone od kosztów bezpośrednich oraz koszty finansowe w tym ubezpieczanie liczone wg : • Koszt Gwarancji należytego wykonania - 57 891,66 zł jako 5% wymagane SWZ • Koszt gwarancji rękojmi - 27 877,38 zł na okres wskazany w ofercie tj. 60 miesięcy • Koszt ubezpieczenia - 74 997,18 zł Łączna wartość kosztów ogólnych to 240 331,80 zł netto Poziom zysku/marży jest przyjęty na poziomie 1%, co daje łączny koszt 195 791,43. Oferta została sporządzona przez wysoko wykwalifikowaną kadrę techniczną z wieloletnim doświadczeniem – szczególnie w zakresie przedmiotowych usług, zatrudnianą przez ZUE S.A. oraz ENERGOPOL sp. z o.o. Skład taki pozwolił na wnikliwą analizę i szczegółową kalkulację ceny ofertowej. Poziom zysku został przyjęty jako efekt analizy potencjały spółek, konieczności rozwijania swojego doświadczenie, portfelu zamówień na następne lata oraz sytuacji makroekonomicznej i mikroekonomicznej. 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; Wykonawca uwzględnił w ofercie wymagania związane z ochroną środowiska, tym o „elektromobilności” 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wymogi SWZ nie zastrzegają osobistego wykonania zamówienia, stąd Wykonawca zamierza realizować roboty przy udziale podwykonawców, w tym podwykonawców (podmiotów trzecich) na zasobach, których Wykonawca polega w celu spełnienia warunków udziału polega. Dodatkowym atutem mającym bezpośredni wpływ na wysokość zaoferowanej ceny ofertowej jest fakt, że ZUE S.A. oraz ENERGOPOL sp. z o.o. od lat świadczą usługi związane z branżą drogową na terenie Krakowa i świetnie mają rozpoznany rynek usług i podwykonawców . Obie firmy posiadają własne zasoby siły roboczej, w tym brygady brukarzy, co umożliwia realizowanie robót bez wglądu na chwiejne warunki gospodarcze. Obie firmy cenią sobie stabilność zatrudnienia oraz posiadają pracowników z kilkudziesięcioletnimi zatrudnieniem w swoich szeregach. To dzięki tej stabilności (brak rotacji pracowniczej ) Spółki są w stanie w sposób należyty wypełnić obowiązki z przedmiotowego zadania. A dodatkowo zdobywana wiedza w trakcie realizacji wspomnianych w/w usług utrzymania przekłada się w sposób bezpośredni na wysokość zaoferowanej ceny. W związku z powyższym Konsorcjum ZUE SA i ENERGOPOL sp. z o.o. będą korzystać z efektu skali i kupować po atrakcyjnej wg stawek oferowanych Grupie oraz bazując na zaufanych lokalnych podwykonawcach. W podsumowaniu Wykonawca podkreślił, że przedstawione wyjaśnienia jednoznacznie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W tym zakresie Wykonawca podjął wszelkie starania by przygotować możliwe kompletny i wszechstronny materiał pozwalający Zamawiającemu na dokonanie prawidłowej oceny oferty Wykonawcy. Następnie Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że w odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 224 ust. ust. 5 i 6 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia były wystarczające do oceny, czy cena jego oferty nie jest rażąco niska. Dostrzeżenia wymaga, iż nie istnieje jeden model przedstawiania wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Model ten z pewnością jest zależy od sytuacji i przyjętych założeń przez każdego z Wykonawców. Model prezentowany przez Odwołującego jest zapewne właściwy do jego założeń biznesowych dla oferowanej ceny ale nie oznacza, że każdy z Wykonawców musi działać w ten sam sposób, posiłkować się podobną argumentacją, wskazywać na podobne okoliczności pozwalające obniżyć cenę oferty. Każdy z Wykonawców przygotowując ofertę może zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne zasady polityki cenowej, kadrowej, funkcjonuje w innych realiach polityki cenowej własnej firmy, nie bez znaczenia jest wielkość danego przedsiębiorstwa, czy działa ono w skali makro, czy mikro, jak duże zapasy materiałów posiada, jaki wolumenem sprzętu dysponuje. Nie ma jednego katalogu minimalnego, ani zakresu maksymalnego zagadnień, do którego powinien odwoływać się dany wykonawca sporządzając kalkulację ceny oferty. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że wyjaśnienia miały charakter ogólnikowy, nie pozwalały zidentyfikować czynników, które zdaniem Przystępującego pozwoliły na skalkulowanie ceny na podanym Zamawiającemu poziomie. Jednocześnie Odwołujący w odwołaniu poczynił wiele założeń, które nie miały odzwierciedlania w zapisach SWZ, czy SST. Izba podkreślić pragnie, że wyjaśnienia nie muszą zawierać ekstraordynaryjnych okoliczności, właściwych tylko danemu wykonawcy. Wyjaśnienia winny wskazywać okoliczności właściwe dla tego Wykonawcy, który je składa, nawet jeżeli są to okoliczności właściwe także dla innych Wykonawców. Istotnym jest, by wytłumaczyć i objaśnić dlaczego te właśnie okoliczności pozwoliły obniżyć cenę oferty. Przystępujący powołał się na posiadanie bogatego doświadczenia zawodowego, dysponowanie odpowiednią ilością specjalistycznego sprzętu, wskazał także, że będzie korzystał z wynajmu sprzętu specjalistycznego. Przystępujący podkreśla efekt skali przy realizacji zakupów materiałowych. Podał także, że przeprowadził pogłębioną analizę stanu ulic dla rejonu, w którym złożył ofertę, więc zatem jaki nakład pracy, materiałów i sprzętu może być niezbędny do należytej realizacji przedmiotu zamówienia. Ważną okolicznością dla Wykonawcy, która przełożyła się na poziom jego kalkulacji było także posiadanie zaplecza technicznego oraz wykonywanie innych zadań inwestycyjnych w rejonie, którego dotyczy odwołanie. To zaś pozwoliło na ułożenie procesu rozdysponowania pracowników i zabezpieczenia ich dyspozycyjności dla Zamawiającego. Nie są to może okoliczności wyjątkowe, ale Przystępujący w wyjaśnieniach opisał w jaki sposób mogły one wpłynąć na możliwość obniżenia ceny ofertowej. Odwołujący w zasadzie nie odnosi się do tych elementów wyjaśnień, traktując je jako przynależne do organizacji pracy każdego wykonawcy. W ocenie Izby istotne jest właśnie jak dany Wykonawca bazując na podobnym doświadczeniu i potencjale osobowo-sprzętowym umie zbudować przewagę konkurencyjną. W tych elementach złożone wyjaśnienia odnoszą się wprost do treści przepisów ustawy Pzp, która jako przykładowe okoliczności podaje zarządzanie procesem świadczenia usług, korzystnych warunków usług. Następnie Przystępujący, odnosząc się do warunków zatrudnienia, tak wymaganych w SWZ, jak i funkcjonujących u Wykonawcy, pokazał, że podstawą zatrudnienia jest umowa o pracę, otrzymywanie wynagrodzenia w stawce wyższej niż minimalna. Jednocześnie Przystępujący zaznaczył, że Zamawiający nie wymagał wyłączności pracowników dla przedmiotowego zadania, a więc koszty związane z wynagrodzeniem mogą być współdzielone między inne zadania realizowane obecnie przez Wykonawcę. Argumentacja ta jest podstawą ujęcia w kalkulacji cenowej części etatu pracowniczego, także co do kosztów, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Odwołujący wprost przyjął do wyliczeń liczbę 40 pracowników, która nie wynika z SWZ. W żadnym miejscu SWZ, czy OPZ Zamawiający nie zawarł postanowień, z których wynikałoby, że konieczne jest zatrudnienie 40 osób, jak wskazywał Odwołujący. Z przyjęcia odmiennych założeń dla liczby etatów wynika różnica między wyliczeniami Odwołującego a Przystępującego, także co do wysokości stawki. Co więcej, Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach dwa zadania realizowane równolegle, znajdujące się, dzięki którym może posiłkować się pracownikami i ustalać pracę w zależności od potrzeb. Odwołujący nadinterpretowuje zapisy SWZ odnoszące się do dyspozycyjności pracowników, czego najlepszym przykładem są twierdzenia z rozprawy, że po zgłoszeniu interwencyjnym musi ono być wykonane w ciągu 2 godzin od zgłoszenia, co implikuje natychmiastową konieczność wysłania pracownika do realizacji zgłoszenia. Tymczasem 2 godziny obowiązek odnosi się do konieczności zabezpieczenia miejsca wystąpienia awarii, a nie jej naprawy. Same zaś czynności zabezpieczające nie wymagają tak wysokiego nakładu pracy, jak zakłada to Odwołujący. Przystępujący wykazał natomiast, że dysponuje taką ilości pracowników, która wymagana była do realizacji zadań, przy czym uwzględnić należy różne wymiary czasu pracy na zadaniu dla poszczególnych kategorii pracowników. Jak słusznie podkreślił w piśmie procesowym Przystępujący, „Zamawiający nie wyłączył przy tym zastosowania takich rozwiązań przez wykonawców”. Przystępujący podał jaką wysokość stawki godzinowej przyjął, natomiast różnica między wyliczeniami Odwołującego i Przystępującego wynika właśnie ze wspomnianych zasad delegowania pracowników dla przedmiotowego zamówienia. W kalkulacji Przystępujący podał i uwzględnił wysokość kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysk, koszty nadzoru, jednocześnie rozpisując jakie założenia przyjął dla poszczególnych kategorii kosztów. Odnosząc się do przedstawionej kalkulacji, to dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący w załączniku nr 1 do odwołania przedstawił własne założenia kalkulacyjne. Założenia te nie muszą odpowiadać tym przyjętym przez Przystępującego, chociażby wysokość zakładanego zysku jest znacząco różna u obu Wykonawców. Jak podkreślił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, dokonał on analizy całej kalkulacji złożonej przez Przystępującego, ale szczególną uwagę poświęcił pozycjom, których zakres rzeczowy podczas realizacji zamówienia jest największy. Analiza ta pokazała, że w tych pozycjach ceny Odwołującego i Przystępującego nie odbiegają od siebie, różni je kilkuprocentowa wielkość. Weryfikacja oferty pod kątem realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę i obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia służy temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny. Odwołujący nierealności i braku wiarygodności przyjętych przez Przystępującego założeń nie udowodnił. Reasumując, Izba uznała złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Przystępującego wyjaśnienia były wyczerpujące i spójne, obrazowały poszczególnych koszty do poniesienia na wystarczającym poziomie, by uzasadnić możliwość obniżenia ceny oferty. W ocenie Izby zarzuty odwołania dotyczące braku szczegółowości złożonych wyjaśnień nie zasługiwały na uwzględnienie. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) - c) Pzp oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp. W odniesieniu do zarzutu braku potwierdzenia realności udostępnionego zasobu, Izba nie podzieliła wątpliwości Odwołującego. W ocenie Izby złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby posiada wszystkie cechy, na podstawie których możliwa jest identyfikacja zarówno strony przedmiotowej, jak i podmiotowej zobowiązania. Z treści zobowiązania wynika, że podmiot trzeci udostępnia zasób w postaci zdolności technicznej i zawodowej przy wykonywaniu zmówienia. Udostępnienie następuje na rzecz obu członków konsorcjum. Wskazano także, że zasoby udostępnia się na cały czas trwania realizacji zamówienia. Podmiot trzeci określił również sposób udostępnienia, podając, że będzie on polegał na rzeczywistym i bezpośrednim uczestnictwie w realizacji przedmiotu zamówienia. Co istotne z punktu oceny zasadności zarzutu odwołania, w zobowiązaniu szczegółowo podano w jaki sposób owo uczestnictwo będzie się odbywało. Udział podmiotu udostępniającego polegał będzie na wykonywaniu robót budowlanych polegających na remontach cząstkowych nawierzchni bitumicznej. Okoliczność ta ma o tyle znaczenie, że warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie odpowiedniego doświadczenia zawodowego właśnie dla tego rodzaju prac. Przystępujący wykazał spełnienie tej części warunku udziału przez powołanie się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego, czego Odwołujący nie kwestionował. Złożone wykazy robót oraz referencje wskazywały na zamówienia, w ramach których takiego rodzaju prace podmiot trzeci wykonywał. Odwołujący tych elementów spełnienia warunku udziału nie negował. Natomiast ze złożonego zobowiązania o udostępnieniu zasobów wynika, że podmiot trzeci będzie te roboty wykonywał. Zdaniem Izby Odwołujący niezasadnie wywodzi z treści innego oświadczenia -o zakresie wykonywania zamówienia przez poszczególnych członków konsorcjum, że będą oni samodzielnie wykonywali ten rodzaj prac, skoro został on wymieniony w podziale obowiązków. Jeżeli natomiast obaj wykonawcy tworzący konsorcjum korzystają z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, podmiot ten posiada wymagane doświadczenie i oświadczył, że będzie wykonywał określony rodzaj robót, tym samym to konsorcjum będzie za te prace odpowiadało, co umożliwiało ich umieszczenie przy podziale obowiązków między konsorcjantów. Podobnie Izba traktuje oświadczenie złożone przez członka konsorcjum Energopol, że będzie on wykonywał prac polegające na remontach i przebudowie nawierzchni bitumicznych oraz remonty i przebudowę chodników z płytek i kostki brukowej. Dodatkowo zauważyć należy, iż Energopol posiada doświadczenie w tego rodzaju pracach, co wynika wprost z Wykazu robót (pozycje 4 do 7 Wykazu). Choć nie jest to doświadczenie w ilości wymaganej przez Zamawiającego warunkiem udziału, nie można zaprzeczyć, że członek konsorcjum posiada doświadczenie przy realizacji takiego rodzaju prac. Dodatkowo, jak celnie podkreślił Przystępujący, Zamawiający nawet dla wykazania spełniania warunków udziału dopuścił sumowanie doświadczenia. Odróżnić jednakże należy etap potwierdzania warunku od etapu realizacji przedmiotu zamówienia. Trudno odmówić zasadności twierdzeniu, że skoro określony podmiot wykonał prace w ilości kilku tysięcy metrów określonej nawierzchni, to z pewnością posiada on wiedzę i doświadczenia niezbędne do wykonywania tego rodzaju prac. Sama zaś ilość wykonanych prac, o ile istotna może być przy potwierdzeniu spełniania warunków udziału, o tyle przy realizacji prac, z racji swojej powtarzalności, nie ma znaczenia pierwszorzędnego. Nieuprawnione są tezy odwołania, że nie będziemy mieli do czynienia z doświadczeniem faktycznie nabytym przez dany podmiot. Nabycie doświadczenia potwierdzają złożone referencje, potwierdzające należyte wykonanie zamówień referencyjnych. Dodatkowo, realności wykonania odpowiedniego zakresu przedmiotu zamówienia, nie należy utożsamiać z zakresem zrealizowanym w ramach zadań referencyjnych. Nie można pominąć, iż treść warunku udziału w postępowaniu ustala się w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Tym samym zakres przedmiotowy wymagany warunkiem nie musi 1:1 odpowiadać opisowi przedmiotu zamówienia. Realność nie jest więc warunkowana wymaganiami warunku, tylko oceną rzeczywistego doświadczenia, który dany podmiot posiada. Odwołujący przywołał wyrok Izby, sygn. akt KIO 3041/22, zauważyć jednak należy, iż w odwołaniu nie zakwestionowano, że konsorcjum nie posiada zasobów wystarczających do realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący prezentuje czysto formalistyczne podejście przełożenia wprost treści warunku na sposób wykonania przedmiotu zamówienia. Tymczasem ocenić należy, czy dany podmiot wykorzystując zdobytą wiedzę i doświadczenie, proporcjonalną do przedmiotu zamówienia, jest w stanie należycie ten przedmiot zrealizować. Odwołujący nie wykazał, że jest to niemożliwe. Poza tym niezaprzeczalnie z oświadczenia konsorcjum wynika, że prace w elemencie kwestionowanym w odwołaniu będzie także wykonywał podmiot – ten członek konsorcjum – który swoim doświadczeniem potwierdził spełnianie warunku udziału, co gwarantuje Zamawiającemu rzeczywiste i prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Z drugiej strony nie wyklucza to wykorzystania zasobów drugiego z członków konsorcjum przy realizacji danej kategorii robót. W ocenie Izby dostrzeżenia także wymaga, iż z istoty utworzenia konsorcjum, czyli zespołu podmiotów, posiadających wspólnie pewien zasób wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, osobowego, finansowego, wynika, że wykonawcy łączą siły, tworząc jeden organizm, który ma się uzupełniać, pozwalając na zdobycie jednocześnie nowych umiejętności i wiedzy. Tylko poprzez realne uczestnictwo w pracach, czyli wymianę doświadczenia, wiedzy, umiejętności Wykonawcy są w stanie nabyć nowe doświadczenie. Oceniając, czy Przystępujący zobowiązany był do wymienienia podmiotu trzeciego jako podwykonawcy w punkcie 8 formularza ofertowego, przede wszystkim dostrzeżenia wymaga, iż sam formularz rozróżniał kwestie podwykonawstwa (pkt 8 formularza) i udostępniania zasobów (punkt 10 formularza). Odwołujący nie zaprzeczał również, że zgodnie z zasadami ustawy Pzp możliwe jest podanie tylko zakresu przedmiotowego prac, który powierzy się podwykonawcom, jeżeli na etapie składania oferty podmiotowa identyfikacja jest niemożliwa. Faktem jest także, iż w przypadku podmiotów udostępniających zasoby, zwłaszcza kiedy bazując na doświadczeniu i wiedzy takiego podmiotu Wykonawca potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wymagania podmiotowe ustawa Pzp ustala znacznie szerzej. Podmioty takie składają oświadczenia o spełnianiu warunków i niepodleganiu wykluczeniu zakresowo zbliżone do samego wykonawcy. W przypadku takich podmiotów wypełnia się także dokument JEDZ, gdzie obowiązek taki dla podwykonawców nie istnieje. W przypadku podwykonawców, w JEDZ, podobnie jak we wzorze formularza utworzonego przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, możliwe jest wskazanie jedynie zakresu przedmiotowego. Izba podkreśla, za Przystępującym, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci traktować więc należy jako szczególny rodzaj podwykonawstwa, niezależny od podwykonawstwa „przedmiotowego”. W ocenie składu orzekającego Izby, przy takiej budowie formularza ofertowego udostępnionego przez Zamawiającego uprawnionym było wskazanie w punkcie 8 zakresu rzeczowego dla podwykonawców nieznanych z nazwy, a w punkcie 10 formularza – wskazanie podmiotu udostępniającego zasoby, który działał będzie jako podwykonawca zidentyfikowany. W ocenie Izby nie ma konieczności stosowania regulacji art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), bowiem Przystępujący wykazał i potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp Poddając analizie zasadność zarzutów naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp, Izba nie znalazła podstaw do ich uwzględnienia. Mylnie Odwołujący twierdzi, że Konsorcjum ZUE kwestionuje wystąpienie przesłanek do wykluczenia z postępowania w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu. W piśmie z dnia 27 stycznia 2023 roku Przystępujący samodzielnie zawiadomił Zamawiającego, że w przypadku Konsorcjum zachodzi konieczność analizy, czy podmiot ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt ustawy Pzp. Przystępujący wskazał, że „postanowieniem Sądu Rejonowego dla Krakowa - Śródmieścia w Krakowie, VIII Wydział Gospodarczy dla spraw upadłościowych i restrukturyzacyjnych z dnia 7 kwietnia 2022 roku zatwierdzono układ częściowy przyjęty przez zgromadzenie wierzycieli dłużnika Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w dniu 9 marca 2022 roku. Z kolei postanowieniem tego samego Sądu z dnia 29 września 2022 roku (sygn. akt KR1S/GReu/2/2022) stwierdzono, iż układ te został wykonany. Postanowienie to uprawomocniło się z dniem 12 października 2022 roku. Odnosząc się do powyższego należy wyraźnie podkreślić, że brak jest podstaw do skorzystania przez Zamawiającego z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w tym Postępowaniu, gdyż – po pierwsze (I) - działanie to byłoby nieproporcjonalne w świetle okoliczności przedmiotowej sprawy – po drugie (II) – sprzeczne z treścią art. 110 ust. 2 Pzp.” Wbrew twierdzeniom Odwołującego Przystępujący nie neguje, że w postępowaniu może mieć zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Jednocześnie Przystępujący podkreśla, że w jego przypadku możliwość tę należy zestawić z brzmieniem art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. Przystępujący koncentruje się zatem na wykazaniu, że nie zachodzi konieczność wykluczenia Wykonawcy bowiem ma zastosowanie zasada proporcjonalności. Zgodnie z tą zasadą, nie wyklucza się wykonawcy, jeżeli czynność ta byłaby nieproporcjonalna w sposób oczywisty w stosunku do wykonawcy. W tym celu Przystępujący szeroko opisuje elementy związane z zawarciem układu z wierzycielami przez członka konsorcjum – Energopol, następnie wskazuje, że układ został wykonany i zatwierdzony przez sąd powszechny. Podaje jak obecnie kształtuje się sytuacja finansowa członka konsorcjum i że nie będzie ona miała negatywnego wpływu na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia przez całe konsorcjum. Wykonawca przedstawia także poglądy doktryny i prezentuje aktualne orzecznictwo. W ocenie Izby Przystępujący nie polemizuje z podstawą wykluczenia ale wykazuje, że nie powinna ona mieć wobec niego zastosowania i wyjaśnia, dlaczego takie stanowisko prezentuje. Zdaje się, że Odwołujący polemikę zawartą w odwołaniu wywodzi jedynie ze sfomułowań językowych użytych w piśmie Konsorcjum, nie odnosząc się merytorycznie do treści samego pisma, gdzie zawarto rozbudowaną argumentację, zarówno na temat wystąpienia przesłanek wykluczenia, jak również na temat obecnej sytuacji podmiotowo -gospodarczej członka Konsorcjum., jakie czynności podjął on w ramach czynności naprawczych, by zniwelować ryzyko ich ponownego wystąpienia w przyszłości. W istocie zarzut sprowadza się do formalnej kwestii, lakonicznego uzasadnienia, bez analizy szczegółów przedstawionych przez Przystępującego. Powtórzyć należy za Przystępującym, że Odwołujący po zapoznaniu się z treścią pisma z 27 stycznia 2023 roku miał możliwość zakwestionowania w odwołaniu zaniechań Zamawiającego. Pismo złożone przez Konsorcjum zawiera taki zasób informacji, na podstawie których w pełni można przeanalizować, czy Konsorcjum podlegało wykluczeniu z postępowania lub czy skutecznie dokonało self cleaningu, albo czy zastosowanie tej instytucji w sytuacji Przystępującego jest w ogóle dopuszczalne ustawą Pzp. Takich zarzutów w odwołaniu nie podano. Odwołujący nie uzasadnił zarzutów, dlaczego w jego ocenie złożono samooczyszczenia miało charakter pozorny. Odwołanie ogranicza się do samych twierdzeń, bez uzasadnienia merytorycznego stanowiska Strony. Podkreślić można także, że to Zamawiający wystąpił do Wykonawcy o dodatkowe informacje. Gdyby Zamawiający bazował tylko na wyjaśnieniach złożonych przez Przystępującego, ten właśnie materiał byłby bazą do sformułowania zarzutów wobec prawidłowości oceny podmiotowych przesłanek wykluczenia. Odwołujący nie uzyskałby zatem większego zasobu informacji niż ten przedstawiony w wyjaśnieniach i tylko na podstawie tych wyjaśnień musiałby zbudować zarzut. Oceniając, czy możliwa jest procedura self cleaning w sytuacji, w której wykonawca jednocześnie kwestionuje wystąpienie podstawy wykluczenia, Izba uważa, że nie jest to sytuacja, która miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu, zagadnienie to nie wymaga więc pogłębionej analizy ze strony Izby jako znajdujące się poza sporem postępowania odwoławczego. Reasumując, tę część zarzutów uznać należało za niezasadne. Zarzut nieudostępnienia Odwołującemu protokołu z postępowania wraz z załącznikami w oparciu o art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasady jawności postępowania Odwołujący ogranicza do wymienienia dokumentów, które w jego ocenie nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i przywołania przepisów ustawy Pzp i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Głównym błędem, na który wskazuje odwołanie, w przypadku utajnienia dokumentów przez Przystępującego, zdaje się być według Odwołującego, nadmiernie rozbudowana argumentacja w ramach uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i długość samego uzasadnienia. Odwołujący ogranicza się bowiem w zarzucie do prostego wymienienia kilku dokumentów i lakonicznego stwierdzenia, że mają one charakter jawny. Odwołujący w żadnym elemencie odwołania nie dokonał analizy, czy Przystępujący wykazał złożonym uzasadnieniem zasadność zastrzeżenia. W zakresie dokumentów stanowiących akta postępowania restrukturyzacyjnego zasady udostępniania dokumentów precyzują przepisy kodeksu postępowania cywilnego, innych ustaw (Prawo restrukturyzacyjne) i aktów wykonawczych. Na podstawie tych regulacji akta sprawy udostępnia się stronom i uczestnikom postępowania. Innym osobom udostępnia się akta po dostatecznym usprawiedliwieniu potrzeby zapoznania się z tymi aktami, chyba że przepisy stanowią inaczej (par. 7 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 15 listopada 2021 roku w sprawie sposobu i trybu prowadzenia i udostępniania akt oraz zbioru dokumentów w postępowaniu o zatwierdzenie układu, Dz. U. 2021, poz. 2118). Nie polegają zatem na prawdzie twierdzenia odwołania, że dostęp do określonych dokumentów ma charakter powszechny, że są one jawne dla każdej osoby. Nie negując, że sama konieczność złożenia wniosku o udostępnienie, nie świadczy o niejawności dokumentów, Odwołujący nie wykazał powszechnej dostępności akt. Co prawda złożono w poczet materiału dowodowego wyciągi z postanowień o odrzuceniu wniosku o zatwierdzenie układu, jednakże Odwołujący wraz z tym materiałem nie złożył samego wniosku, w którym uzasadniał potrzebę zaznajomienia się z aktami sądowymi. Nie jest także wykluczone, że postanowienie to uzyskała strona postępowania restrukturyzacyjnego, która miała do tego prawo, na podstawie przedstawionej dokumentacji fotograficznej nie można stwierdzić od kogo ona pochodzi. W przypadku wyciągów bankowych sam Odwołujący zaznaczył, że decyzję pozostawia Izbie. W ocenie składu orzekającego Izby oznacza to, że Odwołujący zdaje sobie sprawę, że w przypadku takich dokumentów zastosowanie znajduje ustawa Prawo bankowe i dokumenty takie mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. O ile zgodzić można się, że sprawozdania finansowe (w tym bilans będący jego częścią) spółek posiadających osobowość prawną, co do zasady są jawne. Dokumenty te po zatwierdzeniu składane są w poczet informacji do Krajowego Rejestru Sądowego i stanowią część akt rejestrowych. O tyle w przedmiotowym postępowaniu nie złożono całego sprawozdania finansowego, ale tylko jego część (bilans). Poza tym jest to dokument niezatwierdzony przez organy spółki, a został złożony by zobrazować sytuację podmiotu po zatwierdzeniu układu. Jeżeli chodzi o zestawienie realizowanych kontraktów, to Przystępujący informacje o tych kontraktach umieścił w piśmie z dnia 27 stycznia 2023 roku. Informacja w kolejnych wyjaśnieniach w tym elemencie została rozszerzona o dane, jaki zysk osiągnął na tych kontraktach podmiot będący członkiem konsorcjum. Co do zasady dane takie, obrazujące poziom zysku jako wymierną wartość gospodarczą mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Konkludując, w przypadku elementów objętych przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa, Wykonawca wykazał i udowodnił spełnienie wszystkich wymaganych przesłanek, by informacje mogły tajemnicę stanowić. Wykonawca wykazał, że dane mają charakter informacji poufnych. Wskazał, jakie środki podjęto by dostęp do informacji nie miał charakteru powszechnego. Tej części zastrzeżenia z resztą Odwołujący nie kwestionował. Izba uważa, że przedstawiona argumentacja dowodzi wartości gospodarczej złożonych wyjaśnień wraz załącznikami. Wartość ta została przez Przystępującego opisana. Tajemnica przedsiębiorstwa nie jest wartością będącą celem samym w sobie, lecz ma chronić przedsiębiorcę przed negatywnymi skutkami, jakie mogłoby dla prowadzonej przez niego działalności wywołać udzielenie określonych informacji. Reasumując, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: 35 …

…Sygn. akt: KIO 5724/25 WYROK Warszawa, dnia 9 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Robert Skrzeszewski Maksym Smorczewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 19 grudnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu przy ul. Łowickiej 1 (45-324 Opole) i Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim p r z y ul. 3 Maja 19 (17-100 Bielsk Podlaski) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie przy ul. Siennej 4 (33-100 Tarnów) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) i Engitec Technologies SpA Via Borsellino e Falcone 31, 20026 Novate Milansese (MI) Włochy orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu i Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu i Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu i Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 612 zł 00 gr (tysiąc sześćset dwanaście złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie tytułem kosztów noclegu. 2.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu i Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim na rzecz zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie kwotę 5 212 zł 00 gr (pięć tysięcy dwieście dwanaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz zwrotu kosztów noclegu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………. …………………………….. ……………………………. Sygn. akt: KIO 5724/25 Uzasadnie nie Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie (zwany dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa instalacji kogeneracji do produkcji energii z przetworzonych odpadów komunalnych z wykorzystaniem ciepła do miejskiej sieci ciepłowniczej w Tarnowie” wewnętrzny identyfikator: PP/2/2024/B (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod numer publikacji ogłoszenia 703377-2024 w dniu 19 listopada 2024 r. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620) (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawą Pzp”). W dniu 19 grudnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu i Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim (zwany dalej: „Odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)nieprawidłowej ocenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia objętego postępowaniem w składzie Budimex S.A. oraz Engitec Technologies Spa (zwanych również dalej łącznie: „Konsorcjum Budimex” lub oddzielnie „Budimex” jako lider konsorcjum i „Engitec Technologies Spa” jako partner konsorcjum) poprzez błędne uznanie, że oferta złożona przez rzeczonego wykonawcę jest zgodna z warunkami zamówienia; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex, w sytuacji, w której w stosunku do wykonawcy Budimex zachodzą przesłanki wykluczeniu z postępowania szczegółowo opisane w zarzutach oraz uzasadnieniu odwołania; 3)zaniechaniu wezwania Konsorcjum Budimex do poprawy lub uzupełnienia treści załącznika pn. „Wykaz robót budowlanych” w sposób, który potwierdzi, że partner konsorcjum Engitec Technologies Spa posiada doświadczenie w zakresie pozwalającym na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu zgodnie z treścią Rozdziału 11 ust. 1 pkt 4 ppkt 1 lit. a), c) oraz e) Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SW Z”), a co za tym idzie – w zakresie pozwalającym na realizację zamówienia (w ślad za podziałem prac określonym przez Konsorcjum Budimex w treści dokumentu pod nazwą „oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z art. 117 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych” oraz oświadczeniu Konsorcjum Budimex z dnia 18 września 2025 roku doprecyzowującym zakres tych zadań złożonym na wezwanie Zamawiającego), co w dalszej konsekwencji pozwoli uznać zaś, że zamówienie objęte postępowaniem zostanie zrealizowane przez podmiot legitymujący się stosownym doświadczeniem; 4)zaniechania wezwania Konsorcjum Budimex do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu wykonania przedmiotu zamówienia w przedmiocie ilości zużycia wody amoniakalnej oraz wpływu tego zużycia na Parametr Gwarantowany Grupy A emisji NH3 w spalinach; 5)wyboru oferty Konsorcjum Budimex jako najkorzystniejszej w postępowaniu w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona z uwagi na okoliczność, iż oferta złożona przez rzeczone Konsorcjum jest 1) niezgodna z warunkami zamówienia, a 2) wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania ewentualnie 3) wykonawca ten powinien zostać wezwany do uzupełnienia lub poprawienie wykazu robót budowlanych oraz wyjaśnienia treści oferty. We wniesionym środku zaskarżenia Odwołujący postawił Zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia: 1)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Budimex w sytuacji, gdy oferta złożona przez tego wykonawcę jest niezgodna z warunkami zamówienia – w konsekwencji zaś nieuprawniony wybór przez Zamawiającego oferty złożonej przez rzeczonego wykonawcę jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2)art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Budimex z postępowania w sytuacji, w której lider konsorcjum Budimex S.A. zawarł porozumienie z wykonawcami Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie i Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, mające na celu zakłócenie konkurencji w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”, prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. (zwane dalej: „PSE”), a jednocześnie podjęte czynności tzw. „samooczyszczenia” przez Budimex w obecnym postępowaniu w celu wypełnienia przesłanek z art. 110 ust. 2 Pzp, opisane w wyjaśnieniach z dnia 3 września 2025 r. nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, gdyż: 1) czynności te nie korespondują z istotą nieprawidłowego postępowania Budimex stanowiącego podstawę wykluczenia, to jest nie są nakierowane na zapobieganie podejmowaniu w przyszłości przez tego wykonawcę nieprawidłowych decyzji biznesowych budzących poważne wątpliwości natury prawnej; oraz 2) mają charakter stricte pozorny z uwagi na brak przyznania przez Budimex, że zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia i zakwestionowanie (poprzez wniesienie skargi) wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 roku, sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25, nakazującego wykluczenie Budimex z ww. postępowania prowadzonego przez PSE na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex w sytuacji, w której oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstaw opisanych w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp; 3)art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Budimex do poprawy lub uzupełnienia załącznika pn. „Wykaz robót budowlanych” w sposób, który potwierdzi, że Partner Konsorcjum Engitec Technologies Spa posiada doświadczenie w zakresie pozwalającym na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu zgodnie z treścią rozdziału 11 ust. 1 pkt 4 ppkt 1 lit. a), c) oraz e) SW Z, a co za tym idzie – w zakresie pozwalającym na realizację zamówienia (w ślad za podziałem prac określonym przez Konsorcjum Budimex w treści dokumentu pn. „oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z art. 117 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych” oraz oświadczeniu Konsorcjum Budimex z dnia 18 września 2025 roku doprecyzowującym zakres tych zadań złożonym na wezwanie Zamawiającego), co w dalszej konsekwencji pozwoli uznać, że zamówienie objęte Postępowaniem zostanie zrealizowane przez podmiot legitymujący się stosownym doświadczeniem; 4)art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Budimex do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu wykonania przedmiotu zamówienia dotyczącego zużycia wody amoniakalnej oraz wpływu tego zużycia na Parametr Gwarantowany Grupy A emisji NH3 w spalinach; a w dalszej konsekwencji (z uwagi na całokształt zaprezentowanych powyżej zarzutów) naruszenie: 5)art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Mając na uwadze powyższe zarzutu, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (w każdym wypadku); 2)uznania, że oferta złożona przez Konsorcjum Budimex jest niezgodna z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp; 3)uznania, że zachodzą podstawy do wykluczenia Budimex z postępowania; 4)odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Budimex w postępowaniu; 5)wezwanie Konsorcjum Budimex do poprawy lub uzupełnienia załącznika pn. „Wykaz robót budowlanych” w sposób, który potwierdzi, że Partner Konsorcjum Engitec Technologies Spa posiada doświadczenie w zakresie pozwalającym na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu zgodnie z treścią rozdziału 11 ust. 1 pkt 4 ppkt 1 lit. a, c i e SW Z, a co za tym idzie – w zakresie pozwalającym na realizację zamówienia (w ślad za podziałem prac określonym przez Konsorcjum Budimex w treści dokumentu pn. „oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z art. 117 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych” oraz oświadczeniu Konsorcjum Budimex z dnia 18 września 2025 roku doprecyzowującym zakres tych zadań złożonym na wezwanie Zamawiającego), co w dalszej konsekwencji pozwoli uznać, że zamówienie objęte Postępowaniem zostanie zrealizowane przez podmiot legitymujący się stosownym doświadczeniem; 6)wezwania Konsorcjum Budimex do złożenia wyjaśnień w zakresie dot. sposobu wykonania przedmiotu zamówienia w przedmiocie ilości zużycia wody amoniakalnej oraz wpływu tego zużycia na Parametr Gwarantowany Grupy A emisji NH3 w spalinach. 7)dokonanie ponownego badania oraz oceny ofert, z pominięciem oferty złożonej przez Konsorcjum Budimex. Odwołujący wniósł również o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, a także wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie z klasyfikacją ofert złożonych w postępowaniu, Odwołujący złożył ofertę, która została oceniona jako druga, bezpośrednio za ofertą złożoną przez Konsorcjum Budimex. Gdyby zatem nie doszło do niezasadnego zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty Konsorcjum Budimex z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia oraz z uwagi, że została ona złożona przez wykonawcę, który winien podlegać wykluczeniu z postępowania, co skutkowało jej niezasadnym wyborem jako najkorzystniejszej w postępowaniu, to właśnie oferta złożona przez Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym szkoda, jaką poniesie Odwołujący w razie utrzymania w mocy czynności Zamawiającego naruszających przepisy Pzp polega na utracie możliwości uzyskania zamówienia w postępowaniu, a w konsekwencji utracie zysku, jaki Odwołujący uzyskałby w związku z wykonywaniem zamówienia. W tym miejscu należy wskazać, że interes Odwołującego w złożeniu Odwołania, w ślad za ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej („Izba”) przejawia się również w unieważnieniu Postępowania, bowiem wtedy Zamawiający będzie musiał rozważyć jego powtórzenie, co pozwoli Odwołującemu na złożenie nowej oferty, a tym samy umożliwi uzyskanie zamówienia w powtórzonym postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona przez Odwołującego argumentacja dla podniesionych zarzutów. W dniu 24 grudnia 2025 r. w ramach przedmiotowego postępowania zgłosili przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Engitec Technologies SpA Via Borsellino e Falcone 31, 20026 Novate Milansese (MI) Włochy W dniu 28 stycznia 2026 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy Zamawiający przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. W dniu 29 stycznia 2026 r. Konsorcjum Budimex złożyło do akt sprawy pismo procesowe, w którym wniosło również o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy wykonawca przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz w piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Engitec Technologies SpA Via Borsellino e Falcone 31, 20026 Novate Milansese (MI) Włochy (zwanych dalej: „Przystępującym”), jak również strony nie zgłosiły opozycji. W związku z tym, Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców, którzy stali się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, z odwołania wraz z załącznikami, z odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami oraz z pisma procesowego złożonego przez Przystępującego wraz z załącznikami. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę instalacji kogeneracji do produkcji energii z przetworzonych odpadów komunalnych z wykorzystaniem ciepła do miejskiej sieci ciepłowniczej w Tarnowie. Zamawiający w SWZ wskazał: A)Rozdział 10 PODSTAWY WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA 1.Z postępowania o udzielenie Zamówienia wyklucza się Wykonawców, o których mowa w art. 108 ustawy Pzp z wyłączeniem przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h ustawy Pzp oraz przesłanki, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli osoba, o której mowa w tym przepisie została skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h ustawy Pzp. 2.Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się także Wykonawcę w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 ustawy Pzp. B)11 WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 1.W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 4) zdolności technicznej lub zawodowej: 4).1. Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie): (…) 4).2. Warunek ten, w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować następującymi osobami (…). 2.Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonana zostanie zgodnie z formułą „spełnia” / „nie spełnia”, w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach, o których mowa w rozdziale 13. 3.Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 1 powinni spełniać łącznie wszyscy Wykonawcy, z zastrzeżeniem wymagań Zamawiającego dotyczących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w odniesieniu do warunków określonych w pkt 1 ppkt 3) oraz pkt 1 ppkt 4) pkt 4.1 lit. a) SWZ. 4.W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych wykonawców, którzy wykonają usługi i roboty budowlane do realizacji których te zdolności są wymagane. W przypadku, o którym mowa w pkt 1 ppkt 4) pkt 4.1 lit. a) SWZ, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które usługi i roboty budowlane wykonają poszczególni Wykonawcy. 5.Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, z zastrzeżeniem, że w przypadku powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, o którym mowa w pkt 1 ppkt 4) pkt 4.1 lit. a)-e) SW Z, dany warunek powinien spełnić w całości podmiot trzeci udostępniający zasoby Wykonawcy w celu spełnienia tego warunku. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi i roboty budowlane, do realizacji, których te zdolności są wymagane. C)12 OŚWIADCZENIE JEDZ 1.Wykonawca dołącza do Oferty aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez Zamawiającego (…) Zamawiający w załączniku nr SW Z_02.2 do SW Z „Wykaz Parametrów Gwarantowanych” wskazał na dwa rodzaje parametrów gwarantowanych: „1) GRUPA A - Parametry Gwarantowane Absolutnie 2) GRUPA B - Parametry Gwarantowane Obwarowane Karami Umownymi Parametry Gwarantowane objęte Wykazem Parametrów Gwarantowanych dzielą się na dwie zasadnicze kategorie: -GRUPA A: Parametry Gwarantowane Absolutnie, tj. parametry, których dotrzymanie warunkuje podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego (tj. niedotrzymanie tych parametrów skutkuje wstrzymaniem odbioru Robót), a następnie Protokołu Wykonania Zobowiązań Gwarancyjnych - parametry te opisano w pkt.22 poniżej oraz w rozdziale 2.2.29.2.1 PFU. -GRUPA B: Parametry Gwarantowane Obwarowane Karami Umownymi, których niedotrzymanie nie skutkuje wstrzymaniem odbioru robót, jednak powoduje naliczenie kar umownych w wysokości określonej w Umowie parametry te opisano w pkt. 32 poniżej oraz w rozdziale 2.2.29.2.2 PFU.” Do upływu terminu składania ofert tj. do dnia 14 lipca 2025 r. wpłynęło pięć ofert, w tym ofertę złożył Odwołujący i Przystępujący. Izba ustalił, że Konsorcjum Budimex wraz z ofertą złożyło oświadczenie dotyczące wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia z art. 117 ust. 4 o treści: Zamawiający pismem z dnia 12 września 2025 r. zwrócił się do Przystępującego o m.in. udzielenie wyjaśnień w zakresie: „ c)oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – zgodnie z treścią oświadczenia zakres prac każdego z członków konsorcjum pokrywa się. Zarówno np. Budimex S.A. jak i Engitec Technologies Spa będą odpowiedzialni za usługi serwisu gwarancyjnego czy dostawę części zamiennych i zapasowych. Z przepisu art. 117 ust. 4 ustawy pzp wynika, iż jego celem jest umożliwienie Zamawiającemu weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów, posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest wykluczone, że przy wykonywaniu danej części zamówienia wymagającej doświadczenia, podmiot niedoświadczony będzie wykonywał czynności przygotowawcze czy pomocnicze, nie zmienia to jednak faktu, że zasadnicze wykonanie musi opierać się na podmiocie doświadczonym i to on będzie ponosił odpowiedzialność za wykonanie danej części. Przepis art. 117 ust. 4 p.z.p. mówi o oświadczeniu, z którego będzie wynikać, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy, a więc nie wspólnie, ale każdy z nich. (wyrok KIO z dnia 7 lipca 2022 r. sygn. akt KIO 1602/22). Zamawiający zwraca się więc o wyjaśnienie i uszczegółowienie jaki jest realny podział obowiązków między członków konsorcjum, albowiem oświadczenie tej treści uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację podziału zadań między członków konsorcjum.” W dniu 18 września 2025 r. Przystępujący udzielił wyjaśnień wskazując mi.in. „W celu uszczegółowienia podziału obowiązków między członków konsorcjum wskazujemy, iż na etapie składania oferty członkowie Konsorcjum uzgodnili wstępny podział odpowiedzialności jak poniżej: A)Budimex S.A. będzie odpowiedzialny za: - koordynację i nadzór nad realizacją projektu, - część prac projektowych (dla zakresu Budimex), - roboty budowlane i instalacyjne, - część robót montażowych (dla zakresu Budimex), część dostaw materiałów i urządzeń (w tym m.in. układów automatyki DCS, instalacji elektrycznej, układu wyprowadzenia ciepła, instalacji sprężonego powietrza, instalacji wytwarzania ciepła i energii elektrycznej w kogeneracji), - część prac rozruchowych, usługi asysty technicznej i serwisu gwarancyjnego oraz dostawy części zamiennych i zapasowych (dla zakresu Budimex) b)Engitec Technologies S.p.A będzie odpowiedzialny za: - część prac projektowych (dla zakresu Engitec Technologies S.p.A), - część robót montażowych (dla zakresu Engitec Technologies S.p.A), - część dostaw materiałów i urządzeń (w tym m.in. dostawa kotła odzyskowego wraz z urządzeniami pomocniczymi, węzeł oczyszczania spalin), - część prac rozruchowych, usługi asysty technicznej i serwisu gwarancyjnego oraz dostawy części zamiennych i zapasowych (dla zakresu Engitec Technologies S.p.A) Dodatkowo Wykonawca wskazuje, iż w niniejszym postepowaniu Wykonawca polega również na zasobach podmiotów trzecich w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Podmioty trzecie zrealizują roboty bezpośrednio związane z zakresem udzielonych zasobów, co gwarantuje realne wykorzystanie deklarowanych zasobów w postaci wymaganego doświadczenia. Członkowie konsorcjum natomiast, będą ponosili pełną odpowiedzialność na wykonany przez podmiot trzeci zakres, w oparciu o powyżej wskazany podział odpowiedzialności” Izba ponadto ustaliła, że wyrokiem z dnia 18 sierpnia 2025 r. o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 Krajowa Izba Odwoławcza (zwana dalej również: „KIO”) stwierdziła, że m.in. wobec spółki Budimex S.A. zachodzi podstawa wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt. 5) Pzp ponieważ spółka ta, w wraz z dwoma innymi spółkami z Grupy Kapitałowej Budimex, tj. Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz Mostostal Kraków S.A. dopuściła się zmowy przetargowej, składając odrębne oferty na trzy odrębne części zamówienia w ramach postępowania „Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”, gdzie Zamawiającym jest PSE. W dniu 03 września 2025 r. Przystępujący, jeszcze przed otrzymaniem pisemnego uzasadnienia wyroku KIO o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25, z własnej inicjatywy, dokonał aktualizacji JEDZ w postępowaniu, informując o podstawie wykluczenia, wydanym orzeczeniu Izby oraz przedłożył samooczyszczenie. Następnie w dniu 17 października 2025 r. Przystępujący, przedłożył Zamawiającemu wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi zaktualizowaną wersję samooczyszczenia. W dniu 09 grudnia 2025 r., Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, za którą została uznana wybrana oferta złożona przez Przystępującego. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron i Przystępującego oraz poczynione ustalenia faktyczne Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu 1), gdzie Odwołujący zarzucał Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, Izba doszła do przekonania, że zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ze względu na to, że norma ta jest przepisem o charakterze sankcyjnym, a zastosowanie jego przez Zamawiającego niesie dotkliwe konsekwencje dla wykonawcy. Zamawiający, aby mógł zastosować podstawę odrzucenia oferty z przywołanego przepisu, musi uchwycić i konkretnie wskazać na czym polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi jednoznacznie przez Zamawiającego postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zasadnym jest podkreślenie, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania Zamawiającego. Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień w nich zawartych, w których Zamawiający określił stawiane wykonawcom wymagania. Przechodząc na grunt rozstrzyganej sprawy wskazać należy, że Odwołujący przedstawiając argumentację na poparcie tego zarzutu, oparł się o twierdzenie, że oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym zużycia wody amoniakalnej, a tym samym przekroczenia dopuszczalnych limitów NH3. Powyższe Odwołując wywodził z „Załącznika do decyzji STI.420.2.2023.JI spalarnia odpadów MPEC Tarnów” (zwanego dalej: „załącznikiem do decyzji”), gdzie wskazano w tabeli dotyczącej zapotrzebowania na chemikalia, materiały, paliwa i energie, odnoście roztworu zużycia wody amoniakalnej, szacunkowe zużycie na poziomie 86,5 Mg/rok. Co jak podkreślił Odwołujący, po dokonaniu przez niego przeliczeń na tonę spalanych odpadów (rocznie 40 000 Mgrdf) daje to wartość 2,163 kg/Mgrdf wody amoniakalnej na tonę spalanych odpadów. Następnie Odwołujący uwzględniając treść formularza „Wykaz parametrów gwarantowanych” złożonego przez Przystępującego, gdzie zużycie wody amoniakalnej zostało określone przez niego w zakresie 12 do 20,8 kg/Mgrdf. podkreślił, że wartości te znacząco przekraczają ilości, które zostały zdefiniowane przez Zamawiającego oraz odbiegają w bardzo znaczymy stopniu od wartości zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. Odwołujący zwrócił również uwagę na fakt, że Zamawiający w postępowaniu przewidział technologię, w ramach której instalacje SCR wykorzystujące katalizatory pracują z bardzo niskim nadmiarem przy jednoczesnym nieprzekraczaniu zawartości NH3 w spalinach, co jego zdaniem oznacza, że zawyżanie zużycia wody amoniakalnej prowadzi do wzrostu zawartości NH3 w spalinach, a tym samym niedotrzymania parametru gwarancyjnego grupy A, czyli gwarancji absolutnej. Mając na uwadze dokumentację postępowania, skład orzekający stoi na stanowisku, iż nie sposób zgodzić się z powyższą argumentacją. Po pierwsze, przedmiot zamówienia będzie realizowany w formule „projektuj-buduj” , co oznacza, że wykonawca w pierwszej kolejności wykona dokumentację projektową, która przy uwzględnieniu założeń Zamawiającego zawartych w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (zwanym: dalej: „PFU”), będzie zawieraćtechnologię dobraną przez wykonawcę. W oparciu o tak opracowaną dokumentację wykonawca zobowiązany będzie uzyskać wszystkie stosowne decyzje, zgody i uzgodnienia, a następnie zobowiązany będzie wykonać roboty budowlane wraz z rozruchem instalacji. Jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, to wykonawca odpowiada za sposób działania instalacji i osiągane przez nią parametry, dlatego też Zamawiający nie mógł narzucać wykonawcom w tym zakresie konkretnych rozwiązań. Wynikiem takiego stanu rzeczy jest wymaganie przez Zamawiającego złożenia przez wykonawców wraz z ofertą dokumentu pn. „Wykaz parametrów gwarantowanych” gdzie wyróżnił Zamawiający dwa rodzaje parametrów gwarantowanych. W grupie A znalazły się Parametry Gwarantowane Absolutnie, tj. parametry, których dotrzymanie warunkuje podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego (tj. niedotrzymanie tych parametrów skutkuje wstrzymaniem odbioru Robót), a są to m.in. parametry dotyczące zawartości zanieczyszczeń w spalinach emitowanych do powietrza. Parametry te zostały z góry wskazane przez Zamawiającego, a wykonawcy składając ofertę zobowiązani byli je dotrzymać. Zaś w grupie B zostały wskazane Parametry Gwarantowane Obwarowane Karami Umownymi, których niedotrzymanie nie skutkuje wstrzymaniem odbioru robót, jednak powoduje naliczenie kar umownych w wysokości określonej w umowie. Jednym z takich parametrów jest parametr opisany w tabeli w grupie 2 Koszty eksploatacji CHP_RDF w ppkt. 2.4 „zużycie wody amoniakalnej o stężeniu NH3w roztworze w zakresie 24,5%-24,9%”. Zamawiający odnośnie do tego parametru zaznaczył: „podaje Wykonawca w składanej ofercie z dokładnością do 0,01 kg/MgRDEF,” a więc parametr ten nie został narzucony przez Zamawiającego, ale to wykonawcy, w zależności od przyjętych rozwiązań technologicznych, deklarowali w formularzu oferty wartość tego parametru. Dlatego też zdaniem Izby powyższe potwierdza, że argumentacja Odwołującego wskazująca na to, iż zużycie wody amoniakalnej określone przez Przystępującego w zakresie 12 do 20,8 kg/Mgrdf znacząco przekracza ilości, które zostały zdefiniowane przez Zamawiającego, jest chybiona. Odwołujący swoje stanowisko oparł na własnej interpretacji parametrów opisanych w dokumentacji zamówieniowej, co z całą pewnością nie znajduje potwierdzenia w SW Z. Odwołujący, zdaniem składu orzekającego nie dostrzegł, że Zamawiający ani nie narzucał ani nie definiował wartość zużycia wody amoniakalnej wskazanej w załączniku do decyzji środowiskowej na poziomie 86,5 Mg/rok. Wartość tak określona jest tylko szacunkiem, który Zamawiający przyjął na potrzeby związane z uzyskaniem decyzji środowiskowej dla realizowanego przez niego przedsięwzięcia. Wartości tej z całą pewnością nie można utożsamiać z warunkami zamówienia, których zdaniem Odwołującego powinny być podstawą odrzucenia oferty Przystępującego. Załącznik do decyzji wyraźnie wskazuje na szacunkowe zapotrzebowanie na surowce, w odniesieniu do wartości średnio rocznych (jednym z nich jest właśnie roztwór wody amoniakalnej na poziomie 86,5 Mg/rok) i nie można ich przekładać bezpośrednio na wartości zużycia wskazanych surowców. Zdaniem Izby, Przystępujący trafnie w piśmie procesowym wskazał, co również było spójne z prezentowaną przez Zamawiającego na rozprawie argumentacją, że „Gwarantowane wartości zużycia wody amoniakalnej obejmują również określone ilościowo marginesy bezpieczeństwa niezbędne do zapewnienia zgodności z gwarantowanymi limitami emisji w różnych warunkach pracy instalacji, określonych w dokumentacji przetargowej. Innymi słowy faktyczne zużycie wody amoniakalnej nie jest wartością stałą, nie może ono co prawda przekroczyć poziomu deklarowanego przez wykonawcę (a jeżeli przekroczy, to wiąże się to z obowiązkiem zapłaty kar umownych), ale może być niższe niż deklarowane”. Odwołujący uzasadniając przedmiotowy zarzut wskazywał również, że zawyżanie zużycia wody amoniakalnej prowadzi jego zdaniem, do wzrostu zawartości NH3 w spalinach, a tym samym niedotrzymania parametru gwarancyjnego grupy A, czyli gwarancji absolutnej. Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący w swych stanowiskach podkreślali, że parametr zużycia wody amoniakalnej, jest jednym z parametrów, które wpływają na koszty eksploatacji instalacji, a tym samym odpowiednio wpływają na ocenę oferty, ponieważ stanowią element oceny oferty w kryterium „Parametru Efektowności K(E)”. Wykonawca zatem deklarując w ofercie zużycie wody amoniakalnej na niższym poziomie, uzyskiwał wyższą ocenę w kryteriach oceny ofert. Dlatego też powyższe, w ocenie składu orzekającego, potwierdza po raz kolejny gołosłowność twierdzeń Odwołującego, co trafnie podsumował w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazując, że: „Nawet jeśli przyjąć, że deklarowane przez Konsorcjum Budimex parametry mogłyby być zawyżone, nie oznacza to, że będą takie w rzeczywistości. Skoro są to parametry zdaniem odwołującego zawyżone, to w rzeczywistości mogą się okazać niższe. Sytuacja taka będzie korzystniejsza dla Zamawiającego, wpłynie bowiem na obniżenie kosztów eksploatacji instalacji. Podnieść w tym miejscu należy, że zapotrzebowanie na ten reagent wynika z konieczności dotrzymania Parametrów Gwarantowanych Absolutnie, które w ofercie Przystępującego, co podniesiono wcześniej, są zgodne z wymaganiami Zamawiającego.” Reasumując, Izba doszła do przekonania, iż zarzut tak stawiany przez Odwołującego podlegał oddaleniu jako niezasadny. Odwołujący sformułował również zarzut 4) dotyczący naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu wykonania przedmiotu zamówienia dotyczącego zużycia wody amoniakalnej oraz wpływu tego zużycia na Parametr Gwarantowany Grupy A emisji NH3 w spalinach. Zarzut ten zdaniem Izby, jest zarzutem wynikowym wobec zarzutu 1), a w związku z tym, że zarzut 1) podlegał oddaleniu to i ten zarzut należało oddalić. Oddaleniu również podlegał zarzut 2), w którym Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania w sytuacji, w której Budimex S.A. zawarł porozumienie z wykonawcami Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie i Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, mające na celu zakłócenie konkurencji w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”, prowadzonym przez PSE, a jednocześnie zdaniem Odwołującego podjęte czynności tzw. „samooczyszczenia” przez Budimex w obecnym postępowaniu w celu wypełnienia przesłanek z art. 110 ust. 2 Pzp, opisane w wyjaśnieniach z dnia 3 września 2025 r. nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Na wstępie zasadnym jest przytoczenie treści przepisów, których naruszenie zarzuca Odwołujący Zamawiającemu w odniesieniu do zarzutu 2) tj.: a)zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, b)zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. c)zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3)podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. d)zgodnie z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Stanowisko Odwołującego sprowadzało się do twierdzenia, że Przystępujący powinien podlegać wykluczeniu, z uwagi na fakt, iż Budimex S.A. zawarła porozumienie z wykonawcami Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie i Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, mające na celu zakłócenie konkurencji w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo” prowadzonym przez PSE a jednocześnie, pomimo przedstawienia przez Przystępującego opisu czynności podjętych przez Budimex w ramach tzw. „samooczyszczenia” w obecnym postępowaniu w celu wypełnienia przesłanek z art. 110 ust. 2 Pzp, podjęte czynności w ocenie Odwołującego, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, gdyż: 1)czynności te nie korespondują z istotą nieprawidłowego postępowania Budimex stanowiącego podstawę wykluczenia, to jest nie są nakierowane na zapobieganie podejmowaniu w przyszłości przez tego wykonawcę nieprawidłowych decyzji biznesowych budzących poważne wątpliwości natury prawnej; oraz 2)czynności samooczyszczenia mają charakter stricte pozorny z uwagi na brak przyznania przez Budimex, że zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia i zakwestionowanie (poprzez wniesienie skargi) wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 roku, sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25, nakazującego wykluczenie Budimex z postępowania prowadzonego przez PSE. W pierwszej kolejności wskazać należy, że zarzuty podnoszone w rozstrzyganej sprawie dotyczące zaniechania wykluczenia spółki Budimex z uwagi na podstawę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz nieskuteczność dokonanego samooczyszczenia, były już przedmiotem postępowań odwoławczych prowadzonych przed KIO. Przykładowo wskazać można na wyroki o sygn. aktKIO 4450/25, KIO 4465/25, KIO 4074/25 czy KIO 4225/25. Zgodnie z dotychczasowym stanowiskiem prezentowanym przez KIO mającym odzwierciedlenie w wydanych orzeczeniach w tożsamych sprawach, z uwagi na to, że w postępowaniu „Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”, zamawiający PSE nie dokonał czynności wykluczenia Budimex z ww. postępowania, to wobec Budimex nie rozpoczął się biegu okres wykluczenia, w rozumieniu art. 111 pkt. 4 Pzp. Konsekwencją tego stanu rzeczy jest to, że wykonawca Budimex nie tylko nie podlega wykluczeniu, ale również nie jest zobowiązana do przedstawiania samooczyszczenia. Na wstępie podkreślić należy, że nieuprawione porozumienie jakiego zawarcie Odwołujący zarzucał Budimex, nie miało miejsca w postępowaniu, którego rozstrzygana sprawa dotyczy. Jak w odwołaniu wskazał Odwołujący: „Budimex S.A. w celu zakłócenia konkurencji w rzeczonym postępowaniu prowadzonym przez PSE wszedł w zabronione porozumienie z dwiema innymi spółkami ze swojej grupy kapitałowej – Budimex Budownictwo Sp. z o.o. i Mostostal Kraków S.A., które miało na celu ominięcie zakazu uzyskania przez jednego wykonawcę większej liczby części zamówienia niż dopuszczalna zgodnie z SW Z dla tego postępowania – maksymalnie jedna część zamówienia. Trzy wspomniane spółki uzgodniły między sobą, że każda z nich złoży ofertę w zakresie innej części zamówienia. W konsekwencji spółki z grupy kapitałowej Budimex uzyskały w postępowaniu nieuprawnioną przewagę, gdyż jako (formalnie) trzy odrębne podmioty nie podlegały zakazowi uzyskania co najwyżej jednej części zamówienia. Z tego względu grupa Budimex, inaczej niż pozostali wykonawcy, którzy zastosowali się do ograniczeń wynikających z SW Z mogła m.in. korzystniej skalkulować ceny – z uwagi na uwzględnienie perspektywy uzyskania przez grupę Budimex zamówienia w zakresie wszystkich trzech części zamówienia, a nie tylko jednej.”. Dlatego też do oceny występowania podstaw wykluczenia z postępowania, którego dotyczy sprawa zastosowanie miał przepis art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, który stanowi, że wykluczenie wykonawcy następuje, w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Innymi słowy czynność samooczyszczenie jest obligatoryjna dla każdego wykonawcy, który uprzednio zostało wykluczony na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, a ma zamiar ubiegać się o udzielenie zamówienia przed upływem trzyletniego okresu wykluczenia. Skład orzekający podziela pogląd wyrażony przez Izbę w wydanym wyroku w połączonych sprawach sygn. akt: KIO 4450/25; KIO 4465/25 z dnia 12 stycznia 2026 r wskazujący, że: „zgodnie z art. 57 ust. 7 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (tzw. Dyrektywy klasycznej), znajdującej zastosowanie w tej sprawie z mocy art. 80 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/W E (tzw. Dyrektywy sektorowej), Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności. Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 1, i trzech lat od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4. Jak dalej argumentował Przystępujący Porównanie przepisu prawa krajowego i dyrektywy prowadzi do wniosku, że polski ustawodawca, korzystając z kompetencji z art. 57 ust. 7 dyrektywy zdecydował się w przepisie art. 111 pkt 4 Pzp uregulować czasookres karencji nie wskazując, że biegnie od „daty odnośnego zdarzenia”, lecz „zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”. Kluczowym było zatem ustalenie czy okres karencji, który polski ustawodawca zdecydował się łączyć nie tylko z „odnośnym zdarzeniem”, ale także z „wykluczeniem”, już się rozpoczął. Podkreślenia wymaga także w tym miejscu, że przepis art. 111 pkt 4 Pzp traktuje o „podstawie wykluczenia”, a nie „podstawie do wykluczenia”. Podstawa do wykluczenia odnosi się do zdarzenia o charakterze przyszłym i niepewnym (wykluczenie jeszcze nie nastąpiło), natomiast podstawa wykluczenia dotyczy zdarzenia, które już wystąpiło (doszło do wykluczenia wykonawcy). Wreszcie dostrzec należało, że przepis ten, z uwagi na swój sankcyjny charakter, powinien podlegać wykładni ścisłej, a nie rozszerzającej.” Uwzględniając powyższe, stwierdzić należy, że wyrok KIO z dnia 18 sierpnia 2025 r., w połączonych sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 oraz KIO 2701/25, stwierdzający wystąpienie zmowy przetargowej, nie otworzył biegu terminu z art. 111 ust. 4 ustawy Pzp. Zdarzeniem tym będzie zatem czynności wykluczenia wykonawcy Budimex z postępowania prowadzonego przez PSE. W związku z tym, że w dacie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, którego dotyczy rozstrzygana sprawa, PSE w ramach prowadzonego przez siebie postępowania nadal nie dokonała czynności wykluczenia wykonawcy Budimex, to w konsekwencji należy uznać, że nie zostały spełnione przesłanki określone w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Mając na uwadze, że w dniu 09 grudnia 2025 r. tj. w dacie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, którego dotyczy rozpoznawana sprawa odwoławcza Budimex nie podlegał wykluczeniu, skład orzekający uznał, że merytoryczne rozstrzyganie o zarzutach dotyczących prawidłowości oceny przez Zamawiającego samooczyszczenia złożonego przez Budimex w tym postępowaniu jest zbędne. „Wykonawca ten nie miał obowiązku składania samooczyszczenia niejako z ostrożności. Dokonanie merytorycznej oceny samooczyszczenia przedstawionego przez Budimex było bezprzedmiotowe, gdyż wynik takiej oceny nie miałby wpływu na sytuację podmiotową tego przystępującego w obecnym postępowaniu. Ocena skuteczności samooczyszczenia byłaby konieczna w sytuacji, gdyby wobec wykonawcy Budimex na moment podejmowania przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej - otworzył się okres karencji wynikający z 111 pkt 4 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, co nie nastąpiło (tak: wyrok KIO sygn. akt: KIO 4450/25; KIO 4465/25 z dnia 12 stycznia 2026 r., wyrok KIO sygn. akt: KIO 4225/25 z dnia 24 listopada 2025 r.). Odnosząc się do zarzutu 3), gdzie zdaniem Odwołującego Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do poprawy lub uzupełnienia załącznika pn. „Wykaz robót budowlanych” w sposób, który potwierdzi, że Engitec Technologies Spa posiada doświadczenie w zakresie pozwalającym na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu zgodnie z treścią rozdziału 11 ust. 1 pkt 4 ppkt 1 lit. a), c) oraz e) SW Z, to Izba oddaliła ten zarzut z uwagi na jego niezasadność, tym samym przychylające się w znacznej mierze do stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego i Przystępującego. Odwołujący w swej augmentacji wskazywał, że wykonawca Engitec Technologies Spa jako partner Konsorcjum Budimex nie posiada adekwatnego doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego na okoliczność wykonania prac oraz robót objętych warunkami udziału w Postępowaniu, a zatem nie może on przystąpić do realizacji zamówienia w zakresie wskazanym przez Konsorcjum Budimex. Odwołujący swoje stanowisko oparł, po pierwsze o analizę oświadczenia Przystępującego o podziale prac w ramach konsorcjum, a po drugie o złożone przez Przystępującego wyjaśnienia z dnia 18 września 2025 r. Według Odwołującego Engitec Technologies Spa nie posiada doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego na okoliczność wykonania prac oraz robót objętych warunkami udziału w postępowaniu opisanym w rozdziale 11 ust. 1 pkt 4 ppkt 1 lit. a), c) i e) SW Z. Tak przeprowadzona analiza doprowadziła Odwołującego do wniosku, że skoro z Wykazu robót nie wynika, że spółka Engitec Technologies Spa posiadała doświadczenie wskazane w treści warunku udziału, to nie może ona wykonać kluczowych części zadania wskazanych w oświadczeniu, do wykonania których wymagane jest doświadczenie opisane w treści warunków udziału. Dlatego też Odwołujący wskazywał, iż konsekwencją tego stanu rzeczy powinno być wezwanie skierowane do Przystępującego w zakresie poprawienia lub uzupełnienia Wykazu robót w taki sposób, aby wykazać, że Engitec Technologies Spa posiada doświadczenie w zakresie prac, które wynikają z oświadczenia o podziale robót w ramach konsorcjum, ponieważ w Wykazie robót nie wskazano żadnego doświadczenia dla Engitec Technologies Spa. Skład orzekający w oparciu o dokumentacje postępowania nie przychylił się do tak prezentowanej przez Odwołującego argumentacji, uznając ją za chybioną. Odwołujący zdaje się nie dostrzegł, że Przystępujący składając ofertę w konsorcjum, polegał także na potencjale podmiotów udostępniających zasoby na podstawie art. 118 ustawy Pzp, czego potwierdzeniem są złożone wraz z ofertą Przystępującego zobowiązania o udostępnieniu zasobów, a także podmiotowe środki dowodowe złożone przez Przystępującego na wezwania Zamawiającego. Idąc dalej dostrzec należy, że z Wykazu robót przedłożonego przez Przystępującego wynika, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie opisanym w Rozdziale 11 ust. 1 pkt 4 ppkt 1 lit. od a) do e) SW Z, a więc również w zakresie kwestionowanym przez Odwołującego, co zostało wykazane w oparciu o zasoby udostępnione przez wykonawcę Richard Kablitz GmbH (podmiot trzeci). Z zobowiązania do udostępnienia zasobów ww. podmiotu wynika, że wykonawca ten (jako podmiot trzeci) udostępnia zasoby na cały okres trwania realizacji przedmiotowego zamówienia i w sposób polegający na rzeczywistym, tj. bezpośrednim uczestnictwie w jego realizacji, że weźmie udział w realizacji części zamówienia w charakterze podwykonawcy - zrealizuje roboty bezpośrednio związane z zakresem udostępnianych zasobów, zgodnie z wymaganiami zawartymi w SW Z, na podstawie umowy podwykonawczej oraz będzie realizował roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, na co również w swym piśmie procesowym zwrócił uwagę Przystępujący. Mając na uwadze powyższe, jak również fakt, że Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nie kwestionuje wykazania przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu a zarzuca, że doświadczenie w zakresie warunku opisanego w Rozdziale 11 pkt. 1) ppkt 4) pkt. 4.1 lit. a), c) i e) SW Z powinien wykazać wykonawca Engitec Technologies Spa jako członek konsorcjum, to Izba nie znalazła podstaw, aby uznać ten zarzut za zasadny, przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Budimex do poprawy lub uzupełnienia załącznika pn. „Wykaz robót budowlanych” w sposób, który potwierdzi, że Partner Konsorcjum Engitec Technologies Spa posiada doświadczenie w zakresie pozwalającym na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu zgodnie z treścią Rozdziału 11 ust. 1 pkt 4 ppkt 1 lit. a), c) oraz e) SWZ. Dlatego też zarzut w całości podlegał oddaleniu. Reasumując Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt KIO 948/22 Sygn. akt: KIO 948/22 WYROK z dnia 25 kwietnia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2022 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2022 r. przez odwołującego Grupa Wena spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Józefa Włodka 11, 86-300 Grudziądz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Grudziądzki Park Przemysłowy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Waryńskiego 32-36, 86-300 Grudziądz przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum 1)Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o.o.(Lider), 2) Patrol Dogmat Spółka Cywilna M. P. R. K. (Partner), 3) D&S DOGMAT Sp. z o.o. (Partner), 4) BIURO OCHRONY DOGMAT Sp. z o.o. (Partner), 5) OCHRONA DOGMAT Sp. z o.o. (Partner), ul. Lindleya 16, 02-013 Warszawa zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu odwołania nr 2 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje zamawiającemu wezwać wykonawcę wybranego Konsorcjum do wyjaśnienia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych na podstawie art.224 ust.1 ustawy Pzp. 1.1. Umarza postępowanie w zakresie uwzględnionych zarzutów odwołania o nr 5, 6, 8. 1.2. Oddala w pozostałym zakresie zarzuty o nr 1,3,4,7. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Grudziądzki Park Przemysłowy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Waryńskiego 32-36, 86-300 Grudziądz i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (sł.: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Grupa Wena spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Józefa Włodka 11, 86-300 Grudziądz tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od zamawiającego Grudziądzki Park Przemysłowy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Waryńskiego 32-36, 86-300 Grudziądz kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz odwołującego Grupa Wena spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Józefa Włodka 11, 86-300 Grudziądz tytułem wpisu od odwołania. 2.3. Pozostałe koszty stron znosi się wzajemnie. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych - Pzp. (Dz. U. j.t. z 2021 r. poz. 1129 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .......................................................... uzasadnienie Odwołanie dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usług ochrony mienia i osób dla członków Grupy Zakupowej organizowanej przez GPP Sp. z o.o., nr postępowania PN/06/22, ID 580374, ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 2 marca 2022 r. pod numerem 2022/S 043-112503 („Postępowanie”). Izba na posiedzeniu z udziałem stron, nie stwierdziła przesłanek formalnych i prawnych skutkujących nie dopuszczeniem do postępowania po stronie zamawiającego, przystępującego to jest wykonawcy wybranego, jak również stawający nie zgłosili opozycji przeciw przystąpieniu, w myśl art. 525 i art. 526 Pzp. Przystępujący nie stawił się na posiedzenie/rozprawę prawidłowo zawiadomiony o terminie. Złożył pismo, w którym przedstawił argumentację formalną i prawną popierającą stanowisko zamawiającego - pismo z 21 kwietnia 2022r. (w aktach sprawy). W piśmie przystępujący poparł stanowisko zamawiającego co do wniosku o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów 1, 2, 3, 4 ,7 oraz co do uwzględnienia zarzutów 5, 6, 8 odwołania, wobec uprzedniego złożenia stanowiska przez zamawiającego pismem z dnia 20 kwietnia 2022 r (pismo zamawiającego w aktach sprawy). Zamawiający na posiedzeniu nie złożył wniosku o odrzucenie odwołania. Izba mając na uwadze treść art. 528 Pzp nie stwierdziła przesłanek faktycznych i prawnych, opisanych w tym przepisie, co do podstaw odrzucenia odwołania. W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 530 Pzp skierowała sprawę na rozprawę, celem rozpoznania zarzutów odwołania. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, jako wykonawca składający ofertę, która mogła być uznana przez zamawiającego jako niepodlegająca odrzuceniu, spełniająca wszystkie warunki udziału w postępowaniu oraz posiadająca realne szanse na uzyskanie zamówienia i zawarcie umowy z zamawiającym, w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania jako oferta najkorzystniejsza. Przez naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego przy wyborze najkorzystniejszej oferty, odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, co w konsekwencji spowoduje u niego szkodę w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby realizując zamówienie. Tym samym została spełniona przesłanka prawa do wniesienia odwołania określona w art.505 ust. 1 Pzp. Zarzuty odwołania Wobec czynności i zaniechań zamawiającego: 1. czynności wyboru oferty wykonawcy - konsorcjum składającego się z Agencji Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o. o. - Lidera Konsorcjum, Patrol Dogmat Spółka Cywilna M. P. R. K., D&S DOGMAT Sp. z o. o., Biura Ochrony DOGMAT Sp. z o. o., Ochrona DOGMAT Sp. z o. o. - Partnerów Konsorcjum („Konsorcjum”) jako najkorzystniejszej oraz jako tej, która spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, 2. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum; 3. zaniechania wezwania Konsorcjum do złożenia wymaganych dokumentów/wyjaśnień; 4. zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Z powyższego wynika, że odwołujący zaskarża wybór najkorzystniejszej oferty, ponieważ oferta wykonawcy wybranego powinna być odrzucona oraz wykonawca wybrany powinien być wezwany do złożenia wymaganych dokumentów oraz złożenia wyjaśnień, a najkorzystniejszą ofertą w tej sytuacji jest oferta odwołującego i jego oferta powinna być wybrana jako najkorzystniejsza. W tej sytuacji odwołujący formułuje pod adresem zamawiającego następujące zarzuty wskazując na ich podstawę prawną jak i przypisuje do nich okoliczności faktyczne jakie miały miejsce w postępowaniu przed zamawiającym. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp w związku z jego czynnościami albo zaniechaniami czynności: 1. art. 224, art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 PZP przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przejawiające się w uznaniu, że oferta złożona przez Konsorcjum nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie uwzględnił, że wskazana oferta Konsorcjum zawiera rażąco niskie ceny (co było Zamawiającemu sygnalizowane przez Odwołującego), zaś samo złożenie ofert w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty Konsorcjum[Zarzut Nr 1] Izba w toku postępowania odwoławczego przeprowadzając postępowanie dowodowe na rozprawie, nie uwzględniła zarzutu odwołania, co do naruszenia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców uznając, że odwołujący nie wykazał wskazanego naruszenia art.224 Pzp. jak i art.16 Pzp oraz jego nie udowodnił, w kontekście żądania to jest art.226 ust.1 pkt 8 Pzp.(odrzucenie z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia). Co do faktu należy stwierdzić, że wysokość oferty wykonawcy wybranego była zbieżna, wręcz tożsama z wyceną zamawiającego (następujące kwoty wycena zamawiającego 6 287 312 zł, również podana na otwarciu ofert, wykonawca wybrany jego oferta 6 198 330,93 zł a odwołujący 6 706 014,14 zł.). Skutkiem takiej tezy odwołania byłby również zarzut pod adresem zamawiającego, że rażąco nisko wycenił wartość zamówienia. Te okoliczności to jest zbieżność wycen zamawiającego i wykonawcy wybranego, co do zasady wykluczają logikę zarzutu nieuczciwej konkurencji przez dumping cenowy. Również żądanie jest nieuzasadnione wobec wskazanych naruszeń prawa. Po pierwsze art.224 Pzp wskazuje na szereg dyspozycji prawnych w zależności od wystąpienia stanu faktycznego, a odwołujący nie wskazał podając podstawę prawną, do jakich naruszeń po stronie zamawiającego odnosi się np.: czy do braku wezwania, czy też niewłaściwej oceny złożonych wyjaśnień, pod zarzutem rażąco niskiej ceny. Tym bardziej, że wezwania ze strony zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie było, a co jest faktem bezspornym. Natomiast konstrukcja art.224 Pzp jest tak zbudowana, że nie można odrzucić zaniżonej cenowo oferty, bez uprzedniego wezwania do wyjaśnienia ceny. Po drugie art. 16 Pzp wskazuje na szereg zasad prawnych, gdzie uczciwa konkurencja, czy też równe traktowanie wykonawców jest jedną z szeregu obowiązujących zasad prawnych (także jest przejrzystość, proporcjonalność, jakość, uzyskanie najlepszych efektów, bezstronność czy też obiektywizm osób przygotowujących i prowadzących postepowanie). W konkluzji zarzutu, odwołujący żąda odrzucenia oferty nie z powodu czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp.) czy też braku równego traktowania wykonawców (art.226ust.1pkt 3)Pzp.), tylko z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia (art.226 ust.1 pkt 8) Pzp.). Jak już wyżej Izba wskazała co jest niemożliwe z powodu braku wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tak więc Izba stwierdza brak relacji między zarzucanym czynem nieuczciwej konkurencji oraz brakiem równego traktowania wykonawcy (art.224 i art.16 Pzp.), a konsekwencją czyli dyspozycją do odrzucenia oferty (art.226 ust.1 pkt 8) Pzp. W tym stanie rzeczy Izba nie uwzględnia zarzutu odwołania. 2. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP przez zaniechanie zwrócenia się do Konsorcjum o udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny i kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, pomimo wskazywanej przez Odwołującego rażącej dysproporcji pomiędzy minimalnym wynagrodzeniem za pracę, a stawką za roboczogodzinę zaproponowaną przez Konsorcjum, co obligowało Zamawiającego co najmniej do wyjaśnienia okoliczności wskazanych w Odwołaniu, jak również brakiem uwzględnienia w ofercie kosztu kompletnego i całkowitego przeniesienia obsługi dotychczasowego systemu/instalacji alarmowego od poprzedniego Wykonawcy (wymóg określony w SWZ), a tym samym jednoznacznym wykazaniu, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie zamówienia za wskazaną cenę byłoby nieopłacalne, a wręcz prowadziłoby do powstania po stronie Konsorcjum strat [Zarzut Nr 2]; Izba powyższy zarzut uwzględnia i nakazała w wyroku zamawiającemu wezwanie wykonawcy wybranego do wyjaśnienia ceny oferty, pod rygorem rażąco niskiej ceny. Przeprowadzone podczas posiedzenia i rozprawy dowody z dokumentów przedstawionych przez odwołującego, wskazują bezsprzecznie na zasadność zarzutu odwołania podejrzenia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w związku z zaoferowaną ceną oferty przez wykonawcę wybranego. Powyższy zarzut odwołania, co do powzięcia wątpliwości, potwierdził się w szczególności co do kosztów osobowych prezentowanych przez wykonawcę wybranego jak i co do kosztów przepięcia systemu alarmowego od poprzedniego wykonawcy. Te drugie zaniżenie kosztów odwołujący udowodnił, przez porównanie oferowanych cen monitoringu, czy też reakcji na zagrożenia bezpieczeństwa chronionych osób, czy też mienia, w związku z nie wyodrębnieniem kosztów przepięcia systemu alarmowego do osobnej pozycji wyceny w formularzu oferty. Bowiem wycena kosztów monitoringu jest na porównywalnym poziomie stąd wątpliwości, co do uwzględnienia kosztów przepięcia systemu alarmowego w przejmowanych obiektach od poprzedniego usługodawcy. Stąd wykonawca wybrany w wyjaśnieniach powinien je wykazać, zarówno co do ich wysokości, jak ich umiejscowienia w pozostałych pozycjach formularza, wobec nie wyodrębnienia pozycji przepięcia systemu, w formularzu cenowym do odrębnej pozycji. Natomiast zamawiający, broniąc całokształtu wyceny oferty wykonawcy wybranego, wskazał jedynie jako przeciwny dowód na dowody odwołującego, protokół z negocjacji z odwołującym, na podstawie których to negocjacji, odwołujący kontynuuje umowę po jej wygaśnięciu. Z kolei odwołujący przedstawił Wystąpienie (Postanowienie) pokontrolne z dnia 14 i 16 marca 2022r. za miesiące styczeń- luty -marzec 2022r. Państwowej Inspekcji Pracy w Bydgoszczy, które ewidentnie wskazują na zaniżenie kosztów pracy w stosunku do obowiązujących minimalnych kosztów utrzymania pracowników ochrony. Ponadto odwołujący przedstawiając w szczególności oferty firm na rynku grudziądzkim jak i spoza niego, jak i stanowisko biegłego sądowego z dziedziny ochrony osób i mienia, wykazał na jakim poziomie kształtują się minimalne koszty utrzymania pracowników ochrony osób i mienia i to osób niekwalifikowanych (takich jak konwój środków pieniężnych, czy też wyposażonych w broń). Zamawiający wzywając wykonawcę wybranego powinien wezwać do szczegółowego wskazania kosztów umożliwiających świadczenie usługi ochrony przez okres objęty umową w zakresie wszelkich koniecznych i niezbędnych kosztów w tym oczekiwanego dochodu z prowadzonej działalności, mając na uwadze opis przedmiotu zamówienia i przedstawiony zakres dowodowy przez odwołującego, mający wpływ na koszty przedmiotowej usługi. Zamawiający również powinien w wystąpieniu do wykonawcy wybranego uwzględnić uwagi odwołującego, zawarte w piśmie z dnia 18 marca 2022 r., skierowanym do zamawiającego po zapoznaniu się ze złożonymi ofertami, w którym odwołujący już wtedy wnosił o wystąpienie na podstawie art.224 ust.1 w zw. z ust.3 pkt 4)Pzp. Poniżej Izba przedstawia (wyciąg z protokołu) ustalenia i wnioski z przeprowadzonych dowodów w toku postępowania odwoławczego, które wskazują na niezbędne i konieczne koszty usługodawcy, przy zapewnieniu świadczenia usługi ochrony osób i mienia zgodnie z przedmiotem zamówienia, a które to powinien zamawiający uwzględnić żądając wyjaśnień od wykonawcy wybranego i oceniając złożone wyjaśnienia przez tego wykonawcę. „Odwołujący składa dowody: 1. Opinia dotycząca minimalnych kosztów roboczogodziny w usługach stacjonarnej ochrony obiektowej z dnia 29 marca 2022r. (prywatna) wydana przez J. W. biegły sądowy w dziedzinie ochrony osób na okoliczność wyliczenia minimalnych kosztów osobowych w zależności od systemów pracy (dzienny, w porze nocnej, mieszany dzień/noc). Biegły przedstawiając niezbędne koszty składowe pracodawcy minimalny koszt 1 godziny ochrony wyliczył następująco: ochrona tylko w trakcie dnia - 26,08 zł/h(4.365zł/m-c), ochrona tylko w porze nocnej - 33,22zł/h (5.558zł/m-c), ochrona w cyklu mieszanym dzień/noc - 27,80 (4.652 zł/m-c). W minimalnych kosztach osobowych biegły uwzględnił: na 2022r. minimalne wynagrodzenie za pracę (etat), minimalną stawkę godzinową w tym umowy cywilno-prawne, ogłaszane do 30 września na następny rok na podstawie ustawy z dnia 10.10.2002r. o wynagrodzeniu minimalnym (j.t. Dz.U. 2020 poz.2207 j.t.)w tym dodatek za godziny nocne (w zależności od systemu pracy), ZUS i inne fundusze, świadczenia urlopowe, świadczenia chorobowe. Na koszt pracodawcy zaliczył również: ekwiwalent BHP, ubezpieczenie obowiązkowe (OC), koszty administracyjne (6%) umundurowanie i wyposażenie osobiste, inne jak badania wstępne, okresowe, szkolenia (opinia z zawartymi w niej tabelarycznymi wyliczeniami kosztów - w aktach sprawy). Biegły wskazał na dyskusyjne koszty w kalkulacjach branżowych takie jak: wysokość zysku brutto (nie uwzględnił w kalkulacji), koszty administracyjne (uwzględnił w wysokości 6%), odpis na Zakładowy Fundusz Świadczeń Socjalnych (nie uwzględnił), Pracownicze Programy Kapitałowe (nie uwzględnił) pomimo, że to pracownik decyduje o przystąpieniu do nich lub rezygnacji z PPK. Reasumując biegły nie uwzględnił: zysku firmy, który kształtuje się różnie, koszty PPK -1,5% wynagrodzenia brutto, odpisy na ZFŚS, wpłaty na PFRON zakładając spełnienie wymogu 6% pracowników z orzeczoną grupą niepełnosprawności, odprawy pracownicze. Wyliczone wynagrodzenia odzwierciedlają usługi ochrony standardowych obiektów (bez wymogów szczególnych) i zastosowaniu etatowej formy zatrudnienia i są minimalnymi kosztami roboczogodziny. Podsumowując w opinii biegły wyliczył stawki tylko w systemie dziennym, tylko w systemie nocnym oraz w systemie mieszanym z udziałem pracy nocy w wysokości 20%. W przedmiotowym postępowaniu udział pracy nocnej do całości wynosi 39% kontraktu. W trakcie postępowania dowodowego, zamawiający nie podważył ustaleń Opinii biegłego sądowego, przedstawionej przez odwołującego. 2. Kalkulator Kosztów Płacowych Roboczogodziny Pracy Pracownika Ochrony - rok 2022. Wydany przez Polski Związek Pracodawców Ochrona. Dokument ogólnodostępny na stronie internetowej Organizacji. Kalkulator zawiera szczegółowe wyliczenie roboczogodziny przy założeniu: średnia ilość godzin w miesiącu - 167,33 h/ 2008 h/12 m-cy), pora nocna - 56 h/m-c -przy czym dopłata nie wchodzi do minimalnej, 10 -letni staż pracy, składka wypadkowa 0,93%, urlop w wymiarze 26 dni/rok, zwolnienia chorobowe - 10 dni/rok, umowa o pracę, pracownik ochrony. Kalkulacja zawiera 9 pozycji. 1. Minimalne miesięczne wynagrodzenie brutto od 01.01.2022r. - 3.211, 47 zł. (minus 201,47 - wyn. 56 h/ pora nocna, co daje 3010 zł/m-c). 2.Skladki ZUS pracodawcy - 19,74% (emerytalna, rentowa, wypadkowa, fundusz pracy, fundusz GŚP) co daje 633,94. 3. Suma poz. 1. i 2. 3.845,41. 4. Świadczenie urlopowe - 396,75 zł. 5. Chorobowe 10 dni w roku - 61,58 zł. 6. Podstawowy m-czny koszt utrzymania pracownika 4.303,75zł. 7. Koszt podstawowy 1 roboczogodziny pracy pracownika - 25,72. 8. Koszt PPK- 48,17 zł. 9. Koszt z PPK 26,01zł. Czyli z pozycji 7 Tabeli wynika, że koszt podstawowy wynosi 25,72 zł i koszt z PPK od 1 stycznia 2022 r. co wynosi 26,01 zł, a stawka, którą podał wybrany wykonawca 25,28 zł w tym z zyskiem 0,05 zł., czyli wykonawca wybrany podał kwotę 25,23 zł/h, gdy obowiązuje minimum 25,72 zł/h. 3. Postanowienie z 16.03.2022 r. Państwowej Inspekcji Pracy w Bydgoszczy Nr rej: 020145-56-Do-01/22 (sprostowanie), gdzie z kontroli w zakładzie Odwołującego wynika, że podstawowa stawka godzinowa miesięczna za ochronę wynosi 26,49 zł. Poprzedzające wystąpienie Państwowej Inspekcji Pracy w Bydgoszczy z dnia 14.03.2022r. Nr rej: 020145-53-K006-Ws02/22 z podstawową stawką godzinową miesięczną pracownika 26,49 złotych. W uzasadnieniu Wystąpienia PIP Bydgoszcz wśród nieprawidłowości stwierdza się między innymi: posiłkuje się zleceniobiorcami, którzy są tańsi w utrzymaniu tj.19,70 zł/ za godzinę i nie podlegają rygorom kodeksu pracy, dopuszcza się nieprawidłowości przy zatrudnieniu odpowiedniej liczby pracowników do wykonania usługi na rzecz zawierania umów cywilnoprawnych, mając na względzie dobro pracowników należy przeciwdziałać nieuczciwym zamówieniom przez podmioty publiczne). 4. KALKULACJA - 2022 stawki minimalnej i kosztów godziny ochrony etatowa forma zatrudnienia wystawiona przez Polską Izbę Ochrony - członek Krajowej Izby Gospodarczej. Polska Izba Ochrony zrzesza podmioty gospodarcze zajmujące się ochroną osób i mienia. Izba przedstawia dwa warianty pracy: system dzienny - koszt (jedna godzina brutto) 26,50 zł - w systemie mieszanym (dzień i noc) jedna godzina brutto - 28,20 zł oraz z uwzględnieniem zysku 8% to minimalna stawka kalkulacyjna - stawka dzienna 28,65 zł i mieszana 30,45 zł. Poniżej tabeli znajdują się wyceny płacy minimalnej pracowników kwalifikowanych, których stawki należy zwiększyć o ok.10 % oraz z dostępem do broni palnej, których stawkę należy zwiększyć o ok.20%. Stanowisko dotyczące minimalnych kosztów roboczogodziny w usługach stacjonarnej ochrony obiektowej biegłego sądowego z Poznania (7 stron). W uwagach znajduje się informacja, że przedstawione wyliczenie nie uwzględnia podatku VAT. Kalkulacja również nie uwzględnia wzrostu cen towarów i usług inflacji - w 2021r. Omawiając Mecenas G. (odwołujący) stwierdza, że z opinii biegłego wynika, że niezależnie czy to praca tylko w systemie dziennym czy nocnym, czy mieszanym to w każdym przypadku stawki wyliczone przez biegłego są stawkami wyższymi jeżeli chodzi o jedną roboczogodzinę, niż w ofercie wykonawcy wybranego. 5. Cennik Usług Medycznych - Centrum Zdrowia na Skarpie sp. z o.o. Grudziądz koszt badania pracownika kwalifikowanego w wysokości 350 zł, przy czym dotyczy on w zakresie konwojowania wartości pieniężnych. W pozostałym zakresie badanie pracowników wynosi 60 zł. W tym miejscu p. M. M. wyjaśnia, że mail z 23 marca 22r. to koszt badania pracownika kwalifikowanego w wysokości 350 zł, przy czym dotyczy on do niniejszej sprawy tylko w zakresie konwojowania wartości pieniężnych. W pozostałym zakresie badanie pracowników wynosi 60 zł. Załącznik kolejny to cennik usług medycznych Centrum Zdrowia na Skarpie sp. z o.o. Oświadczają p. M. M. i M. M., że jest to cennik tegoroczny. 6. Pismo z dnia 08-04-2022r. Państwowa Inspekcja Pracy w Olsztynie OLOSE.0142.40.2022.2 do K. G. (jak wyjaśnił odwołujący, informacja uzyskana w ramach dostępu do informacji publicznej). Z odpowiedzi wynika, że kontrolowane były podmioty, które wchodzą w sklad konsorcjum wybranego wykonawcy dwóch konsorcjantów z pięciu, którzy mają siedziby w Elblągu i jest to informacja o przeprowadzonych kontrolach w latach 2018-2022. Z informacji wynika między innymi, że stwierdzono między innymi braki: zapłaty dodatku 20% za pracę w godzinach nocnych, przestrzeganie przepisów dotyczących ewidencjonowania czasu pracy, wypłacania przyjmującemu zlecenie wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia w wysokości nie niższej niż obowiązująca wysokość minimalnej stawki godzinowej w kontrolowanych jednostkach, poddania pracownika szkoleniu okresowemu z zakresu bhp (Patrol Dogmat s.c., Biuro Ochrony Dogmat sp. z o.o.). Jak wyjaśnił mecenas G. (mecenas odwołującego) o wniosek wystąpiła współpracująca adwokat K. G., w ramach pytania o udzielenie informacji publicznej: czy były przeprowadzane u wykonawcy wybranego kontrole w zakresie przestrzegania prawa pracy, a w szczególności przepisów odnośnie pracy minimalnej. 7. E-mail z dnia 24 marca 2022r. od Z. K. biuro @ krazet.pl wycena ubioru i obuwia obejmującą: kurtka ocieplana, czapka zimowa, czarne rękawiczki, kurtka czarna wiatrówka, czapka z daszkiem, polar czarny grubszy oraz cieńszy, koszula biała długi rękaw, koszula biała krótki rękaw, spodnie czarne garniturowe, spodnie czarne bojowe, koszulka polo czarna, koszulka polo biała, obuwie garniturowe, obuwie bojowe, kamizelka odblaskowa, wszystkie elementy ubrania z logiem firmy. Powyższe wskazuje na konieczne i niezbędne wydatki ze znakiem firmy na umundurowanie i ubiór pracowników ochrony osób i mienia. 8. Tabela Ochrona fizyczna - Tabela dla zadania nr 3 Tabela obejmuje wycenę roboczogodziny netto i brutto w 5 źródłach (netto: 26,01zł., 26,49zł, 27,80zł., 28,20zł.) w tym wykonawcy wybranego (netto 25,28 zł). Z powyższego zestawienia tabelarycznego jak i załączonych do niego dowodów (kalkulatorów organizacji ochrony osób i mienia, ofert, opinii biegłego sądowego w dziedzinie ochrony osób i mienia na zlecenie odwołującego, informacji PIP w Bydgoszczy i Olsztynie) wynika, że stawka wykonawcy wybranego jest najniższą stawką i nie zawierającą minimalnych kosztów obciążających pracodawcę. 9. Koszt Kompletnego i Całkowitego Przeniesienia Obsługi Dotychczasowego Systemu /Instalacji Alarmowej od Poprzedniego Wykonawcy Odwołujący przyznaje, że w formularzu oferty - cena oferty takiej pozycji nie było niemniej dotyczy to znacznego elementu kosztu, który według niego, wykonawca wybrany kosztu tego nie uwzględnił w cenie. Odwołujący przedstawił zbiorcze zestawienie ofert sześciu podmiotów, w tym wykonawcy wybranego, który zdaniem odwołującego wycenił ten koszt na 0,00 złotych, a koszt przeprogramowania instalacji alarmowej na 64 obiektach wg wycen innych podmiotów wacha się od ok. 4 000 zł do ok. 23 000 zł. brutto (zestawienie zbiorcze ofert - przedstawił odwołujący). Strony potwierdziły, że w formularzu oferty - cena oferty, nie było wyodrębnionej pozycji co do tego kosztu, ale SWZ wymagał uwzględnienia tego kosztu. Pismo z 25 marca 2022 r. Seris Konsalnet Security sp. z o.o. w Warszawie udziela odpowiedzi do Unia Park Handlowy w Grudziądzu, z którym współpracuje p. M. M. - udziałowiec - oferta kwota za podłączenie i aktywacje nadajnika 150,00zł. netto plus VAT za jeden obiekt przy abonamencie miesięcznym 50,00zł. plus VAT za jeden obiekt albo opcja , jednorazowy koszt aktywacyjny 170,00zl plus VAT. Kolejna oferta Viston - Systemy Alarmowe B. W. Grudziądz 200,00 zł. netto jeden obiekt. Kolejna oferta Systemy Alarmowe W. B. Grudziądz, stawka jednostkowa 200 zł. Systemy Alarmowe W. B., stawka jednostkowa 200 zł. netto plus VAT. Dalej Instalowanie Systemów Teletechnicznych s. c. R. C. zbiorczo podaje na 64 obiekty kwotę 19 200 zł netto, co daje 300 zł netto za jeden obiekt. Według odwołującego cena oferty wykonawcy wybranego świadczy o tym, że wykonawca wybrany nie uwzględnił w swojej ofercie kosztów przeniesienia obsługi dotychczasowego systemu alarmowego od poprzedniego usługodawcy. Powyższy wniosek należy wywieść z zaniżonych kosztów osobowych w stosunku do powszechnie obowiązujących przepisów o minimalnym wynagrodzeniu. Stąd cena oferty odwołującego nie zawiera kosztu przeniesienia systemu alarmowego od poprzedniego usługodawcy. 10. Monitorowanie Sygnałów Włamania - Tabela dla Zadania Nr 1, suma punktów od 1 do 5. Odwołujący przedstawił oferty innych podmiotów (w tym wykonawcy wybranego) na koszty monitorowania sygnałów włamania dla jednego obiektu. Monitorowanie sygnału włamania tabela dla zadania nr 1 (pkt 1 - monitorowanie sygnałów włamanie i sabotaż pochodzących z wewnętrznego systemu alarmowego; pkt 2 - monitorowanie sygnałów napad; pkt 3 monitorowanie sygnału załączenia i wyłączenie sygnału alarmowego; pkt 4 - monitorowanie sygnału brak zasilania 230 V; pkt 5 - monitorowanie sygnałów z czujnika dymu, gazu, zalania). Do Tabeli załączone zostały oferty Solid Group Sp. z o.o. sp. k. Warszawa (45,00 zł. netto), Auto -Trezor - Ochrona sp. z o.o. sp. k. Toruń (80,00 zł. netto), Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o.o. (150,00 zł. netto). Średnia cena ofert netto 91,67 zł. netto przy ofercie wykonawcy wybranego (31,00 zł. netto). 11. Odśnieżanie - Tabela Dla Zadania Nr 1, Punkt 8 Tabela - zawiera dane z czterech ofert w tym wykonawcy wybranego. Tabela zawiera cztery oferty na odśnieżanie, cena za jeden metr kwadratowy od 1,30 zł. netto do 3 zł. netto, przy ofercie wykonawcy wybranego 0,20 zł. netto. Do odśnieżania przewidziano łącznie 250 metrów kwadratowych. W załączeniu trzy oferty od firm FHU Ł. D. Dolna Grupa, AB sp. z o.o. w Dragaczu, Z.P.H.U. „BLASK” J. L. Grudziądz. Te pozycje cenowe były elementami formularza cenowego. Z zestawienia wynika, że oferta wybranego wykonawcy wynosi 0,20 zł za metr kwadratowy a średnia cena z zestawienia ofert wynosi 1,98 zł za metr kwadratowy odśnieżania (netto). 12. Wyciąg ze Statutu Szpitala Miejskiego św. Jana Pawła w Elblągu Wyciąg ze Statutu potwierdza, że Szpital jest jednostką posiadającą osobowość prawną, czyli nie jest samorządową jednostką budżetową. W tym miejscu pełnomocnik zamawiającego (adwokat) odnosi się do zarzutu, że miały być to stricte w sensie dosłownym zgodnie z przepisami jednostki budżetowe, czyli nieposiadające np. osobowości prawnej. Uważa, że nie można wywieść takiego poglądu jak to czyni odwołujący z treści swz. Chodzi o jednostki, które podlegają ustawie PZP czyli jednostki sektora finansów publicznych w szerokim tego słowa znaczeniu bez znaczenia od obowiązującej u nich struktury organizacyjno-prawnej. Podtrzymuje w tym zakresie swój wywód zawarty w odpowiedzi na odwołanie. W tym miejscu przedstawiciele zamawiającego (pracownicy) wyjaśniają, że wymóg był 35 podmiotów. Wykonawca wybrany wykazał doświadczenie u 39 podmiotów. Gdyby Izba uznała zarzut odwołującego to trzeba byłoby pomniejszyć o 6 co dałoby liczbę 33. Wyjaśnia, że formułując ten wymóg chodziło nam to, aby było doświadczenie, w zakres którego wchodziłyby różne podmioty, tak jak u nas podległe gminie Grudziądz (chodziło o jednostki organizacyjne takie jak szkoły, przedszkola, muzea, teatr, urząd miejski, domy pomocy społecznej). Pełnomocnik odwołującego (p. M. M.) oświadcza, że formułując pytania do oferentów, zwłaszcza spoza Grudziądza zaznaczał, że chodzi o świadczenie usługi na terenie Grudziądza, tj. u zamawiającego. W tym miejscu prostuje wypowiedź pełnomocnika odwołującego, że pytania dotyczyły jego firmy zlokalizowanej w Grudziądzu. Natomiast w przypadku odniesienia wskazano, że miejscem tym będzie zamawiający. Pan M. M. też oświadcza, że jeżeli chodzi o tzw. przeprogramowania/przepięcia systemu alarmowego to zadając pytanie firmom mającym siedzibę w Grudziądzu były udostępnione wykonawcom. 12. Protokół z negocjacji prowadzonych w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Zamawiający składa protokół z negocjacji prowadzonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki - 28 grudnia 2021 r. Negocjacje prowadził zamawiający. W tym miejscu wyjaśnia, że protokół został sporządzony na okoliczność świadczenia przedmiotowych usług w okresie od grudnia 2021 r. do 31 stycznia 2022 r., przy czym aktualnie nadal odwołujący świadczy te usługi. Przedstawiciele wyjaśniają, że umowa z odwołującym jest zawarta do końca kwietnia 2022 r. W tym miejscu p. M. M. ze strony odwołującego wyjaśnia, że po zapoznaniu się z protokołem wynika, iż on był stosowany do końca marca 2022 r. natomiast aktualnie świadczą ponownie usługi w tym samym zakresie, ale za kwoty wynagrodzenia wyższe tj 26,50 zł netto za ochronę fizyczną. Stawka ta jest po kontroli Państwowej Inspekcji pracy w Bydgoszczy, ponieważ stawka stosowana była za niska. W tym miejscu adwokat zamawiającego wyjaśnia, że w zw. z odpowiedzią na odwołanie uwzględniają zarzuty 5, 6 i 8, a dotyczą one wezwania do wypełnienia JEDZ, zobowiązuje się do wypełnienia JEDZ każdego ze wspólników spółki cywilnej oraz do przedstawienia zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia bankowozu i JEDZ podmiotu trzeciego. W formularzu ofertowym było zaznaczenie, że będzie podwykonawca w zakresie bankowozu, ale nie było JEDZ oraz zobowiązania tego podmiotu do udostępnienia. Jeżeli chodzi o wspólników spółki cywilnej to każdy z nich ma złożyć osobny JEDZ. W tym miejscu zamawiający wyjaśnia, że w wykazie narzędzi wykonawcy wybranego było napisane 2 bankowozy - podwykonawstwo. Kontynuując wypowiedź mecenas zamawiającego przywołuje następujące kwoty - wycena zamawiającego 6 287 312 zł, również podana na otwarciu ofert. Wykonawca wybrany dał ofertę 6 198 330,93 zł a odwołujący złożył ofertę na poziomie 6 706 014,14 zł. 13. W tym miejscu odwołujący składa pismo z dnia 18 marca 2022 r. - jest to sygnalizacja do zamawiającego o zaniżonej cenie w ofercie wykonawcy wybranego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień przez wykonawcę wybranego w trzech egzemplarzach. Zamawiający potwierdza, że to pismo otrzymał” (koniec wyciągu z Protokołu z posiedzenia/rozprawy). Reasumując Izba uwzględniła powyższy zarzut, co do podstaw wezwania wykonawcy wybranego na podstawie art.224 ust.1 Pzp, w związku z wykazanymi wątpliwościami przez odwołującego, co do możliwości wykonania zamówienia przez wykonawcę wybranego, w ramach zaoferowanej w ofercie ceny, zgodnie z przedmiotem zamówienia. 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP w zw. z art. 116 pkt 1 i 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo iż jest to oferta wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, o której mowa w Rozdziale 5 pkt 6) ppk 4) lit. a), lit. d) oraz lit. g) SWZ (tj. świadczenie usług ochrony osób i mienia w 35 instytucjach, dysponowanie co najmniej dwoma oznakowanymi nazwą Wykonawcy pojazdami zapewniającymi przyjazd patrolu interwencyjnego do ochranianego obiektu w czasie nie dłuższym niż 15 minut, dysponowanie doświadczonym personelem) [Zarzut Nr 3] Zamawiający nie uwzględnił powyższego zarzutu odwołania. Izba po rozpoznaniu zarzutu nie uwzględnia niniejszego zarzutu odwołania, podzielając stanowisko przystępującego jak poniżej (pismo z dnia 21 kwietnia 2022r. - w aktach sprawy). „Zarzut Nr 3 Przystępujący podkreśla, że Zamawiający nie mógł naruszyć art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp, a w konsekwencji odrzucić oferty Przystępującego, gdyż zgodnie z art. 128 ust.1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W związku z tym, że dokumenty składane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu stanowią podmiotowe środki dowodowe, Zamawiający zobowiązany jest w pierwszej kolejności wezwać Wykonawcę do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu osób o informacje czy wymienieni w wykazie pracownicy posiadają wymagane doświadczenie na stanowisku pracownika ochrony w samorządowych budżetowych i/lub samorządowych instytucjach kultury. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący przedłożył wykaz osób uzupełniony o informacje wymagane przez Zamawiającego. W pozostałym zakresie brak było podstaw do wzywania Konsorcjum do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów podmiotowych. W świetle powyższych okoliczności, całkowicie chybiony jest zarzut Odwołującego jakoby to Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę Konsorcjum ze względu na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu”. 4. art. 226 ust. 1 pkt 2 b PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 PZP oraz art. 117 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, która została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, który nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na to, że Konsorcjum nie udowodniło Zamawiającemu, iż realizując zamówienie, będzie realnie dysponowało niezbędnymi zasobami podwykonawców na których to się powołuje, w ten sposób, iż podmiot udostępniający zasoby wykona usługi, w stosunku do których zamawiający postawił wymagania w zakresie doświadczenia w ich wykonaniu, o których mowa w Rozdziale 5 pkt 6) ppk 4) lit. e) (tj. dysponowanie bankowozami) [Zarzut Nr 4]; Zamawiający nie uwzględnił powyższego zarzutu odwołania. Izba po rozpoznaniu zarzutu nie uwzględnia niniejszego zarzutu odwołania, podzielając stanowisko przystępującego jak poniżej (pismo z dnia 21 kwietnia 2022r. - w aktach sprawy). „Zamawiający nie mógł naruszyć art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 2, 3 i 4, a w konsekwencji odrzucić oferty Przystępującego, gdyż zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby stanowi podmiotowy środek dowodowy, co z kolei oznacza, że podlega on regulacji przewidzianej w przywołanym art. 128 ust. 1 p.z.p. W wyroku z 24.09.2021 r., KIO 2353/21 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że 'Wykładnia art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, prowadzi do wniosku, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby stanowi podmiotowy środek dowodowy, co z kolei oznacza, że podlega on regulacji przewidzianej art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp, z której w niniejszej sprawie Zamawiający skorzystał wzywając Wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie sposobu udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów Sp. z o.o. przy wykonywaniu zamówienia, a także zakresu realizacji przez (...) Sp. z o.o. przedmiotu zamówienia". W świetle powyższych okoliczności, całkowicie chybiony jest zarzut Odwołującego, jakoby to Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę Konsorcjum ze względu na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu”. 5. art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b PZP w zw. z art. 125 ust. 5 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do przedłożenia dokumentów JEDZ podmiotów trzecich, na których zasoby powołują się członkowie Konsorcjum w swoich dokumentach JEDZ [Zarzut Nr 5]; Wobec uwzględnienia zarzutu przez zamawiającego (odpowiedź na odwołanie pismo z dnia 20 kwietnia 2022r. - w aktach sprawy) oraz nie wniesienia sprzeciwu przez przystępującego/wykonawcę wybranego (pismo z dnia 21 kwietnia 2021r. - w aktach sprawy) Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu Nr 5. 6. art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b PZP w zw. z art. 125 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do przedłożenia osobnych dokumentów JEDZ dla członka Konsorcjum będącego spółką cywilną [Zarzut Nr 6] Wobec uwzględnienia zarzutu przez zamawiającego (odpowiedź na odwołanie pismo z dnia 20 kwietnia 2022r. - w aktach sprawy) oraz nie wniesienia sprzeciwu przez przystępującego/wykonawcę wybranego (pismo z dnia 21 kwietnia 2021r. - w aktach sprawy) Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu Nr 6. z ostrożności procesowej: 7. art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych dokumentów dotyczących: a) referencji na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (Załącznik nr 6 - wykaz usług); b) dysponowania co najmniej dwoma oznakowanymi nazwą Wykonawcy pojazdami zapewniającymi przyjazd patrolu interwencyjnego do ochranianego obiektu w czasie nie dłuższym niż 15 minut (Załącznik nr 7 - wykaz narzędzi); c) dysponowania doświadczonym personelem na stanowisku pracownika ochrony w samorządowych budżetowych i/lub samorządowych instytucji kultury (Załącznik nr 9 - wykaz osób); w sytuacji, gdy przedstawione dokumenty przez Konsorcjum nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, których mowa w Rozdz. 5 pkt 6) ppk 4) lit. a), lit. d) oraz lit. g) [Zarzut Nr 7] Zamawiający nie uwzględnił powyższego zarzutu odwołania. Izba po rozpoznaniu zarzutu nie uwzględnia niniejszego zarzutu odwołania, podzielając stanowisko przystępującego jak poniżej (pismo z dnia 21 kwietnia 2022r. - w aktach sprawy). „W niniejszym stanie faktycznym brak było podstaw do wzywania Przystępującego do poprawienia lub uzupełnienia wykazu usług ochrony osób i mienia w 35 instytucjach, gdyż Przystępujący w pierwotnie złożonym wykazie wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Analogiczna sytuacja dotyczy dysponowania dwoma oznakowanymi nazwą Wykonawcy pojazdami zapewniającymi przyjazd patrolu interwencyjnego do ochranianego obiektu w czasie nie dłuższym niż 15 minut. W zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania doświadczonym personelem, Zamawiający pismem nr PN/06/22 z dnia 21 marca 2022 roku wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu osób o informacje czy wymienieni w wykazie pracownicy posiadają wymagane doświadczenie na stanowisku pracownika ochrony w samorządowych budżetowych i/lub samorządowych instytucjach kultury. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący przedłożył uzupełniony wykaz osób o informacje wymagane przez Zamawiającego. W świetle powyższych okoliczności Zamawiający nie naruszył art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP”. 8. art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP w zw. z art. 117 ust. 3 i art. 118 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do przedłożenia zobowiązań podmiotów trzecich, na których zasoby powołują się członkowie Konsorcjum w swoich dokumentach JEDZ [Zarzut Nr 8]. Wobec uwzględnienia zarzutu przez zamawiającego (odpowiedź na odwołanie pismo z dnia 20 kwietnia 2022r. - w aktach sprawy) oraz nie wniesienia sprzeciwu przez przystępującego/wykonawcę wybranego (pismo z dnia 21 kwietnia 2021r. - w aktach sprawy) Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu Nr 8. W tym miejscu Izba podsumowuje czynność zamawiającego co do uznania zarzutów Nr 5, 6, 8 odwołania, który przedstawił uzasadnienie tej decyzji, w przywołanym powyżej piśmie z dnia 20 kwietnia 2022r. odpowiedź na odwołanie, a mianowicie „Zamawiający zgadza się z zarzutami przedstawionymi w odwołaniu, iż powinien zgodnie z art. 128 ust. 1 p.z.p wezwać wykonawcę do złożenia w wyznaczonym terminie zobowiązań podmiotów trzecich, na które powołuje się Konsorcjum w zakresie dysponowania bankowozami. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, powinien także zostać wezwany do przedstawienia JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby. Zamawiający zgadza się, iż obaj wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia działający w formie spółki cywilnej powinni złożyć oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia oraz informacje o przynależności do grupy kapitałowej dotyczące każdego z tych wykonawców z osobna. Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający dokona unieważnienia wyboru oferty wykonawcy, dokona odpowiednich wezwań do złożenia dokumentów i oświadczeń oraz dokona ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty”. Izba odnosząc się co do sporu w związku z interpretacją pojęcia samorządowe budżetowe i/lub samorządowe instytucje kultury (jednostek budżetowych i/lub samorządowych instytucji kultury o łącznej wartości co najmniej 2 mln złotych) poniżej przedstawia stanowiska stron w tym zakresie to jest jak w odwołaniu i na rozprawie (pełnomocnicy zamawiającego). Odwołanie „Jednostka budżetowa jest definiowana jako jednostka organizacyjna sektora finansów publicznych nieposiadająca osobowości prawnej, która pokrywa swoje wydatki bezpośrednio z budżetu, a pobrane dochody odprowadza na rachunek odpowiednio dochodów budżetu państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego. Samorządową instytucją kultury jest samorządowa osoba prawna, dla której działalność kulturalna jest podstawowym celem statutowym (nie stanowiącym jednocześnie działalności gospodarczej), prowadzona w szczególności w formie: muzeów, biur wystaw artystycznych, galerii i centrów sztuki, bibliotek, domów i ośrodków kultury, świetlic i klubów. W celu wykazania spełnienia warunków, o których mowa w Rozdziale 5, pkt 6, ppkt 4 lit. a) SWZ, Konsorcjum było zobowiązane do przedłożenia wykazu usług wraz z referencjami (por. str. 12 SWZ). Tym samym na potwierdzenie spełnienia w/w warunku Konsorcjum przedłożyło Załącznik nr 6 (wykaz usług), w którym wskazano 39 podmiotów, na rzecz których Konsorcjum świadczy i świadczyło usługi w powyższym zakresie. Dodatkowo, na potwierdzenie wykazu Konsorcjum przedłożyło listę stosownych referencji. Poddając analizie wykaz świadczonych usług i przedłożone referencje, wskazać należy co następuje: 1) Gdańskie Wody Sp. z o. o. - nie jest jednostką budżetową, gdyż posiada osobowość prawną, nie jest również instytucją kultury; 2) Szpital Miejski im. Jana Pawła II w Elblągu - nie jest jednostką budżetową, gdyż posiada osobowość prawną. Nie jest również instytucją kultury; 3) Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych Rudno - nie jest jednostką budżetową, gdyż posiada osobowość prawną. Nie jest również instytucją kultury; 4) Stowarzyszenie Rodzin Katolickich Diecezji Elbląskiej - nie jest jednostką budżetową ani instytucją kultury (jest społeczną organizacją działającą w ramach przepisów o stowarzyszeniach); 5) Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Elblągu - nie jest jednostką budżetową, gdyż posiada osobowość prawną. Nie jest również instytucją kultury; 6) HANYANG ZAS Sp. z o. o. - nie jest jednostką budżetową, gdyż posiada osobowość prawną. Nie jest również instytucją kultury, gdyż działalność spółki skupia się wokół montażu, lakiernictwa. Wobec powyższego, podmioty wskazane powyżej nie powinny być brane pod uwagę w zakresie potwierdzenia spełniania przez Konsorcjum warunku wskazanego w Rozdziale 5, pkt 6, ppkt 4 lit. a) SWZ. Wobec powyższego, Konsorcjum nie spełniło kolejnego warunku, który został wprost określony w SWZ i jest jednocześnie warunkiem udziału w Postępowaniu, a co za tym idzie oferta powinna zostać odrzucona. Z kolei zamawiający na rozprawie oświadczył do protokołu jak poniżej. „W tym miejscu pełnomocnik zamawiającego (adwokat) odnosi się do zarzutu, że miały być to stricte w sensie dosłownym zgodnie z przepisami jednostki budżetowe, czyli nieposiadające np. osobowości prawnej. Uważa, że nie można wywieść takiego poglądu jak to czyni odwołujący z treści swz. Chodzi o jednostki, które podlegają ustawie PZP czyli jednostki sektora finansów publicznych w szerokim tego słowa znaczeniu bez znaczenia od obowiązującej u nich struktury organizacyjno-prawnej. Podtrzymuje w tym zakresie swój wywód zawarty w odpowiedzi na odwołanie. W tym miejscu przedstawiciele zamawiającego (pracownicy) wyjaśniają, że wymóg był 35 podmiotów. Wykonawca wybrany wykazał doświadczenie u 39 podmiotów. Gdyby Izba uznała zarzut odwołującego to trzeba byłoby pomniejszyć o 6 co dałoby liczbę 33. Wyjaśnia, że formułując ten wymóg chodziło nam to, aby było doświadczenie, w zakres którego wchodziłyby różne podmioty, tak jak u nas podległe gminie Grudziądz (chodziło o jednostki organizacyjne takie jak szkoły, przedszkola, muzea, teatr, urząd miejski, domy pomocy społecznej)”. Izba uwzględniając intencje i rozumienie zamawiającego, ale też ścisłą interpretację odwołującego, pojęcia jednostek budżetowych i/lub samorządowych instytucji kultury o łącznej wartości co najmniej 2 mln złotych stwierdza, że pod tak sformułowanym pojęciem mogą mieścić się zarówno jednostki stricte budżetowe, jak i inne instytucje w tym osoby prawne, jednak ze sfery kultury. W związku z tak niejednoznaczną definicją „jednostek” oraz brakiem na 35 pozycji 2 pozycji, zamawiający winien rozważyć wezwanie wykonawcy wybranego do uzupełnienia wykazu, dla spełnienia celu, jakim jest prawidłowość podjętych czynności w postępowaniu. Podsumowując Izba uwzględniła odwołanie, stwierdzając zasadność naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu, w zakresie zarzutu Nr 2, co może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, orzekając na podstawie art.554 ust.1 pkt 1) Pzp. jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) stosownie do jego wyniku oraz zgodnie z § 9 ust. 3 pkt 2) w zw. z § 8 ust.2 pkt 1 oraz odpowiednio § 7 ust.3 pkt 2) w zw. z ust.2 pkt 1 oraz w zw. z w § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000,00 złotych oraz w związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania w części, jak również oddaleniem części zarzutów koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 (wynagrodzenie pełnomocników) znosi się wzajemnie. Przewodniczący: .......................................................... 21 …

…Sygn. akt: KIO 3763/21 WYROK z dnia 19 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Szczecińskiej 5 (54-517 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Kazimierza Michalczyka 23 (53-633 Wrocław) przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku pod numerem 66 (58-120 Jaroszów), Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Jerzmanowskiej 6A (54-519 Wrocław), R. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. z siedzibą w Łodzi przy ul. Stasiej 11 (91-604 Łódź), S. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Iglicznia Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. z siedzibą w Łodzi przy ul. Zbiorczej 2A (92-332 Łódź), Zieleń - P. Sp. j. z siedzibą w Łodzi przy ul. Zbiorczej 2A (92-332 Łódź), A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Cleanart A. D. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Kolbuszowskiej 12 lok. 2 (54-404 Wrocław) oraz Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Krakowskie Przedmieście 4 (00-333 Warszawa), zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 3, 4 i 5 petitum odwołania w związku z ich cofnięciem. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od ww. wykonawcy na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 3763/21 Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. o.o. z siedzibą we Wrocławiu zwana dalej: „zamawiającym”, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 - Stare Miasto, zadanie nr 2 - Śródmieście, zadanie nr 3 - Krzyki, zadanie nr 4 - Fabryczna, zadanie nr 5 - Psie Pole, (nr referencyjny: 10/2021), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 września 2021 r., pod numerem 2021/S 169-442415. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 27 grudnia 2021 r. wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec: - czynności badania i oceny ofert; - wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. konsorcjum spółek ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Rusku (Lider Konsorcjum), Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (Członek Konsorcjum), FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. (Członek Konsorcjum), Iglicznia Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. (Członek Konsorcjum), Zieleń P. Spółka Jawna (Członek Konsorcjum), Cleanart A.D. (Członek Konsorcjum), Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum), zwanych dalej jako: „konsorcjum ENERIS”, jako najkorzystniejszej oferty w ramach zadania nr 4 - Fabryczna oraz zadania nr 5 - Psie Pole; - zaniechania wezwania konsorcjum ENERIS do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów składanych wraz z ofertą lub na wezwanie zamawiającego w zakresie opisanym w uzasadnieniu odwołania; - zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS; - prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także wymogu udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 240 ust. 2 Pzp oraz z art. 16 Pzp przez przyznanie konsorcjum ENERIS maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert „dysponowanie dodatkowymi pojazdami” zarówno na zadaniu nr 4 - Fabryczna, jak i na zadaniu nr 5 - Psie Pole, w sytuacji gdy pojazdy określone w załączniku VD oraz w załączniku VE nie spełniają warunków, o jakich mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i ust. 3 Pzp oraz art. 16 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4 - Fabryczna w sytuacji gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej określonego w punkcie 1.2.2.2. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie zimowego utrzymania jezdni, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie stosownie do art. 128 ust. 1 Pzp; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4 - Fabryczna i zadania nr 5 Psie Pole w sytuacji gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej określonego w punkcie 1.2.2.1. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie mechanicznego oczyszczania i zmywania jezdni w okresie letnim, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie stosownie do art. 128 ust. 1 Pzp; 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4 - Fabryczna i zadania nr 5 Psie Pole w sytuacji gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej określonego w punkcie 1.2.2.5. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie opróżniania koszy na odpady, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie stosownie do art. 128 ust. 1 Pzp; 5) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 i ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania konsorcjum ENERIS do złożenia wyjaśnień lub do uzupełnienia oświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, zarówno na zadanie nr 4 - Fabryczna, jak i na zadanie nr 5 - Psie Pole, w sytuacji gdy z przedłożonych wraz z ofertą oświadczeń nie wynika, który z konsorcjantów będzie realizował usługę w zakresie oczyszczania przystanków komunikacji miejskiej w sezonie letnim i zimowym a zamawiający stawia w rozdziale IV pkt 1.2.2.4. SWZ warunek legitymowania się doświadczeniem w tym zakresie; 6) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 2 i ust. 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4 - Fabryczna i zadania nr 5 Psie Pole w sytuacji, gdy konsorcjanci nie dysponują wymaganym zezwoleniem na zbieranie odpadów, a posiada je jedynie ten z konsorcjantów, który w świetle oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, ma świadczyć usługi jedynie w zakresie wynajmu koszy, wykonywania prac interwencyjnych i usuwania padłych zwierząt, podczas gdy zezwolenie na zbieranie jest konieczne do realizacji także innych czynności objętych przedmiotem zamówienia obejmujących postępowanie z odpadami, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia oświadczenia w tym zakresie stosownie do art. 128 ust. 1 Pzp; 7) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum ENERIS i odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4 - Fabryczna i zadania nr 5 - Psie Pole w sytuacji, gdy konsorcjum ENERIS wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz przedstawiło informacje wprowadzające w błąd co do spełniania przez pojazdy wskazane w załączniku nr VD i VE warunków, o jakich mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ, co miało istotny wpływ na wybór oferty konsorcjum ENERIS jako oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 4 Fabryczna; - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 5 - Psie Pole; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z jednoczesnym dokonaniem czynności wyjaśniających; - odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS złożonej na zadanie nr 4 - Fabryczna; - odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS złożonej na zadanie nr 5 - Psie Pole. Odwołujący wyjaśnił, że przysługuje mu prawo do wniesienia odwołania stosownie do art. 505 ust. 1 Pzp, gdyż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący wskazał, że złożył w postępowaniu ofertę na zadanie nr 4 - Fabryczna oraz na zadanie nr 5 - Psie Pole, które zostały sklasyfikowane na drugim miejscu w rankingu ofert. Uwzględnienie odwołania może doprowadzić do uzyskania przedmiotowego zamówienia przez odwołującego. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. W związku z powyższym odwołujący stwierdził, że posiada legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1 odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem XV SWZ wybór najkorzystniejszą oferty miał nastąpić na podstawie następujących kryteriów: 1) cena brutto - 80 %, 2) dysponowanie dodatkowymi pojazdami - 20 %. W każdym kryterium oferta mogła uzyskać od 0 do 10 punktów. Kryterium „Dysponowanie dodatkowymi pojazdami” (D), tj. dysponowanie dodatkowymi pługosyparkami jezdniowymi lub zamiatarkami jezdniowymi lub polewarkami jezdniowymi, wykazanymi w załącznikach nr od VA do VE punktowane będzie w następujący sposób na zadaniach nr 3, 4 i 5: a) oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną zamiatarkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.E) w rozdz. IV otrzyma 1,25 punktu, b) oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną polewarkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą europejski wymóg standardu emisji spalin minimum EURO VI lub będącą pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym i spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.G) w rozdz. IV otrzyma 1,25 punktu, c) oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną pługosyparkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.D) w rozdz. IV otrzyma 2,5 punktu, d) w ofercie można zaproponować dodatkowo maksymalnie cztery pojazdy spośród pojazdów podanych w ppkt a), b) i c), z zastrzeżeniem pkt 3 rozdz. XII, e) w tym kryterium można otrzymać maksymalnie 10 punktów. Oferta, w której zaproponowano dodatkowo cztery pługosyparki jezdniowe do realizacji zadania spełniające wymogi podane w pkt 1.2.3.1.D) w rozdziale IV SWZ, czyli pługosyparki jezdniowe spełniające europejski wymóg standardu emisji spalin minimum EURO VI lub będące pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym o ładowności zasobnika do soli zraszanej minimum 4,0 Mg, posiadające możliwość regulacji szerokości posypywania jezdni, możliwość regulacji posypywania środkami chemicznymi z wydatkiem jednostkowym od 5 do 30 g/m2, a materiałami uszorstniającymi z wydatkiem jednostkowym od 60 do 150 g/m2, wyposażone w zbiornik/i na solankę oraz sprawny układ zraszania solanką, o szerokości roboczej pługa minimum 2,5 m, z lemieszem pługa wyposażonym w końcówkę gumową o równych krawędziach, otrzymać miała 10 punktów. Odwołujący wyjaśnił, że pojazdy wskazane przez konsorcjum ENERIS w załączniku nr VD dla zadania nr 4 - Fabryczna o numerach rejestracyjnych: DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04 oraz wskazane w załączniku VE dla zadania nr 5 - Psie Pole o numerach rejestracyjnych: WGM85575, WGM85576, WGM85812,WGM85834 nie mogą być uznane za pługosyparki, nawet w sytuacji gdy zamawiający dopuszcza stosowanie sprzętu uniwersalnego, czyli sprzętu, który ma zastosowanie zarówno w sezonie zimowym, jak i w sezonie letnim. Uniwersalność wyraża się w wielofunkcyjności takiego pojazdu, który jednakże musi być w pełni dostosowany do pełnienia funkcji w zakresie zimowego oczyszczania. Wskazać należy, że zamawiający oczekiwał dysponowania pługosyparkami, a nie jedynie samochodami ciężarowymi, które mogą być dopiero dostosowane do pełnienia takiej funkcji. Wprost z SWZ wynika oczekiwanie, by pojazdy te były wyposażone w konkretne funkcjonalności - możliwość płużenia, możliwość posypywania, możliwość zraszania solanką. Nawet jeżeli dopuszczalne jest stosowanie sprzętu, który znajduje zastosowanie zarówno w sezonie zimowym, jak i w sezonie letnim, to muszą to być pojazdy odpowiednio dostosowane do możliwości pełnienia funkcji pługosyparek już na dzień składania ofert, tj. uzbrojone do możliwości podłączenia pługa (wyposażone w płytę montażową), wyposażone w układ sterowania pługiem (podnoszenie, opuszczanie, skręt prawo/lewo) obsługiwany z pulpitu umieszczonego w kabinie kierowcy, a także wyposażony w zabudowę posypywarki o ładowności zasobnika min. 4,0 Mg, wyposażone w zbiornik na solankę i sprawny układ zraszania solanką z możliwością regulacji szerokości posypywania jezdni środkami chemicznymi i materiałami uszorstniającymi z pulpitu umieszczonego w kabinie kierowcy. Pojazdy wskazane przez konsorcjum ENERIS to pojazdy ciężarowe, które wykorzystywane są do realizacji usługi odbioru odpadów komunalnych w Gminie Wrocław, czyli na rzecz zamawiającego. Zamawiający ma o tym wiedzę z urzędu, gdyż pojazdy te zostały zgłoszone w składanym przez wykonawcę zamawiającemu Planie Obsługi Systemu poszczególnych sektorów, na których świadczą usługę. Co więcej zamawiający ma stały podgląd na te pojazdy - zarówno w ramach systemu GPS, jak i systemu monitoringu wizyjnego. Na dzień składania ofert i w terminie związania ofertą pojazdy te nie były dostosowane do możliwości wykorzystania ich jako pługosyparki. Zamawiający został o tym fakcie poinformowany pismem Odwołującego z dnia 23 listopada 2021 r., jednakże nie podjął żadnych czynności mających na celu weryfikację spełniania przez te pojazdy wymagań, o których mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D. SWZ. Odwołujący nie negował faktu, że pojazdy te w przyszłości mogą zostać pługosyparkami, ale wymaga to ich przebudowy, zakupu specjalistycznego osprzętu i oprzyrządowania i nie wiadomo czy po takiej przebudowie w przyszłości będą pojazdami spełniającymi wymogi określone w SWZ. Tymczasem wykonawca powinien dysponować pojazdami spełniającymi wymagania, o których mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D. SWZ na dzień składania ofert i w okresie związania ofertą. Zgodnie z informacjami od producentów wyposażenia - zabudowa posypywarki oraz pług, żeby były sprawne muszą być zintegrowane z pojazdem ciężarowym i wyposażone w pulpity sterownicze umożliwiające odpowiednio regulację posypywania jezdni określonymi środkami oraz regulację pracy pługa. Tym samym sam pojazd ciężarowy bez dokonanej wcześniej adaptacji do pełnienia funkcji pługosyparki nie może być uznany za pojazd spełniający wymagania określone w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D. Ponadto odwołujący wniósł o: - o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z oględzin pojazdów o numerach rejestracyjnych: DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM85575, WGM85576, WGM85812,WGM85834, celem weryfikacji czy są pługosyparkami i czy spełniają wymogi, o jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D.; - o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu maszynoznawstwa techniki motoryzacyjnej celem ustalenia, czy pojazdy o numerach rejestracyjnych: DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM85575, WGM85576, WGM85812, WGM85834 są pługosyparkami i czy spełniają wymogi, o jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D. Odwołujący wyjaśnił, że dowody te nie są powoływane dla zwłoki. Ich przeprowadzenie przez Izbę jest konieczne w celu wykazania faktu, że pojazdy, za które konsorcjum ENERIS uzyskało punkty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, nie są pługosyparkami i nie spełniają wymogów o jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D. Biorąc pod uwagę, że realizacja usługi objętej przedmiotem zamówienia ma się rozpocząć dopiero z dniem 1 kwietnia 2022 r. przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w toku postępowania odwoławczego nie będzie miało negatywnego wpływu na terminową realizację przedmiotu zamówienia. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że zgodnie z definicją zawartą w WIKIPEDII [ ttps://pl.wikipedia.org/wiki/P%C5%82ugopiaskarka], a więc przedstawiającą potoczne rozumienie słowa, pługopiaskarka to samochód specjalny zbudowany na podwoziu samochodu ciężarowego lub innym, wyposażony w urządzenia przeznaczone do zimowego utrzymania dróg i ulic, (likwidacja gołoledzi, zalegającego lodu, zbitego lub kopnego śniegu). Urządzeniami tymi są: • pług śnieżny • pojemnik na mieszankę rozpuszczającą lód bądź też neutralizującą jego właściwości poślizgowe (20-25% piasku i 75%-80% soli NaCl). • rozsypywarka rozrzucająca tę mieszankę. Pług spełnia swoje zadanie w wypadku większych opadów śniegu. Nie jest zamocowany równolegle do osi pojazdu, lecz pod kątem ostrym tak, by zalegający śnieg był odgarniany na prawe pobocze jezdni. Jest też wysunięty kilkadziesiąt centymetrów w kierunku przeciwległego pasa jezdni. Pług nie może bezpośrednio przylegać do jezdni, gdyż doprowadziło by to do utraty stabilności pojazdu. Pomiędzy jezdnią a pługiem funkcjonuje jeszcze elastyczne zakończenie, które jednak nie jest w stanie całkowicie odprowadzić na pobocze zalegającego śniegu. Pozostała warstwa śniegu jest częściowo rozpuszczana przez rozsypywaną mieszankę (powstałe błoto pośniegowe). W wypadku gołoledzi pług nie jest wykorzystywany, natomiast istotną rolę spełnia rozsypywarka (swym zasięgiem obejmuje nie tylko prawy, ale też lewy pas jezdni). Pługopiaskarka musi być wyposażona w sygnał ostrzegawczy (świetlny, błyskowy, żółty). Pojazd wykorzystywany jako pługopiaskarka musi spełniać ściśle określone kryteria (moc minimum 105 KM, napęd na co najmniej dwie osie, zdolność do pracy na niskich przełożeniach przy pełnym obciążeniu silnika, odpowiednie wzmocnienia itp.). Jak zauważył odwołujący zgodnie z definicją w słowniku języka polskiego pługopiaskarka to samochód zaopatrzony w lemiesz do odgarniania śniegu oraz w urządzenie do posypywania piaskiem oblodzonej nawierzchni drogowej [zob. ]. Pługosolarką będzie więc samochód zaopatrzony w lemiesz do odgarniania śniegu oraz w urządzenie do posypywania solą lub do zraszania solanką nawierzchni drogowej. Z kolei pługosyparkę należy uznać za synonim pługopiaskarki bądź pługosolarki. Tym samym winien być do pojazd przystosowany do odśnieżania dróg za pomocą pługa i posypywania ich solą, piaskiem lub innym materiałem uszorstniającym lub do zraszania solanką. Szczegółowe wymagania, jakim odpowiadać pługosyparka, określił sam zamawiający. Tylko w sytuacji gdy pojazdy wskazane w załączniku nr VD i VE odpowiadają charakterystyce wymaganej przez zamawiającego powinna istnieć możliwość przyznania punktów ofercie konsorcjum ENERIS. W innym przypadku kryterium „dysponowanie dodatkowymi pojazdami” należy uznać za kryterium pozorne, pozostawiające zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty oraz uniemożliwiające weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, co jednocześnie narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. W odniesieniu do zarzutu z pkt 2 petitum odwołania, odwołujący w uzasadnieniu wskazał, że w rozdziale IV SWZ zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z postanowieniem rozdziału IV punkt 1.2.2.2. SWZ wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w gminach powyżej 100 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta) w okresie jednego sezonu zimowego zamówienie polegające na zimowym utrzymaniu (mechanicznym oczyszczaniu - wymagana jest powtarzalność działań nie mniejsza niż 15-krotne powtórzenie czynności składających się na zimowe utrzymanie) jezdni i/lub jezdni wewnętrznych i/lub jezdni osiedlowych w technologii zimowej stosowanej w sezonie zimowym, polegającej na zapobieganiu występowania śliskości zimowej, likwidowaniu śliskości zimowej oraz usuwaniu śniegu, o łącznej długości lub powierzchni: a) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 1 - co najmniej 26 km lub 250 000 m2, b) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 2 - co najmniej 26 km lub 250 000 m2, c) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 3 - co najmniej 64 km lub 500 000 m2, d) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 4 - co najmniej 74 km lub 600 000 m2, e) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 5 - co najmniej 59 km lub 500 000 m2, a w przypadku, gdy Wykonawca składa ofertę na dwa lub trzy zadania, zamówienie lub zamówienia, których łączna długość lub powierzchnia musi stanowić sumę długości lub powierzchni wymaganych dla poszczególnych zadań, na które składana jest oferta. W rozdziale IV punkt 3 SWZ zamawiający doprecyzował, że w przypadku gdy wykonawcy będą ubiegać się wspólnie o udzielenie zamówienia warunek, o którym mowa w pkt 1.2.2.2. musi spełnić dowolny wykonawca składający ofertę wspólną, który będzie realizował czynności, do których te zdolności są wymagane. W ramach tego warunku udziału w postępowaniu zamawiający nie dopuścił więc łączenia potencjałów poszczególnych członków konsorcjum, oczekując, że jeden z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia musi samodzielnie wykazać się wymaganym doświadczeniem. Odwołujący wskazał, że w wykazie usług (załącznik nr VI) składanym na wezwanie zamawiającego Konsorcjum ENERIS wskazało, że dla potwierdzenia spełnienia warunku w zakresie zimowego utrzymania jezdni na zadanie nr 4, legitymuje się doświadczeniem zdobytym w ramach realizacji usługi na rzecz Miasta Łódź w okresie od 9.11.2020 r. do 31.03.2021 r. W tym zakresie konsorcjum przedłożyło referencje z dnia 25 listopada 2021 r. wydane przez Wydział Gospodarki Komunalnej Urzędu Miasta Łodzi poświadczające, że konsorcjum firm: 1) FAGUS Usługi Ogrodnicze R.P., 2) IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. oraz 3) ZIELEŃ - P. Sp. j. świadczy usługi w ramach zadania „letnie i zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w latach 2020-2022 w Rejonie III obejmującym obszar Łagiewniki - Arturówek”. W referencjach wskazano, że konsorcjum FAGUS/IGLICZNIA/P. wykonało usługi polegające na mechanicznym, zimowym utrzymaniu dróg o łącznej długości 293,9 km pasów dróg. W sezonie zimowym 2020/2021 trwającym od 9.11.2020 r. do 31.03.2021 r. na 214,33 km dróg będących w I i II kolejności utrzymania zimowego, prace związane z odśnieżaniem nawierzchni drogi czy zapobieganiem i zwalczaniem śliskości realizowane były 38 razy, a na drogach będących w III i IV kolejności utrzymania - 2 razy. Odwołujący w tym aspekcie wskazał, że zgodnie z informacją uzyskaną od Urzędu Miasta Łodzi ilość kilometrów dróg wskazana w referencjach nie odnosi się do kilometrów jezdni (jezdnia - zgodnie z definicją zawartą w art. 4 pkt 5 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych to część drogi przeznaczona do ruchu pojazdów). Wskazana liczba 214,33 km wynika z przemnożenia ilości kilometrów dróg przez ilość pasów, gdyż wykonawca otrzymuje wynagrodzenie za prace związane z realizacją usług na wszystkich pasach jezdni. Faktycznie więc długość jezdni, na jakich konsorcjum FAGUS/IGLICZNIA/P. zrealizowała usługi została w wykazie usług zawyżona. Są to odpowiednio 22,77 km dla jezdni I kolejności utrzymania zimowego oraz 66,29 km dla jezdni II kolejności utrzymania zimowego, co daje 89,06 km, a nie jak oświadczyło konsorcjum ENERIS 214,33 km. Ponadto, z przedłożonych referencji nie wynika, by jeden z wykonawców wspólnie realizujących zamówienie dla Miasta Łodzi wykonał zakres prac polegających na zimowym utrzymaniu jezdni w zakresie wystarczającym do tego, by legitymować się doświadczeniem wymaganym przez zamawiającego na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu. Z utrwalonego już orzecznictwa wynika, że jeśli doświadczenie zostało nabyte w ramach konsorcjum, to członek konsorcjum uzyskuje doświadczenie jedynie w granicach faktycznie wykonanych przez siebie prac. W okolicznościach niniejszego postępowania nie ma znaczenia, że zarówno FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P., IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. oraz ZIELEŃ - P. Sp. j. są członkami konsorcjum ENERIS i że w oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp złożonym przez konsorcjum ENERIS (załącznik nr XI) wskazano, że te 3 podmioty będą świadczyć usługi polegające na zimowym utrzymaniu czystości i porządku na jezdniach, gdyż realizując swoje uprawnienie, o którym mowa w art. 117 ust. 1 Pzp. Odwołujący podkreślił, że zamawiający oczekiwał wyraźnie, że warunek w zakresie zdolności zawodowej co do zimowego utrzymania dróg musi spełnić dowolny wykonawca składający ofertę wspólną, który będzie realizował czynności, do których te zdolności są wymagane. Z referencji powinno więc wynikać, że jeden z ww. podmiotów w całości spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.2.2.2. Warunek ten powinien więc spełniać samodzielnie albo FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P., albo IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. albo ZIELEŃ - P. Sp. j. Określając sposób spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Zamawiający dokonał bowiem rozróżnienia, czy określony warunek musi spełnić każdy z wykonawców składający ofertę wspólną, dowolny wykonawca składający ofertę wspólną, czy też możliwe jest łączenie potencjałów i dany warunek musi spełnić dowolny wykonawca składający ofertę wspólną lub wykonawcy łącznie. W opinii odwołującego uznanie przez zamawiającego, że konsorcjum ENERIS spełnia warunek udziału w postępowaniu w sytuacji gdy zamawiający nie wyjaśnił, który z konsorcjantów FAGUS/IGLICZNIA/P. legitymuje się wymaganym doświadczeniem, naruszało zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji, gdyż w nieuzasadniony sposób faworyzuje wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tym samym odwołujący uznał, że zamawiający co najmniej zaniechał wezwania wykonawcy - konsorcjum ENERIS do złożenia wyjaśnień co do zakresu czynności, jakie w ramach realizacji usługi na rzecz Miasta Łodzi realizował każdy z członków konsorcjum FAGUS/IGLICZNIA/P. . Jeśli chodziło o zarzut podniesiony w pkt 6 odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z art. 117 ust. 2 Pzp warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Zamawiający wymagał w rozdziale IV pkt 1.2.1.2. SWZ, by wykonawca posiadał zarówno prawomocne zezwolenie na zbieranie odpadów o kodach podanych w pkt 1.2.1.1. (20 02 01, -20 02 02, 20 02 03, 20 03 01, 20 03 03, 20 03 07, 20 03 99, 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 01 80, 17 01 82, 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 08 02, 17 09 04, 16 01 03, 16 01 17, 16 01 18, 16 01 19, 16 01 20, 16 01 22, 16 01 99, 16 06 04, 16 06 05, 16 80 01, 16 81 02, 15 01 01, 15 01 02, 15 01 03, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 06, 15 01 07, 15 01 09, 15 02 03). Realizując dyspozycję art. 117 ust. 2 Pzp w rozdziale IV pkt 3 SWZ zamawiający sprecyzował, że w przypadku gdy wykonawcy będą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, warunek określony w pkt 1.2.1.2. SWZ musi spełnić każdy wykonawca składający ofertę wspólną, który będzie realizował czynności, do których dane uprawnienie jest wymagane. Skoro zamawiający postawił warunek w zakresie posiadania decyzji na zbieranie, to uznać należy, że jest on niezbędny na etapie realizacji usługi - w zakresie realizacji tych czynności, które obejmują postępowanie z odpadami. Składając dokumenty na wezwanie, konsorcjum ENERIS dołączyło decyzję na zbieranie wyłącznie jednego z konsorcjantów - Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów. W świetle oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów ma świadczyć usługi jedynie w zakresie wynajmu koszy, wykonywania prac interwencyjnych i usuwania padłych zwierząt, zaś zezwolenie na zbieranie jest konieczne do realizacji także innych czynności objętych przedmiotem zamówienia obejmujących postępowanie z odpadami. Uznanie przez zamawiającego, że konsorcjum ENERIS spełnia warunek udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy zamawiający nie wezwał do przedłożenia decyzji na zbieranie także innych uczestników konsorcjum, mając wiedzę o podziale zadań pomiędzy poszczególnych konsorcjantów, stanowiło w ocenie odwołującego naruszenie przepisów ustawy. Zamawiający powinien był wezwać konsorcjum ENERIS do przedłożenia zezwolenia na zbieranie także dla innych konsorcjantów, czego zaniechał. Brak przedłożenia zezwolenia na zbieranie przez innych konsorcjantów w świetle treści oświadczenia o podziale zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum, z którego wynika, że każdy z członków konsorcjum podejmować ma czynności związane z wytwarzaniem odpadów, powinno skutkować odrzuceniem oferty konsorcjum ENERIS z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu. Przedmiot zamówienia obejmuje bowiem szeroko pojęte usługi sprzątania i każda czynność podjęta w ramach umowy, za wyjątkiem akcji zima i wynajmu koszy ulicznych, powoduje wytwarzanie odpadów. Każdy wykonawca jest równocześnie wytwórcą odpadów. W związku z powyższym każdy z wykonawców (uczestników konsorcjum) powinien spełniać warunek w zakresie posiadania decyzji dotyczących zbierania odpadów, które w ramach realizowanych przez siebie czynności sprzątania wytwarza. Należy wziąć pod uwagę, że zgodnie z zapisami projektu umowy oraz postanowieniami SOPZ odpady wytworzone w ramach zamówienia powinny być przekazane do recyklingu, odzysku lub unieszkodliwienia. Oznacza to, że poszczególni konsorcjanci nie mogą na etapie realizacji usługi przekazać odpadów do zbierania jednemu, wybranemu spośród nich wykonawcy, na co wskazuje oferta złożona przez konsorcjum ENERIS. Zgodnie z działem VII SOPZ - warunki realizacji przedmiotu zamówienia - Wykonawca zobowiązany jest do: 4) sukcesywnego przekazywania zebranych w ramach realizacji zamówienia odpadów o kodzie 20 03 01, do instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, zgodnie z obowiązującymi przepisami; 5) opracowania i terminowego przedkładania Zamawiającemu kserokopii dokumentów potwierdzonych przez Wykonawcę za zgodność z oryginałem, potwierdzających przekazanie odpadów do miejsc prowadzenia działalności w zakresie recyklingu, odzysku lub unieszkodliwiania, takich jak: Karty Przekazania Odpadów, inne dokumenty zgodnie z obowiązującymi przepisami lub oświadczenia instalacji, którym zostały przekazane odpady wytworzone w ramach realizacji usługi związanej z utrzymaniem czystości i porządku na terenie gminy Wrocław, zawierających informacje o sposobie zagospodarowania odpadów, masie zagospodarowanych odpadów oraz miejsc zagospodarowania odpadów. Zdaniem odwołującego, skoro zamawiający wymagał posiadania wpisu do BDO dla wytwórców odpadów i potwierdzeń w zakresie KPO, pomimo że zgodnie z ustawą wytwórca odpadów zwolniony jest z posiadania wpisu do rejestru BDO w zakresie transportu odpadów, a wytwórca odpadów komunalnych zwolniony jest z prowadzenia ewidencji odpadów, to oznacza, że dla zamawiającego bardzo istotna jest transparentność postępowania z odpadami. Jeżeli zamawiający postawił warunek posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów dla każdego odpadu składającego się na przedmiot zamówienia, to oznacza, że zamawiający wymaga aby odpady powstałe w wyniku zamówienia były „zbierane” albo przynajmniej „mogły być zbierane” na podstawie posiadanych przez wykonawców decyzji. Jasno sprecyzowany zapis, iż odpady powinny być przekazywane do recyklingu, unieszkodliwienia czy odzysku nie dopuszcza przekazywania odpadów do zbierania. Zbieranie może odbyć się tylko przez wykonawcę, w dyspozycji którego znajdują się odpady. Dopuszczenie więc przekazywania odpadów pomiędzy członkami konsorcjum doprowadziłoby do sytuacji, w której wykonawca występujący w konsorcjum byłby faworyzowany w porównaniu do wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o zamówienie publiczne, co narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 16 Pzp, w szczególności zasadę równego traktowania wykonawców. W uzasadnieniu dla ostatniego zarzutu wskazanego w petitum odwołania, odwołujący wskazał, że zamawiający przewidział w rozdziale V pkt 1 SWZ, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, w stosunku do którego zachodzi którakolwiek z okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5-10 Pzp. Zdaniem odwołującego , zamawiający zobligowany był w okolicznościach postępowania uznać, że konsorcjum ENERIS wprowadza go w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak wskazano powyżej konsorcjum ENERIS nie spełniło warunków udziału w postępowaniu w zakresie legitymowania się niezbędnym doświadczeniem w zakresie, o którym mowa w punkcie 1.2.2.2. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie zimowego utrzymania jezdni, w punkcie 1.2.2.1. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie mechanicznego oczyszczania i zmywania jezdni w okresie letnim, w punkcie 1.2.2.5. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie opróżniania koszy na odpady, ani nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.2.1.2. rozdziału IV SWZ, tj. nie wszyscy konsorcjanci - pomimo takiego obowiązku - posiadają prawomocne zezwolenie na zbieranie odpadów o kodach podanych w pkt 1.2.1.1. Tym samym, konsorcjum ENERIS wprowadziło zamawiającego w błąd w tym zakresie i powinno zostać wykluczone a jego oferta odrzucona. Ponadto, konsorcjum ENERIS wprowadziło zamawiającego w błąd co do spełniania przez pojazdy wskazane w załączniku nr VD i VE warunków, o jakich mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ, co miało istotny wpływ na wybór oferty konsorcjum ENERIS jako oferty najkorzystniejszej. W przypadku gdyby konsorcjum ENERIS nie przyznano maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert „dysponowanie dodatkowymi pojazdami”, to oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą - zarówno na zadaniu nr 4 - Fabryczna, jak i na zadaniu nr 5 - Psie Pole. Tym samym, w ocenie odwołującego, konsorcjum ENERIS wprowadziło zamawiającego w błąd w tym zakresie i powinno zostać wykluczone a jego oferta odrzucona. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku, Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, R. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. z siedzibą w Łodzi, S. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Iglicznia Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. z siedzibą w Łodzi, Zieleń - P. Sp. j. z siedzibą w Łodzi, A. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Cleanart A.D. z siedzibą we Wrocławiu oraz Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Na posiedzeniu niejawnym w dniu 14 stycznia 2022 r. zamawiający oraz wykonawca zgłaszający przystąpienie złożyli pisma procesowe wraz z załącznikami, w których przedstawili argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie zarzutów, które nie zostały cofnięte. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku, Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, R. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. z siedzibą w Łodzi, S. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Iglicznia Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. z siedzibą w Łodzi, Zieleń - P. Sp. j. z siedzibą w Łodzi, A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Cleanart A. D. z siedzibą we Wrocławiu oraz Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanych dalej: „przystępującym” lub nadal: „konsorcjum ENERIS”), do udziału w postępowaniu 15 odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Na posiedzeniu niejawnym odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 3, 4 i 5 petitum odwołania. W związku z tym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części odnoszącej się do wycofanych zarzutów. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 12 stycznia 2022 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego w tym przede wszystkim załączniki VD, VE oraz załącznik nr XI; - wykaz usług złożony przez przystępującego oraz poświadczenie wykonania prac z dnia 25 listopada 2021 r. wystawione przez Urząd Miasta Łodzi; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 17 grudnia 2021 r., zawierające m. in. informację o wyborze najkorzystniejszej oferty dla zadania nr 4 i 5; 2) załączone do odwołania: - pismo z dnia 23 listopada 2021 r. wraz z załącznikami; - folder firmy Aebi S. - opis pługu; - folder firmy Aebi S. - opis posypywarki; - folder firmy D. - opis pługu; - folder firmy D. - opis posypywarki; - film - pojazd hakowiec DW 5KU20; - film - pojazd hakowiec DW 6LS91; - film - pojazd hakowiec DW 7MF56; - film - pojazd hakowiec DW 7NU04; - film - pojazd bramowiec WGM 85575; - film - pojazd bramowiec WGM 85576; - film - pojazd hakowiec WGM 85812; - film - pojazd hakowiec WGM 85834; - referencje z dnia 25 listopada 2021 r. z Wydziału Gospodarki Komunalnej UM Łódź; - pismo z dnia 23 listopada 2021 r. z Wydziału Gospodarki Komunalnej UM Łódź; - pismo z dnia 8 grudnia 2021 r. z Wydziału Gospodarki Komunalnej UM Łódź; - wzór umowy - załącznik nr 4 do SWZ postępowania prowadzonego przez ZOM; 3) złożone na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego: - wykaz zaangażowania pojazdów o numerach rejestracyjnych DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM 85575, WGM 85576, WGM 85812, WGM 85834 w realizację usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w Gminie Wrocław w listopadzie 2021 r.; - opinię techniczną nr 1 (R.); - opinię techniczną nr 2 (R.); - ofertę techniczną Ozamet; - korespondencję mailową ze spółką D.; - wyciąg z SIWZ z postępowania pn.: Letnie i zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w latach 2019-2022 - PÓŁNOC; - wyciąg z SIWZ z postępowania pn.: Kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic m. st. Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach 2021-2024; - dokumentacje fotograficzną obejmującą 10 zdjęć; - wyciąg z SIWZ z prowadzonych przez Ekosystem postępowań w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum; 4) złożone na posiedzeniu niejawnym przez zamawiającego: - wydruk ze strony producenta firma S. na temat montażu pługa oraz producenta posypywarki PHOENIX Electra na temat jej montażu (dowody nr 1a i 1b); - wydruk ogłoszenia ze strony OLX (dowód nr 2); - dokumentację zdjęciową z filmów producentów S. i BUCHER Municipal (dowód nr 3); - dowody rejestracyjnej oraz polecenia wydania dla pojazdów wskazanych w ofercie przez odwołującego oraz konsorcjum ENERIS, z których wynika przeznaczenie pojazdu, składane przez odwołującego w ramach przeglądu bazy przed sezonem zimowym w ramach obowiązującej obecnie umowy na sprzątanie, a przez członków konsorcjum ENERIS w ramach umowy na odbiór odpadów (dowody nr od 4 do 9); - kwity wagowe przyjęcia odpadów w dniach 16 listopada 2020 r. i 15 grudnia 2020 r. dla pojazdu ciężarowego odwołującego zgłoszonego do realizacji prac w ramach zimowego utrzymania realizującego jednocześnie pracę na umowie na odpady (dowody nr 10 i 11); - zdjęcie pojazdu ciężarowego odwołującego o numerach rejestracyjnych DW7K185 przystosowanego do pracy w sezonie zimowym, jednocześnie realizującym usługi w ramach umowy na odbiór odpadów (dowody nr 12 i 13); 5) złożony na posiedzeniu niejawnym przez przystępującego wydruk korespondencji z poczty elektronicznej prowadzonej z przedstawicielem spółki D.; 6) dowód z okazania na rozprawie przez odwołującego modeli samochodu ciężarowego oraz pługosyparki. Izba oddaliła wnioski dowodowe złożone przez odwołującego dotyczące: - dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z oględzin pojazdów o numerach rejestracyjnych: DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM85575, WGM85576, WGM85812,WGM85834, celem weryfikacji czy są pługosyparkami i czy spełniają wymogi, o jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D.; - dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu maszynoznawstwa techniki motoryzacyjnej celem ustalenia, czy pojazdy o numerach rejestracyjnych: DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM85575, WGM85576, WGM85812, WGM85834 są pługosyparkami i czy spełniają wymogi, o jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D. Rozstrzygając o powyżej wskazanych wnioskach dowodowych Izba doszła do przekonania, że zebrany w sprawie materiał dowodowy dotyczący zarzutu odnoszącego się do kryterium „dysponowanie dodatkowymi pojazdami” był wystarczający, co umożliwiło merytoryczne rozpoznanie tego zarzutu. W dalszej kolejności skład orzekający uznał, że dowód z opinii biegłego ma szczególny charakter. Przeprowadza się go wtedy, gdy na podstawie informacji uzyskanych z innych źródeł dowodowych, takich jak np. dokumenty przedstawione przez strony, stosując zasady logiki i opierając się na doświadczeniu życiowym, bez wykorzystania ponadprzeciętnej, specjalistycznej wiedzy, nie sposób jest ustalić stanu faktycznego. Wówczas jedynie specjalista w dziedzinie, której dotyczą badane fakty, może na podstawie dostępnych informacji wyciągnąć prawidłowe wnioski, które z kolei mogą się stać podstawą rozstrzygnięcia Izby. W sytuacji, gdy bez opinii biegłego można prawidłowo ustalić stan faktyczny, dowód z opinii biegłego prowadziłby jedynie do zwłoki w postępowaniu i byłby niedopuszczalny. W związku z tym Izba kierując się dyspozycją zawartą w art. 541 Pzp odmówiła przeprowadzenia ww. wniosków dowodowych uznając, że fakty będące ich przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami, a ponadto ich przeprowadzenie doprowadziłoby jedynie do nieuzasadnionego wydłużenia postępowania przetargowego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 239 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; - art. 240 ust. 2 Pzp - Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; - art. 117 Pzp - 1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. 2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.; - art. 128 ust. 1 Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.; - art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp - 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.; - art. 16 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba ustaliła i zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Pierwszy podniesiony w odwołaniu zarzut dotyczył niezasadnego przyznania przystępującemu maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert „dysponowanie dodatkowymi pojazdami” zarówno na zadaniu nr 4 - Fabryczna, jak i na zadaniu nr 5 - Psie Pole, w sytuacji gdy pojazdy określone w załączniku VD oraz w załączniku VE nie spełniały warunków, o jakich mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ. Jak ustaliła Izba w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „dysponowanie dodatkowymi pojazdami”, zamawiający premiował dysponowanie dodatkowymi pługosyparkami jezdniowymi lub zamiatarkami jezdniowymi lub polewarkami jezdniowymi. Zgodnie z postanowieniami rozdziału XV pkt 5.2 SWZ zamawiający określił następujące zasady przyznawania punktów za dysponowanie takimi pojazdami: - oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną zamiatarkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1 .E) w rozdziale IV, otrzyma 1,25 punktu; - oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną polewarkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą europejski wymóg standardu emisji spalin minimum EURO VI lub będącą pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym i spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.G) w rozdziale IV, otrzyma 1,25 punktu; - oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną posypywarkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.D) w rozdziale IV, otrzyma 2,5 punktu; - w ofercie można zaproponować dodatkowo maksymalnie cztery pojazdy spośród pojazdów podanych w ppkt 2.2.1.-2.2.4. z zastrzeżeniem ust. 3 rozdziału XII SWZ; - w tym kryterium można otrzymać maksymalnie 10 punktów. W postanowieniu zawartym w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ zamawiający wskazał co rozumie przez pojęcie „pługosyparki jezdniowej” tj. spełniającą europejski wymóg standardu emisji spalin minimum EURO VI lub będącą pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym o ładowności zasobnika do soli zraszanej minimum 4,0 Mg, posiadającą możliwość regulacji szerokości posypywania jezdni, możliwość regulacji posypywania środkami chemicznymi z wydatkiem jednostkowym od 5 do 30 g/m2 , a materiałami uszorstniającymi z wydatkiem jednostkowym od 60 do 150 g/m2 , wyposażoną w zbiornik/i na solankę oraz sprawny układ zraszania solanką, o szerokości roboczej pługa minimum 2,5 m, z lemieszem pługa wyposażonym w końcówkę gumową o równych krawędziach. Ponadto co bardzo istotne w okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający w pkt 1.2.3.1. SWZ w uwadze dopisanej w nawiasie po lit. L) wskazał, że przy czym dla pojazdów/urządzeń wymienionych w ppkt D), (czyli także dla pługosyparki jezdniowej dopisek składu orzekającego) E), G), H) i I) dopuszcza się stosowanie sprzętu uniwersalnego; pod pojęciem sprzętu uniwersalnego Zamawiający rozumie taki sprzęt, który ma zastosowanie zarówno w sezonie zimowym, jak i w sezonie letnim. Powyższy dopisek należało potraktować jako integralną i immanentną część pkt 1.2.3.1.D), do którego odnosiło się kryterium w związku z tym w ramach kryterium powinny być punktowane pługosyparki jezdniowe w ramach, których dopuszczone zostało stosowanie sprzętu uniwersalnego, który przez zamawiającego na potrzeby przedmiotowego postępowania odwoławczego został zdefiniowany jako sprzęt, który ma zastosowanie zarówno w sezonie zimowym, jak i letnim. W zakresie zadania nr 4 i 5, konsorcjum ENERIS zaproponowało po cztery pługosyparki jezdniowe na każde zadanie, składając w tym celu stosowne oświadczenie. Ponadto przystępujący nie zaprzeczył, że przedmiotowe pojazdy są pojazdami ciężarowymi, które w sezonie letnim są wykorzystywane do realizacji usługi odbioru odpadów komunalnych, jednak wyraźnie podkreślił, że wszystkie pojazdy wskazane w formularzu ofertowym wraz z posiadanym przez wykonawcę „osprzętem” spełniają (i spełniały na dzień składania ofert) definicję pługosyparki jezdniowej zawartą w SWZ. Jak słusznie w ocenie składu orzekającego stwierdził przystępujący zarzuty zawarte w odwołaniu formułowane były przez pryzmat tego, że pojazdy wykorzystywane są w sezonie letnim do odbioru odpadów komunalnych, co jednak należało uznać za przejaw „uniwersalności” tych pojazdów. Ze swej istoty, wygląd takiego pojazdu będzie różnił się, w zależności od nadanej mu funkcji. Cechą charakterystyczną „pojazdów uniwersalnych”, które jak ustalono powyżej zamawiający dopuścił wprost w SWZ, jest możliwość zmiany funkcji takich pojazdów, w zależności od potrzeb, poprzez uzbrojenie samochodu we właściwe oprzyrządowanie. Sam fakt, że pojazd może być wykorzystywany do odbioru odpadów komunalnych, oczywiście nie wyklucza pełnienia przez ten pojazd funkcji pługosyparki jezdniowej. Gdyby intencje zamawiającego w tym zakresie były inne, to w SWZ nie dopuściłby możliwości proponowana pojazdów uniwersalnych. Jak ustalono powyżej zamawiający zawarł w SWZ definicję pługosyparki jezdniowej. Oznacza to, że powołane przez odwołującego dowody w postaci kart katalogowych producentów pojazdów, jak i definicje zawarte w Wikipedii czy Słowniku Języka Polskiego były nieistotne z punktu widzenia przedmiotowej sprawy i stanowiły de facto próbę stworzenia nowej definicji pługosyparki jezdniowej, wykreowanej na potrzeby postępowania odwoławczego przed Izbą, nieznajdującej poparcia w postanowieniach SWZ. Stanowiska odwołującego nie potwierdziły także złożone dowody. Z załączonych do odwołania folderów wynikało, że montaż elementów zarówno pługa i posypywarki, jest stosunkowo szybki i prosty, a elementy dostosowane są do montażu na różnych pojazdach, (w kartach katalogowych pojawiają się takie określenie jak „system montażu dostosowany do różnych pojazdów/szybki montaż i demontaż”). Dowód złożony na posiedzeniu niejawnym w postaci wykazu zaangażowania wymienionych w nim pojazdów w realizację usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w Gminie Wrocław w listopadzie 2021 r., okazał się nieprzydatny, ponieważ dotyczył okoliczności bezspornej, szczególnie mając na uwadze możliwość zaoferowania pojazdów uniwersalnych. Złożone na posiedzeniu opinie nie potwierdziły stanowiska odwołującego, szczególnie mając na uwadze argumentację konsorcjum ENERIS wskazującą, że samochody, które zaoferował nie były uzbrojone w osprzęt do zimowego utrzymania, przy czym nie było takiej konieczności ani wymogu w treści SWZ. W obu opiniach autorzy nie zaprzeczyli, że zaoferowane przez przystępującego pojazdy, były uniwersalne. Na str. 6 opinii technicznej nr 1 (R.) autor używa zwrotu „przebudowa” podanego w cudzysłowie, a w dalszej kolejności nie opisał co ta przebudowa miała oznacza. Podobnie opinia oznaczona nr 2 (R.) stwierdzała, że konieczne są zmiany konstrukcyjne pojazdu, ale nie wskazywała na czym one miałyby polegać. Dowody określone przez odwołującego jako oferta techniczna Ozamet oraz korespondencja mailowa ze spółką D. nie referowały do sprzętu oferowanego przez przystępującego. Ponadto dowód w postaci korespondencji mailowej ze spółką D. złożony przez odwołującego Izba skonfrontowała z dowodem złożonym przez konsorcjum ENERIS na posiedzeniu. Dowód złożony przez odwołującego nie odnosił się do konkretnych pojazdów, a do ogólnej możliwości przystosowania samochodu do zimowego utrzymania dróg, natomiast dowód przedstawiony przez przystępującego odnosił się do konkretnych pojazdów i w tym kontekście złożone zostało oświadczenie przedstawiciela producenta, który wprost stwierdził, że pojazdy przedstawione przez konsorcjum ENERIS to typowe i popularne pojazdy komunalne, które są często wykorzystywane jako pługosyparki. Dokumenty stanowiące wyciągi z innych postępowań, prowadzących przez innych zamawiających w ocenie Izby nie mogły mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Izba zwróciła w tym zakresie uwagę na stanowisko zamawiającego, który stwierdził, że informacje przedstawione przez wykonawców w ofertach zostały zweryfikowane analogicznie do wcześniejszych postępowań, a kryteria oceny ofert zostały określone w sposób jednoznaczny, zrozumiały i tożsamy dla wszystkich wykonawców, dlatego też nigdy nie były przedmiotem odwołań. Kryterium dotyczące dysponowania dodatkowymi pojazdami - pługosyparką jezdniową, odnosiło się do pojazdu realizującego oczyszczanie jezdni w technologii zimowej, tj. w sezonie zimowym, który zgodnie z SOPZ obowiązuje od 1 listopada do 31 marca. Jednocześnie przegląd sprzętu wykorzystywanego w sezonie zimowym odbywa się przed rozpoczęciem każdego sezonu zimowego. Wizja lokalna bazy sprzętowo-transportowej dokonywana jest w terminie 3 dni od zawarcia umowy, często przypada w terminie przeglądu przed sezonem letnim, wtedy sprawdzana jest także, oprócz dokumentów dotyczących pojazdów i dysponowania sprzętem, sprawność pojazdów do sezonu letniego. Wszystkie pługosyparki wymagane na danym zadaniu oraz zgłoszone jako dodatkowo punktowane, są demonstrowane podczas przeglądu przed sezonem zimowym. Jednocześnie, zgodnie z działem XVI SWZ, po wyborze oferty, przed zawarciem umowy, zamawiający weryfikuje dokumenty pojazdów, tj. dowody rejestracyjne, dokumenty potwierdzające spełnienie europejskiego wymogu standardu emisji spalin EURO VI oraz dokumenty potwierdzające dysponowanie pojazdami, zarówno co do pojazdów wskazanych przez wykonawców w załączniku nr VII, jak i nr V. Tym samym zamawiający dokładnie wyjaśnił sposób postępowania przy przyznawaniu punktacji w ramach kwestionowanego kryterium oraz zwrócił uwagę na dotychczasową praktykę. W ocenie składu orzekającego ww. dowody złożone przez odwołującego okazały się nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia, a ponadto Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości w działaniu zamawiającego przy przyznawaniu punktacji w ramach kryterium „dysponowanie dodatkowymi pojazdami”. Podobnie o uwzględnieniu odwołania nie mogły przesądzić pozostałe zaprezentowane przez odwołującego dowody w postaci: filmów złożonych wraz z odwołaniem, zdjęć złożonych na posiedzeniu niejawnym oraz modeli okazanych na rozprawie. Przedmiotowe dowody potwierdzały co najwyżej, że pojazdy zaoferowane przez przystępującego nie były wyposażone w osprzęt do sezonu zimowego lub podkreślały wizualną różnice pomiędzy samochodem ciężarowym a pługosyparką. Zamawiający trafnie przedstawił w odpowiedzi na odwołanie zestawienia (Tabele 1 i 2) obrazujące pojazdy zgłoszone w ramach kryterium przez odwołującego i konsorcjum ENERIS, pokazujące przeznaczenie zgłoszonych pojazdów i tożsamy sposób zgłaszania pojazdów w ramach kryterium przez oba podmioty, jako samochody ciężarowe, które zostaną dostosowane do funkcji pługosyparki. Mając powyższe na uwadze Izba ustaliła, że w ramach kryterium „dysponowanie dodatkowymi pojazdami” zamawiający badał, czy wykonawca posiada dodatkowe pojazdy, które w sezonie zimowym będą mogły pełnić funkcję pługosyparki, stąd w formularzu ofertowym należało wskazać numer rejestracyjny pojazdu, który dodatkowo będzie realizował usługę w sezonie zimowym. Zarówno odwołujący, jaki konsorcjum ENERIS w ramach kryterium wskazali pojazdy ciężarowe. W ocenie składu orzekającego dostosowanie takiego pojazdu do pełnienia funkcji pługosyparki odbywa się za pośrednictwem systemów montażowych, gwarantujących stosunkowo szybki i łatwy montaż elementów. W związku z tym Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo dokonał weryfikacji ofert w ramach kryterium oceny ofert i przyznał punkty na takich samych zasadach wobec wszystkich wykonawców, w oparciu o oświadczenia zawarte w ofercie, a następnie przed zawarciem umowy dokona weryfikacji dokumentów pojazdów wskazanych w ramach kryterium. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 240 ust. 2 Pzp oraz z art. 16 Pzp. Kolejny zarzut dotyczył nieprawidłowej oceny spełnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym doświadczenia w zimowym utrzymaniu jezdni. Zgodnie z postanowieniami rozdziału IV pkt 1.2.2.2. SWZ wykonawca miał wykazać, że: wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w gminach powyżej 100 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 - Stare Miasto, zadanie nr 2 - Śródmieście, zadanie nr 3 - Krzyki, zadanie nr 4 - Fabryczna, zadanie nr 5 - Psie Pole 10/2021 6/29 Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta) w okresie jednego sezonu zimowego zamówienie polegające na zimowym utrzymaniu (mechanicznym oczyszczaniu wymagana jest powtarzalność działań nie mniejsza niż 15-krotne powtórzenie czynności składających się na zimowe utrzymanie) jezdni i/lub jezdni wewnętrznych i/lub jezdni osiedlowych w technologii zimowej stosowanej w sezonie zimowym, polegającej na zapobieganiu występowania śliskości zimowej, likwidowaniu śliskości zimowej oraz usuwaniu śniegu, o łącznej długości lub powierzchni: (...) d) jeżeli oferta jest składana na zadanie nr 4 — co najmniej 74 km lub 600 000 m2, Celem wykazania spełnienia wyżej wymienionego warunku udziału w postępowaniu przystępujący wskazał w Wykazie usług zadanie realizowane na rzecz Miasta Łódź w okresie od 9 listopada 2020 r. do 31 marca 2021 r. Zadanie to było realizowane przez wykonawcę działającego w formule konsorcjum trzech firm, tj. R. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P., S. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. i ZELEŃ - P. sp. j. Konsorcjum to jednocześnie wchodzi w skład konsorcjum przystępującego do postępowania. Należyte wykonanie usługi przez wyżej wymienionego wykonawcę potwierdzało poświadczenie wykonania prac z dnia 25 listopada 2021 r. W dalszej kolejności Izba ustaliła, że w myśl postanowienia zawartego w rozdziale IV ust. 3 lit. f) SWZ: W przypadku, gdy Wykonawcy będą ubiegać się wspólnie o udzielenie zamówienia warunki, o których mowa: (...) w pkt I.2.2.2. musi spełnić dowolny Wykonawca składający ofertę wspólną, który będzie realizował czynności, do których te zdolności są wymagane. W oparciu o to postanowienie SWZ odwołujący zarzucił, że wykonawcy, którzy wspólnie zrealizowali na rzecz Miasta Łódź zadanie polegające na utrzymaniu jezdni, nie legitymowali się doświadczeniem wymaganym przez zamawiającego, stawiając tezę, że co najmniej jeden z wyżej wymienionych podmiotów musiał w całości wykazać spełnienie wyżej wymienionego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie składu orzekającego, zarzut ten opierał się przede wszystkim na błędnej wykładni postanowienia zawartego w rozdziale IV ust. 3 lit. f) SWZ. Na potrzeby rozstrzygnięcia należało rozróżnić sytuację, w której rzeczywiście dochodzi do „sumowania” doświadczenia dwóch różnych wykonawców, zdobytego na dwóch różnych kontraktach, od sytuacji, w której jeden wykonawca, składający się z kilku przedsiębiorców (konsorcjum firm), nabywa doświadczenie w pełnym zakresie jako całe konsorcjum. Gdy zamówienie realizowane jest przez wykonawców działających w formule konsorcjum, nie ulega wątpliwości, że całe to konsorcjum (łącznie wszyscy wykonawcy tworzący to konsorcjum) może legitymować się doświadczeniem zdobytym w ramach zrealizowanego przedsięwzięcia w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazani powyżej trzej wykonawcy w referencyjnym postępowaniu byli jednym wykonawcą, działającym wspólnie. Skoro ten sam wykonawca (ci sami trzej członkowie konsorcjum) składają ofertę na realizację kolejnego zamówienia (przedmiotowe postępowanie) i deklarują, że wspólnie będą realizować czynności, do których zdolności te były wymagane, to nie powinno budzić wątpliwości, że legitymują się wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem. Nie było więc tak, że w świetle postanowienia rozdziału IV ust. 3 lit. f) SWZ przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu powinien spełnić samodzielnie albo R. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. albo S. P.F prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. albo ZIELEN — P. sp. j. Doświadczeniem tym mogli legitymować się ww. wykonawcy działający łącznie, bowiem w tym samym układzie realizowali usługę na rzecz Miasta Łódź i dla tamtego zamawiającego byli jednym wykonawcą. Skoro w przedmiotowym postępowaniu ci sami wykonawcy mają łącznie realizować określone czynności, to mieli prawo przypisywać sobie doświadczenie, które łącznie zdobyli. Ponadto Izba ustaliła, że wskazana przez przystępującego długość jezdni znajdowała potwierdzenie w poświadczeniu wykonania prac z dnia 25 listopada 2021 r. wydanym przez Urząd Miasta Łodzi, a także w piśmie tego zamawiającego z dnia 23 listopada 2021 r., co wykluczało możliwość przypisania konsorcjum ENERIS próby wprowadzenia zamawiającego w błąd w tym zakresie. Dodatkowo dla zadania nr 4 zamawiający wymagał doświadczenia w realizowaniu usługi na długości łącznie 74 km jezdni, a zgodnie z wyliczeniami samego odwołującego usługa realizowana była na długości 89,06 km jezdni w sezonie 2020/2021, co oznaczało, że warunek ten został spełniony. Izba pominęła przy tym dowód złożony na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego w ramach przedmiotowego zarzutu tj. wyciąg z SIWZ z prowadzonych przez Ekosystem postępowań w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum. Dowód ten dotyczył innych postępowań przetargowych prowadzonych przez zamawiającego, w których zastosował on inne postanowienia niż w przedmiotowym postępowaniu, także ww. dowód okazał się nieadekwatny. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i ust. 3 Pzp oraz art. 16 Pzp. W zakresie zarzutu zawartego w pkt 6 petitum odwołania Izba doszła do przekonania, że opierał się on na błędnym założeniu, że każdy z wykonawców (uczestników konsorcjum) powinien spełniać warunek w zakresie posiadania decyzji dotyczących zbierania odpadów, które w ramach realizowanych przez siebie czynności sprzątania wytwarza. Ponadto odwołujący wyciągnął niewłaściwe wnioski z SWZ sądząc, że skoro warunkiem udziału w postępowaniu było dysponowanie zezwoleniem na zbieranie odpadów, to każdy z konsorcjantów wykonujących przedmiot zamówienia (z wyjątkiem akcji zima i wynajmu koszy ulicznych), winien dysponować zezwoleniem na zbieranie odpadów. W konsekwencji na podstawie błędnych założeń odwołujący sformułował nieprawidłową konkluzję, zgodnie z którą Zamawiający powinien był wezwać konsorcjum ENERIS do przedłożenia zezwolenia na zbieranie także dla innych konsorcjantów. Inaczej rzecz ujmując, zarzut oparty został na radykalnej interpretacji SWZ i błędnej kwalifikacji prawnej czynności objętych przedmiotem zamówienia. Jak słusznie zauważył zamawiający istota błędu tkwiącego w odwołaniu sprowadzała się po prostu do tego, że ani z SWZ ani z przepisów prawa, w szczególności ustawy o odpadach, nie wynika, że czynności wskazywane przez wykonawców w oświadczeniu (załącznik nr XI - OŚWIADCZENIE WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA) wymagają dysponowania zezwoleniem na zbieranie odpadów. W kontekście powyższego wyjaśnić bowiem należało, że podniesiony zarzut sformułowany został w oparciu o sprzeczną z SWZ, ustawą o opadach konstrukcję zezwolenia na zbieranie odpadów oraz sprzeczną z treścią SWZ interpretacją warunków udziału w postępowaniu związanych z wymogiem dysponowania takim zezwoleniem. Zezwolenie na zbieranie odpadów, które regulowane jest ustawą o odpadach, wymagane jest w związku ze zbieraniem (nie zaś wytwarzaniem odpadów), a ponadto może być wydane wyłącznie w zakresie czynności zbierania dokonywanych na ściśle oznaczonej nieruchomości. Innymi słowy, skład orzekający uznał, że samo wytwarzanie odpadów, np. w związku z usługami sprzątania, nie wymaga zezwolenia na zbieranie odpadów. Dodatkowo zezwolenie na zbieranie odpadów nie może być wydane na obszar obejmujący większy lub mniejszy teren gminy lub na jakiś rodzaj powierzchni nieruchomości (np. chodniki, drogi, place itp.). Nie ulegało więc wątpliwości, że świadczenie usług sprzątania nie stanowi samo w sobie zbierania odpadów, a co za tym idzie zamawiający nie miał obowiązku, aby wymagać od wszystkich konsorcjantów wykonujących czynności objęte przedmiotem zamówienia, wskazywanych w przywoływanym w odwołaniu Oświadczeniu, aby wykazali się dysponowania zezwoleniem na zbieranie odpadów. Izba stwierdziła, że zamawiający nie oczekiwał i oczekiwać nie mógł, aby każdy z wykonawców wykonujących czynności, polegających na świadczeniu usług sprzątania (wymienionych w przywoływanym Oświadczeniu) objętych przedmiotem zamówienia i na całym terenie objętym przedmiotem zamówienia dysponował zezwoleniem na zbieranie odpadów. Wykazanie spełniania przedmiotowego warunku w zakresie takich czynności ani nie było wymagane przez zamawiającego, ani możliwe w świetle przepisów prawa, w szczególności ustawy o odpadach. Jak słusznie zwrócił uwagę przystępujący zgodnie z przepisem art. 3 pkt 34 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach pod pojęciem „zbierania odpadów” rozumie się gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów, o którym mowa w pkt 5 lit. b. Nie wiadomo więc, na jakiej podstawie odwołujący uznał, że zezwolenie na zbieranie powinni posiadać także inni konsorcjanci przystępującego? Jakie czynności przypisane przez przystępującego poszczególnym konsorcjantom w oświadczeniu składanym w trybie art. 117 ust. 4 Pzp wymagały posiadania zezwolenia na zbieranie? Na te pytania odwołujący nie odpowiedział. Odwołujący ograniczył się jedynie do przytoczenia fragmentu działu VII SPOZ, odnoszącego się do konieczności przekazywania odpadów do instalacji. W związku z tym, w ocenie składu orzekającego, przystępujący słusznie założył, że odwołujący pomylił pojęcie „zbieranie odpadów” w rozumieniu ustawy o odpadach, wymagające dysponowania zezwoleniem na zbieranie, z potocznie rozumianym „zbieraniem odpadów”. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 6 petitum odwołania. W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej opisanych zarzutów, nie mógł znaleźć potwierdzenia ostatni zarzut wskazany przez odwołującego, który miał wynikowy charakter wobec wcześniejszych zarzutów. Skoro Izba uznała, że zamawiający słusznie przyznał 10 pkt ofercie konsorcjum ENERIS w ramach kryterium „dysponowania dodatkowymi pojazdami” oraz uznał spełnienie kwestionowanych warunków udziału w postępowaniu to tym bardziej nie można było stwierdzić, że na podstawie okoliczności podniesionych w ramach powyższych zarzutów, niesłusznie zaniechał wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie dyspozycji zawartych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty strony obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika - na podstawie złożonego na rozprawie rachunku. Przewodniczący: .................................. 28 …

…Sygn. akt: KIO 5016/24 WYROK Warszawa, dnia 27 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 grudnia 2024 przez wykonawców: REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczejoraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Miejski im. J.G. w Świnoujściu z udziałem uczestnika – wykonawców: Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach i Zakład Transportowo – Handlowy Konca sp. z o.o. w Szczecinie przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Szpitalowi Miejskiemu im. J.G. w Świnoujściu- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Szpital Miejski im. J.G. w Świnoujściu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie; 2.2. zasądza od Szpitala Miejskiego im. J.G. w Świnoujściu na rzecz REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 5016/24 Uzasadnienie Zamawiający: Szpital Miejski im. J.G. w Świnoujściu prowadzi postępowanie którego przedmiotem jest Świadczenie usług w zakresie odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych o kodach 18 01 02*, 18 01 03*, 18 01 04, 18 01 06*, 18 01 09 dla Szpitala Miejskiego w Świnoujściu. Znak sprawy: ZP/21/2024 , BZP: 2024/BZP 00645166 Odwołujący: Konsorcjum firm: 1.REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej Lider Konsorcjum, 2.PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie wniósł 30 grudnia 2024 r. odwołanie od decyzji Zamawiającego w przedmiocie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: „Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach oraz Zakład Transportowo – Handlowy „KONCA” Sp. z o.o. (zwanego dalej „Konsorcjum KONCA”) oraz odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez błędne przyjęcie, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione oraz dokonania wyboru oferty Konsorcjum KONCA jako najkorzystniejszej. Wniósł o: 1.Unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum KONCA; 2.Unieważnienia dokonania odrzucenia oferty Odwołującego; 3.Dokonania powtórnej oceny ofert przez Zamawiającego; Uzasadnienie W treści powiadomienia o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał na podstawę faktyczną i prawną odrzucenia oferty Odwołującego, wskazując na art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego w Części III SW Z wymagał on aby Wykonawca gwarantował wykonanie usługi z zachowaniem przepisów ustawy z 14 grudnia 2012 r. | o odpadach (Dz. U. 2023 r, poz. 1587.) w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6 określającym zasadę bliskości. Odpowiednie postanowienie zawarte zostało również w § 3 ust. 8 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 6 do SW Z – W tym zakresie Zamawiający wskazał, że „(…) w świetle uzyskanych informacji i dokumentów, zmuszony był odrzucić ofertę Wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Przywołany przepis stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność polega na braku zachowania zasady bliskości wynikającej z art. 20 ust 3 ustawy o odpadach, którą Zamawiający jasno opisał w SW Z. Odrzucony wykonawca zaoferował unieszkodliwianie odpadów medycznych w instalacji innej, aniżeli położona w tym samym województwie, co miejsce wytwarzania odpadów. Jednocześnie według oceny Zamawiającego, Wykonawca nie wykazał jednoznacznie istnienia przesłanek dla odstąpienia od stosowania zasady bliskości, przewidzianych w art. 20 ust. 5 i 6 ustawy o odpadach.” Z tym stanowiskiem nie zgadza się Odwołujący. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w treści swz określił, że przedmiot zamówienia stanowi usługa odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne w szacowanej ilości wskazanej w formularzu ofertowym. Formułując warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie zasad enumeratywnie określonych w Części V SWZ. Odwołujący spełnił wymagania Zamawiającego w tym zakresie. W Części VI SW Z Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej (w pozostałym zakresie Zamawiający nie stawiał warunków) – wskazując, że: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli: a) wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych usług w zakresie odbioru i unieszkodliwiania odpadów medycznych/niebezpiecznych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - minimum 1 usługa o wartości min. 300.000 zł brutto, b) posiada uprawnienia w formie zezwolenia na zbieranie odpadów i zezwolenia na przetwarzanie odpadów, wydane przez właściwy organ zgodnie z art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, w zakresie kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia, c) posiada aktualny wpis do Rejestru BDO prowadzonego przez właściwego Marszałka Województwa na podstawie art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, w zakresie kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia.” Odwołujący spełnił wymagania Zamawiającego w tym zakresie. W Części III – Opis przedmiotu zamówienia oraz § 3 ust. 8 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 6 do SW Z Zamawiający wskazał, że „Usługodawca gwarantuje wykonanie usługi z zachowaniem przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.), w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Szpitala na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Szpitala.” Zamawiający tym samym sformułował wymóg odnoszący się do sposobu realizacji umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dopuścił możliwość stosowania wyjątków od tzw. Zasady bliskości, która znalazła wyraz w treści art. 20 ustawy o odpadach. W żadnym postanowieniu SW Z Zamawiający nie nałożył jednak na uczestników postępowania obowiązku wykazania spełniania zasady bliskości, a w szczególności środków dowodowych, które miałyby temu służyć na etapie oceny i badania ofert w przedmiotowym postępowaniu. W tym stanie faktycznym oferta brak jest podstaw do uznania, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka powinna polegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Wyrok KIO z 27 stycznia 2023 r. (KIO 78/23)Odwołujący wskazuje, że kwestia zasady bliskości oraz jej relacji do warunków zamówienia, była przedmiotem postępowania odwoławczego. Izba nakazała Samodzielnemu Publicznemu Szpitalowi Klinicznemu nr 2 PUM w Szczecinie unieważnienie czynności odrzucenia oferty konsorcjum firm REMONDIS Medison Sp. z o.o. oraz PROMAROL – PLUS Sp. z o.o. W uzasadnieniu orzeczenia Izba stwierdziła, że Zamawiający w treści SW Z nie umieścił jakiegokolwiek postanowienia nakładającego na wykonawców obowiązek wykazania spełniania zasady bliskości, co do spalarni odpadów, a w szczególności postanowienia przewidującego przedmiotowy środek dowodowy mający na celu weryfikację na etapie oceny i badania ofert warunku realizacji zamówienia (…) Analizując powyższą treść SW Z, a także systematykę jej postanowień, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie miał podstawy do prowadzenia postępowania dowodowego, a także wyjaśniającego w trybie art.223 ust.1 ustawy Pzp (w istocie korespondencja w tym zakresie pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym oznaczała prowadzenie między zamawiającym a Odwołującym niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty) odnoszących się do okoliczności związanych z badaniem spełniania przez wykonawców warunku realizacji umowy, a nie warunku zamówienia. (…) W związku z powyższym informacja dla Zamawiającego, w jaki sposób będzie realizowana zasada bliskości na etapie badania i oceny ofert ma charakter irrelewantny, bowiem nie zawarł on w SW Z warunku zamówienia, który zobowiązywałby wykonawców do udowodnienia na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego czy jest zapewniona zasada bliskości. Zdaniem Izby – z treści SW Z wynika w sposób jednoznaczny, że zastrzeżona przez Zamawiającego zasada bliskości odnosi się jedynie do etapu wykonywania umowy w granicach określonych przepisem art. 20 ustawy o odpadach.” Reasumując Odwołujący wskazuje, że ocena spełniania lub niespełniania przez wykonawcę realizującego przedmiotowe zamówienie warunków wynikających z tzw. „zasady bliskości”, nie powinny być dokonywana apriori na etapie badania i oceny ofert, tylko w trakcie realizacji zawartej z potencjalnym wykonawcą umowy. W tym zakresie, ze względu na specyfikę obowiązków prawnych wynikających z gospodarowania odpadami medycznymi, o charakterze zakaźnym – Wykonawca będzie zobligowany do wykazania spełniania obowiązków wynikających z tzw. zasady bliskości. Wykonawca będzie każdorazowo zobligowany do przekazania odpadów (o ile będzie to możliwe) do najbliżej położonej instalacji, w której będzie mógł zapewnić możliwość ich unieszkodliwienia. Mając na uwadze okres obowiązywania umowy, na dzień składania ofert i dokonywania wyboru Zamawiający nie może w sposób kategoryczny rozstrzygnąć kwestii dot. instalacji, które w toku realizacji umowy – będą mogły unieszkodliwić odpady zgodnie z zasadą bliskości (dostępność mocy przerobowych jest zmienna, podobnie możliwym jest powstanie nowej instalacji, do której kierowane będą musiał być odpady wytwarzane przez Zamawiającego). Okoliczność związana ze spełnianiem lub niespełnianiem obowiązków w tym zakresie będzie mogła być dodatkowo weryfikowana przez Zamawiającego, w toku ewentualnych postępowań kontrolnych prowadzonych przez właściwy wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska. W orzeczeniu (KIO 640/23)KIO uznała, że zapisy SW Z nie przewidują warunku w postaci obowiązku przedkładania przez wykonawców dokumentacji potwierdzającej brak istnienia instalacji do unieszkodliwiania wskazanych w SW Z odpadów na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub potwierdzających, że istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych i nie przyjmą odpadów Zamawiającego, ani badania takich okoliczności. Zapisy SW Z i formularza ofertowego odnoszące się do zasady bliskości wyrażonej w art. 20 ustawy o odpadach dotyczą warunków realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie zaś z art. 16 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, z uwagi na konieczność uprzedniego zastosowania art. 223 ust. 1 w zw. z art. 266 Ustawy a odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią skonkretyzowanego warunku zamówienia opisanego postanowieniem specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny Izba stwierdza, że treść SW Z nie tylko nie konkretyzowała warunku odnoszącego się do zasady bliskości z ustawyo odpadach, ale też nie zobowiązywała wykonawców do przedstawienia dokumentów, których żądał wezwaniem z dnia 14 lutego 2023 r. Zamawiający i których niezłożenie stało się podstawą odrzucenia oferty Odwołującego. Dokumenty postępowania nie przewidywały także obowiązku badania ani określania stopnia dostępności mocy przerobowych instalacji unieszkodliwiania odpadów wskazywanych przez wykonawców w formularzu ofertowym jako te, za pomocą których wykonawca będzie unieszkodliwiać odpady. Samo więc wezwanie z 14 lutego 2023 r. w zakresie żądania dokumentacji naruszało art. 128 i art. 223 ust. 1 w zw. z art. 266 Ustawy. Na ocenę braku uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wobec braku zapisów w SW Z wskazujących na zobowiązanie wykonawcy do przedłożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających, że instalacja wskazana w formularzu ofertowym Wykonawcy spełnia warunki polegające na tym, że: - brak jest instalacji do unieszkodliwiania wskazanych odpadów w SW Z na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub że istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych i nie przyjmą odpadów Zamawiającego nie wpływa również fakt udzielenia przez Zamawiającego 31 stycznia 2023 r. wyjaśnień. Wyjaśnienia nie zmieniły bowiem ani nie uzupełniły warunków zamówienia określonych SWZ. W świetle SW Z Odwołujący nie był zobowiązany do przedstawienia dokumentów, których brak złożenia stał się podstawą odrzucenia oferty opisaną w uzasadnieniu zaskarżonej czynności Zamawiającego. Treść oferty wskazuje zaś na deklarację, co do sposobu realizacji usługi, zgodną z ustawą o odpadach. Odwołujący nie wykazał tutaj by było inaczej. Wyrok z 16.10. 2023 r. (KIO 2858/23), Izba wskazała, że podziela stanowisko ugruntowane w orzecznictwie, zgodnie z którym zasada bliskości wyrażona w treści art. 20 ustawy o odpadach, na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musi być stosowana przez zamawiającego i wykonawców w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji (…) i powinna być tak interpretowana aby nie wykluczać konkurencji; wyroki KIO 1966/22 i KIO 3534/21. W dalszej części wyroku Izba stwierdza, Przyjęcie stanowiska w zakresie literalnego brzmienia zasady bliskości wyrażonej w treści art. 20 ustawy o odpadach sprowadzałoby się zatem do przyjęcia, że tylko Odwołujący mógłby zrealizować przedmiotowe zamówienie. Należy jednak po raz kolejny podkreślić, że podanie spalarni dalej położonej nie jest złamaniem zasady bliskości. (…) vide wyrok z 23 czerwca 2022 r. KIO 1533/22. Odwołujący wskazuje dodatkowo, że uzasadnieniem dotyczącym unieszkodliwienia odpadów poza województwem ich wytworzenia jest brak dostatecznych mocy przerobowych instalacji. Wskazać należy, że zgodnie z danymi zgromadzonymi elektronicznym rejestrze BDO (Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami) – za ostatni pełny rok kalendarzowy (23’) na terenie województwa zachodniopomorskiego wytwarza się łącznie 3 744,067 Mg odpadów medycznych niebezpiecznych oznaczonych kodem 18 01 03. Co oznacza, że ilość wszystkich odpadów medycznych (obejmujących również inne niż wskazany kod) przekracza 4000 Mg (cztery tysiąc ton rocznie), podczas gdy zgodnie z wydaną decyzją SP ZOZ w Gryficach, która jest jedyną spalarnia w województwie zachodniopomorskim może przyjąć do unieszkodliwienia wyłącznie do 1488 Mg/rok – przy czym sam Szpital w Gryficach wytworzył w 23’ - 226,488 Mg odpadów należących do grupy 18. Jak wynika z informacji uzyskanych w toku prowadzonych postępowań przetargowych, aktualnie instalacja w Gryficach zobowiązana jest zawartymi umowami do unieszkodliwienia > 1747 Mg odpadów medycznych. Wobec powyższego uznać należy, że podmiot ten nie dysponuje wystarczającą mocą przerobową aby zwiększyć ilość unieszkodliwianych odpadów o ilość wskazaną w przedmiotowym Powyższe uzasadnia zastosowanie wyjątku, o którym mowa w art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, umożliwiającym przekazanie wytworzonych przez Zamawiającego odpadów do innej instalacji. W tym zakresie celem usunięcia wątpliwości Odwołujący zwrócił się o udostępnienie informacji publicznego do Szpitala w Gryficach, podmiot ten odmówił jej udzielenia. W SA w Szczecinie w wyroku z 4 października 2023 r. (II SA/Sz 517/23) uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora SP ZZOZ w Gryficach jednak do dnia dzisiejszego Odwołujący nie otrzymał informacji w zakresie ilości odpadów odebranych, przetworzonych i co najważniejsze przekazanych do innych instalacji termicznego unieszkodliwiania odpadów. Dowody: 1) Zestawienie ilości odpadów odbieranych przez SP ZZOZ w Gryficach na podstawie zawartych umów o świadczenie usług, opracowane na podstawie dostępnych publicznie danych publikowanych przez Zamawiających stosujących ustawę prawo zamówień publicznych. 2) Zestawienie podmiotów wytwarzających odpady opracowane na podstawie Bazy BDO – bazy danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarowaniu odpadami, udostępnionej w wersji elektronicznej przez Ministerstwo Środowiska i Klimatu – które wykazuje, że w 2023 r. na terenie woj. zachodniopomorskiego wytworzono 3 744,067 Mg odpadów medycznych. 3) Wyrok WSA – na okoliczność odmowy udostępnienia danych przez SP ZZOZ w Gryficach. – na dowód braku wystarczających mocy przerobowych instalacji w Gryficach, uzasadnienia dla stosowania wyjątku od zasady bliskości. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że instalacja w Gryficach jako jednostka publiczna ogłosiła i przeprowadziła procedurę zamówienia publicznego na odbiór i unieszkodliwienie wytworzonych w tym podmiocie odpadów, co dodatkowo wskazuje na brak wystarczających mocy przerobowych. Okoliczność powyższa została wprost wskazana przez Instalację w Gryficach w SW Z. W treści Rozdziału 3 Opis przedmiotu zamówienia podmiot ten wprost wskazał, że usługa świadczona ma być w przypadku braku wolnych mocy przerobowych: Dowody: SW Z opublikowana przez SPZZOZ w Gryfiach (operatora instalacji) o przetargu na odbiór, transport oraz termiczne unieszkodliwianie odpadów wraz z informacją o dokonaniu wyboru wykonawcy. Zgodnie z którym wynikająca z art. 20 ust. 3 pkt 2 w zw. z ust. 6 zd. 1 ustawy z dnia 2012 r. o odpadach zasada bliskości, która przewiduje unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa ich wytworzenia lub w bezwzględnie najbliżej położonej instalacji do unieszkodliwiania od miejsca ich wytwarzania, zakłada w tych ramach możliwość konkurowania różnych spalarni. Zatem również regulacja wynikająca z art. 20 ust. 6 zd. 2 ustawy o odpadach, która znajduje zastosowanie w przypadku gdy obiektywnie nie można zapewnić unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych na terenie województwa ich wytworzenia powinna być interpretowana tak aby nie wykluczać konkurencji. W wyroku z KIO 690/22, w którym Izba odniosła się do relacji zasady bliskości oraz zasady konkurencyjności złożonych ofert uznano, iż każda z tych zasad jest zasadą wzajemnie równorzędną i stosowanie jednej z nich nie wyklucza drugiej. Nie są zasadami wzajemnie wykluczającymi się, jak i żadna z nich nie ma charakteru bezwzględnego. W związku z powyższym Zamawiający ma obowiązek poszanowania w równym stopniu zasady uczciwej konkurencji jak i obowiązujących przepisów prawa. Powyższe stanowisko zostało poparte także w wyroku KIO z dnia 16 sierpnia 2022 roku w sprawie o sygn. KIO 1966/22. Tak jak zostało to przedstawione powyżej, oferta Konsorcjum firm REMONDIS Medison i PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą, a odrzucenie jej przez Zamawiającego jedynie ze względu na zasadę bliskości, byłoby całkowicie bezpodstawne. Załączono dokumenty powołane w treści uzasadnienia Zamawiający: Szpital Miejski im. J.G. w Świnoujściu Sp. z o.o. W odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 1.odrzucenie Odwołania w oparciu o art. 528 pkt 6 ustawy PZP, ewentualnie o: 2.oddalenie Odwołania w całości, jako całkowicie bezzasadnego. 1. Odwołujący wniósł Odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na: 1)wyborze oferty konsorcjum firm: „Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach oraz Zakład Transportowo – Handlowy „KONCA” Sp. z o.o. (zwanego dalej „Przystępującym”) jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2)odrzucenia oferty Odwołującego. 2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP poprzez błędne przyjęcie przez Zamawiającego, że treść oferty złożonej przez Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione oraz dokonania wyboru oferty Konsorcjum KONCA jako najkorzystniejszej. 3. W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o: 1)Unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy; 2)Unieważnienia dokonania odrzucenia oferty Odwołującego; 3)Dokonania powtórnej oceny ofert przez Zamawiającego; 4)Zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania, opłat skarbowych z tytułu udzielonych pełnomocnictw oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 2. Odrzucenie Odwołania Do wniesionego Odwołania Odwołujący załączył „wydruk z poczty- powiadomienie o odwołaniu” potwierdzający wysłanie odwołania na adres e-mail: s.. W Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) Zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia: „1) Z zastrzeżeniem art. 61 ust. 2 ustawy, komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w tym oferty oraz wszelkie oświadczenia, wnioski (w tym o wyjaśnienie treści SW Z), zawiadomienia i informacje przekazywane są wyłącznie poprzez ich złożenie na Platformie: https://platformazakupowa.pl/pn/szpital_swinoujscie (zwanej dalej: „Platformą”) 2)Korespondencja przekazana zamawiającemu w inny sposób (np. listownie, mailem) nie będzie brana pod uwagę. 3)Komunikacja w postępowaniu odbywa się elektronicznie za pośrednictwem https://platformazakupowa.pl/pn/szpital_swinoujscie i formularza "Wyślij wiadomość". platformy (portalu) W korespondencji należy posługiwać się znakiem sprawy ewentualnie ID postępowania.” W sekcji III ogłoszenia o zamówieniu w pkt 3.5.) Informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami - adres strony internetowej: zamawiający wskazał: platformazakupowa.pl/pn/szpital_swinoujscie Zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy PZP Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Zgodnie z art. 67 ustawy Pzp zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub w dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami lub uczestnikami konkursu, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Zgodnie z art. 281 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp SW Z zawiera: informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. W postanowieniu KIO 3495/22 stwierdzono, iż: „do wypełnienia przez wykonawcę obowiązku przekazania zamawiającemu odwołania albo jego kopii(w zależności od formy, w jakiej odwołanie jest wnoszone) wystarczające jest, aby przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – jednakże nie jakichkolwiek, lecz tych wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu oraz SW Z jako służących do komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Odmienną interpretację należałoby uznać za nieracjonalną, jako w sposób istotny – w szczególności w przypadku zamawiających o rozbudowanej strukturze organizacyjnej– ograniczającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego (zamawiający musieliby się upewnić przed zawarciem umowy czyli w jakikolwiek sposób przy użyciu środków komunikacji elektronicznej odwołanie albo jego kopia nie zostały mu przekazane).” Adres email: s. wskazany w SW Z nie został podany jako służący do komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami. Umieszczenie adresu e-mail w tym miejscu SW Z stanowiło jedynie wypełnienie obowiązku o którym mowa w art. 281 ust. 1 pkt. 1 PZP. Celem postanowień SW Z było to, aby komunikacja pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcami odbywała się wyłącznie poprzez platformę zakupową. Zamawiający nie miał możliwości zapoznania się z Odwołaniem w dniu 30 grudnia 2024 r.; odwołanie przesłane zostało o godzinie 16:11, a Zamawiający pracuje w godzinach 7.0015.00, co znajduje potwierdzenie w Części I SW Z: godziny pracy Zamawiającego: 0700 – 1500. Również 31 grudnia 2024 r. Zamawiający nie spostrzegł początkowo, iż wniesione zostało Odwołanie. Dopiero w trakcie dnia Zamawiający zorientował się, że na adres e-mail sekretariatu wpłynęło Odwołanie, co mogło narazić Zamawiającego na zawarcie umowy z naruszeniem art. 577 PZP. Przekazanie Zamawiającemu odwołania albo kopii odwołania, tak aby możliwe było uznanie, że Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, w ocenie Zamawiającego powinno nastąpić za pośrednictwem ww. platformy zakupowej. 3. Zarzut W przypadku gdyby Wysoka Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego dotyczącej zasadności odrzucenia Odwołania, Zamawiający przedstawia poniżej merytoryczne ustosunkowanie się do podniesionego zarzutu. Na wstępie zauważyć należy, iż choć Odwołujący zaskarżył dwie czynności Zamawiającego, tj. dokonanie wyboru oferty Przystępującego oraz odrzucenie oferty Odwołującego, to podniósł zarzut dotyczący wyłącznie tej drugiej czynności Zamawiającego. W podniesionym zarzucie Odwołujący wskazuje wyłącznie na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, który stanowił podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Również z treści samego odwołania nie sposób wywieść, aby Odwołujący podniósł jakiekolwiek okoliczności faktyczne, w których upatruje niezgodności samej czynności wyboru oferty z przepisami ustawy. Odwołujący nie wskazał również żadnego przepisu, który jego zdaniem został naruszony poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego. Uprzedzając argumentację Odwołującego zauważyć należy, iż zgodnie z art. 555 PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jak wskazuje się w doktrynie: „Precyzyjne sformułowanie zarzutów i ich należyte uzasadnienie jest bardzo ważne, bowiem w świetle art 555 Pzp KIO jest związana zarzutami wskazanymi w odwołaniu. Oznacza to, że w postępowaniu odwoławczym KIO rozstrzyga tylko w przedmiocie zarzutów, które zostały zgłoszone w odwołaniu. Nie jest możliwe zgłoszenie nowych zarzutów w dalszym toku postępowania odwoławczego (po upływie terminu do wniesienia odwołania) czy też rozszerzenie podstawy faktycznej zarzutów po upływie terminu do wniesienia odwołania, np. w piśmie czy na rozprawie. Takie zarzuty nie zostaną przez KIO rozpoznane. Izba nie może również brać pod uwagę przy orzekaniu naruszeń przepisów Pzp niebędących przedmiotem zarzutów, a ujawnionych w toku postępowania odwoławczego.” (zob. Prawo zamówień publicznych. Komentarz - Wydanie II, Urząd Zamówień Publicznych). W orzecznictwie wskazuje się natomiast na następujące kwestie: Wyrok z 3 stycznia 2024 r. KIO 3739/23: „To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Kluczowa jest przede wszystkim podstawa faktyczna, która powinna odnosić się do wykazania konkretnych przyczyn, które zdaniem Odwołującego świadczyć mają o tym, że doszło do naruszenia przepisów p.z.p. - Odwołujący powinien więc przedstawić argumentację, dlaczego dana okoliczność narusza przywołane w odwołaniu przepisy p.z.p.” „Nie jest wystarczające zwrócenie uwagi na istnienie określonego problemu, lecz niezbędne jest przedstawienie argumentacji, dlaczego dane okoliczności świadczyć mają o naruszeniu przepisów prawa. Granice rozpoznania sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania, na co wskazuje art. 555 p.z.p.” Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 października 2023 r. KIO 3011/23: „Jeżeli Odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to nie mogą być one brane przez Izbę pod uwagę jako spóźnione i to również w sytuacji, gdy Odwołujący próbowałby powiązać nowe okoliczności z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi.” 4. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia A. Ciężar dowodu Art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach ustanawia zakaz unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach wprowadza natomiast wyjątek od powyższej zasady zgodnie z którym dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Zgodnie z art. 534 ust. 1 PZP skoro to Odwołujący powołuje się na wyjątek od zasady bliskości określonej ustawą, to na nim powinien spoczywać ciężar wykazania faktów z których wywodzi skutki prawne. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 lutego 2024 r. KIO 211/24 stwierdziła, że: „w przypadku, gdy wykonawca składa ofertę, wskazując instalację, która spełnia wymagania przepisów ustawy o odpadach, zgodnie z zasadą określoną w art. 20 ust. 3 i 4, tj. jest położona na terenie województwa, w którym są wytwarzane odpady medyczne i jest najbliżej położona od miejsca wytwarzania odpadów, Zamawiający nie ma obowiązku żądania wykazania przez tego wykonawcę, że dana spalarnia posiada wolne moce przerobowe. Należy zauważyć, że wykonawca, składając ofertę ze wskazaniem konkretnego miejsca utylizacji odpadów, spełniającego wymogi ww. zasady daje Zamawiającemu zapewnienie wywiązania się z zobowiązań wynikających z art. 20 ust. 3 i 4 ustawy o odpadach (…) To wykonawca, który składa ofertę wskazując przy tym spalarnię położoną na terenie innego województwa, a więc powołując się na wyjątek od zasady określonej w ustawie o odpadach (art. 20 ust. 6), powinien wykazać, że zastosowanie wyjątku w danym przypadku ma w pełni uzasadnienie, tj. musi wykazać, że spalarnia położona najbliżej na terenie województwa, w którym są wytwarzanie odpady medyczne nie posiada wolnych mocy przerobowych i nie będzie w stanie unieszkodliwić odpadów w ramach realizacji danego zamówienia. Zamawiający, dokonując badania takiej oferty, pod kątem zgodni z SW Z, powinien wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty w powyższym zakresie, umożliwiając temu wykonawcy wykazanie zgodności oferty z wymaganiami dokumentów zamówienia oraz przepisów ustawy o odpadach. Jak już wskazano powyżej, to wykonawca, który składa ofertę, powołując się na wyjątek od zasady określonej w art. 20 ust. 3 i 4 ustawy o odpadach, powinien wykazać przesłanki do zastosowania tego wyjątku. Nieodzownym jest, w ocenie Izby, aby taki wykonawca zwrócił się na piśmie do danej spalarni odpadów z zapytaniem, czy posiada ona wolne moce przerobowe oraz czy będzie mogła przyjąć od tego wykonawcy odpady w ilości określonej w danym postępowaniu. Izba zauważa, że tak też wskazano w piśmie UM Województwa Świętokrzyskiego z dnia 26 października 2023 roku: „to po stronie podmiotu zainteresowanego przekazywaniem zakaźnych odpadów medycznych do termicznego przekształcenia leży ustalenie z zarządzającym instalacją zlokalizowaną na terenie woj. świętokrzyskiego, czy posiada wolne moce przerobowe”. Odwołujący nie zwrócił się do spalarni w Sandomierzu o udzielenie informacji, czy spalarnia ta posiada wolne moce przerobowe na potrzeby przedmiotowego postępowania i nie przedstawił tego dowodu na rozprawie.” Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 86/22, zwrócił natomiast uwagę, że zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na odwołującym. Sąd wskazał, że co prawda w ustawie Prawo zamówień publicznych brak jest odpowiednika art. 6 k.c., który wprowadza ogólną regułę rozkładu ciężaru dowodu w postepowaniu cywilnym, jednak zasada wyrażona w tym przepisie ma na tyle uniwersalny charakter, że nie tylko może, ale i powinna znaleźć zastosowanie również w postępowaniu odwoławczym. Zgodne z art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Procesowym odpowiednikiem tego przepisu jest art. 232 k.c., który nakłada na strony obowiązki procesowe stanowiące wyraz reguły rozkładu ciężaru dowodu mające zapewnić jej realizacje. W tym zakresie w ustawie Prawo zamówień publicznych znalazł się art. 534, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (ust. 1), izba może z urzędu dopuścić dowód niewskazany przez stronę (ust. 2). W ocenie Sądu przepis ten w oczywisty sposób stanowi odpowiednik art. 232 k.p.c. Sąd podkreślił też, że gdy okoliczności będące podstawą odwołania nie znajdują potwierdzenia w przeprowadzonym przed KIO postępowaniu dowodowym, skutkować to powinno oddaleniem odwołania. B. Zasada bliskości Zamawiający dokonując czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego dysponował informacjami pozwalającymi na stwierdzenie, iż oferta Odwołującego zawiera treść niezgodną z warunkami zamówienia, bowiem przewiduje unieszkodliwianie odpadów w innym województwie, w sytuacji, gdy na terenie województwa zachodniopomorskiego działa instalacja położona w Gryficach. Z oświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o zamówienie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, które stanowi załącznik nr 7 do SW Z wynika, iż Odwołujący planuje unieszkodliwiać odpady w instalacji Promarol Plus Sp. z o.o. położonej w woj. Lubuskim, ul. Ciepielówek 2, 67-410 Sława. Odwołujący potwierdził powyższy fakt w wyjaśnieniach z dnia 20.12.2024 r. Z oświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o zamówienie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, które stanowi załącznik nr 7 do SW Z złożonego przez Przystępującego wynika, natomiast iż planuje on unieszkodliwiać odpady w instalacji Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach przy ul. Niechorska 27 w województwie zachodniopomorskim. Odwołujący wprost przyznaje natomiast na samym końcu Odwołania, iż oferta Odwołującego nie spełnia tzw. zasady bliskości: „Tak jak zostało to przedstawione powyżej, oferta Konsorcjum firm REMONDIS Medison i PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą, a odrzucenie jej przez Zamawiającego jedynie ze względu na zasadę bliskości, byłoby całkowicie bezpodstawne.” Argumentacja Odwołującego opiera się w istocie na tym, iż spalarnia w Gryficach nie ma wolnych mocy przerobowych. Tymczasem ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia złożył również w ramach konsorcjum Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach, który jest operatorem spalarni odpadów zdolnej do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych w województwie zachodniopomorskim. Powyższe wskazuje na to, iż spalarnia w Gryficach posiada wystarczające moce na potrzeby Zamawiającego skoro podmiot nią zarządzający składa w ramach konsorcjum ofertę na realizację zamówienia. Przeciwna interpretacja tego faktu oznaczałaby przyjęcie, że podmiot niezdolny do wykonania zamówienia składa ofertę i dąży do zawarcia umowy, będąc świadomym, iż nie będzie w stanie jej wykonać, co narazi go na odpowiedzialność odszkodowawczą. Zamawiający zgodnie cz. III pkt. 16 SW Z wprost wymagał, aby Wykonawca gwarantował wykonanie usługi z zachowaniem przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. 2023. 1587.) w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6 określającym zasadę bliskości. Odpowiednie postanowienie zawarte zostało również w § 3 ust. 8 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 6 do SWZ. Zgodnie natomiast z art. 7 pkt. 29 PZP: „ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego;” W ocenie Zamawiającego z powyższego jednoznacznie wynika, iż oferta Odwołującego jako niezgodna z ww. warunkami winna podlegać odrzuceniu. Odnosząc się do przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów do odwołania oraz do wyjaśnień z dnia 20.12.2024 r. w ocenie Zamawiającego wszystkie zawarte w nich dane są historyczne względem czasookresu realizacji zamówienia. Wykonawca nie przedstawił żadnych informacji, dokumentów, ani korespondencji dotyczącej aktualnych mocy przerobowych spalarni w Gryficach. Mając na uwadze, iż moce przerobowe danej spalani nie są wartością stałą i ulegają w czasie zmianom, przedłożone do odwołania zestawienia dotyczące 2023 r. w ocenie Zamawiającego nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Podobnie wyrok W SA z 4 października 2023 r. nie stanowi potwierdzenia, iż Odwołujący zwracał się do Przystępującego o informację dotyczącą aktualnych mocy przerobowych spalarni w Gryficach. Nadto zauważyć należy, iż brak jest potwierdzenia, aby przedmiotowy wyrok był prawomocny, a Odwołujący nie wyjaśnia czy podjął jakiekolwiek dalsze czynności w celu uzyskania informacji o które wnioskował. Taka sama ocena dotyczy dokumentów przedłożonych do wyjaśnień z dnia 20.12.2024 r. Szczegółową ich ocenę Zamawiający zawarł w powiadomieniu o odrzuceniu oferty i podtrzymuje ją w całości. Zamawiający podtrzymuje argumentację dotyczącą tego, iż przedłożone pismo Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp nie potwierdza, iż spalarnia Odwołującego rzeczywiście stanowi najbliżej położoną instalację, biorąc pod uwagę, iż spalarnia znajdująca się Gorzowie Wlkp. położona jest bliżej od miejsca wytwarzania odpadów, niż instalacja Odwołującego. Zaznaczyć również należy, że okoliczności powoływane przez Odwołującego, a odnoszące się do pisma Marszałka Województwa Zachodniopomorskiego, iż w 2021 r. ilość wytwarzanych na terenie województwa zachodniopomorskiego zakaźnych odpadów medycznych przewyższała dopuszczalne moce przerobowe spalarni w Gryficach, stanowią informacje historyczne, na podstawie których nie można stwierdzić, że aktualnie w danym okresie spalarnia ta takich mocy nie posiada. Powołana przez Odwołującego argumentacja odnośnie wszczętych przez SPZZOZ Gryfice postępowań w ocenie Zamawiającego nie wskazuje na brak mocy przerobowych spalarni. SPZZOZ w Gryficach wszczął postępowania w celu zapewnienia ciągłości usług na wypadek planowanych przestojów instalacji termicznego unieszkodliwiania odpadów, nieprzewidzianych awarii instalacji termicznego unieszkodliwiania odpadów oraz w przypadku wystąpienia braku mocy przerobowych. Na tej podstawie nie można wnioskować, iż spalarnia nie posiada mocy przerobowych, a jedynie, że słusznie podejmuje środki zaradcze na wypadek nieprzewidzianych zdarzeń. W ocenie Zamawiającego zarzut podniesiony w Odwołaniu nie jest zasadny. PRZYSTĘPUJĄCY: Konsorcjum firm: Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach i Zakład Transportowo – Handlowy Konca sp. z o.o. Szczecin Konsorcjum firm wniósł o oddalenie konsorcjum w całości z uwagi na jego bezzasadność. Argumentacja odwołującego skupia się na kwestiach związanych z wyrażoną w ustawie odpadach (zasadą bliskości (art. 20 ustawy o odpadach), oraz brakiem przewidzenia przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania wymogu składania przez wykonawców na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dowodów na to, iż zamówienie będzie realizowane z poszanowaniem zasady bliskości. Jednocześnie Odwołujący przedłożył dokumenty mające świadczyć o tym, że Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach – dalej jako: “SP ZZOZ w Gryficach” - nie posiada wolnych mocy przerobowych pozwalających na utylizację odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia, co w ocenie Odwołującego ma uzasadniać zastosowanie wyjątku od zasady bliskości wyrażonej w ustawie o odpadach. Przystępujący stoi na stanowisku wyrażonym już przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego zawartym w Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Podkreślić przy tym należy, iż Zamawiający miał - wbrew twierdzeniom Odwołującego - nie tylko prawo, ale przede wszystkim obowiązek dokonać sprawdzenia zgodności wszystkich ofert z określonymi przez siebie warunkami zamówienia na etapie badania i oceny ofert. Tylko bowiem na tym etapie możliwe jest odrzucenie oferty niezgodnej z tymi warunkami. Jak wskazano w odwołaniu Zamawiający - w części III SW Z oraz w par. 3 ust. 8 wzoru umowy - zawarł następujący wymóg: “Usługodawca gwarantuje wykonanie usługi z zachowaniem przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.), w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Szpitala na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Szpitala”. Z powyższego wymogu Odwołujący wywodzi, iż dotyczy on sposobu realizacji umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania, a więc nie powinien podlegać badaniu i ocenie przez Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert, a dopiero później - na etapie realizacji umowy. Wedle Odwołującego brak w SW Z zapisów dotyczących obowiązku wykazania spełniania zasady bliskości, a w szczególności brak środków dowodowych, które miałyby służyć temu na etapie oceny i badania ofert sprawiają, iż Zamawiający nie był uprawniony do zbadania przedmiotowej kwestii badając ofertę Odwołującego. Powyższe nie znajduje oparcia zarówno w treści dokumentacji zamówienia, jak i w przepisach prawa. W pierwszej kolejności zwrócić uwagę należy na definicję pojęcia “warunki zamówienia” zawartą w przepisie art. 7 pkt 29) pzp. Zgodnie z tą definicją, przez warunki zamówienia rozumie się: “warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Z powyższego wynika więc, iż warunki zamówienia wyznaczają nie tylko warunki udziału w postępowaniu i inne wymagania proceduralne oraz sam przebieg postępowania, lecz także przedmiot zamówienia, wymagania związane z jego realizacją oraz projektowane postanowienia umowy. Tak szeroko zdefiniowane warunki zamówienia korespondują z terminem „specyfikacja warunków zamówienia”, która jest dokumentem zamówienia obejmującym całość wymagań określonych przez zamawiającego. (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. GawrońskaBaran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 7.) Obowiązkiem Zamawiającego jest więc sprawdzenie, już na etapie badania i oceny ofert, tego, czy oferta danego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia. Konstatacja ta, wynikająca z przepisu art. 17 ust. 2 pzp, znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO, przykładem może być chociażby orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego 2024 r. (sygn. akt: KIO 345/24) zgodnie, z którym: “Zamawiający nie może zwolnić się z obowiązku dokonania badania i oceny ofert w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i przenosić tych czynności dopiero na etap realizacji zamówienia, gdyż po zawarciu umowy nie można już cofnąć czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zatem ewentualne odkrycie dopiero na tym etapie niezgodności oferty z warunkami zamówienia skutkuje już nieodwracalnym naruszeniem art. 17 ust. 2 p.z.p. Jeśli Zamawiający wszedł w posiadanie dokumentów, których treść wzbudza wątpliwości co do zgodności oferty z warunkami zamówienia, jego obowiązkiem jest zbadać tę sytuację, przynajmniej w takim zakresie, jaki jest możliwy w danych okolicznościach sprawy.” Odwołujący załączył do swojej oferty oświadczenie PROMAROL-PLUS sp. z o.o. złożone na podstawie przepisu art. 117 ust. 4 pzp, z którego wynikało, iż unieszkodliwianie odpadów odbywać będzie się w województwie lubuskim. Z tego powodu Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty poprzez: 1.potwierdzenie czy unieszkodliwianie odpadów objętych postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego będzie się odbywać w instalacji PROMAROL-PLUS sp. Z o.o. Ciepelówek 2, 67-140 Sława, położonej w województwie lubuskim, zgodnie z treścią przedłożonego oświadczenia; 2.wyjaśnienie, czy instalacje na obszarze województwa zachodniopomorskiego nie mają wolnych mocy przerobowych. Zamawiający miał pełne prawo do żądania wyjaśnień w tym zakresie - działał bowiem w celu zbadania, czy oferta tego wykonawcy spełnia warunki zamówienia. Uprawnienie Zamawiającego do podejmowania takich czynności zdaje się być oczywiste (przyjęcie innej interpretacji przepisów skutkowałoby uznaniem, że nawet w przypadku powzięcia wątpliwości co do spełniania przez wykonawcę warunków zamówienia Zamawiający nie mógłby tego sprawdzić gdyby nie przewidział takiej możliwości w SWZ) ale znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie. I tak, w przywołanym już powyżej orzeczeniu Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: “Zamawiający nie może wprawdzie sam żądać od wykonawców dokumentów innych niż wskazane w dokumentach zamówienia, ale jeżeli z jakichś powodów je otrzyma i ich treść będzie wskazywać na potencjalną niezgodność oferty z warunkami zamówienia, to obowiązkiem zamawiającego jest zbadać taką sytuację, aby nie dopuścić do naruszenia art. 17 ust. 2 p.z.p., czyli do udzielenia zamówienia wykonawcy niewybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Innymi słowy: zamawiający nie może zignorować przedstawionych mu dokumentów, z których wynika, że oferta może nie być zgodna z SW Z i poprzestać na badaniu wyłącznie dokumentów wymaganych w SW Z, gdyż mogłoby to doprowadzić do naruszenia art. 17 ust. 2 p.z.p.” Zamawiający powziął, na podstawie oświadczenia złożonego przez Odwołującego, wątpliwość co do spełniania przez Odwołującego warunków zamówienia. W takiej sytuacji obowiązkiem Zamawiającego było zbadanie przedmiotowej sytuacji. Co istotne, Odwołujący złożył wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, w których potwierdził, że unieszkodliwianie odpadów odbywać będzie się w instalacji położonej w innym województwie, oraz przedłożył dokumenty mające dowodzić, że inne instalacje znajdujące się bliżej miejsca wytwarzania odpadów nie posiadają wolnych mocy przerobowych. Zamawiający słusznie uznał - oceniając przedłożone wyjaśnienia i załączone do nich dokumenty - iż Odwołujący nie wykazał w nich okoliczności uzasadniających zastosowanie wyjątku od zasady bliskości i umożliwiających przyjęcia, iż zaoferowane przez Odwołującego miejsce unieszkodliwiania odpadów jest zgodne z ustawą o odpadach, czego konsekwencją było odrzucenie oferty Odwołującego. W odwołaniu Odwołujący zawarł argumentację dotyczącą tego, iż dokumenty postępowania nie wymagały od niego przedkładania żadnych dowodów na etapie badania i oceny ofert dotyczących spełniania zasady bliskości. Co więcej, Odwołujący wskazuje - powołując się na orzeczenie KIO - iż informacje w jaki sposób ma być realizowana zasada bliskości na etapie badania i oceny ofert ma charakter irrelewantny dla Zamawiającego z uwagi na brak warunku zamówienia zobowiązującego wykonawców do udowodnienia na etapie badania i oceny ofert zapewnienia przez wykonawcę poszanowania zasady bliskości. Powyższa argumentacja nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie. O ile zgodzić można się z Odwołującym w kwestii tego, że Zamawiający nie wymagał przedłożenia żadnych dowodów dotyczących spełniania zasady bliskości, o tyle Odwołujący zdaje się pomijać, iż sam przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienia i dokumenty potwierdzające, iż w istocie nie gwarantuje wykonania zamówienia z poszanowaniem zasady bliskości. Istotną w tym miejscu będzie konkluzja Krajowej Izby Odwoławczej zawarta w orzeczeniu z dnia 13 lutego 2024 r. (sygn. akt: KIO 186/24), zgodnie z którą: “Co do zasady złożone wyjaśnienia stanowią więc treść oferty wykonawcy w sytuacji, gdy czynność wezwania nie została przez niego podważona. Istotna pozostaje więc analiza treści złożonych wyjaśnień, ich charakter oraz sposób udzielania odpowiedzi na pytania Zamawiającego.” Wykonawca nie zakwestionował wezwania skierowanego do niego przez Zamawiającego, nie podważył prawa Zamawiającego do badania kwestii objętych wezwaniem na etapie badania i oceny ofert, złożył wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem, samemu przedstawiając Zamawiającemu informacje przeczące spełnianiu przez niego warunków zamówienia, a podważanie uprawnienia Zamawiającego do badania przedmiotowego zagadnienia rozpoczął dopiero po odrzuceniu jego oferty. Powyższy wyrok przesądza, w ocenie Zamawiającego, iż skoro Wykonawca złożył wyjaśnienia to stanowią one część jego oferty i mogą być przedmiotem oceny, nawet jeżeli uzyskane zostały w trybie nieprzewidzianym w dokumentacji postępowania. Zamawiający działał więc z poszanowaniem przepisów prawa zamówień publicznych, w celu dokładnego zbadania ofert i zagwarantowania ich zgodności nie tylko z warunkami zamówienia, ale przede wszystkim z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa – w tym przypadku przepisami ustawy o odpadach. Przystępujący wskazuje, iż Odwołujący prezentuje stanowisko niezgodne z dotychczasowymi zapatrywaniami Odwołującego. Przywołać należy chociażby sprawę prowadzoną przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygnaturą KIO 211/24, zakończoną wyrokiem z dnia 22 lutego 2024 r., w której to sprawie Remondis Medison sp. z o.o. argumentowała, iż: “Mając na uwadze powyższe, prawidłowe stosowanie zasady bliskości (oraz wyjątków od niej) przewidzianej w ustawie o odpadach (i mającej zastosowanie zarówno do badania ofert na etapie postępowania, jak i realizacji umowy), polega na tym, że odpady nie będą mogły być wywożone do instalacji zlokalizowanej dalej niż instalacja najbliżej położona od miejsca wytworzenia odpadów przez Zamawiającego. Sankcjonowane jest również unieszkodliwianie odpadów poza terenem województwa, na którego obszarze zostały one wytworzone - jeżeli na tym terenie funkcjonuje instalacja zdolna do przyjęcia i unieszkodliwienia wytworzonych odpadów. Takie działanie - unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i weterynaryjnych, wytworzonych przez Zamawiającego, w instalacji niezlokalizowanej najbliżej naruszałoby bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy o odpadach w zakresie zasady bliskości (i wyjątków od niej, które zgodnie z zasadami prawidłowej wykładni przepisów należy interpretować w sposób zawężający). Odmienne stosownie zasady bliskości naraża Zamawiającego na sankcje opisane we wskazanej ustawie (art. 172 ust. 1 ustawy o odpadach) oraz w Kodeksie karnym. Zasada bliskości ma prymat i sposób jej rozumienia jest jednoznaczny, tj. zasada: odpady unieszkodliwia się na terenie województwa, na którym zostały wytworzone, wyjątki (interpretowane ściśle): można unieszkodliwić odpady w instalacji na terenie innego województwa niż województwo wytworzenia w przypadku braku instalacji na terenie danego województwa, w instalacji najbliżej położonej lub gdy instalacja zlokalizowana na terenie danego województwa ma nie ma wolnych mocy przerobowych. Na potwierdzenie powyższego Przystępujący wskazał interpelację poselską nr 30581 do Ministra Środowiska w sprawie utylizacji odpadów medycznych. Dodatkowo, potwierdza to ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, wyniki kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, które potwierdzają konieczność i obowiązek przestrzegania zasady bliskości wynikającej z art. 20 ustawy o odpadach.” W przywołanej powyżej sprawie Remondis Medison sp. z o.o. dostrzega fakt, iż zasada bliskości znajduje zastosowanie już na etapie badania i oceny ofert, a także, że jej stosowanie jest bezwzględnym obowiązkiem Zamawiającego. Zdziwienie Przystępującego budzi więc fakt, iż w niniejszej sprawie obie te okoliczności są przez Remondis Medison sp. z o.o. kwestionowane, mimo, iż stany faktyczne obu spraw są niezwykle zbliżone. Przystępujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający ma obowiązek zbadania, czy oferta każdego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia i powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał takiego sprawdzenia i doszedł do słusznego wniosku, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia Odwołujący nie zagwarantował bowiem realizacji zasady bliskości ani nie wykazał, by uzasadnione było skorzystanie z wyjątku od tej zasady. Zauważyć przy tym należy, iż jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w sprawie 211/24: “To wykonawca, który składa ofertę wskazując przy tym spalarnię położoną na terenie innego województwa, a więc powołując się na wyjątek od zasady określonej w ustawie o odpadach (art. 20 ust. 6), powinien wykazać, że zastosowanie wyjątku w danym przypadku ma w pełni uzasadnienie, tj. musi wykazać, że spalarnia położona najbliżej na terenie województwa, w którym są wytwarzane odpady medyczne nie posiada wolnych mocy przerobowych i nie będzie w stanie unieszkodliwić odpadów w ramach realizacji danego zamówienia.” Odwołujący nie wykazał w żadnej mierze, iż w niniejszym postępowaniu znajdzie zastosowanie wyjątek od zasady bliskości. Dokumenty przedłożone przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami nie uzasadniają odstąpienia od tej zasady, nie może zmienić powyższego przekonania również treść odwołania, w której powołano dane historyczne i jedynie tabelaryczne zestawienie ilości odpadów odbieranych przez SP ZZOZ w Gryficach oraz zestawienie podmiotów wytwarzających odpady w województwie zachodniopomorskim. Podkreślenia wymaga, iż dokumenty te po pierwsze nie mają przełożenia na rok 2025 – a tego okresu dotyczy zamówienie, a po drugie stanowią jedynie dywagacje Odwołującego oparte na bardzo ogólnych danych liczbowych, które nie zostały nawet zweryfikowane przez Odwołującego w SP ZZOZ w Gryficach. Odwołujący nie zwrócił się do SP ZZOZ w Gryficach z zapytaniem czy podmiot ten ma wolne moce przerobowe pozwalające mu na utylizację odpadów odebranych od Zamawiającego. W podobnej sprawie stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza (KIO 211/24), wskazując, że Wykonawca “Nie wykazał tym samym, że uprawnione jest, w świetle art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, zagospodarowanie odpadów na terenie innego województwa, w tym przypadku - na terenie województwa małopolskiego. Jak już wskazano powyżej, to wykonawca, który składa ofertę, powołując się na wyjątek od zasady określonej w art. 20 ust. 3 i 4 ustawy o odpadach, powinien wykazać przesłanki do zastosowania tego wyjątku. Nieodzownym jest, w ocenie Izby, aby taki wykonawca zwrócił się na piśmie do danej spalarni odpadów z zapytaniem, czy posiada ona wolne moce przerobowe oraz czy będzie mogła przyjąć od tego wykonawcy odpady w ilości określonej w danym postępowaniu. Izba zauważa, że tak też wskazano w piśmie UM Województwa Świętokrzyskiego z dnia 26 października 2023 r.: "to po stronie podmiotu zainteresowanego przekazywaniem zakaźnych odpadów medycznych do termicznego przekształcenia leży ustalenie z zarządzającym instalacją zlokalizowaną na terenie woj. świętokrzyskiego, czy posiada wolne moce przerobowe". Odwołujący nie zwrócił się do spalarni w Sandomierzu o udzielenie informacji, czy spalarnia ta posiada wolne moce przerobowe na potrzeby przedmiotowego postępowania i nie przedstawił tego dowodu na rozprawie.” Analogiczna sytuacja ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Odwołujący nie zwrócił się do SP ZZOZ w Gryficach o udzielenie informacji w zakresie wolnych mocy przerobowych, a zastosowanie wyjątku od zasady bliskości opiera wyłącznie na własnych domysłach i własnej interpretacji danych liczbowych. Co więcej SP ZZOZ w Gryficach jest podmiotem, który, wspólnie z innym wykonawcą, złożył ofertę w niniejszym postępowaniu co jednoznacznie dowodzi faktu, iż dysponuje mocami przerobowymi pozwalającymi na unieszkodliwienie odpadów objętych zamówieniem. Odwołujący wykazał się całkowitą biernością w zakresie pozyskiwania informacji dotyczących mocy przerobowych instalacji znajdującej się w województwie zachodniopomorskim a priori zakładając, że takich mocy ona nie posiada. Takie działanie Odwołującego nie może być uznane za wystarczające do odstąpienia od stosowania zasady bliskości. Odwołujący nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, iż instalacja unieszkodliwiania odpadów znajdująca się w województwie zachodniopomorskim nie posiada wolnych mocy przerobowych. Nie można tracić z pola widzenia również faktu, iż oprócz instalacji SP ZZOZ w Gryficach istnieje jeszcze jedna instalacja, w województwie lubuskim, bliższa do miejsca wytwarzania odpadów niż instalacja zaproponowana przez Odwołującego. Odwołujący w odwołaniu nie podnosi żadnych argumentów pozwalających na przyjęcie, iż nie może unieszkodliwiać odpadów pochodzących z niniejszego zamówienia w instalacji znajdującej się w Gorzowie Wielkopolskim. Argumenty w tym zakresie Odwołujący zawarł w wyjaśnieniach złożonych w toku postępowania, jednakże - jak już wskazał Zamawiający - nie dotyczą one roku 2025. Instalacja w Gorzowie Wielkopolskim istotnie znajdowała się w stanie postoju, jednakże stan ten trwać miał jedynie do 29 listopada 2024 r. Odwołujący zaoferował unieszkodliwianie odpadów w instalacji znajdującej się w innym województwie niż województwo, w którym wytwarzane są odpady, a ponadto znajdującą się dalej od miejsca wytwarzania odpadów niż inna instalacja w województwie lubuskim. Jednocześnie nie zawarł w odwołaniu żadnych jednoznacznych dowodów wykazujących, iż obie te instalacje nie posiadają wolnych mocy przerobowych. W świetle powyższego wnoszę i wywodzę jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna przesłanka skutkująca odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. W szczególności nie zaistniała przesłanka odrzucenia z art. 528 pkt 6 pzp wskazana przez zamawiającego. Zastrzeżenie w postanowieniach swz o wyłącznym sposobie komunikacji zamawiającego z wykonawcami z pośrednictwem platformy zakupowej jest postanowieniem dotyczącym postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego, natomiast przekazanie zamawiającemu treści odwołania, w tym jego kopii po myśli art. 514 ust. 2 pzp, jest odrębną regulacją czynności prowadzonych w toku postępowania odwoławczego i pozostaje bez związku z komunikacją stron opartą na art. 61 ustawy pzp. W zakresie podniesionych zarzutów stwierdza się, że odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP przez błędne przyjęcie przez zamawiającego, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione oraz dokonania wyboru oferty Konsorcjum KONCA jako najkorzystniejszej. Jak słusznie zauważył zamawiający podniesione zarzuty zostały uzasadnione w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty. Należy stwierdzić, że istotnie izba jest związana zarzutami i nie może wykraczać poza ich granice. W sprawie rozpatrywanej w razie uznania zarzutu błędnego odrzucenia oferty jedyną możliwą konsekwencją jest unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wobec konieczności dokonania ponownej oceny ofert z udziałem oferty pierwotnie odrzuconej. Zamawiający dokonując tej czynności wskazał na podstawę faktyczną i prawną odrzucenia tj. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Istotnie w Części III SW Z wymagano, wykonanie usługi było z zachowaniem przepisów ustawy z 14 grudnia 2012 r. | o odpadach (Dz. U. 2023 r, poz. 1587.) w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6 określającym zasadę bliskości. Odpowiednie postanowienie zawarte zostało również w § 3 ust. 8 wzoru umowy - zał nr 6 do SWZ. Zamawiający wskazał, że w świetle uzyskanych informacji i dokumentów, zmuszony był odrzucić ofertę Wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a niezgodność polega na braku zachowania zasady bliskości wynikającej z art. 20 ust 3 ustawy o odpadach, którą Zamawiający jasno opisał w SW Z. „Odrzucony wykonawca zaoferował unieszkodliwianie odpadów medycznych w instalacji innej, aniżeli położona w tym samym województwie, co miejsce wytwarzania odpadów. Jednocześnie według oceny Zamawiającego, Wykonawca nie wykazał jednoznacznie istnienia przesłanek dla odstąpienia od stosowania zasady bliskości, przewidzianych w art. 20 ust. 5 i 6 ustawy o odpadach.” Skład orzekający nie podziela tej oceny. Niespornie przedmiot zamówienia stanowi usługa odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne w szacowanej ilości wskazanej w formularzu ofertowym. W warunkach udziału w postępowaniu wskazano, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie zasad enumeratywnie określonych w Części V SW Z.Odwołujący spełnił wymagania Zamawiającego w tym zakresie tj. określone w Części VI SW Z, a dotyczące posiadania zdolności technicznej lub zawodowej. Ponadto we wzorze umowy zamawiający sformułował wymóg odnoszący się do sposobu realizacji umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazując na tzw. zasadę bliskości, która znalazła wyraz w treści art. 20 ustawy o odpadach. Natomiast w żadnym postanowieniu SW Z nie nałożono na uczestników postępowania obowiązku wykazania spełniania zasady bliskości, a w szczególności środków dowodowych, które miałyby temu służyć na etapie oceny i badania ofert. W tym stanie faktycznym oferta brak było podstaw do uznania, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka powinna polegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. W szczególności nie zaistniały podstawy do prowadzenia postępowania dowodowego, a także wyjaśniającego w trybie art.223 ust.1 ustawy Pzp (odnoszących się do okoliczności związanych z badaniem spełniania przez wykonawców warunku realizacji umowy, a nie warunku zamówienia. Zdaniem Izby, z treści SW Z wynika, że zastrzeżona przez zamawiającego zasada bliskości odnosi się do etapu wykonywania umowy w granicach określonych przepisem art. 20 ustawy o odpadach, a jej przestrzeganie zadeklarował wykonawca. W ocenie izby w rozpatrywanej sprawie, zamawiający dokonał czynności oceny i efekcie odrzucenia oferty odwołującego w wyniku zapowiedzi wniesienia środka ochrony prawnej na ewentualną odmienną czynność oceny, przez konkurującego wykonawcę, który dysponuje niespornie najbliższą instalacją, którą zamierza wykorzystać, a jak wynika z kolejnych zdarzeń, stosującego obstrukcję w stosunku do odwołującego zgłaszającego zamiar nawiązania z tym podmiotem współpracy w celu realizacji zamówienia. Wobec jednakże utrudnień ze strony tego podmiotu, na etapie informacyjnym, nie należącym do treści oferty, odwołujący przedstawił inną instalację, co do której prowadzony jest spór pod kątem spełniania zasady bliskości. Ze względu na specyfikę obowiązków prawnych wynikających z gospodarowania odpadami medycznymi, o charakterze zakaźnym, wykonawca będzie zobligowany do wykazania spełniania obowiązków wynikających z zasady bliskości, w tym będzie każdorazowo zobligowany do przekazania odpadów z zachowaniem wymogów ustawowych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 16 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Izba stwierdza, że treść SW Z nie zobowiązywała wykonawców do przedstawienia dokumentów, ani obowiązku badania ani określania stopnia dostępności mocy przerobowych instalacji unieszkodliwiania odpadów wskazywanych przez wykonawców w formularzu ofertowym jako te, za pomocą których wykonawca będzie unieszkodliwiać odpady. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji uznając że czynność odrzucenia oferty, a w związku z tym czynność wyboru oferty najkorzystniejszej zostały dokonane z naruszeniem prawa. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp, a także w oparciu o rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami). Przewodniczący ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 170/25 WYROK Warszawa, dnia 18 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, 2) Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, 3) Futurum M.M., Wrocław; 4) Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; 5) Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; 6) Usługi Leśne L.S., Jugów; 7) Pol-Drwal S.K., Jugów; 8) Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; 9) Las Serwis J.J., Wojbórz; 10) Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; 11) Usługi Leśne M.T., Włodowice w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów orzeka: 1.uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie pakietu I i pakietu III, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie pakietu I i pakietu III, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr I i pakietu III z uwzględnieniem oferty odwołującego, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów w części ½ oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice w części 1/2 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo UsługowoHandlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowicetytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 600 zł 00 gr (słownie: sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie Izby, 3.2.zasądza od Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice kwotę 7.200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 170/25 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Jugów w roku 2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 6 listopada 2024 r., Dz.U. S: 216/2024, nr 676331-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 19 stycznia 2025 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1, 2 ustawy Pzp przez zaniechanie pełnego i wyczerpującego wyjaśnienia przyczyn, dla których zamawiający uznał, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu, co doprowadziło do sytuacji, w której odwołujący nie ma pewności z jakich konkretnie i jednoznacznie określonych powodów jego oferta podlega odrzuceniu. Taka sytuacja powoduje jednocześnie naruszenie zasady generalnej Pzp, tj. obowiązku zamawiającego, który polega na zapewnieniu przez niego prowadzenia postępowania z dbałością o zapewnienie uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania; ewentualnie, gdyby Izba nie uznała zarzutu pierwszego za zasadny: 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp w związku art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 1ustawy Pzp w zw. z punktem: 6.2. ppkt 1), 9.3 lit. c) i d) SW Z przez błędne zastosowanie tych przepisów przez zamawiającego na skutek nieprawidłowego uznania przez zamawiającego, że odwołujący nie przedstawił dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu pomimo, że odwołujący na etapie trwania postępowania wykazał, że skład Konsorcjum uległ zmianie, w konsekwencji powyższego przedstawione przez odwołującego dokumenty na wezwanie odpowiadają pełnemu i aktualnemu składowi konsorcjum, w konsekwencji są prawidłowe i kompletne, a także potwierdzają spełnienie warunków udziału wskazanych przez zamawiającego w 9.3 lit. c) i d) SW Z. Jednocześnie konsekwencją powyższego jest fakt, że oferta odwołującego potwierdza spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i jako taka nie podlega odrzuceniu, a czynność odrzucenia oferty odwołującego stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp. Takie działanie zamawiającego wprost narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na szkodę odwołującego. Powyższe doprowadziło do unieważnienia postępowania w oparciu o nieprawidłowo ustalony stan faktyczny w sprawie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowaniu dla pakietu I i dla pakietu III; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego dla pakietu I i dla pakietu III; 3)dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego dla pakietu I i dla pakietu III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie, ewentualnie o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), ofertę złożoną w pakiecie nr I i nr III, wezwania zamawiającego kierowane do oferentów w toku postępowania, odpowiedzi oferentów na ww. wezwania, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w pakiecie I i pakiecie III, zawiadomienie o odrzuceniu oferty w pakiecie I i pakiecie III, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Art. 253 ustawy Pzp stanowi: 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Jugów w roku 2025. Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: 6. Podstawy wykluczenia z postępowania 6.2. W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 108 ust. 1 PZP. Na podstawie: 1) art. 108 ust. 1 pkt 1 PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo: a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego, b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego, c) o którym mowa w art. 228–230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46–48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. z 2023 r. poz. 2048 oraz z 2024 r. poz. 1166) lub w art. 54 ust. 1–4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 930), d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego, e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa, f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2021 r. poz. 1745), g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296– 307 Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270–277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego 7. Warunki udziału w postępowaniu 7.4. „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania. 9. Wykaz oświadczeń oraz podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu 9.3. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwanie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: c) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; d) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; (por. SWZ, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert, ofertę zamawiającemu na pakiet nr I i III złożyło konsorcjum w skład którego wchodzili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice, Usługi Leśne K.T., Jugów. (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że pismem z 29 listopada 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwał ww. konsorcjum do złożenia aktualnych na dzień złożenia ofert określonych podmiotowych środków dowodowych: 1. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum: a) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat (wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości brutto, przedmiotu (rodzaju wykonanych usług), dat wykonania (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji usług) i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (wzór wykazu wykonanych usług stanowi Załącznik nr 9 do SWZ). b) dowodów określających, czy wskazane przez Wykonawcę w wykazie usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie, c) informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem, d) wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, posiadanych uprawnień (jeżeli są wymagane), wykształcenia (w stosunku do osób nadzoru) niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, e) wykaz urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami - (wzór wykazu urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia stanowi Załącznik nr 11 do SWZ). 2. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia każdego z członków Konsorcjum: a) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: (a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP, (b) art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, (c) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP, (d) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit b) PZP, dotyczącej ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu, (e) art. 109 ust. 1 pkt 3 PZP, dotyczącej skazania za przestępstwo lub ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem, b) oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz. U z 2024 r. poz. 594), z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę lub ofertę częściową, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty lub oferty częściowej niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej - (wzór oświadczenia Wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej stanowi Załącznik nr 7 do SWZ), c) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłaceniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności, d) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłaceniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności, e) odpisu lub informacje z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4) PZP, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, f) oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: (a) art. 108 ust. 1 pkt 3 PZP, (b) art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP, dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego, (c) art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, (d) art. 108 ust. 1 pkt 6 PZP, (e) art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, odnośnie do naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 r. poz. 70 z późn. zm.), (f) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit b) PZP, dotyczących ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę ograniczenia wolności lub karę grzywny, (g) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c PZP, (h) art. 109 ust. 1 pkt 3 PZP, dotyczących ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę ograniczenia wolności lub karę grzywny, (i) art. 109 ust. 1 pkt 5, 7-10 PZP. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 20 grudnia 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał ww. konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W wezwaniu zamawiający wskazał, co następuje. I. Wykonawca w przesłanych dokumentach na wezwanie z art. 126 ust 1 PZP, przedstawił kserokopie/skany zaświadczeń podpisane własnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jednakże przedstawione dokumenty wskazują na fakt wystawienia ich w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W związku z powyższym, w celu uzupełnienia, należy przedstawić oryginały elektronicznych dokumentów podpisanych odpowiednio przez ich wystawców (pracowników urzędów) oraz uzupełnić inne brakujące dokumenty zgodnie z wykazem: 1) P. Jarecka – Bojczuk Barbara - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. - w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 2) P. Sąsiadek Monika / P. Górski Adam - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). Zgodnie z pkt 9.11. SW Z przypadku Wykonawców wykonujących działalność w formie spółki cywilnej postanowienia dot. oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) stosuje się odpowiednio, z zastrzeżeniem, że do odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów, o którym mowa w pkt 9.3. SW Z należy załączyć zaświadczenie z ZUS - odrębnie dla każdego ze wspólników oraz odrębnie dla spółki. W związku z powyższym należy uzupełnić wymagane zaświadczenia o odrębne dla każdego ze wspólników i odrębne dla spółki w odpowiedniej formie, zależnej od postaci otrzymanych dokumentów. 3) P. Janoszek Jerzy - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. – w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 4) P. Kurkianiec Dominik - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). 5) P. Mrozek Małgorzata - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. – w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 6) P. Peszko Mirosław - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). 7) P. S.K. - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e- Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. - w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 8) P. Spust Mariusz - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. – w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 9) P. Trzeszczoń Kamila - Zaświadczenie z Urzędu Skarbowego nie zostało złożone w prawidłowej formie. Wykonawca złożył Zamawiającemu wydruk / skan zaświadczenia z US (sporządzony w postaci elektronicznej), który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Podstawowymi formami, w których urzędy mogą wydawać ww. zaświadczenia są tradycyjna forma pisemna, postać elektroniczna opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym lub postać wydruku, o którym mowa w art. 144b Ordynacji podatkowej. W związku z powyższym w trybie art. 128 ust. 1 PZP prosimy o uzupełnienie zaświadczenia w takiej postaci (pliku) w jakiej Wykonawca otrzymał je z US aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). Wykonawca złożył Zamawiającemu skan zaświadczenia z ZUS (sporządzony w postaci papierowej), który opatrzył własnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W związku z wątpliwościami Zamawiającego odnośnie w/w zaświadczenia, Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do osobistego przedstawienia w/w zaświadczenia w postaci oryginalnej papierowej, w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację dokumentu. II. Zamawiający wzywa Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. W oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, złożonym wraz z ofertą (tj. w pkt 7 formularza ofertowego – załącznik nr 1 do SW Z), Konsorcjum wykazało, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykona zakres w określonej ilości procentowej. Jednakże spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia dla Pakietu nr I i dla Pakietu nr III wykazuje tylko jeden Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. P. D.K.. Z przesłanych dokumentów wynika, że Konsorcjum w kolumnie „Zakres zamówienia, który zostanie wykonany przez danego Wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia” zawartej w pkt 7 Formularza Ofertowego dotyczącego Pakietu nr I w odniesieniu do p. D.K. podało – „56%”, reszta jedenastu Konsorcjantów – „4%”. Podobne zapisy zostały przez Konsorcjum zamieszczone również w pkt 7 Formularza Ofertowego złożonego dla Pakietu nr III tj. w kolumnie „Zakres zamówienia, który zostanie wykonany przez danego Wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia” w odniesieniu do p. D.K. Konsorcjum podało – „56% reszta jedenastu Konsorcjantów – „4%”. Podanie przez Konsorcjum w oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP zawartym w pkt 7 Formularza Ofertowego dla Pakietu nr I i Pakietu III jedynie wartości procentowych „56%” i „4%” bez wskazania, do jakiego zakresu prac się odnoszą uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie oceny spełniania warunku. Oświadczenie w takim brzmieniu nie pozwala na uznanie, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia z wyżej opisanych względów. Mając na uwadze powyższe, zachodzi potrzeba uzupełnienia przez Wykonawcę oświadczenia w formularzach ofertowych (załącznik nr 1 do SW Z) dla Pakietu nr I i dla Pakietu nr III, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, z którego oprócz wartości procentowych, wynika opisowo jaki zakres wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, w zakresie wskazania i doprecyzowania opisowo prac z zakresu gospodarki leśnej (hodowla i ochrony lasu, pozyskanie i zrywka drewna), jakie wykona każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. III. Zamawiający wzywa Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do uzupełnienia wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, posiadanych uprawnień (jeżeli są wymagane), wykształcenia (w stosunku do osób nadzoru) niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (wzór wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia stanowi Załącznik nr 10 do SWZ), Konsorcjum wykazało dla Pakietu nr I i dla Pakietu nr III łącznie 6 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. Zgodnie w wymaganiami opisanymi na str. 21 do 24 w SWZ należało wykazać następująco: Dla Pakietu nr I - co najmniej 6 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi; Dla Pakietu nr III - co najmniej 12 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi. Jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów, nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym Pakiecie tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia do pełnienia takich samych funkcji, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby osoba nadzoru oraz osoba, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi była wskazywana w więcej niż w jednym Pakiecie. W związku z powyższym należy uzupełnić wykaz osób o dodatkowe 6 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy.) Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie 30 grudnia 2024 r. konsorcjum złożyło m.in. nową umowę konsorcjum z dnia 26 grudnia 2024 r. obejmującą: 1) Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, 2) Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, 3) Futurum M.M., Wrocław; 4) Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; 5) Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; 6) Usługi Leśne L.S., Jugów; 7) Pol-Drwal S.K., Jugów; 8) Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; 9) Las Serwis J.J., Wojbórz; 10) Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; 11) Usługi Leśne M.T., Włodowice. Do korespondencji tej załączono także oświadczenie K.T., Usługi Leśne z 21 grudnia 2024 r. skierowane do lidera konsorcjum o treści: Zwracam się z prośbą o wykluczenie mojej firmy usługi leśne K.T. z konsorcjum które zostało powołane w celu wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne pod nazwą „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Jugów w roku 2025- Pakiet I II III”. Swoją prośbę motywuje nagłym pogorszeniem się sytuacji ekonomicznej firmy. Proszę o pozytywne rozpatrzenie mojej prośby (por. ww. korespondencja, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 10 stycznia 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr I i III oraz odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie pakietu nr I i III na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał: W przedmiotowej sprawie na skutek wystosowanego w trybie art. 126 ust. 1 PZP wezwania Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 29.11.2024r., a następnie w trybie art. 128 ust. 1 PZP wezwania z dnia 20.12.2024r. nie zostały uzupełnione podmiotowe środki dowodowe w zakresie wskazanym w punkcie I.9 wezwania Zamawiającego do uzupełnienia z dnia 20.12.2024 r. (tj. w odniesieniu do jednego z Konsorcjantów). Tymczasem jak wynika z treści punktu 7.4. SWZ: „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania.” Wobec brzmienia punktu 7.4. SW Z, zgodnie z którym żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania, nie potwierdzenie braku podstaw wykluczenia przez jednego z konsorcjantów z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, skutkować musi uznaniem, że warunek ten nie został spełniony w odniesieniu do wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o omawiane zamówienie. Nieuzupełnienie przez jednego z Konsorcjantów podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 20.12.2024r. (punkt I.9) skutkuje uznaniem, że zachodzą podstawy do wykluczenia Wykonawcy (konsorcjum firm) z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z punktem: 6.2. ppkt 1), 9.3 lit. c) i d) SW Z. Procedura wezwania do uzupełnienia dokumentów ma charakter jednorazowy. Zatem jeżeli w jej wyniku wykonawca nie uzupełni prawidłowego dokumentu – co ma miejsce w niniejszej sprawie - jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt c) PZP. Wobec powyższego Zamawiający zobowiązany jest odrzucić oferty i unieważnić Postępowanie. (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy) Odwołanie zasługiwało częściowo na uwzględnienie. Izba postanowiła oddalić wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. W uzasadnieniu wniosku zamawiający podniósł, że ofertę w postępowaniu złożyło mu konsorcjum składające się z 12 członków, podczas gdy odwołanie zostało wniesione przez konsorcjum składające się z 11 członków. Wniosek zamawiającego okazał się niezasadny. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem izby, prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej przysługuje wszystkim działającym łącznie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie publiczne, a takie prawo nie przysługuje samodzielnie działającym podmiotom wchodzącym w skład tej wspólnoty. Jednakże w analizowanej sprawie zamawiający nie dostrzegł, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia doszło do dopuszczalnej zmiany podmiotowej po stronie konsorcjum, które złożyło mu ofertę, o czym będzie mowa poniżej. Wobec tej dopuszczalnej zmiany należało uznać, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługiwała łącznie członkom zmienionego konsorcjum, a więc odwołującemu. Wniosek zamawiającego okazał się zatem chybiony. Chybiony okazał się zarzut nr 1 odwołania, to jest zarzut art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1, 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty wykonawcy musi przedstawiać przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do wskazanych przez zamawiającego uchybień. Wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach. Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”. Nie można było się jednak zgodzić z odwołującym, jakoby zamawiający nie wskazał na czym konkretnie polega brak uzupełnienia dokumentów przez konsorcjum. Jak wynikało wprost z uzasadnienia, powodem odrzucenia oferty konsorcjum było nieuzupełnienie podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z wezwaniem zamawiającego, które skutkowało uznaniem, że zachodzą podstawy do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z punktem: 6.2. ppkt 1), 9.3 lit. c) i d) SWZ. Zamawiający przywołał przepis ustawy Pzp, obejmujący konkretną podstawę wykluczenia, to jest art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp (naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne) powtórzoną także w pkt 6.1. ppkt 1 SW Z. Zamawiający podał także jednostki redakcyjne SW Z z których wynikało, jakie dokumenty należało złożyć celem wykazania braku zaistnienia tej podstawy wykluczenia (zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego – pkt 9.3. lit. c SW Z oraz zaświadczenie Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – pkt 9.3. lit. d SW Z). Zamawiający wskazał także, że powodem odrzucenia jest niezłożenie ww. dokumentów, które miałyby potwierdzać niepodleganie wykluczeniu na tak zidentyfikowanej podstawie. Nie można było się także zgodzić z odwołującym, że z przedstawionego uzasadnienia nie wynika, do którego z członków konsorcjum odnosi się tak zidentyfikowany brak. Uszło uwadze odwołującego, że w uzasadnieniu zamawiający napisał, że chodzi o dokumenty, o których mowa w pkt I. 9 wezwania zamawiającego z dnia 20 grudnia 2024 r. Analiza zaś pkt I. 9 ww. wezwania prowadziła do wniosku, że chodziło o ww. dokumenty członka konsorcjum p.K.. W oparciu o pkt I. 9 wezwania z 20 grudnia 2024 r. można było ustalić, że zdaniem zamawiającego pani K.T. wprawdzie złożyła ww. zaświadczenia, ale w nieprawidłowej formie. Dokładna analiza uzasadnienia pozwalała zatem na ustalenie, którego członka konsorcjum dotyczy zidentyfikowany brak. Treść uzasadnienia podanego przez zamawiającego umożliwiała odwołującemu ustalenie, jakich dokumentów i dla którego członka konsorcjum wg zamawiającego nie przedstawiono. Owszem, można było zgodzić się z odwołującym, że zamawiający nie przedstawił w uzasadnieniu czynności odrzucenia jakichkolwiek wywodów odnośnie okoliczności, jaką jest zmniejszenie się liczby członków konsorcjum. Skoro jednak zamawiający zdecydował się w takiej sytuacji odrzucić ofertę konsorcjum, to należało wyprowadzić z tego wniosek, że zamawiający uznaje automatycznie i bezwarunkowo wystąpienie p.K. z konsorcjum za niedopuszczalne i nieskuteczne. To zaś, czy jest to stanowisko zasadne czy niesłuszne pozostawało bez znaczenia z punktu widzenia postawionego zarzutu naruszenia art. 253 ustawy Pzp. Zamawiający narusza bowiem art. 253 ustawy Pzp tylko jeśli nie podaje wykonawcy uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia jego oferty. Z naruszeniem tego przepisu nie mamy zaś do czynienia, gdy zamawiający sporządza uzasadnienie czynności odrzucenia, a tylko jest ono merytorycznie nieprawidłowe. Wbrew zatem twierdzeniom odwołującego sporządzone przez zamawiającego uzasadnienie czynności odrzucenia oferty z 10 stycznia 2025 r. otwierało mu możliwość prześledzenia motywacji zamawiającego leżącej u podstaw zaskarżonej decyzji i polemizowania z czynnością w drodze środków ochrony prawnej. Dowodem na to, że odwołujący miał możliwość sfomułowania poprawnych formalnie zarzutów odwołania wobec zaskarżonej czynności odrzucenia oferty był zarzut podniesiony w pkt 2 odwołania. Z tych powodów bezzasadny okazał się zarzut nr 1 wskazany w treści odwołania. Zasadny okazał się zarzut nr 2 odwołania. Jak wynikało z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty konsorcjum, jedynym powodem odrzucenia tej oferty było niezłożenie formalnie poprawnych dokumentów (zaświadczenia z Urzędu Skarbowego oraz z ZUS lub KRUS), które miałyby potwierdzać niepodleganie wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp jednego z członków konsorcjum, to jest p.K.. Ponadto, jak słusznie podniósł odwołujący, w uzasadnieniu brak było jakichkolwiek wywodów odnośnie dopuszczalności czy niedopuszczalności wystąpienia z konsorcjum jednego z jego członków po terminie składania ofert. Zamawiający nie kwestionował, że wpłynęło do niego oświadczenie K.T., Usługi Leśne z 21 grudnia 2024 r. w którym zrezygnowała ona z udziału w konsorcjum. Zamawiający nie negował także, że została mu złożona nowa umowa konsorcjum, nie obejmująca już p.K.. Skoro zamawiający zdecydował się odrzucić ofertę konsorcjum z powodu niezłożenia w terminie poprawnych formalnie dokumentów przez panią Kamilę Trzeszczoń, pomimo, że wpłynęły do niego – przed upływem tego terminu oświadczenia o rezygnacji p.K. to należało wyprowadzić z tego wniosek, że zamawiający uznał automatycznie i bezwarunkowo wystąpienie p.K. z konsorcjum za niedopuszczalne i nieskuteczne. Takie stanowisko zamawiającego sprowadzające się do braku jakiejkolwiek możliwości zmiany podmiotowej ofertującego konsorcjum okazało się nieprawidłowe, co słusznie wytknął mu odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania. Jak trafnie dostrzegł odwołujący, nie jest zabronione zmniejszenie liczby członków konsorcjum na etapie po otwarciu ofert, w przypadku, gdy sytuacja ta nie ma wpływu na zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a także w przypadku, gdy na skutek tej zmiany - zmniejszenia liczby członków konsorcjum, wykonawca w dalszym ciągu samodzielnie spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu oraz daje rękojmię i gwarancję prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Jak wskazano w wyroku Trybunału z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie C-396/14 (MT Højgaard A/S, Züblin A/S przeciwko Banedanmark), Zasadę równego traktowania wykonawców określoną w art. 10 dyrektywy 2004/17/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych w związku z art. 51 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że podmiot zamawiający nie narusza tej zasady, kiedy zezwala jednemu z dwóch wykonawców, którzy wchodzili w skład grupy przedsiębiorstw zaproszonej jako taka przez ten podmiot do składania ofert, na zastąpienie tej grupy w następstwie jej rozwiązania i na udział, we własnym imieniu, w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzonym w trybie procedury negocjacyjnej, o ile zostało wykazane, po pierwsze, że wykonawca ten sam spełnia wymogi określone przez wspomniany podmiot, a po drugie, że jego dalszy udział w tym postępowaniu nie wiąże się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów. Dostrzeżenia wymagało także, że w opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publiczny „W pływ ogłoszenia upadłości konsorcjanta na udział konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz na realizację umowy zawartej w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych” wskazano, że: „w przypadku, gdy dany podmiot – występujący jako indywidualny wykonawca, czy jako zespół wykonawców działających w formie konsorcjum, spełnia warunki udziału w postępowaniu (i ewentualnie zajmuje określoną pozycję w rankingu), winien być przez zamawiającego zaproszony do złożenia oferty. Z powyższego wynika więc, że oferty takiej nie może złożyć podmiot, który nie brał udziału w pierwszym etapie, bowiem zamawiający nie dokonał oceny jego podmiotowej kwalifikacji do realizacji określonego zamówienia publicznego. Wyklucza to możliwość rozszerzenia składu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia po etapie prekwalifikacji. Analogicznego zakazu nie można jednak wywieść w odniesieniu do sytuacji, w której dochodzi do ograniczenia kręgu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w II fazie postępowania dwuetapowego. Analiza tego przypadku musi być jednak dokonywana każdorazowo przy uwzględnieniu ogólnych zasad systemu zamówień publicznych, a w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego”. Podzielono w tym zakresie także analogiczne rozważania już poprzednio poczynione przez izbę w wyroku z dnia 22 stycznia 2021 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 3357/20 w zbliżonym stanie faktycznym. W orzeczeniu tym izba wskazała: Skład orzekający uwzględniając powyższe rozważania, oraz wyrok TSUE i przytoczoną opinię Prezesa UZP doszedł do przekonania, że możliwość dalszego udziału w postępowaniu Odwołującego została uzależniona od spełnienia dwóch czynników, tj. samodzielnego spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu oraz niepogorszenie sytuacji konkurencyjnej pozostałych wykonawców biorących udział w tym samym postępowaniu. Taka sytuacja natomiast ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym. W analizowanej sprawie, zamawiający nie stwierdził, aby wskutek wystąpienia z konsorcjum p.K. konsorcjum w składzie jedenastoosobowym przestało spełniać warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu w pkt 7.1. SW Z. W toku postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający badał wykazanie spełnienia ww. warunków przez konsorcjum. Podkreślenia wymagało, że w zaskarżonej czynności z 10 stycznia 2025 r. zamawiający nie odrzucił oferty konsorcjum na podstawie prawnej art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b SW Z, to jest z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie wskazał, aby konsorcjum miało nie wykazać spełnienia któregokolwiek z warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt 7.1. SW Z. Wobec powyższego należało uznać, ze konsorcjum wykazało spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu z pkt 7.1. SW Z w sposób oczekiwany przez zamawiającego w SWZ. Zamawiający nie twierdził także w uzasadnieniu czynności odrzucenia, że dalszy udział odwołującego w tym postępowaniu wiązałby się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów. Podkreślenia wymagało zaś w tym miejscu, że oferta konsorcjum była jedyną, która wpłynęła do zamawiającego na pakiet nr I i III. Zamawiający nie wyjaśnił, w czym upatruje pogorszenia sytuacji konkurencyjnej innych oferentów w sytuacji, gdy konsorcjum było jedynym oferentem na pakiet nr I i nr III. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty konsorcjum z takim uzasadnieniem faktycznym, jakie zaprezentowano przy piśmie z dnia 10 stycznia 2025 r. nie odpowiadała prawu i jako taka musi zostać unieważniona. Zamawiający uznał automatycznie i bezwarunkowo, że po złożeniu oferty niedopuszczalna jest zmiana podmiotowa ofertującego konsorcjum. Zamawiający nie rozważył konkretnej sytuacji, jaka miała miejsce w prowadzonym przez niego postępowaniu a mianowicie skutków tego, że ofertujące konsorcjum, pomimo wystąpienia z niego jednego z jego członków, w dalszym ciągu spełniało warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający nie stwierdził i nie wykazał, aby dalszy udział odwołującego w tym postępowaniu wiązałby się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów, w sytuacji gdy w spornych pakietach konsorcjum odwołującego okazało się jedynym oferentem. Wobec powyższego stwierdzono, że zamawiający odrzucił ofertę niezgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp z zw. z art. 16 Pzp. Podkreślenia zdaniem Izby wymaga również, że w przedmiotowym postępowaniu nie mogło znaleźć zastosowania orzeczenie KIO z dnia 25 sierpnia 2023 roku, sygn. akt 2369/23 przywoływane przez zamawiającego. Zamawiający nie dostrzegł, że orzeczenie to zostało wydane w radykalnie odmiennym stanie faktycznym. Izba uznała w ww. wyroku zmianę podmiotową w konsorcjum za niedopuszczalną z tego powodu, że Wykonawca, w ofercie którego doszło do zmiany podmiotowej otrzymałby bowiem dodatkową szansę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału, przedstawienie lub uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych i wskazanie dodatkowych osób do realizacji zamówienia w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert. Tym samym naruszony zostałby jeden z warunków, w przypadku zaistnienia których TSUE dopuszcza zmianę podmiotową oferty. Izba w tamtym orzeczeniu wskazała także, że akceptacja decyzji o rozwiązaniu konsorcjum i​ umożliwienie zmiany podmiotowej w ofercie, prowadzić musiałby do ponowienie wszystkich czynności wobec wykonawcy, w tym czynności wykazania spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu i czynności oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert. w W przedmiotowym postępowaniu zastosowania nie mogło także znaleźć orzeczenie KIO sygn. akt: KIO/UZP 1904/09 z dnia 11 lutego 2010 r. przywoływane przez zamawiającego. Również bowiem i z tego orzeczenia wynikało, że zostało wydane w sytuacji, gdy wyjście z konsorcjum dotyczyło takiego jego członka, na którym konsorcjum opierało spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Izba wywodzi powyższe z faktu przyznanego przez Odwołującego na rozprawie, iż celem zawiązania konsorcjum, była okoliczność spełnienia warunków podmiotowych stawianych przez Zamawiającego. Zarówno lider konsorcjum, jak i główny producent przedmiotu zamówienia nie dysponowali stosownym doświadczeniem uprawniającym Zamawiającego do pozytywnej oceny jego oferty, dlatego też podjęli decyzję o nawiązaniu współpracy z Aleksandrą Szczepanek, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą P.P.U.H. „Ormet" z siedzibą w Rybniku, która stosownym doświadczeniem się legitymowała. Jak zatem wynikało z obu przywołanych przez zamawiającego orzeczeń, izba uznawała w nich niedopuszczalność zmiany podmiotowej konsorcjum z uwagi na naruszony jeden z warunków, od zaistnienia których TSUE dopuszcza zmianę podmiotową oferty, a mianowicie, że po zmianie wykonawca dalej sam spełnia warunki udziału w postępowaniu. Poglądy wyrażone w tych orzeczeniach izba podziela, jednakże nie znajdują one zastosowania w tej sprawie, z przyczyn omówionych wcześniej. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenia Izby, o których mowa w pkt 1 i pkt 2 sentencji, miały charakter merytoryczny, gdyż odnosiły się do częściowego uwzględnienia i częściowego oddalania odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 16 ustawy Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania w pakiecie I i pakiecie III, gdyż zamawiający z naruszeniem przepisów odrzucił ofertę odwołującego na pakiet I i II i unieważnił postępowanie w tych pakietach, podczas gdy oferta ta może być wybrana jako najkorzystniejsza w pakiecie I i pakiecie III. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie pakietu I i pakietu III, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie pakietu I i pakietu III, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr I i pakietu III z uwzględnieniem oferty odwołującego Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Odnośnie zarzutów i żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, a także wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł i koszty dojazdu zamawiającego na posiedzenie izby w kwocie 600 zł, ustalone na podstawie spisu kosztów (łącznie 22.800 zł). Odwołanie okazało się zasadne w połowie. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 15.000 zł tytułem wpisu od odwołania i 3.600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (łącznie 18.600 zł), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.400 zł (22.800 x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.200 zł (18.600 zł – 11.400 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 2266/23 WYROK z dnia 17 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Renata Tubisz Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 14 sierpnia 2023r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2023 r. przez odwołującego Konsorcjum: 1. MM Service Security Sp. z o.o. 93-408 Łódź ul.3 Maja 64/66 N - Partner Konsorcjum, 2.Aspekt Sp. z o.o. 03-199 Warszawa, ul. Modlińska 51 lok.223 - Partner Konsorcjum, 3.Target Sp. J. A. Ł., M. R. 01-561 Warszawa ul. Gwiaździsta 15 lok.400 - Lider Konsorcjum w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwowa Galeria Sztuki 81-720 Sopot, Plac Zdrojowy 2 z udziałem przystępującego Konsorcjum : 1.Impel Facility Services Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław 2.Impel Safety Sp. z o.o. – Partner Konsorcjum ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław 3.Impel Defender Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 2 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Państwowa Galeria Sztuki 81-720 Sopot, Plac Zdrojowy 2 i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (sł.: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Konsorcjum: 1. MM Service Security Sp. z o.o. 93-408 Łódź ul.3 Maja 64/66 N - Partner Konsorcjum, 2.Aspekt Sp. z o.o.03-199 Warszawa, ul. Modlińska 51 lok.223 Partner Konsorcjum, 3.Target Sp. J. A. Ł., M. R. 01-561 Warszawa ul. Gwiaździsta 15 lok.400 - Lider Konsorcjum , tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od zamawiającego Państwowa Galeria Sztuki 81-720 Sopot,Plac Zdrojowy 2 na rzecz odwołującego Konsorcjum: 1. MM Service Security Sp. z o.o. 93-408 Łódź ul.3 Maja 64/66 N - Partner Konsorcjum, 2.Aspekt Sp. z o.o. 03-199 Warszawa, ul. Modlińska 51 lok.223 - Partner Konsorcjum, 3.Target Sp. J. A. Ł., M. R. 01-561 Warszawa ul. Gwiaździsta 15 lok.400 - Lider Konsorcjumkwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Przedmiot postępowania Odwołanie dotyczy postępowania prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. usługa całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia Państwowej Galerii Sztuki - znakreferencyjny zamawiającego: ZP.371.2.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 2023-06-21r. pod nr: 2023/BZP 00270216/01. Odwołanie I. Działając na podstawie art. 513 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) Prawo zamówień publicznych (zwaną dalej „Ustawą”) w imieniu Konsorcjum (dalej: Odwołujący), wnoszę odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, tj. odrzucenia oferty Odwołującego w okolicznościach gdzie oferta spełnia wymagania Zamawiającego określone w SW Z, tym samym nie powinna zostać odrzucona II.Odwołujący zarzuca Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 58 ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp; 2) naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp 3)Wobec wyżej przytoczonych zarzutów, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)Unieważnienie rozstrzygnięcia postępowania z dnia 26 lipca 2023 r. 2)Ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego 3)Zasądzenie kosztów na rzecz Odwołującego w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych III.Odwołujący wskazuje, iż na podstawie art. 505 Ustawy pzp ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w niniejszym odwołaniu przepisów Ustawy. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, jednak z uwagi na niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego, Odwołujący został pozbawiony możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia. W związku z przytoczonymi okolicznościami Odwołujący nie osiągnie zysku, który planował w związku z realizacją usługi objętej przedmiotowym postępowaniem. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do wniesienia odwołania. IV.Mając na uwadze, że informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana dnia 26.07.2023 r., niniejsze odwołanie zostało z zachowaniem ustawowego terminu, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Ustawy. V.Odwołujący przekazał Zamawiającemu odwołanie na zasadzie art. 514 Ustawy. uzasadnienie odwołania Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji na usługę całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia Państwowej Galerii Sztuki. W pkt II. 6 SW Z Zamawiający wymaga, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego Certyfikat jakości ISO 9001 lub równoważny, potwierdzający posiadanie wdrożonego systemu zarzadzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Certyfikat należy załączyć do oferty, pod rygorem jej odrzucenia. W pkt VI.7 SW Z, na potwierdzenie tak sformułowanego wymogu, Zamawiający ustanowił obowiązek załączenia certyfikatu do oferty. Dodatkowo, w pkt 8 postanowiono, że w przypadku nie załączenia do oferty przedmiotowego środka dowodowego wymienionego w ust. 7, Zamawiający nie wezwie do jego uzupełnienia, a oferta Wykonawcy zostanie odrzucona. Mimo, iż Odwołujący złożył wraz z ofertą certyfikat, jego oferta została odrzucona. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, że zgodnie z przepisem art. 58 ust. 4 ustawy Pzp - W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Zamawiający sam potwierdził w uzasadnieniu odrzucenia oferty, że nie określił w niniejszym postępowaniu odmiennych wymagań realizacji przedmiotu zamówienia dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zapisał, że wymaga, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego wymieniony we wstępie certyfikat. Według Zamawiającego, utworzenie konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, nie pozbawia Wykonawców w tym konsorcjum występujących, waloru Wykonawcy w odniesieniu do każdego z tych Wykonawców. Z powyższym stanowiskiem nie można się zgodzić. Należy zwrócić uwagę, że wykonawcy co zasady zawiązują konsorcjum w celu połączenia swoich potencjałów. Przepis art. 58 ust. 1 Pzp wyraźnie wskazuje, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Łączenie się wykonawców w grupy w celu złożenia wspólnej oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu umożliwia w szczególności małym przedsiębiorcom pozyskanie zamówienia, którego nie byliby w stanie uzyskać lub wykonać jako pojedynczy wykonawcy (Prawo Zamówień Publicznych- komentarz pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza- Warszawa 2021 r.). Powyższe oznacza, że konsorcjum poza pewnymi wyjątkami określonymi w Ustawie należy traktować jako całość. W konsekwencji, złożenie dokumentu ISO przez jednego członka konsorcjum wywołuje skutek dla całego konsorcjum a nie w odniesieniu do tego członka, który fizycznie złożył przedmiotowy dokument. Należy zwrócić uwagę, że gdyby faktycznie taka była intencja ustawodawcy jaką zaprezentował w uzasadnieniu Zamawiający, to racjonalny ustawodawca doprecyzowałby treść art. 58 na wzór art. 117 Ustawy, z którego wynika wyraźnie które warunki udziału w postępowaniu muszą spełnić wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie. Ponadto należy mieć na uwadze, że Zamawiający powinien prowadzić postępowanie z zachowaniem zasady przejrzystości. Zasada ta wyraża się też w tym, że postanowienia SW Z powinny być jednoznaczne i niebudzące wątpliwości dla wykonawców. Ewentualne niejasności interpretacyjne powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Mając na uwadze wyżej przytoczone okoliczności, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 potwierdził się. Odnośnie zarzutu naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2- Odwołujący wskazuje na wadę formalną samego rozstrzygnięcia. Zamawiający nie wskazał bowiem podstawy prawnej odrzucenia oferty. W konsekwencji Odwołujący musi się niejako domyślać podstaw rozstrzygnięcia Zamawiającego, co również prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości postępowania. Biorąc pod uwagę wyżej przytoczone okoliczności, wniesienie niniejszego odwołania jest konieczne i prawnie dopuszczalne. Odpowiedź na odwołanie Działając w imieniu Państwowej Galerii Sztuki w Sopocie, na podstawie art. 521 ust.1 ustawy Pzp, wnoszę odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Konsorcjum, reprezentowane przez TARGET Spółka Jawna A. Ł. M. R., od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: usługa całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia Państwowej Galerii Sztuki. Wnoszę o oddalenie odwołania w całości, w zakresie zarzutów dotyczących: niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, tj. odrzucenia oferty Odwołującego w okolicznościach gdzie oferta spełnia wymagania Zamawiającego określone w SW Z, a tym samym naruszenia: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 58 ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp; 2. art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp Wnoszę także o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie Zarzut nr 1 Zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 58 ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Odpowiadając na argumenty przedstawione w odniesieniu do zarzutu nr 1, Zamawiający uznaje je za chybione i niezasługujące na uwzględnienie. Jak wskazano w dokumentach zamówienia oraz w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający, zgodnie z pkt II.6 SW Z, wymagał, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego Certyfikat Jakości ISO 9001 lub równoważny, potwierdzający posiadanie wdrożonego systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Certyfikat należało załączyć do oferty, pod rygorem jej odrzucenia. W pkt VI.7 SW Z, na potwierdzenie tak sformułowanego wymogu, Zamawiający ustanowiłobowiązek załączenia certyfikatu do oferty. Dodatkowo, w pkt 8 postanowiono, że w przypadku nie załączenia do oferty przedmiotowego środka dowodowego wymienionego w ust.7, Zamawiający nie wezwie do jego uzupełnienia, a oferta Wykonawcy zostanie odrzucona. Do oferty Wykonawców wspólnie składających ofertę, TARGET Spółka Jawna A. Ł. M. R., ASPEKT Sp. z o.o. oraz MM SERVICE SECURITY Sp. z o.o. załączono Certyfikat Systemu Zarządzania ISOCERT dla MM Service Security. Nie załączono natomiast certyfikatu dla pozostałych Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jak stanowi art. 58 ust. 4 Pzp, w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Zamawiający nie określił w niniejszym postępowaniu odmiennych wymagań realizacji przedmiotu zamówienia dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Zamawiający zapisał, że wymaga, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego wymieniony we wstępie certyfikat. Jak wskazano w uzasadnieniu odrzucenia, każdy z członków konsorcjum jest wykonawcą i jako taki musi gwarantować realizację przedmiotu umowy w sposób zgodny z ustalonymi przez Zamawiającego warunkami dotyczącymi przedmiotu zamówienia. Umowa konsorcjum jest jedynie stosunkiem zobowiązaniowym. Również w sytuacji, gdy mamy do czynienia z umową spółki cywilnej, nie powstaje nowy podmiot, a jedynie węzeł obligacyjny. Tak więc uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub stroną w postępowaniu sądowym nie jest konsorcjum ani lider konsorcjum czy też spółka cywilna zawiązana na tę okoliczność, lecz podmioty tworzące konsorcjum (zob. Komentarz do ustawy Pzp, str. 242). Jak wynika z powyższego, utworzenie konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, nie pozbawia Wykonawców w tym konsorcjum występujących waloru Wykonawcy w odniesieniu do każdego z tych Wykonawców. Potwierdza to wprost brzmienie art. 58 ust. 1, w którym ustawodawca wskazuje w liczbie mnogiej Wykonawców, którzy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Zatem już samo brzmienie tego artykułu wskazuje, iż każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wciąż w postepowaniu pozostaje Wykonawcą. Powyższe potwierdza UZP w komentarzu do tegoż artykułu, w którym zapisano, że każdy z członków konsorcjum lub każdy wspólnik spółki cywilnej jest wykonawcą. Podkreślenia wymaga, że w art. 58 ustawodawca postanowił, że zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, co oznacza wprost, że generalną zasadą jest, iż wymagania te są takie same, jak w odniesieniu do pojedynczych wykonawców. Odwołujący podnosi, że „gdyby faktycznie taka była intencja ustawodawcy jaką zaprezentował w uzasadnieniu Zamawiający, to racjonalny ustawodawca doprecyzowałby treść art. 58 na wzór art. 117 Ustawy, z którego wynika wyraźnie które warunki udziału w postępowaniu muszą spełnić wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie". Błędna interpretacja, jaką przedstawia Odwołujący prowadziłaby do sytuacji, w której realizacja zamówienia przez pojedynczego wykonawcę i przez grupę wykonawców, odbywała się na innych warunkach i przy zachowaniu innej jakości, jeśli w SWZ określono konieczność zachowania określonych standardów jakości. Ponadto, należy odróżnić warunki udziału w postępowaniu od warunków realizacji zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu służą potwierdzeniu zdolności Wykonawcy do realizacji zamówienia i to właśnie w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu regułą jest, że wykonawców łącznie występujących w postępowaniu należy traktować, jakby byli jednym wykonawcą i w rezultacie sumować ich potencjały. Zgodnie z opinią UZP wyrażoną w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych, w odróżnieniu od podmiotowych środków dowodowych, które dotyczą wykonawcy i służą generalnie potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub z wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Przedmiotowe środki dowodowe zatem odnoszą się bezpośrednio do właściwości przedmiotu przyszłego zobowiązania Wykonawcy i co do zasady są częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia. Słuszna jest argumentacja Przystępującego, że powoływanie się na certyfikację ISO określonych procesów wyłącznie przez partnera konsorcjum, niezależne od pozostałych uczestników konsorcjum, stanowiłoby akceptowanie fikcji, w której zamówienie realizowaliby konsorcjanci w oparciu o nieautoryzowane procedury. Sam fakt wsparcia takich konsorcjantów przez jednego uczestnika, jako podmiotu certyfikowanego, jest całkowicie niewystarczający i nie realizuje zasadniczego celu żądania przez Zamawiającego w SW Z określonych certyfikatów, jakim jest zapewnienie realizacji zamówienia na wysokim poziomie. Przywoływanie przez Odwołującego dla porównania art. 117 ust. 4 ustawy jest chybione. Art. 117 umiejscowiony został przez ustawodawcę w Dziale II ustawy Pzp, Rozdział 2 - Kwalifikacja podmiotowa wykonawców, Oddział 2 - warunki udziału w postępowaniu. Nie należy odnosić wymagań, jakie określa ustawa w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, do warunków dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia. Warunki podmiotowe bowiem, pełnią inną funkcję niż warunki przedmiotowe i jako takie oceniane są w odmienny sposób, zgodnie z postanowieniami ustawy Pzp oraz SWZ. Jak wskazano powyżej, art. 58 zapewnia jedynie możliwość odmiennego ukształtowania warunków realizacji zamówienia niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców. Regułą jest natomiast respektowanie zasady wynikającej z art. 16 ustawy Pzp, zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zaprzeczeniem tej zasady byłoby przyjęcie założenia, że zamówienie może realizować Wykonawca nie posiadający wdrożonego systemu zarządzania jakością, występujący jednak w Konsorcjum, którego jeden z członków taki system wdrożył, podczas gdy wykonawca samodzielnie składający ofertę musiałby wykazać wdrożenie systemu, a na potwierdzenie powyższego, załączyć certyfikat do oferty. Stanowiłoby to jawne naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Zamówienie publiczne udzielane jest łącznie wszystkim wykonawcom tworzącym konsorcjum, a każdy z podmiotów uczestniczących w konsorcjum jest wykonawcą zamówienia (wielopodmiotowość strony stosunku prawnego). Fakt połączenia poszczególnych wykonawców w konsorcjum nie może prowadzić do obejścia prawa, czy złagodzenia wymagań względem podmiotów tworzących konsorcjum Jak czytamy w jednym z wyroków KIO, gdyby nawet przyjąć interpretację warunku korzystną dla wykonawcy, to nie można uznać, że posiadanie wymienionych certyfikatów przez partnera konsorcjum AVR S.p.A., Via F. T. 116, 00133 ROMA jest wystarczające, gdyż procedury zachowania standardów zarządzania jakościowego lub zarządzania środowiskowego zostały potwierdzone wymienionymi certyfikatami jedynie w odniesieniu do oznaczonych jednostek organizacyjnych firmy AVR S.p.A. na terenie Włoch. Należało założyć, że przedmiotowe zamówienie będzie realizowane przynajmniej w zasadniczej części przez miejscowego przedsiębiorcę AVR Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, który posiada stosowne uprawnienia do prowadzenia działalności objętej przedmiotem zamówienia, a więc konieczne było złożenie certyfikatu potwierdzającego pozytywne zweryfikowanie przestrzegania standardów zarządzania jakościowego lub zarządzania środowiskowego u wymienionego przedsiębiorcy, który do tego jest liderem konsorcjum AVR. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza dokumenty składane na potwierdzenie wymagań przedmiotowych nie odnoszą się do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, żeby można było mówić o sumarycznym potencjale wykonawców w tym zakresie (KIO 2419/14). W innym wyroku natomiast podkreślono, że zapewnienie ochrony informacji, jako stanowiących przedmiot zamówienia (w tym postępowaniu przedmiot zamówienia - usługi ochrony), spoczywa na każdym z wykonawców, którzy są odpowiedzialni za realizację umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia publicznego (KIO 887/15). Odwołujący deklaruje w złożonej ofercie, że usługę ochrony wykonywać będą TARGET Spółka Jawna A. Ł. M. R. oraz ASPEKT Sp. z o.o., dla których Certyfikatu Jakości ISO 9001 lub równoważnego, potwierdzającego posiadanie wdrożonego systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia, nie załączono do oferty. Wymogiem sformułowanym w SW Z było, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego Certyfikat Jakości ISO 9001 lub równoważny, potwierdzający posiadanie wdrożonego systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Zgodnie z deklaracją zawartą w ofercie, zamówienie realizowane byłoby przez wykonawców nie posiadających wdrożonego systemu zarządzania jakością Nie może zamówienia realizować wykonawca, który nie spełnia warunków realizacji określonych w SW Z. Zgodnie z opinią UZP wyrażoną w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych, w odróżnieniu od podmiotowych środków dowodowych, które dotyczą wykonawcy i służą generalnie potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub z wymaganiami związanymi z realizacja zamówienia. Państwowa Galeria Sztuki jest samorządową instytucją kultury, w której odbywają się wystawy artystów zarówno polskich jak i zagranicznych. Instytucja gości w swoich progach tysiące artystów i odwiedzających, a w związku z powyższym poziom świadczonej usługi ochrony oraz właściwe, zgodne z przyjętymi normami w systemie ochrony, szybkie reagowanie na wszelkie zagrożenia i nieprawidłowości, jest niezmiernie ważny. Dlatego wymóg posiadania przez wykonawców wdrożonego systemu zarządzania jakością oraz konieczność załączenia certyfikatu ten fakt potwierdzającego jest niezbędny dla zachowania właściwego poziomu, przystającego do działalności instytucji kultury. Dlatego każdy z członków konsorcjum jako wykonawca w postępowaniu, musi gwarantować realizację przedmiotu umowy w sposób zgodny z ustalonymi przez Zamawiającego warunkami dotyczącymi przedmiotu zamówienia. Uwzględniając powyższe, Zamawiający potwierdza niezgodność treści złożonej przez Wykonawcę oferty z warunkami realizacji przedmiotu zamówienia, polegającą na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom Zamawiającego w odniesieniu do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, tj. realizacji zamówienia przez Wykonawcę posiadającego Certyfikat Jakości ISO 9001 lub równoważny, potwierdzający posiadanie wdrożonego systemu zarzadzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego zamówienia. Cytując za KIO, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SW Z i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SW Z ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego (por. wyrok z dnia 24 października 2008 r., KIO/UZP 1093/08). Uwzględniając powyższe, Zamawiający wnosi jak we wstępie. Zarzut nr 2 Zarzut dotyczący naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Odpowiadając na argumenty przedstawione w odniesieniu do zarzutu nr 2, Zamawiający uznaje je za chybione i niezasługujące na uwzględnienie. Odwołujący wskazuje na wadę formalną samego rozstrzygnięcia, stwierdzając, że Zamawiający nie wskazał podstawy prawnej odrzucenia oferty. Jak wynika z powyższego, Odwołujący nie zapoznał się z uzasadnieniem zawartym w informacji o wyniku postepowania, przesłanej pismem z dnia 26.07.2023 r. na adres e-mail: target.biuro@gmail.com. wskazany w ofercie. W ostatnim akapicie uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wskazano, iż wobec braku możliwości wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentu przedmiotowego, ofertę odrzucono na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5), zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 jest wobec powyższego nietrafny i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Złożone odwołanie dotyczy postępowania prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. usługa całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia Państwowej Galerii Sztuki - znakreferencyjny zamówienia nadany przez zamawiającego: ZP.371.2.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 2023-06-21r. pod nr: 2023/BZP 00270216/01. Na podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) Prawo zamówień publicznych, dalej „ustawa Pzp” odwołanie wniesiono od czynności odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący jako podstawę wniesienia odwołania podał naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 58 ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, 2) naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Wobec wyżej przytoczonych zarzutów, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2023 r., 2)ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego 3)Zasądzenie kosztów na rzecz odwołującego w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych. Izba po pierwsze nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania w trybie art.528 ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, a odwołujący przekazał zamawiającemu odwołanie na zasadzie art. 514 ust.2 Ustawy Pzp. Izba na podstawie art.530 ustawy Pzp przekazała sprawę do rozpoznania na rozprawie. Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu i gdyby w ocenie odwołującego nie została bezpodstawnie odrzucona jego oferta, to miałby możliwość realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazuje na szkodę jaką poniesie w związku z pozbawieniem jego realizacji zamówienia i nie osiągnięciem z tego tytułu zysku. Izba uznaje, że odwołujący posiada prawo do wniesienia odwołania na podstawie art.505 ust.1 ustawy Pzp, ponieważ wykazał interes w uzyskaniu zamówienia. W pkt II. Przedmiot zamówienia pkt 6 swz zamawiający wymaga, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego Certyfikat jakości ISO 9001 lub równoważny, potwierdzający posiadanie wdrożonego systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Certyfikat należy załączyć do oferty, pod rygorem jej odrzucenia. Izba zwraca uwagę, że regulacja dotycząca certyfikatu ISO znajduje się w części swz dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia i odnosi się do wykonawcy, nie definiując w tym miejscu rozumienia słowa „Wykonawca”. W pkt VI. oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia (podmiotowe środki dowodowe) oraz przedmiotowe środki dowodowe pkt 7, Zamawiający ustanowił obowiązek załączenia certyfikatu do oferty. Dodatkowo, w pkt 8 postanowiono, że w przypadku nie załączenia do oferty przedmiotowego środka dowodowego wymienionego w pkt 7, Zamawiający nie wezwie do jego uzupełnienia, a oferta Wykonawcy zostanie odrzucona. Izba ponownie zwraca uwagę, że dalsze regulacje swz odnoszą się znowu do wykonawcy, nie regulując sytuacji konsorcjum (zbiorowy wykonawca) co do obowiązku np. każdego z wykonawców (członków konsorcjum) dołączenia do oferty certyfikatów ISO, czyli jak oczekiwał zamawiający przez każdego z członków konsorcjum. Jednak mimo, iż odwołujący (konsorcjum) złożył wraz z ofertą certyfikat, jego oferta została odrzucona. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego wskazał, że zgodnie z przepisem art. 58 ust. 4 ustawy Pzp - W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Według zamawiającego, utworzenie konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, nie pozbawia wykonawców w tym konsorcjum występujących, waloru wykonawcy w odniesieniu do każdego z tych wykonawców. Z tym stanowiskiem nie zgodził się odwołujący argumentując swoje stanowisko jak poniżej: „Należy zwrócić uwagę, że wykonawcy co zasady zawiązują konsorcjum w celu połączenia swoich potencjałów. Przepis art. 58 ust. 1 Pzp wyraźnie wskazuje, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Łączenie się wykonawców w grupy w celu złożenia wspólnej oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu umożliwia w szczególności małym przedsiębiorcom pozyskanie zamówienia, którego nie byliby w stanie uzyskać lub wykonać jako pojedynczy wykonawcy (Prawo Zamówień Publicznych- komentarz pod red. Huberta Nowaka, Mateusza WiniarzaWarszawa 2021 r.). Powyższe oznacza, że konsorcjum poza pewnymi wyjątkami określonymi w Ustawie należy traktować jako całość. W konsekwencji, złożenie dokumentu ISO przez jednego członka konsorcjum wywołuje skutek dla całego konsorcjum a nie w odniesieniu do tego członka, który fizycznie złożył przedmiotowy dokument. Należy zwrócić uwagę, że gdyby faktycznie taka była intencja ustawodawcy jaką zaprezentował w uzasadnieniu Zamawiający, to racjonalny ustawodawca doprecyzowałby treść art. 58 na wzór art. 117 Ustawy, z którego wynika wyraźnie które warunki udziału w postępowaniu muszą spełnić wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie. Ponadto należy mieć na uwadze, że Zamawiający powinien prowadzić postępowanie z zachowaniem zasady przejrzystości. Zasada ta wyraża się też w tym, że postanowienia SW Z powinny być jednoznaczne i niebudzące wątpliwości dla wykonawców. Ewentualne niejasności interpretacyjne powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawców.” Tak jak powyżej co do meritum wyraził pogląd w sprawie odwołujący. Z kolei zamawiający, podtrzymując swoje stanowisko co do odrzucenia oferty odwołującego w szczególności zwrócił uwagę na: „Zamawiający, zgodnie z pkt II.6 SW Z, wymagał, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego Certyfikat Jakości ISO 9001 lub równoważny(…)W pkt VI.7 SW Z, na potwierdzenie tak sformułowanego wymogu, Zamawiający ustanowił obowiązek załączenia certyfikatu do oferty. Dodatkowo, w pkt 8 postanowiono, że w przypadku nie załączenia do oferty przedmiotowego środka dowodowego wymienionego w ust.7, Zamawiający nie wezwie do jego uzupełnienia, a oferta Wykonawcy zostanie odrzucona.(…)Do oferty Wykonawców wspólnie składających ofertę, TARGET Spółka Jawna A. Ł. M. R., ASPEKT Sp. z o.o. oraz MM SERVICE SECURITY Sp. z o.o. załączono Certyfikat Systemu Zarządzania ISOCERT dla MM Service Security. Nie załączono natomiast certyfikatu dla pozostałych Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.(…) Jak stanowi art. 58 ust. 4 Pzp, w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu.(…)Zamawiający nie określił w niniejszym postępowaniu odmiennych wymagań realizacji przedmiotu zamówienia dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Zamawiający zapisał, że wymaga, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego wymieniony we wstępie certyfikat.(…)Jak wskazano w uzasadnieniu odrzucenia, każdy z członków konsorcjum jest wykonawcą i jako taki musi gwarantować realizację przedmiotu umowy w sposób zgodny z ustalonymi przez Zamawiającego warunkami dotyczącymi przedmiotu zamówienia.(…)Jak wynika z powyższego, utworzenie konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, nie pozbawia Wykonawców w tym konsorcjum występujących waloru Wykonawcy w odniesieniu do każdego z tych Wykonawców. Potwierdza to wprost brzmienie art. 58 ust. 1, w którym ustawodawca wskazuje w liczbie mnogiej Wykonawców, którzy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Zatem już samo brzmienie tego artykułu wskazuje, iż każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wciąż w postepowaniu pozostaje Wykonawcą.” Przywołał szereg stanowisk i orzeczeń na potwierdzenie czynności odrzucenia oferty odwołującego (vide odpowiedź na odwołanie powyżej). Izba generalnie kwitując stanowisko zamawiającego stwierdza, że w jego ocenie konsorcjum to nie wykonawca tylko wykonawcy i wszelkie wymagania swz do wykonawcy należy wprost odnosić do każdego z wykonawców składających ofertę łącznie jako wykonawca zbiorowy (konsorcjum). Izba przystępując do rozstrzygnięcia zawisłego sporu zwraca uwagę, że regulacja odnosząca się do konsorcjum jest zamieszczona w swz w pkt IX , gdzie co do zasady jest mowa o łącznym spełnieniu przez wykonawców warunków czy to do zdolności technicznej, zawodowej, a jedynie warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej ma być spełniony przez wykonawcę realizującego usługę (pkt IX ppkt 5 swz). Powyższe ograniczenie dla konsorcjum, działa wprost czyli z urzędu do konsorcjum, w myśl art. 112 ust.2 pkt 2) ustawy Pzp, na mocy którego co najmniej jeden z członków konsorcjum musi posiadać uprawnienia i ten który je posiada ma realizować zamówienie, do którego uprawnienie jest wymagane (art.117 ust.2 ustawy Pzp). Izba rozstrzygając zawisły spór wzięła pod uwagę jak poniżej. Zawisły spór, w przedmiotowym postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, dotyczy rozumienia pojęcia „wykonawcy”, w kontekście postanowień specyfikacji warunków zamówienia (swz), w sytuacji gdy ofertę składa nie pojedyńczy wykonawca, tylko zbiorowy wykonawca to jest „konsorcjum”. Ponadto spór dotyczy rozumienia przepisów ustawy Pzp odnoszących się do wykonawcy zbiorowego w zakresie przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia wymagań zamawiającego co do sposobu wykonania zamówienia. Reasumując Izba rozstrzygając spór dokonała oceny samych przepisów ustawy Pzp w zakresie wymagań dla konsorcjum co do przedmiotowych środków dowodowych, jak i postanowień przedmiotowej swz (specyfikacji warunków zamówienia) w tym zakresie, w związku ze złożoną ofertą przez odwołującego. Zamawiający uważa, że z swz jak i wprost z samych przepisów ustawy Pzp wynika, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (w tym postępowaniu konsorcjum/odwołujący), wykonawcą wobec zamawiającego jest każdy z członków konsorcjum, a nie konsorcjum jako całość reprezentujące wykonawców wchodzących w jego skład. Powyższe zdaniem zamawiającego skutkuje obciążeniem każdego z członków konsorcjum zapewnieniem (zagwarantowaniem) zamawiającego, że wykona zamówienie z zachowaniem rygorów wyznaczonych w specyfikacji warunków zamówienia, jak byłby pojedyńczym, a nie zbiorowym wykonawcą. W przedmiotowej sprawie, według zamawiającego, miało to sprowadzać się do posiadania przez każdego z członków konsorcjum certyfikatu ISO 9001 lub równoważnego certyfikatu zarządzania jakością świadczonych usług. Przeciwne stanowisko reprezentował odwołujący/konsorcjum, który złożył ofertę gdzie na trzech wykonawców jeden z nich posiada certyfikat zarządzania jakością usług, a pozostali takiego certyfikatu nie posiadają. Zamawiający w zaistniałej sytuacji odrzucił jego ofertę powołując się na art.58 ust.4 ustawy Pzp w zw. z art. 262 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący w odpowiedzi na czynność zamawiającego odrzucenia jego oferty, złożył odwołanie. Izba rozpoznając przedmiotową sprawę rozpatrzyła argumentacje zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie (treść ich zawarta jest powyżej - w uzasadnieniu niniejszego wyroku) oraz stanowisko stron i uczestnika na posiedzeniu oraz rozprawie. Izba przede wszystkim wzięła pod uwagę postanowienia swz (specyfikacja warunków zamówienia) regulujące udział wykonawców składających wspólnie ofertę zarówno co do przedmiotowych jak i podmiotowych środków dowodowych. Izba rozstrzygając sprawę, wzięła także pod uwagę treść złożonej oferty, w kontekście postanowień swz, obowiązującego prawa, w związku z czynnością odrzucenia oferty. Uwzględniając regulacje prawne, odnoszące się do wykonawców wspólnie składających ofertę, należy stwierdzić, że ustawa Pzp pozostawia duży zakres swobody zamawiającemu co do kształtowania zarówno podmiotowych jak i przedmiotowych środków dowodowych. Przy czym ograniczenie dyspozycji zamawiającego ogranicza ustawa Pzp jedynie w przypadku uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o której mowa w art.112 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art.117 ust.2 oraz co do warunków dotyczących wyksztalcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawców w myśl art.117ust.3 ustawy Pzp, w związku z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. W niniejszej rozpoznawanej sprawie Izba dokonała porównania regulacji swz z regulacją ustawy Pzp, w zakresie przedmiotowych środków dowodowych w związku z czynnością zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego, z powodu wymagania co do posiadania certyfikatu ISO lub równoważnego. Zamawiający odrzucił ofertę, ponieważ oczekiwał od wykonawców wspólnie składających ofertę, dołączenia do oferty certyfikatów zarządzania jakością usług, przez każdego z wykonawców, zwłaszcza przez tych, którzy będą realizowali usługę dla zamawiającego. Natomiast do oferty odwołującego (konsorcjum trzech wykonawców), załączono jeden certyfikat jakości ISO-9001 i to wykonawcy, który nie będzie realizował bezpośrednio usługi. Zamawiający powołując się na treść art.58 ust. 4 i 5 ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego wskazując, że z tego przepisu wynikał obowiązek dołączenia certyfikatu jakości przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, a nie tylko przez jednego z nich, który nie zadeklarował bezpośredniego udziału w realizacji zamówienia. Bowiem według zamawiającego z samych wyżej przywołanych przepisów art.58 ustawy Pzp wynika, że przez wykonawcę należy rozumieć nie konsorcjum (zbiorowego wykonawcę) tylko każdego z członków konsorcjum. W ocenie Izby regulacja zwłaszcza art.58 ust.4 ustawy Pzp ma charakter przepisu dyspozytywnego, a nie przepisu regulującego obowiązek po stronie wykonawcy wspólnie składającego ofertę (konsorcjum). Przepis ten nie rozstrzyga, jak to odczytuje zamawiający, o obowiązku wykonawców występujących wspólnie (konsorcjum) złożenia certyfikatu jakości świadczonych usług przez każdego z nich. Taka interpretacja przywołanego przez zamawiającego przepisu art.58 ust.4 ustawy Pzp nie może nastąpić, bez jednoznacznej regulacji w postanowieniach swz, zobowiązującej do posiadania certyfikatu jakości, przez każdego z wykonawców wspólnie składających ofertę. Natomiast postanowienia swz w przedmiotowej sprawie nie przewidują w tym zakresie regulacji, a zwłaszcza obligującej każdego z wykonawców wspólnie składających ofertę do składania każdego z nich certyfikatu jakości ISO 9001 lub równoważnego certyfikatu. Postanowienia swz, regulują obowiązek przedstawienia certyfikatu ISO w przypadku konsorcjum przez wykonawcę, a nie przez każdego z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Tylko w przypadku szczegółowej regulacji swz, w związku z dyspozycją art.58 ust.4 ustawy Pzp, każdy z wykonawców konsorcjum miałby obowiązek posiadać certyfikat ISO. Natomiast bez tak szczegółowej i jednoznacznej regulacji w swz, co do członków konsorcjum, brak podstaw wywodzić taki obowiązek z treści w.w. przepisu ustawy Pzp. Przenoszenie obowiązku posiadania certyfikatu ISO lub równoważnego dla każdego z członków konsorcjum, czy też członków konsorcjum, którzy będą wykonywać usługę nie znajduje uzasadnienia w treści art.58 ustawy Pzp, jak i brak podstaw do powoływania się na treść art.117 ust.2-4 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji wyroku, uwzględniając odwołanie i nakazując zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, którego oferta spełnia wymagania zamawiającego i nie powinna zostać odrzucona. Izba stwierdziła naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp: art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 58 ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp.(zarzut nr1), które miały wpływ na wynik postępowania, a co przemawia za uwzględnieniem odwołania w myśl art. 554 ust.1 pkt 1) ustawy Pzp. Co do poniżej wskazanych przepisów w odwołaniu zamawiający cofnął zarzuty, a Izba w tym zakresie umorzyła postępowanie: naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp (zarzut nr 2). O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) oraz § 7 ust.5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego Przewodniczący: …….……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2874/22 WYROK z dnia 17 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz EPA Green Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu przy udziale: A. wykonawcy Park - M Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Starym Sączu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz A. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A. Sz. Firma Salus w Kobierzycach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 4 zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ww. części, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz A. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A. Sz. Firma Salus w Kobierzycach na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w punkcie 8.1.4) lit. a zadanie nr 4 oraz punkcie 8.1.4) lit. b specyfikacji warunków zamówienia. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 614 zł 32 gr (słownie: piętnaście tysięcy sześćset czternaście złotych trzydzieści dwa grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 2874/22 Zamawiający - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na sprzątanie terenów zewnętrznych oraz utrzymanie i pielęgnację terenów zielonych na potrzeby Sekcji Obsługi Infrastruktury w Brzegu, Oleśnicy, Jastrzębiu i Kłodzku (znak postępowania: INFR/420/2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lipca 2022 r. pod numerem nr 2022/S 145-413860. W dniu 31 października 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz EPA Green Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie w zakresie części nr 4 zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie obowiązku przygotowania i prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, a także art. 17 ust. 2 w zw. z art. 117 ust. 3. w zw. z art 116 ustawy Pzp w zakresie oceny zdolności technicznej i zawodowej oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i jest niezgodna z przepisami ustawy art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 239 ust. 1 w zw. z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp oraz z art. 16 ustawy Pzp poprzez przyznanie Konsorcjum maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert, w sytuacji gdy konsorcjum nie spełniło warunków zamówienia z uwagi na brak udziału w realizacji zamówienia podmiotu na zdolnościach którego konsorcjum wykazało spełnienie warunku w zakresie doświadczenia; 2. art. 128 ust. 1, 4 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. art.17 ust. 2, w zw. z art. 118, w zw. z art 123 ustawy {zp w zw. z art.116 ustawy Pzp w zakresie oceny zdolności technicznej i zawodowej - poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie wezwania do ich wyjaśnienia, podczas gdy Konsorcjum przedłożyło wykaz osób, które nie potwierdza samodzielnego spełnienia warunku SWZ pkt. 9.1 ppkt. i)., ani nie wskazuje rodzaju dokumentu na potwierdzenie doświadczenia zgodnie z zał. nr 10 do SWZ, a w konsekwencji art. 239 ust. 1 w zw. z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp oraz z art. 16 ustawy Pzp poprzez przyznanie Konsorcjum maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert, w sytuacji gdy konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku w zakresie dysponowania 2 pracownikami - ogrodnikami, z uwagi na wykazanie tylko jednego z dwóch wymaganych pracowników konsorcjum posiadających wymagane wykształcenie i jednego podwykonawcy (niebędącego podmiotem trzecim w myśl art. 118 ustawy pzp); art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, polegającego na wyborze najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów pzp i SWZ, tj. oferty podlegającej odrzuceniu, zamiast oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 4; 3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; 4. odrzucenie oferty Konsorcjum na podstawie zarzutów zawartych w odwołaniu złożonego na zadanie nr 4 - Kłodzko; 5. jedynie w przypadku niepotwierdzenia się zarzutów skutkujących odrzuceniem oferty Konsorcjum z postępowania - wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, uzupełnienia lub poprawienia złożonych dokumentów przedstawionych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zadania nr 4 - Kłodzko. Odnośne zarzutu, o którym mowa w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący przedstawił interpretację dotyczącą art. 117 ustawy Pzp, w szczególności wskazał, że w przypadku polegania przez członków konsorcjum na uprawieniach, doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka takiego konsorcjum, łączenie zdolności członków konsorcjum w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może następować w sposób dowolny. Liczy się rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. Wymagane zdolności powinien posiadać co najmniej ten z konsorcjantów, który w ramach przyjętego wewnętrznie podziału zadań, wyznaczony zostanie do realizowania danej części zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. W celu potwierdzenia spełnienia tych warunków wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają obowiązek złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofertą oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni współwykonawcy. Ratio legis art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu celem spełnienia warunku udziału, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, Konsorcjum polegało na zdolnościach jednego z konsorcjantów, tj. Impel Facility Services Sp. z o.o. Jednocześnie, w Załączniku nr 6 do SWZ składanego wraz z ofertą, Konsorcjum złożyło oświadczenie dotyczące wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zgodne z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. W niniejszym oświadczeniu Konsorcjum wykazało, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie. Na podstawie niniejszego oświadczenia Impel Facility Services Sp. z o.o. realizować będzie jedynie usługi w pozostałym zakresie tj. zadania koordynacji usługi, nadzoru nad jej realizacją, rozliczania wykonywanej usługi, kontaktów z Zamawiającym, innych czynności administracyjnych oraz wsparcia w zakresie utrzymania czystości, pomimo iż Konsorcjum na spełnienie warunków udziału w postępowaniu oparło się na doświadczeniu tego wykonawcy w ramach realizacji usługi sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych o powierzchni minimum 60 000 m2 miesięcznie na podstawie maksymalnie dwóch umów trwających co najmniej 12 miesięcy każda oraz realizacji usługi utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 250 000 m2 miesięcznie na podstawie maksymalnie dwóch umów trwających co najmniej 12 miesięcy każda. Z oświadczenia, o którym mowa powyżej, przedłożonego zgodnie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wynika, iż realizacja prac związana z usługą sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych o powierzchni minimum 60 000 m2 miesięcznie, oraz usługi utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 250 000 m2 miesięcznie realizowana będzie przez firmę A. Sz. Salus, a nie przez Impel Facility Services Sp. z o.o., który de facto jedyny wykazał się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. Dzięki składanym przez Wykonawców oświadczeniom, Zamawiający jest w stanie dokonać weryfikacji i ustalić, czy w przypadku powierzenia realizacji konsorcjum, przedmiot zamówienia będzie wykonany w sposób należyty. Oświadczenia pozwalają ustalić, czy każdy z Wykonawców posiada niezbędne doświadczenie i umiejętności w zakresie, w jakim zamierza realizować zamówienie. Odwołujący wskazał, że zasadą wynikającą z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp jest to, że doświadczenie poszczególnych wykonawców nie jest przekazywane pomiędzy nimi w ramach konsorcjum, a wymaganym doświadczeniem powinien legitymować się ten z konsorcjantów, który będzie realizował usługi, do których wykonania to doświadczenie jest potrzebne. Obecnie, w wyniku wprowadzenia regulacji w art. 117 ust. 2 in fine oraz ust. 3 in fine, także członkowie konsorcjum zostali zobligowani do osobistego wykonania części zamówienia, do których realizacji wymagane są zdolności przedłożone przez te podmioty na etapie postępowania. Przepisy ust. 2 i 3 zostały sformułowane w taki sposób, że wprowadzają warunek co do możliwości polegania na zdolnościach poszczególnych członków grupy w postaci rzeczywistego zaangażowania danego członka w etap realizacji odpowiedniej części zamówienia. Na etapie postępowania obowiązuje zatem dodatkowy wymóg w postaci złożenia oświadczenia wykonawcy, jako załącznika do wniosku lub oferty, z którego wynika przypisanie określonym członkom konsorcjum obowiązku wykonania poszczególnych części zamówienia. Obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania przez Zamawiającego z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oznacza takie organizowanie i kierowanie postępowaniem przez zamawiającego, aby w każdym jego stadium miała miejsce uczciwa rywalizacja między wykonawcami. Wbrew wymogom SWZ oraz ustawy Pzp zamawiający zaniechał należytej oceny przedstawionego przez konsorcjum doświadczenia w powiązaniu z oświadczeniem z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, do czego był zobowiązany. Mając na uwadze powyższe naruszył on art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie obowiązku przygotowania i prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, a także art. 17 ust. 2 w zw. z art. 117 ust. 3 w zw. z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie oceny zdolności technicznej i zawodowej oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący wskazał, iż sposób pozwalający na udział w postępowaniu wykonawcy, który samodzielnie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, określono w art. 118-123 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 118 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru łączących go z nimi stosunków prawnych. W tym celu należy zamawiającemu przedstawić zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, które potwierdzi, że wykonawca ma rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określi zakres zasobów, sposób i okres ich udostępnienia wykonawcy - np. podwykonawstwo (art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp). Wymagany przez zamawiającego potencjał kadrowy to osoby z odpowiednim wykształceniem, kwalifikacjami zawodowymi oraz doświadczeniem, które umożliwiają realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W przedmiotowym postępowaniu celem spełnienia warunku udziału, w zakresie potencjału kadrowego należało wykazać się dysponowaniem 2 pracownikami - ogrodnikami, tj. osobami posiadającymi wykształcenie zawodowe ogrodnicze lub rolnicze i doświadczenie zawodowe ogrodnicze lub rolnicze minimum 2-letnie. Konsorcjum wykazało właściciela jednego z konsorcjantów, tj. p. A. Sz. oraz podwykonawcę p. K. S.-Sz. (zgodnie z treścią formularza ofertowego - współwłaścicielkę firmy ,,RUBIS'' K. S.-Sz., A. Sz. s.c. z siedzibą w Ślęza, ul. Akacjowa 4N lok. 1/18, 55-040 Kobierzyce). Jednocześnie, w Formularzu ofertowym, załącznik 3.4 do SWZ pkt. 11, Konsorcjum złożyło oświadczenie o treści „Nie powołuję się na zasoby podmiotów na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy, a więc osobiście spełniam warunki określone w punkcie 8 SWZ”, ponadto Konsorcjum nie załączyło wraz z ofertą, zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów - zgodnie z załącznikiem nr 5 do SWZ. Dodatkowo zgodnie z treścią załącznika nr 10 „wykaz osób”, wykonawcy winni wskazać w kolumnie nr 4 tabeli „rodzaj dokumentu na potwierdzenie doświadczenia” - czego Konsorcjum nie uczyniło. Odwołujący wskazał, iż w przypadku gdy z oferty nie wynikało, że wykonawca będzie polegał w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji innego podmiotu Konsorcjum winno powołać się na własny zasób. Obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania przez Zamawiającego z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oznacza takie organizowanie i kierowanie postępowaniem przez zamawiającego, aby w każdym jego stadium miała miejsce uczciwa rywalizacja między wykonawcami. Powyższe ustalenia prowadzą do wniosku, że zamawiający niezasadnie przyjął, że Konsorcjum spełnia niniejszy warunek. W wyżej opisanych okolicznościach zamawiający nie może jednak od razu odrzucić oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp - zastosowanie znajduje bowiem art. 128 ustawy Pzp. W wezwaniu, zgodnie z art. 128 ustawy Pzp, zamawiający powinien wyznaczyć przystępującemu odpowiedni termin na wykonanie ww. czynności. Następnie zamawiający powinien ocenić złożone przez przystępującego dokumenty i w zależności od wyniku tej oceny, odrzucić bądź nie odrzucić jego oferty. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 listopada 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, że podniesione w wywiedzionym odwołaniu zarzuty oraz prezentowane w nim uzasadnienie kwestionują w istocie zapisy SWZ i OPZ przygotowane przez Zamawiającego na użytek prowadzonego postępowania. Wywiedzione z przepisów rangi ustawowej wnioski, a także i obowiązki nałożone przez te przepisy na Zamawiającego, według twierdzeń Skarżącego, prowadzić muszą do stwierdzenia, iż odwołanie w swej istocie jest spóźnione, gdyż kwestionuje zapisy dokumentów w oparciu o które prowadzone jest rzeczone postępowanie (SWZ i OPZ). Zamawiający wskazał, iż złożona w niniejszym postępowaniu, a uznana za najkorzystniejszą oferta spełniała określone przez Zamawiającego warunki formalne, w szczególności co do zakresu złożonych dokumentów i oświadczeń, wypełniając kryteria związane z poprawnością ich przedłożenia oraz wypełnienia, co przemawia za uznaniem twierdzeń i tez Odwołującego za pozbawione usprawiedliwionych podstaw. Nadto podał, iż prezentowana przez Odwołującego argumentacja co do sposobu interpretacji przepisów i wywodzonych z ich treści rzekomych naruszeń postępowania jest niezmiernie jednostronna i użyta została jedynie na potrzeby wywiedzionego odwołania. Zamawiający wskazał, iż w zakresie innych części administrowanych przez Zamawiającego obiektów co do których w ramach prowadzonych postępowań oferty Odwołującego uznane zostały za najkorzystniejsze, analogiczny sposób procedowania (bazowanie na oświadczeniach Oferentów), identyczne zapisy SWZ i OPZ jak i wykonywane czynności nie były kwestionowane, zaś decyzje zamawiającego spotkały się z aprobatą. Co ważne i być może jest to argument rozstrzygający w sprawie, Zamawiający określił w odpowiedzi na pytania wykonawców, iż w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunek dotyczący zdolności technicznej, zawodowej oraz sytuacji ekonomicznej lub finansowej może być spełniony, jeżeli co najmniej jeden z członków konsorcjum spełnia ten warunek. W odniesieniu do powyższego należy uznać, że argumentacja podniesiona przez Odwołującego oparta jest na błędnych ustaleniach faktycznych oraz niewykazanych twierdzeniach. Odwołujący bowiem tezę o niewykazaniu warunków udziału w postępowaniu opiera na niewykazanych twierdzeniach stojących w sprzeczności z zapisami nie kwestionowanych przez niego SWZ i OPZ. Jednocześnie założenia przyjęte przez Odwołującego są odmienne od tych, które przedstawiono w odpowiedzi na pytania w wyjaśnieniach, a których prawidłowości Odwołujący skutecznie nie zakwestionował. Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego z dnia 6.10.2022 r. znak 8904/22 oraz 18.10.2022r. 9253/22 formułowane w oparciu o dyspozycję art. 126 i art. 128 PZP co do podmiotowych środków dowodowych wskazanych w punkcie 9 SWZ były rzeczowe nie budzące wątpliwości co ich treści a ocenione i wykazywały spełnienie przesłanek określonych przez Zamawiającego do uznania oferty Konsorcjum Impel Sz. za najkorzystniejszą. Wraz z wyjaśnieniami przedstawiono Zamawiającemu dodatkowe dokumenty i na tej podstawie można jednoznacznie stwierdzić, że cena przedstawiona przez przystępującego zawiera w swoim zakresie wszystkie niezbędne i wymagane elementy. Tym samym nieuprawnionym jest twierdzenie Odwołującego, że oferta złożona przez Konsorcjum jest nierzetelna a jako taka winna podlegać odrzuceniu, ponieważ mija się to twierdzenie ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym. Powyższe rozważania, jak i fakt, iż Odwołujący nie wskazał jakie konkretnie wymagania/działania mogą być uznane za sprzeczne z PZP stanowi być może argument rozstrzygający dla uznania, że decyzja Zamawiającego była prawidłowa. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Konsorcjum Impel, który podnosił, że Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na miejscu trzecim w rankingu ofert nie posiada interesu w uzyskaniu zamówienia, ponieważ wniesione odwołanie nie poprawi sytuacji Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby wykonawca, którego oferta sklasyfikowana została na dalszej pozycji w rankingu ofert, jest uprawniony do wniesienia odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej bez kwestionowania wszystkich ofert sklasyfikowanych na wyższych pozycjach, ponieważ oferty te nie zostały ostatecznie zweryfikowane przez zamawiającego na podstawie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z uwagi na zastosowanie tzw. procedury odwróconej. Zdaniem Izby, w przypadku uwzględnienia odwołania przy ponownym badaniu ofert, Odwołujący miałby realną szansę podnoszenia zarzutów wobec wyłonionego przez Zamawiającego wykonawcy. Następnie w wyniku ich potwierdzenia, czyli w przypadku kolejnego badania i oceny ofert przez Zamawiającego, miałby możliwość podnoszenia zarzutów wobec kolejnego wykonawcy lub uzyskania zamówienia, gdyby to jego oferta uznana została za najkorzystniejszą. Orzecznictwo Izby w przeważającej większości potwierdza, iż w przypadku tzw. procedury odwróconej, interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy z wykonawców sklasyfikowanych w rankingu ofert (por. wyrok KIO z dnia 5 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 2652/17, wyrok KIO z dnia 10 grudnia 2018 r. sygn. akt: KIO 2446/18). Zamawiający w dniu 2 listopada 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Park - M Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Starym Sączu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 3 listopada 2022 r. po stronie Odwołującego oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz A. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A. Sz. Firma Salus w Kobierzycach [dalej „Konsorcjum Impel” lub „Przystępujący”] zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 4 listopada 2022 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Konsorcjum Impel wraz z uzupełnieniami oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone pisemnie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 listopada 2022 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Zamawiającego przy odpowiedzi na odwołanie, tj.: 1. zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 4 października 2022 r.; 2. formularz ofertowy S&A Service Sp. z o.o. z dnia 12 września 2022 r, wykaz osób S&A Service Sp. z o.o., wykaz usług S&A Service Sp. z o.o.; 3. pisma Zamawiającego z dnia 3 i 4 lutego 2022 r.; 4. pismo S&A Service Sp. z o.o. z dnia 24 marca 2021 r.; 5. zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 25 października 2022 r.; 6. formularz ofertowy S&A Service Sp. z o.o. i Beta Partner Sp. z o.o. z dnia 7 września 2022 r, wykaz osób S&A Service Sp. z o.o. i Beta Partner Sp. z o.o., wykaz usług S&A Service Sp. z o.o. i Beta Partner Sp. z o.o. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z punktem 8.1.4 lit. a) SWZ zdolności techniczne lub zawodowe Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem lub wykonywaniem w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie usług odpowiadających swoim zakresem przedmiotowi zamówienia niniejszego postępowania, dla zadania nr 4: - jednej usługi sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych o powierzchni minimum 60 000 m2 miesięcznie na podstawie maksymalnie dwóch umów trwających co najmniej 12 miesięcy każda; - jednej usługi utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 250 000 m2 miesięcznie na podstawie maksymalnie dwóch umów trwających co najmniej 12 miesięcy każda. W przypadku usług wykonywanych Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli usługa jest wykonywana przez co najmniej 9 miesięcy. Jednocześnie zgodnie z punktem 8.1.4 lit. b) SWZ, Zamawiający wymagał dysponowania 2 pracownikami - ogrodnikami, tj. osobami posiadającymi wykształcenie zawodowe ogrodnicze lub rolnicze i doświadczenie zawodowe ogrodnicze lub rolnicze minimum 2-letnie. Zgodnie z punktem 9.1 lit. h) oraz i) SWZ, Zamawiający żądał od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona podmiotowych środków dowodowych, w tym: h) wykazu usług wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wraz z podaniem określonych informacji w zakresie zadania nr 4 (...); i) wykazu osób, zgodnie z wzorem zawartym w załączniku nr 10, z podaniem danych osobowych 2 pracowników - ogrodników posiadającymi wykształcenie zawodowe ogrodnicze lub rolnicze i doświadczenie zawodowe ogrodnicze lub rolnicze minimum 2 letnie oraz wskazaniem podstawy dysponowania pracownikami. Zgodnie z punktem 20.2 SWZ, w przypadku wyboru oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego kopii umowy regulującej współpracę tych Wykonawców. W wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 7 września 2022 r. pyt nr 9 w odpowiedzi na pytanie wykonawcy o treści „w związku z brakiem w treści ogłoszenia o zamówieniu/SIWZ postanowień odnoszących się do sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, wnioskujemy o potwierdzenie, iż w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej oraz sytuacji ekonomicznej lub finansowej może być spełniony łącznie przez Wykonawców występujących wspólnie” Zamawiający wyjaśnił, że „w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunek dotyczący zdolności technicznej, zawodowej oraz sytuacji ekonomicznej lub finansowej może być spełniony, jeżeli co najmniej jeden z członków konsorcjum spełnia ten warunek.” W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło trzech wykonawców. Konsorcjum Impel w punkcie 11 formularza oferty oświadczyło, że „Nie powołuję się na zasoby podmiotów na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, a więc osobiście spełniam warunki określone w punkcie 8 SWZ.” Jednocześnie w punkcie 12 formularza oferty Konsorcjum Impel oświadczyło, że zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Pzp zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: a) wykonanie części dotyczącej sprzątania terenów zewnętrznych oraz utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych firmie ,,RUBIS'' K. S.-Sz., A. Sz. s.c. z siedzibą w Ślęza, ul. Akacjowa 4N lok. 1/18, 55-040 Kobierzyce. Wartość brutto części zamówienia powierzona podwykonawcy stanowi 8% wartości całego zamówienia. W załączniku nr 6 do SWZ - oświadczenie wykonawców składane na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp Konsorcjum Impel oświadczyło, że: 1. Wykonawca (wspólnik Konsorcjum/spółki cywilnej): A. Sz. Firma Salus Ślęza, ul Akacjowa 4N lok. 1/18, 55-040 Kobierzyce zrealizuje następujące roboty budowlane, usługi lub dostawy*: odpowiadające warunkowi udziału (rozdział 8 ust.8.1.4 ) SWZ tj. - dla zadania 4 - SOI Kłodzko - usługi sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych o powierzchni minimum 60 000 m2 miesięcznie, oraz usługi utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 250 000 m2 miesięcznie 2. Wykonawca (wspólnik Konsorcjum/spółki cywilnej): Impel Facility Services Sp. z o.o. 50-304 Wrocław, ul. A. Słonimskiego 1 , zrealizuje następujące roboty budowlane, usługi lub dostawy*: w ramach realizacji zamówienia: usługi w pozostałym zakresie tj. zadania koordynacji usługi, nadzoru nad jej realizacją, rozliczania wykonywanej usługi, kontaktów z Zamawiającym, innych czynności administracyjnych oraz wsparcia w zakresie utrzymania czystości. Konsorcjum Impel nie złożyło wraz z ofertą zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. Pismem z dnia 6 października 2022 r. Zamawiając wezwał Konsorcjum Impel w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Konsorcjum Impel w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożyło m.in.: 1. załącznik nr 10 do SWZ - Wykaz osób, w którym oświadczyło, że na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w okresie realizacji przedmiotu umowy dysponuje nw. osobami - pracownikami ogrodnikami posiadającymi wykształcenie zawodowe rolnicze/ogrodnicze i doświadczenie zawodowe minimum 2-letnie rolnicze/ogrodnicze. Konsorcjum Impel wskazało w ww. wykazie właściciela jednego z konsorcjantów, tj. p. A. Sz. (podstawa dysponowania - właściciel - kierowanie pracami) oraz p. K. S.-Sz. (podstawa dysponowania - podwykonawstwo). Jednocześnie w kolumnie pn. „Doświadczenie zawodowe/rodzaj dokumentu na potwierdzenie doświadczenia) Konsorcjum Impel dla ww. osób nie podało informacji dotyczącej „rodzaju dokumentu na potwierdzenie doświadczenia”. 2. załącznik nr 9 do SWZ - Wykaz usług, w którym podało trzy usługi dotyczące sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych o powierzchni minimum 60 000 m2 miesięcznie oraz usług utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 250 000 m2 miesięcznie zrealizowane na rzecz 22 Bazy Lotnictwa Taktycznego w Malborku, Jednostki Wojskowej w Pruszczu Gdańskim oraz 11 WOG w Bydgoszczy. Ponadto Konsorcjum Impel złożyło referencje potwierdzające należyte wykonanie usług. W dniu 19 października 2022 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Konsorcjum Impel. Na trzecim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu Izba wskazuje, że nie można zgodzić się z Zamawiającym, jakoby zarzuty podniesione w odwołaniu w istocie sprowadzały się do kwestionowania zapisów SWZ i OPZ, a w konsekwencji, że odwołanie jest spóźnione. W ocenie Izby lektura odwołania prowadzi do wniosku, że Odwołujący kwestionuje czynność Zamawiającego dotyczącą wyboru oferty Konsorcjum Impel w zadaniu nr 4, bowiem - zdaniem Wykonawcy Zamawiający nieprawidłowo zbadał ofertę Konsorcjum Impel, w tym jego sytuację podmiotową. Z wniesionego odwołania wynika w szczególności, że Odwołujący kwestionuje treść złożonego przez Konsorcjum Impel oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp oraz wykazu osób, zatem nie może być mowy o tym, że odwołanie jest spóźnione. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 16, art. 17 ust. 2 w zw. z art. 117 ust. 3 w zw. z art. 116 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp dotyczący złożenia przez Konsorcjum Impel oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, które nie potwierdza, że ten z członków konsorcjum posiadający wymagane przez Zamawiającego doświadczenie (lider - Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu) zrealizuje zakres świadczenia, do wykonania którego określone zdolności są wymagane. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny. Stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Stosownie do art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Jednocześnie zgodnie z ust. 4 ww. przepisu, w przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Izba wskazuje, że okolicznością bezsporną między Stronami postępowania odwoławczego było, że lider konsorcjum Przystępującego - Impel Facility Services Sp. z o.o. legitymuje się odpowiednim doświadczeniem wymaganym na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.1.4 lit. a) zadanie nr 4 SWZ, co potwierdza złożony wykaz usług oraz referencje. Sporna była natomiast treść oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp w kontekście złożonego przez Przystępującego wykazu usług, bowiem z oświadczenia wynika, że to członek konsorcjum - A. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A. Sz. Firma Salus w Kobierzycach zrealizuje usługi odpowiadające warunkowi udziału w postępowaniu, o których mowa w ww. punkcie stanowiące usługi sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych o powierzchni minimum 60 000 m2 miesięcznie oraz usługi utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 250 000 m2 miesięcznie, a nie lider posiadający wymagane doświadczenie. W świetle powyższych ustaleń faktycznych stwierdzić należy, iż niewątpliwie Konsorcjum Impel nie wykazało warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wskazanego w punkcie 8.1.4 lit. a) zadanie nr 4 SWZ, gdyż polegało na zdolnościach wykonawcy, który nie wykona usług, do realizacji których ww. zdolności są wymagane. Jak wynika bowiem z oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp Impel Facility Services Sp. z o.o. wykona zadania dotyczące koordynacji usługi, nadzoru nad jej realizacją, rozliczania wykonywanej usługi, kontaktów z Zamawiającym, innych czynności administracyjnych oraz wsparcia w zakresie utrzymania czystości. Powyższa okoliczność nie obligowała jednak Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum Impel na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 lub 5 ustawy Pzp - jak twierdził Odwołujący, lecz do zastosowania procedury przewidzianej art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym ostatnim przepisem, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa wpodmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Powyższy przepis nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia m.in. oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych oraz innych oświadczeń lub dokumentów składanych w postępowaniu w sytuacji gdy, wykonawca nie złożył wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, lub gdy są one niekompletne bądź zawierają błędy, z zastrzeżeniem dwóch przypadków przewidzianych przepisem. Wskazać należy, iż z dokumentem/oświadczeniem zawierającym błędy będziemy mieć do czynienia, w sytuacji gdy ich treść nie będzie potwierdzała spełnienia określonych przez zamawiającego w SWZ wymagań. Tym samym wówczas gdy złożone przez wykonawcę dokumenty np. wykaz usług itp. nie będą potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu, to po stronie zamawiającego co do zasady będzie aktualizował się obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia. Izba dostrzega, że ustawodawca nie określił w przepisach ustawy Pzp oraz aktach wykonawczych do ustawy statusu prawnego oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Mając jednak na uwadze jego cel sprowadzający się do umożliwienia weryfikacji planowanego podziału zadań pomiędzy członkami konsorcjum, który winien zapewnić realne wykorzystanie deklarowanych przez wykonawców zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to przyjąć należy, iż ww. oświadczenie jest podmiotowym środkiem dowodowym (por. wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2022 r. sygn. akt: KIO 3795/21). Zgodnie bowiem z art. 7 pkt 17 ustawy Pzp, podmiotowe środki dowodowe to środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w Niewątpliwie oświadczenie uregulowane art. 117 ust. 4 ustawy Pzp służy potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, wobec czego podlega ono uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (por. wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 1586/21, KIO 1587/21). Mając na uwadze powyższe Izba doszła do przekonania, iż kwestionowana odwołaniem czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty Konsorcjum Impel w zadaniu nr 4 była nieprawidłowa i nakazała Zamawiającemu jej unieważnienie, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Konsorcjum Impel na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa w punkcie 8.1.4) lit. a zadanie nr 4 SWZ. Uzupełniająco wskazać należy, że w zależności od przyjętego przez Konsorcjum Impel sposobu realizacji niniejszego zamówienia oraz wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, obowiązkiem Wykonawcy będzie uzupełnienie stosownych oświadczeń lub dokumentów wymaganych w postępowaniu z uwzględnieniem wyjaśnień treści SWZ, w tym udzielonych w dniu 7 września 2022 r. na pytanie nr 9. Jedynie dla przykładu Izba wskazuje, że jeśli intencją Konsorcjum Impel będzie wykazanie warunku udziału w postępowaniu przez powołanie się na doświadczenie lidera konsorcjum, to lider konsorcjum powinien zostać wskazany w treści oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jako podmiot, który wykona usługi. Jeśli natomiast intencją Konsorcjum Impel będzie, aby to członek konsorcjum wykonał zamówienie, wówczas należy w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego uzupełnić poprawiony wykazu usług i w konsekwencji inne dokumenty. Jednocześnie wskazać należy, iż treść złożonych oświadczeń lub dokumentów na potwierdzenie warunku powinna być spójna z umową konsorcjalną, której Zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Za zasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 128 ust. 1, 4 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 118 w zw. z art.123 w zw. z art. 116 ustawy Pzp dotyczący zaniechania wezwania Konsorcjum Impel do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.1.4 lit. b) SWZ, podczas gdy Konsorcjum Impel nie potwierdziło samodzielnego spełnienia warunku oraz nie wskazało rodzaju dokumentu na potwierdzenie doświadczenia personelu. Okolicznością bezsporną między Stronami było, że Konsorcjum Impel w formularzu ofertowym oświadczyło, że nie powołuje się na zasoby podmiotów trzecich w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie w punkcie 12. Formularza ofertowego Konsorcjum Impel oświadczyło, że zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Pzp zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: wykonanie części dotyczącej sprzątania terenów zewnętrznych oraz utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych firmie ,,RUBIS'' K. S.-Sz., A. Sz. s.c. z siedzibą w Ślęza, ul. Akacjowa 4N lok. 1/18, 55-040 Kobierzyce. Konsorcjum Impel w złożonym wykazie osób wskazało p. K. S.-Sz. podając jako podstawę dysponowania zasobami „podwykonawstwo”. Jednocześnie Przystępujący w wykazie osób nie podał dla obu osób w nim wskazanych „rodzaju dokumentu na potwierdzenie doświadczenia”, co było wymagane przez Zamawiającego. W ocenie Izby treść oferty Konsorcjum Impel oraz złożonego wykazu osób wskazuje, iż Wykonawca na obecnym etapie postępowania winien zostać wezwany w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do wykazania, że samodzielnie spełnia omawiany warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z oświadczeniem złożonym w punkcie 11 oferty. Przypomnieć należy, że stosownie do treści art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Stwierdzić należy, iż podana przez Konsorcjum Impel podstawa dysponowania potencjałem osobowym dotyczącym p. K. S.-Sz. oraz oświadczenie zawarte w punkcie 12. Formularza ofertowego wskazują na dysponowanie pośrednie zasobami. Za wyrokiem KIO z dnia 27 lutego 2019 r. sygn. akt: KIO 240/19, który zachowuje moc na gruncie obecnie obowiązujących przepisów ustawy podnieść należy, iż „z pośrednim dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia mamy do czynienia w sytuacji, gdy więź prawna łączy wykonawcę z podmiotem (osobą) dysponującą tymi właśnie osobami. Innym słowy wykonawca zawiera umowę z podmiotem (osobą fizyczną, prawną lub inną jednostką organizacyjną), w którego władaniu czy dyspozycji znajduje się osoba zdolna do wykonania zamówienia i ten podmiot zobowiązuje się do udostępnienia swoich zasobów zgodnie z art. 22a ust. 2 Prawa zamówień publicznych.” Oznacza to, że z dysponowaniem pośrednim będziemy mieć do czynienia, gdy przykładowo podmiot trzeci dysponujący osobami zdolnymi do wykonania zamówienia będzie podwykonawcą wykonawcy, a osoby te będą brały udział w realizacji zamówienia, co z kolei przekłada się na obowiązek złożenia stosownego zobowiązania do udostępnienia zasobów. Od dysponowania pośredniego odróżnić należy dysponowanie bezpośrednie zasobami osobowymi, które - jak wskazano w przywołanym wyżej wyroku - „O tym, czy wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, rozstrzyga więź prawna pomiędzy nim a tymi osobami. Jeżeli tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą, na której dysponowanie wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Nie zachodzi w takim przypadku ani podwykonawstwo, ani też w ogóle stosowanie art. 22a Prawa zamówień publicznych, gdyż nie występują zasoby podmiotów trzecich. Bez znaczenia pozostaje także, jaki dokładnie stosunek prawny łączy wykonawcę z tą osobą. Może to być umowa o pracę, umowa cywilnoprawna czy samozatrudnienie.” Podobnie orzeczono w wyroku KIO z dnia 25 czerwca 2022 r. sygn. akt: KIO 760/20, w którym wskazano, że „Dysponowanie osobami na podstawie umowy zlecenia uważa się za tzw. dysponowanie bezpośrednie. Oznacza to, że nie zachodzi sytuacja, której dotyczy art. 22a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) - tj. poleganie wykonawcy na zdolnościach technicznych (zasobach) innego podmiotu. ” Wobec powyższego złożone przez Konsorcjum Impel oświadczenia, jak również argumentacja prezentowana w toku rozprawy, doprowadziły Izbę do przekonania, że Przystępujący nie wykazał, że dysponuje potencjałem osobowym dotyczącym p. K. S.-Sz. w sposób bezpośredni, co z kolei winno implikować wszczęcie procedury określonej art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie oświadczeń lub dokumentów wymaganych w celu wykazania warunku określonego w punkcie 8.1.4 lit. b) SWZ. Jednocześnie rację miał Odwołujący, że złożony przez Przystępującego wykaz osób nie zawierał wszystkich wymaganych przez Zamawiającego informacji, tj. dotyczących „rodzaju dokumentu na potwierdzenie doświadczenia” w przypadku obu osób podanych w wykazie. W tym miejscu Izba wskazuje, że nie zasługiwała na aprobatę argumentacja Przystępującego, który podnosił, że zarzut dotyczący niekompletnego w swojej treści wykazu osób nie został podniesiony w odwołaniu. Przeczy temu treść odwołania, w którym na stronie 3 oraz 8 Odwołujący wprost wskazał na braki w złożonym przez Przystępującego wykazie osób. Izba w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie znalazła podstaw do nakazania Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Impel do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, bowiem jak już wskazano powyżej treść oferty Konsorcjum Impel oraz złożone podmiotowe środki dowodowe wskazywały na pośrednie dysponowanie zasobami osobowymi dotyczącymi p. K. S.-Sz. Jednocześnie argumentacja podnoszona przez Przystępującego w toku rozprawy jakoby podstawą dysponowania zasobami osobowymi dotyczącymi p. K. S.-Sz. była umowa zlecenia w istocie prowadziłaby do poprawienia wykazu osób zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na względzie powyższe podniesiony zarzut zasługiwał na uwzględnienie. W końcu Izba wskazuje, iż złożone przez Zamawiającego przy odpowiedzi na odwołanie wnioski dowodowe wymienione na str. 10 powyżej były nieprzydatne do rozpoznania istoty niniejszej sprawy, bowiem dotyczyły innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 5751/25 WYROK Warszawa, 10 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Rozbiewski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 5 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 grudnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)Ekspert Security Duo 1 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 2)Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 3)Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 4)Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 5)Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 6)Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Zamościu 7)BSI Security sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu 8)C.P. prowadzącego w Lublinie działalność gospodarczą pod firmą P.C. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Lubelski Urząd Wojewódzki w Lublinie orze ka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2.Unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, 1.3.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 1.4.Uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w wykazie osób złożonym przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Silezjan Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od zamawiającego Lubelskiego Urzędu Wojewódzkiego w Lublinie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security Duo 1 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Zamościu, BSI Security sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu i C.P. prowadzącego w Lublinie działalność gospodarczą pod firmą P.C. kwotę w wysokości 11 100 zł (jedenaście tysięcy sto złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:….…………………......................... Sygn. akt: KIO 5751/25 U zasadnie nie Lubelski Urząd Wojewódzki w Lublinie („Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Usługa dozoru oraz ochrony osób i mienia w obiektach Lubelskiego Urzędu Wojewódzkiego w Lublinie”, znak postępowania: OU-VII.272.22.2025, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 października 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00501377. Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień społecznych na usługi. 22 grudnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security Duo 1 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Zamościu, BSI Security sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu i Cezary Pojmaj prowadzący w Lublinie działalność gospodarczą pod firmą P.C. (zwany także łącznie „Odwołującym”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 253 ust. 1 pk 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp przez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego i zaniechanie przedstawienia w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej jasnego i konkretnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego powodów odrzucenia oferty Odwołującego, co w znacznym stopniu utrudnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej, a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także jawności Postępowania oraz równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji; 2) art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez błędną ocenę przez Zamawiającego złożonych w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnień z dnia 21 listopada 2025 r., co doprowadziło do stwierdzenia przez Zamawiającego, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień obalających domniemanie, że zaoferowana cena w zakresie prawa opcji jest rażąco niska; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez błędne odrzucenie oferty Odwołującego i stwierdzenie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia dotyczącymi prawa opcji, pomimo że Odwołujący wykazał, że nie był wzywany do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, a nadto złożona oferta jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi w Postępowaniu; 4) ewentualnie art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie wynagrodzenia oferowanego w zakresie prawa opcji w sytuacji twierdzenia przez Zamawiającego, że oferta w tym zakresie nie jest zgodna z treścią warunków zamówienia, a tym samym zachodzi, w ocenie Zamawiającego, wątpliwość co do zgodności oferty z warunkami zamówienia, pomimo że przed odrzuceniem z tego powodu oferty Odwołującego Zamawiający powinien umożliwić Odwołującemu złożenie wyjaśnień w tym zakresie; 5) art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp, art. 16 pkt 1 Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) przez zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia całości informacji zawartych w załączniku nr 7 do oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Silezjan Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwani także łącznie „Konsorcjum Makropol”), pomimo niespełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk określającego definicję legalną pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” także w sytuacji, gdy treść tego załącznika nie powinna zostać zastrzeżona, gdyż konieczna jest do weryfikacji spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania w lokalizacjach objętych zamówieniem grup interwencyjnych; 6) ewentualnie art. 239 Pzp w zw. z art. 223 Pzp w związku z art. 16 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 uznk poprzez wybór oferty Konsorcjum Makropol w Postępowaniu jako najkorzystniejszej i zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia treści oferty w zakresie tego, czy wykonawca ten rzeczywiście samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu określone w rozdziale 5 ust. 1 pkt 4 lit. b) Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”) w zakresie posiadania grupy interwencyjnej w lokalizacjach objętych zamówieniem, w sytuacji gdy realizację zamówienia w tym zakresie powierzono w formularzu ofertowym podwykonawcy, a konsorcjum Makropol nie wskazało w ofercie żadnego podmiotu, na zasobach którego by polegało w zakresie tego warunku; 7) art. 239 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, pomimo iż w przypadku prawidłowej oceny ofert powinna ona zostać uznana za najkorzystniejszą; 8) art. 16 pkt 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszających zasadę równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji, zmianę sposobu interpretacji postanowień dokumentacji Postępowania w zakresie prawa opcji na etapie oceny ofert złożonych w Postępowaniu i przy składaniu wyjaśnień przez Odwołującego, co doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż wykazał on spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, a zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a także nieuzasadnionym utajnieniu treści załącznika nr 7 do oferty Konsorcjum Makropol. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odtajnienia i przekazania Odwołującemu załącznika nr 7 do SW Z złożonego przez Konsorcjum Makropol, dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego, w tym wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w zakresie objętym odwołaniem i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, ewentualnie dokonania ponownej oceny oferty Konsorcjum Makropol, w tym wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w zakresie spełniania warunku udziału w Postępowaniu z Rozdziału 5 ust. 1 pkt 4 lit. b) SWZ. Odwołujący wskazał, że niezgodna z Pzp ocena ofert złożonych w Postępowaniu doprowadziła do odrzucenia jego oferty, a gdyby Zamawiający poprawnie przeprowadził ocenę ofert, to powinien dojść do przekonania, że jest ona najkorzystniejsza i dokonać jej wyboru. Stwierdził, że powierzono by mu realizację zamówienia publicznego, czego obecnie jest pozbawiony. Uznał, że nie może uzyskać zysku, pomimo iż posiada zasoby, wiedzę i doświadczenie oraz wszystkie inne możliwości niezbędne do realizacji umowy w sposób pozwalający mu na realizację zamówienia. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. 23 grudnia 2025 r. Konsorcjum Makropol zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Zamawiającego. 29 stycznia 2026 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w treści której złożył wniosek o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła bezskuteczność przystąpienia zgłoszonego przez Konsorcjum Makropol. Zgodnie z art. 525 ust. 2 Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. W niniejszej sprawie Konsorcjum Makropol nie przedstawiło dowodu przesłania kopii przystąpienia Odwołującemu. Na zrzucie ekranu przedstawionym przez Konsorcjum Makropol nie znajduje się potwierdzenie przesłania Odwołującemu pliku „MAKROPOL_Przystąpienie_23.12.2025_LUWsig”, w treści którego zawarto oświadczenie o przystąpieniu do postępowania odwoławczego wraz ze wskazaniem interesu. Odwołujący w trakcie posiedzenia także wskazał na brak doręczenia mu kopii przystąpienia przez Konsorcjum Makropol. Oznacza to, że Konsorcjum Makropol nie dopełniło wymagań ustanowionych przez ustawodawcę w zakresie przesłania kopii przystąpienia Odwołującemu. Ze względu na fakt, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości uzupełnienia braków formalnych przystąpienia do postępowania odwoławczego, czynność taka dotknięta brakami musi być uznana za bezskuteczną. W konsekwencji Izba odmówiła dopuszczenia Konsorcjum Makropol do postępowania odwoławczego jako uczestnika po stronie Zamawiającego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację Postępowania przekazaną do akt sprawy przez Zamawiającego 23 stycznia 2026 r. za pośrednictwem Elektronicznej Platformy Usług Administracji Publicznej („ePUAP”), zapisaną w postaci elektronicznej; 2) dokumenty złożone przez Odwołującego w dniu rozprawy, tj. w szczególności: - pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 22 stycznia 2026 r. wraz z załącznikami; - korespondencję pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym dotyczącą Postępowania (w szczególności wiadomości z 1, 2 i 4 lutego 2026 r.); - kopię oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp złożone przez Odwołującego wraz z ofertą (oryginał oświadczenia przekazany przez Zamawiającego wraz z dokumentacją Postępowania); - wyciąg z załącznika nr 1 do SW Z (pełny załącznik do SW Z przekazany przez Zamawiającego wraz z dokumentacją Postępowania). Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi Postępowanie, w którym Odwołujący i Konsorcjum Makropol złożyli oferty. W pkt 4.2.9 ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego Postępowania wskazano: „1) Zamawiający zastrzega prawo opcji, polegające na możliwości zlecenia Wykonawcy dodatkowych usług ochrony: a) do maksymalnie 12 miesięcy w okresie trwania umowy. b) uprawnienie do rozszerzenia zakresu zamówienia o dodatkowe usługi ochrony osób i mienia w wymiarze do 820 godzin. Prawo opcji może być realizowane w szczególności poprzez zlecenie analogicznych zadań poza zakresem podstawowym, także w soboty, niedziele, święta oraz dni ustawowo wolne od pracy, jak również przy zwiększonej obsadzie osobowej.” Zamawiający nadał następujące brzmienie rozdziałowi 3 ust. 12 SWZ: „12. Prawo opcji: 1) Zamawiający zastrzega prawo opcji, polegające na możliwości zlecenia Wykonawcy dodatkowych usług ochrony: a) do maksymalnie 12 miesięcy w okresie trwania umowy. b) uprawnienie do rozszerzenia zakresu zamówienia o dodatkowe usługi ochrony osób i mienia w wymiarze do 820 godzin. Prawo opcji może być realizowane w szczególności poprzez zlecenie analogicznych zadań poza zakresem podstawowym, także w soboty, niedziele, święta oraz dni ustawowo wolne od pracy, jak również przy zwiększonej obsadzie osobowej. 2) Uruchomienie prawa opcji następuje poprzez pisemne oświadczenie Zamawiającego, złożone Wykonawcy. 3) Wynagrodzenie Wykonawcy za usługi w ramach prawa opcji z pkt. 12 u. 1 a stanowi iloczyn liczby zleconych miesięcy i ceny jednostkowej wskazanej w ofercie Wykonawcy. 4) Wynagrodzenie za realizację prawa opcji z pkt. 12 u. 1 b ustala się jako iloczyn liczby zleconych godzin usług w ramach opcji oraz ceny jednostkowej jednej godziny świadczenia usługi, określonej w umowie. 5) Zamawiający nie jest zobowiązany do skorzystania z prawa opcji, w całości ani w części. Skorzystanie bądź brak skorzystania z prawa opcji nie stanowi naruszenia umowy i nie rodzi po stronie Wykonawcy żadnych roszczeń, w tym o odszkodowanie. 6) Prawo opcji może być uruchomione w dowolnym czasie w trakcie obowiązywania umowy, nie później niż do daty jej zakończenia. 7) Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w stosunku do Zamawiającego w przypadku, gdy Zamawiający z prawa opcji nie skorzysta lub skorzysta z tego prawa jedynie w części. Realizacja zamówienia objętego opcją jest wyłącznie uprawnieniem Zamawiającego. 8) Warunkiem uruchomiania prawa opcji jest złożenie przez Zamawiającego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z prawa opcji w określonym przez niego zakresie. 9) Niewykonanie przez Zamawiającego umowy w zakresie umowy prawa opcji nie wymaga podania przyczyn i nie stanowi podstawy jego odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, zgodnie z prawem opcji określonym w Ogłoszeniu o zamówieniu.” W rozdziale 5 ust. 1 pkt 4 SW Z Zamawiający przewidział warunki udziału w Postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: „a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał (a w przypadku świadczeń o charakterze okresowym lub ciągłym - wykonuje) należycie zamówienie polegające na świadczeniu minimum 2 usług ochrony fizycznej osób i mienia w budynkach użyteczności publicznej, o wartości min. 1 000 000 zł brutto każda; pod pojęciem <> Zamawiający rozumie: budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; b) O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy dysponujący w lokalizacjach objętych zamówieniem Grupami Interwencyjnymi, każda w składzie co najmniej 2 kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, posiadających minimum 6 miesięcy staż pracy oraz posiadających uprawnienia do użycia środków przymusu bezpośredniego, wyposażonych w łączność bezprzewodową oraz środki przymusu bezpośredniego określone w ustawie o ochronie osób i mienia. Grupy interwencyjne muszą być zdolne do przybycia do każdego obiektu Zamawiającego objętego zamówieniem w czasie do 30 minut od zgłoszenia przez Zamawiającego lub jego personel ochrony. Weryfikacja nastąpi na podstawie wykazu osób wchodzących w skład grup, wykazu ich wyposażenia i kopii dokumentów potwierdzających wymagane uprawnienia.” W rozdziale 7 ust. 7 SWZ wskazano: „7. Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie (nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania) następujących podmiotowych środków dowodowych (aktualnych na dzień złożenia): 1) W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu: a) wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego ustawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 6 do SW Z – w odniesieniu do warunku określonego w Rozdz. 5 pkt. 4a; b) Wykonawca zobowiązany jest do podania informacji o Grupie Interwencyjnej, w tym w szczególności nazwiska pracowników ochrony pracujących w ramach Grup Interwencyjnych, wraz z danymi potwierdzającymi wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, siedzibę posterunku, potwierdzeni min. wymagań Zamawiającego dotyczących wyposażenia Grupy Interwencyjnej. Powyższe informację muszą zostać przekazane w podziale na poszczególne lokalizacje objęte przedmiotem zamówienia, zgodnie z wzorem wykazu osób stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ – w odniesieniu do warunku określonego w Rozdz. 5 pkt. 4 b; c) Koncesję na wykonywanie usług w zakresie ochrony osób i mienia zgodną z ustawą z dn. 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia; złożoną pod rygorem nieważności w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym; 2) Zamawiający nie wymaga składania podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu.” W rozdziale 13 ust. 8 pkt 1 SWZ wskazano: „8. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1) Wypełniony zdefiniowany przez Zamawiającego w systemie: Formularz oferty – zakres danych wypełnianych przez Wykonawcę w systemie został określony na zakładce <> oraz wypełniając plik do wykorzystania wzór (druk), stanowiący Załącznik nr 3 do SW Z (przy czym Wykonawca może sporządzić ofertę wg innego wzorca, powinna ona wówczas obejmować dane wymagane dla oferty w SW Z i załącznikach). Obligatoryjne jest podpisanie ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem osobistym lub popisem zaufanym osoby/osób upoważnionej/ upoważnionych do reprezentowania Wykonawcy zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie rejestrowanym właściwym dla formy organizacyjnej”. W rozdziale 21 SWZ wskazano: „1. Projekt Umowy stanowi Załącznik Nr 2 do SWZ. 2. Zamawiający przewiduje możliwości wprowadzenia zmian do zawartej umowy, na podstawie art. 454-455 ustawy oraz postanowień Projektu Umowy.” W projektowanych postanowieniach umowy (załącznik nr 2 do SWZ) wskazano m.in.: „§ 1 Przedmiot umowy i zasady realizacji (…) 2. Przedmiot zamówienia będzie realizowany zgodnie z SW Z, OPZ, ofertą Wykonawcy i formularzem cenowym Wykonawcy. (…) 4. Oferta Wykonawcy stanowi załącznik nr ........ do niniejszej umowy, formularz cenowy stanowi załącznik nr ......... do niniejszej umowy. Załączniki są integralną częścią umowy. (…) 18. Zamawiający zastrzega prawo opcji, polegające na możliwości zlecenia Wykonawcy dodatkowych usług ochrony, do maksymalnie ….. miesięcy ponad zakres zamówienia podstawowego. 19. Uruchomienie prawa opcji następuje poprzez pisemne oświadczenie Zamawiającego, złożone Wykonawcy. 20. Wynagrodzenie Wykonawcy za usługi w ramach prawa opcji stanowi iloczyn liczby zleconych miesięcy i ceny jednostkowej wskazanej w ofercie Wykonawcy. 21. Zamawiający nie jest zobowiązany do skorzystania z prawa opcji, w całości ani w części. Skorzystanie bądź brak skorzystania z prawa opcji nie stanowi naruszenia umowy i nie rodzi po stronie Wykonawcy żadnych roszczeń, w tym o odszkodowanie. 22. Prawo opcji może być uruchomione w dowolnym czasie w trakcie obowiązywania umowy, nie później niż do daty jej zakończenia. (…) § 4 Wartość umowy 1. Wartość umowy zostaje określona na ................................................... PLN brutto (słownie ................................................... złotych) i zawiera wszystkie składniki cenotwórcze. 2. Wartość umowy określona w ust. 1 jest wartością maksymalną zamówienia. 3. Zamawiający zobowiązuje się zapłacić za przedmiot umowy ceny jednostkowe – tj. miesięczne podane w formularzu cenowym Wykonawcy w wysokości ………….. PLN brutto (słownie ................................................... złotych). 4. Zryczałtowane wynagrodzenie za 1 roboczogodzinę świadczenia usługi określa oferta Wykonawcy. Cena określona w ust. 1 i ust. 3 obowiązywać będzie przez cały okres trwania umowy i nie będzie waloryzowana, z zastrzeżeniem §10 niniejszej umowy. 5. Wynagrodzenie, o którym mowa wyżej obejmuje kwoty: a) ………….. zł netto – za zakres podstawowy umowy b) ………….. zł netto – za zakres objęty prawem opcji”. W treści wzoru załącznika nr 3 do SWZ (formularz ofertowy) wskazano: „(…) 3. Oferuję stawkę za miesiąc świadczenia usługi ochrony w obiektach Zamawiającego (w ramach prawa opcji opisanego w SW Z oraz projekcie umowy) za cenę: … zł brutto w tym: wartość podatku VAT w wysokości … zł, cena netto w wysokości … zł. (…) 5. Oferuję/oferujemy stawkę za godzinę świadczenia przedmiotu zamówienia w ramach prawa opcji na kwotę ... zł brutto; Łączna wysokość prawa opcji, opisanego w SWZ oraz projekcie umowy wynosi: 820 godzin * … zł brutto – t.j. ... zł brutto, wartość podatku VAT w wysokości .... zł, cena netto w wysokości ... zł.” Wzór załącznika nr 7 do SW Z (wykaz osób) zawiera tabelę do uzupełnienia, w której znajdują się kolumny: „imię i nazwisko”, „informacje na temat kwalifikacji zawodowych, posiadane uprawnienia”, „siedziba grupy oraz obiekt podlegający ochronie”, „wyposażenie osoby”, „informacja o podstawie dysponowania osobą” oraz „staż pracy (wskazać okres pracy wraz z datami, jako kwalifikowany okres ochrony)”. W treści formularza oferty sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z, złożonego przez Odwołującego, Odwołujący wskazał: „3. Oferuję stawkę za miesiąc świadczenia usługi ochrony w obiektach Zamawiającego (w ramach prawa opcji opisanego w SWZ oraz projekcie umowy) za cenę: 3355,85 zł brutto w tym: wartość podatku VAT w wysokości 627,52 zł, cena netto w wysokości 2728,33 zł. (…) 5. Oferuję/oferujemy stawkę za godzinę świadczenia przedmiotu zamówienia w ramach prawa opcji na kwotę 49,11 zł brutto; Łączna wysokość prawa opcji, opisanego w SWZ oraz projekcie umowy wynosi: 820 godzin * 49,11 zł brutto – t.j. 40.270,20 zł brutto, wartość podatku VAT w wysokości 7.530,20 zł netto w wysokości 32.740,00 zł.” 18 listopada 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 224 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnienia oraz dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej istotnych części składowych oferty. Zamawiający wskazał, że składniki ceny oferty w ramach opcji miesięcznej budzą poważne wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Postępowaniu. Stwierdził, że wyliczona stawka miesięczna za zamówienie podstawowe wynosi 179 265,735 zł brutto na miesiąc, co znacząco odbiega od stawki miesięcznej wskazanej w formularzu ofertowym w ramach prawa opcji (3 355,85 zł brutto miesięcznie). Stawka miesięczna wynikająca z ceny całorocznej jest aż około 53 razy wyższa niż stawka miesięczna wskazana w formularzu ofertowym. Zamawiający wskazał, że średnia liczba godzin niezbędnych do realizacji ochrony obiektów Zamawiającego wynosi 3 650 godzin miesięcznie. Uznał, że zaoferowana stawka miesięczna oznacza koszt pojedynczej godziny ochrony wynoszący około 0,92 zł brutto (3 355,85 ł/3 650 ), co jest wartością rażąco niską oraz dalece odbiegającą od poziomu minimalnego wynagrodzenia obowiązującego od 2026 roku, z uwzględnieniem pochodnych i obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę. ℎ W ocenie Zamawiającego wynagrodzenie w zakresie prawa opcji powinno być adekwatne do rzeczywistych kosztów świadczenia usługi na wymaganym poziomie, z uwzględnieniem wszelkich składników kosztowych. Przedstawioną kalkulację uznał za nieuwzględniającą realnych kosztów pracy, składek ZUS, urlopów, godzin nocnych, dodatków oraz innych kosztów związanych z realizacją zamówienia i zatrudnieniem na umowę o pracę. Skonstatował, że tak przedstawiona stawka godzi w interesy Zamawiającego oraz ryzykuje niewykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami prawnymi i SWZ. W związku z tymi wątpliwościami Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień elementów składowych ceny, tj. wartości prawa opcji miesięcznego, szczególnie w zakresie: „1. Szczegółowej kalkulacji ceny miesięcznej i całorocznej, z uwzględnieniem: a) minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego od 2026 r. wraz z pochodnymi, b) obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę oraz pełnych kosztów pracy (w tym urlopy, nadgodziny, godziny nocne), c) liczby godzin świadczenia usług w każdym miesiącu (średnio 3 650 h), d) kosztów nadzoru, szkoleń, grupy interwencyjnej i innych składników zamówienia, e) spodziewanego zysku. 2. Udokumentowania powyższych wyliczeń dowodami, takimi jak umowy o pracę, listy płac, analizy kosztów i dokumentacja finansowa. 3. Wyjaśnienia, w jaki sposób oferta pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami przy tak dużej rozbieżności między stawką miesięczną a ceną całoroczną. 4. Zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującego w Polsce: a) kalkulacji kosztów osób zatrudnionych, b) podanie informacji o ilości i stopieniu niepełnosprawności zatrudnianych osób, c) wskazanie ilości osób skierowanych do realizacji zamówienia w przeliczeniu na etaty, z uwzględnieniem konieczności udzielenia urlopów wypoczynkowych w trakcie realizacji całej usługi, d) wskazanie kalkulacji godzin nocnych, e) wskazanie kalkulacji kosztów szefa ochrony, f) wskazanie kalkulacji kosztów grupy interwencyjnej – tj. 96 godzin, które Wykonawca ma świadczyć bez dodatkowych opłat na rzecz Zamawiającego w ramach kwoty wynikającej ze złożonej oferty na poszczególnych lokalizacjach w których będzie świadczona usługa.” Zamawiający zaznaczył, że przewidział dwa odrębne i niezależne rodzaje zamówień opcjonalnych, co powinno być jasne dla każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. Wskazał, że obie opcje są wyraźnie rozdzielone i opisane w dokumentacji zamówienia oraz zostały wycenione w oddzielnych punktach Formularza Ofertowego: punkt 3 (opcja miesięczna) oraz punkt 5 (opcja godzinowa). Zamawiający stwierdził, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Brak złożenia wyjaśnień w terminie do 21 listopada 2025 r., do godz. 10:00 lub złożenie wyjaśnień nieuzasadniających podanej w ofercie ceny lub kosztu skutkowało będzie odrzuceniem oferty. 21 listopada 2025 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienia. Wskazał, że do rozliczeń z Zamawiającym przyjął dwie stawki za roboczogodzinę świadczenia usługi z podziałem na bezpośrednią ochronę fizyczną stałą w wysokości 39,93 zł netto (49,11 zł brutto) oraz bezpośrednią ochronę fizyczną doraźną w zakresie interwencji grupy interwencyjnej w wysokości 90 zł netto (110,70 zł brutto). Uznał te stawki za rynkowe, pozwalające na pokrycie wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników na podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem na poziomie minimalnego obowiązującego od 1 stycznia 2026 roku oraz generujące zysk dla wykonawcy. Stwierdził, że stawka 39,93 zł netto za 1 rbh przyjęta została także do wyliczenia wynagrodzenie za świadczenie usług objętych prawem opcji w pkt 3 i 5 Formularza ofertowego. Uznał, że wątpliwości opisane przez Zamawiającego w treści wezwania zapewne wynikają z braku precyzji wynikającej z przygotowanej przez niego dokumentacji postępowania (SW Z, Projekt umowy i Formularz ofertowy), które prowadzą do wewnętrznych sprzeczności, co jest widoczne w treści wezwania i dokumentacji postępowania. Stwierdził, że Zamawiający dokonuje oceny złożonych ofert w oparciu o założenia, które nie wynikają z dokumentacji przetargowej, w sposób całkowicie oderwany od niej, czego czynić nie może. W ocenie Odwołującego, z treści dokumentów zamówienia wynika jedno prawo opcji. Stwierdził, że gdyby przyjąć optykę Zamawiającego to postanowienia projektu umowy, a tym bardziej rozróżnienie 2 rodzajów prawa opcji byłoby całkowicie nieczytelne a także wewnętrznie sprzeczne. W projekcie Umowy w ogóle nie ma możliwości wpisania stawki miesięcznej obowiązującej Strony przy prawie opcji. Nadto wskazał, że nie ma możliwości wpisania stawki godzinowej, ponieważ Zamawiający w §4 ust. 5 pkt b) projektowanych postanowień umowy obowiązany jest wpisać kwotę z pkt 5 Formularza ofertowego, czyli jak sam określił łączną wysokość prawa opcji, opisanego w SWZ oraz projekcie umowy. Odwołujący kierował się treścią SW Z i projektu umowy i przyjął, że podstawą do wyliczeń wynagrodzenia dla prawa opcji jest 820 godzin. Uznał, że inna interpretacja oznaczałaby, że Zamawiający nie spełni wymagań z art. 441 pkt 1) Pzp, ponieważ nie opisałby maksymalnej wartości opcji. W konsekwencji Zamawiający nie mógłby skorzystać z prawa opcji, a całe Postępowanie należałoby unieważnić. Odwołujący wskazał, że zgodnie z dokumentami zamówienia prawo opcji będzie obejmować do 12 miesięcy. Wykonawca zaoferował w pkt 3 formularza ofertowego cenę 3 355,85 zł przeliczając „stawkę za miesiąc świadczenia usługi” na rzecz Zamawiającego przez maksymalny wymiar prawa opcji, czyli 820 godzin. Pozycję tę wyliczono zatem jako 1/12 (jeden miesiąc z 12-miesięcznego okresu trwania opcji) iloczynu 820 godz. (określony w dokumentacji łączny wymiar prawa opcji) oraz stawki godzinowej (49,11 zł brutto). W konsekwencji za nieuzasadnione uznał założenie Zamawiającego zawarte w wezwaniu, że Odwołujący zaoferował stawkę na poziomie 0,92 zł brutto za 1 rbh (0,75 zł netto). Odwołujący przedstawił również kalkulację stawki godzinowej (jednostkowej) przyjętej analogicznie dla prawa opcji i zamówienia podstawowego oraz złożył dowody takie jak kopie umów o pracę, listy płac oraz informacje na temat składki wypadkowej. Oświadczył, że przedstawione wyliczenia są zgodne z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującego w Polsce i uwzględniają kalkulację kosztów osób zatrudnionych, podanie informacji o liczbie i stopniu niepełnosprawności zatrudnianych osób, wskazanie liczby osób skierowanych do realizacji zamówienia w przeliczeniu na etaty z uwzględnieniem konieczności udzielenia urlopów wypoczynkowych w trakcie realizacji całej usługi, wskazanie kalkulacji godzin nocnych, wskazanie kalkulacji kosztów szefa ochrony oraz wskazanie kalkulacji kosztów grupy interwencyjnej, które wykonawca ma świadczyć bez dodatkowych opłat na rzecz Zamawiającego w ramach kwoty wynikającej ze złożonej oferty na poszczególnych lokalizacjach w których będzie świadczona usługa. Uznał, że sposób uzupełnienia formularza ofertowego nie może budzić wątpliwości co do zgodności z treścią dokumentacji Postępowania. Wskazał, że Zamawiający nie może po terminie składania ofert dokonywać zmiany dokumentacji Postępowania i kreować innych niż wynikające z dokumentów warunków świadczenia usługi. Stwierdził także, że wszelkie nieprawidłowości czy niejasności dokumentacji Postępowania należy interpretować na korzyść wykonawców, ponieważ nie mogą oni ponosić skutków błędów Zamawiającego. Odwołujący wskazał na marginesie, że Zamawiający kierując wezwanie do wykonawcy w trybie art. 224 Pzp powinien jasno doprecyzować jednostkę redakcyjną, ponieważ wprowadza on dwa rodzaje wezwań w ust. 1 i 2 tego przepisu. Zamawiający powołał się jedynie na art. 224 Pzp. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ogólnikowość wezwania nie może wpływać na ocenę składanych przez wykonawcę wyjaśnień w negatywny dla niego sposób. Uznał, że wątpliwości Zamawiającego rozważać należałoby nie na gruncie art. 224 Pzp, a w formie wezwania z art. 223 Pzp, z którego Zamawiający nie skorzystał. 9 grudnia 2025 r. Konsorcjum Makropol złożyło na wezwanie Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz osób sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z. Konsorcjum Makropol zastrzegło dane personalne i kwalifikacje zawodowe pracowników znajdujące się w wykazie osób jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum Makropol wskazało, że ujawnienie tych danych ułatwia konkurencyjnym firmom przejęcie tych osób i może skutkować podjęciem próby ich zatrudnienia i w efekcie utrudnienia lub uniemożliwienia wykonania zamówienia. Zastrzeżony wykaz daje wiedzę, na podstawie której można ustalić z jakich zasobów kadrowych korzysta przy realizacji kontraktów oraz jakiego rodzaju kwalifikacjami legitymują się osoby. Konsorcjum Makropol stwierdziło, że zastrzeżone dane dotyczące wykazu osób realizujących zamówienie mają charakter techniczny, technologiczny i organizacyjny, a ich ujawnienie zagraża interesom gospodarczym, co w efekcie może mieć wpływ na zachwianie pozycji rynkowej. Ujawnienie danych personalnych osób, ich doświadczenia, kwalifikacji i uprawnień może spowodować próby ich przejęcia przez firmy konkurencyjne, a w konsekwencji uniemożliwić realizację określonego przedsięwzięcia gospodarczego i utratę wypracowanej przez lata pozycji rynkowej. W konsekwencji Konsorcjum Makropol uznało, że zostały wyczerpane przesłanki uzasadniające zastrzeżenie, gdyż wykazano istnienie wszystkich trzech elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w uznk. 17 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Konsorcjum Makropol jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z ust. 5, gdyż wykonawca nie złożył wyjaśnień obalających w wystarczający sposób domniemanie wyrażone w wezwaniu Zamawiającego z 18 listopada 2025 r. Stwierdził, że w ramach wynagrodzenia w zakresie prawa opcji miesięcznej (poz. 3 formularza) Odwołujący zaoferował kwotę 3 355,85 zł brutto za miesiąc, przy czym dokumenty zamówienia zakładają średnio ok. 3 650 godzin ochrony miesięcznie. Uznał, że stawka rzędu ok. 0,92 zł brutto za godzinę pozostaje w drastycznej sprzeczności z minimalną stawką godzinową od 2026 r. (31,40 zł brutto) oraz realnymi kosztami pracy, składek, nadzoru, grup interwencyjnych i pozostałych kosztów stałych. W ocenie Zamawiającego, wyjaśnienia Odwołującego nie usuwają wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, lecz przeciwnie potwierdzają brak zaoferowania realnego, zgodnego z dokumentacją modelu wynagradzania za opcję miesięczną. Zamawiający stwierdził, że przyjęcie prawidłowości sposobu kalkulacji ceny przez Odwołującego doprowadzi do jawnego łamania zasad uczciwej konkurencji, gdyż dwaj inni wykonawcy w prawidłowy sposób zrozumieli intencję Zamawiającego oraz dokumentację zamówienia, a kolejny, w identycznej sytuacji co Odwołujący, nie próbował wymuszać na Zamawiającym zmiany wykładni SWZ. Zamawiający wskazał, że po analizie wyjaśnień z dnia 21 listopada 2025 r. oraz dokumentów zamówienia jednoznacznie podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz obarczonej rażąco niskimi składnikami cenotwórczymi w zakresie prawa opcji miesięcznej. Izba zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 16 pkt 1-2 Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Jak stanowi art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jak stanowi ust. 2 tego przepisu, najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Izby, Zamawiający w sposób nieprawidłowy sformułował informację o odrzuceniu oferty Odwołującego. Po pierwsze, Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie „art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z ust. 5”. Art. 226 Pzp nie zawiera takiej jednostki redakcyjnej jak ust. 5. Zamawiający nie dołożył w tym zakresie należytej staranności, ażeby poprawnie wskazać jedną z podstaw prawnych odrzucenia oferty Odwołującego. Po drugie, Zamawiający przedstawił obszerny wywód odnoszący się do okoliczności faktycznych mających stanowić podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Jednakże w jednym miejscu informacji o odrzuceniu oferty uznał je za potwierdzające spełnienie się przesłanek do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, zaś w innym miejscu - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W ocenie Izby, w wywodzie Zamawiającego brak jest klarowności pozwalającej wprost odczytać, które okoliczności faktyczne zostały uznane za stanowiące podstawę odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, a które w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Należy podzielić przy tym pogląd wyrażany w orzecznictwie Izby, że uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych uchybień ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. To na podstawie takiej kompletnej informacji wykonawca, który nie zgadza się z wynikiem oceny, może podjąć decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, gdyż pozwala ona wykonawcy sformułować zarzuty w odwołaniu i polemizować ze stanowiskiem zamawiającego co do zgodności z ustawą czynności zamawiającego. Także Izba przez pryzmat tego uzasadnienia i powołanych w nim okoliczności faktycznych oraz przedstawionej argumentacji dokonuje - w pierwszej kolejności - oceny prawidłowości podjętych przez zamawiającego czynności z zastrzeżeniem, że takiej ocenie mogą podlegać tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji zamawiającego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1215/23). Po trzecie, Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nawiązał do sposobu złożenia oferty przez innego wykonawcę oraz zinterpretował bierność tego wykonawcy jako potwierdzenie słuszności własnych założeń. W ocenie Izby, Zamawiający przy ocenie oferty Odwołującego winien trzymać się tych okoliczności faktycznych, które dotyczą ocenianej oferty. Postępowanie innego wykonawcy, w tym jego aktywność czy bierność w kwestii składania wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, nie mogą obciążać Odwołującego. W konsekwencji nie sposób przyjąć, że bierność innego wykonawcy stanowi dodatkowe potwierdzenie podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. W konsekwencji Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego obowiązku precyzyjnego sformułowania informacji o odrzuceniu oferty wiążącego się z naruszeniem zasady przejrzystości. Zarzut pierwszy odwołania okazał się uzasadniony. Zasadność zarzutów drugiego i trzeciego odwołania wymagały oceny poprawności założeń dotyczących prawa opcji przyjętych przez Zamawiającego przy formułowaniu treści wezwania do udzielenia wyjaśnień oraz informacji o odrzuceniu oferty. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Stosownie do art. 441 ust. 1 Pzp zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Stosownie do art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2025 r. poz. 1071, z późn. zm., dalej jako „KC”) oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W doktrynie i w orzecznictwie trafnie akcentuje się prymat wykładni językowej nad pozostałymi rodzajami wykładni, tj. systemową i celowościową. Jednocześnie przyjmuje się słusznie, że w wyjątkowych sytuacjach wolno odstąpić od literalnego znaczenia przepisu. Może to mieć miejsce, gdy wykładnia językowa pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią innych norm, prowadzi do absurdalnych z punktu widzenia społecznego lub ekonomicznego konsekwencji, rażąco niesprawiedliwych rozstrzygnięć lub pozostaje w oczywistej sprzeczności z powszechnie akceptowanymi normami moralnymi (por. uchwała pełnego składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2004 r., sygn. akt III CZP 37/04). W niniejszej sprawie taka sytuacja jednak nie występuje, a zatem należy przyznać pierwszeństwo wykładni językowej. W literaturze wskazuje się, że za właściwe dla określenia sensu oświadczenia woli nieskładanego określonemu adresatowi, lecz skierowanego do „kogoś” z nieoznaczonego kręgu potencjalnych odbiorców (oferta ad incertas personas, przyrzeczenie publiczne) należy uznać (pozostając w zgodzie z przyjętymi założeniami koncepcji wykładni) znaczenie powszechnie przyjęte, a ściślej znaczenie, jakie takiemu oświadczeniu można przypisać z punktu widzenia typowego uczestnika obrotu prawnego, uwzględniając przy tym zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje (A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 2001, str. 282-283). Przy przeniesieniu powyższych rozważań na realia rozpatrywanej sprawy nie sposób pominąć treści wzoru formularza ofertowego udostępnionego przez Zamawiającego. W pkt 5, który dotyczył stawki godzinowej za świadczenie usług w ramach prawa opcji wprost odwołano się do „łącznej wysokości prawa opcji opisanego w SW Z oraz projekcie umowy”. W pkt 3 formularza ofertowego, tj. dotyczącym stawki miesięcznej za świadczenie usług w ramach prawa opcji, brak było takiego wskazania. W ocenie Izby, skoro Zamawiający sprecyzował w pkt 5 formularza ofertowego „łączną wysokość prawa opcji”, to Odwołujący mógł pozostawać w słusznym przekonaniu, że rozszerzenie zakresu świadczenia w ramach prawa opcji opisanego w pkt 3 i 5 formularza ofertowego stanowi realizację jednego uprawnienia Zamawiającego. Jeśli zaś formularz ofertowy wprost odsyła do projektowanych postanowień umowy, to nie można także pominąć sposobu sformułowania przez Zamawiającego §4 ust. 5 lit. b tego dokumentu. Ze względu na przewidziane w tym postanowieniu jedno miejsce do uzupełnienia w zakresie wynagrodzenia za zakres zamówienia objęty prawem opcji (niezależnie od liczby godzin czy liczby miesięcy), sposobu kalkulacji oferty przyjętego przez Odwołującego nie można uznać za nieuprawniony. Nie stoi on bowiem w sprzeczności z pozostałymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu czy dokumentów zamówienia. Nadto należy wskazać, że treść oferty wykonawcy miała stanowić załącznik do umowy. Projektowane postanowienia umowy miały zostać uzupełnione treścią stawek wynikających z oferty wykonawcy. W konsekwencji za zupełnie niewiarygodne należy uznać stanowisko Zamawiającego, że po wyborze oferty najkorzystniejszej zamierzał jeszcze dostosować treść projektowanych postanowień umowy tak, aby umożliwić rozszerzenie zakresu świadczenia w ramach prawa opcji w postaci dwóch niezależnych od siebie uprawnień. Należy mieć przy tym na względzie fakt, że to Zamawiający jest twórcą dokumentów zamówienia. Wszelkie niejednoznaczności co do znaczenia pojęć używanych przez Zamawiającego należy wykładać na korzyść wykonawców. Zamawiający nie może przy tym bronić się faktem braku złożenia wniosku o wyjaśnienie treści SW Z przez Odwołującego. To na Zamawiającym ciążył obowiązek jasnego i precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia, w tym sposobu korzystania z prawa opcji. Odwołujący mógł pozostawać w uzasadnionym przekonaniu, że przyjęty przezeń sposób kalkulacji pozostaje prawidłowy. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepisy Pzp dotyczące podstaw odrzucenia oferty mają charakter sankcyjny, a zatem nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Podkreślenia wymaga, iż w celu skutecznego zastosowania podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający zobowiązany jest do przeprowadzenia szczegółowej analizy porównawczej treści złożonej oferty z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, stanowią wyraz woli zamawiającego w zakresie oczekiwanego świadczenia, które ma być przedmiotem umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oferta wykonawcy, zgodnie z definicją zawartą w art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, stanowi oświadczenie woli zobowiązujące do wykonania świadczenia odpowiadającego warunkom zamówienia w przypadku uznania oferty za najkorzystniejszą. Dopiero przeprowadzenie wskazanego porównania pomiędzy treścią oferty a wymaganiami SW Z pozwala na przesądzenie czy oferta rzeczywiście odpowiada wymogom zamówienia. O niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia można mówić jedynie wówczas, gdy jej merytoryczna zawartość – tj. deklarowane przez wykonawcę świadczenie – nie odpowiada jednoznacznie określonym wymaganiom ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2025 r., sygn. akt KIO 3657/25). Przez niezgodność z warunkami zamówienia należy rozumieć wystąpienie sytuacji, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze, być oczywista i niewątpliwa, co oznacza pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami zamawiającego. W orzecznictwie podkreśla się, że stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia może nastąpić jedynie w oparciu o jasne i niebudzące wątpliwości postanowienia SW Z. Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty. Po trzecie, wskazuje się, że zastosowanie sankcji odrzucenia oferty powinno nastąpić z uwzględnieniem narzędzi wskazanych w art. 223 Pzp, ponieważ jeśli możliwe jest poprawienie przez zamawiającego błędów, jakie zawiera oferta, jej odrzucenie nie może mieć miejsca. Każdorazowo decydują okoliczności danego stanu faktycznego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2025 r., sygn. akt KIO 661/25). W niniejszej sprawie oferta Odwołującego nie była niezgodna z warunkami zamówienia z tego powodu, że Odwołujący przyjął inne od Zamawiającego założenia w zakresie sposobu kalkulacji prawa opcji. Niezgodność ta wynikała z niestarannego działania Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał, że dokumentów zamówienia nie można rozumieć w taki sposób, jaki przyjął Odwołujący. W świetle powyższych ustaleń, brak było podstaw do stwierdzenia, że oferta złożona przez Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oznacza to, że zarzut trzeci odwołania był uzasadniony. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5a i 10 Pzp, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 2 Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niska cenę lub koszt. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W niniejszej sprawie Zamawiający nieprawidłowo ocenił także kwestię istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego. Była to pochodna błędnego założenia o istnieniu dwóch, niezależnych od siebie rodzajów prawa opcji. Jeśli zaś założenie przyjęte przez Odwołującego przy kalkulacji ceny oferty oraz składanych wyjaśnieniach było prawidłowe, to Zamawiający w żaden sposób nie sprostał wykazaniu zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie zakwestionował stawki przyjętej przez Odwołującego ani dowodów, które ów przedłożył. Przy założeniu, że liczba godzin świadczenia usług w ramach prawa opcji jest niższa (tj. odpowiada założeniu przyjętemu przez Odwołującego), brak jest także podstaw do stwierdzenia, że stawka wskazana przez Odwołującego narusza przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W konsekwencji zarzut drugi odwołania należało uznać za uzasadniony. Jak stanowi art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Stosownie do treści art. 18 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 Pzp. Art. 222 ust. 5 Pzp odnosi się do nazw albo imion i nazwisk oraz siedzib lub miejsc prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsc zamieszkania wykonawców, a także cenach lub kosztach zawartych w ofertach. Przepis ten nie ma więc zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż nie odnosi się on do treści wyjaśnień składanych przez wykonawców w związku z rażąco niską ceną. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z przytoczonych powyżej przepisów wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasadą jest jawność, zaś możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa wyjątkiem. Wyjątek ten należy wykładać w sposób ścisły, gdyż przeciwne założenie unicestwiałoby zachowanie zasady jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Za tajemnicę przedsiębiorstwa uchodziłoby bowiem wszystko, co arbitralnie uznałby za nią wykonawca. Izba w niniejszym składzie podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie Sądu Okręgowego w Warszawie, że obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wystarcza stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Wskazanie „wartości gospodarczej” może przy tym przejawiać się zarówno poprzez podanie pewnej kwoty, ale może też zostać zrealizowane poprzez wskazanie, jakie zyski generuje dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone. Warunkiem sine qua non uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie, że informacja taka posiada realną wartość gospodarczą. Zamawiający musi bowiem otrzymać odpowiedni zasób argumentacji tak, aby właściwie mógł ocenić ich znaczenie ekonomiczne. Mając na uwadze podstawowe założenie w tym zakresie, a mianowicie że wartość ta musi być realna, wykonawca powinien dokonać odpowiedniej ich wyceny z rozbiciem na każdą informację poddawaną klauzuli poufności wraz z uzasadnieniem. Dla spełnienia tego warunku będzie konieczne wskazanie ewentualnej ich pieniężnej wartości rynkowej, a niekiedy księgowej (np. jeśli chodzi o dobra niematerialne), co umożliwi ich obiektywną weryfikację przez zamawiającego. O wartości gospodarczej zastrzeganych danych może przesądzać np. wykazany koszt wykonywanych badań, prac projektowych, prowadzenia odpowiednich testów, wartości kontraktów itp. Niekiedy w uzasadnieniu wniosku nie da się wskazać ich wartości finansowej, jak np. w odniesieniu do listy kontrahentów wykonawcy, wówczas powinien przedstawić jej znaczenie gospodarcze dla innych uczestników rynku, w szczególności dla tych, którzy biorą udział w postępowaniu przetargowym. Wykonawca w takim przypadku powinien wykazać, jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurenci pozyskają wiedzę o konkretnej liście kontrahentów. W konsekwencji przyjąć trzeba, że nie jest istotne czy omawiana wartość gospodarcza jest wysoka, czy niska. Ważne jest, aby ta wartość gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21). Takich informacji nie sposób dopatrzeć się w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonym przez Konsorcjum Makropol. Odwoływanie się przezeń do „ułatwienia konkurencyjnym firmom przejęcia” personelu czy wskazywanie, że ujawnienie zagraża interesom gospodarczym, co w efekcie może mieć wpływ na zachwianie pozycji rynkowej, nie stanowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych wyjaśnień. Są to hasła ogólne i niepoparte żadnymi konkretnymi danymi. Obowiązkiem Zamawiającego jest każdorazowa, wnikliwa analiza przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa pod kątem kumulatywnego wykazania wszystkich wymaganych przesłanek. Zamawiający nie może doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności nie może bezkrytycznie przyjmować, że skoro wykonawca twierdzi, że pewne informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to faktycznie tak jest. Ciężar wykazania konieczności udzielenia informacjom ochrony przepisy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. Dodać przy tym należy, iż uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 778/23). W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał błędnej oceny w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wykazu osób przedłożonego przez Konsorcjum Makropol. Zamawiający naruszył tym samym zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz jawności. W konsekwencji zarzut piąty odwołania był uzasadniony. Zarzuty siódmy i ósmy odwołania miały charakter wynikowy, gdyż Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Makropol, która nie okazała się ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu. Oferta złożona przez Odwołującego została w Postępowaniu bezpodstawnie odrzucona. W konsekwencji Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzuty siódmy i ósmy okazały się uzasadnione. Ze względu na uwzględnienie zarzutów głównych odwołania, Izba nie rozpoznawała zarzutów ewentualnych (tj. zarzutów czwartego i szóstego odwołania). Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Z kolei wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia rozumianego jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. Izba podziela pogląd, że nieprawidłowe utajnienie przez zamawiającego informacji i dokumentów, które pozbawia odwołującego możliwości miarodajnej weryfikacji oferty konkurenta, może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2024 r., sygn. akt KIO 4357/24). W takiej sytuacji uwzględnienie zarzutu winno skutkować nakazaniem zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazaniem odtajnienia zastrzeżonych dokumentów. Zasady jawności i przejrzystości postępowania, ale także zasada równego traktowania wykonawców, wymagają bowiem, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli pełny dostęp do dokumentów o jawnym charakterze i aby mogli skorzystać ze środków ochrony prawnej dysponując kompleksową wiedzą o tym, na podstawie jakich informacji zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r., sygn. akt KIO 679/23). Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie zostało w całości uwzględnione, a zatem Odwołujący okazał się stroną zwycięską w postępowaniu odwoławczym. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Na koszty postępowania odwoławczego składały się wpis uiszczony przez Odwołującego (7 500 zł) oraz uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (3 600 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 złotych. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:….…………………......................... …

…Sygn. akt: KIO 1508/25 WYROK Warszawa, dnia 12 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2025 r. przez Ecopell sp. z o.o. z siedzibą w Januszowicach, poczta Słomniki w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Utylizacji Odpadów sp. z o.o. z/s w Siedlcach orzeka: 1.odwołanie oddala. 2. kosztami postępowania obciąża Ecopell sp. z o.o. z siedzibą w Januszowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy) uiszczoną przez Ecopell sp. z o.o. z siedzibą w Januszowicach, poczta Słomniki tytułem wpisu od odwołania; Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt: KIO 1508/25 Uzasadnienie Zamawiający - Zakład Utylizacji Odpadów sp. z o.o. z/s w Siedlcach prowadzi postępowanie pod nazwą: „Usługa odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów wielkogabarytowych o kodzie 20 03 07 pochodzących z Zakładu Utylizacji Odpadów sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach, Zakład w Woli Suchożebrskiej”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz.Urz.UE nr 70042-2025 z 31 stycznia 2025 r., nr Dz.U. S: 22/2025 Odwołujący wniósł odwołanie na naruszenie przez zamawiającego przepisów p.z.p. oraz ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U.2023.1587). Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy pzp: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b - przez jego zastosowanie i uznanie, że złożona przez Odwołującego się oferta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. 2.Art. 118 ust. 1 w zw. z art. 117 ust. 2 - przez ich zastosowanie i błędne uznanie, że korzystanie przez Ecopell sp. z o.o. z zasobu podmiotu trzeciego przy wykonaniu części zamówienia nie jest korzystaniem ze zdolności technicznej lub zawodowej. 3.Art. 99 ust. 1 i 4 – przez błędne sformułowanie OPZ i SW Z, co zawęziło krąg podmiotów mogących zrealizować zamówienia w sposób niezgodny z prawem powszechnie obowiązującym i nieznajdujący uzasadnienia faktycznego i prawnego. 4.Art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 117 ust. 2 - przez zaniechanie zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz prowadzenie postępowania wbrew zasadzie przejrzystości, polegające na podejmowaniu przez Zamawiającego sprzecznych w stosunku do siebie czynności, tj. oparciu odrzucenia oferty na czynności unieważnionej, a także uznaniu, że w przypadku współdziałania wykonawcy z innym podmiotem konieczne było współdziałanie wyłącznie w ramach konsorcjum wykonawców. 5.Art. 83 ust. 3 pkt 4 – Zamawiający zawęził krąg wykonawców w sposób uniemożliwiający realizację zamówienia zgodnie z celami p.z.p. oraz ustawy o odpadach, a w szczególności wbrew zasadzie zrównoważonego rozwoju i dbania o ochronę środowiska, co stanowi również naruszenie unormowań Konstytucyjnych w tym zakresie. W pierwszej kolejności zauważył, że zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy o odpadach „ 1. Ilekroć w ustawie jest mowa o: 2) gospodarowaniu odpadami - rozumie się przez to zbieranie, transport lub przetwarzanie odpadów, w tym sortowanie, wraz z nadzorem nad wymienionymi działaniami, a także późniejsze postępowanie z miejscami unieszkodliwiania odpadów oraz działania wykonywane w charakterze sprzedawcy odpadów lub pośrednika w obrocie odpadami”. Ta definicja legalna prowadzi do dalszych rozważań w zderzeniu ze stanem faktycznym niniejszego zamówienia publicznego. Wskazać w tym miejscu należy szczególnie na dwa pytania skierowane do Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz na odpowiedzi Zamawiającego: •Pytanie nr 4: Czy Zamawiający zgodnie z Art. 121 Ustawy PZP Zastrzega obowiązek osobistej realizacji kluczowego zadania w postaci zagospodarowania odpadów? Odpowiedź Zamawiającego: Tak. •Pytanie nr 16: Uprzejmie prosimy o zmianę zapisów SW Z dotyczących podwykonawstwa tj. swobodną(a nie jedynie w sytuacjach awaryjnych) możliwość powierzenia części zamówienia związanej z przetwarzaniem odpadów podwykonawcom. Brak możliwości powierzenia części przedmiotu zamówienia w zakresie zagospodarowania odpadów podwykonawcom jeszcze bardziej ograniczy konkurencyjność postepowania tj. rynek ograniczy się do kilku bardzo dużych wykonawców z własnymi instalacjami, którzy w oferowaną cenę będą musieli również wkalkulować potencjalne kary umowne i ryzyka, co przełoży się na wyższą stawkę jaką otrzyma Zamawiający. Takie działanie nie jest zgodne z interesem publicznym i stwarza potencjalne ryzyko naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Zgodnie z powyższym uprzejmie prosimy o zmianę zapisów SWZ w tym zakresie. Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający podtrzymuje zapisy SWZ w tym zakresie. Zamawiający odrzucił możliwość zmiany zapisów SW Zw kwestii podwykonawstwa w zakresie zagospodarowania odpadów, a tym samym bardzo zawęził krąg potencjalnych wykonawców, jedynie do podmiotów które posiadają własne instalacje do przetwarzania odpadów z mocami przerobowymi w ilości odpowiadającej minimum szacowanej ilości przedmiotu zamówienia. Takie ograniczenie stanowi naruszenie art. 462 ust. 1 PZP, który stanowi, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Przepis ten w pełni umożliwia na mocy przepisów prawa powszechnie obowiązującego taki model realizacji przedmiotowego zamówienia, który zaproponował Odwołujący się. Przywołać w tym miejscu należy wyrok KIO 507/23, zgodnie z którym: „Możliwość zatrudniania podwykonawców jest jednym z podstawowych uprawnień wykonawcy w toku realizacji zamówienia publicznego. Na mocy art. 462 p.z.p., wykonawca pozostaje w pełni uprawniony do realizowania zamówień publicznych przy ich pomocy. Wykonawca zatrudnia podwykonawcę na własny koszt i ryzyko, zobowiązany jest więc do kontroli wykonywanych przez niego prac, w tym do odbioru, łączenia poszczególnych elementów, a finalnie do zaoferowania tej pracy zamawiającemu jako świadczenia własnego. (…) Doświadczenie uzyskiwane przez podwykonawcę w związku z realizowanym zamówieniem należy traktować dwojako - zarówno jako doświadczenie własne podwykonawcy, jak i doświadczenie generalnego wykonawcy. Przyjęcie odmiennego poglądu doprowadziłoby do wniosku, iż niemożliwe byłoby wykazywanie się doświadczeniem realizacji określonej usługi lub roboty budowlanej przez podmiot, za wykonanie takich prac odpowiedzialny i który uprzednio je zaoferował”. Stanowisko to wzmacnia również teza wyroku KIO 215/22. Nie ma wątpliwości, że zakres wykonywania usługi powierzony podwykonawca będzie miał charakter jedynie częściowy względem całości zamówienia, ponadto to właśnie podwykonawca posiada odpowiednie zezwolenie wymagane przepisami prawa powszechnie obowiązującego do wykonania tej części zamówienia, co pozostaje w pełni koherentne z ideą konieczności posiadania odpowiednich uprawnień do wykonania zamówienia publicznego. Należy podkreślić, że podwykonawca nie przekazuje Odwołującemu uprawnień wynikających z posiadanego przez podwykonawcę zezwolenia, a jedynie przekazuje mu swoje zdolności techniczne i zawodowe (związane z posiadanym zezwoleniem), co jest w pełni zgodne z dyspozycją art. 118 ust. 1 p.z.p. Powyższe powoduje, że Odwołujący spełnia wszelkie wymogi przedmiotowego zamówienia. W szczególności należy zwrócić uwagę na fakt, że w odpowiedzi na pytanie Odwołującego Zamawiający stwierdził jedynie konieczność osobistej realizacji kluczowego zadania, a w niniejszym stanie faktycznym Odwołujący posiada wszelkie uprawnienia do zrealizowania kluczowego zadania. Ponadto, należy stwierdzić, że Odwołujący się realizował już szereg zamówień publicznych w tożsamym modelu biznesowym, co nie budziło nigdy niczyich wątpliwości, ani zastrzeżeń. Dowody: listy referencyjne. Nie może również pozostać obojętnym okoliczność, iż Odwołujący się posiada wyjątkową skuteczność w najefektywniejszym recyklingu odpadów będących przedmiotem zamówienia. Dowody: oświadczenia oraz listy referencyjne. Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z art. 99 ust. 1 p.z.p. „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest: „Usługa odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów…”, pojęcie gospodarki odpadami zawiera między innymi w swoim znaczeniu zbieranie, co stwarza możliwość do stwierdzenia, iż stworzony przez Zamawiającego OPZ nie jest opisany jednoznacznie. Ponadto, według art. 99 ust. 4 p.z.p. „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów”. W odpowiedzi na pytania dotyczące SW Z oraz w OPZ i tytule zamówienia, Zamawiający jasno określa na czym ma polegać przedmiot zamówienia („Usługa odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów …”). Podczas zadanych pytań w odpowiedzi na pytanie nr 4 Zamawiający również potwierdził, że Wykonawca musi wykonać kluczowe zadanie w postaci zagospodarowania odpadów osobiście. W każdym przypadku Zamawiający posługuje się terminem „zagospodarowanie” jednak w wymaganiach podkreśla, iż o wykonanie tego zamówienia mogą ubiegać się jedynie potencjalni Wykonawcy, którzy posiadają własne instalacje z możliwością przetwarzania odpadów. Zamawiający w głównych kryteriach zamówienia (OPZ) stosuje szeroko pojęte zagospodarowanie odpadów, a jednak końcowo mocno ogranicza wykonanie tego zamówienia dla podmiotów posiadających zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Dodatkowo nawet na prośbę zawartą w pytaniu nr 16 zadanym do tego postępowania Zamawiający pozostaje nieugięty i trzyma się swoich wcześniejszych założeń w SWZ, co pozostaje w sprzeczności z odpowiedzią Zamawiającego do pytania nr 4. Zgodnie z art. 16 p.z.p. „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny”. W tym przypadku można potwierdzić wcześniej przyjęte stwierdzenia, Zamawiający nie przygotował jasno SW Z postępowania oraz zacieśnił krąg wykonawców do minimum. Zamawiający nie wziął pod uwagę równego traktowania wykonawców. Podmioty, które posiadają stosowne decyzję umożliwiające przetwarzanie odpadów nie jako jedyne mogą wykonać rzetelnie to zamówienie. W wielu przypadkach podmioty posiadające decyzję uprawniające na zbieranie odpadów posiadają zawarte umowy współpracy z instalacjami, które posiadają decyzję na przetwarzanie odpadów tym samym końcowy efekt wykonanego zamówienia jest taki sam bądź nawet lepszy, np. dzięki osiągnięciu wyższych poziomów recyklingu oraz aspekcie finansowym wykonania tego zamówienia. Zgodnie z art. 83 p.z.p. „1. Zamawiający publiczny, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, dokonuje analizy potrzeb i wymagań, uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia. 2. Analiza, o której mowa w ust. 1, obejmuje w szczególności /…/.: Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty Green Petrol sp. z o.o., - unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, - dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta została odrzucona. Załączniki: oświadczenia; listy referencyjne; Decyzja -zbieranie odpadów Ecopell Sp.z o.o. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości bądź też odrzucenie odwołania w całości. UZASADNIENIE Odnosząc się do zarzutu naruszenia określonego w pkt 1 odwołania zamawiający wyjaśnia, że zarzut naruszenia art. 226 pkt 2 lit. b pzp jest bezzasadny ponieważ w postępowaniu Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) jasno określił, że w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu będzie żądał przedłożenia aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 20 03 07 w ilości nie mniejszej niż określona w przedmiocie zamówienia, natomiast w zakresie transportu odpadów aktualnego wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami prowadzonego przez właściwego marszałka województwa na podstawie art. 50 ust.1. pkt 5 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. 2023 r. poz.1587 ze zm.) lub innego dokumentu uprawniającego do transportu odpadów. Z dokumentu JEDZ złożonego wraz z ofertą w trybie art. 125 ust. 1. Część IV Kryteria kwalifikacji wynikało, że Odwołujący uznał, że do wykonania przedmiotu zamówienia nie są wymagane żadne zezwolenia. W związku z tym, że Odwołujący jednak złożył ofertę w postępowaniu, w którym wymagane są określone uprawnienia, Zamawiający podjął wątpliwość czy takie wypełnienie dokumentu JEDZ wynika z pomyłki Odwołującego czy też jest jego świadomym działaniem i wezwał go do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Pismem z 19.03.2025 r. Odwołujący wyjaśnił, że zaznaczenie w dokumencie JEDZ Część IV Kryteria kwalifikacjiodpowiedzi było spowodowane pomyłką i przesłał nową wersję dokumentu JEDZ, w którym w Części IV Kryteria kwalifikacji zaznaczył odpowiedź „tak” i określił posiadane uprawnienia jako decyzja na zagospodarowanie i transport odpadów o kodzie 20 03 07 wpisane do rejestru BDO pod nr 000031216, oraz dodatkowo wymienił zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie 20 03 07 wydane spółce Bio MED sp. z o. o. wpisane do rejestru BDO pod nr 000001928 . Obie decyzje Odwołujący dołączył do wyjaśnienia. Dowód: dokument JEDZ Część IV Kryteria kwalifikacjidołączony do oferty wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 17.03.2025 r. wyjaśnienia Odwołującego wraz z nową wersją dokumentu JEDZ. (w dokumentacji postępowania). Zamawiającysprawdził, że wymieniona decyzja znak SR-III-7244.1.60. Marszałka Województwa Mazowieckiego z dnia 15 maja 2024 r. zmieniająca wcześniejszą decyzję Starosty Krakowskiego jest decyzją zezwalającą na zbieranie m.in. odpadów o kodzie 20 03 07, a nie na zagospodarowanie odpadów o takim kodzie, jak to podaje Odwołujący. Dowód: decyzja znak SR-III-7244.1.60. Marszałka Województwa Mazowieckiego z dnia 15 maja 2024 r. zmieniająca wcześniejszą decyzję Starosty Krakowskiego zezwalająca na zbieranie ( w dokumentacji postępowania) Dodatkowo Zamawiający wyjaśnia, że w SW Z w części III „Opis przedmiotu zamówienia” uściśliłprzedmiot zamówienia w zakresie zagospodarowania odpadów wymagając aby zagospodarowanie to odbywało się w procesach wyszczególnionych w Załączniku Nr 1 do ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2023 poz. 1587). Załącznik ten nosi tytuł : NIEW YCZERPUJĄCY W YKAZ PROCESÓW ODZYSKU. Zgodnie z art. 3 ust.1. pkt 2 tej ustawy gospodarowanie odpadami to m.in. przetwarzanie , które zgodnie z art.3 ust.1 pkt 21 tej ustawy obejmuje m.in. procesy odzysku , w tym przygotowanie poprzedzające odzysk lub unieszkodliwianie. Procesy te określa wymieniony wyżej Załącznik Nr 1. Zatem Zamawiający określając w SW Z, że zagospodarowanie ma polegać na poddaniu odpadów jednemu z tam wymienionych procesów odzysku, który zawiera się w pojęciu przetwarzania odpadów precyzyjnie określił, że przedmiotem zamówienia jest przetworzenie w procesie odzysku. Zgodnie z art. 41a ustawy o odpadach na przetwarzanie odpadów jest wymagane zezwolenie na przetwarzanie odpadów, a nie zezwolenie na zbieranie odpadów, które posiada Odwołujący. W takiej sytuacji zasadne było odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp jako oferty wykonawcy nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odnosząc się do zarzutu określonego w pkt 2. tj. do naruszenia art. 118 ust.1 w zw. z art. 117 ust.2 - przez ich zastosowanie i błędne uznanie, że korzystanie Ecopell sp. z o.o. z zasobu podmiotu trzeciego przy wykonaniu części zamówienia nie jest korzystaniem ze zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający wyjaśnia, że wobec wymogu posiadania przez wykonawcę uprawnienia do przetwarzania odpadów określonego w SW Z, a wynikającego z art. 41a ust. 1 ustawy o odpadach Odwołujący nie może w tym zakresie korzystać z uprawnień podwykonawcy ponieważ jest to sprzeczne z art.118 ustawy Pzp. Nie jest bowiem możliwe poleganie na potencjale podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, innymi słowy: jeżeli do wykonania przedmiotu zamówienia przepisy wymagają określonego zezwolenia, którego wykonawca nie posiada (w przedmiotowym przypadku zezwolenia na przetwarzanie ), to takiego zezwolenia nie można zastąpić zezwoleniem podmiotu trzeciego lub podwykonawcy, który takie zezwolenie posiada. Odwołujący nie posiada wymaganego ustawą o odpadach i SW Z zezwolenia na przetwarzanie odpadów, posiada inne zezwolenie, zezwolenie na zbieranie odpadów, a w związku z tym nie może korzystać w zakresie uprawnień do przetwarzania z potencjału podwykonawcy tj. spółki Bio-Med Sp. z o.o., która takie uprawnienie posiada. Korzystanie z potencjału technicznego i zawodowego tej Spółki byłoby możliwe dopiero wtedy gdyby sam Odwołujący miał wymagane zezwolenie na przetwarzanie odpadów i jednocześnie wspomagał się potencjałem pomiotu trzeciego w zakresie zasobów technicznych lub zawodowych. W takim przypadku zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący składając ofertę winien określić ten fakt w ofercie, oraz złożyć zobowiązanie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby do oddania mu dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Natomiast Odwołujący w ofercie nie wskazał żadnego podmiotu udostępniającego zasoby w jakimkolwiek zakresie i zgodnie z art. 123 ustawy Pzp po upływie terminu składania ofert nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby techniczne i zawodowe spółki Bio-Med Sp. z o.o. Nie został więc naruszony przepis art. 118 ust. 1 ustawy Pzp. Nie nastąpiło też naruszenie art. 117 ust.2 ustawy Pzp ponieważ przepis ten dotyczy spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do określonej działalności gospodarczej w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Spółka Bio-Med Sp. z o. o. została oznaczona jako podwykonawca i nie jest podmiotem ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia wspólnie z Odwołującym. Oferta została złożona tylko przez Odwołującego tj. spółkę Ecopell sp. z o.o. Dowód: Oferta odwołującego z dnia 11.03.2025 r. w aktach postępowania W takiej sytuacji zarzut naruszenia art. 118 ust. 1 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy Pzp jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu określonego w pkt 3. tj. naruszenia art. 99 ust.1 i 4 –przez błędne sformułowanie OPZ i SW Z, co zawęziło krąg podmiotów mogących zrealizować zamówienie w sposób niezgodny z prawem powszechnie obowiązującym i nie znajdującym uzasadnienia faktycznego i prawnego. Zamawiający podnosi, że zarzut ten jest nieuzasadniony i spóźniony. Przedmiotem odwołania w tym zakresie jest treść specyfikacji warunków zamówienia stanowiącej zgodnie z art. 7 pkt 29 w zw. z art. 134 pzp, część dokumentów zamówienia i określa w szczególności: określenie przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający określił przedmiot zamówienia jako usługa odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów wielkogabarytowych i jak już wyjaśnił przy uzasadnieniu bezpodstawności zarzutu określonego w pkt 1 zarzutów odwołania w SW Z w części III „Opis przedmiotu zamówienia” uściśliłprzedmiot zamówienia w zakresie zagospodarowania odpadów wymagając aby zagospodarowanie to odbywało się w procesach wyszczególnionych w Załączniku Nr 1 do ustawy o odpadach. Załącznik ten nosi tytuł : NIEW YCZERPUJĄCY W YKAZ PROCESÓW ODZYSKU. Zgodnie z art. 3 ust. 1. pkt 2 tej ustawy gospodarowanie odpadami to m.in. przetwarzanie , które zgodnie z art.3 ust.1 pkt 21 tej ustawy obejmuje m.in. procesy odzysku, w tym przygotowanie poprzedzające odzysk lub unieszkodliwianie. Procesy te określa wymieniony wyżej Załącznik Nr 1. Zamawiający określając w SW Z, że zagospodarowanie ma polegać na poddaniu odpadów jednemu z tam wymienionych procesów odzysku, który zawiera się w pojęciu przetwarzania odpadów precyzyjnie określił, że przedmiotem zamówienia jest przetworzenie w jednym z procesów odzysku. Termin zaskarżenia treści swz stanowiącej część dokumentów zgodnie z art. 515 ust.2 pkt. 1. pzp wynosi 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów na stronie internetowej. Publikacja ogłoszenia (czego Odwołujący nie kwestionuje ) nastąpiła 31 stycznia 2025 r. Zatem termin na wniesienie odwołania w tym zakresie minął 10 lutego 2025 r. i zarzuty w tym zakresie winny ulec odrzuceniu. Stanowisko to jest oparte na orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Np. KIO 3755/21, KIO 3209/21, KIO 307/247). Odnosząc się do zarzutu określonego w pkt 4. odwołania tj. naruszenia art.16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 117 ust. 2 pzp przez zaniechanie zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz prowadzenie postępowania wbrew zasadzie przejrzystości polegające na podejmowaniu przez Zamawiającego sprzecznych w stosunku do siebie czynności tj. oparciu odrzucenia oferty na czynności unieważnionej, a także uznaniu, że w przypadku współdziałania wykonawcy z innym podmiotem konieczne było współdziałanie wyłącznie w formie konsorcjum Zamawiający podnosi, że jest to zarzut w części niezrozumiały. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w związku z niespełnieniem przez niego warunków udziału w postępowaniu tj. w związku z brakiem uprawnień wymaganych ustawą o odpadach i SW Z do wykonania przedmiotu zamówienia. Wbrew zarzutowi podejmując decyzję o odrzuceniu oferty nie mógł się opierać i nie opierał się na jakiejkolwiek czynności unieważnionej, której Odwołujący nawet nie określił ponieważ Zamawiający żadnej czynności w przedmiotowym postępowaniu nie unieważnił. Natomiast zarzut jakoby zamawiający narzucał Odwołującemu współdziałanie wyłącznie w formie konsorcjum jest nieuzasadniony i nieprawdziwy. Zamawiający zawarł w SW Z postanowienia dotyczące wspólnego składania ofert, w tym informację, że w przypadku złożenia oferty wspólnej spełnienie warunku posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zostanie spełnione jeżeli co najmniej z wykonawców ubiegających o udzielenie zamówienia posiada wymagane uprawnienia. Informacja ta w żadnym przypadku nie oznaczała konieczności działania w formie konsorcjum, o ile wykonawca samodzielnie spełniał warunki postępowania tj. w przedmiotowym postępowaniu posiadał wymagane uprawnienia. Zamawiający nie wyłączył także możliwości współdziałania wykonawców z podwykonawcami na zasadach określonych w SWZ. Odnosząc się do zarzutu określonego w pkt 5 odwołania tj.: ”zarzutu naruszenia art.83 ust. 3 pkt 4 polegającego na zawężeniu kręgu wykonawców w sposób uniemożliwiający realizację zamówienia zgodnie z p.z.p. oraz ustawy o odpadach, a szczególności wbrew zasadzie zrównoważonego rozwoju i dbania o ochronę środowiska, co stanowi również naruszenie unormowań Konstytucyjnych’’ Zamawiający podnosi, że jest to zarzut niezrozumiały. Analiza potrzeb i wymagań sporządzona na potrzeby stanowiąca jeden z dokumentów dokumentacji postępowania spełnia wymogi powołanego przepisu” art. 83 pzp. Ponadto Zamawiający nie może się odnieść do zarzutu naruszenia „unormowań konstytucyjnych” bo Odwołujący nie wskazał, których naruszenia rzekomo dopuścił się Zamawiający. Powyższe argumenty przemawiają za stanowiskiem Zamawiającego, że: -odwołanie w zakresie żądania określonego pkt. 4 odwołania winno ulec oddaleniu ponieważ jest to czynność, której nakazania przez KIO nie może domagać się Odwołujący, ponieważ czynność wyboru oferty najkorzystniejszej musi być poprzedzona badaniem i oceną ofert. KIO może natomiast nakazać powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1a ustawy pzp, -odwołanie w zakresie pozostałych żądań winno ulec oddaleniu jako merytorycznie nieuzasadnionych. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron przedstawione na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności izba ustaliła brak przesłanek do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 pzp, o co wnosił zamawiający. Istotnie, co do zarzutu wskazującego na błędy w specyfikacji i opisie przedmiotu zamówienia termin na ich podnoszenie oczywiście upłynął i zarzut nie podlega rozpatrzeniu, jednakże ta okoliczność nie dotyczy wszystkich zarzutów, a jedynie w takim wypadku odwołanie podlegałoby odrzuceniu. Następnie izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane, a podjęte przez Zamawiającego czynności. Rozstrzygając w sprawie skład orzekający uznał, że odwołanie nie może zostać uwzględnione. Zarzut naruszenia art. 226 pkt 2 lit. b pzp jest bezzasadny ponieważ Zamawiający jasno określił, że w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu będzie żądał przedłożenia aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 20 03 07 w ilości nie mniejszej niż określona w przedmiocie zamówienia, natomiast w zakresie transportu odpadów aktualnego wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami prowadzonego przez właściwego marszałka województwa na podstawie art. 50 ust.1. pkt 5 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. 2023 r. poz.1587 ze zm.) lub innego dokumentu uprawniającego do transportu odpadów. Odwołujący wyjaśnił w toku badania ofert i przesłał nową wersję dokumentu JEDZ, w którym w Części IV Kryteria kwalifikacji zaznaczył odpowiedź „tak” i określił posiadane uprawnienia jako decyzja na zagospodarowanie i transport odpadów o kodzie 20 03 07 wpisane do rejestru BDO pod nr 000031216, oraz dodatkowo wymienił zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie 20 03 07 wydane spółce Bio MED sp. z o. o. wpisane do rejestru BDO pod nr 000001928 . Obie decyzje dołączył do wyjaśnienia. Zamawiającysprawdził, że przedstawiono decyzje zezwalającą na zbieranie m.in. odpadów o kodzie 20 03 07, a nie na zagospodarowanie odpadów o takim kodzie. W SW Z Zamawiający określił, że zagospodarowanie ma polegać na poddaniu odpadów jednemu z tam wymienionych procesów odzysku, który zawiera się w pojęciu przetwarzania odpadów precyzyjnie określił, że przedmiotem zamówienia jest przetworzenie w procesie odzysku. Zgodnie z art. 41a ustawy o odpadach na przetwarzanie odpadów jest wymagane zezwolenie na przetwarzanie odpadów, a nie zezwolenie na zbieranie odpadów, które posiada Odwołujący. W takiej sytuacji zasadne było odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp jako oferty wykonawcy nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu. Powyższy wymóg swz był jednoznaczny jakkolwiek w odczuciu odwołującego formalny i w toku czynności jednak uznany za wiążący, skoro wykonawca przedłożył dokument zezwolenia dotyczącego przetwarzania odpadów, jakkolwiek dotyczącego podmiotu trzeciego. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 118 ust.1 w zw. z art. 117 ust.2 - przez uznanie, że korzystanie Ecopell sp. z o.o. z zasobu podmiotu trzeciego przy wykonaniu części zamówienia nie jest korzystaniem ze zdolności technicznej lub zawodowej, skład orzekający wyjaśnia, że możliwość polegania na zdolnościach innych podmiotów została w art. 118 ograniczona tylko do sytuacji ekonomiczno-finansowej oraz zdolności techniczno-zawodowych w rozumieniu art. 115 i art. 116 pzp. Wykonawca nie może zatem wykorzystać zasobów podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunków dotyczących zdolności do występowania w obrocie gospodarczym (art. 113) oraz uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej (art. 114) „Wymagany od wykonawcy wpis do rejestru zawodowego lub handlowego, zezwolenie, licencja, koncesja, wpis do rejestru działalności regulowanej lub członkostwo w samorządzie zawodowym stanowią osobiste zdolności wykonawcy i dlatego nie mogą być zastąpione zdolnościami podmiotu trzeciego.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz. UZP Warszawa, teza 3 do art. 118 ustawy pzp.) Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 99 ust.1 i 4 –przez błędne sformułowanie OPZ i SW Z stwierdzić należy wprost, że jest on wniesiony po terminie. Odnosząc się do zarzutu określonego naruszenia art.16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 117 ust. 2 pzp należy stwierdzić, iż dotyczy on czynności przygotowania postępowania, zatem również w tym wypadku upłynął termin na ich kwestionowanie w drodze środka ochrony prawnej. W tak ustalonym stanie rzeczy, wobec stwierdzenia, że zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia, nie naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych przez odwołującego orzeczono, jak w sentencji, zgodnie i na podstawie przepisów prawa, niezależnie od przedstawienia przez odwołującego argumentów wskazujących na proekologiczny profil jego działalności gospodarczej. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp, a także w oparciu o rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami). Przewodniczący ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 4750/24 WYROK Warszawa, dnia 3 stycznia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 grudnia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2024 r. przez wykonawcę “EKO-REGION” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bełchatowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Galewice w Galewicach Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: wykonawca E.P. orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Galewice w Galewicach– unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy E.P. i dokonanie ponownej oceny ofert, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę E.P. i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę “EKO-REGION” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bełchatowie tytułem wpisu od odwołania, - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez wykonawcę E.P. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy E.P. na rzecz wykonawcy “EKO-REGION” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bełchatowie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 4750/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Galewice w Galewicach – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Galewice. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 16 grudnia 2024 r. wykonawca “EKO-REGION” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bełchatowie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegających na: a) wyborze oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. w Kępnie (dalej: przystępujący) z naruszeniem przepisów prawa, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz niezapewniający najlepszej jakości usług uzasadnioną charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na ich realizację, w konsekwencji przyjęcie oferty zawierającej rażąco niską cenę bez żądania od wykonawcy wyjaśnień, b) zaniechania przez zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której był zobowiązany przepisami ustawy z P.z.p., w postaci braku rzetelnego zbadania oferty i braku wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści przedłożonych przez niego podmiotowych środków dowodowych, w konsekwencji udzielenia zamówienia wykonawcy niespełniającemu warunków udziału w postępowaniu, który nie złożył spełniających warunki określonych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. polegające na udzieleniu zamówienia w sposób niezapewniający najlepszej jakości usług uzasadnioną charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na ich realizację, 2) art. 17 ust. 2 w zw. z art. 57 pkt 2, art. 114, art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy P.z.p. polegające na udzieleniu zamówienia wykonawcy niespełniającemu warunków zamówienia, a więc niezgodnie z przepisami ustawy, 3) art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. poprzez przyjęcie oferty, która zawiera rażąco niską cenę bez żądania od wykonawcy wyjaśnień. Opierając się na przedstawionych zarzutach odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego, 2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert i dokonania czynności odrzucenia oferty przystępującego z uwzględnieniem okoliczności faktycznych ujawnionych w postępowaniu. W zakresie postępowania dowodowego odwołujący wniósł o: 1) przeprowadzenie dowodu z dokumentów: a) informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców, na okoliczność: prawidłowej reprezentacji odwołującego, posiadania legitymacji do występowania w postępowaniu, b) zrzutów z ekranu z wpisu do BDO w zakresie posiadanych przez przystępującego decyzji –Załączniki nr 1a, 1b, 1c, 1d, c) SWZ, d) Załącznika nr 2a, e) Załącznika nr 2b, f) Załącznik nr 3 – zrzuty z ekranu z BDO w zakresie wpisu do RDR, g) kopia zawiadomienia o nadaniu nr rejestrowego h) wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 8 do SWZ, i) dokumentacji zdjęciowej, j) dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, łącznie na okoliczność: niespełnienia przez przystępującego warunków zamówienia, niedopełnienia przez zamawiającego obowiązków wynikających z ustawy dotyczących wyboru wykonawcy oraz oferty, rażąco niskiej ceny oferty przedstawionej przez przystępującego. Odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący podniósł, że posiada interes do wniesienia odwołania, brał udział w postępowaniu i złożył ofertę, która nie została wybrana. Jednocześnie w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych przepisów ustawy P.z.p. odwołujący może ponieść szkodę na skutek pozbawienia go możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z przedstawionymi przez zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) wymaganiami, w rozdziale VI „Warunki udziału w postępowaniu” pkt 6.1. pkt 2, pkt 2: “6.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale 5 oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 2. Uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada: 2) Aktualne zezwolenie na transport, zbieranie i przetwarzanie odpadów zgodnie z wymogami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. O odpadach. (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.), lub zawiadomienie o nadaniu numeru rejestrowego w rejestrze podmiotów wprowadzających produkty, produktów opakowaniach i gospodarujących odpadami, o których mowa art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.) prowadzonym przez Marszałka Województwa Łódzkiego. Zamawiający zweryfikuje w Bazie Danych o Odpadach (BDO) czy zakres wpisu obejmuje transport, zbieranie, przetwarzanie odpadów oraz zbieranie zużytego sprzętu elektronicznego i elektrycznego.” Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku zamawiający wymagał posiadania aktualnego zezwolenia na transport, zbieranie i przetwarzanie odpadów lub zawiadomienia o nadaniu numeru rejestrowego w rejestrze podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (dalej BDO) prowadzonym przez Marszałka Województwa Łódzkiego. Odwołujący wskazał, że przestępujący w dokumentach złożonych w dn. 22 listopada 2024 r. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych złożył pismo - zawiadomienie o nadaniu przez Marszałka Województwa Wielkopolskiego numeru rejestrowego 000087504. Odwołujący stwierdził, że zgodnie z przytoczonymi wyżej zapisami SW Z zamawiający winien zweryfikować w BDO, czy zakres wpisu obejmuje transport, zbieranie, przetwarzanie odpadów oraz zbieranie zużytego sprzętu elektronicznego i elektrycznego. Z danych zawartych w BDO wynika, że przystępujący nie spełnia ww. warunku udziału w postępowaniu, ponieważ posiadany przez niego wpis do BDO nie obejmuje swoim zakresem przetwarzania odpadów, co było warunkiem udziału w postępowaniu, określonym przez zamawiającego. Odwołujący podniósł, że w przytoczonym warunku zamawiający wymagał, aby nadany nr rejestrowy znajdował się w rejestrze podmiotów prowadzonym przez Marszałka Województwa Łódzkiego. Przedłożony przez przystępującego dokument o nadaniu numeru rejestrowego został wystawiony przez Marszałka Województwa Wielkopolskiego, a zatem przystępujący nie spełnia postawionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Dodatkowo, odwołujący podniósł, że w BDO w dziale XV Działalność objęta obowiązkiem uzyskania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości we wpisie przystępującego dotyczącym gminy Galewice brak jest kodów objętych przedmiotowym zamówieniem tj.: - 20 01 32 Leki inne niż wymienione w 20 01 31, - 20 01 28 Farby, tusze, farby drukarskie, kleje, lepiszcze i żywice inne niż wymienione w 20 01 27, - 17 09 04 Zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17 09 02 i 17 09 03. Odwołujący stwierdził, że przystępujący w formularzu ofertowym z dn. 05.11.2024 r. w pkt. 3 instalacje komunalne, do których przekazywane będą odpady wskazał dwie instalacje, które nie posiadają statusu instalacji komunalnych: PPUH „PETER” E.P., Donaborów 10B, 63-604 Baranów – brak instalacji na liście funkcjonujących na terenie województwa wielkopolskiego instalacji komunalnych. GRUPA KOSZ Sp. z o.o., Stawiec 40C, 56-300 Stawiec brak instalacji na liście instalacji komunalnych na terenie województwa dolnośląskiego. Odwołujący podniósł, iż przystępujący w dokumentach złożonych w dn. 22.11.2024 r. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych przedłożył wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 8 do SW Z, w tabeli, w rubryce Opis pojazdu, nie wskazał nazwy zainstalowanego systemu do monitoringu. Odwołujący wskazał, że z SW Z Rozdział 6 Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, pkt. 4 Zdolność techniczna lub zawodowa wynika, że wszystkie pojazdy używane w celu realizacji zamówienia muszą być wyposażone w urządzenia umożliwiające rejestrowanie obrazu i jego zapis (wideo rejestratory). Każdy pojazd musi być wyposażony w zestaw kamer (zapewniający odczyt obrazu 360 stopni). Z wiedzy odwołującego wynika, że nie wszystkie pojazdy wykazane przez przystępującego są wyposażone w zestaw kamer. W ocenie odwołującego, czynności podjęte przez zamawiającego oraz zaniechanie podjęcia czynności przez zamawiającego, nastąpiło z naruszeniem przepisów art. 17 ust. 1 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 w zw. z art. 57 pkt 2, art. 114, art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy P.z.p. Odwołujący podniósł, że zamawiający dokonał wyboru oferty zawierającej rażąco niską cenę. Kwota jaką Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotowego zamówienia to 5 530 546,94 zł brutto (1 600,27 zł netto/Mg). Wartość oferty złożonej przez przystępującego to kwota 3 201 880,32 zł brutto (926,47 zł netto/Mg), co stanowi zaledwie 57,89% kwoty przeznaczonej przez zamawiającego i jest rażąco niską ceną. Potwierdza to również analiza złożonych przez ww. wykonawcę podmiotowych środków dowodowych, tj. umów na zagospodarowanie odpadów, z których wynika, że szacowany średni koszt, jaki poniesie przystępujący za samo zagospodarowanie odpadów, to ok. 700 zł/Mg netto. Koszt ten nie obejmuje całego szeregu składowych, które racjonalny wykonawca powinien wziąć pod uwagę kalkulując ofertę, tj. koszty osobowe, koszty transportu (w tym koszty paliwa, koszty leasingu pojazdów), koszty zakupu i rozstawienia pojemników, itp. W ocenie odwołującego, czynności podjęte przez zamawiającego w tym zakresie nastąpiły z naruszeniem przepisów art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. Odwołujący stwierdził, że zgodnie z przyjętym orzecznictwem, zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium (np. tańszej o więcej niż 10% od średniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej 30% ustalonej wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT). W orzecznictwie europejskim oraz krajowym, pomimo braku definicji rażąco niskiej ceny, jednolicie przyjmuje się bowiem za sprzeczne z prawem oraz z zasadą ochrony konkurencji, uznanie ceny za rażąco niską bez możliwości udowodnienia przez wykonawcę jej rzetelności w zakresie czynników cenotwórczych. Wobec tego czynność odrzucenia oferty ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt, powinna być poprzedzona wezwaniem wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy P.z.p.. Zamawiający nie jest uprawniony do arbitralnego odrzucenia oferty, uznając bez wyjaśnień, że zawiera ona rażąco niską cenę. W pierwszej kolejności ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, następnie ma obowiązek złożone wyjaśnienia ocenić i dopiero w razie negatywnej ich oceny ma obowiązek odrzucić ofertę. Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. „odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają niskiej podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zatem zostać złożone po pierwsze – bezwzględnie w terminie, a po drugie – w sposób niebudzący wątpliwości powinny pozwolić zamawiającemu na ocenę oferty pod kątem rażąco niskiej ceny lub kosztu, z uwzględnieniem faktu, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przepis ten stanowi potwierdzenie linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowanej na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych. Zamawiający zatem winien był zwrócić się o udzielenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub jej istotnych części składowych. W konsekwencji winien był odrzucić ofertę przystępującego. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 grudnia 2024 roku zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca E.P., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. w Kępnie. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 30 grudnia 2024 roku oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. przystępujący oświadczył, że powyższy zarzut został postawiony nieprawidłowo i powinien zostać oddalony. Odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej przepisy art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy P.z.p. nie mogą stanowić samodzielnej podstawy odwołania, muszą być powiązane z innymi przepisami ustawy, a postawiony zarzut naruszenia przepisów musi zostać skonkretyzowany w odwołaniu. Każde naruszenie przepisów dotyczących udzielenia zamówienia jest równocześnie naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych, opisanych w art. 16 i 17 Prawa zamówień publicznych, a więc taka podstawa prawna zarzutów jest zbyt ogólna, aby mogła być jako samodzielna, rozpatrzona w ramach postępowania odwoławczego. Przystępujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 360/23. W ocenie przystępującego zarzut postawiony powinien zostać oddalony, ponieważ nie został skonkretyzowany w odwołaniu i jest zbyt ogólny, by móc zostać rozpatrzony w ramach postępowania odwoławczego. Przystępujący podniósł, że spełnia warunek udziału w postępowaniu z pkt 6.1 ppkt 2 ppkt 2 SW Z i podniesiony w tym zakresie zarzut jest niezasadny. Przystępujący podkreślił, że dokonał szczegółowej analizy SW Z przed złożeniem oferty, co potwierdza fakt, że wniósł do zamawiającego pytania i wnioski dotyczące ówczesnego brzmienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia (który nie jest przedmiotem postępowania odwoławczego). Powyższe potwierdza, że przystępujący nie miał wątpliwości co do spełniania pozostałych warunków udziału w postępowaniu. Istotny jest kontekst odpowiedzi na te pytania, ponieważ w ich wyniku zamawiający dokonał modyfikacji warunku udziału w postępowaniu z pkt 6.1 ppkt 2 ppkt 2 SWZ. Przystępujący wskazał, że zgodnie z pierwotnym brzmieniem warunku udziału w postępowaniu z pkt 6.1 ppkt 2 ppkt 2 SW Z, zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał: „Aktualny wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) zgodnie z art. 49 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2023, poz. 1587) w zakresie przedmiotu objętego zamówieniem (m.in. na odbiór zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, na transport odpadów zgodnie z ustawą o odpadach), prowadzonego przez Marszałka Województwa.” Zgodnie z powyższym pierwotnym brzmieniem warunku udziału w Postępowaniu z pkt 6.1 ppkt 2 ppkt 2 SW Z, wykonawca nie musiał posiadać zezwolenia na zbieranie czy przetwarzanie odpadów. Przystępujący zadał pytanie do treści SW Z o warunki udziału w zakresie doświadczenia. Zamawiający dopuścił wykazanie realizacji umowy na zagospodarowanie i odbiór odpadów, tymczasem przystępujący nie posiada własnej instalacji przetwarzania odpadów i zadał pytanie, czy zamawiający uzna taki model za spełniający jego wymogi, jeśli wykonawca posiada ważne umowy z instalacjami oraz może wykazać się przekazaniem odpadów do zagospodarowania. Zamawiający pismem opublikowanym w dniu 11 października 2024 r. zgodził się na powyższe zmiany dotyczące warunku w zakresie doświadczenia, a ponadto wprowadził zmiany w zakresie warunku udziału w postępowaniu w rozdziale 6 pkt 6.1.2 SW Z – który jest przedmiotem sprawy. Zamawiający zmienił brzmienie tego warunku w ramach tej samej odpowiedzi na pytanie do SW Z, w której zgodził się na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w modelu realizacji usługi, w której wykonawca tylko odbiera odpady, nie przetwarza ich samodzielnie, ale ma zawartą umowę z instalacją uprawnioną do przetworzenia odpadów. Zamawiający raz jeszcze zmodyfikował treść warunków udziału w Postępowaniu pismem opublikowanym 23 października 2024 r. Zamawiający ostatecznie postawił następujący warunek udziału w postępowaniu w Rozdziale 6 pkt 6.1.2: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale 5 oraz spełniają określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu dotyczące (…) Uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada: 1) Aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych, prowadzonego przez Wójta Gminy Galewice, co najmniej w zakresie kodów objętych przedmiotem zamówienia, zgodnie z art. 9c ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2024 poz. 399); 2) Aktualne zezwolenie na transport, zbieranie i przetwarzanie odpadów zgodnie z wymogami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.), lub zawiadomienie o nadaniu numeru rejestrowego w rejestrze podmiotów wprowadzających produkty, produktów opakowaniach i gospodarujących odpadami, o których mowa art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.) prowadzonym przez Marszałka Województwa Łódzkiego. Zamawiający zweryfikuje w Bazie Danych o Odpadach (BDO) czy zakres wpisu obejmuje transport, zbieranie, przetwarzanie odpadów oraz zbieranie zużytego sprzętu elektronicznego i elektrycznego. 3) Wykonawca powinien posiadać ważną, obowiązującą umowę z instalacją komunalną do przetwarzania odpadów komunalnych, której będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne lub udokumentowanie tytułu prawnego do nieruchomości, na której znajduje się instalacja komunalna. 4) Wykonawca powinien posiadać ważne, obowiązujące umowy z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Umowy z instalacją komunalną do przetwarzania odpadów oraz umowy z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów muszą obejmować łącznie co najmniej zakres kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Uwaga. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, uprawnieniami do prowadzenia działalności (wpisem do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i wpisem do BDO) winien legitymować się co najmniej jeden z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, który zrealizuje usługi, do realizacji których te uprawnienia są wymagane (art. 117 ust. 2 ustawy P.z.p.). Zamawiający dokona oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z postępowania wg zasady spełnia – nie spełnia, na podstawie dokumentów i oświadczeń zawartych w JEDZ. Zamawiający w rozdziale 7 pkt 7.3 ppkt 2 SW Z wskazał następujące dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu: a) wpisu do Rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie gminy Galewice, o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1439 z późn. zm.) obejmujący wszystkie kody odpadów będące przedmiotem zamówienia; b) wpisu do rejestru bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, tzw. BDO w zakresie transportu odpadów zgodnie z art. 50 ust. 1–2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 z późn. zm.) obejmujący wszystkie kody odpadów będące przedmiotem zamówienia; c) Wykazu usług (…); d) Wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy (…), e) Kopii ważnej, obowiązującej umowy z instalacją przetwarzania odpadów komunalnych oraz kopie ważnych, obowiązujących umów z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Umowy z instalacją komunalną do przetwarzania odpadów oraz umowy z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów muszą obejmować łącznie co najmniej zakres kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający wymaga, aby umowy z instalacją komunalną do przetwarzania odpadów oraz umowy z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów obowiązywały w sposób ciągły, przez cały okres realizacji zamówienia. Jeżeli okres ich obowiązywania będzie krótszy, wykonawca będzie zobowiązany do ich przedłużenia lub zawarcia nowych umów i uzyskania zezwoleń i przedłożenia ich kopii Zamawiającemu. Powyższe potwierdza treść wezwania Zamawiającego do złożenia przez przystępującego dokumentów w trybie art. 126 ust. 1 ustawy P.z.p. z dnia 12 listopada 2024 r., w którym zamawiający zażądał jedynie: 1) wpisu do Rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie gminy Galewice, o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1439 z późn. zm.) obejmujący wszystkie kody odpadów będące przedmiotem zamówienia 2) wpisu do rejestru bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, tzw. BDO w zakresie transportu odpadów zgodnie z art. 50 ust. 1–2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 z późn. zm.) obejmujący wszystkie kody odpadów będące przedmiotem zamówienia; (…) 5) Kopii ważnej, obowiązującej umowy z instalacją przetwarzania odpadów komunalnych oraz kopie ważnych, obowiązujących umów z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Umowy z instalacją komunalną do przetwarzania odpadów oraz umowy z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów muszą obejmować łącznie co najmniej zakres kodów odpadów Przystępujący wskazał, że dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 6.1 ppkt 2 ppkt 2 SW Z (biorąc pod uwagę treść ppkt 4 tego warunku: Wykonawca powinien posiadać ważne, obowiązujące umowy z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów) wystarczy posiadanie przez wykonawcę ważnych, obowiązujących umów z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania odpadów – nie jest wymagane zezwolenie na przetwarzanie odpadów. Przystępujący posiada takie umowy, przedłożył je zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów (oraz potem uzupełnił na wezwanie), a więc prawidłowo wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Przystępujący wskazał, że inna interpretacja warunku udziału w postępowaniu byłaby nielogiczna, bowiem wymagałaby od każdego wykonawca posiadania zezwolenia na przetwarzanie odpadów w instalacji komunalnej – w ten sposób na pewno nie można odczytywać SW Z zgodnie z zasadami wykładni tego dokumentu. Zamawiający wprowadził alternatywną możliwość posiadania umów z instalacjami, do których trafią odpady, zamiast do własnej instalacji wykonawcy. W innym wypadku, gdyby wykonawca miał posiadać własną instalację, zapisy o umowach z instalacjami byłyby bezprzedmiotowe, ponieważ żadna umowa z podmiotem trzecim nie byłaby konieczna. Przystępujący stwierdził, że zamawiający wymagał posiadania przez wykonawcę wpisu do Rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie gminy Galewice (dalej: RDR) w zakresie wszystkich kodów odpadów będących przedmiotem zamówienia. Przystępujący odniósł się do zarzutu, że przystępujący nie spełnia warunku dot. posiadania wpisu do RDR z dwóch powodów – ponieważ zdaniem odwołującego przystępujący jest wpisany do „innego” (prowadzonego przez innego marszałka województwa) rejestru BDO oraz ponieważ w rejestrze BDO widnieje informacja, że przestępujący nie posiada we wpisie do RDR odpadów o kodach: - 20 01 32 Leki inne niż wymienione w 20 01 31, - 20 01 28 Farby, tusze, farby drukarskie, kleje, lepiszcze i żywice inne niż wymienione w 20 01 27, - 17 09 04 Zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17 09 02 i 17 09 03. Przystępujący stwierdził, że posiada wymagany w niniejszym postępowaniu tzw. wpis do BDO. Zgodnie z art. 49 ust. 1 i 6 z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, marszałek województwa prowadzi rejestr podmiotów gospodarujących odpadami w ramach jednej, ogólnokrajowej Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, tzw. BDO. Zgodnie z art. 49 ust. 3 z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach: Wpisu do rejestru na wniosek dokonuje marszałek województwa, właściwy ze względu na miejsce zamieszkania lub siedzibę podmiotu. Okoliczność, że zamawiający, zmieniając SWZ, wprowadził wymóg, by wpis był „prowadzony przez Marszałka Województwa Łódzkiego”, przystępujący uznał za drobną, nieistotną omyłkę wynikającą z „hiperpoprawności” zamawiającego, który chciał nadmiernie uszczegółowić warunek udziału w postępowaniu. Dla przystępującego było jednak oczywiste, że tzw. BDO to ogólnokrajowy rejestr prowadzony na podstawie wpisów poszczególnych marszałków. Z punktu widzenia zamawiającego nie ma zatem żadnego znaczenia, który konkretnie marszałek dokonał wpisu. Ma to znaczenie dla wykonawcy – ponieważ zgodnie z art. 49 ust. 3 ustawy o odpadach musi on złożyć wniosek o wpis do marszałka właściwego ze względu na siedzibę podmiotu. Dlatego też przystępujący nie składał wniosków o wyjaśnienie SW Z czy też odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Był bowiem przekonany, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. Ważne jest w niniejszej sprawie, że w Rozdziale 7 pkt 7.3 ppkt 2 SW Z wskazał następujące dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu: (…) wpisu do rejestru bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, tzw. BDO w zakresie transportu odpadów zgodnie z art. 50 ust. 1–2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 z późn. zm.) obejmujący wszystkie kody odpadów będące przedmiotem zamówienia; Przystępujący zauważył, że zamawiający bardzo często posługują się sformułowaniami branżowymi – właśnie np. w zakresie „wpisu do BDO” (który to skrót też nie występuje w ustawie, ale gdy zamawiający użyje go przy formułowaniu warunków, jego znaczenie jest znane dla każdego). W powyższym zapisie w rozdziale 7 pkt 7.3 ppkt 2 SWZ mowa jest właśnie o „wpisie do BDO”, bez wskazania na marszałka, który wpisał podmiot do rejestru. Przystępujący podniósł, że posiada wymagany wpis do RDR. Przystępujący posiada wpis do RDR w zakresie wszystkich kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia, w tym 20 01 32, 20 01 28, 17 09 04. Powyższe potwierdza dokument złożony Zamawiającemu oraz załączony do niniejszego odwołania dowód – RDR z Gminy Galewice (str. 21-24) pobrany w dniu 30 grudnia 2024 r. ze strony internetowej: https://galewice.biuletyn.net/? bip=1&cid=1068&bsc=N. Przystępujący zauważył, że zarzuty odwołującego koncentrują się wokół faktu, że powyższe trzy kody odpadów nie znajdują się w tzw. rejestrze BDO, w którym także znajdują się informacje o wpisie do RDR. Przystępujący wskazuje, że brak informacji o tych kodach w BDO jest przypadkowy, a źródłowym i właściwym dokumentem jest RDR przystępującego – który obejmuje wszystkie kody odpadów wskazane w OPZ. Odnosząc się do uwagi odwołującego, że nie wszystkie instalacje, z którymi przystępujący ma zawarte umowy, mają status instalacji komunalnych, przystępujący wyjaśnił, że w toku postępowania przedłożył i uzupełnił wymagane umowy z instalacjami komunalnymi, a ponadto dodatkowo z innymi instalacjami, ponieważ prawidłowa realizacja usługi (z uwzględnieniem wszystkich kodów odpadów wskazanych w OPZ) tego wymaga. Nie można z tego powodu czynić przystępującemu zarzutów, spełnia bowiem wszelkie oczekiwania Zamawiającego. Przystępujący wskazał, że co do wszystkich powyższych wątpliwości dotyczących warunków udziału w postępowaniu znajduje zastosowanie naczelna zasada potwierdzona ugruntowaną linią orzeczniczą zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów powszechnych, zgodnie z którą interpretacja wątpliwych lub sprzecznych wewnętrznie postanowień SW Z musi nastąpić z zastosowaniem zasadyin dubio contra proferentem i przyjęcia wykładni postanowień SWZ korzystniejszej dla wykonawców. Przystępujący stwierdził, że spełnia warunek udziału w postępowaniu z pkt 6.1 ppkt 4 ppkt 2 tiret trzecie SW Z (kamery). Przystępujący wskazał, że zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w pkt 6.1 ppkt 4 ppkt 2 SW Z: Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: (…) Dysponuje lub będzie dysponował w czasie realizacji zamówienia odpowiednimi narzędziami, wyposażeniem zakładu i urządzeniami technicznymi dostępnymi w celu realizacji zamówienia (…) Wszystkie pojazdy używane w celu realizacji zamówienia, wymienione w lit. a - c muszą spełniać następujące wymagania: (…) − Pojazdy przystosowane do odbierania poszczególnych frakcji odpadów komunalnych muszą być wyposażone w urządzenia umożliwiające rejestrowanie obrazu i jego zapis (wideo rejestratory). Każdy pojazd musi być wyposażony w zestaw kamer (zapewniający odczyt obrazu 360 stopni) oraz rejestrator umożliwiający rejestrowanie drogi przejazdu i fakt odbioru odpadów (moduł GPS pozwalający na rejestrację trasy). System kamer musi swoim kątem widzenia obejmować drogę, chodnik, pobocza po obu stronach drogi oraz umożliwiać lokalizację pojemnika np. w okolicy wejścia /wjazdu na teren posesji lub wyodrębnionego miejsca w ogrodzeniu oraz moment wysypania odpadów do śmieciarki. Obraz z wszystkich kamer musi być czytelny. Zakres dzienny nagrania musi obejmować czas od wyjazdu pojazdu z bazy magazynowo – transportowej Wykonawcy do przyjazdu na w/w bazę po zakończonym w danym dniu odbiorze odpadów. Przystępujący wskazał po pierwsze, że odwołujący sformułował zarzut w sposób nazbyt ogólny, nie wskazano go w petitum odwołania i nie wskazano przepisów, które rzekomo miałby naruszyć zamawiający w tym zakresie, a więc zarzut powinien zostać oddalony. Po drugie, zamawiający dopuścił, by wykonawca posiadał wymagane wyposażenie na etapie realizacji zamówienia, co potwierdza zwrot „dysponuje lub będzie dysponował w czasie realizacji zamówienia…”. Po trzecie, przystępujący posiada wyposażenie pojazdów spełniające wymogi zamawiającego z pkt 6.1 ppkt 4 ppkt 2 tiret trzecie SW Z – na dowód załączono dokumenty i zdjęcia potwierdzające ten fakt. Wobec powyższego, niniejszy zarzut powinien zostać oddalony. Przystępujący oświadczył, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny Przystępujący zauważył, że w niniejszym postępowaniu złożono dwie oferty: • Odwołujący - 3 628 800,00 zł; • Przystępujący - 3 201 880,32 zł. Zamawiający poinformował, że kwota przeznaczona na realizację zamówienia to 5 530 546,94 zł brutto. Przystępujący zaznaczył, że z powyższego wynika, że różnica w cenach ofertowych pomiędzy przystępującym a odwołującym to zaledwie 426 919,68 zł, a więc 11,76%. Różnica ta jest zatem minimalna, daleka od ustawowego progu 30%, typowa w przetargach na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów. Przystępujący wskazał, że taki poziom różnicy jest uzasadniony faktem, że przystępujący prowadzi działalność jako drobna jednoosobowa działalność gospodarcza i zatrudnia kilku pracowników, wobec czego ma znacznie mniejsze koszty ogólne niż odwołujący - EKOREGION Sp. z o.o., której wspólnikami jest kilkanaście gmin i powiatów, Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Łodzi, a Spółka zajmuje się m.in. odbiorem i zagospodarowaniem odpadów, budową składowisk odpadów oraz instalacji przetwarzania odpadów komunalnych, w tym także poprzez przejęcia majątku innych spółek (części Przedsiębiorstwa Komunalnego sp. z o.o. w Łasku, połączenie z Zakładem Oczyszczania Miasta w Bełchatowie, przejęcie części Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej w Pabianicach, połączenie z Zakładem Gospodarki Komunalnej w Skierniewicach czy z Zakładem Oczyszczania w Ostrzeszowie) oraz inne. W ocenie przystępującego okoliczność, że cena oferty przystępującego jest niższa niż odwołującego jest w takiej sytuacji naturalna. Nie budzi wątpliwości, że przystępujący zrealizuje zamówienie zgodnie z SW Z i przepisami prawa. Fakt, że zamawiający nie powziął wątpliwości co do ceny oferty przystępującego nie stanowi naruszenia żadnego przepisu prawa. Przystępujący zauważył, że nie ma sporu między stronami, że różnica pomiędzy ceną oferty przystępującego a kwotą przeznaczoną na realizację zamówienia przez zamawiającego wynosi 42,10%. Przystępujący wskazał, że zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p.: W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W ocenie przystępującego, w niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której rozbieżność pomiędzy ceną oferty przystępującego a kwotą przeznaczoną na realizację zamówienia przez zamawiającego wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, a więc nie mamy do czynienia ze ziszczeniem przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p. Przystępujący zauważył, że zamawiający załączył do Protokołu Postępowania pismo pn. „Ustalenie wartości szacunkowej zamówienia” z 9 września 2024 r., w którym wskazał, że wartość zamówienia ustalono na podstawie analogicznego postępowania z 2023 r. oraz na podstawie rozeznania z innych gmin – powiększając o 6%. Dodatkowo, zamawiający powiększył tę wartość o wskaźnik cen i towarów usług konsumpcyjnych ogłaszany przez Prezesa GUS w wysokości 1,009. Przystępujący wskazał, że zamawiający w analogicznym postępowaniu w 2023 r. (Postępowanie: ZP.271.11.2023 Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Galewice) jedyną ofertę złożył odwołujący. W ocenie przystępującego, skoro zamawiający szacował wartość zamówienia na podstawie ceny odwołującego z zeszłego roku, to oczywiście ją przeszacował, ponieważ jest to typowa cena „dużego wykonawcy”, który obsługuje kilkanaście gmin i musi wliczać wysokie koszty własne. Wobec tego, w niniejszym postępowaniu zamawiający powiela „narzut” dużego wykonawcy i jeszcze go multiplikuje o dodatkowe wskaźniki. Tymczasem, okoliczności gospodarcze pokazują, że ceny w przetargach na odbiór i zagospodarowanie odpadów są stabilne, a wręcz maleją. To zjawisko wynika z faktu, że jeszcze kilkanaście miesięcy temu wykonawcy zabezpieczali rezerwy związane z ryzykiem nagłego wzrostu cen paliwa itd., obawiając się konsekwencji wojny na Ukrainie. Dziś te obawy są mniejsze, a więc i rezerwy wykonawców są niższe. Wobec tego, różnica pomiędzy wartością zamówienia a ceną oferty przystępującego jest usprawiedliwiona obiektywnymi i oczywistymi okolicznościami. Co najważniejsze – cena oferty przystępującego jest prawidłowa i pozwala na realizację zamówienia zgodnie z przepisami prawa i SW Z. Odwołujący wykazał jedynie procentową różnicę kwot, na podstawie której odwołujący również powinien zostać wezwany do wyjaśnienia ceny. Odwołujący w żaden sposób nie skonkretyzował analizowanego zarzutu, nie wskazał, jakich kosztów nie uwzględnił przystępujący w cenie oferty. Przystępujący wskazał, że przepis art. 224 ustawy P.z.p. oraz będący jego „sankcyjnym” uzupełnieniem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. nie są instytucjami prawnymi służącymi do bezzasadnego eliminowania ofert z postępowania. Wręcz przeciwnie, ratio legis ustawodawcy było przede wszystkim wyposażenie zamawiających w narzędzia pozwalające na wyeliminowanie z postępowania ofert nierzetelnych. Innymi słowy, instrument w postaci „wyjaśnień ceny” służyć ma rozwianiu obiektywnych wątpliwości, jeśli rzeczywiście się pojawią, a nie stanowić pretekst do podejmowania decyzji skrajnie formalistycznych, nie bacząc na ich obiektywną niezasadność. W ocenie przystępującego wszystkie powyższe argumenty znajdują zastosowanie w niniejszej sprawie. Odwołujący nie wykazał, że cena oferty przystępującego wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, nie ma zatem podstaw prawnych i faktycznych, by zamawiający zażądał od przystępującego wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba ustaliła, co następuje: Wartość zamówienia wynosi 5 120 876,80 zł, co stanowi równowartość 1 104 327,45 euro (dowód: protokół postępowania). Zamawiający ustalił wartość zamówienia w sposób następujący: „Wartość szacunkową zamówienia ustalono na podstawie ilości odebranych odpadów komunalnych w 2023 roku z terenu Gminy Galewice (nieruchomości zamieszkałe i niezamieszkałe) oraz na podstawie rozeznania cen rynkowych z innych gmin powiększoną o 6% tj. 1 317,60 zł/Mg brutto; 1 220,00 zł/ Mg netto. Ilość odpadów odebranych w 2023 roku z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych: 1432,26 Mg. UG Łubnice — 1003,00 zł /Mg netto1083,24 zt/Mg brutto UG Bolesławiec— 1058,00 zł/Mg netto 1142,64 zł/Mg brutto UG Galewice — 1010,00 zt/Mg netto 1090,80 zł/Mg brutto UG Czastary- 1010,00 zł/Mg netto1090,80 zł/Mg brutto Szacowana średnia ilość odpadów do odbioru i zagospodarowania w trakcie trwania umowy: około 3 200,00 Mg Dane: 3200,00 Mg/na 2 lata — szacowana łączna ilość odpadów komunalnych do obioru i zagospodarowania, tj. od 1.01.2025 r. do 31.12.2026 r. 1317,60 zł/Mg — szacowana stawka brutto za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, 1220,00 zł/Mg — szacowana stawka netto za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, 30% — wysokość zamówienia dodatkowego nie przekraczająca zamówienia podstawowego 1,009 — wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w I kwartale 2024 r. (Komunikat Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 15.04.2024 r.) 4,6371 — średni kurs złotego (M. P. z 2023 r. poz. 1344) a) wyliczenie szacunkowej wartości brutto zamówienia na okres 24 m-ce 3200,00 Mg x1317,60 zł/Mg - 4 216 320,00 zł brutto 4 216 320,00 zł x 30%= 1 264 896,00 zł brutto 4 216 320,00 zł + 1 264 896,00 zł (30%) 5 481 216,00 zł brutto 5 481 216,00 x 1,009 = 5 530 546,94 zł — szacowana wartość brutto zamówienia na okres 24 m-cy. 5 530 546,94 zł : 4,6371 = 1 192 673,64 EUR 5 530 546,94 zł x 30 % = 1 659 164,08 zł 1 659 164,08 zł : 4,6371 = 357 802,09 EUR b) wyliczenie szacunkowej wartości netto zamówienia na okres 24 m-cy 3200,00 Mg x 1220,00 zł/Mg = 3 904 000,00 zł netto 3 904 000,00 x 30% = 1 171 200,00 zł netto 3 904 000,00 zł + 1 171 200,00 zł = 5 075 200,00 zł netto 5 075 200,00 x 1,009 = 5 120 876,80 zł netto — szacowana wartość netto zamówienia na okres 24 m-cy 5 120 876,80 zł: 4,6371 = 1 104 327,45 EUR 5 120 876,80 zł x = 1 536 263,04 zł 1 536 263,04 zł : 4,6371 = 331 298,23 EUR” (dowód: Ustalenie wartości szacunkowej zamówienia z dnia 9 września 2024 roku) Zgodnie z rozdziałem 2 „Opis przedmiotu zamówienia”: 2.1. Przedmiot zamówienia Przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Galewice 1. Zadanie nr 1: Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych 1) Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne z terenu Gminy Galewice oraz wyposażenie (w ramach wynagrodzenia umownego wykonawcy) wszystkich właścicieli nieruchomości w pojemniki i worki na odpady zgodnie z Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Galewice (zał. nr 10 do SWZ). 2) Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje w szczególności odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych: a) niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych; b) segregowanych odpadów komunalnych z podziałem na następujące frakcje: - zmieszane odpady opakowaniowe (metal, tworzywa sztuczne, opakowania wielomateriałowe); - opakowania z papieru i tektury; - opakowania ze szkła; - odpady ulegające biodegradacji; - zużyte baterie i akumulatory. c) Przeterminowanych leków z aptek – szczegółowy wykaz aptek i punktów aptecznych został wymieniony w Części II SWZ: Opis przedmiotu zamówienia w pkt. 12 d) Zużytych baterii z placówek oświatowych i instytucji pożytku publicznego – szczegółowy wykaz placówek został wymieniony w Części II SWZ: Opis przedmiotu zamówienia w pkt 12 3) Odpady komunalne będą obierane z następujących pojemników: a) Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne: - Pojemniki o pojemności od 0,12 m3 (120 l) zgodnie z Regulaminem utrzymania czystości i porządku, - Kontenery o pojemności od 5 m3 zgodnie z Regulaminem utrzymania czystości i porządku. b) Segregowane odpady komunalne: - Pojemniki i worki o pojemności od 0,12 m3 (120 l) zgodnie z Regulaminem utrzymania czystości i porządku. 4) Wykonawca wyposaży wskazane przez Zamawiającego nieruchomości w pojemniki i worki przyjmując ich minimalną pojemność zgodnie z Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Galewice. 5) Dopuszcza się stosowanie worków o odpowiednich pojemnościach i odpowiednio oznaczonych w szczególności: a) W razie braku dojazdu do posesji, b) Na nieruchomościach zamieszkałych sezonowo, c) W przypadku nadmiaru odpadów. 2. Zadanie Nr 2: Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych gromadzonych w Punkcie Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych. 1) Przedmiotem Zamówienia jest usługa polegająca na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych gromadzonych w Punkcie Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych. 2) Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje odbiór i zagospodarowanie odpadów: a) Przeterminowanych leków b) Chemikaliów (farby, rozpuszczalniki, oleje odpadowe) c) Zużytych baterii i akumulatorów, d) Zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, e) Odpadów wielkogabarytowych o kodzie 20 03 07 f) Odpadów budowlano – rozbiórkowych w ilości do 2 m3 w ciągu roku od nieruchomości, g) Zużytych opon o kodzie 16 01 03 (do rozmiaru 1250x400 mm), h) Odpadów biodegradowalnych – tylko odpady zielone i) Opakowań ze szkła, j) Opakowań z tworzyw sztucznych, k) Opakowań z papieru i tektury, l) Opakowań z metali, m) Opakowań wielomateriałowych, n) Odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek. Odpady wytworzone podczas iniekcji domowych będą przyjmowane wyłącznie pod warunkiem dostarczanie ich przez właściciela nieruchomości – ze względu na wymogi sanitarne oraz względy bezpieczeństwa – w specjalnie do tego przeznaczonych pojemnikach, dostępnych w Urzędzie Gminy/PSZOK o) Odzież, p) Tekstylia. 3) Wykonawca wyposaży, najpóźniej do 31 grudnia 2024 r. Punkt Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w pojemniki do gromadzenia odpadów: a) Przeterminowane leki – pojemnik o pojemności 240 l, b) Chemikalia (farby, rozpuszczalniki, oleje odpadowe) – wyznaczone miejsce do magazynowania odpadów lub kontener, c) Zużyte baterie i akumulatory – pojemnik o pojemności 120 l, d) Zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny – wyznaczone miejsce do magazynowania odpadów lub kontener, e) Odpady wielkogabarytowe – wyznaczone miejsce do magazynowania odpadów lub kontener, f) Odpady budowlano – rozbiórkowe – kontener od 5 m3, g) Zużyte opony – wyznaczone miejsce do magazynowania odpadów lub kontener, h) Odpady biodegradowalne -tylko odpady zielone – kontener od 7 m3, i) Opakowania ze szkła – pojemnik o pojemności od 1,1 m3, j) Opakowania z tworzyw sztucznych – pojemnik o pojemności od 1,1 m3, k) Opakowania z papieru i tektury – pojemnik o pojemności 1,1 m3, l) Opakowania z metali – pojemnik o pojemności 120 l, m) Opakowania wielomateriałowe – pojemnik o pojemności 1,1 m3, n) Odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek – pojemnik o pojemności 120 l, o) Odzież i tekstylia – kontener od 5m3. 4) Odpady wymienione w zadaniu 2 będą odbierane z częstotliwością wynikającą z potrzeb z uwzględnieniem stopnia zapełnienia pojemnika w terminie 5 dni roboczych od dnia zgłoszenia potrzeby odbioru przez Zamawiającego. 3. Zadanie Nr 3: Zbiórka odpadów wielkogabarytowych pochodzących z gospodarstw domowych 1) Przedmiotem zamówienia jest zbiórka odpadów wielkogabarytowych, pochodzących z gospodarstw domowych polegająca na przejedzie i załadunku odpadów zgodnie z harmonogramem. 2) Zadanie polega na: a) Zebraniu następujących rodzajów odpadów: - Odpady wielkogabarytowe (np. wersalki, tapczany, łóżka, fotele, elementy stolarki, okna, dywany, wykładziny) - Metale (złom) - Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (telewizory, monitory) - Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (pralki, radia, drukarki, odkurzacze) - Urządzenia zawierające freony (lodówki) - Zużyte opony (do rozmiaru 1250x400) - Odpady ulegające biodegradacji (powiązane gałęzie, listwy drewniane) b) Załadunku na środek transportu c) Zagospodarowaniu odebranych odpadów d) Posprzątaniu miejsc, z których odbierane są wystawione odpady, jeżeli zanieczyszczenie terenu powstało z winy Wykonawcy. 3) Zbiórka nie obejmuje odpadów powstałych w trakcie prowadzonej działalności przez podmioty gospodarcze. 4) Odpady wielkogabarytowe w ramach zbiórki objazdowej będą odbierane z częstotliwością zgodną z Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Galewice raz w roku, tj. jeden raz w II półroczu 2025 roku oraz jeden raz w II półroczu 2026 roku. 5) Termin odbioru odpadów wielkogabarytowych zostanie uzgodniony pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą na 2 miesiące przed planowaną zbiórką. 6) Wykonawca przedłoży harmonogram odbioru odpadów w terminie 30 dni przed rozpoczęciem zbiórki. 4. Zadanie nr 4: Załadunek, odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych zebranych podczas akcji „Sprzątanie Świata” 1) Przedmiot zamówienia obejmuje załadunek, odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych (dwa razy w roku), zebranych podczas akcji p.n. „Sprzątanie Świata” oraz zebranych w wyniku imprez organizowanych przez Gminę Galewice (średnio 2-3 imprezy w ciągu roku) zgodnie z zaakceptowanym przez Zamawiającego harmonogramem. 2) Wykonawca zobowiązany jest do podstawienia w ramach wynagrodzenia umownego na czas akcji do punktu zbiórki kontenera o pojemności min. 5m3. 3) Wykonawca zobowiązany jest do podstawienia w ramach wynagrodzenia umownego kontenera o pojemności min. 5 m3 na odpady zmieszane komunalne powstałe w wyniku imprez organizowanych przez Gminę Galewice (średnio 2-3 imprezy w ciągu roku). (…) 6. Zakładana łączna ilość wytworzonych odpadów komunalnych na terenie Gminy Galewice w ramach niniejszego zamówienia wynosi łącznie ok. 3200 Mg (1600 Mg/rok). 7. Zamawiający określa minimalną ilość odpadów, które będą podlegały zebraniu i zagospodarowaniu w trakcie umowy na poziomie 1400 Mg/rok. 8. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Część II SWZ – Opis przedmiotu zamówienia (OPZ). Zgodnie z rozdziałem 6 pkt 6.1.2 SW Z: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale 5 oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu dotyczące (…) Uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada: 1) Aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych, prowadzonego przez Wójta Gminy Galewice, co najmniej w zakresie kodów objętych przedmiotem zamówienia, zgodnie z art. 9c ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2024 poz. 399); 2) Aktualne zezwolenie na transport, zbieranie i przetwarzanie odpadów zgodnie z wymogami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.), lub zawiadomienie o nadaniu numeru rejestrowego w rejestrze podmiotów wprowadzających produkty, produktów opakowaniach i gospodarujących odpadami, o których mowa art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.) prowadzonym przez Marszałka Województwa Łódzkiego. Zamawiający zweryfikuje w Bazie Danych o Odpadach (BDO) czy zakres wpisu obejmuje transport, zbieranie, przetwarzanie odpadów oraz zbieranie zużytego sprzętu elektronicznego i elektrycznego. 3) Wykonawca powinien posiadać ważną, obowiązującą umowę z instalacją komunalną do przetwarzania odpadów komunalnych, której będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne lub udokumentowanie tytułu prawnego do nieruchomości, na której znajduje się instalacja komunalna. 4) Wykonawca powinien posiadać ważne, obowiązujące umowy z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Umowy z instalacją komunalną do przetwarzania odpadów oraz umowy z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów muszą obejmować łącznie co najmniej zakres kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Uwaga. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, uprawnieniami do prowadzenia działalności (wpisem do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i wpisem do BDO) winien legitymować się co najmniej jeden z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, który zrealizuje usługi, do realizacji których te uprawnienia są wymagane (art. 117 ust. 2 ustawy PZP). Zamawiający dokona oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z postępowania wg zasady spełnia – nie spełnia, na podstawie dokumentów i oświadczeń zawartych w JEDZ. Zamawiający w Rozdziale 7 pkt 7.3 ppkt 2 SW Z wskazał następujące dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu (wersja z dnia 11 października 2024 r.): a) wpisu do Rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie gminy Galewice, o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1439 z późn. zm.) obejmujący wszystkie kody odpadów będące przedmiotem zamówienia; b) wpisu do rejestru bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, tzw. BDO w zakresie transportu odpadów zgodnie z art. 50 ust. 1–2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 z późn. zm.) obejmujący wszystkie kody odpadów będące przedmiotem zamówienia; c) Wykazu usług (…); d) Wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy (…), e) Kopii ważnej, obowiązującej umowy z instalacją przetwarzania odpadów komunalnych oraz kopie ważnych, obowiązujących umów z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Umowy z instalacją komunalną do przetwarzania odpadów oraz umowy z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów muszą obejmować łącznie co najmniej zakres kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający wymaga, aby umowy z instalacją komunalną do przetwarzania odpadów oraz umowy z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów obowiązywały w sposób ciągły, przez cały okres realizacji zamówienia. Jeżeli okres ich obowiązywania będzie krótszy, Wykonawca będzie zobowiązany do ich przedłużenia lub zawarcia nowych umów i uzyskania zezwoleń i przedłożenia ich kopii Zamawiającemu. Zgodnie z rozdz. 6 Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia ust. 6.1. pkt 4 SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale 5 oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: 2) Dysponuje lub będzie dysponował w czasie realizacji zamówienia odpowiednimi narzędziami, wyposażeniem zakładu i urządzeniami technicznymi dostępnymi w celu realizacji zamówienia: a) Pojazdem przystosowanym do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych – co najmniej 2 szt. b) Pojazdem przystosowanym do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych - co najmniej 2 szt. c) Pojazdem do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej – co najmniej 1 szt. d) Posiada bazę (bazy) magazynowo – transportową. Wszystkie pojazdy używane w celu realizacji zamówienia, wymienione w lit. a - c muszą spełniać następujące wymagania: (…) - Pojazdy przystosowane do odbierania poszczególnych frakcji odpadów komunalnych muszą być wyposażone w urządzenia umożliwiające rejestrowanie obrazu i jego zapis (wideo rejestratory). Każdy pojazd musi być wyposażony w zestaw kamer (zapewniający odczyt obrazu 360 stopni) oraz rejestrator umożliwiający rejestrowanie drogi przejazdu i fakt odbioru odpadów (moduł GPS pozwalający na rejestrację trasy). System kamer musi swoim kątem widzenia obejmować drogę, chodnik, pobocza po obu stronach drogi oraz umożliwiać lokalizację pojemnika np. w okolicy wejścia /wjazdu na teren posesji lub wyodrębnionego miejsca w ogrodzeniu oraz moment wysypania odpadów do śmieciarki. Obraz z wszystkich kamer musi być czytelny. Zakres dzienny nagrania musi obejmować czas od wyjazdu pojazdu z bazy magazynowo – transportowej Wykonawcy do przyjazdu na w/w bazę po zakończonym w danym dniu odbiorze odpadów (dowód: SWZ) W postępowaniu wpłynęły 2 oferty: 1)„EKO-REGION” Sp. z o.o., ul. Bawełniana 18, 97-400 Bełchatów, NIP: 7691917979, cena brutto: 3 628 800,00 zł 2)Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe „PETER” E.P., NIP: 6190014711, ul. Wrocławska 61, 63-600 Kępno, cena brutto: 3 201 880,31 zł (dowód: protokół postępowania) W formularzu ofertowym przystępujący wskazał instalacje komunalne, do których przekazywane będą odpady: 1)PPUH PETER E.P., Donaborów, 2)ZZO Olszowa Sp. z o.o., Olszowa, 3)GPK Głogów Sp. z o.o., Stawiec, 4)Grupa KOSZ Sp. z o.o., Stawiec (dowód: oferta przystępującego) Przystępujący w załączniku nr 8 do SW Z (wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych) wykazał pojazdy, za pomocą których będzie realizował przedmiot zamówienia. Przystępujący wskazał jako wyposażenie pojazdów: system video i GPS (dowód: załącznik nr 8 do SW Z – wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych) Pismem z dnia 12 listopada 2024 roku zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy P.z.p. do złożenia: 1) wpisu do Rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie gminy Galewice, o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1439 z późn. zm.) obejmujący wszystkie kody odpadów będące przedmiotem zamówienia 2) wpisu do rejestru bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, tzw. BDO w zakresie transportu odpadów zgodnie z art. 50 ust. 1–2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 z późn. zm.) obejmujący wszystkie kody odpadów będące przedmiotem zamówienia; (…) 5) Kopii ważnej, obowiązującej umowy z instalacją przetwarzania odpadów komunalnych oraz kopie ważnych, obowiązujących umów z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Umowy z instalacją komunalną do przetwarzania odpadów oraz umowy z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów muszą obejmować łącznie co najmniej zakres kodów odpadów (dowód: pismo z dnia 12 listopada 2024 roku) Pismem z dnia 3 grudnia 2024 roku zamawiający wezwał przystępującego do uzupełnienia m.in. zaświadczenia Wójta Gminy Galewice znak: RI.OŚ.6233.1.2024 z dnia 15.10.2024 roku o dokonaniu zmiany wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (dowód: pismo z dnia 3 grudnia 2024 roku) Przystępujący w odpowiedzi na wezwania złożył m.in.: - zaświadczenie Wójta Gminy Galewice znak: RI.OŚ.6233.1.2024 z dnia 15.10.2024 roku o dokonaniu zmiany wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, - zaświadczenie z dnia 20 września 2018 roku Marszałka Województwa Wielkopolskiego o nadaniu przystępującemu numeru rejestrowego zgodnie z art. 50 ust. 1 w zw. z art. 54 ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach. - umowy z instalacjami: ZZO Olszowa, EKO-TOM Turguła Sp. jawna w Bolechowie, Zakładem Gospodarowania Odpadami Gać Sp. z o.o. w Gaci, GPK Głogów Sp. z o.o. w Głogowie, KON-W IT Recykling s.c. w Koziegłowach, Grupą KOSZ Sp. z o.o. we Wszewilkach, Waste Trade Center Sp. z o.o. w Pruszczu Gdańskim (dowody: zaświadczenia: z dnia 15 października 2024 roku i 20 września 2024 roku, umowy z instalacjami) Przystępujący posiada wpis do RDR w zakresie wszystkich kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia (okoliczność bezsporna). W BDO w dziale XV Działalność objęta obowiązkiem uzyskania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości we wpisie przystępującego dotyczącego gminy Galewice brak jest kodów objętych przedmiotowym zamówieniem tj.: - 20 01 32 Leki inne niż wymienione w 20 01 31, - 20 01 28 Farby, tusze, farby drukarskie, kleje, lepiszcze i żywice inne niż wymienione w 20 01 27, - 17 09 04 Zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17 09 02 i 17 09 03 (okoliczność bezsporna). Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne, aczkolwiek nie wszystkie argumenty podniesione w odwołaniu Izba uznała za uzasadnione. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, ze odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że: zgodnie z rozdziałem 6 pkt 6.1.2 SW Z: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale 5 oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu dotyczące (…) Uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada m.in. aktualne zezwolenie na transport, zbieranie i przetwarzanie odpadów zgodnie z wymogami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.), lub zawiadomienie o nadaniu numeru rejestrowego w rejestrze podmiotów wprowadzających produkty, produktów opakowaniach i gospodarujących odpadami, o których mowa art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.) prowadzonym przez Marszałka Województwa Łódzkiego. Zamawiający zweryfikuje w Bazie Danych o Odpadach (BDO) czy zakres wpisu obejmuje transport, zbieranie, przetwarzanie odpadów oraz zbieranie zużytego sprzętu elektronicznego i elektrycznego. Zgodnie z rozdz. 6 pkt 6.1: 3) Wykonawca powinien posiadać ważną, obowiązującą umowę z instalacją komunalną do przetwarzania odpadów komunalnych, której będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne lub udokumentowanie tytułu prawnego do nieruchomości, na której znajduje się instalacja komunalna. 4) Wykonawca powinien posiadać ważne, obowiązujące umowy z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Umowy z instalacją komunalną do przetwarzania odpadów oraz umowy z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów muszą obejmować łącznie co najmniej zakres kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia Jednocześnie w rozdz. rozdziale 7 pkt 7.3 ppkt 2 SW Z wskazał, iż na potwierdzenie wskazanego wyżej warunku wymaga wpisu do rejestru bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, tzw. BDO w zakresie transportu odpadów zgodnie z art. 50 ust. 1–2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 z późn. zm.) obejmujący wszystkie kody odpadów będące przedmiotem zamówienia. Ponadto zamawiający wskazał, że Do wykazu wykonanych usług należy załączyć kopię obowiązującej w okresie wykonywania tej usługi umowy z instalacją przetwarzania odpadów komunalnych, do której przekazano odpady w ramach wykazanej usługi odbioru odpadów oraz kopie obowiązujących w okresie wykonywania tej usługi umów z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania odpadów, do których przekazano odpady w ramach wykazanej usługi odbioru odpadów lub ważnego w okresie wykonywania tej usługi zezwolenia na przetwarzanie odpadów, a także kopii kart przekazania odpadów lub innych dokumentów dotyczących wykazanej usługi, które będą potwierdzały masę odpadów przekazanych w ramach wykazanej usługi odbioru odpadów. Izba stwierdziła, że z analizy wskazanych wyżej postanowień SW Z wynika sprzeczność pomiędzy treścią warunku udziału w postępowaniu określonym w rozdz. 6 ust. 6.1. pkt 2 SW Z a wymogiem dotyczącym podmiotowego środka dowodowego mającego potwierdzać spełnienie tego warunku, wskazanego w rozdz. 7 ust. 7.3. pkt 2 lit. b. Z treści warunku. Z opisu warunku wynika konieczność posiadania wpisu do BDO obejmującego transport, zbieranie, przetwarzanie odpadów oraz zbieranie zużytego sprzętu elektronicznego i elektrycznego, natomiast z wymogu dotyczącego podmiotowego środka dowodowego wynika, że wpis do BDO ma obejmować transport odpadów zgodnie z art. 50 ust. 1–2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, obejmujący wszystkie kody odpadów będące przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby stwierdzona rozbieżność dotyczy czynności, do jakich wykonawca jest uprawniony w zakresie gospodarki odpadami. Z treści warunku wynika konieczność wykazania się uprawnieniami w zakresie wykonywania transportu, zbierania, przetwarzania odpadów oraz zbieranie zużytego sprzętu elektronicznego i elektrycznego, natomiast wymóg dotyczący podmiotowego środka dowodowego dotyczy uprawnień w zakresie transportu odpadów, obejmujący wszystkie kody odpadów będących przedmiotem zamówienia. Izba wskazuje, że jeżeli intencją zamawiającego było umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy nie mają wszystkich wskazanych uprawnień, ale mają zawarte umowy z podmiotami prowadzącymi instalacje komunalne do przetwarzania odpadów, to stanowisko takie nie zostało wyartykułowane w sposób jasny i klarowny. Zamawiający nie sprecyzował, iż wymóg określony w rozdz. 6 ust. 6.1. pkt 2 SW Z nie dotyczy tych wykonawców, którzy mają zawarte takie umowy, w zakresie z tych umów wynikającym. Jest to o tyle istotne, że opisywany warunek mógł wpłynąć na decyzje innych podmiotów w zakresie tego, czy wezmą oni udział w postępowaniu czy też nie. Niemniej jednak Izba stoi na stanowisku, iż rozbieżności w treści SW Z nie mogą obciążać wykonawcy, który dostosował się do jednego ze sprzecznych postanowień, z naruszeniem drugiego. W sytuacji, w której możliwe są różne interpretacje zapisów SW Z, zachodzi niejednoznaczność SW Z. Z kolei niejednoznaczność postanowień SW Z nie może powodować negatywnych skutków dla wykonawców, a wszelkie wątpliwości zamawiający powinien rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku o sygn. akt KIO 643/12 z dnia 16 kwietnia 2012 roku: "Badanie i ocenę ofert powinien zamawiający prowadzić z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach SIW Z należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia SIW Z były jednoznacznie i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury" Z kolei Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 10 lipca 2015 r., sygn. akt. I C 2/15 stwierdził, że "Doprecyzowanie zamówienia następuje poprzez przygotowanie przez zamawiającego Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - jednego z podstawowych dokumentów, niezbędnych dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego obligatoryjna treść została wskazana przez ustawodawcę w art. 36 ustawy P.z.p. (m. in. co do opisu przedmiotu świadczenia oraz sposobu obliczenia ceny). To na podstawie informacji w niej zawartych wykonawcy przygotowują swe oferty. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego i jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych, natomiast dla oferenta jest ona wiążąca od momentu złożenia oferty (art. 701 § 4 k.c). Należy jednak podkreślić, że dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z postanowień specyfikacji, winny być one jasne i precyzyjne i nie powinny nasuwać wątpliwości interpretacyjnych. Jeżeli zaś takowe się pojawią, w ocenie Sądu winny być one rozstrzygane na korzyść wykonawców, którzy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji niezastosowania się do niewłaściwie sformułowanych, niejasnych postanowień specyfikacji.” Wskazując na powyższe Izba nie dopatrzyła się w czynnościach zamawiającego wskazywanych przez odwołującego naruszeń, które skutkowały zaniechaniem odrzucenia oferty przystępującego z powodu nieposiadania wpisu do BDO obejmującego zbieranie, przetwarzanie odpadów oraz zbieranie zużytego sprzętu elektronicznego i elektrycznego. W ocenie Izby rozbieżność pomiędzy wskazanymi wyżej postanowieniami SW Z nie występuje natomiast w zakresie wymogu wpisu do BDO w zakresie transportu odpadów obejmującego wszystkie kody odpadów będące przedmiotem zamówienia. Z treści rozdz. 6 ust. 6.1. pkt 2 SW Z wynika konieczność posiadania wpisu do BDO obejmującego m.in. transport odpadów. Z kolei z rozdz. 7 ust. 7.3. pkt 2 lit. b SW Z wynika, że wpis do BDO ma obejmowaćtransport odpadów zgodnie z art. 50 ust. 1–2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, obejmujący wszystkie kody odpadów będące przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby pomiędzy tymi dwoma postanowieniami SW Z nie występuje sprzeczność, natomiast treść rozdz. 7 ust. 7.3. pkt 2 lit. b SW Z stanowi uszczegółowienie treści rozdz. 6 ust. 6.1. pkt 2 SW Z w zakresie wskazania kodów odpadów, jakie powinien zawierać wpis do BDO wykonawcy. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że w BDO w dziale XV Działalność objęta obowiązkiem uzyskania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości we wpisie przystępującego dotyczącego gminy Galewice brak jest kodów objętych przedmiotowym zamówieniem tj.: - 20 01 32 Leki inne niż wymienione w 20 01 31, - 20 01 28 Farby, tusze, farby drukarskie, kleje, lepiszcze i żywice inne niż wymienione w 20 01 27, - 17 09 04 Zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17 09 02 i 17 09 03. Wskazana wyżej okoliczność jest bezsporna i została potwierdzona przez przystępującego w treści pisma procesowego przystępującego z dnia 30 grudnia 2024 roku, str. 7, cyt.: Przystępujący wskazuje, że brak informacji o tych kodach w BDO jest przypadkowy. Przystępujący wskazał również, że a źródłowym i właściwym dokumentem jest RDR Przystępującego – który obejmuje wszystkie kody odpadów wskazane w OPZ. Ze stanowiskiem przystępującego nie sposób się zgodzić. Podkreślenia wymaga, że RDR i BDO to dwa różne rejestry, prowadzone na podstawie dwóch różnych aktów prawnych, tj. – odpowiednio – ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. 2024 r., poz. 399 ze zm.) oraz ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U 2023 r., poz. 1587 ze zm.). Z żadnego ze wskazanych aktów prawnych nie wynika, iż którykolwiek z rejestrów jest nadrzędny wobec drugiego ani też że wpis do jednego z rejestrów zastępuje wpis do drugiego. W szczególności ustawa o odpadach nie przewiduje żadnego wyjątku w zakresie wpisu do działu XV dla podmiotów wpisanych do RDR. Zgodnie z art. 9c ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Z kolei, zgodnie z art. 49 ust. 1 ustawy o odpadach: Marszałek województwa prowadzi rejestr podmiotów: 1) wprowadzających produkty, 2) wprowadzających produkty w opakowaniach, 3) prowadzących jednostki handlu detalicznego lub hurtowego, w których są oferowane torby na zakupy z tworzywa sztucznego, objęte opłatą recyklingową, o której mowa w art. 40a ustawy z dnia 13 czerwca 2013 r. o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 160 i 877), 4) gospodarujących odpadami, 5) będących przedsiębiorcami, o których mowa w art. 3b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 maja 2001 r. o obowiązkach przedsiębiorców w zakresie gospodarowania niektórymi odpadami oraz o opłacie produktowej, 6) podmiotów reprezentujących prowadzących systemy kaucyjne, o których mowa w art. 40g ust. 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2013 r. o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi, zwanych dalej „podmiotami reprezentującymi” – zwany dalej „rejestrem”. Stosownie do art. 50 ust. 2 ustawy o odpadach przed rozpoczęciem działalności w zakresie, o którym mowa w ust. 1, podmiot jest obowiązany uzyskać wpis do rejestru. W myśl ust. 3 działalność w zakresie, o którym mowa w ust. 1, może prowadzić wyłącznie podmiot wpisany do rejestru. Jako że w rozpoznawanym przypadku zamawiający wymagał wpisu do BDO kodów objętych przedmiotowym zamówieniem tj.: 20 01 32 Leki inne niż wymienione w 20 01 31, 20 01 28 Farby, tusze, farby drukarskie, kleje, lepiszcze i żywice inne niż wymienione w 20 01 27, 17 09 04 Zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17 09 02 i 17 09 03, a przystępujący takiego wpisu nie posiada, Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów prawnych, skutkujących zaniechaniem odrzucenia oferty przystępującego, który nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. 6 ust. 6.1. pkt 2 w zw. z rozdz. 7 ust. 7.3. pkt 2 lit. b SWZ, i nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty przystępującego. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, jakoby oferta przystępującego podlegała odrzuceniu ze względu na niespełnianie warunku polegającego na braku numeru rejestrowego w rejestrze podmiotów prowadzonym przez Marszałka Województwa Łódzkiego. Okolicznością bezsporną w sprawie jest posiadanie przez przystępującego wpisu do rejestru podmiotów prowadzonego przez Marszałka Województwa Wielkopolskiego. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że przystępujący posiada siedzibę w miejscowości Kępno, w woj. wielkopolskim. Zgodnie z art. 49 ust. 3 z dnia 14 grudnia 2012 r. ustawy o odpadach wpisu do rejestru na wniosek dokonuje marszałek województwa, właściwy ze względu na miejsce zamieszkania lub siedzibę podmiotu. Z powyższego wynika, że organem właściwym do wpisania przystępującego do rejestru prowadzonego na podstawie art. 49 ust. 1 ustawy o odpadach jest – zgodnie z ust. 3 – Marszałek Województwa Wielkopolskiego. Podmiot wpisany do rejestru – stosownie do art. 50 ust. 2 i 3 ustawy o odpadach – jest uprawniony do wykonywania działalności wymagającej wpisu. Przystępujący posiada zatem uprawnienia do prowadzenia działalności objętej wpisem. Zamawiający nie jest natomiast uprawniony, by w treści SW Z dokonywać wyłaczeń dotyczących prowadzenia działalności w zakresie, który jest uregulowany ustawą. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, jakoby oferta przystępującego podlegała odrzuceniu z uwagi na fakt, że przystępujący w formularzu ofertowym z dnia 5 listopada 2024 r. w pkt. 3 „Instalacje komunalne, do których przekazywane będą odpady” wskazał dwie instalacje, które nie posiadają statusu instalacji komunalnych: PPUH „PETER” E.P., Donaborów 10B, 63-604 Baranów – brak instalacji na liście funkcjonujących na terenie województwa wielkopolskiego instalacji komunalnych, GRUPA KOSZ Sp. z o.o., Stawiec 40C, 56-300 Stawiec - brak instalacji na liście instalacji komunalnych na terenie województwa dolnośląskiego. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że toku postępowania przystępujący przedłożył i uzupełnił wymagane umowy z instalacjami komunalnymi, a ponadto dodatkowo z innymi instalacjami. Odwołujący nie odniósł się do faktu uzupełnienia przez przystępującego umów z instalacjami ani też nie zakwestionował ich statusu w kontekście wymogów przedmiotowego postępowania. Tym samym Izba uznała podniesiony w tym zakresie zarzut za nieuzasadniony. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, jakoby oferta przystępującego podlegała odrzuceniu z uwagi na fakt, że nie wszystkie pojazdy wykazane przez przystępującego są wyposażone w zestaw kamer. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zgodnie z rozdz. 6 „Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia” ust. 6.1. pkt 4 SW Z, wykonawcy biorący udział w postępowaniu obowiązani byli wykazać, że dysponują lub będą dysponować pojazdami wyposażonymi w zestaw kamer. Z analizy treści wskazanego wyżej postanowienia SW Z wynika, że wykonawcy nie byli obowiązani do posiadania wymaganych w postępowaniu pojazdów w dniu złożenia oferty. Posłużenie się przez zamawiającego sfomułowaniem ”wykaże, że (,,,) będzie dysponował” oznacza możliwość wyposażenia pojazdów w zestawy kamer po upływie terminu składania ofert, a brak takich zestawów w dniu złożenia oferty nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty przystępującego. Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. poprzez przyjęcie oferty, która zawiera rażąco niską cenę, bez żądania od wykonawcy wyjaśnień. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że ustalona przez zamawiającego wartość zamówienia wynosi 5 120 876,80 zł, natomiast cena przystępującego wynosi 3 201 880,31 zł. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z ust. 2 pkt 1 w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Z analizy art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p. wynika, że w przypadku, w którym cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen zamawiający ma obowiązek zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Zamawiający jest zwolniony z tego obowiązku jedynie w sytuacji, w której rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Okoliczności faktyczne ustalone w sprawie wskazują, że cena oferty przystępującego jest niższa o co najmniej o 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. Jednocześnie w postępowaniu – wbrew stanowisku przystępującego wskazanemu w piśmie procesowym z dnia 30 grudnia 2024 roku – nie wykazano, by stwierdzona rozbieżność wynikała z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Przystępujący podniósł, iż wartość zamówienia ustalono na podstawie analogicznego postępowania z 2023 r. oraz na podstawie rozeznania z innych gmin – powiększając o 6%. Dodatkowo zamawiający powiększył tę wartość o wskaźnik cen i towarów usług konsumpcyjnych ogłaszany przez Prezesa GUS w wysokości 1,009. Przystępujący wskazał, że w analogicznym postępowaniu w 2023 r. jedyną ofertę złożył odwołujący. W ocenie przystępującego, skoro zamawiający szacował wartość zamówienia na podstawie ceny odwołującego z zeszłego roku, to oczywiście ją przeszacował, ponieważ jest to typowa cena „dużego wykonawcy”, który obsługuje kilkanaście gmin i musi wliczać wysokie koszty własne. Wobec tego, w niniejszym postępowaniu zamawiający powiela „narzut” dużego wykonawcy i jeszcze go multiplikuje o dodatkowe wskaźniki. Tymczasem, okoliczności gospodarcze pokazują, że ceny w przetargach na odbiór i zagospodarowanie odpadów są stabilne, a wręcz maleją. To zjawisko wynika z faktu, że jeszcze kilkanaście miesięcy temu wykonawcy zabezpieczali rezerwy związane z ryzykiem nagłego wzrostu cen paliwa itd., obawiając się konsekwencji wojny na Ukrainie. Dziś te obawy są mniejsze, a więc i rezerwy wykonawców są niższe. W ocenie Izby stanowisko przystępującego nie zasługuje na uwzględnienie. W szczególności wskazać należy, że zamawiający – zgodnie z treścią pisma z dnia 9 września 2024 roku – szacował wartość zamówienia nie tylko na podstawie ceny oferty złożonej w analogicznym postępowaniu w 2023 roku, ale również na podstawie rozeznania cen rynkowych z innych czterech gmin. Zamawiający ustalił zatem swój szacunek w oparciu o dane z różnych źródeł, nie zaś wyłącznie na cenie obowiązującej w Gminie Galewice w 2023 roku. Przystępujący oparł swój zarzut wobec ustalenia szacunkowej wartości zamówienia wyłącznie na zakwestionowaniu okoliczności ustalenia wartości na podstawie ceny w Gminie Galewice, która to okoliczność miała wpływ na ustalenie wartości jednie w pewnym stopniu. Odnosząc się do stanowiska przystępującego, iż zamawiający przeszacował wartość zamówienia, ponieważ ustalił ją na podstawie ceny odwołującego z 2023 roku, Izba wskazuje, co następuje: Zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. podstawą ustalenia wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się lub podlegające wznowieniu w określonym czasie jest rzeczywista łączna wartość kolejnych zamówień tego samego rodzaju, udzielonych w ciągu poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym lub roku obrotowym, z uwzględnieniem zmian ilości lub wartości zamawianych usług lub dostaw, które mogły wystąpić w ciągu 12 miesięcy następujących od udzielenia pierwszego zamówienia. Z powyższego wynika, że zamawiający ustalił wartość zamówienia zgodnie z wytycznymi wskazanymi w cytowanym wyżej artykule. Zamawiający wziął pod uwagę wartość zamówienia z 2023 roku, do czego był uprawniony i zobowiązany. Przepis zawarty w art. 35 ust. 1 pkt 1 zobowiązuje ponadto zamawiającego do uwzględnienia zmian w zakresie ilości lub wartości mogących nastąpić w ciągu 12 miesięcy od udzielenia zamówienia. Zamawiający uczynił zadość owemu obowiązkowi poprzez ustalenie szacowanej ilości odpadów oraz uwzględnienie wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych w I kwartale 2024 roku. Z powyższego wynika, że zamawiający ustalił wartość zamówienia zgodnie z ustawą P.z.p., zatem argumentacja przystępującego w zakresie przeszacowania wartości zamówienia nie znajduje podstaw. Tym samym Izba stwierdziła, iż zamawiający, dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty bez uprzedniego wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, naruszył wskazane w odwołaniu przepisy prawne. Pomimo uznania zarzutu za uzasadniony Izba nie nakazała zamawiającemu wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, jako że uwzględniła również dalej idący zarzut odwołania i nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty przystępującego. Tym samym nakazywanie wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień byłoby w niniejszym przypadku bezprzedmiotowe. Uwzględniając wskazane wyżej zarzuty Izba uznała również za uzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. polegający na udzieleniu zamówienia w sposób niezapewniający najlepszej jakości usług uzasadnioną charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na ich realizację. Izba nie podziela stanowiska przystępującego, jakoby zarzut ten nie mógł być uwzględniony, gdyż został nieprawidłowo postawiony, tj. w sposób zbyt ogólny i nieskonkretyzowany. W ocenie Izby zarzut ten stanowi konsekwencję zarzutów rozpoznanych wyżej. Okoliczność, iż naruszenie wskazanego przepisu zostało podniesione w osobnym zarzucie, pozostaje zatem bez znaczenia. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego, z uwagi na nieprzedłożenie rachunku, co jest warunkiem przyznania tychże kosztów zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020, poz. 2437). ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 992/24 WYROK Warszawa, dnia 15 kwiecień 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwiecień 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2024 r. przez Odwołującego – Wykonawcę SARPI Dąbrowa Górnicza Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Dąbrowie Górniczej, ul. Koksownicza 16, 42-523 Dąbrowa Górnicza w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Bio Star Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Bogusława IV 15, 73-110 Stargard, z powierzenia Gminy Miasto Stargard, ul. Hetmana Czarnieckiego 17, 73-110 Stargard przy udziale uczestnika przystępującego po stronie Zamawiającego – Wykonawców wspólnie ubiegających się zamówienie Hydrogeotechnika Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Ściegiennego 26 A, 25-116 Kielce, W.C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Gospodarstwa Odpadami „EKO ALF” W.C., Gołębiew Nowy 5A, 99-300 Kutno orzeka: 1Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum Hydrogeotechnika Sp. z o.o./W.C., a także nakazuje wezwać Konsorcjum Hydrogeotechnika Sp. z o.o./W.C. do wyjaśnienia i/lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale VIII ust. 1 ppkt 4 (doświadczenie) i nakazuje ponowną ocenę ofert. Oddala odwołanie w zakresie dotyczącym potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale VIII ust. 1 pkkt 2 lit. a swz. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego; 2.2zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5.700 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy siedemset złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego przekraczającą wysokość uiszczonego wpisu ponad kwotę kosztów przypadających na Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 992/24 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Bior Star Sp. z o.o. z powierzenia Gminy Miasta Stargard, w trybie podstawowym na usunięcie i unieszkodliwienie odpadów nielegalnie zgromadzonych i magazynowanych na terenie nieruchomości gruntowej o numerze ewidencyjnym 153/10 obręb 13 miast Stargard przy ul. Na Grobli 4 (nr postępowania: TZ.271.3.2024), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 05.01.2024 r., S 4/2024 00008503-2024, wobec czynności polegających na badaniu i wyborze oferty najkorzystniejszej, wniesione zostało w dniu 5.04.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy SARPI Dąbrowa Górnicza Sp. z o.o. z/s w Dąbrowie Górniczej (sygn. akt KIO 992/24). Zamawiający poinformował o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 14.03.2024r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), pkt 3 i pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 117 ust. 2, 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy – konsorcjum w składzie: Hydrogeotechnika Sp. z o.o. i Zakład Gospodarowania Odpadami „EKO ALF” W.C., mimo że oferta ta została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej oraz doświadczenia ze względu na fakt, że Wykonawca nie wykazał warunku doświadczenia po stronie żadnego z konsorcjantów, a warunek posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej wykazał tylko po stronie Zakładu Gospodarowania Odpadami „EKO ALF” W.C., a jednocześnie w oświadczeniu złożonym na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wskazał, że świadczenia, do wykonania których te uprawnienia i doświadczenie są wymagane, wykona każdy z konsorcjantów, w wyniku czego oferta tego Wykonawcy jest także niezgodna z przepisami ustawy Pzp, a jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 2.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (t.j.: Dz.U. z 2020 r., poz. 2415 z późn. zm.) poprzez bezpodstawne zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy – konsorcjum w składzie: Hydrogeotechnika Sp. z o.o. i Zakład Gospodarowania Odpadami „EKO ALF” W.C. do poprawienia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (wykazu usług wraz z dowodami określającymi, czy usługi zostały wykonane należycie oraz dokumentu potwierdzającego uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej), mimo że zawierają one błędy, 3.art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez nienależyte badanie i ocenę ofert, a w konsekwencji niezgodny z ustawą Pzp wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy – konsorcjum w składzie: Hydrogeotechnika Sp. z o.o. i Zakład Gospodarowania Odpadami „EKO ALF” W.C., mimo że powinna ona zostać odrzucona. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania przez nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Wykonawcy Hydrogeotechnika Sp. z o.o. i Zakład Gospodarowania Odpadami „EKO ALF” W.C. , ewentualnie wezwania tego Wykonawcy do uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków dowodowych. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż złożone dokumenty (decyzje) dotyczące obu konsorcjantów nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej lub zawodowej, o jakim mowa w pkt VIII ust. 1 pkt 2 swz, jak również w zakresie wymaganego doświadczenia, o którym mowa w pkt VIII ust. 1 pkt 4 swz. Decyzja Marszałka Województwa Świętokrzyskiego w sprawie zezwolenia na zbieranie i przetwarzanie odpadów na terenie Bazy Techniczno-Magazynowej z dnia 13 stycznia 2016 r. nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, ponieważ nie dotyczy ona zagospodarowania przynajmniej czterech rodzajów odpadów spośród odpadów wyszczególnionych w pkt IV ust. 2 pkt 1 SW Z (kody: 13 02 05*, 11 01 05*, 06 01 02*, 06 02 04*, 13 07 01*, 19 01 17*, 07 01 04*, 13 05 07*, 07 01 01*, 08 01 12, 08 01 11*, 16 03 03*, 11 01 06*, 16 82 01*). Oznacza to, że konsorcjant Hydrogeotechnika Sp. z o.o. zgodnie z art. 117 ust. 2 ustawy Pzp oraz pkt XI ust. 1 ppkt 5) SW Z nie może w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego świadczyć usługi zagospodarowania odpadów, a zaoferowanie świadczenia przez niego tej usługi – wobec niespełnienia warunku wymaganego do tego – powoduje, że oferta Wykonawcy Hydrogeotechnika-Cegielski jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp, a jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wykaz usług wykonanych przez konsorcjanta Zakład Gospodarowania Odpadami „EKO ALF” W.C., który nie potwierdza spełniania tego warunku udziału w postępowaniu, ponieważ podane w nim zadania obejmują odbiór i zagospodarowanie odpadów, a nie usunięcie i zagospodarowanie odpadów. Usuwanie odpadów nie jest tożsame z odbiorem odpadów. Usuwanie odpadów oznacza bowiem zabranie ich z miejsca nieprzeznaczonego do ich składowania lub magazynowania (zgodnie z art. 26 i 26a ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j.: Dz.U. z 2023 r., poz. 1587 z późn. zm.) oraz decyzją Prezydenta Miasta Stargard z dnia 17 października 2023 r. znak: TK.II.6236.8.2019.5 (załącznikiem nr 2 do Opisu przedmiotu zamówienia)), w tym między innymi: przygotowanie odpadów do załadunku i transportu, ważenie odpadów w miejscu załadunku odpadów, załadunek odpadów. Natomiast odbiór odpadów oznacza przejęcie odpadów już zebranych przed ich transportem do miejsca przetwarzania. O fakcie, że zadania wykonane przez konsorcjanta Zakład Gospodarowania Odpadami „EKO ALF” W.C. nie obejmowały usuwania odpadów świadczy także fakt, że były one wykonywane na rzecz podmiotów zajmujących się gospodarowaniem odpadami (Hydrogeotechnika Sp. z o.o. oraz PPUH ABBA-EKOMED Sp. z o.o.) oraz podany w referencjach okres ich wykonywania jako świadczenia powtarzające się, wykonywane od kilku lat do nadal. Wykaz usług wykonanych przez konsorcjanta Hydrogeotechnika Sp. z o.o., który nie potwierdza spełniania tego warunku udziału w postępowaniu, ponieważ podane w nim zadania obejmują usunięcie i poddanie ostatecznemu procesowi odzysku lub unieszkodliwiania odpadów w takich ilościach, jakie zostały usunięte i poddane odzyskowi/unieszkodliwieniu w ramach każdego z wymienionych w wykazie usług zadań. Jest to jednak informacja nieprawdziwa, ponieważ każde z tych zadań było wykonane w konsorcjum z Geocoma Sp. z o.o., co wynika z protokołu końcowego odbioru prac wydanego przez Miasto Kalisz oraz z poświadczenia nr 3/2022 wydanego przez Gminę Nowiny. Tym samym zgodnie z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (t.j.: Dz.U. z 2020 r., poz. 2415 z późn. zm.) wykaz usług powinien objąć tylko usługi, w których wykonaniu Hydrogeotechnika Sp. z o.o. bezpośrednio uczestniczyła. W ocenie Odwołującego zatem Hydrogeotechnika Sp. z o.o. nie wykazała spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Hydrogeotechnika Sp. z o.o. i Zakład Gospodarowania Odpadami „EKO ALF” W.C. (Konsorcjum). Zamawiający w dniu 07.04.2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości (pismo z 05.04.2024 r.). Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.). Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym swz, ofertę Konsorcjum i dokumenty składane na wezwanie Zamawiającego, a także dowody przeprowadzone na rozprawie i stanowiska stron i uczestnika. Izba ustaliła i zważyła. Przedmiotem zamówienia jest usługa usunięcia i unieszkodliwienia odpadów nielegalnie zgromadzonych i magazynowanych na terenie nieruchomości gruntowej. Zamawiający na podstawie badań laboratoryjnych zidentyfikował wstępnie jedynie część odpadów, w tym 13 różnych typów odpadów niebezpiecznych (opisane w pkt IV. 2 swz według kodów klasyfikacji odpadów). Z uwagi na niebezpieczeństwo rozszczelnienia 69 pojemników w ogóle nie zostały one poddane badaniu i nie jest wiadomym, jakie substancje się w nich znajdują. To na wykonawcy ciążyć będzie obowiązek przeprowadzenia badań, identyfikacji odpadów i na tej podstawie ustalenie odpowiedniego sposobu dalszego postępowania z odpadami. Zamawiający w swz określił warunki, jakich wymaga od wykonawców ubiegających się o zamówienie – rozdział VIII- swz, w tym opisany w ust. 1 pkt 2 lit. a) jako warunek posiadania stosownych uprawnień wymóg posiadania: „aktualną decyzję zezwalającą/pozwalającą na zagospodarowanie przynajmniej czterech kodów odpadów wyszczególnionych w pkt. IV ust.2 pkt. 1 SW Z, poprzez odzysk (z wyłączeniem procesu R13), a także proces przygotowania do ponownego użycia w wyniku, którego odpad niebezpieczny może tracić status odpadu i/lub unieszkodliwienie (z wyłączeniem procesów D5, D13, D14, D15). Wykonawca posiadający instalację poza terenem Rzeczpospolitej Polskiej powinien przedstawić zezwolenie/pozwolenie równoważne decyzji wymienionej powyżej w odniesieniu do stosowanych procesów odzysku i unieszkodliwiania, wydane zgodnie z przepisami kraju, w którym znajduje się instalacja. Uwaga: zamawiający dopuszcza w przypadku, gdy Wykonawca nie będzie mógł wszystkich odpadów zagospodarować w procesach wymienionych w punkcie a), do przekazania odpadów do ostatecznego odbiorcy, który również musi spełniać warunki o decyzjach i wpisie do BDO jak Wykonawca. W przypadku korzystania z innej instalacji niż instalacja Wykonawcy, zastosowanie będą miały przepisy dot. Podwykonawców”. W ppkt 4 Zamawiający określił wymóg zdolności technicznej lub zawodowej: „Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku: Warunek ten zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie usługi polegające na usunięciu i poddaniu ostatecznemu procesowi odzysku (z wyłączeniem procesu R12 i R13) i/lub unieszkodliwienia (z wyłączeniem procesu D5, D13, D14 i D15), odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne w ilości co najmniej 100 Mg w ramach każdej usługi. UWAGA: Zamawiający nie dopuszcza sumowania mniejszych, cząstkowych usług objętych odrębnymi umowami lub zleceniami”. Podmiotowe środki dowodowe składał wykonawca wezwany zgodnie z rozdziałem X.2 swz. W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu: a)zezwolenie, licencja, koncesja lub potwierdzenie wpisu do rejestru działalności regulowanej, lub potwierdzenie wpisu do BDO (Baza danych o Produktach i Opakowaniach oraz o Gospodarce Opakowaniami) jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania tj. aktualną decyzję zezwalającą/pozwalającą na zagospodarowanie przynajmniej czterech kodów odpadów wyszczególnionych w pkt. IV ust. 2 pkt. 1 SW Z poprzez odzysk (z wyłączeniem procesu R13) i/lub unieszkodliwienie (z wyłączeniem procesu D5, D13, D14 i D15) w ilości minimum 1 000,00 Mg/rok. wraz z potwierdzeniem złożenia wniosku wynikającym z pkt. VIII ust.1 pkt. 2 SW Z albo oświadczeniem Wykonawcy o dokonaniu tej czynności (jeżeli Wykonawca nie ma w/w decyzji wydanej po 05.03.2020 r.); b)Wykaz usług wykonanych dwóch usług, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; (patrz pkt. VIII ust.1 pkt. 4 SWZ) – Załącznik Nr 6 do SWZ. Zamawiający w rozdziale XI swz opisał zasady wspólnego ubiegania się o zamówienie, w tym w zakresie dotyczącym spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazał, iż: 5)Warunek udziału w postępowaniu dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w pkt. VIII ust. 1 pkt.2) SW Z, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. 6)W odniesieniu do warunku dotyczącego doświadczenia, o którym mowa w pkt. VIII ust.1 pkt. 4) SW Z, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych Wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 7)W przypadku, o którym mowa w pkt. XI ust 1 pkt. 5) i 6) SW Z, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do oferty oświadczenie, z którego wynika, które usługi (wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia) wykonają poszczególni Wykonawcy. Wzór oświadczenia stanowi Załącznik Nr 4 do SWZ. W pkt. IV ust. 2 pkt. 1 SW Z Zamawiającyzidentyfikował wstępnie jedynie część odpadów, w tym 13 różnych typów odpadów niebezpiecznych: ·13 02 05* Mineralne oleje silnikowe, przekładniowe i smarowe niezawierające związków chlorowcoorganicznych. Ich ilość oszacowano na 3600-3700 dm3. ·11 01 05* Kwasy trawiące. Ich ilość oszacowano na 240 dm3. ·06 01 02* Kwas chlorowodorowy. Ich ilość oszacowano na 90 dm3. ·06 02 04* Wodorotlenek sodowy i potasowy. Ich ilość oszacowano na 30 dm3. ·13 07 01* Olej opałowy i olej napędowy. Ich ilość oszacowano na 680 dm3. ·19 01 17* Odpady z pirolizy odpadów zawierające substancje niebezpieczne. Ich ilość oszacowano na 1200 dm3. ·07 01 04* Inne rozpuszczalniki organiczne, roztwory z przemywania i ciecze macierzyste. Ich ilość oszacowano na 2000 dm3. ·13 05 07* Zaolejona woda z odwadniania olejów w separatorach. Ich ilość oszacowano na 50000- 51000 dm3. ·07 01 01* Wody popłuczne i ługi macierzyste. Ich ilość oszacowano na 7200 – 7300 dm3. ·08 01 12 Odpady farb i lakierów inne niż wymienione w 08 01 11. Ich ilość oszacowano na 40 dm3. ·08 01 11* Odpady farb i lakierów zawierających rozpuszczalniki organiczne lub inne substancje niebezpieczne. Ich ilość oszacowano na 140 dm3. ·16 03 03* Nieorganiczne odpady zawierające substancje niebezpieczne. Ich ilość oszacowano na 5300-6000 kg. ·11 01 06* Odpady zawierające kwasy inne niż wymienione w 11 01 05. Ich ilość oszacowano na 1000 dm3. Ponad to na terenie nieruchomości znajduje się 69 zbiorników z niezidentyfikowanymi odpadami, do których zamawiający, ze względu na brak możliwości rewizji bez rozszczelnienia pojemnika i z uwagi na utrudniony dostęp przypisuje kod odpadów 16 82 01* - Odpady wskazujące właściwości niebezpieczne. W postępowaniu złożone zostały trzy oferty Wykonawców: - oferta nr 1: konsorcjum Mo-BRUK S.A./Raf-Ekologia Sp. z o.o. (cena 1.025.892,00 zł); - oferta nr 2: konsorcjum Hydrogeotechnika Sp. z o.o./ Zakład Gospodarowania Odpadami „EKO ALF” W.C. (cena 824.040,00 zł); - oferta nr 3: Sarpi Dąbrowa Górnicza Sp. z o.o. (cena 1.013.040,00 zł). Konsorcjum Hydrogeotechnika w oświadczeniu złożonych w ofercie wskazało, iż Lider Konsorcjum (Hydrogeotechnika) w ramach zamówienia realizować będzie zakres prac: przygotowanie odpadów do załadunku i transportu, ważenie odpadów w miejscu załadunku odpadów, załadunek odpadów, transport części odpadów, zagospodarowanie części odpadów, uporządkowanie terenu, dokumentowanie wykonanych prac w zakresie realizacji przedmiotu umowy. a członek Konsorcjum realizować miałby zakres prac: zagospodarowanie odpadów. Konsorcjum wskazało również w formularzu ofertowym zakres zamówienia, jaki zamierza powierzyć podwykonawcy na etapie realizacji, tj. transport i zagospodarowanie części odpadów. Na moment złożenia oferty podwykonawca nie był jeszcze znany. Zamawiający pismem z 12.02.2024 r. wezwał Konsorcjum Hydrogeotechnika do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Każdy z konsorcjantów złożył posiadane decyzje w zakresie prowadzonej działalności oraz wykaz wykonanych usług. Konsorcjum na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej przedłożyło: - decyzję Marszałka Województwa Łódzkiego nr RŚ.VI.7243.88.2014.IW w sprawie pozwolenia na wytwarzanie odpadów oraz zezwolenia na zbieranie i przetwarzanie odpadów z dnia 1 lipca 2015 r. w odniesieniu do Zakładu Gospodarowania Odpadami „EKO ALF” W.C.. Decyzjaw tabeli nr 4 określa rodzaje i ilości odpadów przewidzianych do wytworzenia w wyniku przetwarzania poprzez unieszkodliwianie metodą D4 (przepakowywania) m.in. o kodzie: 06.01.02* (100 Mg/rok), 06.01.04* (100 Mg/rok), 11.01.05* (100 Mg/rok), 11.01.06* (100 Mg/rok); w tabeli nr 5 rodzaje i ilości odpadów przewidzianych do wytworzenia w wyniku przetwarzania poprzez odzysk metodą R12 m.in. o kodzie 13.02.05* (100 Mg/rok); w tabeli nr 8 rodzaje i ilości odpadów przewidzianych do przetwarzania metodą D9 w tym o kodach: 06.02.04* (200 Mg/rok), 08.01.11* (100 Mg/rok), 16.03.03* (300 Mg/rok), 16.82.01* (200 Mg/rok), 19.01.17* (200 Mg/rok);w tabeli nr 9 rodzaje i ilości odpadów przewidzianych do przetwarzania metodą D9 (neutralizacja) w tym o kodach: 06.01.02* (100 Mg/rok), 06.02.04* (100 Mg/rok), 07.01.01* (100 Mg/rok), 11.01.06* (100 Mg/rok), 11.01.05* (100 Mg/rok), w tabeli nr 12 rodzaje i ilości odpadów przewidzianych do przetwarzania poprzez odzysk metodą R12 w tym o kodach: 07.01.04* (100 Mg/rok), 16.03.03* (100 Mg/rok). - decyzję Marszałka Województwa Łódzkiego nr RŚVI.7244.2.11.2013.IW w sprawie zezwolenia na przetwarzanie odpadów metodą R5 (recykling lub odzysk innych materiałów nieorganicznych) z dnia 27 stycznia 2014 r. wraz z decyzjami zmieniającymi w odniesieniu do Zakładu Gospodarowania Odpadami „EKO ALF” W.C.; - decyzję Marszałka Województwa Świętokrzyskiego w sprawie zezwolenia na zbieranie i przetwarzanie odpadów na terenie Bazy Techniczno-Magazynowej z dnia 13 stycznia 2016 r. w odniesieniu do Hydrogeotechniki Sp. z o.o. Decyzja ta określa rodzaj i masę odpadów przewidzianych do przetworzenia (odpady o kodach: 12.01.19*, 13.05.07* (max. 2475 Mg/rok), 13.08.99*, 16.07.08*, 16.10.01*, 16.10.03*, 19.11.03*, 19.13.07*, 19.12.11*, 07.02.13, 19.12.04) i wskazanym procesem unieszkodliwiania D9 i R3. Lider konsorcjum Hydrogeotechnika w wykazie usług wskazał dwie usługi realizowane na rzecz Miasta Kalisz (poz. 1) oraz na rzecz Gminy Nowiny (poz. 2). W opisie wykonanych prac wskazane zostało: - poz. 1: wartość usługi - 11 905 888,28 zł, przedmiot usługi - „Usunięcie i unieszkodliwienie niewłaściwie składowanych odpadów przy ul. Wrocławskiej 164a w Kaliszu”, w tym: usunięcie i odzysk oraz unieszkodliwienie 1 896,0556 Mg odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne w procesach: D9, D10, D5, R3, R12; ilość odpadów poddanych unieszkodliwieniu: 297,453 Mg (proces unieszkodliwienia D9), 891,0116 Mg (proces unieszkodliwienia D10), 245,3670 Mg (proces odzysku R3); okres realizacji - od listopad 2020-maj 2022; - poz. 2: wartość usługi - 5 679 807,48 zł; przedmiot usługi - „Usunięcie i gospodarowanie odpadami, w tym odpadami niebezpiecznymi, zmagazynowanymi na terenie działki o nr ewid. 46/16 w miejscowości Nowiny, przy ul. Składowej w tym: usunięcie i odzysk oraz unieszkodliwienie 839,397 Mg odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne w procesach: D9, D5, R12 ; ilość odpadów poddanych unieszkodliwieniu: 271,532 Mg (proces unieszkodliwienia D9), okres realizacji – od październik 2021-maj 2022. Członek Konsorcjum w wykazie wskazał na dwie usługi realizowane na rzecz Hydrogeotechnika Sp. z o.o. (poz. 1) oraz PPHU ABBA EKOMED Sp. z o. o. (poz. 2). Usługi te zostały opisane: - poz. 1: wartość - 1 365 982,49 zł, przedmiot usługi – „Odbiór i zagospodarowanie (w tym unieszkodliwienie) odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne w łącznej ilości 269,8780 Mg. Rodzaje procesów przetwarzania: D9, D14, R12”; ilość odpadów poddanych unieszkodliwieniu - 218,2296 Mg (218 229,6 kg) (proces D9); okres realizacji od lutego 2021 – luty 2024; - poz. 2: wartość 1 042 115,32 zł; przedmiot usługi – „Odbiór i zagospodarowanie (w tym unieszkodliwienie) odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne w łącznej ilości 238,7452 Mg. Rodzaje procesów przetwarzania: D9, R12, D14, R5:; ilość odpadów poddanych unieszkodliwieniu - 140,1567 Mg (140 156,7 kg) (proces D9), 46,4455 Mg(46445,5 kg) (proces R5); okres realizacji od lipca 2020 – luty 2024 r. Hydrogeotechnika Sp. z o.o. w celu potwierdzenia należytego wykonania usług wskazanych w wykazie złożyła protokół końcowy odbioru prac z 24.05.2022 r. (poz. 1 wykazu) oraz poświadczenie z Gminy Nowiny z 07.07.2022 r. (poz. 2 wykazu). Z załączonych dokumentów wynika, iż obie usługi realizowane były prze Hydrogeotechnika Sp. z o.o. w konsorcjum z podmiotem GEOCOMA Sp. z o.o., jako wykonawcy. Przy usłudze realizowanej na rzecz Miasta Kalisz w opisie wykonawców Hydrogeotechnika Sp. z .o.o. określona została jako koordynator zadania oraz doradca z zakresu ADR, natomiast drugi konsorcjant, jako wykonawca zadania. Łączna masa unieszkodliwionych odpadów lub zabezpieczonych odpadów niebezpiecznych wyniosła 1.464,4166 Mg, odpadów innych niż niebezpieczne 424,8630 Mg (unieszkodliwionych) i 6,7760 Mg (poddanych odzyskowi). W poświadczeniu Gminy Nowiny wskazana ilość łącznie wywiezionych odpadów niebezpiecznych to 788,037 Mg, innych niż niebezpieczne 51,360 Mg. Zamawiający na rozprawie przyznał, iż na potrzeby oceny doświadczenia to doświadczenie Lidera spełniać miało warunki udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, iż wykaz usług złożony przez Zakład Gospodarowania Odpadami „EKO ALF” W.C. nie obejmował usług (wykonywanych w ramach jednej umowy) polegających na usunięciu i poddaniu ostatecznemu procesowi odzysku i/lub unieszkodliwienia odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne w ilości co najmniej 100 Mg w ramach każdej usługi. Izba uwzględniła odwołanie w części. W zakresie zarzutów dotyczących błędnej oceny dokumentów złożonych przez Konsorcjum Hydrogeotechnika w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit a, tj. posiadania uprawnień, Izba oddaliła odwołanie. Formułując zarzut naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), pkt 3 i pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 117 ust. 2, 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy wyłącznie w oparciu o analizę decyzji dotyczącej Lidera Konsorcjum, Odwołujący wywodził wnioski o braku spełnienia warunku i niezgodności treści oferty z wymaganiami, co nie było uzasadnione w związku z zakresem decyzji współkonsorcjanta Zakładu Gospodarowania Odpadami „EKO ALF” W.C.. Słusznie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż zakres decyzji Marszałka Województwa Łódzkiego z 1.07.2015 r., nr RŚVI.7243.88.2014.IW, jako niekwestionowany w odwołaniu, potwierdza spełnienie warunku, zgodnie z zasadami oceny określonymi dla wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zamawiający jednoznacznie określił w rozdziale XI pkt 5 swz, iż warunek udziału w postępowaniu dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w pkt. VIII ust. 1 pkt.2) SW Z, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. W tych okolicznościach wskazanie, że decyzja jaką posiada Hydrogeotechnika Sp. z o.o. obejmuje tylko jeden kod odpadu niebezpiecznego (13.05.07*) z minimum czterech wymaganych w treści warunku, pozostaje bez znaczenia dla potwierdzenia, że Konsorcjum spełnia warunek udziału w postępowaniu potwierdzony aktualną decyzją zezwalającą/pozwalającą na zagospodarowanie przynajmniej czterech kodów odpadów wyszczególnionych w pkt. IV ust. 2 pkt. 1 SW Z poprzez odzysk (z wyłączeniem procesu R13) i/lub unieszkodliwienie (z wyłączeniem procesu D5, D13, D14 i D15) w ilości minimum 1 000,00 Mg/rok. W zakresie drugiej podstawy faktycznej zarzutów, związanej z oceną doświadczenia Konsorcjum, Izba uwzględniła odwołanie uznając, iż Zamawiający nie zweryfikował, czy doświadczenie Lidera Konsorcjum Hydrogeotechnika Sp. z o.o. zdobyte w ramach dwóch wskazanych w wykazie usług może być zaliczone w całości, jako stanowiące jego udział w realizacji umów. W sprawie nie było spornym, iż doświadczenie współkonsorcjanta – W.C., nie było odpowiednim, co przyznał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Okolicznością sporną było po pierwsze ustalenie, czy doświadczenie jednego współkonsorcjanta może być wystarczające dla całego konsorcjum ubiegającego się o zamówienie, jak również czy dla oceny tego doświadczenia znaczenie ma w jakim zakresie prace realizowane w ramach umów zawartych z udziałem innego podmiotu, mogły być zaliczone na poczet wykazania doświadczenia w realizacji co najmniej dwóch usług polegających na usunięciu i poddaniu ostatecznemu procesowi odzysku (z wyłączeniem procesu R12 i R13) i/lub unieszkodliwienia (z wyłączeniem procesu D5, D13, D14 i D15), odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne w ilości co najmniej 100 Mg w ramach każdej usługi. Odnosząc się do pierwszej kwestii, zapisy swz były rozstrzygające, gdyż Zamawiający wskazał w rozdziale XI pkt 6 swz, że na potrzeby doświadczenia, o którym mowa w pkt. VIII ust.1 pkt. 4) SW Z, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Lider, zgodnie z jego oświadczeniem złożonym w ofercie, realizować będzie część usługi opisaną jako: przygotowanie odpadów do załadunku i transportu, ważenie odpadów w miejscu załadunku odpadów, załadunek odpadów, transport części odpadów, zagospodarowanie części odpadów, uporządkowanie terenu, dokumentowanie wykonanych prac w zakresie realizacji przedmiotu umowy. Nie ma zatem wątpliwości, iż opisane w wykazie usług doświadczenie obejmujące w zasadzie cały proces, jaki będzie wymagany w ramach świadczenia usługi, pozwala przypisać zdolności dla całego konsorcjum, gdyż Lider ma być zaangażowany w zasadzie na każdym etapie postępowania z odpadami. Odnosząc się natomiast do oceny samego doświadczenia wskazanego w wykazie usług, w sprawie spornym pomiędzy stronami było zarówno ustalenie, czy doświadczenie opisane w wykazie ze wskazaniem na ilości odpadów poddanych procesom, stanowić miały o doświadczeniu własnym konsorcjanta. Ponadto, strony odmiennie oceniały możliwość przyjęcia na potrzeby oceny doświadczenia wynikającego z umów realizowanych w konsorcjum z innym podmiotem. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uznał, na podstawie ilości odpadów wskazanych w wykazie usług, iż identyfikują one zakres prac realizowanych przez Hydrogeotechnika Sp. z o.o., który był znacznie mniejszy od zakresu świadczenia realizowanego przez całe konsorcjum. Zamawiający na tej podstawie twierdził, iż teza Odwołującego o przedstawieniu w wykazie usług zadania realizowanego przez całe konsorcjum nie jest prawidłowa. Według Zamawiającego Wystarczy chociażby wskazanie, że w ramach umowy realizowanej na rzecz Gminy Nowiny Hydrogeotechnika Sp. z o.o. wskazuje doświadczenie co do unieszkodliwienia 277,532 Mg odpadów niebezpiecznych, w sytuacji gdy zadanie całego konsorcjum obejmowało 788,037 Mg odpadów niebezpiecznych oraz 51,360 Mg odpadów inne niż niebezpieczne. Ponadto, według Zamawiającego porównanie wykazu usług z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, potwierdza że Hydrogeotechnika Sp. z o.o. nie powołała się w wykazie na doświadczenie całego konsorcjum lecz na doświadczenie własne. W odniesieniu natomiast do możliwości traktowania doświadczenia zdobytego w konsorcjum, jako własnego, Zamawiający odwołał się do wyroku TSUE z 4.05.2017 r. ws. Esaprojekt, sygn. akt C-387/14 odnoszący się do zasadniczej tezy związanej z doświadczeniem nabywanym w ramach grupy wykonawców realizujących umowę. Ponadto, Zamawiający przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 15.10.2019 r., sygn. akt XXIII Ga 157/19, prezentujący sposób w jaki orzeczenie TSUE powinno być stosowane. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, w którym zaprzeczał prawidłowości twierdzeniu Odwołującego o wskazaniu, jako własnego doświadczenia całego konsorcjum realizującego dwie objęte wykazem usług umowy, skład orzekający stwierdził, iż prezentowane informacje o masie odpadów, rzeczywiście potwierdzają stanowisko Odwołującego. Zamawiający nie ma racji mówiąc, iż opisane w wykazie usług prace miały węższy zakres, niż objęte umową świadczenie. Po zsumowaniu prezentowanych w dowodach informacjach o ilości odpadów poddanych odpowiednim procesom ich łączna suma odpowiada wartości wskazanej w kolumnie nr 4 wykazu usług i wynosi odpowiednio 18966,0556 Mg (poz. 1) i 839,397 Mg (poz. 2). Jednocześnie prezentowane w kolumnie nr 5 masy odpadów nie odnosiły się do całego zamówienia, co jednak miało uzasadnienie w rozbiciu na procesy unieszkodliwiania, które ograniczały usługę do przypisanych odpowiednio dla procesów D9, D10 i R3, tj. z pominięciem D5 i R12. Odwołujący prawidłowo wywiódł na podstawie złożonych dokumentów, iż w wykazie usług opisane zostały dwie umowy, których zakresem objęte zostały zadania realizowane w grupie podmiotów (konsorcjum). Argumenty Zamawiającego mające świadczyć o ustaleniu, jako doświadczenia własnego Hydrogeotechnika Sp. z o.o., objętych wykazem umów, nie znalazły potwierdzenia w okolicznościach faktycznych. Zamawiający nie podjął się wyjaśnienia treści wykazu z Wykonawcą. Zamawiający samodzielnie wystosował zapytania do wystawców referencji i otrzymał odpowiedzi, w których potwierdzono udział Hydrogeotechniki Sp. z o.o. w realizacji umowy zawartej z Miastem Kalisz (pismo z 27.02.2024 r.) oraz dla Gminy Nowiny (pismo z 27.02.2024 r.). Z informacji tych wynika jednak samo potwierdzenie udziału w realizacji bez wskazania na charakter działań jakie miałyby być udziałem tego podmiotu w konsorcjum, a informacje dotyczące zakresu prac nie wykraczają poza te prezentowane w wykazie usług. W szczególności nie zostało przypisane i wskazane, jaki był faktyczny udział w realizacji świadczenia, co pozwalałoby ustalić bezpośredni udział w usuwaniu, unieszkodliwianiu odpadów, czy też ich odzysku, stanowiący wyraz konkretnych działań, a nie samego pełnienia funkcji Lidera lub Członka Konsorcjum, czyli formalnego przypisania do kontraktu. W tych okolicznościach skład orzekający uznał, iż ocena doświadczenia nie została przez Zamawiającego przeprowadzona w sposób efektywny, tj. w takim kierunku aby uzyskać potwierdzenie dla bezpośredniego i rzeczowego zaangażowania w prace realizowane w ramach konsorcjum przez Hydrogeotechnika Sp. z o.o. Odnosząc się dalej do kwestii możliwości zaliczenia doświadczenia uzyskanego przy umowie realizowanej w konsorcjum z innym podmiotem, skład orzekający w pełni podziela prezentowane w odpowiedzi na odwołanie twierdzenia o konieczności badania doświadczenia przez pryzmat bezpośredniego udziału w realizacji części zamówienia, co pozwala przyjąć jako nabyte doświadczenie zdobyte w ramach grupy wykonawców. Z cytowanego motywu nr 64 wyroku TSUE C-387/14 (Esaprojekt) wprost wynika, iż wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Zamawiający formułował na tej podstawie dalej idący wniosek wskazując na zasady odpowiedzialności solidarnej i wobec motywów wyroku TSUE, pojęcia „bezpośredniego udziału konsorcjanta w wykonaniu dostaw lub usług konsorcjum”, zdaniem Zamawiającego, nie powinno się rygorystycznie ograniczać wyłącznie do świadczeń konsorcjanta wykonywanych osobiście w ramach konsorcjum. W ocenie składu orzekającego takie „spłaszczenie” oceny sprowadzać mogłoby ocenę do samego faktu bycia członkiem konsorcjum. Zgodnie z orzecznictwem KIO i Sądu Zamówień Publicznych w przypadku wykazywania doświadczenia nabywanego w ramach wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, wykonawca może powoływać się na tak nabyte doświadczenie, tylko w takim zakresie, w jakim współdziałając w konsorcjum samodzielnie wykonał usługi, których wykazywane doświadczenie dotyczy (np. wyrok SO z 12.06.2023 r., XXIII Zs 29/23). Zamawiający powołując się na wyrok SN z 26 kwietnia 2022 r. sygn. II CSKP 81/22 dotyczący odpowiedzialności kontraktowej wykonawców wspólnie realizujących umowę w sprawie zamówienia publicznego, wnioskował na tej podstawie o możliwości żądania wykonania całości zobowiązania od drugiego konsorcjanta. Odpowiedzialność współkonsorcjanta musi być powiązana z gotowością do wykonania części zamówienia jaka miała przypadać na ten podmiot w ramach zawartego konsorcjum. Wykładania art. 117 musi uwzględniać zatem, że rozdzielenie zadań pomiędzy podmioty oznacza, że doświadczenie jednego jest wystarczające do tego aby uznać możliwość realizacji zamówienia przez obu. W ocenie składu orzekającego wywody prawne dotyczące ochrony dłużników solidarnych na gruncie przepisów kodeksu cywilnego (art. 371 k.c. i 366 k.c.), nie miały faktycznie znaczenia dla oceny doświadczenia zdobytego przy realizacji umowy w konsorcjum. Przywołany przez Zamawiającego wyrok SN ma odniesienie wyłącznie do zasad odpowiedzialności za działania zawinione dłużników solidarnych i ochrony dłużników solidarnych przed zwiększeniem zakresu solidarności. Przenosząc powyższe na ocenę doświadczenia Hydrogeotechnika Sp. z o.o., Zamawiający powinien w pierwszej kolejności ustalić, jaki był bezpośredni jego udział w realizacji prac, co pozwoli dopiero ustalić czy doświadczenie w realizacji obu umów może być zaliczone w całości, do czego koniecznym jest potwierdzenie faktycznej realizacji prac w ramach podziału obowiązków. Obecne dokumenty dotyczące pozycji nr 1 wykazu, w którym jako wykonawcę zadania wskazano pracownika drugiego podmiotu budzi uzasadnione podejrzenie, iż faktyczne prace związane z usunięciem i unieszkodliwieniem odpadów nie były udziałem Hydrogeotechnika Sp. z o.o. W sytuacji gdyby doświadczenie to nie mogło być zaliczone Zamawiający powinien wezwać do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Podobnie należy zweryfikować usługę wskazaną w poz. nr 2 wykazu Hydrogeotechnika Sp. z o.o. W przypadku tej branży identyfikacja podmiotów zaangażowanych w procesy gospodarowania odpadami jest możliwa z uwagi na sformalizowanych charakter branży i obowiązujące procedury w zakresie nadzoru nad obiegiem odpadów w procesach, jakim są poddawane. Należy wskazać, iż przedmiot zamówienia jest szczególny, gdyż dotyczy odpadów niebezpiecznych, do końca niezidentyfikowanych (przebadanych), co powinno skłaniać do przyjęcia, jako obiektywnie nabytego doświadczenia zdobytego przy faktycznej i bezpośredniej realizacji usług, pozwalającej przyjąć, iż podmiot daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. W sytuacji gdy to doświadczenie tylko Lidera Konsorcjum będzie uprawniać do udzielenia zamówienia również na rzecz podmiotu, który samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, ocena przygotowania zawodowego współkonsorcjanta nie może być sprowadzona do samego formalnego potwierdzenia bycia stroną umowy, ale konieczne jest wykazanie, iż umowa została zrealizowana przy bezpośrednim zaangażowaniu i współpracy konsorcjantów. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 i ust 3 poz. 2437). Izba uznała, iż Odwołujący nie zdołał wykazać zasadności zarzutu wynikającego z dwóch niezależnych od siebie podstaw faktycznych, co oznaczało konieczność stosunkowego podziału kosztów pomiędzy stronami. Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 15.000 zł oraz uzasadnione koszty Odwołującego wykazane rachunkiem złożonymi przed zamknięciem rozprawy. Łączna wysokość zaliczonych kosztów wyniosła 18.600,00 zł, co po stosunkowymi podziale ½ oznaczało, iż każda ze stron obciążona zostaje kosztami w wysokości 9.300,00 zł. Ponieważ wysokość wpisu – 15.000,00 zł przewyższała część kosztów przypadającą na Odwołującego Izba nakazał zwrot na rzecz Odwołującego kwoty 5.700,00 zł przekraczające wysokość kosztów poniesionych ponad kwotę przypadającą na stronę Odwołującą. Przewodnicząca:.……………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 2358/24 WYROK Warszawa, dnia 29 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2024 r. przez Odwołującego – Wykonawcę Enprom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Taneczna 18C, 02-829 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Enea Operator Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań z udziałem przystępującego po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Elfeko Spółka Akcyjna, ul. Hutnicza 20A, 81-061 Gdynia, Przedsiębiorstwo Budownictwa Energetycznego ELBUD Poznań Spółka Akcyjna, ul. Zakładowa 10, 62-064 Poznań orzeka: 1Oddala odwołanie. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – Enprom Sp. z o.o. i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4.290 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście dziewięćdziesiąt złotych, zero groszy) stanowiącą koszty dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 2.2zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4.290 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście dziewięćdziesiąt złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego stanowiących wynagrodzenie pełnomocnika strony i koszty dojazdu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 2358/24 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Enea Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, w trybie podstawowym na Przebudowa linii 110 kV Żur-Tuchola-Chojnice Kościerska-Chojnice Przemysłowa – Sępólno Koronowo Miasto (nr postępowania: RPUZ/B/0286/2023/OD/ZZD/DR), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 06.02.2024 r., 2024/S 026-77043, wobec zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie dla zadania nr 1 i 2, tj. ELFEKO S.A. i PBE ELBUD Poznań S.A. oraz dokonania wyboru tej oferty w obu zadaniach, wniesione zostało w dniu 5.07.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy ENPROM Sp. z o.o. z/s w Warszawie (sygn. akt KIO 2358/24). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i 3, pkt 3, pkt 5 Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ELFEKO S.A. i PBE ELBUD Poznań S.A. w zadaniu nr 1 i 2 pomimo, iż Konsorcjum nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a oferta jest niezgodna z przepisami Pzp oraz jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na fakt, że oświadczenie złożone przez Konsorcjum na podstawie art. 117 ust. 3 i 4 Pzp dowodzi, że nie jest zapewnione realne udostępnienie zdolności Partnera Konsorcjum w toku realizacji zamówienia, podczas gdy członkowie Konsorcjum połączyli potencjały (doświadczenie, zdolność kredytowa) celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu; 2)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 1 i 2 oferty Konsorcjum pomimo, iż oferta ta podlega odrzuceniu z przyczyn wskazanych w pkt 1 (powyżej); 3)art. 16 pkt 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców oraz niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji z uwagi na wybór oferty Konsorcjum w zadaniu nr 1 i 2, podczas gdy oferta ta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c), pkt 3, pkt 5 Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1 i 2, odrzucenia oferty Konsorcjum na zadania nr 1 i 2 i powtórzenia czynności oceny ofert złożonych na zadania nr 1 i 2. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 1 i 2 w dniu 25.06.2024 r. Wybrane Konsorcjum połączyło zasoby w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj.: - w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej posiadają łącznie zdolność kredytową na poziomie 22.500.00,00 zł. Żaden z członków konsorcjum osobno nie wykazał zdolności kredytowej na ww. kwotę, a partner konsorcjum osobno nie spełnia natomiast warunku w zakresie OC; - w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej żaden z członków konsorcjum osobno nie dysponował doświadczeniem w zakresie realizacji co najmniej trzech zamówień wymaganych przez Zamawiającego. W wykazie robót budowlanych wskazane zostały cztery zamówienia, z czego dwa zamówienia wykonał samodzielnie lider konsorcjum, jedno samodzielnie wykonał partner konsorcjum i jedno zamówienie wykonane zostało przez lidera i partnera wspólnie. Na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum złożyło oświadczenie z dnia 26.04.2024 r., wymagane treścią swz (pkt 9.6 swz), w którym wskazane miało być, które roboty budowlane dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy zgodnie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. W oświadczeniu tym w odniesieniu do udziału członka konsorcjum PBE ELBUD Poznań S.A. wskazane zostało, iż na tym etapie nie jest znany zakres prac przewidziany dla PBE ELBUD Poznań S.A. Ratio legis przepisu art. 117 ust. 3 i 4 Pzp jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jako podmiotowy środek dowodowy oświadczenie to nie może podlegać konwalidacji w drodze dalszego wyjaśnienia/uzupełnienia treści oświadczenia (tak m.in. orzekła KIO w wyrok z dnia 7.07.2024 r., sygn. akt KIO 1602/22). Ponieważ zakres prac partnera konsorcjum na dzień składania oferty nie był znany, nie zostało zapewnione realne wykorzystanie zasobów partnera, które było konieczne do zsumowania dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum. Tym samym nie zostało wykazane przez Konsorcjum spełnienie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania oferty. Z oświadczenia złożonego w dniu 26.04.2024 r. wynika, iż nie jest możliwe uzupełnienie oświadczenia w sposób potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu na dzień złożenia oferty, gdyż nie był znany na ten dzień podział prac pomiędzy członków konsorcjum. Oznaczałoby to konieczność złożenia nowego oświadczenia zastępującego już uzupełnione na wezwanie Zamawiającego, co prowadziłoby do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający na posiedzeniu złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpiło po stronie Zamawiającego Konsorcjum ELFEKO S.A. i PBE ELBUD Poznań S.A. (dalej jako Konsorcjum). Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.). Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym swz, a także stanowiska stron i Przystępującego po stronie Zamawiającego prezentowane w pismach oraz ustnie na rozprawie. Stan sprawy co do okoliczności wynikających z dokumentacji postępowania nie był sporny. Istotne w świetle zakresu zarzutów pozostawały postanowienia swz w zakresie opisującym warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznych lub zawodowych, jak również złożone przez Konsorcjum podmiotowe środki dowodowe w tym wykaz robót wraz z referencjami oraz oświadczenie opisujące zakres prac, jakie członkowie Konsorcjum mieli wykonać w ramach obecnego zamówienia. Odwołujący na rozprawie sprecyzował, iż wskazanie w odwołaniu na warunek dotyczący sytuacji finansowej nie ma związku z zarzutem braku wykazania przez Konsorcjum spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Izba ustaliła i zważyła. Zamawiający opisał w swz warunek dotyczący doświadczenia w pkt 5.1.4.2: 5.1.4.2. w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował co najmniej 3 zamówienia równoważne, o wartości powyżej: ·• dla Zadania 1: 10.000.000 zł (słownie: dziesięć milionów złotych) brutto każde, ·• dla Zadania 2: 10.000.000 zł (słownie: dziesięć milionów złotych) brutto każde, ·• dla Zadania 3: 2.500.000 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych) brutto każde, gdzie jako zamówienie równoważne Zamawiający rozumie łącznie: •a) zrealizowanie usługi, polegającej na wykonaniu dokumentacji projektowej, niezbędnej do zrealizowania roboty budowlanej, polegającej na budowie lub przebudowie lub modernizacji linii elektroenergetycznej WN 110 kV lub o napięciu wyższym, oraz: •b) zrealizowanie roboty budowlanej, polegającej na budowie lub przebudowie, lub modernizacji linii elektroenergetycznej WN 110 kV lub o napięciu wyższym Zamawiający dopuszcza zarówno zamówienie wykonane w trybie „zaprojektuj i wybuduj” na kwoty co najmniej wskazane w ppkt. 5.1.4.2 powyżej, jak również połączenie zamówień w zakresie realizacji usługi projektowej na kwotę co najmniej 5% kwot wskazanych w ppkt. 5.1.4.2 powyżej, z zamówieniem na realizację roboty budowlanej na kwotę co najmniej 95% kwot wskazanych w ppkt. 5.1.4.2 powyżej. Zamawiający zastrzegł w pkt 6.5 swz, iż weryfikacja spełnienia warunku udziału w postępowaniu dokonywana będzie na podstawie podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta oceniona zostanie najwyżej (procedura odwrócona). W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Zamawiający w pkt 9 swz wskazał w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej, iż dopuszcza możliwość sumowania posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z pkt 9.6 swz Na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni Wykonawcy. Zamawiający podzielił zamówienie na 3 zadania i dopuścił możliwość składania ofert na dowolną liczbę zadań (pkt 8.3 swz). Konsorcjum złożyło ofertę na trzy zadania. W celu wykazania spełnienia warunku z pkt 5.4.1.2 swz Konsorcjum przedłożyło na wezwanie podmiotowe środki dowodowe, tj. wykaz robót wraz z referencjami. Wykaz obejmuje cztery pozycje, których zakres rzeczowy nie jest kwestionowany w odwołaniu. Nie było również spornym, iż roboty z poz. 2 i 3 wykazu stanowiły doświadczenie Lidera Konsorcjum, a prace opisane w poz. 4 realizował Członek Konsorcjum. Roboty wskazane w poz. 1-3 wykazu realizowane były na rzecz obecnego Zamawiającego, który wystawił referencje przedstawione przez Konsorcjum. Okolicznością sporną było natomiast ustalenie, czy doświadczenie opisane w poz. 1 wykazu mogło być ocenione jako doświadczenie Lidera Konsorcjum, czy też jako doświadczenie wspólne obecnych konsorcjantów, co miało w ocenie Odwołującego znaczenie dla ustalenia, czy Konsorcjum spełnia warunek udziału w postępowaniu w związku z treścią oświadczenia uzupełnionego na wezwanie Zamawiającego z dnia 25.04.2024 r. Umowa zawarta została bowiem przez konsorcjum w składzie obecnie ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a jej wartość łączna wyniosła 13.774.770,00 zł brutto. Konsorcjum w odpowiedzi z dnia 25.04.2024 r. uzupełnił oświadczenie składane na podstawie art. 117 ust. 4 Ustawy, którego nie zostało złożone wraz z ofertą. W jego treści wskazano: „ELFEKO S.A. jako lider konsorcjum oświadcza, że poszczególni partnerzy wykonają następujący zakres prac : ·ELFEKO S.A. (lider konsorcjum) : - Główne prace projektowe, budowlane oraz dostawy materiałów. ·PBE ELBUD Poznań S.A. (członek konsorcjum) : - Na tym etapie nie jest znany zakres prac przewidziany dla PBE ELBUD Poznań S.A.” Na rozprawie Przystępujący po stronie Zamawiającego przedstawił dowód w postaci Protokołu odbioru technicznego nr OD1/72/2023 z dnia 12.12.2023 r. dla zadania z poz. 1 wykazu robót, w którym jako wykonawca wskazana została spółka ELFEKO z siedzibą w Gdyni. Izba oddaliła odwołanie w całości. Na wstępie należy wskazać, iż zarzuty w odwołaniu faktycznie odnoszą się do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wymaganego w zakresie zadania nr 1 i 2 przez Konsorcjum wybrane. Nie jest natomiast kwestionowane wykazanie przez Konsorcjum środków finansowych wymaganych w zakresie dotyczącym obu wskazanych zadań (części zamówienia). Odwołujący nie kwestionuje przy tym zakresu i rodzaju prac objętych wykazem wraz z referencjami potwierdzającymi doświadczenie obu konsorcjantów. Zasadniczym natomiast dla uznania, iż Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zadaniu nr 1 i 2 miało być oświadczenie Konsorcjum dotyczące podziału prac pomiędzy konsorcjantów złożone na podstawie art. 117 ust. 4 Ustawy. Odwołujący wywodził, iż w sytuacji gdy nie zostało określone jaki zakres prac miałby być realizowany przez Członka Konsorcjum – spółkę PBE ELBUD Poznań S.A, doświadczenie tego współkonsorcjanta nie mogło być uwzględnione, jako realnie możliwe do wykorzystania na etapie realizacji prac. Tym samy, Konsorcjum miało nie wykazać spełnienia warunku doświadczenia wymaganego w zadaniach nr 1 i 2. W odniesieniu do tak opisanego zarzutu zasadniczym było odniesienie się do znaczenia oświadczenia składanego na podstawie art. 117 ust. 4 Ustawy dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dla zadania nr 1 i 2. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie składają oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Oświadczenie to związane jest z badaniem spełnienia warunku dotyczącego, m.in. kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub doświadczenia wymaganego dla wykazania zdolności do realizacji zamówienia publicznego, przez wykazanie realnego zaangażowania podmiotu spełniającego warunek do wykonania prac, do realizacji, których doświadczenie lub kwalifikacje są konieczne. W oświadczeniu z 26.04.2024 r. Konsorcjum wskazało, iż to Lider (ELFEKO) wykonagłówne prace projektowe, budowlane oraz dostawy materiałów. Zakres ten odpowiada zatem w całości zamówieniu równoważnemu opisanemu dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu, obejmującego zarówno prace projektowe, jak i roboty budowlane na linii elektroenergetycznej. Zakres prac jakie miałby natomiast wykonać Członek Konsorcjum nie był znany w momencie składania oświadczenia i nie został w nim wskazany. Uwzględniając okoliczności niniejszej sprawy, skład orzekający stwierdza, iż weryfikacja zakresu w jakim Członek Konsorcjum miał być zaangażowany w prace, nie miała zasadniczego znaczenia, gdyż doświadczenie samego Lidera Konsorcjum wskazane w wykazie robót pozwalało uznać, iż Konsorcjum spełnia warunek udziału opisany w swz dla zamówień równoważnych o wartości dla każdego z dwóch zadań po 10 mln zł brutto. Ponieważ Lider Konsorcjum co najmniej doświadczeniem opisanym w poz. 2 i 3 wykazu samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu i jest podmiotem, który będzie zaangażowany realnie w wykonanie prac, nie ma podstaw do twierdzenia, iż wymagane doświadczenie nie będzie wykorzystane, której to ocenie służyć miało oświadczenie złożone na podstawie art. 117 ust. 4 Ustawy. Należy również wskazać, iż Odwołujący błędnie wywodził potrzebę wykazania zakresu, w jakim Członek Konsorcjum będzie zaangażowany w prace, w sytuacji gdy jego doświadczenie pozostawało irrelewantne dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący ograniczając zakres zarzutu do zadań nr 1 i 2, nie mógł rozszerzać oceny spełnienia warunku również na zadanie nr 3, dla którego znaczenie miałoby zaliczenie doświadczenia z poz. 1 wykazu, w tym ocena, czy może być ono zaliczone w całości jako zdobyte przez Lidera Konsorcjum, czy też z udziałem Członka Konsorcjum, co ewentualnie mogło pozostawać otwartą ocenę potrzeby wskazania na prace, jakie Członek Konsorcjum miałby wykonać w zamówieniu. Ponieważ Odwołujący wyłącznie opierał zarzuty na analizie oświadczenia i ustaleniu, iż nie jest możliwe zidentyfikowanie w jakim zakresie Członek Konsorcjum miał być zaangażowany w realizację prac, w ocenie składu orzekającego nie mogło to prowadzić do stwierdzenia, iż Konsorcjum nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zadaniach nr 1 i 2. Okolicznością niesporną było, iż Lider Konsorcjum posiada doświadczenie pozwalające wykazać spełnienie warunku wymaganego dla zadania nr 1 i 2 i to ten podmiot został wskazany do realizacji zasadniczych elementów prac, stanowiących element badania podmiotowego wykonawcy. Tym samym doświadczenie samego Lidera było wystarczające dla potwierdzenia zdolności Konsorcjum, a udział Członka Konsorcjum i jego doświadczenie nie wpływa na tą ocenę. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 20.000 zł oraz uzasadnione koszty pełnomocnika Zamawiającego wykazane w spisie kosztów złożonym przed zamknięciem rozprawy obejmujące wynagrodzenie w wysokości 3.600 zł oraz koszty dojazdu w wysokości 690,00 zł i obciążyła nimi w całości Odwołującego. Przewodnicząca:.……………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 3254/23 WYROK z dnia 20 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2023 r. przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. P., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego A. P. w Zaczerniu oraz S. M., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego S. M. w Rzeszowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie, c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/5 i Odwołującego w części 4/5: 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. 3.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 660 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt złotych zero groszy) . sześćset Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………….……….. Sygn. akt: KIO 3254/23 Uz as adnienie Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Obsługa prawna Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w Rzeszowie w zakresie: Pionu ZI, Wydziału Finansowo – Księgowego oraz Wydziału Zamówień Publicznych (O/RZ.D3.2421.21.2023). Ogłoszenie zostało opublikowane w dniu 18 września 2023 r. pod nr 2023/BZP 00400519/01. W dniu 30 października 2023 r. wykonawca Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności lub zaniechania Zamawiającego tj.: 1) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3) czynności nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie A. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A. P. – LIDER (Zaczernie 890A 36-062 Zaczernie) i S. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego S. M. – PARTNER (ul. Lucjana Siemieńskiego 22/150 35-234 Rzeszów), zwanych dalej łącznie „Konsorcjum” i: a) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, b) uznanie, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej wykonawcy oraz zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci Wykazu usług i oświadczenia składanego w trybie przepisu art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp wyrażające się w odrzuceniu oferty Odwołującego w sytuacji, w której Odwołujący przekazał Zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert oryginał gwarancji ubezpieczeniowej w postaci elektronicznej, a brak podpisu elektronicznego na dokumencie gwarancji jaki otrzymał Zamawiający po przesłaniu tego dokumentu przez platformę zakupową, nie jest okolicznością zależną od Odwołującego i jednocześnie, gwarancja ubezpieczeniowa jaką pozyskał Odwołujący zabezpiecza w całości zapłatę przez gwaranta na rzecz Zamawiającego należności tytułem wadium w wypadku ziszczenia się wobec Odwołującego ku temu przesłanek przepisanych ustawą Pzp oraz została wydana w formie elektronicznej (zawiera kwalifikowany podpis elektroniczny osoby uprawnionej do reprezentacji gwaranta) ewentualnie 2) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wyrażające się w zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego; 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z przepisem art. 3 ust. 1 oraz art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), zwanej dalej „uznk” w związku z art. 50, 26, 6, 11 ust. 1 i art. 13 Załącznika do uchwały Nr 884/XI/2023 Prezydium Krajowej Rady Radców Prawnych z dnia 7 lutego 2023 r w sprawie ogłoszenia tekstu jednolitego Kodeksu Etyki Radcy Prawnego, zwanej dalej „KERP”, w związku z art. 72 ust. 2 k.c. wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, w sytuacji w której, oferta Konsorcjum została złożona w warunkach czynu (czynów) nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, polegających na: a) naruszeniu istotnych interesów gospodarczych Odwołującego przez członków Konsorcjum wyrażającym się w utrzymywaniu Odwołującego co najmniej do dnia 28 września 2023 r. w mylnym przekonaniu, że dotychczasowa współpraca z r. pr. A. P., r. pr. S. M., r. pr. I. H. i r. pr. K. F. – w przypadku uzyskania zamówienia przez Odwołującego -będzie kontynuowana w ramach kolejnego zamówienia realizowanego na rzecz Zamawiającego przez Odwołującego i na potrzeby złożenia oferty w Postępowaniu, przy jednoczesnym ukrywaniu braku takiego zamiaru i przygotowywaniu w tajemnicy konkurencyjnej oferty, b) negocjowaniu w złej wierze (wbrew obowiązkowi płynącemu z interpretowanego a contrario art. 72 ust. 2 kc) przez członków Konsorcjum warunków współpracy, w szczególności wysokości wynagrodzenia za współpracę, z Odwołującym w ramach obsługi prawnej Zamawiającego, bez następczego zamiaru podjęcia takiej współpracy, ale wręcz przeciwnie - z zamiarem utrzymywania Odwołującego jak najdłużej w mylnym przekonaniu, w pierwszej kolejności, że Strony kontynuować będą dotychczasową współpracę, później, że członkowie Konsorcjum nie są zainteresowani świadczeniem pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego oraz uzyskaniu jak najpełniejszych informacji o ofercie Odwołującego jaką zamierzał złożyć w Postępowaniu, c) niezgodnym z zasadami etyki zawodowej radców prawnych i z dobrymi obyczajami nieuczciwym przygotowaniu i podjęciu działań zmierzających bezpośrednio do pozbawienia Odwołującego klienta w postaci Zamawiającego, co odbyło się w szczególności z naruszeniem zasady lojalności i koleżeństwa, do zachowania których członkowie Konsorcjum są zobowiązani, d) nielicującym z zasadą uczciwości i dbałości o godność zawodu radcy prawnego, do zachowania których zobowiązuje radców prawnych art. 6 i art. 11 KERP oraz niezgodnym z dobrymi obyczajami działaniu członków Konsorcjum jako radców prawnych na szkodę finansową i wizerunkową ich dotychczasowego partnera biznesowego tj. Odwołującego, z którym na czas dopuszczenia się deliktów nieuczciwej konkurencji pozostawali we ścisłej współpracy biznesowej, e) niezgodnym z art. 26 KERP, dobrymi obyczajami oraz zasadami współżycia społecznego, w tym z zasadą uczciwości kupieckiej wykorzystaniu do celu złożenia oferty w Postępowaniu przez Konsorcjum nieuzasadnionej przewagi, którą dawała im dotychczasowa i bieżąca współpraca z Odwołującym, w postaci wiedzy o sprawach Zamawiającego i specyfice funkcjonowania tego podmiotu, a także o ofercie przygotowywanej przez Odwołującego na potrzeby Postępowania; f) niezgodnym z art. 50 KERP podejmowaniem czynności zmierzających do pozbawienia innego radcy prawnego dotychczasowego jego klienta, pomimo, iż członkowie Konsorcjum jako radcowie prawni mają w świetle zasad etyki radcowskiej obowiązek zaniechać wszelkich czynności, które dawałyby im nieuzasadnioną przewagę i prowadziły do pozbawienia innego radcy prawnego obsługi dotychczasowego klienta, w szczególności, że zamiar złożenia konkurencyjnej wobec Odwołującego oferty został zatajony wobec pozornego prowadzenia rozmów i zobowiązywania się w przedmiocie dalszej współpracy przy realizacji pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego, g) nakłonieniu przez członków Konsorcjum r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F. do zaprzestania w przyszłości świadczenia przez nie w ramach współpracy z Odwołującym świadczenia pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego, co skutkowało osłabieniem zasobów kadrowych Odwołującego z których ten zamierzał skorzystać w celu złożenia oferty w Postępowaniu (przy wyrażanej aprobacie przez r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F.) na krótko przed upływem terminu składania ofert oraz przy jednoczesnym przejęciu tych zasobów kadrowych przez Konsorcjum na potrzeby złożenia konkurencyjnej wobec Odwołującego oferty w Postępowaniu; 4) art. 116 ust. 1 w zw. z rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, wyrażające się w uznaniu, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy (z rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW) za pomocą powołania się na doświadczenie r. pr. A. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A. P., w związku z udziałem w realizacji pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego w ramach umowy z dnia 2 stycznia 2017 r. (nr 2413.45.2016) oraz z dnia 3 grudnia 2020 r. (2413.25.20220), w sytuacji, w której: a) r. pr. A. P. nie była stroną tych umów, a jedynie jedną z osób jakie do realizacji tych umów skierował Odwołujący (będący stroną i wykonawcą tych umów) jako swój zasób własny i tym samym nie nabyła ona doświadczenia polegającego na świadczeniu usług wymaganych warunkiem udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW a nawet gdyby uznać, że r. pr. A. P. mogłaby powołać się skutecznie na doświadczenie związane z udziałem w realizacji wspomnianych umów w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW: b) r. pr. A. P. nie była skierowana do realizacji tych umów w zakresie doradztwa prawnego obejmującego prawo zamówień publicznych i jej doświadczenie nie opiewa na kompleksowe doradztwo prawne w zakresie realizacji kontraktów w rozumieniu warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW - a co za tym idzie, wyrażające się w błędnym przyjęciu, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW za pomocą złożonego Wykazu usług i zaniechaniu wezwania Konsorcjum do uzupełnienia Wykazu usług; 5) § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) wyrażające się w akceptacji przez Zamawiającego złożenia przez Konsorcjum oświadczenia własnego r. pr. A. P. zgodnie z którym wykonała należycie usługi wskazane w złożonym przez Konsorcjum Wykazie usług, w sytuacji w której brak możliwości pozyskania przez konsorcjum właściwych dokumentów nie jest spowodowany przyczynami niezależnymi od Konsorcjum, a faktem, że: a) r. pr. A. P. nie realizowała wskazanych w Wykazie usług samodzielnie jako wykonawca, a wyłącznie jako jedna z osób skierowanych do realizacji referencyjnych zamówień przez Odwołującego, b) niezgłoszenie się przez r. pr. A. P. do Odwołującego o wydanie wspomnianych dokumentów referencyjnych we właściwym czasie podyktowane było zamiarem nieinformowania o przygotowaniach do złożenia oferty konkurencyjnej przez Konsorcjum wobec Odwołującego, co wpisuje się w naruszenie dobrych obyczajów będących podstawą do stwierdzenia złożenia oferty przez Konsorcjum w ramach czynu nieuczciwej konkurencji - a wystąpienie przez r. pr. A. P. o wydanie referencji przez Odwołującego po upływie terminu składania ofert miało wyłącznie charakter pozorny i mający na celu dążenie do niezasadnego powołania się na opisany wyżej wyjątek wobec faktu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, co nie może legitymizować tego rodzaju, nieuczciwych praktyk; 6) art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp wyrażające się w uznaniu, że Konsorcjum polega na zdolnościach tego wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia (tj. r. pr. A. P.) w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu uregulowanego w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW, który wykona usługi do realizacji których te zdolności są wymagane, w sytuacji w której ze złożonego przez Konsorcjum wraz z ofertą oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, nie wynika jaki zakresu usługi wykona r. pr. A. P., a tym samym z oświadczenia tego nie wynika, że wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, na którego doświadczenie Konsorcjum się powołuje, wykona usługi do realizacji których to doświadczenie jest wymagane, a co za tym idzie, wyrażające się w błędnym przyjęciu, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w Postępowaniu o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW i zaniechaniu wezwania Konsorcjum do uzupełnienia oświadczenia złożonego w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o uwzględnienie odwołania 1) i o nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego b) powtórzenia badania i oceny ofert w tym odrzucenia oferty Konsorcjum; 2) oraz o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że: [gwarancja wadialna Odwołującego] Przed wszczęciem Postępowania, Odwołujący pozyskał gwarancję ubezpieczeniową, mającą zabezpieczać wniesienie wadium w Postępowaniu. Wspomniana gwarancja została pozyskana przez Odwołującego od UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna w ramach Umowy generalnej o gwarancje ubezpieczeniowe nr 100159/12/2022 zawartej pomiędzy UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna reprezentowaną przez Gwarancje 24 sp. z o.o. oraz Odwołującym w dniu 29 grudnia 2022 r. (w załączeniu). Podmiotem, który zgodnie z Umową, w imieniu UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna miał wydawać Odwołującemu gwarancje jest Gwarancje 24 sp. z o.o. W dniu 25 września 2023 r. Odwołujący złożył do Gwarancje 24 sp. z o.o. wniosek o wydanie gwarancji wadialnej na potrzeby Postępowania oraz wniósł wymaganą składkę. W dniu 26 września 2023 r. Odwołujący został poinformowany o przygotowaniu gwarancji i Gwarancje 24 sp. z o.o. przesłały Odwołującemu dokument gwarancji (o nazwie pliku „Gwarancja_998060108679”) oraz polisy w wiadomości email. Poniżej, obrazujący to zrzut z ekranu komputera prezentujący wspomnianą wiadomość oraz pliki do niej dołączone. Obydwa dokumenty, a więc wspomniana gwarancja oraz polisa zostały podpisane przez uprawnionego przedstawiciela od UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna, p. S. C. kwalifikowanym podpisem elektronicznym (gwarancja została podpisana przez p. S. C. kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 26 września 2023 r. o godzinie 15:06:56). Raport z weryfikacji podpisu wygenerowany z programu KIR Szafir Odwołujący przedkłada wraz z odwołaniem. Tytułem wyjaśnienia, trzeba zaznaczyć, że certyfikat podpisu p. S. C. był ważny do dnia 20 października 2023 r. co potwierdza poniższy zrzut z ekranu z programu walidacji podopisu KIR Szafir: Certyfikat Szczegóły Informacje o certyfikacie Kwalifikowany certyfikat wystawiony dla: C=PL, serialNumber=PNOPL-96081205214, surname=Chabera, givenName=Sebastian, CN=Sebastian Chabera Wystawca certyfikatu: organi zationl dentifier=VATPL- 5170359458, CN=Certum QCA 2017, O=Asseco Data Systems S.A., C=PL Numer seryjny: 6662286858186123701132220998937602585 [HEX: 05031cla44c6624f5d882907a739eal9] Ważny od: 2021-10-20 09:48:04 Ważny do: 2023-10-20 09:48:04 Na moment więc składania podpisu pod gwarancją (26 września 2023 r.) certyfikat był ważny i mógł służyć do ważnego podpisania gwarancji kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nawet gdy wygasał po upływie terminu składania ofert. Wydana Odwołującemu gwarancja nosi numer 998060 108679 i jest datowana na dzień 26 września 2023 r. Zgodnie z treścią gwarancji, gwarant tj. UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna, udzieliła Zamawiającemu gwarancji ubezpieczeniowej tytułem zabezpieczenia zapłaty wadium przez Odwołującego w wymaganej przez Zamawiającego wysokości (36 000 zł) w związku z Postępowaniem i na okres dłuższy niż termin związania ofertą Odwołującego. W treści gwarancji odwołano się do wszystkich przesłanek zatrzymania wadium oraz zadeklarowano, że zobowiązanie gwaranta jest nieodwołalne, bezwarunkowe oraz płatne na pierwsze żądanie. Przed upływem terminu składania ofert, Odwołujący pobrał wspomniany plik zawierający gwarancje wadialną (o nazwie pliku „Gwarancja_998060108679”) i upewnił się, że jest on podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez p. S. C. – przedstawiciela UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna. Odwołujący, zgodnie z instrukcją zawartą w wiadomości e-mail przesłaną przez Gwarancje 24 sp. z o.o., nie podpisywał dodatkowo (nie nadpisywał) dokumentu gwarancji własnym podpisem ani nie połączył dokumentu gwarancji z innym plikiem. W dniu 6 października 2023 r. o godzinie 10:40, Odwołujący wgrał plik zawierający gwarancję wadialną (o nazwie pliku „Gwarancja_998060108679”) podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez p. S. C. (w wersji takiej jaką pobrał z wiadomości e-mail przesłanej przez Gwarancje 24 sp. z o.o., nie ingerując w żaden sposób w plik) oraz dokumenty oferty (o nazwie „Ć_oferta_Rzeszów_GDDKiA”) na platformę zakupową Zamawiającego zgodnie z SWZ. Zgodnie z instrukcją obsługi platformy zakupowej, Odwołujący pobrał też z platformy zakupowej Zamawiającego potwierdzenie złożenia oferty, zawierające wymienienie przesłanych plików. W treści wspomnianego potwierdzenia widnieją dwa pliki o nazwach: 1) „Ć_oferta_Rzeszów_GDDKiA.pdf.enc”; 2) „Gwarancja_998060108679.pdf.enc”. Poniżej Odwołujący prezentuje zrzut z ekranu komputera przedstawiający widok z raportu o złożonej przez Odwołującego ofercie, wygenerowany z platformy zakupowej Zamawiającego bezpośrednio po jej złożeniu. Dokument ten znajduje się też w załączeniu. Z powyższego dokumentu wynika, że pliki zostały zaszyfrowane przez platformę zakupową Zamawiającego (stąd rozszerzenie .enc). Od momentu wgrania ww. plików na platformę zakupową, Odwołujący nie miał wpływu na to co dzieje się z przesłanymi plikami, w tym ewentualne zachowanie ich integralności. W treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że załączony do oferty Odwołującego dokument gwarancji ubezpieczeniowej Gwarancja Ubezpieczeniowa zapłaty wadium Nr 998060 108679 z dnia 26.09.2023 r. (plik o nazwie „gwarancja_998060108679_3835829”) stanowi skan (dokument nie zawiera podpisu) wydruku dokumentu sporządzonego w postaci elektronicznej. W ocenie Zamawiającego, dokument ten opatrzony jest adnotacją, która świadczy o podpisaniu gwarancji podpisem elektronicznym: „Dokument podpisany przez S. C. Data: 2023.09.26 15:06:56”. Zamawiający stwierdził jednak, że złożony dokument nie był dokumentem oryginalnym, opatrzonym podpisem osoby upoważnionej do jego wystawienia. Tym samym nie mógł wywołać skutków prawnych, jakie wiążą się ze złożeniem gwarancji zapłaty wadium, tj. zabezpieczenia oferty wadium. Wobec pozyskania przez Odwołującego od Gwarancje 24 sp. z o.o. oryginału gwarancji wadialnej podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz przekazania Zamawiającemu oryginału tej gwarancji Zamawiającemu za pośrednictwem platformy zakupowej wraz z ofertą w dniu składania ofert, który to oryginał był podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, Odwołujący wypełnił dyspozycję normy przepisu art. 97 ust. 10 ustawy Pzp, a więc przekazał Zamawiającemu oryginał gwarancji w postaci elektronicznej. Sposób w jaki następnie dokument został przetworzony przez platformę zakupową Zamawiającego i przyczyny dla których dokument gwarancji jaki jest w posiadaniu Zamawiającego nie zawiera podpisu kwalifikowanego nie jest okolicznością zależną od Odwołującego i nie można w stosunku do niego wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty. Należy podkreślić, że plik jaki otrzymał Zamawiający – co zresztą stwierdzono w informacji o odrzuceniu – zawiera informację potwierdzającą podpisanie go podpisem elektronicznym. Należy zaznaczyć, że ta informacja w pełni odpowiada danym z przedkładanego wraz z niniejszym odwołaniem raportu dotyczącego weryfikacji podpisu kwalifikowanego zamieszczonego na otrzymanej przez Odwołującego gwarancji od Gwarancje 24 sp. z o.o. i przesłanej następnie Zamawiającemu za pośrednictwem platformy zakupowej (ta sama data, godzina i osoba składająca podpis w polu „Pieczęć i podpis Gwaranta”). Należy wskazać, że wobec wydania przez gwaranta prawidłowej gwarancji wadialnej, której treść odpowiada wymaganiom Zamawiającego, a która została podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do wystawienia takiej gwarancji przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna, oferta Odwołującego jest w dalszym ciągu prawidłowo zabezpieczona jeśli chodzi o wadium, a Zamawiający może skutecznie dochodzić zapłaty kwoty wadium od gwaranta w wypadku ziszczenia się ku temu podstaw, nawet jeśli z uwagi na okoliczności za które odpowiedzialności nie ponosi Odwołujący, sam plik jako potwierdzenie istnienia zobowiązania gwarancyjnego, jakim dysponuje Zamawiający nie zawiera podpisu elektronicznego. Prawidłowo wydana (z podpisem kwalifikowanym) na rzecz Zamawiającego gwarancja funkcjonuje bowiem w obrocie (została wydana) i zawiera ważne w stosunku do gwaranta i Zamawiającego zobowiązanie. Tym samym, nie można uznać, że Odwołujący nie wniósł wadium lub że wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty w trybie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. W związku z powyższym, trzeba uznać, że odrzucenie oferty Odwołującego było nieprawidłową czynnością Zamawiającego. Z ostrożności należy tu wskazać, że wobec charakteru czynności odrzucenia oferty i jej skutku, w orzecznictwie podnosi się, że poprzedzać je powinno skierowanie przez Zamawiającego wezwanie do Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące okoliczności z jakimi gospodarz postępowania wiąże konieczność odrzucenia oferty. Tego rodzaju czynność pozwala bowiem na dokonanie przez Zamawiającego ustaleń weryfikujących wspomniane okoliczności i uniknąć ewentualnego niezasadnego odrzucenia oferty. W tym kontekście, czynność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień postrzegać wręcz należy jako obowiązek Zamawiającego, zwłaszcza w sytuacji, w której identyfikowany przez Zamawiającego brak podpisu złożonego na dokumencie wadialnym, nie jest okolicznością zależną od Odwołującego. W świetle powyższego, brak uprzedniego wezwania Odwołującego przed odrzuceniem jego oferty jawić się powinno jako naruszenie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. [czyn nieuczciwej konkurencji] Należy zaznaczyć, że Odwołujący świadczył na rzecz Zamawiającego pomoc prawną na podstawie m.in. umowy z dnia 2 stycznia 2017 r. (nr 2413.45.2016). Obecnie świadczy taką pomoc prawną na podstawie umowy z dnia 3 grudnia 2020 r. (2413.25.2020). Każda z ww. umów składała się z dwóch części: 1) Część I – świadczenie obsługi prawnej Zespołów Kierowników Projektów, Wydziału Nieruchomości, Wydziału Dokumentacji, Wydziału Środowiska Wydziału Monitorowania Inwestycji Drogowych w zakresie realizowanych przez te wydziały zadań oraz Wydziału Finansowo – Księgowego w zakresie zadań dotyczących windykacji wierzytelności Skarbu Państwa; 2) Część II – świadczenie obsługi prawnej Wydziału zamówień publicznych. Członkowie Konsorcjum, tj. r. pr. A. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A. P. i r. pr. S. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego S. M., w rozumieniu regulacji przepisów Pzp jako tzw. zasoby własne Odwołującego, uczestniczyli w realizacji zamówień publicznych polegających na świadczeniu przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego zgodnie z ww. umowami (obydwoje wyłącznie w zakresie Części I). Wskazana wyżej umowa z dnia 3 grudnia 2020 r. (2413.25.2020) ma zakończyć się wraz z upływem 2023 r. i w związku z tym, wspólnicy Odwołującego, latem 2023 r. spotkali się z r. pr. A. P. i r. pr. S. M., a także z dwiema innymi spośród osób dotychczas uczestniczących w obsłudze prawnej Zamawiającego z ramienia Odwołującego tj. r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F. . R. pr. I. H. i r. pr. K. F. również jako tzw. zasoby własne Odwołującego uczestniczyły w realizacji zamówień polegających na świadczeniu przez Odwołującego pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego z tym, że spośród wyżej wymienionych osób wyłącznie r. pr. I. H. uczestniczyła w realizacji Części II ww. umów (jak wspomniano r. pr. A. P. i r. pr. S. M., a także r. pr. K. F., uczestniczyli w realizacji umów w zakresie Części I umów). W realizację Części II ww. umów zaangażowana była r.pr. I. H., r.pr. J. L. oraz osobiście r. pr. D. Ć. – Wspólnik Odwołującego. Pomoc prawna świadczona na rzecz Zamawiającego obejmowała także inne czynności jak np. zastępstwo procesowe, które w sytuacji kiedy były świadczone w Warszawie przed sądami czy też Krajową Izbą Odwoławczą, prowadzone były w zasadniczym wymiarze przez Wspólników Odwołującego. Podczas wspomnianego spotkania, Odwołujący wspólnie z r. pr. A. P. i r. pr. S. M. potwierdzili wzajemnie kontynuację dotychczasowej współpracy w związku z zamiarem ubiegania się przez Odwołującego o zawarcie kolejnej umowy z Zamawiającym w ramach wówczas planowanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i ponowne skierowanie do realizacji pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego r. pr. A. P. i r. pr. S. M. . Takie ustalenia, Odwołujący poczynił także z r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F. . Odwołujący, po wszczęciu przez Zamawiającego Postępowania we wrześniu 2023 r., podjął czynności związane z przygotowaniem oferty z projektowanym udziałem w realizacji zamówienia r. pr. A. P. i r. pr. S. M., a także r. pr. Izabeli Hołub oraz r. pr. K. F.. M.in. w dniu 22 września 2023 r. S. M., zgodnie z uzgodnieniami z Odwołującym, przesłał wspólnikom Odwołującego szczegółowe informacje o kontraktach, w których w związku z dotychczasową współpracą z Odwołującym, r. pr. A. P. i r. pr. S. M., a także r. pr. K. F. brali udział, na potrzeby wypełnienia formularza „Kryteria pozacenowe”. Odwołujący uzgadniał też z r. pr. A. P. i r. pr. S. M., a także r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F., treść wniosków o wyjaśnienie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia jakie następnie Odwołujący kierował do Zamawiającego i na które otrzymał odpowiedź wyjaśniającą opublikowaną przez Zamawiającego na platformie zakupowej. Wspólnicy Odwołującego, w trybie zdalnym spotkali się też z r. pr. S. M. i r. pr. A. P. (a także r. pr. I. H. i r. pr. K. F.) w dniu 25 września 2023 r. i 28 września 2023 r. w celu przygotowania oferty (w szczególności warunków cenowych) Odwołującego, w której do realizacji zamówienia na rzecz GDDKiA wskazane miały zostać wspomniane osoby. Wspólnicy Odwołującego i członkowie Konsorcjum odbyli w tym czasie również szereg rozmów telefonicznych. Przed upływem terminu składania ofert, r. pr. A. P. i r. pr. S. M. postawili na swoją rzecz warunki finansowe pod którymi wyrażają zgodę na wskazanie ich w ofercie Kancelarii Ć. oraz oświadczyli, że bez ich spełnienia (przy jednoczesnym wpisaniu się ceny oferty w kwotę wynikającą z planu zamówień publicznych powiększoną max. 10%) nie zamierzają brać udziału w realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego. Wówczas, deklaracje braku woli udziału w realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego, złożyły też r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F.. Wszystkie wspomniane osoby oświadczyły o rozpoczęciu szukania nowego zatrudnienia, poza GDDKiA wskazując choćby oferty dla radców prawnych zamieszczone na portalu pracuj.pl. Odwołujący złożył wspomnianym osobom ofertę przystania na oczekiwane przez nich warunki finansowe przy większym niż 10% przekroczeniu kwoty jaka ujawniona została w planie zamówień publicznych Zamawiającego. W dniu 5 października 2023 r. (czwartek) i 6 października (piątek – dzień składania ofert) w godzinach porannych miały miejsce ponowne próby ze strony Odwołującego nawiązania kontaktu, w tym z r.pr. S. M. (jako liderem zespołu realizacyjnego w dotychczas realizowanej umowie) celem ostatecznych rozstrzygnięć odnośnie do wysokości możliwych do uwzględnienia negocjowanych kwot wynagrodzenia. Podczas rozmowy prowadzonej przez r. pr. S. M. z r. pr. W. S. w dniu 5 października 2023 r., r. pr. S. M. ponownie oświadczył, iż nie zmienia swojej decyzji o braku woli udziału w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego i o rozpoczęciu szukania nowego zatrudnienia. Pozostałe próby kontaktu, w tym także w dniu 6 października w godzinach porannych okazały się nieskuteczne – Osoby do których Odwołujący dzwonił nie odebrały połączeń i nie oddzwoniły, ani w tym dniu ani później. W dniu 6 października 2023 r. o godz. 11.15 otwarcie ofert w Postępowaniu (termin przesunięty przez GDDKiA z daty 2 października na 6 października br.) w postępowaniu o udzielenie zamówienia na świadczenie pomocy prawnej na rzecz GDDKiA, w którym złożono dwie oferty: 1) Odwołującego; 2) Konsorcjum. Zgodnie z treścią oferty Konsorcjum, powołali się oni w ramach kryteriów oceny ofert na doświadczenie jakie nabyli uczestnicząc w realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego jako zasoby Odwołującego. Ponadto, w ofercie Konsorcjum oświadczono o skierowaniu do realizacji zamówienia (jako zasoby własne Konsorcjum) r. pr. I. H. i r. pr. K. F., również powołując się na doświadczenie tych osób nabyte w związku z uczestnictwem w realizacji zamówień na rzecz Zamawiającego jako zasoby osobowe Odwołującego. Mimo prób podejmowanych przez Odwołującego wobec zaprzestania kontaktu telefonicznego ze strony ww. Osób z Odwołującym, w swojej ofercie, Odwołujący (mimo wcześniejszych ustaleń) nie mógł wskazać do realizacji zamówienia nie tylko r. pr. A. P. i r. pr. S. M., ale także r. pr. I. H. i r. pr. K. F., a więc osób, które dotychczas były kierowane do realizacji pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego przez Odwołującego, a które – jak okazało się po otwarciu ofert – zostały wskazane w ofercie Konsorcjum. R. pr. A. P. i r. pr. S. M. nie informowali Odwołującego o zamiarze samodzielnego ubiegania się o przedmiotowe zamówienie ani nie zwracali się do Odwołującego wyrażenie na to zgody mimo przyjętego na siebie zobowiązania, w tym podczas wspomnianego spotkania Stron, podobnie jak o wyrażenie zgody na wskazanie w swojej ofercie dotychczasowych zasobów osobowych Odwołującego tj. r. pr. I. H. i r. pr. K. F.. Dokumenty złożone wraz z ofertą Konsorcjum wskazują, iż już w dniu 2 października 2023 r. ww. przedstawiciele Konsorcjum generowali i uzyskiwali dokumenty niezbędne do odrębnego przygotowania i złożenia oferty w formie elektronicznej. Zgodnie z przepisem art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Stypizowanym odrębnie czynem nieuczciwej konkurencji jest m.in. przejmowanie pracowników. Jak z kolei stanowi przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z orzecznictwem: Wszystkie czyny zdefiniowane w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji są sprzeczne z dobrymi obyczajami. Ponadto, art. 3 ust. 1 u.z.n.k. pozwala uznać za czyny nieuczciwej konkurencji również inne zachowania przedsiębiorcy, nieobjęte przepisami tej ustawy, które są zabronione na gruncie innych ustaw lub sprzeczne z dobrymi obyczajami, jednocześnie naruszając interes przedsiębiorcy. Ustalenie dobrych obyczajów w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji następuje z uwzględnieniem celu ustawy, jakim jest zapewnienie równych i niezakłóconych warunków konkurencji. W kontekście relacji z konsumentami jako sprzeczne z dobrymi obyczajami należy uznać działania, które zmierzają do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania u klienta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności, czyli takie działanie, które potocznie określone jest jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające in minus od przyjętych standardów postępowania. O tym, czy dane działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, decyduje przy tym całokształt okoliczności, a zwłaszcza cel, użyte środki i konsekwencje przedsiębranych działań (…) Praktyki sprzeczne z dobrymi obyczajami mogą być włączane do kategorii praktyk bezprawnych w szerokim rozumieniu tego terminu. W takim ujęciu działaniem bezprawnym jest nie tylko działanie naruszające przepisy prawne, lecz także takie, które wprawdzie nie pozostaje w sprzeczności bezpośrednio z przepisami prawa, ale narusza dobre obyczaje. Pojęcie dobrych obyczajów nie jest w prawie zdefiniowane. Podobnie jak klauzula zasad współżycia społecznego, dobre obyczaje nie mają określonej normatywnej definicji. Jest to klauzula generalna, której rolą jest możliwość uwzględnienia w ocenie różnego rodzaju okoliczności faktycznych, które nie mogą w oderwaniu od konkretnego stanu faktycznego - być według jakiegoś schematu mającego walor bezwzględny oceniane raz na zawsze i w sposób jednakowy. (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 października 2019 r. I NSK 61/18). W świetle powyższego, należy uznać, że Konsorcjum złożył ofertę w ramach czynu (czynów) nieuczciwej konkurencji. Za sprzeczne z dobrymi obyczajami należy uznać w pierwszej kolejności prowadzenie z Odwołującym czynnych prac związanych z przygotowaniem jego oferty i przy zobowiązaniu się do kontynuowania współpracy z Odwołującym przy realizacji pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego jako tzw. zasoby własne Odwołującego w związku z wykorzystanie posiadanego doświadczenia, nabytego zresztą wyłącznie przy realizacji zamówień na rzecz Zamawiającego z ramienia Odwołującego. W toku tych prac, członkowie Konsorcjum zdobyli wiedzę nie tylko o samym fakcie przygotowania oferty przez Odwołującego, ale i o okolicznościach istotnych dla jej sporządzenia, w tym brali udział w formułowaniu wniosków o wyjaśnienie treści SWZ. Następnie, wobec postawienia nierealnych żądań finansowych (w świetle żądania, aby cena oferty jednocześnie nie przekroczyła o max. 10% kwotę wynikającą z planu zamówień Zamawiającego), członkowie Konsorcjum złożyli deklarację o braku zainteresowania nie tylko udziałem w realizacji zamówienia z ramienia Odwołującego, ale i w ogóle świadczenia pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego. Tymczasem, bez informowania o tym Odwołującego i bez pozyskania jego zgody, Konsorcjum nie tylko złożyło konkurencyjną w stosunku do Odwołującego ofertę z powołaniem się w kryteriach oceny ofert w zasadzie w całości na doświadczanie zdobyte w związku ze współpracą z Odwołującym na rzecz Zamawiającego, ale także opiewającą na skierowanie do realizacji zamówienia dotychczasowych zasobów własnych Odwołującego (r. pr. I. H. i r. pr. K. F.), które dotychczas uczestniczą w realizacji umowy z dnia 3 grudnia 2020 r. (2413.25.2020) jaką Odwołujący zawarł z Zamawiającym i z wykorzystaniem doświadczenia tych osób nabytego w ten sposób celem konkurowania z Odwołującym o zamówienie w ramach Postępowania. Powyższe zestawić należy z wykładnią pojęcia dobrych obyczajów, do którego odwołuje się przepis art. 3 ust. 1 uznk: Oceniając działania podjęte przez pozwanego Sąd Apelacyjny zauważa, że od przedsiębiorcy, jako profesjonalnego uczestnika rynku, tenże rynek wymaga staranności zawodowej poprzez spełnienie wymogu szczególnej wiedzy i staranności, jakiej można w racjonalny sposób oczekiwać od przedsiębiorcy w relacjach rynkowych, zgodnie z uczciwymi praktykami rynkowymi i ogólną zasadą dobrej wiedzy o zakresie jego działalności. Jak to podkreślane jest przez teoretyków prawa konkurencja, wolność gospodarcza wymagają szerszej perspektywy ujmowania niż tylko ekonomiczna. Znalazło to również wyraz w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. poprzez wprowadzenie, jako definicji nieuczciwej konkurencji klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Jest ona wyrazem stanowiska zgodnie, z którym prawidłowe funkcjonowanie ładu ekonomicznego wymaga uwzględnienia zwyczajów handlowych, dobrych obyczajów. Odwołanie się do reguł poza systemowych oznacza odesłanie do zawartych tam norm i reguł ogólnie pojmowanych, jako zasady uczciwości kupieckiej. Omawiane stanowisko jest wyrazem zasady, że prawo jest sztuką tego co dobre i słuszne, realizowanej w starożytności przez prawo rzymskie, a obecnej powszechnie we współczesnych systemach prawnych demokratycznych państw. Odniesienie się do tych zasad wymagało tak jak to uczynił Sąd Okręgowy oceny działań pozwanego również w aspekcie norm moralnych, dobrych obyczajów, uczciwości kupieckiej. (Wyrok Sądu Apelacyjnego w Rzeszowie z dnia 21 listopada 2013 r. I ACa 374/13). W doktrynie wskazuje się z kolei: Należy wskazać, że «dobre obyczaje» to reguły postępowania niesprzeczne z etyką, moralnością i aprobowanymi społecznie obyczajami. Za sprzeczne z dobrymi obyczajami można uznać działania np. zmierzające do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania konsumenta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności, a więc działania potocznie określane jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające od przyjętych standardów postępowania (E. Nowińska [w:] K. Szczepanowska-Kozłowska, E. Nowińska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2022, art. 3.). Oceniając więc przez pryzmat ww. wykładni postępowanie członków Konsorcjum wobec Odwołującego, należy stwierdzić, że nie jest ono zgodne z dobrymi obyczajami, zwłaszcza mając na uwadze, że tak członkowie Konsorcjum jak i Odwołujący wykonują zawód zaufania publicznego w związku, z którym obowiązują ich pewne normy korporacyjne. Odwołując się w całości do poszczególnych norm korporacyjnych jakie naruszyli członkowie Konsorcjum i ich opisów zawartych w petitum odwołania, należy jedynie zasygnalizować, że zgodnie z § 50 ust. 1 KERP1, radca prawny obowiązany jest do lojalności i koleżeństwa wobec członków samorządu, a zgodnie z § 50 ust. 3 KERP, nie może podejmować czynności zmierzających do utraty przez innego radcy prawnego klienta. W opisie zachowania członków Konsorcjum wyraźnie zaobserwować można też prowadzenie negocjacji z naruszeniem dobrych obyczajów, w szczególności bez zamiaru zawarcia umowy (art. 72 § 2 k.c.). Bez wątpienia też postępowanie Konsorcjum zagraża interesowi Odwołującego. Zachowanie Konsorcjum wpisuje się także w czyn uregulowany w przepisie art. 12 ust. 2 uznk, zgodnie z którym przez czyn nieuczciwej konkurencji rozumie się też nakłanianie innych niż klienci przedsiębiorcy osób (w tym przypadku r. pr. I. H. i r. pr. K. F.) do rozwiązania z nim umowy albo niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy. Mając na uwadze powyższe, zasadnym jest odrzucenie oferty Konsorcjum. W tym bowiem wypadku, granica dozwolonego konkurowania ze sobą przedsiębiorców wyznaczana normami społecznymi definiowanymi jako dobre obyczaje została przekroczona przez sposób postępowania członków Konsorcjum. Faktyczny zamiar samodzielnego ubiegania się przez Konsorcjum o udzielenie zamówienia był ukrywany przed Odwołującym (właściwie do dnia składania ofert), który z kolei w dobrej wierze prowadził z członkami Konsorcjum (i swoimi – finalnie przejętymi przez Konsorcjum zasobami osobowymi) rozmowy celem realizacji wzajemnie poczynionych ustaleń, a wspomniany zamiar został zakomunikowany Odwołującemu przez fakt dokonany. Konsorcjum więc wykorzystało prowadzone negocjacje oraz składane wcześniej deklaracje o dalszej współpracy do ukrycia swojego faktycznego zamiaru złożenia oferty konkurencyjnej w Postępowaniu. Wspomniana oferta opiewała też na deklarację skierowania do realizacji zamówienia dotychczasowych zasobów własnych Odwołującego, pozbawiając go tym samym możliwości uwzględnienia tych zasobów w swojej ofercie. Szczegółowy opis czynów Odwołującego naruszających uczciwą konkurencję znajduje się też w petitum odwołania i w tym zakresie należy się w tym miejscu w całości do nich odwołać. [doświadczenie na potwierdzenie spełnienia warunku z rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW oraz brak referencji] Zgodnie z rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW, Zamawiający ustanowił następujący warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności techniczne lub zawodowej Wykonawcy: 4) zdolności technicznej lub zawodowej: a) dotyczącej Wykonawcy: Zamawiający uzna, iż Wykonawca zdolny do należytego wykonania udzielanego zamówienia, to taki który wykaże się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniu, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: co najmniej 2 usług polegających na świadczeniu obsługi prawnej na rzecz: a) inwestora inwestycji liniowych, lub b) wykonawców inwestycji liniowych, lub c) wykonawców umów na nadzór i zarządzanie kontraktem inwestycji liniowych, w ramach których świadczono kompleksowe doradztwo prawne w zakresie realizacji kontraktów, obejmujące co najmniej: zagadnienia z dziedziny finansowania inwestycji, prawa cywilnego, prawa budowlanego, administracyjnego, ochrony środowiska, prawa zamówień publicznych. Wymaga się, aby każda z ww. usług do dnia złożenia oferty wykonywana była nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy. Jako jedną usługę Zamawiający rozumie jedną umowę. Wezwane do złożenia dokumentów podmiotowych Konsorcjum w celu wykazania spełnienia ww. warunku złożyło Wykaz osób, w którym powołano się na doświadczenie r. pr. A. P. w związku z udziałem w realizacji pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego w ramach zawartych przez Odwołującego z Zamawiającym umowy z dnia 2 stycznia 2017 r. (nr 2413.45.2016) oraz z dnia 3 grudnia 2020 r. (2413.25.2020). To doświadczenie zostało zaaprobowane przez Zamawiającego jako spełniające ww. warunek udziału w postępowaniu. Tymczasem, co należy wyraźnie podkreślić, r. pr. A. P. nie była stroną tych umów, a jedynie jedną z osób jakie do realizacji tych umów skierował Odwołujący (będący stroną i wykonawcą tych umów) jako swój zasób własny. R. pr. A. P. nie świadczyła więc kompleksowego doradztwa prawnego na rzecz Zamawiającego jako wykonawca tej usługi (tym bardziej – wobec zastrzeżenia ww. warunku – usługi rozumianej jako jedna umowa). Nie można stawiać znaku równości pomiędzy uczestniczeniem – nawet w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej – w świadczeniu referencyjnych usług, a realizacją tych usług właściwą wykonawcy umowy o wykonanie takich usług. Doświadczenie w ten sposób nabyte nie jest porównywalne do doświadczenia wykonawcy usług, chociażby mając na względzie odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy wobec zamawiającego (np. kar umownych), a więc za całość realizacji usług, w tym całego zespołu realizującego usługę (składającego się z więcej niż jednej osoby). Również nie r. pr. A. P., a wykonawca usługi (Odwołujący) zobowiązany był do posiadania stosownego ubezpieczenia wymaganego umową przez Zamawiającego obejmującego odpowiedzialność za całość realizacji usługi, co było immamentnym aspektem usługi jako wymaganie dokumentów zamówienia. Wobec powyższego, doświadczenie r. pr. A. P. zobrazowane w Wykazie usług nie mogło posłużyć wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW. Niezależnie od powyższego i przyjmując nawet z ostrożności, że co do zasady r. pr. A. P. mogłaby potencjalnie posłużyć się wskazanym w Wykazie usług doświadczeniem nabytym jako zasób własny Odwołującego skierowany do realizacji umów zawartych przez Odwołującego z Zamawiającym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW, należy wskazać, że doświadczenie to nie wpisywałoby się w treść przedmiotowego warunku, w tym zwłaszcza nie polegało na świadczeniu kompleksowego doradztwa prawnego w rozumieniu tego warunku zdefiniowanego przez Zamawiającego. Za takie, kompleksowe doradztwo prawne, Zamawiający postanowił rozumieć doradztwo obejmujące m.in. co najmniej prawo zamówień publicznych. Wspomniano już wyżej, że umowy z dnia 2 stycznia 2017 r. (nr 2413.45.2016) oraz z dnia 3 grudnia 2020 r. (2413.25.2020) składały się z dwóch części: 1) Część I – świadczenie obsługi prawnej Zespołów Kierowników Projektów, Wydziału Nieruchomości, Wydziału Dokumentacji, Wydziału Środowiska Wydziału Monitorowania Inwestycji Drogowych w zakresie realizowanych przez te wydziały zadań oraz Wydziału Finansowo – Księgowego w zakresie zadań dotyczących windykacji wierzytelności Skarbu Państwa; 2) Część II – świadczenie obsługi prawnej Wydziału zamówień publicznych. Odwołujący wskazał także już wcześniej, że r. pr. A. P. była skierowana do realizacji ww. umów wyłącznie w Częściach I, a tym samym, nie świadczyła pomocy prawnej (doradztwa prawnego) w zakresie prawa zamówień publicznych, którego dotyczyły Części II rzeczonych umów (do realizacji których skierowani byli r. pr. I. H., r. pr. J. L. oraz r. pr. D. Ć.). Tym samym, przyjmując nawet, iż nabyte przez r. pr. A. P. doświadczenie mogłoby być traktowane jako realizacja referencyjnych usług, zakres jej udziału w realizacji tych usług przekreśla możliwość stwierdzenia, iż miały one charakter kompleksowy w rozumieniu rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW bowiem nie obejmowały one doradztwa prawnego w przedmiocie prawa zamówień publicznych. W świetle powyższego, nie można w sposób zgodny z ustawą Pzp i treścią dokumentów zamówienia stwierdzić, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW. Kolejno należy wskazać, że Konsorcjum, celem wykazania, że usługi wskazane przez Konsorcjum w Wykazie usług zostały wykonane należycie (abstrahując od tego, iż powołanie się na nie, nie mogło skutecznie wykazywać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW) niezasadnie powołało się na oświadczenie własne. Zgodnie z przepisem § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.), co do zasady, celem wykazania należytego wykonania referencyjnych usług lub dostaw, wykonawca zobowiązany jest przedstawić właściwe dowody, przy czym dowodami takimi są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane. Tylko w wyjątkowych okolicznościach, w których wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów, możliwe jest powołanie się na oświadczanie własne wykonawcy. Zgodnie z orzecznictwem: Rozporządzenie to wskazuje jednocześnie, że dowodami takimi są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane. Natomiast jeśli wykonania, z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów, może złożyć oświadczenie własne. Można więc powiedzieć, że mamy w tym zakresie do czynienia z pewną "hierarchią" dokumentów, w tym rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków podmiotowych wyraźnie stanowi, że zasadniczo dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówienia mają pochodzić od podmiotu na rzecz którego zostało wykonane zamówienie. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2021 r. KIO 3437/21). Z całą pewnością, uprawnienie do złożenia oświadczenia własnego potwierdzające należyte wykonanie usługi nie może być wykorzystywane w sytuacji, w której wykonawca nie może pozyskać „zasadniczego” poświadczenia od podmiotu, na rzecz którego wykonał usługę z uwagi na fakt, że treść tego poświadczenia mogłaby nie potwierdzać spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu lub z uwagi na inne, zawinione przez siebie okoliczności. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w tym przypadku. Powoływanie się przez r. pr. A. P. na doświadczenie związane ze skierowaniem jej przez Odwołującego do realizacji umów zawartych przez Odwołującego z Zamawiającym, nie mogłoby służyć wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW (usługi w rozumieniu tego warunku) i tym samym, Konsorcjum dążyło do nieuzasadnionego posiłkowania się oświadczeniem własnym. Co więcej, trudno uznać, że niepozyskanie przez r. pr. A. P. "zasadniczego” w świetle przywołanych wyżej przepisów rozporządzenia dowodu, we właściwym ku temu terminie – a więc jak ma to miejsce w praktyce – przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, na potrzeby którego taki dowód jest pozyskiwany, podyktowane było okolicznością od niej niezależną. Wspomniano już wyżej, że działając w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, podobnie jak drugi członek Konsorcjum, skrywała ona przed Odwołującym swój zamiar złożenia konkurencyjnej oferty w Postępowaniu, prowadząc w złej wierze negocjacje z Odwołującym. Tego rodzaju postępowanie, będące naruszeniem dobrych obyczajów kupieckich, nie może stanowić usprawiedliwienia dla korzystania z omawianego, wyjątkowego rozwiązania (chociażby mając na względzie przepis art. 5 k.c. i uregulowany tam zakaz nadużycia prawa podmiotowego). W świetle powyższego, aprobata Zamawiającego dla złożenia przez Konsorcjum oświadczenia własnego w celu wykazania należytego wykonania usług wskazanych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy, traktowana być powinna jako naruszenie przepisów § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.). [naruszenie przepisu art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp] Zgodnie z przepisem art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Intencją ustawodawcy było zapewnienie, aby powołanie się na doświadczenie określonego wykonawcy ubiegającego się wspólnie o udzielenie zamówienia nie było pozornym, a tym samym, aby ten wykonawca, który wykazywał posiadanie odpowiednich zdolności technicznych i zawodowych wykonał zamówienie w zakresie w jakim zdolności te są wymagane. Zapewnieniem realizacji tej intencji jest przepis art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, który nakłada na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązek złożenia oświadczenia wskazującego które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Jak wskazuje się w orzecznictwie: 1) Celem oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 p.z.p., jest weryfikacja, czy zakres zamówienia co do którego należy się wykazać spełnieniem warunku udziału w postępowaniu będzie rzeczywiście wykonany przez członka konsorcjum, który wykazuje się spełnieniem tego warunku, analogicznie więc jak w przypadku złożenia oświadczenia przez podmiot trzeci, na zasoby którego wykonawca powołuje się w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2021 r. KIO 2945/21); 2) Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu wymaga zatem od Zamawiającego uzyskania wiedzy o sposobie realizacji zamówienia publicznego już na etapie oceny i badania wniosków / ofert, właśnie w postaci oświadczenia złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w trybie ustawy Pzp. Oświadczenie składane w trybie art. 117 ust. 4 p.z.p. ma umożliwić Zamawiającemu weryfikację, czy planowany podział zadań pomiędzy członków Konsorcjum zapewnia realizację zamówienia przez podmiot, który posiada stosowne uprawnienia i wymagane doświadczenie. Zgodnie z nowymi regulacjami tylko ten spośród wykonawców, który wykazuje spełnienie warunku określonego w SWZ, może realizować zakres świadczenia, do wykonania którego określone zdolności są wymagane. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 października 2021 r. KIO 2597/21). Z powyższej wykładni wynika jednoznacznie, że oświadczenie składane w trybie przepisu art. 117 ust. 4 ustawy Pzp musi opiewać na opis wykonania zamówienia przez poszczególnych członków konsorcjum, w tym przypisanie im poszczególnych zadań związanych z realizacją zamówienia, które wpisywać się muszą w zdolności techniczne i zawodowe jakich posiadanie wykazywali. W przedmiotowym przypadku, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW, Konsorcjum (jakkolwiek w ocenie Odwołującego nieskutecznie) powołało się na doświadczenie r. pr. A. P., która świadczyć miała referencyjne usługi, a które to doświadczenie miało dawać rękojmię, że wykonawca jakim ma być Konsorcjum dawać będzie rękojmię należytego wykonania zamówienia. Konsorcjum powinno wobec tego wykazać za pomocą oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, w szczególności jaki sposób r. pr. A. P. wykona usługi w zakresie dla realizacji których zdolności na które się powołała są wymagane. Tymczasem treść oświadczenia złożonego przez Konsorcjum w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp w żaden sposób nie opisuje w jaki sposób poszczególni członkowie konsorcjum wykonają zamówienie, a tym bardziej jakie zadania zostaną im przypisane jako „nośnikom” doświadczenia wskazanego w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wskazać bowiem należy, że Konsorcjum złożyło następujące oświadczenie: OŚWIADCZAM/-MY, iż następujące usługi wykonają poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wykonawca (nazwa): A. P., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego A. P. wykona: Obsługę prawną Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w Rzeszowie w zakresie: Pionu ZI, Wydziału Finansowo – Księgowego oraz Wydziału Zamówień Publicznych - usługi świadczone przez 3 radców prawnych Wykonawca (nazwa): KANCELARIA RADCY PRAWNEGO SZYMON MRÓZ wykona: Obsługę prawną Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w Rzeszowie w zakresie: Pionu ZI, Wydziału Finansowo – Księgowego oraz Wydziału Zamówień Publicznych – usługi świadczone przez 1 radcę prawnego Jak wynika z powyższego, Konsorcjum nie wskazało nawet przez jakich radców prawnych świadczone będą poszczególne usługi, nie wspominając już o sprecyzowaniu jakiego rodzaju będą te usługi, a co najważniejsze, które usługi i w jakim zakresie właściwym dla jej doświadczenia wskazanego w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykona r. pr. A. P.. Tego rodzaju oświadczenie w żaden sposób nie wpisuje się w opisany wyżej cel któremu ma służyć i uniemożliwia stwierdzenie na jego podstawie, że Konsorcjum wykazało należycie spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym oparcie się na jego treści przez Zamawiającego i wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, uznać należy za wadliwy. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 listopada 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że: Ad 1 i 2 – zarzut dot. odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na brak podpisu elektronicznego na dokumencie gwarancji zapłaty należności z tytułu wadium; W niniejszym postępowaniu oferta Odwołującego została odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp (brak wniesienia wadium lub wniesienie w sposób nieprawidłowy). Błąd Odwołującego polegał na tym, że dokument gwarancji dostarczony w formie pliku pdf „Gwarancja_998060108679” umieszczonego na Platformie zakupowej eB2B przez Odwołującego – nie zawierał kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Plik ten stanowił skan wydruku dokumentu gwarancji sporządzonej w formie elektronicznej. Należy zwrócić uwagę, że Odwołujący nie kwestionuje tego, że plik ten w obecnej formie nie zawiera podpisu elektronicznego. Odwołujący twierdzi jednak, że wgrał prawidłowy plik (z podpisem), który jednak zdaniem Odwołującego musiał zostać przekształcony po jego wgraniu na platformę zakupową. Sytuacja taka nie miała jednak miejsca. Jak wynika z wyjaśnień przedstawiciela Platformy zakupowej eB2B – platforma w żaden sposób nie ingeruje w zawartość ani treść przesyłanych załączników. Potwierdzeniem tej okoliczności jest tożsamość sumy kontrolnej pliku wgrywanego z aktualną sumą kontrolą pliku. Plik ten był więc dostępny dla Zamawiającego dokładnie w takiej formie (bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego), w jakiej został wgrany. Dowód: Wydruk wiadomości e-mail z dnia 31.10.2023 r. od Platformy zakupowej eB2B do Zamawiającego; Pliku wgranego przez Odwołującego nie sposób zweryfikować żadną z dedykowanych aplikacji ponieważ żadna z tych aplikacji nie wykrywa na tym pliku podpisu. Wbrew więc twierdzeniom Odwołującego – dostarczony przez niego plik – nie dawał Zamawiającemu żadnej gwarancji, że oferta Odwołującego jest prawidłowo zabezpieczona i że Zamawiający będzie mógł skutecznie dochodzić zapłaty kwoty wadium od gwaranta w wypadku ziszczenia się ku temu podstaw. Należy zwrócić uwagę, że z pkt 16.6 ppkt 4) IDW, wraz z Ofertą Wykonawca zobowiązany jest złożyć za pośrednictwem Platformy: oryginał gwarancji lub poręczenia, jeśli wadium jest wnoszone w innej formie niż pieniądz, z uwzględnieniem postanowień pkt 18.3. IDW (który to punkt także wyraźnie wskazuje na wymóg wniesienia oryginału gwarancji lub poręczenia). W wyroku z dnia 15 października 2012 r., KIO 2121/12, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wskazanie zawarte w SIWZ dotyczące wymogu przedłożenia oryginału gwarancji jest dla wykonawców wiążące. Izba uznała, że „nawet jeśli wykonawca ustanowił na rzecz zamawiającego wadium, ale nie przedłożył wykonawcy dokumentu upoważniającego zamawiającego do dysponowania tym wadium, to nie można uznać, że wadium zostało wniesione. Gdyby przyjąć tok rozumowania odwołującego, to zamawiający nie mógłby sprawdzać wpływu gotówki na swoje konto, a musiałby opierać się wyłącznie na potwierdzeniach przelewów, które są odwoływalne, a nadto mogą być niezrealizowane, choćby z powodu braku środków na koncie. Istotą wadium jest, jak słusznie zauważył zamawiający zabezpieczenie interesów zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tym samym przy ocenie skuteczności wniesienia wadium nie można kierować się względami słuszności, czy postulatami odformalizowania postępowania. (…) Izba przyznaje rację zamawiającemu, że oryginał dokumentu gwarancji wadialnej powinien być złożony zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert, aby doszło do skutecznego wniesienia wadium. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy wyraźnie stanowi o terminie, który przesądza o skuteczności wniesienia wadium i termin ten upływa wraz z upływem terminu do składania ofert, tym samym twierdzenia odwołującego o możliwości przedstawienia dokumentu wadium w późniejszym terminie pozostaje w sprzeczności z literalnym brzmieniem art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy. Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy”. Podobne stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza zajęła choćby w wyroku z dnia 20.10.2015 r., KIO 2166/15, w którym uznała, że, „brak złożenia oryginału ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej jest równoznaczny z tym, że wadium nie zostało wniesione. Przepis art. 45 ust. 3 p.z.p. nakazuje wnoszenie wadium przed upływem terminu składania ofert. Niezłożenie oryginału ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej powoduje skutek niewniesienia wadium, wynikający z art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p.” W innym wyroku (wyrok KIO z 10.03.2020 r., KIO 406/20, LEX nr 3027566) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „Ustawodawca nie rozróżnia kwestii przedłużenia ważności wadium w zależności od tego czy nastąpiło ono na wezwanie Zamawiającego czy z inicjatywy wykonawcy. W obu tych przypadkach wadium ma zostać wniesione w sposób prawidłowy, co jest istotne z uwagi na jego funkcję zabezpieczającą i kompensacyjną. Wadium stanowi bowiem ważki instrument służący zabezpieczeniu interesów finansowych Zamawiającego przed nierzetelnością wykonawcy, która może przejawiać się nie tylko w uchylaniu się od zawarcia umowy, ale także w działaniach czy zaniechaniach wpływających na przebieg postępowania określonych w art. 46 ust. 4a p.z.p. (…). Wniesienie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia obejmować musi swoim zakresem nie tylko sam fakt ustanowienia wadium, ale także (jeżeli jego wniesienie następuje w formie poręczenia lub gwarancji) złożenie dokumentu potwierdzającego, że wadium zostało faktycznie ustanowione”. Biorąc powyższe pod uwagę, odrzucenie oferty Odwołującego było w niniejszym postępowaniu w pełni zasadne. Ad 3 – zarzut dot. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum złożonej (zdaniem Odwołującego) w warunkach czynu (czynów) nieuczciwej konkurencji; Odnosząc się do tego zarzutu Zamawiający stwierdza, że nie są mu znane żadne okoliczności, które pozwalałyby na potraktowanie czynności złożenia oferty przez zwycięskie Konsorcjum jako czynu nieuczciwej konkurencji. Przede wszystkim, wszelkie zawarte w odwołaniu sugestie co do tego, że członkowie konsorcjum dzięki świadczeniu usług na rzecz Zamawiającego z ramienia Wykonawcy mogli uzyskać przewagę nad Odwołującym w przedmiotowym Postępowaniu – upadają wobec faktu, że członkowie konsorcjum złożyli ofertę mniej korzystną cenowo od Odwołującego. Już choćby z tego tylko względu zarzuty podnoszone przez Odwołującego nie miały żadnego wpływu na wynik Postępowania i nie powinny zostać uwzględnione. W ocenie Zamawiającego prezentowane zarzuty stanowią subiektywną wersję zdarzeń przedstawioną przez Odwołującego się, związaną z przebiegiem zdarzeń poprzedzających złożenie oferty i nie popartą obiektywnymi dowodami oraz twierdzeniami pozwalającymi na ich obiektywną weryfikację. Odwołujący się w żaden sposób nie sprostał wymogom wynikającym z rozkładu ciężaru dowodu. Ad 4 i 6 – zarzut dot. uznania spełnienia przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy (z rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW) za pomocą dołączonego do oferty Konsorcjum Wykazu Usług, w którym powołano się na doświadczenie r. pr. Agaty Pietraszewskiej oraz zarzut akceptacji przez Zamawiającego dołączonego do oferty Konsorcjum, oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp; Zgodnie z art. 117 ust. 3 i 4 p.z.p.: „3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy”. Na gruncie tego przepisu w piśmiennictwie podnosi się, że: „Przepisy art. 117 ust. 2 i 3 ustawy p.z.p. wprowadzają warunek polegania na zdolnościach poszczególnych członków konsorcjum w postaci rzeczywistego zaangażowania danego członka konsorcjum w realizację odpowiedniej części zamówienia, z którą wiąże się jednocześnie obowiązek posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia” (J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 117). Zgodnie z opinią prawną UZP: „Oświadczenie to, służy ustaleniu przez zamawiającego sposobu przez wykonawców, którzy zdecydowali się na wspólne złożenie oferty w postępowaniu, w okolicznościach w których przepisy ustawy Pzp wymagają, aby wykonawcy działający wspólnie wykonali osobiście tę część zamówienia, w odniesieniu do której wykazują wymagane przez zamawiającego zdolności lub uprawnienia” (Opinia pt. „Obowiązek złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy p.z.p. przez wspólników spółki cywilnej”, dostęp: 08.11.2023 r.). Wymóg wskazania w oświadczeniu z art. 117 ust. 4 p.z.p. tej części zamówienia, którą wykona osobiście wykonawca, na którego zdolnościach opiera się konsorcjum – dotyczy więc sytuacji, w której istnieje określona część zamówienia do realizacji której Zamawiający wymagał określonych zdolności. Tymczasem, w zamówieniu, którego dotyczy niniejsze Postępowanie – nie wyróżniono osobnych części zamówienia. W szczególności nie wyróżniono w nim części zamówienia w postaci np. doradztwa z zakresu zamówień publicznych. Zamawiana usługa ma tu charakter kompleksowy. Jak stanowi § 1 projektowanych postanowień umowy: „Przedmiotem umowy jest obsługa prawna Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad – Oddziału w Rzeszowie tj. Pionu ZI, Wydziału Finansowo-Księgowego oraz Wydziału Zamówień Publicznych”. Zatem, inaczej niż w poprzednich umowach na obsługę prawną zawieranych przez Zamawiającego, nie występuje tu podział na zadanie nr 1 (obsługa prawna Pionu Inwestycji) i zadanie nr 2 (obsługa Wydziału Zamówień Publicznych). Ponadto, należy już teraz zaznaczyć, że „zagadnienia z dziedziny (…) prawa zamówień publicznych” pojawiają się w działalności wielu jednostek organizacyjnych GDDKIA O/Rzeszów, a z największą intensywnością tak w działalności Wydziału Zamówień Publicznych, jak i działalności Pionu Inwestycji (w skład tego Pionu wchodzą jednostki organizacyjne podległe Zastępcy Dyrektora Oddziału ds. Inwestycji, w tym Wydział Monitorowania Inwestycji Drogowych (I-4) oraz Zespoły Kierowników Projektów (KP-…). Dowód: 1. Umowa z dnia 02.01.2017 r. nr 2413.45.2016; 2. Umowa z dnia 03.12.2020 r. nr 2413.25.2020; Niezależnie od powyższego, należy podnieść, że wskazany w oświadczeniu z art. 117 ust. 4 p.z.p. podział zadań pomiędzy członków konsorcjum może być różny, w zależności od charakteru zamówienia. Podział taki może mieć charakter „jakościowy” tj. jeden rodzaj czynności (np. usług) będzie wykonywany przez pierwszego członka konsorcjum, a inny rodzaj czynności przez drugiego. Możliwy jest również podział „ilościowy” zakładający, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia będzie wykonywać wszystkie rodzaje czynności wchodzących w zakres zamówienia, a rozdzieleniu między wykonawców ulega jedynie ilość czynności (usług) bez względu na ich rodzaj. W każdym przypadku oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 p.z.p. ma Zamawiającemu dawać wyobrażenie o tym, jaki zakres zamówienia będą wykonywali poszczególni wykonawcy, a zwłaszcza, czy dany wykonawca, na którego zdolnościach opiera się konsorcjum – będzie wykonywał wszystkie rodzaje czynności wchodzących w zakres zamówienia, czy też jedynie określoną część tego zamówienia (określony rodzaj czynności). W przypadku wykonywania przez takiego wykonawcę jedynie określonej części zamówienia (określonego rodzaju czynności) – oświadczenie złożone na podstawie art. 117 ust. 4 p.z.p. stanowi dla Zamawiającego narzędzie do weryfikacji spełniania wymogu z art. 117 ust. 3 p.z.p. tj. weryfikacji, czy wykonawca, na którego zdolnościach opiera się konsorcjum będzie wykonywał tę część zamówienia, do realizacji której zdolności te są wymagane. Natomiast, w sytuacji, w której z oświadczenia złożonego w trybie art. 117 ust. 4 p.z.p. wynika, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (także ten, na którego zdolności opierało się konsorcjum wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu) będzie wykonywać wszystkie rodzaje czynności wchodzących w zakres zamówienia – siłą rzeczy spełniony jest wymóg z art. 117 ust. 3 gdyż wykonawca taki będzie oczywiście wykonywać także czynności, do realizacji których wymagane są jego zdolności. Z taką też sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu, w którym Konsorcjum Wykonawców: A. P. i S. M. do oferty dołączyli oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 p.z.p., w którym każdy z wykonawców wskazał, że będzie wykonywał całość zamówienia tj. wszystkie rodzaje czynności wchodzących w zakres zamówienia, a podział zadań między wykonawców ma charakter „ilościowy” tj. wykonawca A. P. wykona usługi świadczone przez 3 radców prawnych, a S. M. wykona usługi świadczone przez 1 radcę. Dowód: Oświadczenie wykonawców: A. P. i S. M. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w zakresie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy p.z.p. (Formularz 3.3. – stanowiący załącznik do Oferty); Skoro zaś zamówienie, którego dotyczy niniejsze postępowanie obejmuje także obsługę prawną w zagadnieniach z dziedziny prawa zamówień publicznych – nie ulega wątpliwości, że także i w tym zakresie zamówienie będzie realizowane przez A. P., na której doświadczeniu w zakresie tych zagadnień konsorcjum polegało wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, w pełni zrealizowany jest tutaj cel regulacji art. 117 p.z.p. tj. rzeczywiste wykorzystanie zdolności członka konsorcjum do realizacji zamówienia. Należy zwrócić uwagę, że A. P. nabyła wymagane doświadczenie w „świadczeniu kompleksowego doradztwa prawnego w zakresie realizacji kontraktów obejmujące (…) zagadnienia z dziedziny (…) prawa zamówień publicznych” - warunek określony w pkt 8.2. ppkt 4 lit. a) IDW – obsługujący Pion Inwestycji GDDKiA O/Rzeszów i doświadczenie to planuje wykorzystywać w dalszym ciągu świadcząc na rzecz tego Pionu „kompleksowe doradztwo prawne w zakresie realizacji kontraktów obejmujące (…) zagadnienia z dziedziny (…) prawa zamówień publicznych”. Tym samym, doświadczenie Wykonawcy ma zostać w pełni wykorzystane do realizacji zamówienia. W odniesieniu do określonego w pkt. 8.2. ppkt 4 lit. a) IDW warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia w „świadczeniu kompleksowego doradztwa prawnego w zakresie realizacji kontraktów obejmujące (…) zagadnienia z dziedziny (…) prawa zamówień publicznych” – należy podnieść, że „zagadnienia z dziedziny (…) prawa zamówień publicznych” pojawiają się w działalności wielu jednostek organizacyjnych GDDKIA O/Rzeszów. W GDDKIA O/Rzeszów doradztwo prawne obejmujące „zagadnienia z dziedziny prawa zamówień publicznych” świadczone jest więc tak przez radców obsługujących Wydział Zamówień Publicznych, jak i Pion Inwestycji. Jednakże, określony w pkt 8.2. ppkt 4 lit. a) IDW warunek doświadczenia wymaga „świadczenia kompleksowego doradztwa prawnego w zakresie realizacji kontraktów”. W tym kontekście należy stwierdzić, że tylko w przypadku radców obsługujących Pion Inwestycji GDDKIA O/Rzeszów możemy mówić o „świadczeniu kompleksowego doradztwa prawnego w zakresie realizacji kontraktów obejmującego (…) zagadnienia z dziedziny (…) prawa zamówień publicznych”. Cytowany warunek wyraźnie bowiem odnosi się do doradztwa prawnego świadczonego na etapie realizacji kontraktu. Za ten etap odpowiada właśnie Pion Inwestycji GDDKIA O/Rzeszów, a zwłaszcza Wydział Monitorowania Inwestycji Drogowych (I-4) oraz Zespoły Kierowników Projektów (KP-…). Natomiast, Wydział Zamówień Publicznych zajmuje się zagadnieniami z dziedziny prawa zamówień publicznych głównie na etapie poprzedzającym etap realizacji kontraktu. Radcy obsługujący Pion Inwestycji (w tym Wykonawca: A. P.) zajmowali się m.in. następującymi „zagadnieniami z dziedziny prawa zamówień publicznych”: opiniowanie dopuszczalności zmian zawartych umów w sprawach zamówień publicznych (aneksy terminowe, wartościowe, zamówienia dodatkowe) w świetle p.z.p. i opracowywanie projektów aneksów do tych umów, opiniowanie umów podwykonawczych, opiniowania zasadności płatności solidarnych i bezpośrednich na rzecz podwykonawców, weryfikacja przedkładanych przez Wykonawców zabezpieczeń należytego wykonania umów w świetle przepisów p.z.p. Istotną częścią obowiązków radców obsługujących Pion Inwestycji jest też konsultowanie treści odpowiedzi na pytania Wykonawców w postępowaniach przetargowych. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że obsługa prawna Pionu Inwestycji w zakresie wykonywanym przez r.pr. A. P. od 02.01.2017 r. do chwili obecnej niewątpliwie prowadzi do nabycia doświadczenia zawodowego w realizacji usługi polegającej na „świadczeniu kompleksowego doradztwa prawnego w zakresie realizacji kontraktów obejmującego (…) zagadnienia z dziedziny (…) prawa zamówień publicznych”, co stanowi warunek określony w pkt 8.2. ppkt 4 lit. a) IDW). Należy przy tym zwrócić uwagę, że treścią ww. warunku jest świadczenie doradztwa prawnego obejmującego „zagadnienia” z dziedziny prawa zamówień publicznych. Nie wymaga się tu doradztwa obejmującego każdy etap stosowania przepisów p.z.p. przez Zamawiającego, a taki, nieistniejący wymóg zdaje się próbować prowadzić Odwołujący. W tym kontekście, podnoszony przez Odwołującego fakt, że r.pr. A. P. świadcząc obsługę prawną w ramach umowy z dnia 02.01.2017 r. nr 2413.45.2016 oraz umowy z dnia 03.12.2020 r. nr 2413.25.2020 nie reprezentowała Zamawiającego w postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą – w żaden sposób nie wyklucza spełniania przez nią opisanego wyżej wymogu doświadczenia zawodowego w sytuacji gdy zajmowała się ona innymi zagadnieniami z dziedziny (…) prawa zamówień publicznych” (na marginesie należy wskazać, że Odwołujący na str. 14 i 22 Odwołania nieprawdziwie wskazuje, że w realizację części II umów zawartych pomiędzy nim, a Zamawiającym – zaangażowana była r.pr. J. L.). Analizowany warunek dotyczący zdolności zawodowej Wykonawcy nie zawiera także wymogu, by świadczenie obsługi prawnej przy którym zdobywano wiedzę i doświadczenie odbywało się na podstawie umowy zawartej bezpośrednio z Zamawiającym, który to nieistniejący wymóg także usiłuje wprowadzić Odwołujący. Ad 5 – zarzut dot. akceptacji przez Zamawiającego złożenia przez Konsorcjum oświadczenia własnego r. pr. A. P. zgodnie z którym wykonała należycie usługi wskazane w złożonym przez Konsorcjum Wykazie usług; Także i ten zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Wykonawca: r.pr. A. P. zwróciła się do Odwołującego o wydanie referencji określających czy wskazane w przedłożonym przez nią Wykazie usługi wykonane zostały należycie, na co nie otrzymała odpowiedzi. Stanowiło to wystarczającą przesłankę do przyjęcia, że „wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów” i skorzystania z oświadczenia własnego wykonawcy zgodnie z z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Taki sposób postępowania potwierdza następczo treść odwołania, z którego wynika, że Odwołujący nie miał zamiaru wydać ww. referencji Wykonawcy. Co istotne, zgodnie z art. 127 ust 2 ustawy Pzp Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Analogiczne postanowienie zawarte jest w pkt 10.12 IDW. W niniejszym Postępowaniu Konsorcjum przekazując Wykaz Usług za pismem z dnia 13.10.2023 r. (złożonym w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp) – wskazało też, że Zamawiający w ramach realizacji umowy z dnia 2 stycznia 2017 r. nr 2413.45.2016 oraz umowy z dnia 3 grudnia 2020 r. nr 2413.25.2020 (dwie usługi wykazane w Wykazie Usług) -jest w posiadaniu miesięcznych raportów wykonania umowy, list obecności, dokumentów rozliczeniowych itp., potwierdzających należyte wykonanie/wykonywanie objętych wykazem usług. Rzeczywiście, z racji tego, że Wykonawca: r.pr. A. P. osobiście świadczyła obsługę prawną na rzecz Zamawiającego w ramach usług wskazanych w Wykazie Usług – Zamawiający ma pełną wiedzę na temat zakresu i prawidłowości wykonania tych usług. Wiedza ta pozwoliła Zamawiającemu zaakceptować jako prawdziwe oświadczenie Wykonawcy o należytym wykonaniu wykazanych przez niego usług. Tym samym treść Wykazu Usług przedłożonego przez Wykonawcę była wystarczająca do potwierdzenia spełniania warunku w zakresie zdolności zawodowej dotyczącego Wykonawcy (Konsorcjum). Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie zostało opublikowane w dniu 18 września 2023 r. pod nr 2023/BZP 00400519/01. W dniu 30 października 2023 r. wykonawca Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności lub zaniechania Zamawiającego tj.: 1) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3) czynności nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie A. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A. P. – LIDER (Zaczernie 890A 36-062 Zaczernie) i S. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego S. M. – PARTNER (ul. Lucjana Siemieńskiego 22/150 35-234 Rzeszów), zwanych dalej łącznie „Konsorcjum” i: a) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, b) uznanie, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej wykonawcy oraz zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci Wykazu usług i oświadczenia składanego w trybie przepisu art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp wyrażające się w odrzuceniu oferty Odwołującego w sytuacji, w której Odwołujący przekazał Zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert oryginał gwarancji ubezpieczeniowej w postaci elektronicznej, a brak podpisu elektronicznego na dokumencie gwarancji jaki otrzymał Zamawiający po przesłaniu tego dokumentu przez platformę zakupową, nie jest okolicznością zależną od Odwołującego i jednocześnie, gwarancja ubezpieczeniowa jaką pozyskał Odwołujący zabezpiecza w całości zapłatę przez gwaranta na rzecz Zamawiającego należności tytułem wadium w wypadku ziszczenia się wobec Odwołującego ku temu przesłanek przepisanych ustawą Pzp oraz została wydana w formie elektronicznej (zawiera kwalifikowany podpis elektroniczny osoby uprawnionej do reprezentacji gwaranta) ewentualnie 2) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wyrażające się w zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego; 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z przepisem art. 3 ust. 1 oraz art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), zwanej dalej „uznk” w związku z art. 50, 26, 6, 11 ust. 1 i art. 13 Załącznika do uchwały Nr 884/XI/2023 Prezydium Krajowej Rady Radców Prawnych z dnia 7 lutego 2023 r w sprawie ogłoszenia tekstu jednolitego Kodeksu Etyki Radcy Prawnego, zwanej dalej „KERP”, w związku z art. 72 ust. 2 k.c. wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, w sytuacji w której, oferta Konsorcjum została złożona w warunkach czynu (czynów) nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, polegających na: a) naruszeniu istotnych interesów gospodarczych Odwołującego przez członków Konsorcjum wyrażającym się w utrzymywaniu Odwołującego co najmniej do dnia 28 września 2023 r. w mylnym przekonaniu, że dotychczasowa współpraca z r. pr. A. P., r. pr. S. M., r. pr. I. H. i r. pr. K. F. – w przypadku uzyskania zamówienia przez Odwołującego -będzie kontynuowana w ramach kolejnego zamówienia realizowanego na rzecz Zamawiającego przez Odwołującego i na potrzeby złożenia oferty w Postępowaniu, przy jednoczesnym ukrywaniu braku takiego zamiaru i przygotowywaniu w tajemnicy konkurencyjnej oferty, b) negocjowaniu w złej wierze (wbrew obowiązkowi płynącemu z interpretowanego a contrario art. 72 ust. 2 kc) przez członków Konsorcjum warunków współpracy, w szczególności wysokości wynagrodzenia za współpracę, z Odwołującym w ramach obsługi prawnej Zamawiającego, bez następczego zamiaru podjęcia takiej współpracy, ale wręcz przeciwnie - z zamiarem utrzymywania Odwołującego jak najdłużej w mylnym przekonaniu, w pierwszej kolejności, że Strony kontynuować będą dotychczasową współpracę, później, że członkowie Konsorcjum nie są zainteresowani świadczeniem pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego oraz uzyskaniu jak najpełniejszych informacji o ofercie Odwołującego jaką zamierzał złożyć w Postępowaniu, c) niezgodnym z zasadami etyki zawodowej radców prawnych i z dobrymi obyczajami nieuczciwym przygotowaniu i podjęciu działań zmierzających bezpośrednio do pozbawienia Odwołującego klienta w postaci Zamawiającego, co odbyło się w szczególności z naruszeniem zasady lojalności i koleżeństwa, do zachowania których członkowie Konsorcjum są zobowiązani, d) nielicującym z zasadą uczciwości i dbałości o godność zawodu radcy prawnego, do zachowania których zobowiązuje radców prawnych art. 6 i art. 11 KERP oraz niezgodnym z dobrymi obyczajami działaniu członków Konsorcjum jako radców prawnych na szkodę finansową i wizerunkową ich dotychczasowego partnera biznesowego tj. Odwołującego, z którym na czas dopuszczenia się deliktów nieuczciwej konkurencji pozostawali we ścisłej współpracy biznesowej, e) niezgodnym z art. 26 KERP, dobrymi obyczajami oraz zasadami współżycia społecznego, w tym z zasadą uczciwości kupieckiej wykorzystaniu do celu złożenia oferty w Postępowaniu przez Konsorcjum nieuzasadnionej przewagi, którą dawała im dotychczasowa i bieżąca współpraca z Odwołującym, w postaci wiedzy o sprawach Zamawiającego i specyfice funkcjonowania tego podmiotu, a także o ofercie przygotowywanej przez Odwołującego na potrzeby Postępowania; f) niezgodnym z art. 50 KERP podejmowaniem czynności zmierzających do pozbawienia innego radcy prawnego dotychczasowego jego klienta, pomimo, iż członkowie Konsorcjum jako radcowie prawni mają w świetle zasad etyki radcowskiej obowiązek zaniechać wszelkich czynności, które dawałyby im nieuzasadnioną przewagę i prowadziły do pozbawienia innego radcy prawnego obsługi dotychczasowego klienta, w szczególności, że zamiar złożenia konkurencyjnej wobec Odwołującego oferty został zatajony wobec pozornego prowadzenia rozmów i zobowiązywania się w przedmiocie dalszej współpracy przy realizacji pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego, g) nakłonieniu przez członków Konsorcjum r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F. do zaprzestania w przyszłości świadczenia przez nie w ramach współpracy z Odwołującym świadczenia pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego, co skutkowało osłabieniem zasobów kadrowych Odwołującego z których ten zamierzał skorzystać w celu złożenia oferty w Postępowaniu (przy wyrażanej aprobacie przez r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F.) na krótko przed upływem terminu składania ofert oraz przy jednoczesnym przejęciu tych zasobów kadrowych przez Konsorcjum na potrzeby złożenia konkurencyjnej wobec Odwołującego oferty w Postępowaniu; 4) art. 116 ust. 1 w zw. z rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, wyrażające się w uznaniu, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy (z rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW) za pomocą powołania się na doświadczenie r. pr. A. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A. P., w związku z udziałem w realizacji pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego w ramach umowy z dnia 2 stycznia 2017 r. (nr 2413.45.2016) oraz z dnia 3 grudnia 2020 r. (2413.25.20220), w sytuacji, w której: a) r. pr. A. P. nie była stroną tych umów, a jedynie jedną z osób jakie do realizacji tych umów skierował Odwołujący (będący stroną i wykonawcą tych umów) jako swój zasób własny i tym samym nie nabyła ona doświadczenia polegającego na świadczeniu usług wymaganych warunkiem udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW a nawet gdyby uznać, że r. pr. A. P. mogłaby powołać się skutecznie na doświadczenie związane z udziałem w realizacji wspomnianych umów w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW: b) r. pr. A. P. nie była skierowana do realizacji tych umów w zakresie doradztwa prawnego obejmującego prawo zamówień publicznych i jej doświadczenie nie opiewa na kompleksowe doradztwo prawne w zakresie realizacji kontraktów w rozumieniu warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW - a co za tym idzie, wyrażające się w błędnym przyjęciu, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW za pomocą złożonego Wykazu usług i zaniechaniu wezwania Konsorcjum do uzupełnienia Wykazu usług; 5) § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) wyrażające się w akceptacji przez Zamawiającego złożenia przez Konsorcjum oświadczenia własnego r. pr. A. P. zgodnie z którym wykonała należycie usługi wskazane w złożonym przez Konsorcjum Wykazie usług, w sytuacji w której brak możliwości pozyskania przez konsorcjum właściwych dokumentów nie jest spowodowany przyczynami niezależnymi od Konsorcjum, a faktem, że: a) r. pr. A. P. nie realizowała wskazanych w Wykazie usług samodzielnie jako wykonawca, a wyłącznie jako jedna z osób skierowanych do realizacji referencyjnych zamówień przez Odwołującego, b) niezgłoszenie się przez r. pr. A. P. do Odwołującego o wydanie wspomnianych dokumentów referencyjnych we właściwym czasie podyktowane było zamiarem nieinformowania o przygotowaniach do złożenia oferty konkurencyjnej przez Konsorcjum wobec Odwołującego, co wpisuje się w naruszenie dobrych obyczajów będących podstawą do stwierdzenia złożenia oferty przez Konsorcjum w ramach czynu nieuczciwej konkurencji - a wystąpienie przez r. pr. A. P. o wydanie referencji przez Odwołującego po upływie terminu składania ofert miało wyłącznie charakter pozorny i mający na celu dążenie do niezasadnego powołania się na opisany wyżej wyjątek wobec faktu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, co nie może legitymizować tego rodzaju, nieuczciwych praktyk; 6) art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp wyrażające się w uznaniu, że Konsorcjum polega na zdolnościach tego wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia (tj. r. pr. A. P.) w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu uregulowanego w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW, który wykona usługi do realizacji których te zdolności są wymagane, w sytuacji w której ze złożonego przez Konsorcjum wraz z ofertą oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, nie wynika jaki zakresu usługi wykona r. pr. A. P., a tym samym z oświadczenia tego nie wynika, że wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, na którego doświadczenie Konsorcjum się powołuje, wykona usługi do realizacji których to doświadczenie jest wymagane, a co za tym idzie, wyrażające się w błędnym przyjęciu, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w Postępowaniu o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW i zaniechaniu wezwania Konsorcjum do uzupełnienia oświadczenia złożonego w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołalnie z dnia 10 listopada 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. P., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego A. P. w Zaczerniu oraz S. M., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego S. M. w Rzeszowie. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w Zgodnie z art. 97 ust. 10 ustawy PZP, Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy PZP, W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy PZP, Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 117 ust. 3 i 4 ustawy PZP: 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Zgodnie z art. 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 12 ust 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest także nakłanianie klientów przedsiębiorcy lub innych osób do rozwiązania z nim umowy albo niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut nr 1 znajduje oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp wyrażające się w odrzuceniu oferty Odwołującego w sytuacji, w której Odwołujący przekazał Zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert oryginał gwarancji ubezpieczeniowej w postaci elektronicznej, a brak podpisu elektronicznego na dokumencie gwarancji jaki otrzymał Zamawiający po przesłaniu tego dokumentu przez platformę zakupową, nie jest okolicznością zależną od Odwołującego i jednocześnie, gwarancja ubezpieczeniowa jaką pozyskał Odwołujący zabezpiecza w całości zapłatę przez gwaranta na rzecz Zamawiającego należności tytułem wadium w wypadku ziszczenia się wobec Odwołującego ku temu przesłanek przepisanych ustawą Pzp oraz została wydana w formie elektronicznej (zawiera kwalifikowany podpis elektroniczny osoby uprawnionej do reprezentacji gwaranta), jest zdaniem Izby zasadny. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w z kolei w myśl art. 97 ust. 10 ustawy PZP, jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Tożsame postanowienie znalazło się w pkt 18.3 IDW, zgodnie z którym, jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej, czy też w pkt 16.6 ppkt 4 IDW, Wraz z Ofertą Wykonawca zobowiązany jest złożyć za pośrednictwem Platformy: oryginał gwarancji lub poręczenia, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie niż pieniądz, z uwzględnieniem postanowień pkt 18.3. IDW. Izba zważa, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 25.10.2023 r. wskazał, iż: „Załączony do oferty dokument gwarancji ubezpieczeniowej Gwarancja Ubezpieczeniowa zapłaty wadium Nr 998060 108679 z dnia 26.09.2023r. (plik o nazwie „gwarancja_998060108679_3835829”) stanowi skan (dokument nie zawiera podpisu) wydruku dokumentu sporządzonego w postaci elektronicznej. Dokument ten opatrzony jest adnotacją, która świadczy o podpisaniu gwarancji podpisem elektronicznym: „Dokument podpisany przez S. C. Data: 2023.09.26 15:06:56”. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, iż w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego mowa jest o pliku o nazwie „gwarancja_998060108679_3835829” a nie o pliku, który wgrał Odwołujący na platformę, tj. plik o nazwie „Gwarancja_998060108679”, co już w ocenie Izby świadczy o braku tożsamości pliku. Twierdzenia Zamawiającego jakoby rozszerzenie „3835829” to wynik paczki, nie zostało w żaden sposób udowodnione ani nawet uprawdopodobnione na rozprawie. Niezależnie od powyższego, Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że w niniejszej sprawie, Odwołujący stwierdził, iż wgrał plik pdf „Gwarancja_998060108679” z podpisem kwalifikowanym, który następnie musiał zostać przekształcony po jego wgraniu na platformę zakupową. Izba konfrontując dowód wniesiony przez Zamawiającego w postaci wydruku e-mail z dnia 31.10.2023 r., z którego wynika, iż platforma zakupowa „w żaden sposób nie ingeruje w zawartość ani treść przesyłanych załączników”, a potwierdzeniem tej okoliczności jest tożsamość sumy kontrolnej pliku wgrywanego z aktualną sumą kontrolną pliku, tj. „Suma kontrolna jest to dana, dzięki której możemy potwierdzić oryginalność pliku. Gdy w pliku nanoszona jest zmiana, to jego suma kontrolna automatycznie ulega zmianie” z dowodami Odwołującego w postaci raportu z weryfikacji podpisu, polisy ubezpieczeniowej nr 998060 108679 oraz oświadczenia przedstawiciela towarzystwa ubezpieczeniowego UNIQA TU S.A. z dnia 2.11.2023 r., Izba doszła do przekonania, iż plik, który otrzymał Zamawiający został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 26 września 2023 r. o godzinie 15:06:56, co jednoznacznie stw…

…Sygn. akt: KIO 2815/22 WYROK z dnia 7 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Agata Mikołajczyk Przewodniczący Aneta Mlącka Izabela Niedziałek- Bujak Członkowie: Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022 r. przez odwołującego: MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (ul. Unii Europejskiej 18 96-100 Skierniewice) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Białołęka (ul. Modlińska 197 03-138 Warszawa), przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum firm: WODPOL Sp. z o.o., PBO ŚLĄSK Sp. z o.o., Conexio Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Żywcu (ul. Ks. Prałata Stanisława Słonki 24, 34-300 Żywiec) - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (ul. Unii Europejskiej 18 96-100 Skierniewice) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2815/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 24 października 2022 r. przez wykonawcę MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Białołęka na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w przedmiocie zamówienia publicznego na: „„Budowę budynku szkoły podstawowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Świderskiej 93 w Warszawie”. Nr referencyjny: UD-II-WZP-271.41.2022.AMO.MLU/PN-Rb. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE z dnia 22 lipca 2022 r. Nr 2020/S 252-634642. Odwołujący wskazał: VI. (...) odwołanie jest wnoszone na następujące czynności Zamawiającego, podjęte oraz zaniechane w toku Postępowania, a polegające na: 1. dokonaniu wyboru oferty Konsorcjum Wodpol jako oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, 2. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol, pomimo złożenia przez tego wykonawcę wraz z ofertą nieprawdziwych informacji, 3. zaniechanie wezwania Konsorcjum Wodpol do uzupełnienia oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, z uwagi na brak oświadczenia Conexio sp. z o.o. sp. k., 4. zaniechanie wezwania Konsorcjum Wodpol do uzupełnienia oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, z uwagi na sprzeczność oświadczeń złożonych przez Wodpol sp. z o.o. oraz PBO Śląsk sp. z o.o. z zasadą realizacji prac przez podmiot doświadczony, 5. zaniechanie wezwania Konsorcjum Wodpol do wyjaśnień dokumentów składanych na wykazanie spełnienia warunku zdolności finansowej i ekonomicznej, tj. sprawozdań finansowych za rok 2020 i 2021. Dalej Odwołujący podał: VII. Przez opisane wyżej czynności i zaniechania Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów prawa wskazanych bezpośrednio poniżej oraz w uzasadnieniu odwołania: 1. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 226 ust.1 pkt 2) lit a) ustawy Pzp, w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, że nie jest zobowiązany do odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol, pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, z uwagi na wprowadzenie przez Konsorcjum Wodpol Zamawiającego w błąd lub przedstawienie informacji wprowadzających w błąd, w zakresie punktowanego doświadczenia kierownika budowy - poz. 4, inwestycja realizowana na rzecz Miasta Stołeczne Warszawa, dzielnica Białołęka - przez co Konsorcjum Wodpol podlega wykluczeniu, co doprowadziło do dokonania wyboru oferty Konsorcjum Wodpol sprzecznie z przepisami ustawy, gdyż ocenie została poddana oferta, której Zamawiający w ogóle nie powinien był przyznawać punktów; 2. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 226 ust.1 pkt 2) lit a) ustawy Pzp, w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, że nie jest zobowiązany do odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol, pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, z uwagi na wprowadzenie przez Konsorcjum Wodpol Zamawiającego w błąd lub przedstawienie informacji wprowadzających w błąd, w zakresie punktowanego doświadczenia kierownika budowy - poz. 2, tj. inwestycja realizowana na rzecz Miasta Stołeczne Warszawa, dzielnica Żoliborz - przez co Konsorcjum Wodpol podlega wykluczeniu, co doprowadziło do dokonania wyboru oferty Konsorcjum Wodpol sprzecznie z przepisami ustawy, gdyż ocenie została poddana oferta, której Zamawiający w ogóle nie powinien był przyznawać punktów; a z ostrożności: 3. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, w zw. z art. 128 ust 1 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, że nie jest zobowiązany do wezwania Konsorcjum Wodpol do uzupełnień, pomimo iż oświadczenie o podziale zadań wykonywanych przez poszczególnych konsorcjantów nie zostało złożone przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego, lecz jedynie dwóch z trzech, przez co możliwe jest, że Conexio sp. z o.o. sp. k. planuje wykonywanie tych samych zakresów co Wodpol sp. z o.o. z lub PBO Śląsk sp. z o.o. lub podmiot trzeci, co doprowadziło do dokonania wyboru oferty Konsorcjum Wodpol sprzecznie z przepisami ustawy, gdyż ocenie została poddana oferta wadliwa, względem której Zamawiający nie podjął uprzedniej próby jej konwalidowania, w drodze wezwania do uzupełnień; 4. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 117 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, w zw. z art. 128 ust 1 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, że nie jest zobowiązany do wezwania Konsorcjum Wodpol do uzupełnień, pomimo iż oświadczenia o podziale zadań, złożone przez Wodpol sp. z o.o. z oraz PBO Śląsk sp. z o.o., potwierdzają, że wykonawcy Ci planują realizację część zakresu prac, który obligatoryjnie powinien być realizowany w ramach podwykonawstwa przez podmiot trzeci, przez co oświadczenia te są sprzeczne z zasadą realizacji prac przez podmiot doświadczony, co doprowadziło do dokonania wyboru oferty Konsorcjum Wodpol sprzecznie z przepisami ustawy, gdyż ocenie została poddana oferta wadliwa, względem której Zamawiający nie podjął uprzedniej próby jej konwalidowania, w drodze wezwania do uzupełnień; 5. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 1) lub 2) ustawy Pzp, w zw. z art. 52 ust. 2 ustawy z dnia 24 września 1994 r. o rachunkowości, w zw. z art. 128 ust 4 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, że nie jest zobowiązany do wezwania Konsorcjum Wodpol do wyjaśnień, pomimo iż sprawozdania finansowe wykonawcy Wodpol sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu za rok 2020 zostało podpisane przez zastępcę głównego księgowego, Panią Z. K., zaś za rok 2021 zostało podpisane przez wiceprezesa zarządu, Panią Z. K., co budzi wątpliwości w zakresie złożenia na sprawozdaniach finansowych podpisu przez „osobę, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych”, skutkiem czego Zamawiający nie ma wiedzy, czy Konsorcjum Wodpol spełnia czy też nie spełnia warunku dot. sytuacji finansowej lub ekonomicznej, lecz mimo to Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum Wodpol, jednak wybór ten został dokonany sprzecznie z przepisami ustawy, gdyż ocenie została poddana oferta wadliwa, względem której Zamawiający nie podjął uprzedniej próby jej konwalidowania, w drodze wezwania do wyjaśnień, a następczo ewentualnie wezwania do uzupełnień. VIII. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol, z uwagi na jej złożenie przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, 3. dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. IX. Odwołujący także wskazał, że (...) ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonym w ust. 8 SWZ kryterium oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). W postępowaniu zostało złożonych sześć (6) ofert. Gdyby Zamawiający odrzucił ofertę Konsorcjum Wodpol, to oferta Odwołującego zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu: (...) Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania.” W uzasadnieniu stanowiska podał w szczególności: A. Naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp, w zw. z art. 226 ust.1 pkt 2) lit a) ustawy pzp, w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 lub 8 ustawy pzp, z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Wodpol, pomimo iż Konsorcjum Wodpol wprowadziło zamawiającego w błąd lub przedstawiło informacji wprowadzające zamawiającego w błąd, w zakresie punktowanego doświadczenia kierownika budowy dot. poz. 4, tj. inwestycji realizowanej na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy, Dzielnica Białołęka 1. W treści ust. 8.2 lit. B) SWZ Zamawiający opisał zasady przyznawania dodatkowych punktów w kryterium pozacenowym, tj. doświadczenie kierownika budowy: B. dla kryterium - doś wia dczenie kierownika budowy (K): W przypa dku kryterium doś wia dczenie kierownika budowy (K), do oceny Za ma wia jący przyjmie liczbę robót budowla nych, dla których os oba ws ka za na do rea liza cji za mówienia (tj. ws ka za na w celu s pełnienia wa runku udzia łu w pos tępowa niu, pos ia da jca okreś lone wa runka mi SWZ upra wnienia ) pełniła funkcję kierownika budowy, w okres ie os ta tnich s iedmiu (7) la t przed da tą s kła da nia ofert, Za ma wia jący przyzna punkty w na s tępujący s pos ób: Pełnienie funkcji kierownika budowy dla jednej roboty (1) budowla nej polega jącej na budowie budynku użytecznoś ci publicznej o powierzchni użytkowej budowy min. 7.000 m2 Pełnienie funkcji kierownika budowy dla dwóch robót (2) budowla nych polega jących na budowie budynku użytecznoś ci publicznej o powierzchni użytkowej budowy min. 7.000 m2 ka żda Pełnienie funkcji kierownika budowy dla trzech robót (3) budowla nych polega jących na budowie budynku użytecznoś ci publicznej o powierzchni 0 pkt 5 pkt 10 pkt użytkowej budowy min. 7.000 m2 ka żda 2. Kierownik budowy pełni samodzielną funkcję techniczną w budownictwie. Jest uczestnikiem procesu budowlanego, który zarządza wszystkimi pracami na terenie budowy. Dba o to by roboty realizowano zgodnie z zapisami pozwolenia na budowę i były zgodne z zatwierdzonym projektem budowlanym oraz obowiązującymi przepisami i normami. W jego zakresie jest także zapewnienie bezpieczeństwa wszystkim pracownikom oraz innym osobom przebywającym na budowie. Podlega on odpowiedzialności zawodowej, cywilnoprawnej a w niektórych przypadkach także karnej. Do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej kierownika budowy wymagane są uprawnienia budowlane w odpowiednim zakresie oraz czynne członkostwo w samorządzie zawodowym PIIB lub IARP. Rola i odpowiedzialność kierownika budowy jest zupełnie inna niż rola i odpowiedzialność kierownika robót. O ile kierownik budowy kieruje całą budową, o tyle kierownik robót budowlanych odpowiada tylko za prace w zakresie posiadanych uprawnień, np. za instalacje sanitarną, elektryczną czy inne. W przypadku zaś, gdy na budowie działa kierownik budowy i kierownik robót budowlanych, obowiązek poinformowania właściwego organu o objęciu funkcji na budowie posiada kierownik budowy. Również w przypadku ustanowienia kierownika robót budowlanych na budowie, kierownik budowy pełni funkcję koordynatora prac branżowych na budowie. 3. Z powyższego wynika, że o ile doświadczenie kierownika budowy jest wystarczające dla wykazania się doświadczeniem dla pełnienia funkcji kierownika robót w danej branży (zgodnej z zakresem specjalizacji), o tyle posiadanie doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownik robót nie jest wystarczające dla wykazania posiadania doświadczenia do kierowania całą budową. Z tego też względu, Zamawiający, na uzyskanie dodatkowych punków za doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy nie dopuścił możliwości wykazywania doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót. 4. Konsorcjum Wodpol, w celu uzyskania dodatkowych punktów za doświadczenie Pana Z. B., wskazanego do pełnienia funkcji kierownika budowy, przedłożyło m.in. doświadczenie zdobyte podczas inwestycji „Budowa szkoły podstawowej przy ul. Warzelniczej w Warszawie”: Informacje dotyczące Imię i Lp. nazwisko Uprawnienia wykształcenia, bez posiadanych ograniczeń uprawnień, TAK/NIE Powierzchnia Pełniona przedmiot usługi, nazwa, użytkowa budowy zakres i miejsce budynku użyteczności funkcja wykonania publicznej Data Nazwa i adres Podmiotu, na (dzień-miesiąc-rok) rzecz którego Wykonania usługi usługi zostały (zgodnie z zawartą wykonane umową) specjalności | Kierownik Budowa szkoły Powierzchnia 27.04.2018- Miasto Stołeczne Warszawa, budowy podstawowej przy ul. Warzelniczej w Warszawie użytkowa powyżej /Budynek użyteczności 7 000,00 m2 publicznej/ dzielnica 10.04.2019 Białołęka ul. Modlińska 197, 03-122 Warszawa Jednakże, Pan Z. B. nie pełnił na przedmiotowej budowie funkcji kierownika budowy, lecz funkcję kierownika robót budowlanych. Tym samym, w celu zdobycia dodatkowych punktów, Konsorcjum Wodpol wprowadziło Zamawiającego w błąd, w zakresie rzekomego doświadczenia Pana Z. B., którego ten faktycznie nie posiada. 5. W niniejszym przetargu Zamawiający wprowadził fakultatywną przesłankę wykluczenia dot. nieprawdziwych informacji. Zgodnie bowiem z treścią ust. 3.1. SWZ „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1. nie podlegają wykluczeniu z postępowania: • na podstawie art. 108 ust.1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 8 i 10 ustawy pzp”. Przekazanie nieprawdziwych informacji dot. inwestycji „Budowa szkoły podstawowej przy ul. Warzelniczej w Warszawie” stanowi zatem podstawę wykluczenia Konsorcjum Wodpol z Postępowania. 6. Odwołujący zwraca uwagę, że zachowanie Konsorcjum Wodpol wypełnia przesłanki co najmniej lekkomyślności. Tymczasem, należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, a także oświadczenia i podmiotowe środki dowodowe we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego. Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum Wodpol celowo zmieniło rodzaj pełnionej przez Pana Z. B. funkcji z „Kierownika robót budowlanych” na „Kierownika budowy”. Nie sposób bowiem przyjąć, że zmiana taka była przypadkowa w sytuacji, gdy funkcja kierownika robót budowlanych nie spełnia umożliwia uzyskania dodatkowego punktu w Postępowaniu, zaś oświadczenie złożone jak w ofercie skutkowało możliwością przyznania Konsorcjum Wodpol punktu za to zadeklarowane doświadczenie Pana Z. B. Tym samym, spełniła się przesłanka art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 7. Nawet jeżeliby jednak przyjąć, że działanie Konsorcjum Wodpol nie było celowe - z czym Odwołujący zdecydowanie się nie zgadza - to i wówczas należałoby stwierdzić, że Konsorcjum Wodpol obciąża fakt, iż Konsorcjum Wodpol nie zweryfikowało informacji przedstawionych w Wykazie osób lub też uważało, że informacje nie odpowiadające rzeczywistości nie zostaną przez Zamawiającego zauważone, bądź też zweryfikowane. Mianowicie, z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Zatem, uznać należy, iż w przypadku nie podzielenia przez Izbę argumentacji Odwołującego, o spełnieniu się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp., to wówczas uznać wypadnie, iż ziściły się wszystkie przesłanki implikujące konieczność wykluczenia Konsorcjum Wodpol ujęte w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. 8. Konsorcjum Wodpol przedstawił cztery (4) inwestycja dla wykazania doświadczenia Pana Z. B., a punkty zostały za dwie inwestycje (Konsorcjum Wodpol otrzymało 10 punktów za doświadczenie kierownika budowy - po 5 punktów za każde uwzględnione przez Zamawiającego doświadczenie). W protokole ZP Zamawiający nie umieścił informacji, które z inwestycji wykazanych jako doświadczenie Pana Z. B. zostały uwzględnione, a w zakresie których nie zostały przyznane punkty, oraz co legło u podstaw nie przyznania punktów. Można się jedynie domyślać, że Zamawiający pominął doświadczenie Pana Z. B., wykazane w omawianej poz. 4 wykazu. Odwołujący podkreśla jednak, że w przypadku przekazania nieprawdziwych informacji w ramach oświadczeń skutkujących możliwością przyznania punktów, takich nieprawdziwych informacji nie pomija się, lecz podlegają one pod rygor art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, a zatem skutkują koniecznością uznania, że dany podmiot podlega wykluczeniu, w związku z czym dana oferta podlega odrzuceniu. W tym zakresie funkcjonuje utrwalona linia orzecznicza, na dowód czego Odwołujący przywołuje obszerny fragment uzasadnienia wyroku z dnia 18 maja 2022, sygn. akt: KIO 1161/22, KIO 1167/22, przyjmując argumentację Krajowej Izby Odwoławczej za własną „By Zamawiający mógł zastosować art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp konieczne było ustalenie, czy: 1) Odwołujący przedstawili informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, 2) informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 3) przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. W przedmiotowej sprawie Izba ustaliła, że ziściły się przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Niewątpliwie bowiem obaj Odwołujący dopuścili się co najmniej niedbalstwa przy przedstawianiu Zamawiającemu wykazu osób, w którym wskazano niewłaściwy zakres robót i niewłaściwe doświadczenie kierownika budowy. Informacje te były istotne dla rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem na ich podstawie Zamawiający miał ustalić ranking ofert i dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. (...) W przypadku Odwołującego 1 - Tamex bez wątpienia przedstawiono informacje nie odpowiadające rzeczywistości. Tamex w złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach przyznał, że Pan P. D. nie pełnił na wpisanym do tabeli zadaniu funkcji kierownika budowy. Okoliczność, że być może faktycznie w toku realizacji inwestycji wykonywał takie obowiązki pozostaje irrelewantna dla przedmiotu sporu. Podobnie należało uznać co do okoliczności sprawowania przez wskazaną osobę funkcji zastępcy kierownika budowy, czy pełnienia funkcji kierownika robót. Faktem jest, że wskazano osobę, która funkcji opisanej w warunku udziału i kryteriach oceny ofert nie pełniła. Dodatkowo Odwołujący 1 w żaden sposób nie usprawiedliwił i nie wytłumaczył swojego postępowania. Zapisy SWZ w kwestii przyznawania punktacji były jasne i klarowne, nie wymagały dodatkowej interpretacji, czy wykładni. Kryteria klarownie odnosiły się do przyznania punktacji za doświadczenie zdobyte przy wykonywaniu funkcji kierownika budowy. Opis kryterium nie referował do innych funkcji, np. kierowników robót. Ponadto pojęcia użyte w opisie kryterium są powszechnie występującymi w obrocie prawnym, posiadającymi definicje legalną i trudno uwierzyć, iż różnica pojęciowa między pełnieniem funkcji kierownika budowy a pełnieniem funkcji kierownika robót nie jest znana i wiadoma Odwołującemu Tamex. Zatem wskazanie w Wykazie osoby, która nie wykonywała funkcji kierownika budowy uznać należy jako co najmniej niedbałe. Ziściła się także kolejny element przesłanki wprowadzenia Zamawiającego w błąd, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Należy bowiem zauważyć, że zgodnie z ustalonym orzecznictwem, aby przesłanka ta została spełniona, zamawiający nie musi zostać skutecznie wprowadzony w błąd, ale wystarczy sama możliwość jego wprowadzenia w błąd. Tym samym wystarczające jest, że treść przedstawionych informacji, bez ich szczegółowego badania i weryfikacji, prowadzi do wniosku, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony, aby przesłanka wprowadzenia w błąd została spełniona (tak: wyrok z dnia 13.04.2017 r. o sygn. akt KIO 618/17). W niniejszej sprawie obaj Odwołujący przedstawili informacje niezgodne ze stanem faktycznym, a zatem nieprawdziwe, co oznacza, że mogły one wprowadzić Zamawiającego w błąd, gdyby ten sam ich nie zweryfikował lub gdyby Odwołujący Gretasport go nie poinformował o swoim błędzie, a Odwołujący Tamex nie przyznał się przez złożenie wyjaśnień. Informacje te skutkowałby przyznaniem poszczególnym wykonawcom punktów w ustalonych kryteriach pozacenowych. Dostrzeżenia wymaga, że zamawiający co do zasady dokonuje badania i oceny ofert w oparciu o oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę. Zatem to przede wszystkim obowiązkiem wykonawcy jest przedstawienie rzetelnych i zgodnych ze stanem faktycznym informacji wymaganych w postępowaniu. Nie zawsze też zamawiający będzie w stanie samodzielnie wykryć nieprawdziwość informacji podanych przez wykonawcę. Nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia Wykonawców zostały przez Odwołujących złożone celem uzyskania wyższej punktacji w rankingu, a zatem mogły mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego dotyczące oceny zdolności zawodowej, a w konsekwencji - także na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zauważyć również należy, iż art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi o potencjalnym wpływie na decyzje zamawiającego. Innymi słowy, te decyzje nie musiały być podjęte, być można było stwierdzić, że określone informacje mają charakter nieprawdziwych”. 9. Mając powyższe na uwadze, tj. fakt, że Konsorcjum Wodpol złożyło nieprawdziwe informacje w zakresie punktowanego doświadczenia Pana Z. B., w zakresie inwestycji wykazanej w poz. 4, tj. inwestycji realizowanej na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy, Dzielnica Białołęka, oraz okoliczność, iż Zamawiający przewidział sankcję wykluczenia za złożenie nieprawdziwych informacji, stwierdzić należy, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol z uwagi na podleganie wykluczeniu na mocy art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie. B. Naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp, w zw. z art. 226 ust.1 pkt 2) lit a) ustawy pzp, w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 lub 8 ustawy pzp, z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol, pomimo iż Konsorcjum Wodpol wprowadziło zamawiającego w błąd lub przedstawiło informacji wprowadzające zamawiającego w błąd, w zakresie punktowanego doświadczenia kierownika budowy dot. poz. 2, tj. inwestycji realizowanej na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy, Dzielnica Żoliborz 10. Powołując się na treść ust. 8.2 lit. B) SWZ, gdzie Zamawiający opisał zasady przyznawania dodatkowych punktów w kryterium pozacenowym, tj. doświadczenie kierownika budowy, a także na treść ust. 3.1. SWZ, gdzie Zamawiający przewidział sankcję wykluczenia wykonawcy z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum Wodpol złożyło nieprawdziwe informacje również w zakresie doświadczenia Pana Z. B., wskazanego w poz. 2 wykazu. 11. Mianowicie, Konsorcjum Wodpol, w celu uzyskania dodatkowych punktów za doświadczenie Pana Z. B., wskazanego do pełnienia funkcji kierownika budowy, przedłożyło m.in. doświadczenie zdobyte podczas inwestycji „Budowy Zespołu SzkolnoPrzedszkolnego z biblioteką przy ul. Anny German w Warszawie”: 12. Już na pierwszy rzut oka wątpliwości powinno budzić oświadczenie, w którym Informacje dotyczące Uprawnienia wykształcenia, bez posiadanych ograniczeń uprawnień, TAK/NIE Powierzchnia Pełniona przedmiot usługi, nazwa, użytkowa budowy zakres i miejsce budynku użyteczności funkcja wykonania publicznej Data Nazwa i adres Podmiotu, na (dzień-miesiąc-rok) rzecz którego Wykonania usługi usługi zostały (zgodnie z zawartą wykonane umową) specjalności upraw. Miasto L.p. Imię i budowlane nr Budowa Zespołu Kierownik Szkolno-Przedszkolnego z biblioteką przy ul. budowy Anny German w Warszawie - etap 1 /Budynek użyteczności publicznej/ nazwisko 159/85 z dnia 1 Zbigniew Bieniek 11.09.1985r. do kierowania Stołeczne Powierzchnia 11.03.2019- Warszawa, użytkowa 30.11.2021 dzielnica Żoliborz, 01-627 Warszawa ul. Słowackiego 6/8 10 084,39 m2 TAK Miasto robotami budowalnymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjnobudowlanej Budowa Zespołu Kierownik Szkolno-Przedszkolnego z biblioteką przy ul. budowy Anny German w Warszawie - etap II /Budynek użyteczności publicznej/ Stołeczne Powierzchnia 22.02.2021 — Warszawa, użytkowa 30.11.2021 10 084,39 m2 dzielnica Żoliborz, 01-627 Warszawa ul. Słowackiego 6/8 Konsorcjum Wodpol stwierdza, że pod tym samym adresem, przy ul. Anny German, zbudowało w niemalże tym samym czasie inwestycje polegające na budowie dwóch zespołów szkolno-przedszkolnych o identycznej powierzchni użytkowej, i to z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Przeprowadzone przez Odwołującego badanie obu inwestycji polegających na „Budowy Zespołu Szkolno-Przedszkolnego z biblioteką przy ul. Anny German w Warszawie” potwierdza, że faktycznie miała miejsce jedna tylko robota budowalna, której przedmiotem była „Budowy Zespołu Szkolno-Przedszkolnego z biblioteką przy ul. Anny German w Warszawie”. Drugie przedsięwzięcie, oznaczone jako „etap II” nie polegało na „budowlanej polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej budowy min. 7.000 m2” (treść kryterium pozacenowego). W ramach etapu II wykonawca zrealizował: roboty wykończeniowe III piętra w pełnym zakresie wraz z wyposażeniem, oraz fragmentaryczne instalacje sanitarne, elektryczne oraz techniczne, a także wykonawca wykonał instalację fotowoltaiczną, zagospodarowanie terenu, w tym m.in. budowa boiska do piłki nożnej i koszykówki, placu zabaw i siłowni plenerowej oraz budowa dróg wewnętrznych, parkingu i wyposażenie terenu w elementy małej architektury jak stojaki na rowery, kosze i ławki, jak również wykonawca odpowiedzialny był za nasadzenia zieleni oraz przebudowę fragmentu ul. Anny German na odcinku przylegającym do terenu placówki oświatowej 13. Jak zostało już nadmienione, przy wskazywaniu uzasadnienia do zarzutu opisanego w pkt A. powyżej, Konsorcjum Wodpol przedstawiło cztery (4) inwestycja dla wykazania doświadczenia Pana Z. B., a punkty zostały za dwie inwestycje (Konsorcjum Wodpol otrzymało 10 punktów za doświadczenie kierownika budowy - po 5 punktów za każde uwzględnione przez Zamawiającego doświadczenie). W protokole ZP Zamawiający nie umieścił informacji, które z inwestycji wykazanych jako doświadczenie Pana Z. B. zostały uwzględnione, a w zakresie których nie zostały przyznane punkty, oraz co legło u podstaw nie przyznania punktów. Można się jedynie domyślać, że Zamawiający pominął doświadczenie Pana Z. B., wykazane w omawianej poz. 2 wykazu, z uwagi na jej nieadekwatność i nie spełnienie warunku dot. budowy min 7 000 m2 powierzchni użytkowej. Odwołujący podkreśla jednak, że w przypadku przekazania nieprawdziwych informacji w ramach oświadczeń skutkujących możliwością przyznania punktów, takich nieprawdziwych informacji nie pomija się, lecz podlegają one pod rygor art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, a zatem skutkują koniecznością uznania, że dany podmiot podlega wykluczeniu, w związku z czym dana oferta podlega odrzuceniu. W tym zakresie funkcjonuje utrwalona linia orzecznicza, na dowód czego Odwołujący zacytował w uzasadnienia do zarzutu opisanego w pkt A. powyżej obszerny fragment uzasadnienia wyroku z dnia 18 maja 2022, sygn. akt: KIO 1161/22, KIO 1167/22. Z uwagi na fakt, że orzeczenie to pozostaje adekwatne również do stanu faktyczno-prawnego charakteryzującego zarzut przedstawiony w niniejszym pkt. B, Odwołujący w całości powołuje się na treść cytowanego fragmentu ww. orzeczenia, przyjmując argumentację Krajowej Izby Odwoławczej w nim przedstawioną za własną. 14. Mając powyższe na uwadze, tj. fakt, że Konsorcjum Wodpol złożyło nieprawdziwe informacje w zakresie punktowanego doświadczenia Pana Z. B., w zakresie inwestycji wykazanej w poz. 2, tj. inwestycji realizowanej na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy, Dzielnica Żoliborz, oraz okoliczność, iż Zamawiający przewidział sankcję wykluczenia za złożenie nieprawdziwych informacji, stwierdzić należy, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol z uwagi na podleganie wykluczeniu na mocy art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie. C. Naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp, w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy pzp, w zw. z art. 128 ust 1 ustawy pzp, z uwagi na zaniechanie wezwania Konsorcjum Wodpol do uzupełnień w zakresie oświadczenia o podziale zadań wykonywanych przez poszczególnych konsorcjantów, z uwagi na niekompletność i niejasność oświadczenia złożonego wraz z ofertą 15. Zgodnie z treścią ust. 3.5 lit g) SWZ, Zamawiający żądał: g) W przypa dku ws pólnego ubiega nia s ię o udzielenie za mówienia , Wykona wcy, którzy powołują s ię przy s pełnia niu wa runku dotyczącego upra wnień do prowa dzenia okreś lonej dzia ła lnoś ci gos poda rczej lub za wodowej ora z dotyczących wyks zta łcenia , kwa lifika cji za wodowych lub doś wia dczenia przez jednego z Wykona wców dołącza ją do oferty oś wia dczenie, z którego wynika , które us ługi wykona ją pos zczególni wykona wcy - za łącznik nr 8 do SWZ. Oś wia dczenie mus i być s porządzone w formie elektronicznej opa trzonej kwa lifikowa nym podpis em elektronicznym. 16. Zaś w treści samego oświadczenia, w indeksie 2, Zamawiający zastrzegł, zaznaczając tę treść dodatkowo na żółto, iż niniejsze oświadczenie winno być złożone osobno przez każdy podmiot wchodzący w skład konsorcjum: 1 Skreślić jeżeli nie dotyczy Wykonawcy wypełniającego oświadczenie. 2 Wypełnia i podpisuje z osobna każdy Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie w jakim będzie realizował powierzone mu zamówienie. Konsorcjum Wodpol nie uczyniło zadość warunkowi z ust. 3.5 lit. g) SWZ, z uwagi na fakt, że oświadczenie złożone zostało jedynie przez dwa z trzech podmiotów wchodzących w skład konsorcjum, tj. z pominięciem wykonawcy Conexio sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Katowicach. 17. Analizując brzmienie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp również należy stwierdzić, że sam ustawodawca w przepisie wskazuje, że to wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia są zobowiązani do dołączenia takiego oświadczenia, nie zaś jeden, bądź kilku wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. W oświadczeniu tym zostaje określony zakres obowiązków wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ponieważ zawiera informacje o tym, który z wykonawców będzie realizował dany zakres zamówienia. Zatem konieczne jest, aby oświadczenie złożyli wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - czy to jedno wspólne, z wyszczególnionym zakresem dla każdego z wykonawców (nawet jeżeli jest zerowy) czy to odrębne, które czytane łącznie dają spójny obraz podziału zadań dla wszystkich konsorcjantów. 18. Brak oświadczeni złożonego przez Conexio sp. z o.o. sp. k. należy analizować również z uwzględnieniem treści warunków dot. zasobów osobowych i potencjału finansowego i ekonomicznego. Wykonawcy Wodpol z o.o. i PBO Śląsk sp. z o.o. są zobowiązany do kierowania i nadzorowania pracami, w zakresie zgodnym z wykazanym potencjałem osobowym, wymaganym przez Zamawiającego. W odniesieniu do warunku dot. potencjału osobowego należy bowiem zauważyć, że warunek ten został spełniony częściowo przez personel PBO Śląsk sp. z o.o., a częściowo przez personel Wodpol z o.o.: 19. Pomimo że Conexio sp. z o.o. sp. k. nie wykazała spełnienia warunku doświadczenia zawodowego ani potencjału osobowego, to jednak nie należy zakładać, że Conexio sp. z o.o. sp. k. nie jest zainteresowana wykonaniem prac przygotowawczych czy pomocniczych dla realizacji robót budowalnych i zagospodarowania terenu. Mianowicie, Konsorcjum Wodpol, wyłącznie na podstawie dokumentów Conexio sp. z o.o. sp. k. podjęło próbę wykazania spełnienia warunku dot. sytuacji ekonomicznej lub finansowej, na potwierdzenie czego przedstawił zarówno sprawozdania finansowe (szerzej w pkt D poniżej) jak i potwierdzenie z banku: ZAŚWIADCZENIE I OPINIA ING Ba nk Ślgs ki S.A. (da lej: Ba nk) przeka zuje informa cje dotyczące Klienta CONEXIO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z s iedzibą: UL. PANEWNICKA NR 24 LOK. 1, 40-709 KATOWICE zgodnie z otrzyma nym wnios kiem. Klient korzys ta z us ług Ba nku w za kres ie obs ługi ra chunków ba nkowych ora z produktów kredytowych. Na dzień 3.09.2022 r. ra chunki Klienta były wolne od za jęć egzekucyjnych. Na dzień 3.09.2022 r. Klient nie pos ia da ł przeterminowa nych zobowiąza ń wobec Ba nku. W ocenie Ba nku Klient ma zdolnoś ć kredytową w kwocie 32 500 000,00 zł (s łownie: trzydzieś ci dwa miliony pięćs et tys ięcy złotych 00/100). Ta kwota nie uwzględnia fina ns owa nia udzielonego przez inne ins tytucje fina ns owe ora z przez Ba nk. 20. Ponadto, głównym przedmiotem działalności Conexio sp. z o.o. sp. k. są roboty budowlane: Tym samym, Conexio sp. z o.o. sp. k., jako przedsiębiorstwo specjalizujące się w robotach budowlanych, startuje w przetargu w celu uzyskania wymiernych korzyści. Mając zatem na uwadze niezbędność Conexio sp. z o.o. sp. k. dla Konsorcjum Wodpol (tylko z tym podmiotem Konsorcjum Wodpol było w stanie podjąć się wykazania spełnienia warunku w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej) oraz mając na uwadze, że Conexio sp. z o.o. sp. k. ubiega się o realizację przedmiotowego zamówienia, gdyż realizuje roboty budowlane, należy zakładać, że również Conexio sp. z o.o. sp. k. jest zainteresowana wykonaniem prac przygotowawczych czy pomocniczych dla realizacji robót budowalnych i zagospodarowania terenu. Tym samym, brak oświadczenia Conexio sp. z o.o. sp. k. w zakresie nie stanowi jedynie braku formalnego (który mimo to należałoby konwalidować), lecz niesie ze sobą duże prawdopodobieństwo, że oświadczenia wszystkich trzech konsorcjantów nie byłyby ze sobą spójne. 21. Ze względu na cel jakiemu służy oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, w postępowaniach prowadzonych w trybach przetargu nieograniczonego i podstawowym, zamawiający powinien wezwać wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia odpowiednio do jego złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, od razu, gdy po otwarciu ofert stwierdzi, że wykonawcy ci nie dołączyli do oferty takiego oświadczenia lub jest ono niekompletne lub zawiera błędy (analogicznie, jak w przypadku oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp), a nie dopiero, gdy oferta tych wykonawców zostanie najwyżej oceniona. Jeżeli na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia nie złożą, nie poprawią lub nie uzupełnią oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę tych wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Tym samym, do czasu wezwania Konsorcjum Wodpol do uzupełnień, trwa okres zawieszenia, w którym Zamawiający nie ma wiedzy, czy oferta Konsorcjum Wodpol w ogóle podlega punktacji. 22. Mając powyższe na uwadze, tj. fakt, że wykonawca Conexio sp. z o.o. sp. k. nie złożył oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, a Zamawiający nie wezwał Konsorcjum Wodpol do uzupełnienia tego braku, zarzut zaniechania wezwania do uzupełnień jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie. D. Naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp, w zw. z art. 117 ust. 3 ustawy pzp, w zw. z art. 128 ust 1 ustawy pzp, z uwagi na zaniechanie wezwania Konsorcjum Wodpol do uzupełnień w zakresie oświadczenia o podziale zadań wykonywanych przez poszczególnych konsorcjantów, z uwagi na sprzeczność złożonych oświadczeń z zasadą realizacji prac przez podmiot doświadczony 23. Z treści złożonych oświadczeń o podziale prac, złożonych przez Wodpol z o.o. z siedzibą w Żywcu i PBO Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, wynika, że wykonawcy Ci planują jedynie pozornie oddać w podwykonawstwo zakres prac objęty deklarowanym podwykonawstwem podmiotu trzeciego, na podstawie którego zasobów wykazują spełnienie warunku doświadczenia. Z uwagi na brak oświadczenia Conexio sp. z o.o. sp. k. Zamawiający nie ma wiedzy, czy Conexio sp. z o.o. sp. k. zamierza respektować zadeklarowane podwykonawstwo SPEC BAU Polska sp. z o.o. czy również zamierza realizować roboty budowlane, pomimo że zakres ten powinien być wykonywany wyłącznie przez SPEC BAU Polska sp. z o.o. Mianowicie, pomimo, że Wodpol z o.o. i PBO Śląsk sp. z o.o. deklarują uwzględnienie udziału SPEC BAU Polska sp. z o.o. w realizacji robót budowlanych, to jednak równocześnie deklarują samodzielne wykonanie części robót budowlanych, w tym wszystkich instalacji oraz zagospodarowanie terenu, zaś wykonanie tych robót budowlanych powinno w całości leżeć w wyłącznej gestii SPEC BAU Polska sp. z o.o. Kwestionowane zobowiązania brzmią: • oświadczenie Wodpol z o.o. z siedzibą w Żywcu: ja ko Wykona wca ws pólnie ubiega jący s ię o udzielenie za mówienia publicznego oś wia dcza m, że: 1) Na pods ta wie a rt. 117 us t 3 us ta wy pzp, w związku z wa runkiem dotyczącym doś wia dczenia , o którym mowa w pkt 3.3.4 lit. a ) SWZ i z uwzględnieniem i udzia łem w rea liza cji ( podwykona ws two) potencja łu innego pomiotu SPEC BAU Pols ka Sp. z o.o. z s iedzibą w Brzezince (32-600) przy ul. Pła ws kiej IB, zrea lizuję roboty polega jące na : - wykona niu częś ciowego za kres u robót budowla nych na poziomie ok. 50 %, w tym wykona nie ins ta la cji elektrycznych, teletechnicznych, wykona nie ins ta la cji s a nita rnych, wod.ka n., c.o., wentyla cji, za gos poda rowa nie terenu, na dzór /na leży ws ka za ć za kres pra c/, 2) Na pods ta wie a rt. 117 us t 3 us ta wy pzp, w związku z wa runkiem dotyczącym wyks zta łcenia , kwa lifika cji za wodowych, o którym mowa w pkt 3.3.4 lit.b) tiret 2-4 SWZ, zrea lizuję roboty polega jące na : - kierowa nie i na dzór na d robota mi w za kres ie ins ta la cji i za gos poda rowa nia terenu/no/eży ws ka za ć za kres pra c/, do których wyma ga ne s ą ww. zdolnoś ci 1. • oświadczenie PBO Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu: ja ko Wykona wca ws pólnie ubiega jący s ię o udzielenie za mówienia publicznego oś wia dcza m, że: 1) Na pods ta wie a rt. 117 us t 3 us ta wy pzp, w związku z wa runkiem dotyczącym doś wia dczenia , o którym mowa w pkt 3.3.4 lit.a ) SWZ i z uwzględnieniem i udzia łem w rea liza cji ( podwykona ws two) potencja łu innego pomiotu SPEC BAU Pols ka Sp. z o.o. z s iedzibą w Brzezince (32-600) przy ul. Pła ws kiej IB, zrea lizuję roboty polega jące na : Wykona niu częś ciowego za kres u robót budowla nych na poziomie ok. 50%, w tym wykona nie ins ta la cji elektrycznych, teletechnicznych, s a nita rnych, wod.-ka n., c.o., wentyla cji, za gos poda rowa nie terenu, na dzór /na leży ws ka za ć za kres pra c/, 2) Na pods ta wie a rt. 117 us t 3 us ta wy pzp, w związku z wa runkiem dotyczącym wyks zta łcenia , kwa lifika cji za wodowych, o którym mowa w pkt 3.3.4 lit.b) tiret 1 SWZ, zrea lizuję roboty polega jące na : Kierowa niu i na dzorze na d ca łoś cią rea liza cji za mówienia /na leży ws ka za ć za kres pra c/, do których wyma ga ne s ą ww. zdolnoś ci 1. 24. Prawidłowość powyższych oświadczeń należy analizować w kontekście brzmienia warunku doświadczenia zawodowego, które zostało wykazane doświadczeniem podmiotu trzeciego, SPEC BAU Polska sp. z o.o. z siedzibą w Brzezince. Mianowicie, przedmiotowy warunek doświadczenia zawodowego został sformułowany w SWZ w sposób następujący: 3.3.4. Wa runki dotyczące zdolnoś ci technicznej lub za wodowej. a ) w za kres ie zdolnoś ci za wodowej (doś wia dczenia w rea liza cji) - wa runek ten zos ta nie s pełniony, jeżeli wykona wca wyka że, że w okres ie os ta tnich s iedmiu (7) la t przed upływem terminu s kła da nia ofert w pos tępowa niu (a jeżeli okres prowa dzenia dzia ła lnoś ci jes t króts zy - w tym okres ie), wykona ł na leżycie: (2) dwa za mówienia odpowia da jące s woim rodza jem robotom budowla nym s ta nowiącym przedmiot za mówienia tj. polega jące na budowie budynku użytecznoś ci publicznej o powierzchni użytkowej budowy nie mniejs zej niż 7.000 m2 ka żde, dla którego uzys ka no pozwolenie na użytkowa nie. UWAGA: 1. Za s pełnienie tego wa runku, Za ma wia jący uzna wielobra nżową rea liza cję inwes tycji, tj. budowę od pods ta w wra z ze ws zys tkimi ins ta la cja mi wewnętrznymi i za gos poda rowa niem terenu. Powyższe oznacza, że SPEC BAU Polska sp. z o.o., zgodnie z treścią zobowiązania, powinien zostać wskazany jako wyłączny wykonawca wielobranżowych robót budowlanych, uwzględniających wszystkie instalacje wewnętrzne i zagospodarowanie terenu. 25. Odwołujący zwraca uwagę, że deklaracja Wodpol z o.o. i PBO Śląsk sp. z o.o., zawarta w pierwszej części oświadczenia podwykonawstwa SPEC BAU Polska sp. z o.o., w zakresie zgodnym z wykazanym warunkiem doświadczenia zawodowego, jest sprzeczna z deklaracją zawartą w drugiej części oświadczenia, że podmioty te wykonają po 50% robót budowlanych, wraz z wszystkimi instalacjami wewnętrznymi i zagospodarowaniem terenu. Jak SPEC BAU Polska sp. z o.o. wykona swój zakres prac, to już nie pozostaną do wykonania żadne inne prace w zakresie robót budowlanych czy zagospodarowania terenu, których wykonanie mogliby zadeklarować wykonawcy, wchodzący w skład Konsorcjum Wodpol. Wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum Wodpol mogą wykonywać wyłącznie prace przygotowawcze i pomocnicze, względem robót budowlanych (obejmujących swym zakresem wszystkie instalacje wewnętrzne) oraz zagospodarowanie terenu. 26. Powyższe stanowisko Odwołującego oparte jest na orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która podkreśla konieczność faktycznego - a nie jedynie pozornego wykazania w oświadczeniu z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp udziału podmiotu trzeciego w realizacji (na zasadach podwykonawstwa) zamówienia w zakresie zgodnym z odnośnym warunkiem udziału w postępowaniu. I tak, w wyroku z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt: KIO 2945/21, Izba orzekła: „Celem tego oświadczenia jest więc weryfikacja, czy zakres zamówienia co do którego należy się wykazać spełnieniem warunku udziału w postępowaniu będzie rzeczywiście wykonany przez członka konsorcjum, który wykazuje się spełnieniem tego warunku, analogicznie więc jak w przypadku złożenia oświadczenia przez podmiot trzeci na zasoby którego wykonawca powołuje się w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu”. 27. Podobnie orzekła Izba w wyroku z dnia 07 lipca 2022 r., sygn. akt: KIO 1602/22, w którym czytamy: „Należy zauważyć, że realność zasobu polegająca na rzeczywistym wykonaniu części zamówienia występuje nie tylko w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne, ale także podmiotów udostępniających zasoby art. 118 ust. 2 ustawy stanowi bowiem, że w odniesieniu do warunków, dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi do realizacji których zdolności są wymagane. (...) Oczywiście w ocenie Izby nie jest wykluczone, że przy wykonywaniu danej części zamówienia wymagającej doświadczenia, podmiot niedoświadczony będzie wykonywał czynności przygotowawcze czy pomocnicze, nie zmienia to jednak faktu, że zasadnicze wykonanie musi opierać się na podmiocie doświadczonym i to on będzie ponosił odpowiedzialność za wykonanie danej części. Izba wskazuje także na to, że art. 117 ust. 4 ustawy mówi o oświadczeniu, z którego będzie wynikać, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy, a więc nie wspólnie, ale każdy z nich”. 28. Odwołujący zwraca uwagę, że to treść warunku determinuje, który z wykonawców lub podwykonawców (podmiot trzeci) jest zobowiązany do wykonania danego zakresu prac. Jeżeli warunek doświadczenia zawodowego jest sformułowany bardzo szeroko - jak to ma miejsce w Postępowaniu - to nie istnieje możliwość realizacji części robót przez podmiot niedoświadczony. Jeżeli wykonawca polega w takim przypadku na potencjale podmiotu trzeciego - jak to ma miejsce w Postępowaniu - to zobowiązany jest powierzyć całość robót podwykonawcy. 29. Powyższe również wprost jest potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w sprawie o sygn. akt KIO 3376/21, w której zapadł wyrok 07 grudnia 2021r., Izba badała następujący stan faktyczno-prawny: „Odwołujący wskazał, że oświadczenie składane na podstawie art. 117 ustawy Pzp jest ściśle związane z warunkami udziału w postępowaniu i powinno wskazywać na zakresy prac, jakie wykonają poszczególni konsorcjanci w zależności od tego, w jakim zakresie wykazują spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W treści oświadczenia z art. 117 ustawy Pzp poszczególni wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum ANN-POL zobowiązali się jednak do wykonania takich zakresów prac, w jakich w ogóle nie wykazują spełniania warunków udziału w postępowaniu. (...) Izba rozpoznawała niniejsze zarzuty łącznie, gdyż do ich analizy konieczna jest analiza zobowiązania do oddania do udostępnienia niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, oświadczenia z art. 117 ust. 4 Pzp oraz wykaz usług. (.) w ocenie Izby mamy do czynienia z podwykonawstwem w ramach którego nastąpi powierzenie w całości realizacji zamówienia podwykonawcy. (.) oznacza to, że podwykonawca będzie realizował cały przedmiot zamówienia. (.). Powyższe skutkuje tym że należy uznać oświadczenie z art. 117 ust. 4 Pzp za wysoce wątpliwe, nierealne skoro cały zamówienie będzie realizował podwykonawca”. 30. Z powyższego wynika, że żaden z trzech wykonawców, wchodzących w skład Konsorcjum Wodpol, nie jest uprawniony do wykonywania żadnej części robót budowlanych (obejmujących swym zakresem wszystkie instalacje wewnętrzne) ani żadnej części prac polegających na zagospodarowaniu terenu. Mogą wykonywać jedynie czynności przygotowawcze i pomocnicze w tym zakresie. 31. Z uwagi na fakt, że wykonawcy Wodpol z o.o. i PBO Śląsk sp. z o.o. złożyli oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, które w swej treści potwierdzają, że wykonawcy Ci chcą ograniczyć zakres wykonawstwa SPEC BAU Polska sp. z o.o., gdyż chcą zrealizować część robót budowlanych (obejmujących swym zakresem wszystkie instalacje wewnętrzne) oraz część prac polegających na zagospodarowaniu terenu, oświadczenia te są wprost sprzeczne z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, a tym samym zarzut zaniechania wezwania do uzupełnień jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie. E. Naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp, w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 1) lub 2) ustawy pzp, w zw. z art. 128 ust 4, z uwagi na zaniechanie wezwania Konsorcjum Wodpol do wyjaśnień w zakresie sprawozdania finansowe wykonawcy Wodpol sp. z o.o. z siedzibą w żywcu za rok 2020 i rok 2021, z uwagi na fakt, że nie jest jasne, czy sprawozdania te zostały podpisane przez „osobę, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych” 32. Zgodnie z treścią SWZ, Zamawiający żądał: 3.3.3. Warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Wykonawca ubiegający się o niniejsze zamówienie publiczne musi znajdować się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. W szczególności Wykonawca musi wykazać, że: a) osiągnąf łączne przychody netto nie mniejsze niż 60.000.000 PLN w każdym z ostatnich 3 lat obrotowych na podstawie „Rachunku zysków i strat" pozycje: „Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów" lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi" oraz wykazać, wskaźnik bieżącej płynności finansowej na poziomie równym co najmniej 1,00 na koniec każdego z trzech ostatnich lat obrotowych. Wskaźnik bieżącej płynności finansowej liczony jest jako iloraz: Aktywów obrotowych ogółem pomniejszonych o należności z tytułu robót, dostaw i usług o okresie płatności powyżej jednego roku i zobowiązań krótkoterminowych pomniejszonych o zobowiązania z tytułu robót, dostaw i usług o okresie wymagalności powyżej jednego roku. 33. Zgodnie z art. art. 52 ust. 2 ustawy z dnia 24 września 1994 r. o rachunkowości (dalej: „uRach”), obowiązującym w dacie podpisania zarówno sprawozdania z roku 2020 jak i 2021, „sprawozdanie finansowe podpisują - podając zarazem datę podpisu - osoba, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych, i kierownik jednostki, a jeżeli jednostką kieruje organ wieloosobowy - wszyscy członkowie tego organu. Odmowa podpisu sprawozdania finansowego wymaga sporządzenia pisemnego uzasadnienia dołączonego do sprawozdania finansowego” (aktualne brzmienie przepisu jest inne, lecz zmiana dotyczy podpisów wieloosobowego organu jednostki, a nie w zakresie podpisu osoby, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych). Z uwagi na zmiany zachodzące w organizacyjne, zachodzące w Wodpol sp. z o.o., złożone sprawozdania finansowe z roku 2020 i 2021 nie pozwalają na stwierdzenie, czy zostały one podpisane przez osobę, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych. 34. Na pytanie, kto właściwie jest odpowiedzialny za prowadzenie ksiąg rachunkowych i sporządzanie sprawozdań finansowych mogą paść rozmaite odpowiedzi: księgowy (czyli osoba, która dokonuje księgowań), główny księgowy, dyrektor finansowy, kierownik jednostki czy biuro rachunkowe. Przy czym, „osoba, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych” nie jest tożsama z „osobą odpowiedzialną, za prowadzenie ksiąg rachunkowych”. W wyroku z 16 października 2014 r. (sygn. akt II KK 279/14) Sąd Najwyższy stwierdził, że w praktyce niejednokrotnie odpowiedzialność za prowadzenie ksiąg rachunkowych jest niewłaściwie rozumiana i przypisywana osobie lub podmiotowi (np. biuru rachunkowemu), który zajmuje się fizycznie czynnościami związanymi z prowadzeniem ksiąg rachunkowych, jednak nie występuje w roli kierownika jednostki. Powyższe oznacza, że na sprawozdaniu finansowym ma się podpisać - obok kierownika jednostki / zarządu wieloosobowego - osoba, której fizycznie polecono, w ramach wykonywanych obowiązków zawodowych, prowadzenie ksiąg rachunkowych. 35. Poniżej Odwołujący wskazuje, jakie podpisy zostały złożone pod sprawozdaniami finansowymi za kolejne lata obrotowe: 36. Z powyższego zestawienia wynika, że w roku 2019 r. sprawozdanie zostało podpisane przez właściciela kancelarii ekonomicznej - biura rachunkowego, Panią Z. K., co wypełnia przesłanki art. 52 ust. 2 uRach w zakresu obligatoryjnego podpisania sprawozdań finansowych przez osobę, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych. W roku 2020 sprawozdanie finansowe zostało podpisane przez zastępcę głównego księgowego, Panią Z. K., jednak typowym obowiązkiem zastępcy głównego księgowego nie jest prowadzenie ksiąg rachunkowych - ten obowiązek, jako kluczowy, leży zwyczajowo w gestii głównego księgowego czy też dyrektora finansowego. Tym samym, okoliczność, czy sprawozdanie finansowe za rok 2020 zostało podpisane przez osobę, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych jest niejasna i wymaga wyjaśnienia. 37. Podobna sytuacja ma miejsce w zakresie sprawozdania finansowego za rok 2021r. Na tych dokumentach zostały złożone podpisy członków wieloosobowego zarządu, zaś Pani Z. K. występuje jako wiceprezes zarządu. Typowym obowiązkiem wiceprezesa nie jest prowadzenie ksiąg rachunkowych - ten obowiązek, jako kluczowy, leży zwyczajowo w gestii głównego księgowego czy też dyrektora finansowego. Tym samym, okoliczność, czy sprawozdanie finansowe za rok 2020 zostało podpisane przez osobę, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych jest niejasna i wymaga wyjaśnienia. 38. Odwołujący nie wyklucza możliwości, że Pani Z. K. w roku 2020 jako zastępca głównego księgowego, zaś w roku 2021 jako wiceprezes fizycznie, osobiście, zajmowała się prowadzeniem ksiąg rachunkowych. Jest to jednak mało prawdopodobne w sytuacji, w której Pani Z. K. jest wiceprezesem dużej spółki budowlanej, której podstawowym zajęciem jest zarządzanie spółką, w szczególności w sytuacji, gdy spółka posiada własny dział księgowości (spółka zatrudnia główną księgową). Tymczasem, zgodnie z treścią art. 128 ust. 4 ustawy Pzp oraz zasadą należytej staranności, wszelkie wątpliwości dotyczące oferty powinny być przez Zamawiającego wyjaśniane. Zamawiający nie może domniemywać, że Pani Z. K. pełniła w lata 2020 i 2021 r obowiązki osoby, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych, ani nie może weryfikować tych informacji w inny sposób niż bezpośrednio u źródła, tj. poprzez wystosowanie pisemnego wezwania do wyjaśnień. 39. Powyższa argumentacja oparta jest o utrwalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w wyroku z dnia 21 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1341/20, Izba orzekła: „wprawdzie zastosowanie (...) ustawy Pzp i wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty jest uprawnieniem zamawiającego, to jednak obowiązkiem zamawiającego, działającego z należytą starannością, jest wykorzystanie środków przewidzianych przez ustawodawcę celem wyjaśnienia treści oświadczenia woli wykonawcy zawartego w ofercie, przed jej odrzuceniem”. W wyroku z dnia 10 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3040/20, Izba zaś orzekła: „(...) obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że spełnia on wymogi określone w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ. Nie jest zatem rolą zamawiającego wyręczanie wykonawcy w tym zakresie i samodzielne sprawdzanie, czy dany wykonawca te wymogi spełnia. Jeżeli wykonawca sam nie wykazał spełnienia wymogów, to w zależności o d ich rodzaju, zamawiający albo wyklucza wykonawcę z postępowania albo odrzuca jego ofertę. Informacje ustalone zaś samodzielnie przez zamawiającego (abstrahując już w tym miejscu od kwestii wiarygodności informacji uzyskiwanych telefonicznie) nie mogą być podstawą oceny spełniania przez wykonawcę wymogów”. Dalej, w wyroku z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 489/18, Izba wskazuje: „(.) brakujących elementów zobowiązania podmiotu trzeciego nie można domniemywać z innych dokumentów pochodzących od wykonawcy”. 40. Uwzględniając przedstawioną argumentację, stwierdzić należy, że zarzut zaniechania do wyjaśnień jest zasadny. Zamawiający zaniechał wezwania Konsorcjum Wodpol do wyjaśnień w zakresie kompletności podpisów na złożonych sprawozdaniach finansowych za rok 2020 i 2021, domniemając, że Pani Z. K. była w tych latach osobą, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych. Takie domniemywanie zamiast pisemnej weryfikacji okoliczności z danym wykonawcą nie korzysta jednak z ochrony prawa. Tym samym, Zamawiający nie ma wiedzy, czy Konsorcjum Wodpol spełnia czy też nie spełnia warunku dot. sytuacji finansowej lub ekonomicznej. Do czasu wyjaśnienia tej okoliczności, i po ewentualnym wezwaniu Konsorcjum Wodpol do uzupełnienia przedmiotowych sprawozdań finansowych, Zamawiający zobowiązany będzie do powtórnego zbadania oferty Konsorcjum Wodpol pod kątem wykazania przez Konsorcjum Wodpol spełnienia warunku dot. sytuacji finansowej lub ekonomicznej, i do ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, spośród wyłącznie tych ofert, które nie podlegają odrzuceniu. (.) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 4/11/22) wniósł: (..) o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu stanowiska w szczególności podał: (.) W trakcie oceny oferty Konsorcjum, Zamawiający po weryfikacji przedstawionego doświadczenia kierownika budowy wykazanego przez Konsorcjum WODPOL Sp. z o.o., PBO Śląsk Sp. z o.o., Conexio Sp. z o.o. uznał dwie z przedstawionych usług, w których pan Z. B. pełnił funkcji kierownika budowy tj: 1) Budowa zespołu szkolno-przedszkolnego z biblioteką przy ul. Anny German w Warszawie (etap I i etap II stanowi całość jednej inwestycji); 2) Budowa Zespołu szkolno-przedszkolnego wraz ze żłobkiem i świetlicą wiejską w Wysokiej gm. Kobierzyce; W zakresie „Budowa szkoły podstawowej przy ul. Warzelniczej w Warszawie”, Zamawiający zweryfikował informacje (inwestycja prowadzona na terenie dzielnicy Białołęka) podane przez Konsorcjum i nie uznał ww. inwestycji (dla spełnienie ww. kryterium) z uwagi na fakt, iż kierownikiem budowy w ramach tej inwestycji nie był pan Z. B., a pełnił funkcje kierownika robót. W zakresie oceny kryterium Zamawiający dokonał należytego badania i oceny ofert. Po starannej weryfikacji dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy (Konsorcjum Wodpol Sp. z o.o. ), który spełnia wszystkie warunki udziału w postepowaniu określone przez Zamawiającego w SWZ. Jednocześnie Zamawiający informuje, że na żadnym etapie oceny oferty Konsorcjum Wodpol Sp. z o.o., Zamawiający nie został wprowadzony w „błąd poważny/istotny”, który miałby wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku badania i oceny oferty. Dokonując badania załączonych do oferty Konsorcjum dokumentów, zachowując przy tym należytą staranność, Zamawiający dokonał weryfikacji i sprawdzenia zawartych w nich informacji. Powyższe potwierdza przyznana punktacja w kryterium „doświadczenie kierownika budowy”. Należy mieć na uwadze, że Zamawiający dokonując badania i oceny ofert ma obowiązek dokładnej weryfikacji informacji zawartych w dokumentach, a w przypadku niejasności zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji istotnych w tym zakresie dla spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia o przedstawienie takich informacji (podstawa art. 128 ust. 5 Pzp). W zakresie weryfikacji załącznika nr 9 do SWZ Karta oceny pozacenowych kryteriów oceny ofert, Zamawiający dokonał weryfikacji i sprawdzenia każdej z wymienionych robót budowlanych polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej budowy min. 7.000 m2 dla której funkcję kierownika budowy miał pełnić Pan Z. B.. Podczas badania załącznika nr 9 do SWZ, Zamawiający zwrócił się do podmiotów na rzecz których inwestycje były realizowane t.j. do Urzędu Dzielnicy Żoliborz m.st. Warszawy i Urzędu Gminy Kobierzyce w celu potwierdzenia informacji zawartych w karcie oceny pozacenowych kryteriów oceny ofert. Sprawdził również dokumentację własną w zakresie inwestycji realizowanej na rzecz Zamawiającego t.j. Budowy szkoły podstawowej przy ul. Warzelniczej w Warszawie. Na podstawie otrzymanych informacji stwierdził, że ww. dwie roboty (budowy) zawarte w wykazie przedłożonym przez Konsorcjum, spełniają warunki kryterium „ doświadczenie kierownika budowy” i przyznał 5 punktów ofercie złożonej przez Konsorcjum Wodpol Sp. z o.o. Powyższe potwierdza informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej przekazana w dniu 13.10.2022 r. Wykonawcom biorącym udział w postepowaniu oraz zamieszczona na platformie zakupowej Zamawiającego. Dalej wskazał na brzmienie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp i podał: (...) Odnosząc się do zarzutu niewykluczenia z postępowania Wykonawcy Konsorcjum Wodpol Sp. z o.o., który (zdaniem Odwołującego) świadomie chciał wprowadzić w błąd Zamawiającego i tym samym powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 109 ust. I pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, Zamawiający informuje, że w tym zakresie przychyla się do stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej (.) KIO 1504/22, że należy zbadać „czy i w jaki sposób przedstawiane przez wykonawcę informacje, czy to dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czy też w zakresie oceny w ramach kryterium oceny ofert, mogą mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z nim, w okolicznościach danej sprawy każdorazowo należy ustalić, czy doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd, a jeśli tak, to czy był to błąd istotny. Z kolei aby można było mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających w błąd na decyzje zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że zamawiający podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd decyzję inną, niż na podstawie informacji wprowadzających w błąd. Dokonując oceny istotności wpływu nie można bowiem abstrahować od wpływu na wynik postępowania, w czym przejawia się jego kwalifikowany charakter. (.) Także wskazał na doktrynę i orzecznictwo sądowe podnosząc, że: W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją, kiedy (zdaniem Zamawiającego) omyłkowo podana w formularzu część danych, pozostawała bez istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Zamawiający dokonał weryfikacji danych zawartych w załączniku nr 9 do SWZ Karta oceny pozacenowych kryteriów oceny ofert w oparciu o art. 128 ust 5 ustawy PZP i prawidłowo przyznał ofercie Konsorcjum Wodpol Sp. z o.o. jedynie 5 punktów, a nie jak twierdzi Odwołujący 10 punktów (powyższe potwierdza informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej). W konsekwencji brak jest elementu „poważnego wprowadzenia w błąd” oraz „istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego” w postępowaniu, a zatem nie sposób stwierdzić, że Konsorcjum Wodpol Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp. Zamawiający podzielił również opinię Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt: KIO 1504/22, że „stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności, a drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Co więcej, nie można w taki sposób odczytywać poszczególnych postanowień SWZ, aby stracić z pola widzenia tego, jaki jest naczelny cel postępowania prowadzonego w oparciu o treść przepisów ustawy Pzp, a celem tym jest umożliwienie zamawiającemu wyboru najkorzystniejszej oferty”. Odnosząc się do kolejnych zarzutów podał: (.) zgodnie z przepisami Pzp, oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, jest składane wówczas, gdy zamawiający uzależnił możliwość ubiegania się o zamówienie od spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej oraz wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Zgodnie z nowymi regulacjami tylko ten spośród wykonawców, który wykazuje spełnienie warunku, może realizować zakres świadczenia, do wykonania którego określone zdolności są wymagane. Treść oświadczenia musi potwierdzać, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia spełniają warunki udziału w postępowaniu w sposób opisany w ustawie Pzp. Innymi słowy oświadczenie powinno wskazywać, że roboty budowlane lub usługi zrealizuje podmiot, który ma wymagane doświadczenie, a część świadczenia, do realizacji której są wymagane uprawnienia, wykona ten, który posiada stosowne uprawnienia. Ustawodawca nie ingeruje we współpracę wykonawców w inny sposób niż wyżej opisany. Tym samym nie jest wykluczona sytuacja, w której wykonawcy wejdą w konsorcjum, po to by zsumować potencjały. Przykładowo dwóch wykonawców będzie odpowiedzialny za realizację zamówienia, trzeci zaś za finansowanie, organizację i logistykę. Konsorcjum Wodpol Sp. z o.o. załączyło do oferty dwa oświadczenia: 1. Wodpol Sp. z o.o. — Lider Konsorcjum jako Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego oświadczam, że: 1) Na podstawie art. 117 ust 3 ustawy pzp, w związku z warunkiem dotyczącym doświadczenia, o którym mowa w pkt 3.3.4 lit. a) SWZ i z uwzględnieniem i udziałem w realizacji (podwykonawstwo) potencjału innego pomiotu SPEC BAU Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Brzezince (.) zrealizuję roboty polegające na: - wykonaniu częściowego zakresu robót budowlanych na poziomie ok. 50 %, w tym wykonanie instalacji elektrycznych, teletechnicznych, wykonanie instalacji sanitarnych, wod.-kan., c.o., wentylacji, zagospodarowanie terenu, nadzór [należy wskazać zakres prac/, 2) Na podstawie art. 117 ust .3 ustawy pzp, w związku z warunkiem dotyczącym wyksztalcenia, kwalifikacji zawodowych, o którym mowa w pkt 3.3.4 lit.b) tiret 2-4 SWZ, zrealizuję roboty polegające na: - kierowanie i nadzór nad robotami w zakresie instalacji i zagospodarowania terenu [należy wskazać zakres prac/, do których wymagane są ww. zdolności]. 2. PBO Śląsk Sp. z o.o. — Członek Konsorcjum jako Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego oświadczam, że: 1) Na podstawie art. 117 ust 3 ustawy pzp, w związku z warunkiem dotyczącym doświadczenia, o którym mowa w pkt 3.3.4 lit.a) SWZ i z uwzględnieniem i udziałem w realizacji (podwykonawstwo) potencjału innego pomiotu SPEC BAU Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Brzezince (.), zrealizuję roboty polegające na: - wykonaniu częściowego zakresu robót budowlanych na poziomie ok. 50%, w tym wykonanie instalacji elektrycznych, teletechnicznych, sanitarnych, wod.-kan., c.o., wentylacji, zagospodarowanie terenu, nadzór [należy wskazać zakres prac, 2) Na podstawie art. 117 ust 3 ustawy pzp, w związku z warunkiem dotyczącym wyksztalcenia, kwalifikacji zawodowych, o którym mowa w pkt 3.3.4 li[b) tiret I SWZ, zrealizuję roboty polegające na: - kierowaniu i nadzorze nad całością realizacji zamówienia [należy wskazać zakres prac/, do których wymagane są ww. zdolności]. Składając swoje oświadczenia zarówno Wykonawca Wodpol sp. z o.o. jak i Wykonawca PBO Śląsk sp. z o.o. oświadczyli, że każdy z nich przy udziale w realizacji (podwykonawca) SPEC BAU Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Brzezince (.) (podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu) wykona roboty budowlane na poziomie ok. 50%. Zarzut naruszenia przepisów podnośny przez Odwołującego jest więc bezzasadny. Jeżeli chodzi o ostatni z zarzutów — Zamawiający informuje, że złożone przez Wykonawcę Konsorcjum Wodpol Sp. z o.o. na potwierdzenie spełniania warunku dot. sytuacji finansowej lub ekonomicznej, podmiotowe dokumenty spełniają warunki udziału w postępowaniu. Zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: WODPOL Sp. z o.o., PBO ŚLĄSK Sp. z o.o., Conexio Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Żywcu wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie z dnia 4 listopada 2022 r. w szczególności wskazał: Odnośnie zarzutu nr 1 (.) Po pierwsze, pan Z. B. został wyznaczony przez MTM Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie do pełnienia funkcji kierownika robót na budowie/zadaniu inwestycyjnym pod nazwą „Budowa szkoły podstawowej przy ul. Warzelniczej w Warszawie” zgodnie z umową: nr BIA/IS/BIA/V/P1/25/45/2018/547 z dnia 27.04.2018r. Oprócz pełnienia funkcji kierownika robót p. B. pełnił również funkcję kierownika budowy, zastępując p. M. Z., co zostało potwierdzone również wpisem w dzienniku budowy. Co więcej, p. B. przez cały okres realizacji inwestycji wykonywał obowiązki właściwe dla kierownika budowy, m.in. stale przebywał na terenie budowy, nadzorował wykonywane prace budowlane oraz koordynował prace branżowe, uczestniczył we wszystkich naradach z przedstawicielami inwestora oraz brał udział w odbiorach robót. Zakres faktycznie pełnionych przez p. B. obowiązków był tożsamy z obowiązkami kierownika budowy, a co więcej, p. B. również formalnie pełnił funkcję kierownika budowy podczas nieobecności p. Z. - na tej podstawie sam p. B., a w ślad za nimi, również Przystępujący, mógł zasadnie twierdzić, że p. B. nabył i legitymuje się wymaganym doświadczeniem. Zgodnie z opisem kryterium oceny Zamawiający nie wymagał, aby wskazana osoba pełniła funkcję kierownika budowy przez cały okres realizacji inwestycji (od początku do końca). Tym samym nawet czasowe pełnienie funkcji kierownika budowy (w zastępstwie, podczas urlopu czy choroby) nie wyłącza możliwości posługiwania się takim doświadczeniem. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby: Po pierwsze dostrzeżenia i stanowczego podkreślenia wymaga, iż warunek udziału w postępowaniu w żaden sposób nie referował do jakiegokolwiek minimalnego okresu, w którym konieczne było pełnienie określonej funkcji. Z pewnością, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie istniała konieczność pełnienia tej funkcji przez cały czas trwania zadania inwestycyjnego, czy też do momentu osiągnięcia przez zadanie inwestycyjne określonej w warunku wysokości zaangażowania kwotowego (por. wyrok KIO (.) 1657/17). Podobnie w innym orzeczeniu Izba wyjaśniła, że w świetle brzmienia kryterium, w którym zamawiający nie określa minimalnego okresu pełnienia danej funkcji, faktyczny czas jej pełnienia pozostaje bez znaczenia dla oceny doświadczenia: Zamawiający nie określił wymogu, że oceniane będzie doświadczenie na stanowisku Inspektora nadzoru na zakończonym kontrakcie, nabyte od początku jego trwania do końca, czy też nie krótsze niż 2,3 miesiące na danym kontrakcie. W konsekwencji, w ocenie Izby: to że pan P. B. nadzorował go [kontrakt - przypis Odwołującego] tylko przez 2 tygodnie (wcześniej jak wynika z dowodów załączonych w odpowiedzi do odwołania nadzorował go p. G. M., a p. P. B. był jedynie Kierownikiem Projektu), w innym okresie niż pierwotnie wskazany i w określonym zakresie, jest bez znaczenia i wpływu na wynik, gdyż Zamawiający przez taki, a nie inny opis kryterium nie nadał takiemu faktowi żadnego znaczenia prawnego (por. wyrok KIO (.) 2465/20). Innymi słowy, okoliczność, iż p. B. pełnił funkcję kierownika budowy czasowo zastępując p. Z. oraz okoliczność, iż zakres obowiązków p. B. odpowiadał de facto zakresowi obowiązków kierownika budowy pozwala uznać, że Przystępujący opisał rolę p. B. zgodnie z rzeczywistością, a tym samym nie doszło do przekazania informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd. Po drugie, wykazane doświadczenie Pana Z. B. dotyczy inwestycji prowadzonej dla tego samego Zamawiającego, co w przedmiotowym postępowaniu tj. Miasta Stołecznego Warszawa, dzielnica Białołęka. Zamawiający zatem w sytuacji, kiedy inwestycja dotyczy zrealizowanych przez niego projektów posiada najbardziej wiarygodne informacje, także ewentualnie może w ramach swojej instytucji dodatkowo je potwierdzić lub sprawdzić. Służy do tego także art. 128 ust. 5 ustawy Pzp. cyt.: art. 128 ust. 5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Art. 128 ust. 5 ustawy Pzp. może być realizowany bez udziału Wykonawcy badanego. Z powyższego przepisu wynika logicznie nie tylko możliwość ew. zweryfikowania wszelkich informacji - u innych podmiotów ale i możliwość zwrócenia się także do właściwych osób we własnej instytucji o potwierdzenie informacji lub wyjaśnienie informacji gdyby była taka potrzeba. Tak mógł uczynić to ew. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu, gdyby miał jakiekolwiek wątpliwości, najłatwiej jest przecież zweryfikować doświadczenie nabyte w końcu wcześniej u tego samego Zamawiającego. Zatem fakty dla Zamawiającego są mu znane, ewentualnie najlepiej Zamawiający był wstanie je zweryfikować. Również w orzecznictwie Izby wskazuje się, że nie można mówić o „wprowadzeniu zamawiającego w błąd” jeżeli zamawiający sam posiada wiedzę na temat danych okoliczności, w szczególności jeżeli inwestycja referencyjna została wykonana na rzecz zamawiającego: W przedmiotowym postępowaniu mamy sytuację o tyle jasną, albowiem wykazywane przez odwołującego doświadczenie dotyczyło realizacji na rzecz tego samego zamawiającego. Skoro zatem zamawiający, działając z urzędu, miał wiedzę, iż kwestionowana przez zamawiającego referencyjna robota była wykonywana w innej dacie niż podał to odwołujący, to w sposób jasny i prosty, zamawiający powyższą nieścisłość mógł wyjaśnić z odwołującym się wykonawcą, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. W powyższym zakresie Izba nie znalazła podstaw do uznania, że odwołujący w wyniku zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd, albowiem okoliczności omyłki, czy też błędu wynikających z treści dokumentów złożonych przez wykonawcę, zamawiający mógł samodzielnie (zakres tych błędów) ustalić. Nie była to zatem informacja, która wprowadzała zamawiającego w błąd, albowiem okoliczności przedmiotowej roboty referencyjnej zamawiający znał z urzędu. (wyrok (.) KIO 345/17). Analogicznie, w wyroku (.) KIO 297/18 Izba wyjaśniła, że w przypadku gdy wykonawca powołuje się na wykonywanie zamówienia u zamawiającego do którego składa nową ofertę, to nie można uznać wprowadzenia w błąd takiego zamawiającego, gdyż zamawiający mógł samodzielnie ustalić, w oparciu o wiedzę znaną z urzędu, okoliczności wynikające z dokumentów złożonych przez wykonawcę. Powyższe oznacza, że samo podanie nieprawdziwych informacji nie może skutkować wykluczeniem wykonawcy, niezbędne jest jeszcze wystąpienie skutku w postaci wprowadzenia zamawiającego w błąd. Zasadność takiego stanowiska wynika także z kwestii, że przy innej interpretacji powyższych przesłanek to każde niewykazanie spełniania warunku udziału w postepowaniu przez wskazaną usługę/robotę czy dostawę, automatycznie powodowałoby wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji. Takie stanowisko jest oczywiście niezasadne, gdyż sam ustawodawca wskazał odrębne podstawy prawne do wykluczenia wykonawcy z powodu niespełnienia warunków udziału w postepowaniu, a osobne w zakresie wykluczenia z powodu złożenia nieprawdziwych informacji wprowadzających zamawiającego w błąd. Reasumując Przystępujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd i także nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd, w zakresie punktowanego doświadczenia kierownika budowy - w poz. 4 wykazu doświadczenia Pana Z. B. - tym samym nie potwierdziły się przesłanki naruszenia przez Zamawiającego art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 226 ust.1 pkt 2) lit a) ustawy Pzp, w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. II. Odnośnie zarzutu nr 2 (.) (.) należy podkreślić, iż Odwołujący podnosi uzasadniając zarzuty, iż: ”Konsorcjum Wodpol przedstawiło cztery (4) inwestycja dla wykazania doświadczenia Pana Z. B., a punkty zostały za dwie inwestycje (Konsorcjum Wodpol otrzymało 10 punktów za doświadczenie kierownika budowy - po 5 punktów za każde uwzględnione przez Zamawiającego doświadczenie). W protokole ZP Zamawiający nie umieścił informacji, które z inwestycji wykazanych jako doświadczenie Pana Z. B. zostały uwzględnione, a w zakresie których nie zostały przyznane punkty, oraz co legło u podstaw nie przyznania punktów” (.) po pierwsze, Przystępujący otrzymał w kryterium „doświadczenie kierownika budowy” nie 10 punktów, jak twierdzi Odwołujący, ale 5 punktów, a więc Zamawiający uwzględnił przy ocenie 2 zadania z 4 zadań wskazanych w wykazie doświadczenia kierownika budowy (Załącznik nr 9). Zarzut Odwołującego sprowadza się do tego, że Przystępujący miał rzekomo wprowadzić Zamawiającego w błąd wskazując na doświadczenie kierownika budowy (p. B.) podczas realizacji dwóch robót budowlanych dotyczących „Budowy Zespołu Szkolno-Przedszkolnego z biblioteką przy ul. Anny German w Warszawie”. Przystępujący wykazał dwie roboty budowlane dotyczące budowy szkoły przy ul. Anny German, ponieważ inwestycja była realizowana jako dwa odrębne zadania jako Etap I i Etap II - zgodnie z opisem zawartym w wykazie doświadczenia. Oba zadania były realizowane po przeprowadzeniu dwóch odrębnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz na podstawie odrębnych umów o roboty budowlane, a tym samym de facto stanowiły dwa odrębne roboty budowlane dotyczące budowy budynku użyteczności publicznej, zaś na obu zadaniach funkcję kierownika budowy pełnił p. B. Zawarte w wykazie informacje oraz ich opis jest zatem w pełni zgodny ze stanem faktycznym. Odnosząc się do argumentacji prawnej w okolicznościach niniejszej sprawy należy zatem rozważyć: po pierwsze, czy doszło do przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd; po drugie, czy przedstawienie informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa; po trzecie, czy przedstawienie takiej informacji mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu prawie każdego wyroku, odnoszącego się do przesłanki wykluczenia wymienionej w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp w okolicznościach danej sprawy każdorazowo należy ustalić, czy przekazane informacje były niezgodne ze stanem rzeczywistym, czy doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd, a jeśli tak, to czy był to błąd istotny/ poważny oraz jaki skutek wywarłaby taka informacja na decyzję zamawiającego. Poza koniecznym uzasadnieniem dwóch pierwszych przesłanek powyżej, żeby można było mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających w błąd na decyzje Zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że Zamawiający podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd decyzję inną, niż na podstawie informacji wprowadzających w błąd. Dokonując oceny istotności wpływu informacji nie można bowiem go zważyć - nie uwzględniając ich wpływu na wynik postępowania, w czym przejawia się jego kwalifikowany charakter. Do takich wniosków prowadzą zarówno racje wykładni literalnej, jak też pro unijna wykładnia tej regulacji. Ustawa Pzp stanowi implementację do polskiego porządku prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych. Zgodnie z art. 57 tejże Dyrektywy Instytucje Zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego Wykonawcy, który był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59. Jak wskazuje się w orzecznictwie: by można było mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających w błąd na decyzje zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że Zamawiający podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd inną decyzję niż na podstawie informacji wprowadzających w błąd. W stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy Konsorcjum (...) wskazało, jak się okazało, informację nieprawdziwą. Na podstawie wskazanej później informacji prawdziwej Zamawiający nie podjąłby innej decyzji niż ta, którą podjąłby, gdyby nie zauważył nieprawdziwości pierwotnie podanej informacji (.). Podanie nieprawdziwej informacji w realiach rozpoznawanej sprawy nie miało zatem wpływu na decyzję Zamawiającego. (por. wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach 13 września 2019, sygn. akt XIX Ga 953/19). Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy, interpretacja przepisów krajowych powinna uwzględniać fakt, że podstawą wykluczenia powinno być tylko "poważne wprowadzenie w błąd", a instytucje zamawiające (w myśl pkt 101 preambuły Dyrektywy 2014/24/UE) powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Sąd zauważył również, że interpretację tej klauzuli generalnej powinno dokonywać się z uwzględnieniem motywu 101 Dyrektywy 2014/24/UE (prounijna wykładnia przepisów PZP), zgodnie z którą to uwagą, stosując fakultatywne podstawy wykluczenia instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności, a drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Analogicznie, w wyroku (.) KIO 2547/18, KIO 28/21, KIO 32/21, KIO 2535/20). Podobnie w uzasadnieniu wyroku Sądu Zamówień Publicznych tj. Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 sierpnia 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 48/21 wskazano, że: W ocenie Sądu Okręgowego kwalifikowany wpływ błędnych informacji na decyzje zamawiającego może niewątpliwie zachodzić w sytuacji, gdy podana informacja może mieć duży, znaczny i rzeczywisty wpływ na decyzję zmawiającego np. w zakresie przyznawanej punktacji. Tymczasem, w niniejszej sprawie, wbrew stanowisku Izby nie zaistniała przesłanka nawet potencjalnej możliwości wywarcia istotnego wpływu błędnej informacji na decyzje Zamawiającego. Zważyć należy, że Zamawiający zgodnie z wymogami SIWZ pkt 6.2 lit. c wymagał wykazania przez wykonawców dysponowania określonymi osobami, które wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że jedna z inwestycji podana przez Konsorcjum (...) w wykazie osób jako doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu nie spełniała wymogu zamawiającego w zakresie pełnienia wskazanej funkcji przy realizacji inwestycji od początku do końca. Za wskazanie 3 takich inwestycji Zmawiający przyznawał maksymalnie 7 punktów. Błędna informacja nie miała żadnego wpływu na ranking ofert w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Krajowa Izba zresztą nie była również w stanie wskazać jaki miałby być ów potencjalny wpływ w realiach tej konkretnej sprawy stąd uzasadnienie w tej kwestii jest bardzo ogólnikowe i powiela jedynie bezrefleksyjnie orzecznictwo. Dokonując oceny istotności wpływu nie można bowiem abstrahować od wpływu na wynik postępowania, w czym przejawia się jego kwalifikowany charakter. Za taką wykładnią przemawiają jak wskazano racje wykładni literalnej, proporcjonalności i prounijna wykładnia tej regulacji, której zabrakło w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej. W ocenie Sądu Okręgowego, wykluczenie Konsorcjum (...) w realiach rozpoznawanej sprawy należałoby uznać za nieproporcjonalne w stosunku do zaistniałego uchybienia i skutku dla decyzji Zmawiającego”. Przekładając powyższe na okoliczności rozpoznawanej sprawy - dla przypomnienia, Przystępujący otrzymał w tym kryterium nie 10 ale 5 punktów. Nawet gdyby można było dopatrywać się za Odwołującym niedoprecyzowania informacji zawartych w wykazie doświadczenia Pana Z. B. - to w przedmiotowej sprawie nie ma to wpływu na wynik postępowania. Zatem analizując przesłankę wykluczenia tylko i wyłącznie w zakresie wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu - należy podkreślić, iż takiego wpływu nie było. Zatem zarówno w przypadku pozycji nr 4 , jak i pozycji nr 2 wykazu doświadczenia Pana Z. B. - nie ma mowy o wprowadzeniu przez Konsorcjum Zamawiającego w błąd lub przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd, także w kontekście sytuacji związanej z tym, że wykazane doświadczenia były przedmiotem zamówień realizowanych u tego samego Zamawiającego tj. Miasta Stołecznego Warszawa, mającego najszerszą, najbardziej wiarygodną wiedzę na temat realizacji wykazanych doświadczeń przez Pana Z. B. Reasumując także w zakresie zarzutów odnoszących do pozycji nr 2 wykazu doświadczenia Pana Z. B. - nie potwierdziły się przesłanki naruszenia przez Zamawiającego art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 226 ust.1 pkt 2) lit a) ustawy Pzp, w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. III. Odnosząc się do zarzutu nr 3 i 4 (.) (.) z instrukcji do wzoru oświadczenia (cyt. poniżej) wynika, że ma je wypełnić każdy Wykonawca - tylko, że w zakresie w jakim będzie realizował zamówienie cyt. poniżej; 1 Skreślić jeżeli nie dotyczy Wykonawcy wypelniajqcego oświadczenie. 2 Wypełnia i podpisuje z osobna każdy Wykonawca wspólnie ubiegajqcy się o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie w jakim będzie realizował powierzone mu zamówienie. Wykonawca Conexio Sp. z o.o. Sp. k. nie wykazywał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, do których odnosi się art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp (tj. warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia) i nie będzie realizował żadnych robót budowlanych, zaś z jego dokumentów podmiotowych wynika spełnienie warunku w zakresie zdolności finansowej i na tym polega jego rola w realizacji tego zamówienia. Bardzo istotne jest bowiem, w ekstremalnie trudnych obecnie warunkach zewnętrznych realizacji każdego zamówienia - jest zabezpieczenie potencjału finansowego. Należy podkreślić, iż w szczególności w obecnych realiach zamówieniowych zabezpieczenie finansowe jest równie ważne, co potencjał techniczny czy kadrowy. Zadaniem i obowiązkiem Conexio Sp. z o.o. Sp. k. będzie zapewnienie finansowania i bezpieczeństwa finansowego budowy, co reguluje umowa Konsorcjum. Istotą utworzenia konsorcjum jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotów, z których żaden samodzielnie lub w przeważającym zakresie nie mógłby spełnić warunków udziału w postępowaniu (KIO 2424/10). Art. 445 ustawy Pzp. utrzymuje co do zasady zasadę, że Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy. Odpowiedzialność solidarna w ustawie rozumiana jest zgodnie z postanowieniami Kodeksu cywilnego (stosownie do odwołania z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp.). Regulacja komentowanego artykułu jest zgodna z ogólną zasadą wyrażoną w Kodeksie cywilnym w art. 745 k.c., który stanowi, że jeżeli kilka osób dało lub przyjęło zlecenie wspólnie, ich odpowiedzialność względem drugiej strony jest solidarna. Odpowiedzialność solidarna w przypadku konsorcjum polega na tym, że Zamawiający może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich członków konsorcjum łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, co jednak nie musi nastąpić, bowiem zaspokojenie zamawiającego przez któregokolwiek z członków konsorcjum zwalnia pozostałych z obowiązku świadczenia (art. 366 k.c.). Innymi słowy, jeśli każdy z członków konsorcjum należycie realizuje swój zakres prac, inni członkowie nie muszą się realnie angażować w wykonanie zamówienia. Ponadto w kwestii udostępniania potencjału finansowego ten przepis jest dyscyplinujący dla udostępniającego potencjał finansowy Partnera, bo on też odpowiada solidarnie na gruncie tego przepisu. Brak deklarowanego finasowania i niezrealizowanie w konsekwencji zamówienia - nie może być obojętne dla takiego Partnera Konsorcjum, który także solidarnie odpowiada. Tak to ustalono w przypadku udziału Konsorcjum, a spekulacje Odwołującego, że spółka Conexio mogłaby, czy chciałoby, czy byłaby zdolna zrealizować część robót budowalnych jest dywagacją, która zmierza do ingerencji w możliwości samodzielnego ustalenia udziału w realizacji umowy Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W oparciu o spełnione warunki i zgodnie z ustawą Pzp. Przystępujący miał prawo decydować o takim a nie innym składzie Konsorcjum, sposobie udziału w przedmiotowym postępowaniu a następnie realizacji umowy. Odnosząc się dalej do zarzutu dotyczącego oświadczenia przez o którym mowa w art. 117 ust.4 ustawy Pzp. przez Conexio Sp. z o.o. Sp. k., warto zacytować cały ten przepis odnoszący się także do kwestii przedmiotowego oświadczenia i tak cyt.: „Art. 117. 1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. 2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy”. Z jego analizy wynika, że nie zawsze oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust.4 Pzp. będzie musiało w ogóle być składane przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub przez każdego z nich, np. jeżeli w ogóle nie określono warunków udziału w zakresie wymienionych w art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Także w sytuacji kiedy jeden z Wykonawców spełnia warunek w zakresie uprawnień i tylko on deklaruje w oświadczeniu, iż będzie realizował zamówienia w zakresie w którym wymagane są uprawnienie sytuacja wydaje się logiczna i bezdyskusyjna. Z tego względu, iż uzależnienie adekwatnego podziału zadań w realizacji zamówienia jest ściśle powiązane z warunkami dotyczącymi uprawnień (art. 117 ust.2 Pzp.) i z warunkami dotyczącymi wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy(art. 117 ust.3 Pzp.). Wyraźnie także ustawodawca wymaga złożenia oświadczenia „w przypadku” udziału Wykonawcy powiązanego ze spełnieniem warunków w zakresie uprawnień lub warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy. Ponadto zastrzeżenie korespondencji warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy z udziałem tego Wykonawcy w realizacji robót budowalnych, usług lub usług - uregulowano „w odniesieniu” do wymienionych warunków w art. 117 ust.2 i 3 ustawy Pzp. Przy tym warto dodatkowo podkreślić, iż w stosunku do warunku finansowego, ustawodawca nie określił żadnego obowiązku doprecyzowania podziału ról w realizacji zamówienia przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - w art. 117 ust.2, 3 Pzp. i w konsekwencji , w oświadczeniu o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp. Zatem złożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust.4 Pzp. przez Wykonawcę Conexio Sp. z o.o. Sp. k., wykazującego spełnienie warunku wyłącznie w zakresie finansowym, który nie będzie realizował żadnej części zamówienia było bezprzedmiotowe. Sam fakt braku oświadczenia na podstawie art. 117 ust.4 Pzp. jest także potwierdzeniem, że Conexio sp. z o.o. sp. k. nie będzie realizował żadnej części zamówienia. Tak samo zinterpretował to zapewne Zamawiający, dlatego nie wezwał Przystępującego do uzupełniania oświadczenia Wykonawcy Conexio Sp. z o.o. Sp. k. Także w kontekście oświadczeń złożonych przez pozostałych członków konsorcjum, którzy deklarują w swoich oświadczeniach (wg zał. nr 8) po 50 % realizacji zamówienia - raczej żaden dodatkowy procent do realizacji przez Conexio Sp. z o.o. Sp. k. - nie jest możliwy do przewidzenia, bo razem spółka PBO i Wodpol zrealizują 100% - oczywiście z udziałem w całym okresie realizacji zamówienia podmiotu udostępniającego potencjał SPEC BAU Polska, który będzie tu podwykonawcą. Bowiem wyraźna koniunkcja zarówno w oświadczeniu spółki PBO i Wodpol występuje w oświadczeniu (wg zał. nr 8) w zakresie zadeklarowanej realizacji zamówienia i zarazem wykorzystaniu udostępnionego potencjału poprzez podwykonawstwo w realizacji zamówienia. Razem spójne oświadczenia partnerów spółki PBO i spółki Wodpol plus zobowiązanie SPEC BAU Polska do realizacji w całym okresie realizacji zamówienia - jest wystarczającym i wiarygodnym potwierdzeniem realnego udostępnienia potencjału SPEC BAU Polska w zakresie doświadczenia. Spółka PBO i Wodpol zrealizują zamówienia razem ze spółką SPEC BAU Polska, z uwzględnieniem swojego potencjału kadrowego i doświadczenia i z uwzględnieniem potencjału i doświadczenia SPEC BAU Polska, która to spółka zrealizuje, jak podkreśliła w zobowiązaniu przedmiotową inwestycję poprzez wykonanie robót budowlanych lub usług, w zakresie w którym udostępnione i wskazane zdolności dotyczą. Zatem będzie podwykonawcą przy realizacji całego zamówienia i wspólnie z Wykonawcą PBO i Wykonawcą Wodpol i przy wsparciu finansowanym trzeciego konsorcjanta Conexio sp. z o.o. sp. k. dojdzie do bezpiecznej i należytej realizacji przedmiotowego zamówienia. □ Z oświadczenia spółki PBO (pkt1) wynika wyraźnie, iż w związku z warunkiem dotyczącym doświadczenia, o którym mowa w pkt 3.3.4 lit.a) SWZ i z uwzględnieniem i udziałem w realizacji (podwykonawstwo) potencjału innego pomiotu SPEC BAU Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Brzezince (32600) przy ul. Pławskiej 1B, zrealizuje roboty polegające na: Wykonaniu częściowego zakresu robót budowlanych na poziomie ok. 50%, w tym wykonanie instalacji elektrycznych, teletechnicznych, sanitarnych, wod.-kan., c.o., wentylacji, zagospodarowanie terenu, nadzór (należy wskazać zakres prac), □ Z oświadczenia spółki Wodpol wynika wyraźnie, iż w związku z warunkiem dotyczącym doświadczenia, o którym mowa w pkt 3.3.4 lit.a) SWZ i z uwzględnieniem i udziałem w realizacji ( podwykonawstwo) potencjału innego pomiotu SPEC BAU Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Brzezince (32-600) przy ul. Pławskiej 1B, zrealizuje roboty polegające na: Wykonaniu częściowego zakresu robót budowlanych na poziomie ok. 50%, w tym wykonanie instalacji elektrycznych, teletechnicznych, sanitarnych, wod.-kan., c.o., wentylacji, zagospodarowanie terenu, nadzór (należy wskazać zakres prac), Zdanie drugie w pkt 1 jest powiązane w obu oświadczeniach w sposób ścisły ze zdaniem pierwszym w pkt 1 i nie ma tu żadnej sprzeczności. □ Ponadto z oświadczenia spółki PBO (pkt2) wynika, iż Spółka zrealizuje roboty polegające na: Kierowaniu i nadzorze nad całością realizacji zamówienia /należy wskazać zakres prac/, do których wymagane są ww. zdolności - którymi Spółka PBO się wykazała. □ Ponadto z oświadczenia spółki Wodpol (pkt 2) wynika, iż Spółka Wodpol zrealizuje roboty polegające na: Kierowanie i nadzór nad robotami w zakresie instalacji i zagospodarowania terenu/należy wskazać zakres prac/, do których wymagane są ww. zdolności - którymi Spółka Wodpol się wykazała. Nie ma tu żadnej sprzeczności pomiędzy pierwszym a drugim zdaniem oświadczenia w pkt. 1 i zatem także nie ma mowy o pozornym wykazaniu w oświadczeniu z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia (na zasadach podwykonawstwa) w zakresie zgodnym z odnośnym warunkiem udziału w postępowaniu. Ponadto nie jest prawdą jak argumentuje Odwołujący, że warunek dla Konsorcjum w zakresie doświadczenia spełnia wyłącznie SPEC BAU Polska Sp. z o.o., w pierwszej pozycji wykazu robót, doświadczenie wykazuje przecież Spółka Wodpol, warunki w zakresie osób, które będą kierowały i nadzorowały robotami budowlanymi, spełniają zarówno Spółka Wodpol jak Spółka PBO i adekwatnie w korespondencji z nimi określono także sposób i zakres podziału zadań. To wszystko można wyczytać z dokumentów podmiotowych i oświadczeń Przystępującego, tak to ocenił Zamawiający mając na względzie art. 119 Pzp, także przy uwzględnieniu swojej wiedzy na temat doświadczenia wskazanej przez nas kadry wynikającej z tego, że to doświadczenie było w końcu u tego samego Zamawiającego nabyte. Odwołujący nadinterpretuje treść art. 117 Pzp co do sposobu wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 117 ust. 1 Pzp Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. Innymi słowy, zamawiający może określić szczególne wymagania co do sposobu wykazywania spełnienia warunków udziału, w tym również co do sposobu wykonania zamówienia przez poszczególnych członków konsorcjum - w Postępowaniu takie szczególne wymagania nie zostały jednak sformułowane. Jeżeli zamawiający nie zastrzegł w SWZ takich obowiązków to za nadmiarowe należałoby uznać, że z oświadczenia o podziale prac będzie wynikać, że wyłącznie ten członek konsorcjum, który legitymuje się doświadczeniem wykona je w całości i to samodzielnie. Przepisy art. 117 ust. 3 i 4 PZP wskazują na obowiązek uczestnictwa w realizacji zamówienia tego podmiotu (członka konsorcjum), który wykazuje spełnienie warunku udziału. Z powyższej regulacji nie wynika jednak obowiązek realizacji całego zamówienia wyłącznie przez taki podmiot i to w całości. Innymi słowy, podmiot legitymujący się doświadczeniem ma aktywnie uczestniczyć w realizacji zamówienia, co nie oznacza obowiązku wykonania całości zamówienia lub konkretnych jego części. Regulacja zawarta w artykule 117 ust. 3 ustawy Pzp ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia wymagając wykonania danych części zamówienia przez wykonawcę posiadającego realne doświadczenie, jednak nie przesądza, że udział pozostałych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w wykonaniu tych części jest zupełnie wyłączony. (por. wyrok (.) KIO 436/22). W końcu należy zauważyć, że tak rygorystyczne podejście do podziału zadań w ramach konsorcjum jakie prezentuje Odwołujący niweczyłoby sens wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców działających wspólnie jako konsorcjum. W praktyce oznaczałoby to, że członek konsorcjum lub podmiot trzeci, który legitymuje się doświadczeniem musi zrealizować całość zamówienia, a faktyczny udział pozostałych członków konsorcjum jest wyłączony. Takie podejście wypaczałoby instytucję i ideę konsorcjum, której istotą jest współdziałanie członków konsorcjum przy realizacji przedmiotu zamówienia jak również ma służyć nabywaniu nowych czy dodatkowych kwalifikac…

…Sygn. akt: KIO 781/22 POSTANOWIENIE z dnia 7 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 7 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2022 r. przez wykonawcę Remondis Opole Sp. z o.o., z siedzibą Opolu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg w Opolu, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Remondis Opole sp. z o.o., z siedzibą w Opolu kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 781/22 Zamawiający - Miejski Zarząd Dróg w Opolu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Oczyszczanie miasta w zakresie: opróżnianie i bieżące utrzymanie koszy ulicznych na terenie Miasta Opola”, dalej: „Postępowanie”. W dniu 21 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Remondis Opole sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie: (i) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 273 ust. 1 pkt 2 oraz art. 274 ust. 2 i 3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jan Chyla prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Auto Service Naprawa i Diagnostyka Samochodów J. C. oraz J.P.S. Serwis sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie Koźlu, dalej łącznie jako: „Konsorcjum”, mimo iż Wykonawca ten nie spełniał co najmniej na dzień składania ofert warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganych uprawnień określonych w Rozdz. 9 pkt 2 ppkt 2) SWZ; (ii) art. 226 ust. 1 pkt lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu, gdyż działając w sposób zamierzony lub w wyniku rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganych uprawnień określonych w Rozdz. 9 pkt 2 ppkt 2) SWZ; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Konsorcjum: (iii) art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 2 PZP w zw. z art. 273 ust. 1 pkt 2 oraz w zw. z art. 125 ust. 1 oraz art. 274 ust. 2 i 3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień potwierdzających ciągłość spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych uprawnień określonych w Rozdz. 9 pkt 2 ppkt 2 SWZ, tj. potwierdzających spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu na dzień złożenia oświadczenia na podstawie art. 125 ust. 1 Pzp; (iv) art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, w szczególności w zakresie istotnej części składowej - poz. 1 Wykazu cen jednostkowych (Załącznik nr 6 do SWZ), mimo iż cena oferty Konsorcjum budzi w tym zakresie wątpliwości i jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia (w szczególności usługi wskazanej w poz. 1 Wykazu cen jednostkowych) zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; (v) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 117 ust. 2,3 i 4 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 2 i 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia oświadczenia o podziale zadań między członków Konsorcjum, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, co prowadzi do braku wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych uprawnień oraz warunku dotyczącego doświadczenia w sposób zgodny z art. 117 ust. 2 i 3 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum jako najkorzystniejszej; powtórzenia czynności badania i oceny ofert; odrzucenia oferty Konsorcjum; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie oferty Konsorcjum: wezwania Konsorcjum do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w szczególności w zakresie sposobu kalkulacji istotnej części składowej - poz. 1 Wykazu cen jednostkowych (Załącznik nr 6 do SWZ); wezwania Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień w zakresie prawdziwości oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr 2 do SWZ) na dzień składania ofert oraz ciągłości spełniania warunku udziału w postępowaniu potwierdzonego przez dokumenty podmiotowe złożone w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 274 ust. 1 Pzp; wezwania Konsorcjum do uzupełnienia oświadczenia o podziale zadań, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp; ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący dnia 1 kwietnia 2022 r. złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. Z uwagi na to, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Z tych względów postanowiono jak w sentencji. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodniczący: .................................... 4 …

…Sygn. akt: KIO 2292/21 Sygn. akt: KIO 2294/21 WYROK z dnia 23 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu w dniu 16 sierpnia 2021r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie: A. w dniu 30.07.2021 r. przez odwołującego Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy "Fleur-III" T.O., Aleksandria Druga, ul. Gościnna 245, Aleksandria Druga 42-274 Konopiska Sygn. akt KIO 2292/21 B. w dniu 30.07.2021 r. przez odwołującego Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy "Fleur-II" B.O., Al. Wyzwolenia 6/15, 42-200 Częstochowa Sygn. akt KIO 2294/21 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasto Częstochowa Centrum Usług Komunalnych w Częstochowie, ul. Feliksa Nowowiejskiego 10/12, 42-217 Częstochowa przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: DROG-BUD Sp. z o.o. w Lubojence ul. Prosta 88/90, 42-209 Częstochowa (lider), Zielone Miasto Sp. z o.o., ul. Piastowska 206, 42-202 Częstochowa (partner) zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2292/21 oraz KIO 2294/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Sygn. akt KIO 2292/21 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części II -Tysiąclecie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert celem wyboru najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu oferty wykonawcy wybranego 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Miasto Częstochowa - Centrum Usług Komunalnych w Częstochowie, ul. Feliksa Nowowiejskiego 10/12, 42-217 Częstochowa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy "Fleur-III" T.O., Aleksandria Druga, ul. Gościnna 245, Aleksandria Druga 42-274 Konopiska tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Gmina Miasto Częstochowa - Centrum Usług Komunalnych w Częstochowie, ul. Feliksa Nowowiejskiego 10/12, 42-217 Częstochowa na rzecz odwołującego Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy "Fleur-III" T.O., Aleksandria Druga, ul. Gościnna 245, Aleksandria Druga 42-274 Konopiska kwotę 18617 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą uiszczony wpis przez odwołującego oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i opłatę skarbową od pełnomocnictwa 2. Sygn. akt KIO 2294/21 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części I - Centrum oraz w części VI - Raków unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert celem wyboru najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu oferty wykonawcy wybranego 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Miasto Częstochowa Centrum Usług Komunalnych w Częstochowie, ul. Feliksa Nowowiejskiego 10/12, 42-217 Częstochowa i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy "Fleur-II" B.O., Al. Wyzwolenia 6/15, 42200 Częstochowa tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od zamawiającego Gmina Miasto Częstochowa - Centrum Usług Komunalnych w Częstochowie, ul. Feliksa Nowowiejskiego 10/12, 42-217 Częstochowa kwotę 19.057 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą uiszczony wpis przez odwołującego oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, opłatę skarbową od pełnomocnictwa i koszty noclegu Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: .................................. uzasadnienie Sygn. akt KIO 2292/21 Odwołanie Działając w imieniu firmy Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy „FLEUR-III” T.O., w oparciu o załączone pełnomocnictwo, na podstawie art. 505 ust. 1 PZP w zw. z art. 513 pkt. 1 i 2 PZP, wnoszę odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Utrzymanie porządku i czystości, utrzymanie zimowe oraz pielęgnacja zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2021 r. pod numerem 2021/S 041-102607. polegających na: 1. Wyborze oferty najkorzystniejszej w odniesieniu do części II — Tysiąclecie, jako oferty złożonej przez Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o., co nastąpiło w piśmie z dnia 22.07.2021 r. pt. „Ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części I, II, V, VI”, 2. Zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o. w związku z niespełnianiem warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, a także złożenia oferty sprzecznej z ustawą w odniesieniu do części II — Tysiąclecie; Zamawiającemu zarzucam: 1. Naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum DROG-BUD s . z o.o. i Zielone Miasto S . z o.o. jako że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż zgodnie z pkt. 5 str. 8 SWZ Zamawiający wymagał od Wykonawców posiadania doświadczenia w zakresie świadczenia usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych, a wartość tych usług powinna odpowiadać co najmniej wartości 250.000 zł brutto, podczas gdy w/w wykonawca przedłożył referencje z których nie wynika, aby wykonywał w przeszłości usługi polegające na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych, a nadto zgodnie z przedłożonym zestawieniem sprzętu posiadanego przez wykonawcę oraz oświadczenia złożonego w trybie art. 117 ust. 4 PZP, spółka DROG-BUD mająca wykonywać wszystkie prace pielęgnacyjne, nie dysponuje żadnym sprzętem do wykonywania tych usług, którego posiadania wymagał zamawiający zgodnie z SIWZ. 2. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o. wobec złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, a to w związku z nieposiadaniem przez spółkę Zielone Miasto sp. z o.o. zezwoleń niezbędnych do wykonywania działalności objętej zamówieniem, wymaganej przepisami prawa powszechnie obowiązującego, które zgodnie z deklaracją złożoną w trybie art. 117 ust. 4 PZP spółka ta zamierza wykonywać, a których posiadania wymaga zamawiający w warunkach zamówienia, a to we wzorze umowy zaakceptowanym przez wykonawców przy składaniu oferty, Wskazując na powyższe zarzuty wnoszę o uwzględnienie odwołania oraz w oparciu o art. 554 ust. 3 pkt. 1 lit. a) i b) PZP wnoszę o: 1. Nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w odniesieniu do części II — Tysiąclecie; 2. Nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. nakazanie zamawiającemu wykonania czynności w postaci odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o. dotyczącej części zamówienia nr II — Tysiąclecie; Nadto wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w postaci kosztów wpisu od odwołania w wysokości 15.000 zł oraz innych kosztów powstałych w toku postępowania odwoławczego, a nadto wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego uzasadnionych kosztów stron w tym kosztów dojazdu na wyznaczoną rozprawę, kosztów opłaty od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł, Termin do wniesienia odwołania został zachowany, bowiem odwołanie zostało wniesione przed upływem terminu do wniesienia odwołania, jako że pismo stanowiące podstawę do odwołania, doręczono Odwołującemu w dniu 22 lipca 2021 r. Kopia odwołania została zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 3 PZP przesłana zamawiającemu za pomocą środków komunikacji elektronicznej (email wskazany przez Zamawiającego w SIWZ), na dowód czego składam potwierdzenie jej przesłania. Uzasadnienie odwołania Uzasadnienie interesu odwołującego w złożeniu odwołania Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 PZP, bowiem posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący miał realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, bowiem złożył ważną i skuteczną ofertę w zakresie części I i VI Zamówienia. W toku badania i ceny ofert uzyskał drugie lub trzecie miejsce w rankingu. W cenie Odwołującego Zamawiający popełnił jednak błędy nie doprowadzając do odrzucenia ofert konkurencyjnych, wskazanych powyżej. Gdyby oferty' te zostały odrzucone, oferta odwołującego stałaby się ofertą najkorzystniejszą w każdej z w/w części zamówienia. Szkoda Odwołującego polega w tym wypadku na braku możliwości zawarcia umowy na skutek wygrania przetargu. Wobec tego, utrata możliwości uzyskania zamówienia ma charakter ekonomiczny, a zatem szkoda posiada dla Odwołującego wymiar majątkowy w postacie utraty spodziewanego zysku w wyniku wygrania przetargu (lucrum cessans). Powstanie szkody ma charakter ściśle związany z decyzjami podjętymi przez zamawiającego w postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy, które opisano w zarzutach odwołania. Powyższe wskazuje, że okoliczności na które powołuje się Odwołujący potwierdzają jego uprawnienie do wniesienia niniejszego Odwołania. Zarzuty w odniesieniu do oferty Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o. Brak spełniania warunków udziału w postepowaniu z powodu wadliwych referencji W ocenie odwołującego w/w oferta winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit: b), z uwagi na fakt, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem od wykonawców udowodnienia legitymowania się odpowiednim doświadczeniem w wykonywaniu podobnych zobowiązań w przeszłości. Zgodnie z pkt. 5 str. 8 SWZ: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli udokumentuje wykonanie lub wykonywanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych (urządzone tereny zieleni miejskiej, osiedlowej oraz otwarte publicznie dostępne urządzone tereny zieleni przyzakładowej, przyszkolnej, towarzyszącej urzędom, instytucjom użyteczności publicznej i obiektom sakralnym, handlowym i biurowym, w zakres których wchodziły między innymi: koszenie trawników, pielęgnacja kwietników lub grup krzewów, w tym cięcia pielęgnacyjne). Powyższy warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca zrealizował w jednym lub kilku zamówieniach ww. usługi o łącznej wartości min. 250.000,00 zł brutto. Podkreślenia wymaga, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług pielęgnacyjnych w zakresie zieleni miejskiej, stąd też wymagane przez zamawiającego referencje odnosiły się do wykazania doświadczenia w zakresie usług pielęgnacyjnych w zakresie zieleni urządzonej. W wyniku postępowania odwoławczego na skutek odwołania uprzednio złożonego przez Odwołującego, KIO wydała w dniu 28 czerwca 2021 r. wyrok w połączonych sprawach KIO 1586/21 oraz KIO 1587/21, w którym wyraźnie zakwestionowała możliwość powoływania się przez Konsorcjum Drog-Bud sp. z o.o. na złożone uprzednio referencje wystawione przez Stadion Śląski. W jego zakresie, usługi związane z pielęgnacją zieleni urządzonej stanowiły łącznie wartość 3000 zł („Pielęgnacji drzew liściastych form naturalnych - 30 szt."). W następstwie powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wezwania wykonawcy do złożenia referencji dokumentujących spełnienie warunku udziału w postępowaniu w trybie art. 128 PZP, konsorcjum Drog-Bud sp. z o.o. po raz kolejny nie podołało obowiązkowi wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czego skutkiem winno być odrzucenie oferty tego wykonawcy. Po pierwsze, pomimo zakwestionowania dokumentu referencji przez KIO, wykonawca ponownie powołuje się na te same referencje wystawione przez Stadion Śląski w toku ponownego badania i oceny ofert. Odwołuje się w tym zakresie do „standardów zamawiającego”, które jednak odnoszą się w swojej istocie do etapu wykonania umowy, a nie warunków udziału w postępowaniu. Przedmiot świadczeń dokumentowany przez wykonawcę w ramach tych referencji jest zgoła odmienny od tego, którego wykazania wymagał zamawiający. Usługi świadczone przez Drog-Bud odnoszą się w zdecydowanej większości do etapu zakładania zieleni, a nie jej pielęgnacji. Przedmiot realizowanego zamówienia, w ramach którego wykonawca otrzymał referencje, odnosi się z kolei do robót budowlanych, a nie usług pielęgnacyjnych. Po raz kolejny potwierdza to stanowisko wyrażone przez KIO w wyroku z 28.06.2021 r. o braku możliwości powołania się przez DroglBud na te referencje w celu udokumentowania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Po drugie, Drog-Bud, w toku powtórzonej czynności badania i oceny ofert złożył drugie referencje, wystawione przez GDDiK w dniu 20 lipca 2021r. Również te referencje nie dokumentują wykonania przez wykonawcę usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych (zgodnie z wymogiem w SWZ). Przede wszystkim, usługi które realizował w przeszłości Drog-Bud nie odnoszą się do zieleni urządzonej. Większość z nich dotyczy zieleni dziko rosnącej (chwastów i trawy przydrożnej) i nie ma nic wspólnego z czynnościami pielęgnacyjnymi na terenach zieleni urządzonej, tym bardziej zieleni miejskiej (zgodnie z wyliczeniem przedstawionym przez zamawiającego w tym samym punkcie SWZ). Pozostałe zabiegi dokumentowane przez wykonawcę odnoszą się do procesu zakładania zieleni, a nie jej pielęgnacji. Podobnie jak w przypadku zakwestionowanych wcześniej referencji przedstawionych przez Drog-Bud przy pierwszej ocenie ofert, tak i teraz referencje te należy traktować jako nie spełniające wymogów zamawiającego ujawnionych w SWZ. Ponieważ zamawiający dał już wykonawcy szansę na uzupełnienie dokumentów podmiotowych, w trybie art. 128 PZP, a wykonawca wymogowi temu nie podołał, jak również nie sprostał ciężarowi dowodowemu w zakresie udowodnienia, że przedłożone przez niego referencje dokumentują spełnienie warunków udziału w postępowaniu, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) PZP. Jak potwierdziła Izba w wyroku z dnia 17 grudnia 2019 r. (KIO 2433/19): „Oceny warunku udziału w postępowaniu należy dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości konkretnego wykonawcy zainteresowanego realizacją usługi. To nie interes wykonawcy powinien w tym zakresie determinować ocenę warunku, a/e cel któremu służyć ma postawiony warunek udziału w postępowaniu. "Być może skala działalności firmy Drog-Bud pozwalałaby jej na wykonanie również usług objętych niniejszym postępowaniem. Wykonawca ten nie przedstawił jednak dowodów potwierdzających te okoliczności, w szczególności w zakresie posiadanych referencji, ani też dysponowania wymaganym sprzętem. W uchwale Izby z dnia 1 lipca 2020 r. (KIO/KD 33/20), Izba wskazała nadto, że: „Zasadniczo opis wymaganego doświadczenia odbywa się przez wskazanie referencyjnych usług, dostaw łub robót budowlanych, które pozwalają ocenić, czy doświadczenie jakie podmiot posiada jest wystarczające do tego aby przystąpił do realizacji zamówienia. Oczywistym jest, iż nie każdy podmiot działający na danym rynku posiada wystarczające zdolności praktyczne." Przedmiot zamówienia odnosi się do realizacji wielu delikatnych usług polegających na drobiazgowej opiece nad urządzoną zielenią miejską. Umiejętności, które dokumentuje DrogBud odnoszą się z kolei w przeważającej mierze do czynności niszczących i dokonywanych w odniesieniu do zieleni dziko rosnącej lub też wyłącznie do zakładania zieleni jako elementu wykonywanych robót budowlanych (a nie jej pielęgnacji). Wobec tego uznać należy, że konsorcjum Drog-Bud nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. W kontekście wykładni ustalonego przez zmawiającego warunku udziału w postępowaniu swoje stanowisko wyraziła Izba w wyroku z dnia 21 stycznia 2020 r. (KIO 37/20): „Postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować zgodnie z wykładnią gramatyczną. Wymagania, które określa Zamawiający, wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ. Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o /literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę brzmienie SWZ oczywistym staje się, że zamawiający oczekiwał od wykonawców wykazania się umiejętnościami w zakresie pielęgnacji miejskiej zieleni urządzonej, natomiast usługi, które realizował Drog-Bud odnosiły się w głównej mierze do robót budowlanych w zakresie napraw i utrzymania dróg (zgodnie z nagłówkiem referencji), a więc nie były usługami związanymi z pielęgnacją urządzonej zieleni miejskiej. Literalna wykładnia postanowień SWZ nie daje podstaw by dowodzić, że referencje złożone przez tego wykonawcę dokumentują fakt wykonywania przez niego usług pielęgnacji urządzonej zieleni miejskiej. Nie sposób przy tym wysuwać argumentu, iż usługi wykonywane przez wykonawcę zgodnie z referencjami miały „zbliżony” charakter do tych, o których wspomina zamawiający, bowiem zamawiający w specyfikacji nie dopuszczał, aby dla potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy przedstawiali referencje wykonania w przeszłości usług zbliżonych do takich jak wymienione w SWZ. 2. Brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu — brak sprzętu niezbędnego do realizacji deklarowanej części zamówienia W toku ponownego badania i oceny ofert, na skutek wyroku KIO z dnia 28 czerwca 2021 r. Konsorcjum Drog-Bud złożyło oświadczenie w sposobie realizacji zamówienia, działając w trybie art. 117 ust. 4 PZP. Zgodnie z brzmieniem tego oświadczenia, wykonawca zadeklarował, że w ramach konsorcjum firma DROG-BUD sp. z o.o. wykonywać będzie usługi pielęgnacji zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie, natomiast firma Zielone Miasto sp. z o.o. wykonywać będzie usługi utrzymania porządku i czystości oraz utrzymania zimowego na przystankach komunikacji miejskiej oraz na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie. Z kolei z przedstawionego przez konsorcjum zestawienia posiadanego sprzętu (zgodnie z wymogiem dokumentowania się określoną zdolnością techniczną, opisanym na str. 7 w pkt. 2 SWZ) oraz załączonymi do tego oświadczenia dowodami, wynika, że cały sprzęt, którego posiadania wymagał zamawiający, znajduje się wyłącznie w dyspozycji konsorcjanta Zielone Miasto sp. z o.o., który wynajmuje ten sprzęt od podmiotu trzeciego. Tymczasem firma DrogBud nie wykazała posiadania sprzętu niezbędnego do wykonania usług, które planuje wykonywać zgodnie ze złożonym przez konsorcjum oświadczeniem w trybie art. 117 ust. 4 PZP. Antycypując chęć dążenia przez wykonawcę do powołania się na zasadę „łączenia potencjałów” członków konsorcjum w zakresie zdolności technicznej w kontekście uzasadnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazuję że zasada ta ulega ograniczeniu w zakresie, w którym dotyczy badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w powiązaniu z oświadczeniem złożonym w trybie art. 117 ust. 4 PZP. Istotą i celem wprowadzenia przez ustawodawcę tego przepisu było umożliwienie zamawiającym zbadania, czy realizacji określonej części zamówienia podejmować się będzie faktycznie podmiot który posiada zarówno kompetencje jak i zdolność techniczną do jego realizacji. Powyższe znajduje potwierdzenie w poglądach doktryny, w tym w szczególności w treści komentarza do nowej ustawy PZP pod redakcją Urzędu Zamówień Publicznych. Jak wskazuje autor komentarza: „W zasadzie nie powinna budzić wątpliwości możliwość łączenia potencjału technicznego konsorcjantów w postaci urządzeń technicznych i narzędzi, choć przy ocenie spełniania warunków należy uwzględnić, czy zasoby te będą wyłącznie wykorzystywane przez tego współwykonawcę, który deklaruje dysponowanie tymi zasobami (w tym wypadku ma znaczenie wewnętrzny podział ról konsorcjantów), czy też zostaną rozdzielone w ramach grupy. (Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 449, pkt. 6), W niniejszym przypadku podmiotem, który deklaruje posiadanie kompletu zasobów niezbędnych do zrealizowania części zamówienia w zakresie usług pielęgnacji zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie (sprzęt i narzędzia) posiada konsorcjant Zielone Miasto sp. z o.o., podczas gdy zgodnie z oświadczeniem złożonym w trybie art. 117 ust. 4 PZP usługi te ma wykonywać w całości konsorcjant DROG-BUD sp. z o.o. Porównanie oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 PZP i złożonego wcześniej wykazu sprzętu dowodzi, że Konsorcjum DROG-BUD — Zielone Miasto, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Również z tej przyczyny oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) PZP. 3. Złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia W ocenie odwołującego, spółka Zielone Miasto sp. z o.o., będąca członkiem konsorcjum DROG-BUD, która zgodnie z deklaracją złożoną przez wykonawców w trybie art. 117 ust, 4 PZP zajmować się ma usługami utrzymania porządku i czystości oraz utrzymania zimowego na przystankach komunikacji miejskiej oraz na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie, nie posiada uprawnień wymaganych przepisami prawa powszechnie obowiązującego do wykonywania tego typu działalności, a zgodnie z warunkami zamówienia określonymi w szczególności w 53 ust. 1 wzoru umowy zaakceptowanego przez wykonawcę, zobowiązany jest on do posiadania stosownych uprawnień do wykonywania świadczonej przez niego działalności, Poprzez warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 Pzp: warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie więc z zacytowaną definicją legalną, postanowień przyszłej umowy stron nie sposób pominąć analizując treść oferty wykonawcy. Dopuszczenie do zawarcia umowy w tych okolicznościach, prowadziłoby do tego, że z chwilą wykonania pierwszej usługi w ramach umowy wykonawca działałby nielegalnie (w rozumieniu przepisów prawa powszechnie obowiązującego) oraz nienależycie wykonywałby zobowiązanie (w rozumieniu warunków zamówienia określonych w umowie z zamawiającym). Z tej przyczyny, oferta konsorcjum Drog-Bud winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 16 sierpnia 2021r. - Sygn. akt KIO 2292/21 Zamawiający - Gmina Miasto Częstochowa — Centrum Usług Komunalnych na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (oznaczonej dalej skrótem PZP) udzielił odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 lipca 2021 r. wniesione przez Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy „FLEUR-III” T.O. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Utrzymanie porządku i czystości, utrzymanie zimowe oraz pielęgnacja zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie” co do: 1) wyboru najkorzystniejszej oferty w części II Rejon Tysiąclecie, dokonanej w dniu 22 lipca 2021 r. jako oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto sp. z o.o. 2) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto sp. z o.o. w odniesieniu do części: II - Tysiąclecie w związku z niespełnianiem warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, a także złożenia oferty sprzecznej z ustawą. Zamawiający w udzielonej odpowiedzi na odwołanie wnosi o: 1. oddalenie odwołania w całości. 2.zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł oraz innych uzasadnionych kosztów, tj. kosztów dojazdu na rozprawę i noclegu pełnomocnika wg zestawienia przedłożonego na rozprawie. W uzasadnieniu złożonej odpowiedzi na odwołanie zamawiający w szczególności wskazał na twierdzenia i dowody, służące odparciu wniosków i twierdzeń odwołania. Co do zarzutu nr 1 Czyli naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto sp. z o.o. z uwagi na okoliczność, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia stwierdzając, że zarzut ten nie jest trafny. Według zamawiającego Członek Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. przedłożył referencje udzielone przez Stadion Śląski sp. z o.o. potwierdzające wykonanie usług o wartości przekraczającej kwotę 250.000 zł. obejmujące szeroki zakres usług z zakresu utrzymania zieleni, w tym związanych z zakładaniem, pielęgnacją i utrzymaniem zieleni na terenach publicznie dostępnych (Parku Śląskiego w Chorzowie). Zamawiający potwierdza, że wykonawca w ramach podmiotowych środków dowodowych w toku powtórnego badania ofert przedłożył referencje wystawione przez dwa podmioty, tj. Stadion Śląski sp. z o.o. (referencje z dnia 16.02.2018 r.) oraz Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad (referencje z dnia 20.07.2021 r.). Do referencji wystawionych przez Stadion Śląski sp. z o.o. został dołączony końcowy protokół odbioru z dnia 17.02.2017 r., zawierający tabelę nr 4, dokładnie określającą zakres wykonanych prac i ich koszt. Zamawiający, dokonując oceny referencji pod kątem doświadczenia wykonawcy w realizacji zakresu prac tożsamego z robotami będącymi przedmiotem niniejszego postępowania jako spełniające warunek postawiony w SIWZ uznał następujące roboty o łącznej wartości 317.657 zł brutto, przedstawiając szczegółowe wyliczenie wykonanych robót. Zamawiający dokonując z kolei analizy referencji z dnia 20.07.2021 r. wystawionych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad zamawiający uznał jako spełniające warunek postawiony w SWZ prace o wartości 3.113.463,63 zł brutto.(koszenie traw, nasadzenia i pielęgnacja, przycinka mechaniczna drzew, niszczenie barszczu Sosnowskiego, odchwaszczanie chodników). Dla zamawiającego przedłożone referencje są satysfakcjonujące, mając na uwadze kompleksowy ich charakter świadczonych usług kwalifikowanych jako zamówienia o wspólnym charakterze. O takim traktowaniu wymienionych w referencjach usług z zakresu szeroko rozumianego utrzymania zieleni świadczy okoliczność, że usługi sadzenia roślin oraz utrzymania terenów zielonych są kwalifikowane w ramach jednego kodu CPV 77310000. Biorąc pod uwagę szeroki zakres i skalę prowadzonych prac w ramach zadania potwierdzonego referencjami przez Stadion Śląski sp. z o.o., jak również wartość zamówienia potwierdzoną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, a przekraczającą znacznie oczekiwany przez zamawiającego poziom potwierdzenia doświadczenia w realizacji zadań objętych przedmiotowym zamówieniem publicznym o wartości 250.000 zł brutto, zamawiający uznał, że wykonawca posiada wymagane doświadczenie i będzie w stanie zrealizować powierzone mu zadanie. Należy wskazać, jaka była rzeczywista intencja zamawiającego co do wymaganego doświadczenia wykonawcy. Zgodnie z zapisami SWZ wykonawca spełni warunek, jeżeli udokumentuje wykonanie lub wykonywanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych (urządzone tereny zieleni miejskiej, osiedlowej oraz otwarte publicznie dostępne urządzone tereny zieleni przyzakładowej, przyszkolnej, towarzyszącej urzędom, instytucjom użyteczności publicznej i obiektom sakralnym, handlowym i biurowym, w zakres których wchodziły między innymi: koszenie trawników, pielęgnacja kwietników lub grup krzewów, w tym cięcia pielęgnacyjne). Powyższy warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca zrealizował w jednym lub kilku zamówieniach ww. usługi o łącznej wartości min. 250.000,00 zł brutto. Przywołał dalej zamawiający: Zgodnie z art. 5 pkt 21 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody przez tereny zieleni rozumie się tereny urządzone wraz z infrastrukturą techniczną i budynkami funkcjonalnie z nimi związanymi, pokryte roślinnością, pełniące funkcje publiczne, a w szczególności parki, zieleńce, promenady, bulwary, ogrody botaniczne, zoologiczne, jordanowskie i zabytkowe, cmentarze, zieleń towarzysząca drogom na terenie zabudowy, placom, zabytkowym fortyfikacjom, budynkom, składowiskom, lotniskom, dworcom kolejowym oraz obiektom przemysłowym. Teren zieleni urządzonej to teren otwarty, pokryty roślinnością wysoką, średnio wysoką i niską, świadomie komponowany, wydzielony i ukształtowany zgodnie z planami zabudowy miast i osiedli. Przez pojęcie urządzenia zieleni rozumie się jej świadome nasadzanie i utrzymywanie przez człowieka, w przeciwieństwie do skupisk roślinności będących źródłem samoistnego ich rozsiewania się bez ingerencji ze strony człowieka. Charakter zieleni urządzonej mają zatem zarówno parki, zieleńce, trawniki na miejskich terenach ogólnodostępnych, jak również zieleń przyuliczna w pasach drogowych. Objęte przedmiotem zamówienia zostały tereny zieleni urządzonej w obrębie miasta Częstochowa, mieszczące się w katalogu określonym w powołanym art. 5 pkt 21 ustawy o ochronie przyrody. Zamawiający oczekiwał od wykonawcy wykazania doświadczenia w zakresie zadań pielęgnacyjnych i w SWZ wymienił przykładowe formy pielęgnacji (używając sformułowania między innymi: koszenie trawników, pielęgnacja kwietników lub grup krzewów, w tym cięcia pielęgnacyjne), natomiast szczegółowy opis zadań został zawarty w Zał. nr 1 do SWZ — Standardy i metody wykonywania prac. Wykazanie przez wykonawcę szerszego spektrum zabiegów pielęgnacyjnych (np. układania zestawów nawadniających, ekranów przeciwkorzeniowych, palowania drzew, odchwaszczania) świadczy na korzyść wykonawcy o zaawansowanym doświadczeniu w zakresie prac pielęgnacyjnych. W istocie Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując poprzednie odwołanie w połączonych sprawach o sygn. KIO 1586/21 i 1587/21 w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 czerwca 2021 r. uznała, że usługi związane z pielęgnacją zieleni stanowiły łącznie wartość 3.000 zł (czynność: pielęgnacja drzew liściastych form naturalnych — 30 szt.) Wskazać należy, że z uwagi na niedopuszczenie do udziału w postępowaniu przystępującego wykonawcy nie mógł on przedłożyć stanowiącego uzupełnienie referencji końcowego protokołu odbioru z dnia 17.02.2017 r., zawierającego tabelę nr 4, dokładnie określającą zakres wykonanych prac i ich koszt, zatem KIO nie dysponowała materiałem dowodowym, który umożliwiłby wnikliwą analizę charakteru objętych referencjami usług. Zamawiający w trakcie powtórzonej czynności badania ofert dysponował zarówno wskazanymi powyżej referencjami Stadionu Śląskiego sp. z o.o., jak i końcowym protokołem odbioru, zatem posiadał znacznie dokładniejszą informację o charakterze potwierdzonych referencjami czynności oraz ich kosztach. Wymóg posiadania sprzętu Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na niewykazanie przez członka konsorcjum — DROG-BUD sp. z o.o. zestawienia posiadanego sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, stwierdzić należy, że zarzut ten nie jest trafny. Zgodnie z art. 117 ust. 3 PZP w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Należy zwrócić uwagę, że przepis ten nie dotyczy jednak potencjału technicznego, który nie jest przedmiotem oceny w kontekście zamysłu ustawodawcy, który został sformułowany w art. 117 PZP Przyjęcie założenia, że każdy z konsorcjantów ma dysponować sprzętem wymaganym przez zamawiającego stawia pod znakiem zapytania sens wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia. Konsorcjum jest bowiem tworzone w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego w ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą właśnie w tym celu łączyć posiadane zasoby techniczne, ale równie dobrze mogą polegać na zasobach pozostających w posiadaniu jednego z nich. Problematyka oceny warunków udziału w postepowaniu przez konsorcjum była przedmiotem orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (Wyrok NSA z dnia 3 lutego 2017 r. (sygn. akt II GSK 1527/15), w którym NSA stwierdza, że jeżeli warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, to brak jest podstaw do żądania spełnienia warunków przez każdego z wykonawców, a zamawiający winien uznać, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Odmienna interpretacja byłaby sprzeczna z literalnym brzmieniem art. 23 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (aktualnie art. 58 ust. 5 PZP w analogicznym brzmieniu), zgodnie z którym do członków konsorcjum (aktualnie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Inne traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum niż wykonawców składających ofertę samodzielnie, naruszałoby jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych. Dla potwierdzenia tego toku rozumowania wskazać należy, że Zamawiający wyraźnie określił w SWZ (7.25.), że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykaz narzędzi wymaganych w zał. Nr 7 do SWZ (7.7.1.) składa wspólnie podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia, a nie indywidulanie każdy z wykonawców, zatem ocenie podlegać będzie całokształt zadeklarowanego potencjału technicznego. Co do zarzutu nr 2 Odnosząc się do zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto sp. z o.o. w odniesieniu do części II — Tysiąclecie wobec złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, a to w związku z nieposiadaniem przez spółkę Zielone Miasto sp. z o.o. zezwoleń niezbędnych do wykonywania działalności objętej zamówieniem, wymaganej przepisami prawa powszechnie obowiązującego, które zgodnie z deklaracją złożoną w trybie art. 117 ust. 4 PZP spółka ta zamierza wykonywać, a których posiadania wymaga zamawiający w warunkach zamówienia, a to we wzorze umowy zaakceptowanym przez wykonawców przy składaniu oferty, w pierwszej kolejności stwierdzić należy, że odwołujący nie wskazał jakich zezwoleń spółka Zielone Miasto sp. z o.o. nie posiada, zatem zamawiający nie jest w stanie wyprowadzić w tym zakresie merytorycznej kontrargumentacji. Natomiast w istocie zamawiający w § 3 ust. 1 lit. b zamieścił wymóg, że wykonawca jest zobowiązany posiadać stosowne zezwolenia i wpisy uprawniające do prowadzenia działalności niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy przez cały okres realizacji postanowień niniejszej Umowy, a w szczególności w sytuacji, gdy prace pielęgnacyjne realizowane są w odniesieniu do pomników przyrody. Należy natomiast zauważyć, że wzór umowy dołączony do SWZ dotyczył wszystkich rejonów objętych zamówieniem (I-VIII), natomiast w części której dotyczy odwołanie, tj. II nie przewiduje się prac przy pomnikach przyrody, zatem zapis ten jest bezprzedmiotowy. Na marginesie, stosownie do podziału obowiązków między konsorcjantami wg oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 PZP spółka Zielone Miasto sp. z o.o. ma zajmować się utrzymaniem czystości na przystankach komunikacji miejskiej oraz na terenach miejskich, więc wykonawca ten nie będzie świadczył usługi dotyczącej pielęgnacji pomników przyrody, zatem nie ma jakiejkolwiek potrzeby, aby posiadał uprawnienia dotyczące pielęgnacji pomników przyrody. Nadmieniam, że zgodnie z art. 117 ust. 2 PZP warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Ustawodawca wprowadził zatem oowiązek złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP po to właśnie, aby ocenić, czy wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, który będzie realizował zadania wymagające uprawnień, o których mowa powyżej, takie uprawnienia posiada. Reasumując, mając na uwadze argumentację zawartą w uzasadnieniu niniejszego pisma zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz zamawiającego. Przystępujący po stronie zamawiającego/wykonawca wybrany złożył pismo procesowe z dnia 13 sierpnia 2021roku - Sygn. akt KIO 2292/21 PISMO PROCESOWE PRZYSTĘPUJĄCEGO (w aktach sprawy) W ocenie Przystępującego zarzuty przedstawione w odwołaniu z dnia 2 sierpnia 2021 r., są pozbawione jakichkolwiek podstaw prawnych, a co za tym idzie nie zasługują na uwzględnienie. Zanim przystępujący odniesie się merytorycznie do zarzutów wskazanych w odwołaniu, wskazać należy na niespójność między wnioskami a treścią uzasadnienia. Mianowicie we wnioskach odwołujący wnosi o odrzucenie oferty przystępujących w zakresie części II zamówienia nr II — Tysiąclecie, natomiast w treści uzasadnienia wskazuje, że miał realną szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, bowiem złożył ważną i skuteczna ofertę na część I i VI zamówienia. Odwołujący nie złożył oferty na część I i VI, a co za tym idzie z uwagi na powyższą sprzeczność odwołanie winno zostać odrzucone. Natomiast odnosząc się chronologicznie do podniesionych przez odwołującego zarzutów wskazać należy co następuje: W ocenie Przystępującego bezpodstawny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp poprzez nie odrzucenie oferty Przystępującego rzekomo wobec nieprzedłożenia referencji z których wynika, aby Przystępujący wykonywał w przeszłości usługi polegające na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych, a nadto aby spółka DROG-BUD sp. z o. o. nie dysponowała żadnym sprzętem do wykonywania tych usług. Zgodnie ze złożonymi przez Przystępującego referencjami, usługi realizowane przez DrogBud sp. z o. o. na rzecz GDDKiA wbrew temu co próbuje wywodzić odwołujący nie odnoszą się do robót budowlanych w zakresie napraw i utrzymania dróg (zgodnie nagłówkiem referencji). Po pierwsze w nagłówku referencji wskazane jest pojęcie roboty, a nie roboty budowalne, jak celowo i błędnie pisze odwołujący. Po drugie w treści referencji wskazany jest zakres pracy wykonywany przez DROG-BUD sp. z o.o., a z którego wprost i niewątpliwie wynika, iż zakres wykonanych prac nie stanowił robót budowalnych. Tym samym nie sposób zgodzić się z odwołującym, iż koszenie trawy w pasie drogowym, nasadzenia krzewów i drzew czy w końcu mechaniczna przycinka korony drzew, odnosiła się do Procesu zakładania zieleni, a nie jej pielęgnacji. Po trzecie wskazać należy, iż w zakres pojęcia pielęgnacji zieleni, wchodzi koszenie i pielęgnacja trawników, areacja i wertykulacja trawników, podlewanie trawników, przycinanie żywopłotów, przycinanie i formowanie drzew i krzewów, ochrona chemiczna roślin, usuwanie liści. Powyższe potwierdza także załącznik do SWZ nr II.4 — przedmiar robót, z którego wprost wynika zakres prac jakich żąda zamawiający w ramach pielęgnacji zieleni. Wymieć tu należy chociażby pkt od 1 do 21 załącznika nr II.4 do SWZ. W tym miejscu następuje wymienienie czynności do wykonania w ramach zamówienia. Biorąc pod uwagę przywołane powyżej zapisy SWZ, wskazać należy, iż pielęgnacja zieleni w ramach zamówienia, niewątpliwie pokrywa się z zakresem prac wykonywanych przez przystępującego, co do których otrzymał referencje. Ponadto wskazać należy, iż zieleń w pasie drogowym nie jest to zieleń dzika, a urządzona z przypisanymi jej funkcjami, związanymi z funkcjonowaniem jej jako wyposażenie pasa drogowego (funkcja izolacyjna-ograniczanie rozprzestrzeniania zanieczyszczeń komunikacyjnych emitowanych liniowo w pasach drogowych, w tym także hałasu komunikacyjnego, krajobrazowa). Zgodnie z § 52 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie: (dalej cytat przepisu). Przystępujący złożył również referencje wystawione przez Stadion Śląski Sp. z o.o., aby jednoznacznie wykazać posiadane kwalifikacje zawodowe, dodatkowo wraz z referencjami wystawionymi przez Stadion Śląski Sp. z o.o. przedłożył końcowy protokół odbioru wraz z tabelą rozliczeniową nr 4. Z treści przedłożonych dodatkowych załączników wprost wynika, że Drog-Bud Sp. z o.o. w ramach referencji wystawionych przez Stadion Śląski Sp. z o.o., wykazał kwalifikacje niezbędne do wykonania mniejszego zamówienia, zgodnie z wymogami Zamawiającego, tj.:(następuje wyliczenie prac) Po zsumowaniu wszystkich wymienionych wyżej pozycji zakres wykonanych przez Drog-Bud sp. z o. o. prac ma wartość: 296.481,42 zł brutto i spełnia warunek określony przez Zamawiającego. Należy przy tym zauważyć, iż Zamawiający określił ten warunek jako łączny dla wszystkich rejonów I-VIII, a zatem Przystępujący wykonawca nie musiał wykazywać doświadczenia w wykonaniu usług o wartości stanowiącej wielokrotność kwoty 250 000,00 zł brutto z każdego z rejonów. Natomiast odnosząc się do kwestii posiadania przez Przystępującego wykonawcę niezbędnego sprzętu wskazać należy, iż istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie jest łączenie potencjału kilku wykonawców, który sumowany łącznie pozwala wykazać fakt dysponowania odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami (KIO 2424/10). Wobec tego konsorcjum biorące udział w postępowaniu co do zasady powinno być traktowane — w odniesieniu do warunków, o których mowa w art. 112 pzp — jak jeden podmiot dysponujący określonym potencjałem w zakresie technicznym, kadrowym, wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej, na który to potencjał składają się zdolności poszczególnych członków konsorcjum. Tylko wówczas zachowany zostanie sens przepisów dopuszczających wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia, a interpretacja przeciwna podważałaby ratio legis art. 58 ust. 5 (KIO/KU 41/11 na gruncie art. 23 ust. 1 poprzedniego p.z.p.). Dlatego też potencjały wykonawców występujących w postępowaniu wspólnie podlegają sumowaniu (KIO 2765/11, KIO 248/11). W niniejszym postępowaniu zamawiający żądał spełnienia warunku w zakresie posiadania niezbędnego sprzętu przez co najmniej jednego członka konsorcjum. Zamawiający w SWZ, co do oferty wspólnej, wymagał:(cytat z SWZ i art.117PZP) Jak wynika z powyższego jeżeli jeden z podmiotów posiada wymagane doświadczenie, to on będzie zobowiązany do wykonania zadania, do którego zdolności te należy uznać za niezbędne, nie stawiając w tym zakresie wymogu wykonania „własnym sprzętem”. Przepis nakazuje wykonanie świadczenia przez konkretnego członka konsorcjum (wykonawcę ubiegającego się wspólnie o zamówienie) wykazującego posiadanie zasobów niezbędnych do spełnienia warunku i doświadczenia, dysponowania osobami o odpowiednich kwalifikacjach czy wykształceniu. Dlatego też z uwagi na wyżej wskazane stanowisko zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp należy uznać za całkowicie bezzasadny. Kompletnie gołosłowny i niczym nie poparty, a co za tym idzie nie wykazany jest zarzut rzekomego nie posiadania uprawnień (przez Zielone Miasto Sp. z o.o. przypisek własny) wymaganych Przepisami Prawa powszechnie obowiązującego do wykonywania tego typu działalności, a zgodnie z warunkami zamówienia określonymi w szczególności w § 3 ust. 1 wzoru umowy (...) zobowiązany jest on do posiadania stosownych uprawnień do wykonywania świadczonej dzielności. Przy tak postawionym zarzucie nie sposób odnieść się do niego merytorycznie i domyślać się co autor odwołania miał na myśli. W tym miejscu wskazać należy, iż posiadanie zezwolenia odnosi się chociażby do posiadania zezwolenia na wycinkę drzewa. Zatem zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 jest nie tylko bezpodstawny, ale też nie uzasadniony w żadne sposób przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę wszystkie wskazane powyżej okoliczności w pełni przychylam się do stanowiska Zamawiającego i przyłączając się do zgłoszonych przez niego wniosków, wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Sygn. akt KIO 2294/21 Odwołujący: Zakład Produkcyjno-Usługowo-HandIowy „FLEUR-II” B.O., Al. Wyzwolenia 6/15, 42-200 Częstochowa. Zamawiający: Gmina Miasto Częstochowa - Centrum Usług Komunalnych w Częstochowie, ul. Nowowiejskiego 10/12, 42 — 217 Częstochowa. Odwołanie Działając na podstawie art. 505 ust. 1 PZP w zw. z art. 513 pkt. 1 i 2 PZP, wniesiono odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Utrzymanie porządku j czystości, utrzymanie zimowe oraz pielęgnacja zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie” polegających na: 1. Wyborze oferty najkorzystniejszej w części nr I — Rejon Centrum, jako oferty złożonej przez Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o., co nastąpiło w piśmie z dnia 22.07.2021 r. pt. „Ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części I, II, V, VI”, 2. Wyborze oferty najkorzystniejszej w części nr VI — Rejon Raków, jako oferty złożonej przez Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o., co nastąpiło w piśmie z dnia 22.07.2021 r. pt. „Ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części I, II, V, VI”, 3. Zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o. w związku z niespełnianiem warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, a także złożenia oferty sprzecznej z ustawą (w odniesieniu do części I — Centrum, VI — Raków); Zamawiającemu zarzucono: 1. Naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o., jako że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż zgodnie z pkt. 5 str. 8 SWZ Zamawiający wymagał od Wykonawców posiadania doświadczenia w zakresie świadczenia usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych, a wartość tych usług powinna odpowiadać co najmniej wartości 250.000 zł brutto, podczas gdy w/w wykonawca przedłożył referencje z których nie wynika, aby wykonywał w przeszłości usługi polegające na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych, a nadto zgodnie z przedłożonym zestawieniem sprzętu posiadanego przez wykonawcę oraz oświadczenia złożonego w trybie art. 117 ust. 4 PZP, spółka DROG-BUD mająca wykonywać wszystkie prace pielęgnacyjne, nie dysponuje żadnym sprzętem do wykonywania tych usług, którego posiadania wymagał zamawiający zgodnie z SIWZ. 2. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o. wobec złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, a to w związku z nieposiadaniem przez spółkę Zielone Miasto sp. z o.o. zezwoleń niezbędnych do wykonywania działalności objętej zamówieniem, wymaganej przepisami prawa powszechnie obowiązującego, które zgodnie z deklaracją złożoną w trybie art. 117 ust. 4 PZP spółka ta zamierza wykonywać, a których posiadania wymaga zamawiający w warunkach zamówienia, a to we wzorze umowy zaakceptowanym przez wykonawców przy składaniu oferty. Wskazując na powyższe zarzuty wniesiono o uwzględnienie odwołania oraz w oparciu o art. 554 ust. 3 pkt. 1 lit. a) i b) PZP i: 1. Nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w części I i VI; 2. Nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. nakazanie zamawiającemu wykonania czynności w postaci odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o. dotyczącej części zamówienia nr I — Centrum oraz nr VI - Raków; Nadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w postaci kosztów wpisu od odwołania w wysokości 15.000 zł oraz innych kosztów powstałych w toku postępowania odwoławczego, a nadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego uzasadnionych kosztów stron w tym kosztów dojazdu na wyznaczoną rozprawę, kosztów opłaty od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł. Termin do wniesienia odwołania został zachowany, bowiem odwołanie zostało wniesione przed upływem terminu do wniesienia odwołania, jako że pismo stanowiące podstawę do odwołania, doręczono Odwołującemu w dniu 22 lipca 2021 r. Kopia odwołania została zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 3 PZP przesłana zamawiającemu za pomocą środków komunikacji elektronicznej (email wskazany przez Zamawiającego w SIWZ), na dowód czego potwierdzenie jej przesłania. Uzasadnienie odwołania Uzasadnienie interesu odwołującego w złożeniu odwołania Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 PZP, bowiem posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący miał realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, bowiem złożył ważną i skuteczną ofertę w zakresie części I i VI Zamówienia. W toku badania i ceny ofert uzyskał drugie lub trzecie miejsce w rankingu. W ocenie Odwołującego Zamawiający popełnił jednak błędy nie doprowadzając do odrzucenia ofert konkurencyjnych, wskazanych powyżej. Gdyby oferty te zostały odrzucone, oferta odwołującego stałaby się ofertą najkorzystniejszą w każdej z w/w części zamówienia. Szkoda Odwołującego polega w tym wypadku na braku możliwości zawarcia umowy na skutek wygrania przetargu. Wobec tego, utrata możliwości uzyskania zamówienia ma charakter ekonomiczny, a zatem szkoda posiada dla Odwołującego wymiar majątkowy w postacie utraty spodziewanego zysku w wyniku wygrania przetargu (lucrum cessans). Powstanie szkody ma charakter ściśle związany z decyzjami podjętymi przez zamawiającego w postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy, które opisano w zarzutach odwołania. Powyższe wskazuje, że okoliczności na które powołuje się Odwołujący potwierdzają jego uprawnienie do wniesienia niniejszego Odwołania. Zarzuty w odniesieniu do oferty Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o. 1. Brak spełniania warunków udziału w postępowaniu z powodu wadliwych referencji W ocenie odwołującego w/w oferta winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b), z uwagi na fakt, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem od wykonawców udowodnienia legitymowania się odpowiednim doświadczeniem w wykonywaniu podobnych zobowiązań w przeszłości. Zgodnie z pkt. 5 str. 8 SWZ: Wykonawca spełni warunek, jeże/i udokumentuje wykonanie lub wykonywanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych (urządzone tereny zieleni miejskiej, osiedlowej oraz otwarte publicznie dostępne urządzone tereny zieleni przyzakładowej, przyszkolnej, towarzyszącej urzędom, instytucjom użyteczności publicznej i obiektom sakralnym, handlowym i biurowym, w zakres których wchodziły między innymi: koszenie trawników, pielęgnacja kwietników lub grup krzewów, w tym cięcia pielęgnacyjne). Powyższy warunek zostanie spełniony, jeże/i wykonawca zrealizował w jednym lub kilku zamówieniach ww. usługi o łącznej wartości min. 250.000,00 zł brutto. Podkreślenia wymaga, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług pielęgnacyjnych w zakresie zieleni miejskiej, stąd też wymagane przez zamawiającego referencje odnosiły się do wykazania doświadczenia w zakresie usług pielęgnacyjnych w zakresie zieleni urządzonej. W wyniku postępowania odwoławczego na skutek odwołania uprzednio złożonego przez Odwołującego, KIO wydała w dniu 28 czerwca 2021 r. wyrok w połączonych sprawach KIO 1586/21 oraz KIO 1587/21, w którym wyraźnie zakwestionowała możliwość powoływania się przez Konsorcjum Drog-Bud sp. z o.o. na złożone uprzednio referencje wystawione przez Stadion Śląski. W jego zakresie, usługi związane z pielęgnacją zieleni urządzonej stanowiły łącznie wartość 3000 zł („Pielęgnacji drzew liściastych form naturalnych — 30 szt."). W następstwie powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wezwania wykonawcy do złożenia referencji dokumentujących spełnienie warunku udziału w postępowaniu w trybie art. 128 PZP, konsorcjum Drog-Bud sp. z o.o. po raz kolejny nie podołało obowiązkowi wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czego skutkiem winno być odrzucenie oferty tego wykonawcy. Po pierwsze, pomimo zakwestionowania dokumentu referencji przez KIO, wykonawca ponownie powołuje się na te same referencje wystawione przez Stadion Śląski w toku ponownego badania i oceny ofert. Odwołuje się w tym zakresie do „standardów zamawiającego”, które jednak odnoszą się w swojej istocie do etapu wykonania umowy, a nie warunków udziału w postępowaniu. Przedmiot świadczeń dokumentowany przez wykonawcę w ramach tych referencji jest zgoła odmienny od tego, którego wykazania wymagał zamawiający. Usługi świadczone przez Drog-Bud odnoszą się w zdecydowanej większości do etapu zakładania zieleni, a nie jej pielęgnacji. Przedmiot realizowanego zamówienia, w ramach którego wykonawca otrzymał referencje, odnosi się z kolei do robót budowlanych, a nie usług pielęgnacyjnych. Po raz kolejny potwierdza to stanowisko wyrażone przez KIO w wyroku z 28.06.2021 r. o braku możliwości powołania się przez DrogBud na te referencje w celu udokumentowania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Po drugie, Drog-Bud, w toku powtórzonej czynności badania i oceny ofert złożył drugie referencje, wystawione przez GDDiK w dniu 20 lipca 2021 r. Również te referencje nie dokumentują wykonania przez wykonawcę usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych (zgodnie z wymogiem w SWZ). Przede wszystkim, usługi które realizował w przeszłości Drog-Bud nie odnoszą się do zieleni urządzonej. Większość z nich dotyczy zieleni dziko rosnącej (chwastów i trawy przydrożnej) i nie ma nic wspólnego z czynnościami pielęgnacyjnymi na terenach zieleni urządzonej, tym bardziej zieleni miejskiej (zgodnie z wyliczeniem przedstawionym przez zamawiającego w tym samym punkcie SWZ). Pozostałe zabiegi dokumentowane przez wykonawcę odnoszą się do procesu zakładania zieleni, a nie jej pielęgnacji. Podobnie jak w przypadku zakwestionowanych wcześniej referencji przedstawionych przez Drog-Bud przy pierwszej ocenie ofert, tak i teraz referencje te należy traktować jako nie spełniające wymogów zamawiającego ujawnionych w SWZ. Ponieważ zamawiający dał już wykonawcy szansę na uzupełnienie dokumentów podmiotowych, w trybie art. 128 PZP, a wykonawca wymogowi temu nie podołał, jak również nie sprostał ciężarowi dowodowemu w zakresie udowodnienia, że przedłożone przez niego referencje dokumentują spełnienie warunków udziału w postępowaniu, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) PZP. Jak potwierdziła Izba w wyroku z dnia 17 grudnia 2019 r. (KIO 2433/19): „Oceny warunku udziału w postępowaniu należy dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości konkretnego wykonawcy zainteresowanego realizacją usługi. To nie interes wykonawcy powinien w tym zakresie determinować ocenę warunku, a/e cel któremu służyć ma postawiony warunek udziału w postępowaniu. "Być może skala działalności firmy Drog-Bud pozwalałaby jej na wykonanie również usług objętych niniejszym postępowaniem. Wykonawca ten nie przedstawił jednak dowodów potwierdzających te okoliczności, w szczególności w zakresie posiadanych referencji, ani też dysponowania wymaganym sprzętem. W uchwale Izby z dnia 1 lipca 2020 r. (KIO/KD 33/20), Izba wskazała nadto, że: „Zasadniczo opis wymaganego doświadczenia odbywa się przez wskazanie referencyjnych usług, dostaw lub robót budowlanych, które pozwalają ocenić, czy doświadczenie jakie podmiot posiada jest wystarczające do tego aby przystąpił do realizacji zamówienia. Oczywistym jest, nie każdy podmiot działający na danym rynku posiada wystarczające zdolności praktyczne." Przedmiot zamówienia odnosi się do realizacji wielu delikatnych usług polegających na drobiazgowej opiece nad urządzoną zielenią miejską. Umiejętności, które dokumentuje DrogBud odnoszą się z kolei w przeważającej mierze do czynności niszczących i dokonywanych w odniesieniu do zieleni dziko rosnącej lub też wyłącznie do zakładania zieleni jako elementu wykonywanych robót budowlanych (a nie jej pielęgnacji). Wobec tego uznać należy, że konsorcjum Drog-Bud nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. W kontekście wykładni ustalonego przez zmawiającego warunku udziału w postępowaniu swoje stanowisko wyraziła Izba w wyroku z dnia 21 stycznia 2020 r. (KIO 37/20): „Postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować zgodnie z wykładnią gramatyczną. Wymagania, które określa Zamawiający, wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ. Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę brzmienie SWZ oczywistym staje się, że zamawiający oczekiwał od wykonawców wykazania się umiejętnościami w zakresie pielęgnacji miejskiej zieleni urządzonej, natomiast usługi, które realizował Drog-Bud odnosiły się w głównej mierze do robót budowlanych w zakresie napraw i utrzymania dróg (zgodnie z nagłówkiem referencji), a więc nie były usługami związanymi z pielęgnacją urządzonej zieleni miejskiej. Literalna wykładnia postanowień SWZ nie daje podstaw by dowodzić, że referencje złożone przez tego wykonawcę dokumentują fakt wykonywania przez niego usług pielęgnacji urządzonej zieleni miejskiej. Nie sposób przy tym wysuwać argumentu, iż usługi wykonywane przez wykonawcę zgodnie z referencjami miały „zbliżony” charakter do tych, o których wspomina zamawiający, bowiem zamawiający w specyfikacji nie dopuszczał, aby dla potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy przedstawiali referencje wykonania w przeszłości usług zbliżonych do takich jak wymienione w SWZ. 2. Brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu — brak sprzętu niezbędnego do realizacji deklarowanej części zamówienia. W toku ponownego badania i oceny ofert, na skutek wyroku KIO z dnia 28 czerwca 2021 r. Konsorcjum Drog-Bud złożyło oświadczenie w sposobie realizacji zamówienia, działając w trybie art. 117 ust. 4 PZP. Zgodnie z brzmieniem tego oświadczenia, wykonawca zadeklarował, że w ramach konsorcjum firma DROG-BUD sp. z o.o. wykonywać będzie usługi pielęgnacji zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie, natomiast firma Zielone Miasto sp. z o.o. wykonywać będzie usługi utrzymania porządku i czystości oraz utrzymania zimowego na przystankach komunikacji miejskiej oraz na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie. Z kolei z przedstawionego przez konsorcjum zestawienia posiadanego sprzętu (zgodnie z wymogiem dokumentowania się określoną zdolnością techniczną, opisanym na str. 7 w pkt. 2 SWZ) oraz załączonymi do tego oświadczenia dowodami, wynika, że cały sprzęt, którego posiadania wymagał zamawiający, znajduje się wyłącznie w dyspozycji konsorcjanta Zielone Miasto sp. z o.o., który wynajmuje ten sprzęt od podmiotu trzeciego. Tymczasem firma DrogBud nie wykazała posiadania sprzętu niezbędnego do wykonania usług, które planuje wykonywać zgodnie ze złożonym przez konsorcjum oświadczeniem w trybie art. 117 ust. 4 PZP. Antycypując chęć dążenia przez wykonawcę do powołania się na zasadę „łączenia potencjałów” członków konsorcjum w zakresie zdolności technicznej w kontekście uzasadnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazuje się, że zasada ta ulega ograniczeniu w zakresie, w którym dotyczy badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w powiązaniu z oświadczeniem złożonym w trybie art. 117 ust. 4 PZP. Istotą i celem wprowadzenia przez ustawodawcę tego przepisu było umożliwienie zamawiającym zbadania, czy realizacji określonej części zamówienia podejmować się będzie faktycznie podmiot, który posiada zarówno kompetencje jak i zdolność techniczną do jego realizacji. Powyższe znajduje potwierdzenie w poglądach doktryny, w tym w szczególności w treści komentarza do nowej ustawy PZP pod redakcją Urzędu Zamówień Publicznych. Jak wskazuje autor komentarza: „W zasadzie nie powinna budzić wątpliwości możliwość łączenia potencjału technicznego konsorcjantów w postaci urządzeń technicznych i narzędzi, choć przy ocenie spełniania warunków należy uwzględnić, czy zasoby te będą wyłącznie wykorzystywane przez tego współwykonawcę, który deklaruje dysponowanie tymi zasobami (w tym wypadku ma znaczenie wewnętrzny podział ról konsorcjantów), czy też zostaną rozdzielone w ramach grupy, (Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 449, pkt. 6). W niniejszym przypadku podmiotem, który deklaruje posiadanie kompletu zasobów niezbędnych: do zrealizowania części zamówienia w zakresie usług pielęgnacji zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie (sprzęt i narzędzia) posiada konsorcjant Zielone Miasto sp. z o.o., podczas gdy zgodnie z oświadczeniem złożonym w trybie art. 117 ust. 4 PZP usługi te ma wykonywać w całości konsorcjant DOG-BUD sp. z o.o. Porównanie oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 PZP i złożonego wcześniej wykazu sprzętu dowodzi, że Konsorcjum DROG-BUD — Zielone Miasto, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Również z tej przyczyny oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) PZP. 3. Złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia W ocenie odwołującego, spółka Zielone Miasto sp. z o.o., będąca członkiem konsorcjum DROGBUD, która zgodnie z deklaracją złożoną przez wykonawców w trybie art. 117 ust. 4 PZP zajmować się ma usługami utrzymania porządku i czystości oraz utrzymania zimowego na przystankach komunikacji miejskiej oraz na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie, nie posiada uprawnień wymaganych przepisami prawa powszechnie obowiązującego do wykonywania tego typu działalności, a zgodnie z warunkami zamówienia określonymi w szczególności w §3 ust. 1 wzoru umowy zaakceptowanego przez wykonawcę, zobowiązany jest on do posiadania stosownych uprawnień do wykonywania świadczonej przez niego działalności. Poprzez warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 Pzp: warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie więc z zacytowaną definicją legalną, postanowień przyszłej umowy stron nie sposób pominąć analizując treść ofety wykonawcy. Dopuszczenie do zawarcia umowy w tych okolicznościach, prowadziłoby do tego, że z chwilą wykonania pierwszej usługi w ramach umowy wykonawca działałby nielegalnie (w rozumieniu przepisów prawa powszechnie obowiązującego) oraz nienależycie wykonywałby zobowiązanie (w rozumieniu warunków zamówienia określonych w umowie z zamawiającym). Z tej przyczyny, oferta konsorcjum Drog-Bud winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 16 sierpnia 2021r. - Sygn. akt KIO 2294/21 Zamawiający - Gmina Miasto Częstochowa — Centrum Usług Komunalnych na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (oznaczonej dalej skrótem PZP) udzielił odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 lipca 2021 r. wniesione przez Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy „FLEUR-III” T.O. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Utrzymanie porządku i czystości, utrzymanie zimowe oraz pielęgnacja zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie” co do: 1) wyboru najkorzystniejszej oferty w części II Rejon Tysiąclecie, dokonanej w dniu 22 lipca 2021 r. jako oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto sp. z o.o. 2) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto sp. z o.o. w odniesieniu do części: II - Tysiąclecie w związku z niespełnianiem warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, a także złożenia oferty sprzecznej z ustawą. Zamawiający w udzielonej odpowiedzi na odwołanie wnosi o: 1. oddalenie odwołania w całości. 2.zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł oraz innych uzasadnionych kosztów, tj. kosztów dojazdu na rozprawę i noclegu pełnomocnika wg zestawienia przedłożonego na rozprawie. W uzasadnieniu złożonej odpowiedzi na odwołanie zamawiający w szczególności wskazał na twierdzenia i dowody, służące odparciu wniosków i twierdzeń odwołania. Co do zarzutu nr 1 Czyli naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto sp. z o.o. z uwagi na okoliczność, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia stwierdzając, że zarzut ten nie jest trafny. Według zamawiającego Członek Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. przedłożył referencje udzielone przez Stadion Śląski sp. z o.o. potwierdzające wykonanie usług o wartości przekraczającej kwotę 250.000 zł. obejmujące szeroki zakres usług z zakresu utrzymania zieleni, w tym związanych z zakładaniem, pielęgnacją i utrzymaniem zieleni na terenach publicznie dostępnych (Parku Śląskiego w Chorzowie). Zamawiający potwierdza, że wykonawca w ramach podmiotowych środków dowodowych w toku powtórnego badania ofert przedłożył referencje wystawione przez dwa podmioty, tj. Stadion Śląski sp. z o.o. (referencje z dnia 16.02.2018 r.) oraz Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad (referencje z dnia 20.07.2021 r.). Do referencji wystawionych przez Stadion Śląski sp. z o.o. został dołączony końcowy protokół odbioru z dnia 17.02.2017 r., zawierający tabelę nr 4, dokładnie określającą zakres wykonanych prac i ich koszt. Zamawiający, dokonując oceny referencji pod kątem doświadczenia wykonawcy w realizacji zakresu prac tożsamego z robotami będącymi przedmiotem niniejszego postępowania jako spełniające warunek postawiony w SIWZ uznał następujące roboty o łącznej wartości 317.657 zł brutto, przedstawiając szczegółowe wyliczenie wykonanych robót. Zamawiający dokonując z kolei analizy referencji z dnia 20.07.2021 r. wystawionych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad zamawiający uznał jako spełniające warunek postawiony w SWZ prace o wartości 3.113.463,63 zł brutto.(koszenie traw, nasadzenia i pielęgnacja, przycinka mechaniczna drzew, niszczenie barszczu Sosnowskiego, odchwaszczanie chodników). Dla zamawiającego przedłożone referencje są satysfakcjonujące, mając na uwadze kompleksowy ich charakter świadczonych usług kwalifikowanych jako zamówienia o wspólnym charakterze. O takim traktowaniu wymienionych w referencjach usług z zakresu szeroko rozumianego utrzymania zieleni świadczy okoliczność, że usługi sadzenia roślin oraz utrzymania terenów zielonych są kwalifikowane w ramach jednego kodu CPV 77310000. Biorąc pod uwagę szeroki zakres i skalę prowadzonych prac w ramach zadania potwierdzonego referencjami przez Stadion Śląski sp. z o.o., jak również wartość zamówienia potwierdzoną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, a przekraczającą znacznie oczekiwany przez zamawiającego poziom potwierdzenia doświadczenia w realizacji zadań objętych przedmiotowym zamówieniem publicznym o wartości 250.000 zł brutto, zamawiający uznał, że wykonawca posiada wymagane doświadczenie i będzie w stanie zrealizować powierzone mu zadanie. Należy wskazać, jaka była rzeczywista intencja zamawiającego co do wymaganego doświadczenia wykonawcy. Zgodnie z zapisami SWZ wykonawca spełni warunek, jeżeli udokumentuje wykonanie lub wykonywanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych (urządzone tereny zieleni miejskiej, osiedlowej oraz otwarte publicznie dostępne urządzone tereny zieleni przyzakładowej, przyszkolnej, towarzyszącej urzędom, instytucjom użyteczności publicznej i obiektom sakralnym, handlowym i biurowym, w zakres których wchodziły między innymi: koszenie trawników, pielęgnacja kwietników lub grup krzewów, w tym cięcia pielęgnacyjne). Powyższy warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca zrealizował w jednym lub kilku zamówieniach ww. usługi o łącznej wartości min. 250.000,00 zł brutto. Przywołał dalej zamawiający: Zgodnie z art. 5 pkt 21 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody przez tereny zieleni rozumie się tereny urządzone wraz z infrastrukturą techniczną i budynkami funkcjonalnie z nimi związanymi, pokryte roślinnością, pełniące funkcje publiczne, a w szczególności parki, zieleńce, promenady, bulwary, ogrody botaniczne, zoologiczne, jordanowskie i zabytkowe, cmentarze, zieleń towarzysząca drogom na terenie zabudowy, placom, zabytkowym fortyfikacjom, budynkom, składowiskom, lotniskom, dworcom kolejowym oraz obiektom przemysłowym. Teren zieleni urządzonej to teren otwarty, pokryty roślinnością wysoką, średnio wysoką i niską, świadomie komponowany, wydzielony i ukształtowany zgodnie z planami zabudowy miast i osiedli. Przez pojęcie urządzenia zieleni rozumie się jej świadome nasadzanie i utrzymywanie przez człowieka, w przeciwieństwie do skupisk roślinności będących źródłem samoistnego ich rozsiewania się bez ingerencji ze strony człowieka. Charakter zieleni urządzonej mają zatem zarówno parki, zieleńce, trawniki na miejskich terenach ogólnodostępnych, jak również zieleń przyuliczna w pasach drogowych. Objęte przedmiotem zamówienia zostały tereny zieleni urządzonej w obrębie miasta Częstochowa, mieszczące się w katalogu określonym w powołanym art. 5 pkt 21 ustawy o ochronie przyrody. Zamawiający oczekiwał od wykonawcy wykazania doświadczenia w zakresie zadań pielęgnacyjnych i w SWZ wymienił przykładowe formy pielęgnacji (używając sformułowania między innymi: koszenie trawników, pielęgnacja kwietników lub grup krzewów, w tym cięcia pielęgnacyjne), natomiast szczegółowy opis zadań został zawarty w Zał. nr 1 do SWZ — Standardy i metody wykonywania prac. Wykazanie przez wykonawcę szerszego spektrum zabiegów pielęgnacyjnych (np. układania zestawów nawadniających, ekranów przeciwkorzeniowych, palowania drzew, odchwaszczania) świadczy na korzyść wykonawcy o zaawansowanym doświadczeniu w zakresie prac pielęgnacyjnych. W istocie Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując poprzednie odwołanie w połączonych sprawach o sygn. KIO 1586/21 i 1587/21 w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 czerwca 2021 r. uznała, że usługi związane z pielęgnacją zieleni stanowiły łącznie wartość 3.000 zł (czynność: pielęgnacja drzew liściastych form naturalnych — 30 szt.) Wskazać należy, że z uwagi na niedopuszczenie do udziału w postępowaniu przystępującego wykonawcy nie mógł on przedłożyć stanowiącego uzupełnienie referencji końcowego protokołu odbioru z dnia 17.02.2017 r., zawierającego tabelę nr 4, dokładnie określającą zakres wykonanych prac i ich koszt, zatem KIO nie dysponowała materiałem dowodowym, który umożliwiłby wnikliwą analizę charakteru objętych referencjami usług. Zamawiający w trakcie powtórzonej czynności badania ofert dysponował zarówno wskazanymi powyżej referencjami Stadionu Śląskiego sp. z o.o., jak i końcowym protokołem odbioru, zatem posiadał znacznie dokładniejszą informację o charakterze potwierdzonych referencjami czynności oraz ich kosztach. Wymóg posiadania sprzętu Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na niewykazanie przez członka konsorcjum — DROG-BUD sp. z o.o. zestawienia posiadanego sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, stwierdzić należy, że zarzut ten nie jest trafny. Zgodnie z art. 117 ust. 3 PZP w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Należy zwrócić uwagę, że przepis ten nie dotyczy jednak potencjału technicznego, który nie jest przedmiotem oceny w kontekście zamysłu ustawodawcy, który został sformułowany w art. 117 PZP Przyjęcie założenia, że każdy z konsorcjantów ma dysponować sprzętem wymaganym przez zamawiającego stawia pod znakiem zapytania sens wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia. Konsorcjum jest bowiem tworzone w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego w ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą właśnie w tym celu łączyć posiadane zasoby techniczne, ale równie dobrze mogą polegać na zasobach pozostających w posiadaniu jednego z nich. Problematyka oceny warunków udziału w postepowaniu przez konsorcjum była przedmiotem orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (Wyrok NSA z dnia 3 lutego 2017 r. (sygn. akt II GSK 1527/15), w którym NSA stwierdza, że jeżeli warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, to brak jest podstaw do żądania spełnienia warunków przez każdego z wykonawców, a zamawiający winien uznać, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Odmienna interpretacja byłaby sprzeczna z literalnym brzmieniem art. 23 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (aktualnie art. 58 ust. 5 PZP w analogicznym brzmieniu), zgodnie z którym do członków konsorcjum (aktualnie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Inne traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum niż wykonawców składających ofertę samodzielnie, naruszałoby jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych. Dla potwierdzenia tego toku rozumowania wskazać należy, że Zamawiający wyraźnie określił w SWZ (7.25.), że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykaz narzędzi wymaganych w zał. Nr 7 do SWZ (7.7.1.) składa wspólnie podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia, a nie indywidulanie każdy z wykonawców, zatem ocenie podlegać będzie całokształt zadeklarowanego potencjału technicznego. Co do zarzutu nr 2 Odnosząc się do zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto sp. z o.o. w odniesieniu do części II — Tysiąclecie wobec złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, a to w związku z nieposiadaniem przez spółkę Zielone Miasto sp. z o.o. zezwoleń niezbędnych do wykonywania działalności objętej zamówieniem, wymaganej przepisami prawa powszechnie obowiązującego, które zgodnie z deklaracją złożoną w trybie art. 117 ust. 4 PZP spółka ta zamierza wykonywać, a których posiadania wymaga zamawiający w warunkach zamówienia, a to we wzorze umowy zaakceptowanym przez wykonawców przy składaniu oferty, w pierwszej kolejności stwierdzić należy, że odwołujący nie wskazał jakich zezwoleń spółka Zielone Miasto sp. z o.o. nie posiada, zatem zamawiający nie jest w stanie wyprowadzić w tym zakresie merytorycznej kontrargumentacji. Natomiast w istocie zamawiający w § 3 ust. 1 lit. b zamieścił wymóg, że wykonawca jest zobowiązany posiadać stosowne zezwolenia i wpisy uprawniające do prowadzenia działalności niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy przez cały okres realizacji postanowień niniejszej Umowy, a w szczególności w sytuacji, gdy prace pielęgnacyjne realizowane są w odniesieniu do pomników przyrody. Należy natomiast zauważyć, że wzór umowy dołączony do SWZ dotyczył wszystkich rejonów objętych zamówieniem (I-VIII), natomiast w części której dotyczy odwołanie, tj. II nie przewiduje się prac przy pomnikach przyrody, zatem zapis ten jest bezprzedmiotowy. Na marginesie, stosownie do podziału obowiązków między konsorcjantami wg oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 PZP spółka Zielone Miasto sp. z o.o. ma zajmować się utrzymaniem czystości na przystankach komunikacji miejskiej oraz na terenach miejskich, więc wykonawca ten nie będzie świadczył usługi dotyczącej pielęgnacji pomników przyrody, zatem nie ma jakiejkolwiek potrzeby, aby posiadał uprawnienia dotyczące pielęgnacji pomników przyrody. Nadmieniam, że zgodnie z art. 117 ust. 2 PZP warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Ustawodawca wprowadził zatem obowiązek złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP po to właśnie, aby ocenić, czy wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, który będzie realizował zadania wymagające uprawnień, o których mowa powyżej, takie uprawnienia posiada. Reasumując, mając na uwadze argumentację zawartą w uzasadnieniu niniejszego pisma zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz zamawiającego. Przystępujący po stronie zamawiającego/wykonawca wybrany złożył pismo procesowe z dnia 13 sierpnia 2021roku - Sygn. akt KIO 2294/21 PISMO PROCESOWE PRZYSTĘPUJĄCEGO (w aktach sprawy) W ocenie Przystępującego zarzuty przedstawione w odwołaniu z dnia 2 sierpnia 2021 r., są pozbawione jakichkolwiek podstaw prawnych, a co za tym idzie nie zasługują na uwzględnienie. Odnosząc się chronologicznie do podniesionych przez odwołującego zarzutów wskazać należy co następuje: W ocenie Przystępującego bezpodstawny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp poprzez nie odrzucenie oferty Przystępującego rzekomo wobec nieprzedłożenia referencji z których wynika, aby Przystępujący wykonywał w przeszłości usługi polegające na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych, a nadto aby spółka DROG-BUD sp. z o. o. nie dysponowała żadnym sprzętem do wykonywania tych usług. Zgodnie ze złożonymi przez Przystępującego referencjami, usługi realizowane przez DrogBud sp. z o. o. na rzecz GDDKiA wbrew temu co próbuje wywodzić odwołujący nie odnoszą się do robót budowlanych w zakresie napraw i utrzymania dróg (zgodnie nagłówkiem referencji). Po pierwsze w nagłówku referencji wskazane jest pojęcie roboty, a nie roboty budowalne, jak celowo i błędnie pisze odwołujący. Po drugie w treści referencji wskazany jest zakres pracy wykonywany przez DROG-BUD sp. z o.o., a z którego wprost i niewątpliwie wynika, iż zakres wykonanych prac nie stanowił robót budowalnych. Tym samym nie sposób zgodzić się z odwołującym, iż koszenie trawy w pasie drogowym, nasadzenia krzewów i drzew czy w końcu mechaniczna przycinka korony drzew, odnosiła się do Procesu zakładania zieleni, a nie jej pielęgnacji. Po trzecie wskazać należy, iż w zakres pojęcia pielęgnacji zieleni, wchodzi koszenie i pielęgnacja trawników, areacja i wertykulacja trawników, podlewanie trawników, przycinanie żywopłotów, przycinanie i formowanie drzew i krzewów, ochrona chemiczna roślin, usuwanie liści. Powyższe potwierdza także załącznik do SWZ nr II.4 — przedmiar robót, z którego wprost wynika zakres prac jakich żąda zamawiający w ramach pielęgnacji zieleni. Wymieć tu należy chociażby pkt od 1 do 21 załącznika nr II.4 do SWZ. W tym miejscu następuje wymienienie czynności do wykonania w ramach zamówienia. Biorąc pod uwagę przywołane powyżej zapisy SWZ, wskazać należy, iż pielęgnacja zieleni w ramach zamówienia, niewątpliwie pokrywa się z zakresem prac wykonywanych przez przystępującego, co do których otrzymał referencje. Ponadto wskazać należy, iż zieleń w pasie drogowym nie jest to zieleń dzika, a urządzona z przypisanymi jej funkcjami, związanymi z funkcjonowaniem jej jako wyposażenie pasa drogowego (funkcja izolacyjna-ograniczanie rozprzestrzeniania zanieczyszczeń komunikacyjnych emitowanych liniowo w pasach drogowych, w tym także hałasu komunikacyjnego, krajobrazowa). Zgodnie z § 52 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie: (dalej cytat przepisu). Przystępujący złożył również referencje wystawione przez Stadion Śląski Sp. z o.o., aby jednoznacznie wykazać posiadane kwalifikacje zawodowe, dodatkowo wraz z referencjami wystawionymi przez Stadion Śląski Sp. z o.o. przedłożył końcowy protokół odbioru wraz z tabelą rozliczeniową nr 4. Z treści przedłożonych dodatkowych załączników wprost wynika, że Drog-Bud Sp. z o.o. w ramach referencji wystawionych przez Stadion Śląski Sp. z o.o., wykazał kwalifikacje niezbędne do wykonania mniejszego zamówienia, zgodnie z wymogami Zamawiającego, tj.:(następuje wyliczenie prac) Po zsumowaniu wszystkich wymienionych wyżej pozycji zakres wykonanych przez Drog-Bud sp. z o. o. prac ma wartość: 296.481,42 zł brutto i spełnia warunek określony przez Zamawiającego. Należy przy tym zauważyć, iż Zamawiający określił ten warunek jako łączny dla wszystkich rejonów I-VIII, a zatem Przystępujący wykonawca nie musiał wykazywać doświadczenia w wykonaniu usług o wartości stanowiącej wielokrotność kwoty 250 000,00 zł brutto z każdego z rejonów. Natomiast odnosząc się do kwestii posiadania przez Przystępującego wykonawcę niezbędnego sprzętu wskazać należy, iż istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie jest łączenie potencjału kilku wykonawców, który sumowany łącznie pozwala wykazać fakt dysponowania odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami (KIO 2424/10). Wobec tego konsorcjum biorące udział w postępowaniu co do zasady powinno być traktowane — w odniesieniu do warunków, o których mowa w art. 112 pzp — jak jeden podmiot dysponujący określonym potencjałem w zakresie technicznym, kadrowym, wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej, na który to potencjał składają się zdolności poszczególnych członków konsorcjum. Tylko wówczas zachowany zostanie sens przepisów dopuszczających wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia, a interpretacja przeciwna podważałaby ratio legis art. 58 ust. 5 (KIO/KU 41/11 na gruncie art. 23 ust. 1 poprzedniego p.z.p.). Dlatego też potencjały wykonawców występujących w postępowaniu wspólnie podlegają sumowaniu (KIO 2765/11, KIO 248/11). W niniejszym postępowaniu zamawiający żądał spełnienia warunku w zakresie posiadania niezbędnego sprzętu przez co najmniej jednego członka konsorcjum. Zamawiający w SWZ, co do oferty wspólnej, wymagał:(cytat z SWZ i art.117PZP) Jak wynika z powyższego jeżeli jeden z podmiotów posiada wymagane doświadczenie, to on będzie zobowiązany do wykonania zadania, do którego zdolności te należy uznać za niezbędne, nie stawiając w tym zakresie wymogu wykonania „własnym sprzętem”. Przepis nakazuje wykonanie świadczenia przez konkretnego członka konsorcjum (wykonawcę ubiegającego się wspólnie o zamówienie) wykazującego posiadanie zasobów niezbędnych do spełnienia warunku i doświadczenia, dysponowania osobami o odpowiednich kwalifikacjach czy wykształceniu. Dlatego też z uwagi na wyżej wskazane stanowisko zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp należy uznać za całkowicie bezzasadny. Kompletnie gołosłowny i niczym nie poparty, a co za tym idzie nie wykazany jest zarzut rzekomego nie posiadania uprawnień (przez Zielone Miasto Sp. z o.o. przypisek własny) wymaganych Przepisami Prawa powszechnie obowiązującego do wykonywania tego typu działalności, a zgodnie z warunkami zamówienia określonymi w szczególności w § 3 ust. 1 wzoru umowy (...) zobowiązany jest on do posiadania stosownych uprawnień do wykonywania świadczonej dzielności. Przy tak postawionym zarzucie nie sposób odnieść się do niego merytorycznie i domyślać się co autor odwołania miał na myśli. W tym miejscu wskazać należy, iż posiadanie zezwolenia odnosi się chociażby do posiadania zezwolenia na wycinkę drzewa. Zatem zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 jest nie tylko bezpodstawny, ale też nie uzasadniony w żadne sposób przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę wszystkie wskazane powyżej okoliczności w pełni przychylam się do stanowiska Zamawiającego i przyłączając się do zgłoszonych przez niego wniosków, wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Sygn. akt KIO 2292/21 i Sygn. akt KIO 2294/21 Obydwa odwołania zostały złożone w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego na udzielenie zamówienia publicznego p.n. „Utrzymanie porządku i czystości, utrzymanie zimowe oraz pielęgnacja zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2021 r. pod numerem 2021/S 041-102607. Rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia co do wyboru najkorzystniejszej oferty zostało poddane dwukrotnej kontroli przez Krajową Izbę Odwoławczą (Izbę) wskutek złożonych odwołań. Pierwsze rozstrzygnięcie Izby zapadło w dniu 28 czerwca 2021r. w połączonych sprawach pod Sygn. akt KIO 1586/21 i Sygn. akt KIO 1587/21. Odwołania zostały wniesione przez odwołujących: 1. T.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład ProdukcyjnoUsługowy Fleur-III T.O. z siedzibą w Aleksandrii Drugiej (KIO 1586/21), 2. B.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład ProdukcyjnoUsługowy Fleur-II B.O. z siedzibą w Częstochowie (KIO 1587/21). Zamawiającemu w wyniku rozstrzygnięcia Izby nakazano między innymi: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach części I, II, V, VI i VII postępowania, dokonanie ponownej czynności oceny ofert w ramach części I, II, V, VI i VII postępowania oraz wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Drog-Bud Sp. z o.o. z siedzibą w Lubojence i Zielone Miasto Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp oraz do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie spełniania warunku kwalifikacji zawodowych badanych doświadczeniem wykonawcy. Przedmiotowe postępowanie odwoławcze prowadzone przez Izbę dotyczy odwołań wniesionych przez wyżej wymienionych odwołujących to jest: A. odwołującego Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy "Fleur-III" T.O., Aleksandria Druga, ul. Gościnna 245, Aleksandria Druga 42-274 Konopiska Sygn. akt KIO 2292/21 B. odwołującego Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy "Fleur-II" B.O., Al. Wyzwolenia 6/15, 42-200 Częstochowa Sygn. akt KIO 2294/21 W związku z wniesionymi odwołaniami w sprawach o Sygn. akt KIO 1586/21 i Sygn. akt KIO 1587/21 odwołujący i zamawiający, którzy są tożsami w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym to jest o Sygn. akt KIO 2292/21 i Sygn. akt KIO 2294/21, uzasadnili podniesione zarzuty jak poniżej. 1. Brak spełniania warunków udziału w postępowaniu - zarzuty w odniesieniu do oferty Konsorcjum Drog-Bud. W ocenie Odwołujących ww. oferta winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp z uwagi na fakt, że wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem od wykonawców udowodnienia legitymowania się odpowiednim doświadczeniem w wykonywaniu podobnych zobowiązań w przeszłości. Zgodnie z pkt 5 str. 8 SWZ wykonawca spełni warunek, jeżeli: „udokumentuje wykonanie lub wykonywanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych (urządzone tereny zieleni miejskiej, osiedlowej oraz otwarte publicznie dostępne urządzone tereny zieleni przyzakładowej, przyszkolnej, towarzyszącej urzędom, instytucjom użyteczności publicznej i obiektom sakralnym, handlowym i biurowym, w zakres których wchodziły między innymi: koszenie trawników, pielęgnacja kwietników lub grup krzewów, w tym cięcia pielęgnacyjne). Powyższy warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca zrealizował w jednym lub kilku zamówieniach ww. usługi o łącznej wartości min. 250 000,00 zł brutto”. Podkreślenia wymaga, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług pielęgnacyjnych w zakresie zieleni miejskiej, stąd też wymagane przez zamawiającego referencje odnosiły się do wykazania doświadczenia w zakresie usług pielęgnacyjnych w zakresie zieleni urządzonej. Na skutek wezwania do złożenia dokumentów, w toku badania i oceny ofert, Konsorcjum Drog-Bud złożyło referencje dla Drog-Bud Sp. z o.o. wystawione przez Stadion Śląski Sp. z o.o. (dokument z 13 lutego 2018 r.), w których szczegółowo określono zakres wykonywanych prac. Usługi wykonywane przez tego wykonawcę w odniesieniu do „Zieleni” (str. 3 referencji), odnosiły się w przeważającej mierze do zadań związanych z zakładaniem zieleni, a nie jej pielęgnacją. Jedyne czynności pielęgnacyjne w zakresie zieleni odnosiły się do „Pielęgnacji drzew liściastych form naturalnych — 30 szt.”, przy czym rynkowa wartość tych usług nie przewyższała kwoty 3000 zł. Tego typu doświadczenie było niewystarczające. Ponieważ dokumenty złożone przez wykonawcę nie potwierdzały spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jego oferta winna podlegać odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b Pzp. 2. Brak złożenia oświadczenia z art. 117 ust. 4 Pzp - zarzuty w odniesieniu do Konsorcjum Drog-Bud oraz Przystępującego. W nawiązaniu do wymogu o którym mowa wyżej, brak spełniania przez Konsorcjum DrogBud warunków udziału w postępowaniu, był oczywisty, biorąc pod uwagę, że wymóg w zakresie posiadania określonego doświadczenia przez wykonawcę, w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia, niósł za sobą konsekwencje w postaci obowiązku dołączenia do oferty oświadczenia, z którego wynikałoby, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy (art. 117 ust. 4 Pzp). Wymóg z art. 117 ust. 4 Pzp jest adresowany bezpośrednio do wykonawców, a obowiązek jego spełnienia nie zależy od tego czy zamawiający określi go w SWZ. Brak spełnienia przez wykonawcę obowiązku złożenia oświadczenia wraz z ofertą spowodował, że zamawiający nie miał możliwości zweryfikowania czy później dostarczone referencje złożone zostały przez tego z członków konsorcjum, który będzie później wykonywał usługi objęte zakresem referencji. W ramach złożonych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami (patrz pkt 5.3.2.SWZ), narzędzia te pozostawały w dyspozycji wykonawcy Zielone Miasto Sp. z o.o., który nie dysponował stosownymi referencjami wymaganymi przez Zamawiającego. Odwołujący wskazali, że wymaganego dyspozycją art. 117 ust. 4 Pzp oświadczenia nie złożył również Przystępujący. Przystępujący złożył referencje na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postepowaniu w zakresie odpowiedniego do realizacji przedmiotu zamówienia doświadczenia. Brak oświadczenia powodował jednak, że Zamawiający nie mógł wiedzieć który z podmiotów wchodzących w skład konsorcjum Przystępującego będzie odpowiadał ze realizacje poszczególnych części przedmiotu zamówienia. W konsekwencji Zamawiający nie mógł zweryfikować, czy deklarowane przez Przystępującego doświadczenie w realizacji odpowiednich usług zostanie w należyty sposób wykorzystane przy realizacji przedmiotowego zadania. Zamawiający na posiedzeniu z udziałem stron złożył pisemną odpowiedź na oba odwołania (przypis własny: to jest Sygn. akt KIO 1586 i Sygn. akt KIO 1587/21) wnosząc o ich oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp pkt 2 lit. c w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert Przystępującego oraz Konsorcjum Drog-Bud wobec złożenia oferty niezgodnej z przepisami ustawy oraz w związku z niezłożeniem oświadczenia, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zamawiający uznał, że skoro biorące udział w postępowaniu konsorcja nie złożyły oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, to domniemać należało, że ich członkowie wykonywać będą wszystkie elementy zamówienia wspólnie, bez dokonywania podziału zadań na poszczególnych uczestników konsorcjum. Z ostrożności procesowej Zamawiający zastrzegł, że niezłożenie oświadczeń, o których mowa w art. 117 ust. 4 Pzp stanowi uchybienie o małym stopniu istotności, zatem nie powinno ono stanowić podstawy odrzucenia oferty. Oświadczenie przewidziane w art. 117 ust. 4 Pzp należałoby zakwalifikować do podmiotowych środków dowodowych ze wszystkimi tego konsekwencjami, w szczególności co do możliwości uzupełnienia i wyjaśnienia oświadczenia na podstawie art. 128 Pzp. Koresponduje to z § 7 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Tym samym w razie niezłożenia oświadczenia wraz z ofertą, co do zasady, będzie istniała możliwość jego uzupełnienia. Sankcja w postaci odrzucenia oferty z powodu tego typu uchybienia byłaby przedwczesna i niewspółmierna. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Drog-Bud z uwagi na okoliczność, że wykonawca nie spełnił warunków udziału w postepowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia był nietrafny. Zamawiający wymagał od wykonawców doświadczenia w zakresie świadczenia usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych, a wartość tych usług powinna odpowiadać co najmniej kwocie 250 000 zł brutto. Konsorcjum Drog-Bud złożył referencje udzielone przez Stadion Śląski Sp. z o.o. potwierdzające wykonanie usług o wartości przekraczającej kwotę 250 000 zł, obejmujące szeroki zakres usług z zakresu utrzymania zieleni, w tym zakładaniem, pielęgnacją i utrzymaniem zieleni na terenach publicznie dostępnych (Parku Śląskiego w Chorzowie). Złożone referencje zostały podzielone na trzy części — w części drugiej „Zieleń” wyszczególniono roboty o wartości 942 454,87 zł, a wśród nich następujące: pielęgnację drzew liściastych form naturalnych (30 szt.), ułożenie ekranu przeciwkorzeniowego (212 m2), ułożenie zestawu nawadniającego wokół drzew (20 szt.), wykonanie trawników dywanowych siewem z nawożeniem i ręczną pielęgnacją (31 039,52 m2), sadzenie krzewów liściastych form naturalnych (9 930 szt.) oraz sadzenie drzew liściastych form naturalnych. Zamawiający uznał złożone referencje jako satysfakcjonujące, mając na uwadze kompleksowy charakter świadczonych usług kwalifikowanych jako zamówienia o wspólnym charakterze. O takim traktowaniu wymienionych w referencjach usług z zakresu szeroko rozumianego utrzymania zieleni świadczy okoliczność, że usługi sadzenia roślin oraz utrzymania terenów zielonych są kwalifikowane w ramach jednego kodu CPV - 77310000. Biorąc pod uwagę szeroki zakres i duża skalę prowadzonych prac w ramach zadania potwierdzonego referencjami przez Stadion Śląski Sp. z o.o., jak również wartość zamówienia przekraczającą znacznie oczekiwane przez zamawiającego potwierdzenie doświadczenia w realizacji zadań objętych przedmiotowym zamówieniem publicznym o wartości 250 000 zł brutto, Zamawiający uznał, że wykonawca posiadał wymagane doświadczenie i będzie w stanie zrealizować powierzone mu zadanie. Izba uzasadniając rozstrzygnięcia w sprawach o Sygn. akt KIO 1586/21 i o Sygn. akt KIO 1587/21 przedstawiła następujące stanowisko: Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że wobec żadnego z odwołań nie została wypełniona żadna, z wynikających z art. 528 Pzp, przesłanek ustawowych skutkujących jego odrzuceniem. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała oba odwołania uznając, że zasługują one na częściowe uwzględnienie. Odwołania dotyczyły następujących części postępowania i złożonych w nich ofert: 1. 1586/21: a) część II - oferta Konsorcjum Drog-Bud, b) część VII - oferta Przystępującego, 2. 1587/21: a) część I - oferta Konsorcjum Drog-Bud, b) część V - oferta Przystępującego oraz Ready, c) część VI - oferta Konsorcjum Drog-Bud. Potwierdziły się dotyczące Konsorcjum Drog-Bud zarzuty niewykazania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zawarł w SWZ następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji zawodowych badanych doświadczeniem wykonawcy: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli udokumentuje wykonanie lub wykonywanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych (urządzone tereny zieleni miejskiej, osiedlowej oraz otwarte publicznie dostępne urządzone tereny zieleni przyzakładowej, przyszkolnej, towarzyszącej urzędom, instytucjom użyteczności publicznej i obiektom sakralnym, handlowym i biurowym, w zakres których wchodziły między innymi: koszenie trawników, pielęgnacja kwietników lub grup krzewów, w tym cięcia pielęgnacyjne). Powyższy warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca zrealizował w jednym lub kilku zamówieniach ww. usługi o łącznej wartości min. 250.000,00 zł brutto”. Zamawiający wskazał, że warunek powyższy odnosi się do części I - VIII przedmiotu zamówienia. Na potwierdzenie jego spełniania, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków…

…Sygn. akt:KIO 5385/25 WYROK Warszawa, dnia 3 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TARGET Spółka jawna A.Ł., M.R. z siedzibą w Warszawie oraz ASPEKT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Sztuki Współczesnej w Krakowie MOCAK orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Klavo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Artish Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Darania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowiena podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………………... Sygn. akt KIO 5385/25 Uzasadnie nie Muzeum Sztuki Współczesnej w Krakowie MOCAK, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. Świadczenie usługi obsługi ekspozycji na rzecz Muzeum Sztuki Współczesnej w Krakowie MOCAK. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 listopada 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00523431/01. W dniu 1 grudnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia TARGET Spółka jawna A.Ł., M.R. z siedzibą w Warszawie oraz ASPEKT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, od niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, wskazując w petitum odwołania: 1.zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy – konsorcjum Klavo sp. z o.o., Artish sp. z o.o. i Darania sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum”) w sytuacji, gdy oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, zawierało wskazanie, że usługa Doraźnej Obsługi Ekspozycji zostanie wykonane przez Artish sp. z o.o., podczas gdy Artish sp. z o.o. nie wykazała spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej i zgodnie z treścią art. 117 ust. 3 ustawy Pzp nie może wykonywać usługi, do której niezbędne są zdolności określone w SW Z w rozdziale dot. warunków udziału w postępowaniu, a co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która powinna zostać odrzucona; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu pierwszego, wnieśli odwołanie od: 2.zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na wskazaniu przez Konsorcjum, że usługa Doraźnej Obsługi Ekspozycji zostanie wykonana przez Artish sp. z o.o., która nie posiada wymaganego w SW Z doświadczenia, wyłącznie w celu dokonania optymalizacji podatkowej i zaniżenia ceny brutto oraz w konsekwencji uzyskania przewagi nad wykonawcami działającymi zgodnie z prawem, które to działanie jest sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami kupieckimi oraz narusza interes Odwołującego, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która powinna zostać odrzucona; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu drugiego, wnieśli odwołanie od: 3.zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny polegające na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT (zwolnienie) dla części zamówienia, która to stawka zgodnie z przepisami prawa nie będzie miała zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ wartość tej części zamówienia w połączeniu z innymi czynnościami wykonawcy spowoduje przekroczenie limitu obrotów uprawniającego do zwolnienia podmiotowego w trakcie realizacji umowy, co Konsorcjum samo przyznało w treści oferty (Wykonawca wprost wskazał w ofercie, że podana stawka VAT ma charakter szacunkowy i przewiduje utratę prawa do zwolnienia), co skutkuje uznaniem, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny (przyjęcie błędnej stawki podatku), a błąd ten jest nieusuwalny, gdyż jego poprawienie prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany treści oferty, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która powinna zostać odrzucona. Równocześnie Odwołujący w treści uzasadnienia odwołania postawił zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp, podnosząc że oświadczenie Konsorcjum, że kwoty netto i VAT „nie mogą być obecnie wskazane w sposób wiążący”, stoi w rażącej sprzeczności z wymogami SW Z i przepisami ustawy, co obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1.odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp – z uwagi na to, że wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku 2.odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp – z uwagi na to, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku 3.odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – z uwagi na to, że oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny (zastosowanie stawki VAT „zwolniony" zamiast stawki podstawowej, w sytuacji, gdy Konsorcjum w toku wykonywania zamówienia utraci prawo do zwolnienia z VAT). w każdym powyższym przypadku: 4.Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający pismem z dnia 16 stycznia 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega uwzględnieniu w części. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, ​w szczególności: specyfikację warunków zamówienia, ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Klavo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Artish Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Darania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 27 lutego 2026 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie stałych usług obsługi ekspozycji i doraźnych usług obsługi ekspozycji oraz czynności pomocniczych przez opiekunów ekspozycji (rozumianych jako osoby obsługujące widzów i zapewniające im komfort pobytu w MOCAKu) na rzecz Muzeum Sztuki Współczesnej w Krakowie MOCAK, ul. Lipowa 4. Zgodnie z pkt III.2 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, W zakres usług wchodzą: A. Stała usługa obsługi ekspozycji na stanowisku Opiekuna Ekspozycji wraz z zapewnieniem koordynatora osób świadczących na rzecz Zamawiającego usług (Menadżera Opiekunów); B. Doraźne usługi obsługi ekspozycji na stanowisku Opiekuna Ekspozycji. Stosownie do pkt III.4 SW Z,Usługa, o której mowa w ust. 2 pkt A będzie świadczona według harmonogramu zapotrzebowania przedstawianego przez Muzeum na kolejne miesięczne okresy rozliczeniowe przed ich rozpoczęciem. Jak stanowi pkt III.5 SW Z,Usługa, o której mowa w ust. 2 pkt B będzie świadczona w przypadku zgłoszenia przez Muzeum zapotrzebowania, według harmonogramu zapotrzebowania na osobogodziny (godziny pracy opiekunów ekspozycji) przedstawianego przez Muzeum na kolejne tygodniowe (od poniedziałku do niedzieli) okresy rozliczeniowe przed ich rozpoczęciem, z możliwością ich niewielkich modyfikacji w trakcie wykonywania umowy. W przypadku braku zapotrzebowania po stronie Muzeum, usługi nie będą świadczone. Muzeum nie gwarantuje minimalnego dziennego, tygodniowego, ani miesięcznego wykorzystania osobogodzin za wyjątkiem minimalnego zakresu wykorzystania usług w całym okresie obowiązywania umowy, wynoszącego 1100 osobogodzin. Muzeum przewiduje, że jego łączne średnioroczne zapotrzebowanie będzie wynosić około 7296 osobogodzin (jednak nie więcej niż maksymalnie 12786 osobogodzin i nie mniej niż 1100 osobogodzin). W przypadku niewykorzystania przez Zamawiającego minimalnego zakresu zamówienia na usługę opisaną w ust. 2 pkt B powyżej Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie obliczone jako różnicę minimalnego zakresu zamówienia i wykorzystanego zakresu zamówienia. Zgodnie z pkt VI.4.1 SW Z,Warunki o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: warunek udziału w postępowaniu, zostanie uznany za spełniony, gdy wykonawca wykaże się wiedzą i doświadczeniem w należytym wykonaniu (lub w wykonywaniu - w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej usługi odpowiadającej swoim rodzajem usługom, stanowiącym przedmiot zamówienia. Za usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, uważa się usługę obsługi ekspozycji eksponatów przez opiekunów ekspozycji o wartości tej usługi minimum 100 000,00 zł brutto, realizowaną przez okres co najmniej 6 miesięcy. Stosownie do pkt VI.6 SW Z,W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. konsorcjum, spółka cywilna), warunek udziału w postępowaniu zostanie uznany za spełniony, jeżeli jeden z wykonawców spełni warunek samodzielnie. W myśl pkt XVI.1, Cenę oferty należy podać w załączonym do SWZ formularzu oferty. Cenę oferty należy podać w złotych polskich uwzględniając cały zakres przedmiotu zamówienia. Do oceny oferty Zamawiający przyjmie cenę brutto. Jak stanowi pkt XVI.5 SW Z,Wykonawca winien podać w ofercie: Cenę za cały przedmiot zamówienia, w tym: a) cenę za stałą usługę obsługi ekspozycji na 3 stanowiskach jednocześnie, 8h na dobę przez 6 dni w tygodniu, wykonywaną w systemie 8h (za cały okres trwania usługi a nie za jeden miesiąc), b) cenę za usługę doraźną obsługi ekspozycji – cenę należy skalkulować dla maksymalnej ilości osobogodzin tj. 12786 osobogodzin). W myśl pkt 2 formularza ofertowego należało podać: Cena za całość zamówienia [lit. a) + lit. b)] za łączną kwotę netto: ….……… zł plus należny podatek VAT w wysokości ...... %, tj. …… zł, co daje kwotę brutto: ........................... zł (słownie złotych brutto: …………) w tym: a) cena netto: ……….……… zł plus należny podatek VAT w wysokości ...... %, tj. …… zł, co daje kwotę brutto: ............................... zł (słownie złotych brutto: ………………) – za usługę Stałej Obsługi Ekspozycji na 3 stanowiskach jednocześnie, 8h na dobę przez 6 dni w tygodniu, wykonywaną w systemie 8h (za cały okres trwania usługi a nie za jeden miesiąc); b) cena netto za maksymalną ilość 12786 osobogodzin usługi świadczenia Doraźnej Obsługi Ekspozycji wynosząca łącznie: ……….……… zł plus należny podatek VAT w wysokości ...... %, tj. …… zł, co daje kwotę brutto: .............................. zł (słownie złotych brutto: ………………) [na co składa się cena jednostkowa netto za 1 (jedną) osobogodzinę świadczenia Usługi Doraźnej Obsługi Ekspozycji: ……….……… zł plus należny podatek VAT w wysokości ...... %, tj. …… zł, co daje kwotę brutto: ............................ zł (słownie złotych brutto: ………………) X [razy] 12786 osobogodzin] Izba ustaliła, że w niniejszym postępowaniu ofertę, prócz Odwołującego, złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Klavo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Artish Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Darania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, dalej „Konsorcjum”. Konsorcjum w formularzu ofertowym, w pkt 9 (str. 4), złożyło oświadczenie o podziale zadań (oświadczenie wymagane art. 117 ust. 4 ustawy Pzp), wskazując: Oświadczamy, że następujące usługi wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia zostaną wykonane przez: 1) Lidera Konsorcjum (Klavo Sp. z o. o.): Stałej Obsługi Ekspozycji (wykaz usług) 2) Partnera 1 Konsorcjum (Artish Sp. z o. o.): Doraźnej Obsługi Ekspozycji (wykaz usług) 3) Partnera 2 Konsorcjum (Darania Sp. z o. o.): Stałej Obsługi Ekspozycji (wykaz usług) Równocześnie Izba ustaliła, że jedynym podmiotem wchodzącym w skład Konsorcjum, który wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu jest lider Konsorcjum – Klavo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (usługa zrealizowana na rzecz Muzeum Sztuki i Techniki Japońskiej Manggha w Krakowie). Izba ustaliła, że zgodnie z formularzem ofertowym w pkt 2 (str. 1 i 2) Konsorcjum wskazało: Cena za całość zamówienia [lit. a) + lit. b)] za łączną kwotę netto: 701 061,05 zł plus należny podatek VAT w wysokości: ➢ 23 % za usługę Stałej Obsługi Ekspozycji oraz 7 687 godzin Doraźnej Obsługi Ekspozycji, tj. 115 211,87 zł, ➢ zwolniony zgodnie z wyjaśnieniem poniżej za 5099 godzin usługi Doraźnej Obsługi Ekspozycji, tj. 0,00 zł, co daje kwotę brutto: 816 272,92 zł (słownie złotych brutto: osiemset szesnaście tysięcy dwieście siedemdziesiąt dwa złote 92/100) w tym: a) cena netto: 255 939,84 zł plus należny podatek VAT w wysokości 23%, tj. 58 866,16 zł, co daje kwotę brutto: 314 806,00 zł (słownie złotych brutto: trzysta czternaście tysięcy osiemset sześć złotych) – za usługę Stałej Obsługi Ekspozycji na 3 stanowiskach jednocześnie, 8h na dobę przez 6 dni w tygodniu, wykonywaną w systemie 8h (za cały okres trwania usługi a nie za jeden miesiąc); b) cena netto za maksymalną ilość 12786 osobogodzin usługi świadczenia Doraźnej Obsługi Ekspozycji wynosząca łącznie: do 5099 godzin – 199 982,78 zł netto plus należny podatek VAT w wysokości – zwolniony zgodnie z wyjaśnieniem poniżej, tj. 0,00 zł, oraz pozostałe 7 687 godzin – 245 138,43 zł netto plus należny podatek VAT w wysokości 23%, tj. 56 345,71zł, co daje kwotę brutto: 501 466,92 zł (słownie złotych brutto: pięćset jeden tysięcy czterysta sześćdziesiąt sześć złotych 92/100) [na co składa się cena jednostkowa netto za 1 (jedną) osobogodzinę świadczenia Usługi Doraźnej Obsługi Ekspozycji: 39,22 zł plus należny podatek VAT w wysokości zwolniony zgodnie z wyjaśnieniem poniżej, tj. 0,00 zł, co daje kwotę brutto: 39,22 zł (słownie złotych brutto: trzydzieści dziewięć złotych 22/100) X [razy] 5099 godzin osobogodzin 31,89 zł plus należny podatek VAT w wysokości 23%, tj. 7,33 zł, co daje kwotę brutto: 39,22 zł (słownie złotych brutto: trzydzieści dziewięć złotych 22/100) X [razy] 7 687 godzin osobogodzin] WYJAŚNIENIA ZWOLNIENIA Z VAT Oświadczamy, że obecnie jesteśmy zwolnieni z podatku od towarów i usług na podstawie art. 113 ust. 1 w zw. z ust. 9 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2025 r. poz. 775 z późn. zm.). Przewidujemy, że w toku realizacji umowy utracimy prawo do zwolnienia z podatku od towarów i usług, z uwagi na przekroczenie progu sprzedaży, o którym mowa w wyżej przywołanych przepisach. Po utracie statusu podatnika podmiotowo zwolnionego z podatku od towarów i usług, będziemy dokonywali rozliczeń zgodnie z obowiązującymi przepisami podatkowymi oraz w oparciu o stawkę 23% podatku VAT, zgodnie z dyspozycją art. 113 ust. 5 powołanej wyżej ustawy. Z uwagi na powyższe, kwoty netto oraz VAT zostały podane szacunkowo, z uwzględnieniem przewidywanej możliwości skorzystania ze zwolnienia z VAT w toku obowiązywania umowy. Kwoty te nie mogą być obecnie wskazane w sposób wiążący, ponieważ zależą one od całkowitej wysokości sprzedaży w danym roku podatkowym. Zaoferowana kwota brutto jest wiążąca i nie ulegnie zmianie w toku realizacji umowy. W dniu 25 listopada 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie podlegało uwzględnieniu w części. W pierwszej kolejności Izba przytoczy treść przepisów stanowiących podstawę rozstrzygnięcia. Zgodnie z art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), 3, 5, 7, 10 ustawy Pzp: 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jak stanowi art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zarzut niespełnienia warunku udziału w postępowaniu Izba uznała, że zarzut nr 1 z petitum odwołania podlegał oddaleniu. Odwołujący podnosił, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum, w sytuacji gdy oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, zawierało wskazanie, że usługa Doraźnej Obsługi Ekspozycji zostanie wykonane przez Artish sp. z o.o., podczas gdy Artish sp. z o.o. nie wykazała spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej i zgodnie z treścią art. 117 ust. 3 ustawy Pzp nie może wykonywać usługi, do której niezbędne są zdolności określone w SW Z w rozdziale dot. warunków udziału w postępowaniu, a co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności należy wskazać, że w zakres usług będących przedmiotem zamówienia wchodzą dwa elementy, tj. stała usługa obsługi ekspozycji na stanowisku Opiekuna Ekspozycji oraz doraźne usługi obsługi ekspozycji na stanowisku Opiekuna Ekspozycji. Dalej, należy przytoczyć pkt VI.4.1 SW Z, w którym zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia zawodowego poprzez wykazanie co najmniej jednej usługi odpowiadającej swoim rodzajem usługom, stanowiącym przedmiot zamówienia. Za usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, uważa się usługę obsługi ekspozycji eksponatów przez opiekunów ekspozycji o wartości tej usługi minimum 100 000,00 zł brutto, realizowaną przez okres co najmniej 6 miesięcy. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że w SW Z próżno szukać warunków stawianych wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia w odniesieniu do każdego z elementów zamówienia osobno. W SW Z określono warunek dla całego przedmiotu zamówienia (usługa obsługi ekspozycji), bez odnoszenia się do każdego z elementów z osobna (czy to do stałej obsługi ekspozycji czy też do doraźnej obsługi ekspozycji). Jednocześnie, Zamawiający wskazał w pkt VI.6 SW Z, że uzna spełnienie warunku doświadczenia wykonawcy, jeżeli jeden z konsorcjantów spełni warunek samodzielnie. Niemniej należy zauważyć, że Konsorcjum, w formularzu ofertowym wskazało, że usługę „Doraźnej Obsługi Ekspozycji” wykona Artish Sp. z o.o. (podmiot niewykazujący doświadczenia spełniającego wymogi SW Z). Natomiast podmiot wykazujący doświadczenie (Klavo Sp. z o.o.) został wyznaczony jedynie do realizacji „Stałej Obsługi Ekspozycji”. Nie budzi zatem wątpliwości, w świetle powyższych dokumentów i oświadczeń, że wykonawca Artish Sp. z o.o, który w niniejszym postępowaniu nie legitymuje się doświadczeniem niezbędnym do realizacji zamówienia, wykona część zamówienia. Oznacza to, że w zakresie „Doraźnej Obsługi Ekspozycji” (stanowiącej wyodrębniony element zamówienia wyceniony odrębnie w formularzu ofertowym) zamówienie będzie realizowane przez podmiot, którego zdolności techniczne lub zawodowe nie zostały zweryfikowane i który nie przedstawił żadnego doświadczenia potwierdzającego warunek udziału w postępowaniu. Reasumując, Konsorcjum wskazało do realizacji części zamówienia (doraźna obsługa ekspozycji) podmiot, który tego doświadczenia nie przedstawił (Artish Sp. z o.o.), zamiast podmiotu, na którego zasoby się powołuje (Klavo Sp. z o.o.). Należy podkreślić, że celem wprowadzenia przez ustawodawcę art. 117 ust. 4 ustawy Pzp było umożliwienie weryfikacji zamawiającemu czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W przypadku zatem gdy Konsorcjum polega wyłącznie na doświadczeniu jednego z członków tj. Klavo Sp. z o.o., rzeczywista realizacja zakresu umowy (zgodnie z oświadczeniem zawartym w formularzu ofertowym w pkt 9), przez obu członków tego Konsorcjum doprowadzi w istocie do tego, że zamówienie będzie realizował podmiot, który nie posiada wymaganego doświadczenia. Trafnie w tym zakresie Odwołujący przywołuje i cytuje wyroki Krajowej Izby Odwoławczej np. wyrok z dnia 18 września 2023 r., sygn. akt KIO 2591/23, w którym wskazano, że: „W kontekście wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu zasady dotyczące realności przekazania doświadczenia przez konsorcjanta są tożsame z zasadami wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego. W obu przypadkach chodzi o realne i rzeczywiste udostępnienie takich zasobów, o ochronę podmiotów publicznych przed fikcyjnym angażowaniem podmiotów na etapie ubiegania się o realizację zamówienia tylko w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu”. Z kolei w innym orzeczeniu, tj. w wyroku KIO z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt 2945/21 wskazano, że „Celem oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, jest weryfikacja, czy zakres zamówienia co do którego należy się wykazać spełnieniem warunku udziału w postępowaniu będzie rzeczywiście wykonany przez członka konsorcjum, który wykazuje się spełnieniem tego warunku, analogicznie więc jak w przypadku złożenia oświadczenia przez podmiot trzeci, na zasoby którego wykonawca powołuje się w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu". W kontekście treści oświadczenia złożonego przez Konsorcjum, warto w tym miejscu także przywołać tezy wyroku KIO z dnia 7 lipca 2022 r., wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 1602/22, zgodnie z którymi: „Wykonawca zbiorowy nie spełni warunku udziału w postępowaniu, choćby dysponował doświadczonym wykonawcą, jeśli ten wykonawca faktycznie nie wykona w tej części zamówienia. Tym samym ustawodawca ustanowił szczególne warunki ubiegania się o zamówienie dla wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, nie wystarczy tylko samo doświadczenie. ale musi być ukazane kto konkretnie będzie realizował zamówienie w części wymagającej doświadczenia. Jest to konsekwentne podejście ustawodawcy, który oczekuje, że podmiot doświadczony, a nie amator będzie wykonywał przedmiot zamówienia". „Nie jest wykluczone, że przy wykonywaniu danej części zamówienia wymagającej doświadczenia, podmiot niedoświadczony będzie wykonywał czynności przygotowawcze czy pomocnicze, nie zmienia to jednak faktu, że zasadnicze wykonanie musi opierać się na podmiocie doświadczonym i to on będzie ponosił odpowiedzialność za wykonanie danej części. Przepis art. 117 ust. 4 ustawy Pzp mówi o oświadczeniu, z którego będzie wynikać, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy, a więc nie wspólnie, ale każdy z nich". Tym samym w okolicznościach tej sprawy, biorąc pod uwagę wykaz usług przedłożony przez Konsorcjum oraz oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, znajdujące się w pkt 9 formularza ofertowego, nie sposób jest podzielić oceny, że doszło do realnego udostępnienia zasobów. Skoro bowiem samo Konsorcjum złożyło oświadczenie, że część prac, tj. usługa stałej obsługi ekspozycji zostanie wykonana przez wykonawcę Klavo Sp. z o.o., który to legitymuje się niezbędnym doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego, z kolei część prac składających się na zakres zamówienia (usługa doraźnej obsługi ekspozycji) zostanie wykonana przez wykonawcę Artish Sp.z o.o., który stosownego doświadczenia nie przedstawił - nie sposób uznać, że planowany w taki sposób podział zadań pomiędzy konsorcjantów zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów. Innymi słowy Klavo Sp. z o.o., wykazujący spełnienie warunku udziału w tym postępowaniu nie zapewni, zgodnie z oświadczeniem złożonym w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp w pkt 9 formularza ofertowego, realnego udostępnienia swojego doświadczenia w ramach Konsorcjum, gdyż owo udostępnienie nastąpi jedynie w sposób wybiórczy, w zakresie części usług wchodzących w zakres tego postępowania, tj. w zakresie usługi stałej obsługi ekspozycji. Zamawiający powinien dostrzec powyższe i skierować do Konsorcjum wezwanie do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów podmiotowych w taki sposób, aby te potwierdzały rzeczywiste spełnienie przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu. Izba nie podziela zapatrywania Odwołującego jakoby oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp stanowiło część oferty i nie mogło zostać uzupełnione. Pomimo tego, że sam status prawny takiego oświadczenia nie został jasno określony w przepisach ustawy, to jednak przyjąć należy, że oświadczenie takie jest podmiotowym środkiem dowodowym. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 4 lipca 2022 r., sygn. akt KIO 1560/22 „Niewątpliwie oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy PZP ma charakter uzupełnialny.” Równocześnie Odwołujący w sposób nieuprawniony zakłada, że sanacja powyższego stanowiłaby niedopuszczalną zmianę treści oferty w zakresie ceny (z uwagi na różny statut podatkowy członków Konsorcjum), nie znając przecież w jaki sposób wykonawcy uzupełniliby lub wyjaśnili przedmiotowe oświadczenie. Jednocześnie zauważenia wymaga, że żądanie odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp jest przedwczesne, Konsorcjum bowiem nie było wzywane do uzupełnienia dokumentów w powyższym zakresie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Nie jest zatem dopuszczalne odrzucenie oferty bez uprzedniego umożliwienia wykonawcy przedstawienia prawidłowych dokumentów. Niemniej odwołanie nie zawiera w ogóle zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Jak już wskazano, przed odrzuceniem oferty Konsorcjum niezbędne byłoby zastosowanie wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów podmiotowych. Odwołujący nie stawiał jednak zarzutu zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy. Nie ma więc możliwości odrzucenia oferty wykonawcy przed uprzednim wezwaniem go do złożenia dokumentów, co gwarantuje temu wykonawcy ustawodawca. Tym samym zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów jest autonomicznym, odnoszącym się do określonych czynności Zamawiającego. Równocześnie gdyby taki zarzut został postawiony, Izba nie nakazałaby Zamawiającemu skierowania do Konsorcjum wezwania w trybie art. 128 ust. 1 w związku z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, z uwagi na fakt że oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu, o czym poniżej. Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji Izba oddaliła zarzut nr 2 z petitum odwołania uznając go za niewykazany. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na wskazaniu przez Konsorcjum, że usługa Doraźnej Obsługi Ekspozycji zostanie wykonana przez Artish sp. z o.o., która nie posiada wymaganego w SW Z doświadczenia, wyłącznie w celu dokonania optymalizacji podatkowej i zaniżenia ceny brutto oraz w konsekwencji uzyskania przewagi nad wykonawcami działającymi zgodnie z prawem, które to działanie jest sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami kupieckimi oraz narusza interes Odwołującego, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku, o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2026 r. poz. 85 ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interesy innego przedsiębiorcy lub klienta. Tym samym Odwołujący, stawiając przedmiotowy zarzut, winien udowodnić, iż kwestionowana oferta nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności winien udowodnić, że oferta jest sprzeczna z prawem lub dobrymi obyczajami oraz narusza interes Odwołującego. Tymczasem Odwołujący, całą swoją merytoryczną część argumentacji kieruje na podział zadań w Konsorcjum w kontekście zwolnienia podatkowego członka Konsorcjum, podnosząc, że jedynym racjonalnym wytłumaczeniem powierzenia realizacji kluczowej części zamówienia (obsługi ekspozycji) podmiotowi bez doświadczenia (Artish Sp. z o.o.), a odsunięcie od niej podmiotu doświadczonego (Klavo Sp. z o.o.), jest chęć skorzystania ze zwolnienia z VAT przysługującego Artish Sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego, gdyby Konsorcjum zastosowało się do art. 117 ust. 3 ustawy Pzp i przypisało realizację usług podmiotowi doświadczonemu (Klavo Sp. z o.o.), musiałoby doliczyć podatek VAT w stawce 23%, co uczyniłoby jego ofertę droższą od oferty Odwołującego. Zgodnie z poglądem utrwalonym w doktrynie, sprzeczność z prawem należy rozumieć jako zachowania sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym, mającą bezpośrednie zastosowanie umową międzynarodową. Dobre obyczaje natomiast to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Nie każde jednak działanie przedsiębiorcy sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami będzie kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, lecz tylko takie, które narusza lub zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta. Oznacza to więc, że postawienie takiego zarzutu bezwzględnie wymagało od Odwołującego wykazania konkretnego, powoływanego przez Odwołującego naruszenia prawa, dobrych obyczajów oraz wykazanie zagrożenia jakie to naruszenie rodzi w interesie innego przedsiębiorcy, a tych to okoliczności Odwołujący nie wykazał. Odwołujący nie wywiódł z czym jest sprzeczne postępowanie Konsorcjum, nie wykazał, że zaoferowanie stawki zwolniony z VAT naruszyło dobre obyczaje kupieckie. Pojęcie „dobre obyczaje" jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero w konkretnych sytuacjach można mu przypisać określone treści. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania, podobnie jak zasady współżycia społecznego (...) oraz ustalone zwyczaje(...) które powinny być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty (jednostki organizacyjne) prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010). Art. 3 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowiąc klauzulę generalną wymaga od powołującego się na jej naruszenie szczególnego wykazania przesłanek umożliwiających dokonanie rzetelnej i prawidłowej oceny. Zarzut naruszenia uczciwej konkurencji, a w szczególności, zarzut budowany w oparciu o naruszenie klauzuli generalnej, powinien być stwierdzony dowodami i absolutnie nie może opierać się tylko i wyłącznie na hipotezach. Oceniając powyższy zarzut Izba wzięła pod uwagę, że Odwołujący nie wykazał, aby powoływanie się na zwolnienie od podatku VAT było szerzej stosowaną przez Konsorcjum praktyką. Sam fakt, że w innym postępowaniu Konsorcjum również powołało się na to zwolnienie, nie uzasadnia tezy, że było to nieuprawnione. W ocenie Izby, przy rozpatrywaniu zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, należy brać pod uwagę stopień natężenia działań wykonawcy, w tym uczynienie z błędnego określania ceny oferty, szerszej praktyki szkodzącej innym przedsiębiorcom. Czynem nieuczciwej konkurencji jest bowiem zachowanie odpowiadające warunkom określonym w ww. przepisie, istotne z punktu widzenia konkurencji. Fakt jednorazowego działania wykonawcy, bez wykazania jego wpływu na zachowanie konkurencji, nie jest wystarczający do stwierdzenia czynu, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ww. ustawy. Dążenie do wyeliminowania innych przedsiębiorców stanowi element konieczny, aby stwierdzić, że mamy do czynienia z nieuczciwym postępowaniem. W ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił, aby ta przesłanka została spełniona w tym przypadku. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 8 ust. 1 ustawy Pzp (do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej) oraz przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego (ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne), należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 534 ust 1 ustawy Pzp. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). To na Odwołującym, który twierdził, że Konsorcjum złożyło ofertę stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji spoczywał obowiązek wykazania naruszenia „dobrych obyczajów", oraz naruszenia interesów innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,) na które powoływał się Odwołujący poprzez wykazanie szkodzącej konkurencji praktyki wykonawcy. Dopiero wykazanie spełnienia tych przesłanek mogłoby prowadzić do ziszczenia się przesłanek z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ponadto, rację należy przyznać Zamawiającemu, że sam fakt, że podmiot składający ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego korzysta ze zwolnienia podmiotowego z podatku VAT nie może świadczyć o jego nieuczciwych zamiarach. Argumentacja Odwołującego sprowadza się de facto do przyjęcia, że na zamawiającym ciąży obowiązek odrzucania a limine ofert wykonawców, którzy korzystają ze zwolnienia podmiotowego z podatku VAT, z czym nie sposób się zgodzić. Dlatego też Izba powyższy zarzut oddaliła. Zarzut niezgodności z przepisami ustawy Odwołujący w treści uzasadnienia odwołania postawił również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, podnosząc że wskazanie przez Konsorcjum, że podane w formularzu ofertowym kwoty netto oraz VAT są szacunkowe i warunkowe, oznacza, że oferta Konsorcjum jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp i Kodeksu cywilnego. Izba podzieliła zapatrywanie Odwołującego, że zastrzeżenie przez Konsorcjum o treści kwoty netto oraz VAT zostały podane szacunkowo (...). Kwoty te nie mogą być obecnie wskazane w sposób wiążący (...) dyskwalifikuje ofertę jako ważną w świetle przepisów prawa. Skład orzekający doszedł do przekonania, że na podstawie ww. oświadczenia, oferta Konsorcjum winna zostać odrzucona stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Przypomnieć należy, ze przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie określonym w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. W słowniku pojęć, zawartym w art. 7 ustawy Pzp, brak jest definicji oferty, zatem zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp należy odnieść się do definicji kodeksowej. Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Mając na uwadze powyższe, pojęcie oferty musi być postrzegane przez pryzmat art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Na ofertę w rozumieniu art. 66 § 1 KC, zwaną ofertą sensu stricto, czyli odnoszącą się do postanowień przyszłej umowy, zwłaszcza ceny, opisu przedmiotu zamówienia i warunków jego wykonania, składają się standardowo formularze ofertowe, formularze cenowe, formularze opisujące parametry techniczne, kosztorysy oraz inne tego typu dokumenty stanowiące oświadczenie woli wykonawcy, kształtujące treść jego zobowiązania do określonego świadczenia. Zatem, zgodnie z ww. przepisami, oferta jest oświadczeniem woli zawarcia umowy, które musi być stanowcze i precyzyjne. Elementy cenowe (w tym cena netto i stawka podatku VAT) są elementami przedmiotowo istotnymi (essentialia negotii) przyszłej umowy. Pojęcie essentialia negotii dotyczy bowiem wyłącznie istotnych elementów stosunku prawnego, które w odniesieniu do każdego rodzaju umowy nazwanej zostały określone w sposób odrębny w Kodeksie cywilnym i które nie mogą być wykładane w sposób rozszerzający, tj. modyfikowane dowolnie przez strony. To nie strony umowy decydują o istotnym charakterze danego rodzaju umowy, a decydują o nim właściwe danemu stosunkowi prawnemu przepisy prawa. Należy podkreślić, że formularz oferty, zawierający ceny za realizację zamówienia ma zasadnicze znaczenie dla niniejszego postępowania, stanowiąc istotną treść oferty wykonawcy, stanowiącą essentialia negoti tej oferty, czyli cenę. To w oparciu o formularz ofertowy Zamawiający dowiaduje się, jaka będzie cena za wykonanie poszczególnych czynności w ramach zamówienia, które będzie zlecał na podstawie zawartej z wykonawcą umowy. Powyższa okoliczność przemawia za przyjęciem, że pkt 2 formularza ofertowego, który określa wysokość ceny i podstawy do rozliczenia należnego wykonawcy wynagrodzenia, stanowi istotny element treści oferty składanej w toku postępowania. Wskazanie przez Konsorcjum, że podane w formularzu ofertowym kwoty są jedynie „szacunkowe” i „nie są wiążące”, oznacza, że wykonawca de facto nie złożył oferty pewnej, lecz jedynie wstępną kalkulację uzależnioną od przyszłych, niepewnych zdarzeń (wysokości sprzedaży w roku podatkowym). Taka konstrukcja jest niedopuszczalna na gruncie ustawy Pzp, gdzie cena w trybie podstawowym bez możliwości przeprowadzenia negocjacji musi być ustalona w sposób sztywny na moment otwarcia ofert. Zamawiający w SW Z wymagał od wykonawców podania konkretnych kwot netto, stawki VAT i kwoty brutto. Zgodzić należy się z Odwołującym, że Zamawiający nie dopuścił możliwości podawania kwot „szacunkowych” ani warunkowych. Izba wskazuje, za wyrokiem KIO z dnia 2023 r., sygn. akt KIO 3411/22, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu - obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Dlatego też Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zarzut błędu w obliczeniu ceny Izba uznała za zasadny zarzut nr 3 z petitum odwołania. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny polegające na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT (zwolnienie) dla części zamówienia, która to stawka zgodnie z przepisami prawa nie będzie miała zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ wartość tej części zamówienia w połączeniu z innymi czynnościami wykonawcy spowoduje przekroczenie limitu obrotów uprawniającego do zwolnienia podmiotowego w trakcie realizacji umowy, co Konsorcjum samo przyznało w treści oferty (Wykonawca wprost wskazał w ofercie, że podana stawka VAT ma charakter szacunkowy i przewiduje utratę prawa do zwolnienia), co skutkuje uznaniem, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny (przyjęcie błędnej stawki podatku), a błąd ten jest nieusuwalny, gdyż jego poprawienie prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany treści oferty, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, Zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatnika posiadającego siedzibę działalności gospodarczej na terytorium kraju, u którego wartość sprzedaży, z wyłączeniem podatku, nie przekroczyła w poprzednim ani bieżącym roku podatkowym kwoty 240 000 zł. Art. 113 ust. 5 ww. ustawy stanowi, że Jeżeli wartość sprzedaży zwolnionej od podatku na podstawie ust. 1 przekroczy kwotę, o której mowa w ust. 1, zwolnienie traci moc począwszy od czynności, którą przekroczono tę kwotę. Izba ustaliła, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu, zgodnie z postanowieniami SW Z, mieli obowiązek podać cenę oferty w załączonym do SW Z formularzu oferty. Cenę oferty należało podać jako cenę netto, do której należy doliczyć podatek VAT w obowiązującej wysokości na dzień składania oferty, a po zsumowaniu podać cenę brutto. Wykonawca był winien podać w ofercie cenę za cały przedmiot zamówienia, w tym: a) cenę za stałą usługę obsługi ekspozycji na 3 stanowiskach jednocześnie, 8h na dobę przez 6 dni w tygodniu, wykonywaną w systemie 8h (za cały okres trwania usługi a nie za jeden miesiąc), b) cenę za usługę doraźną obsługi ekspozycji – cenę należy skalkulować dla maksymalnej ilości osobogodzin tj. 12786 osobogodzin). W zakresie powyższego podziału wykonawcy mieli obowiązek podać wartości netto, wartości podatku VAT oraz wartości brutto, zarówno dla usługi obsługi ekspozycji stałej, jak i doraźnej, a suma tych wartości stanowiła cenę całkowitą oferty. Z wyjaśnień wykonawcy (str. 2 formularza oferty) wynika, iż przewiduje on utratę zwolnienia w trakcie realizacji zamówienia, a po utracie statusu podatnika podmiotowo zwolnionego z podatku od towarów i usług, będzie dokonywał rozliczeń w oparciu o stawkę 23% podatku VAT. Dodatkowo Konsorcjum podnosiło, że kwoty netto oraz VAT zostały podane szacunkowo, z uwzględnieniem przewidywanej możliwości skorzystania ze zwolnienia z VAT w toku obowiązywania umowy. Konsorcjum stwierdzało także, że kwoty te nie mogą być obecnie wskazane w sposób wiążący, ponieważ zależą one od całkowitej wysokości sprzedaży w danym roku podatkowym. Powyższe, w ocenie składu orzekającego, oznacza, że oferta Konsorcjum zawiera błąd w obliczeniu ceny. Wiedzę dotyczącą utraty dofinansowania posiadało wyłącznie Konsorcjum i to ono było zobligowane przygotować ofertę z uwzględnieniem kiedy według jego wiedzy nastąpi konieczność naliczenia podatku VAT, którą już w tym momencie wykonawca przewiduje. Biorąc pod uwagę, że już w momencie składania oferty wykonawca miał wiedzę (wynika to wprost to oświadczenia złożonego w formularzu ofertowym), że limit ten zostanie przekroczony w trakcie realizacji umowy, zobligowany był do skalkulowania ceny oferty z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT dla odpowiedniego zakresu od konkretnego momentu, podając kwoty, które będą wiążące w trakcie trwania realizacji zamówienia, a nie szacunkowe. Powyższej oceny nie zmienia fakt, że - jak stwierdził Zamawiający – stanowiąca przedmiot oceny ofert oraz wiążąca jest cena brutto. Wobec faktu, że Zamawiający wymagał podania w formularzu ofertowym również ceny za całość zamówienia brutto, która podlegała ocenie w ramach kryteriów oceny ofert (pkt XVII.1.1 SW Z), to przy uwzględnieniu tej właśnie wartości wykonawca powinien ocenić możliwość korzystania ze zwolnienia od podatku, bez względu na to, czy zakłada, że zamówienie zostanie wykonane w całym, czy też w niepełnym zakresie. Konsorcjum, zdaniem składu orzekającego, winno precyzyjnie wyjaśnić w jakim dokładnie momencie okoliczność utraty zwolnienia z VAT będzie miała miejsce. Dodatkowo wskazać należy, że wykonawca może uzyskiwać dochody także z innych źródeł, w tym z realizacji innych zamówień publicznych, które to dochody będą podlegać zsumowaniu z dochodami uzyskanymi z realizacji niniejszego zamówienia, co powoduje, że teza o możliwości skorzystania ze zwolnienia od podatku VAT w odniesieniu do 5099 godzin świadczenia usługi doraźnej obsługi ekspozycji wydaje się co najmniej wątpliwa. Należy podkreślić, że jeżeli Zamawiający żąda od wykonawców podania w ofercie wartości netto, podatku VAT oraz wynagrodzenia brutto, to wykonawca nie może zaniechać podania tych informacji, twierdząc, że kwoty netto oraz VAT zostały podane szacunkowo i nie mogą obecnie być wskazane w sposób wiążący. Dopuszczenie takiej możliwości prowadziłoby do nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu (oferta wykonawcy, który prawidłowo określił udział podatku VAT w cenie oferty byłaby porównywana z ofertą wykonawcy, który takiego podatku w cenie nie uwzględnił, a będzie musiał go zapłacić, notabene nie wiadomo kiedy dokładnie), a także do utrudnienia oceny oferty pod kątem potencjalnej rażąco niskiej ceny. Wobec powyższego należało stwierdzić, że oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny. Błąd ten - w ocenie Izby - nie podlegał poprawieniu na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, przepis ten pozwala bowiem jedynie na poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych, tj. omyłek polegających wyłącznie na błędnym przeprowadzeniu działań arytmetycznych, dostrzegalnych „na pierwszy rzut oka” i niepozostawiających żadnych wątpliwości co do prawidłowego wyniku działania arytmetycznego. Uwzględnienie w cenie oferty podatku VAT i jego wysokość wynika z okoliczności o charakterze merytorycznym i w żaden sposób nie może być uznana za oczywistą omyłkę rachunkową. Cena ofertowa powinna być ustalona przez wykonawców w oparciu o opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego w sposób jednakowy dla wszystkich wykonawców. Możliwość porównania ofert przez Zamawiającego, zwłaszcza dzięki zastosowaniu przez wykonawców jednakowego sposobu obliczania ceny ofertowej, stanowi podstawę prawidłowej merytorycznej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W tym miejscu, należy zwrócić uwagę na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. (sygn. akt: III CZP 52/11), który wskazał, że o porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można zatem mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Ponadto, Sąd Najwyższy wskazał, iż określenie ceny z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek do stwierdzenia omyłki. W niniejszej sprawie brak jest podstaw do poprawienia oferty Konsorcjum, bowiem błąd w jego ofercie nie polega na przyjęciu niewłaściwej stawki podatku, ale na powołaniu się na zwolnienie, do którego uprawniają występujące indywidualnie po stronie wykonawcy okoliczności, jemu tylko znane, które nie wiadomo kiedy nastąpią. Dodatkowo wskazać należy, że powołanie się przez Konsorcjum na to zwolnienie trudno uznać za omyłkę, stanowisko wykonawcy, w tym złożone przez niego wyjaśnienia w formularzu ofertowym, świadczą bowiem o tym, że było to działanie świadome, a wykonawca liczył się z koniecznością powstania obowiązku zapłaty podatku od towarów i usług. Wobec powyższego należało stwierdzić, że oferta Konsorcjum zawiera błąd w obliczeniu ceny i winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W konsekwencji potwierdził się zarzut dokonania wyboru wykonawcy, którego oferta winna zostać odrzucona. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy ​na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 7 ust. 5 ww. rozporządzenia, Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz w ust. 2-4, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. W świetle powyższych regulacji, mając na uwadze, że zakres uwzględnionych zarzutów odnosi skutek w postaci konieczności unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Konsorcjum, Izba obciążyła w całości kosztami postępowania Zamawiającego. Przewodnicząca:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 5172/25 WYROK Warszawa dnia 26 luty 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniach 9 stycznia 2026r., 18 lutego 2026r., 24 lutego 2026r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2025r., przez odwołującego: MSEKO sp. z o.o. 03-186 Warszawa ul. Modlińska 129 /U 7 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Radzymin 05-250 Radzymin, Plac Tadeusza Kościuszki 2 z udziałem przystępującego: Konsorcjum: 1) RDF sp. z o.o. 07- 401 Ostrołęka, ul. Kołobrzeska 5, 2) RDF PSZOK WYSZKÓW sp. z o.o. 00-133 Warszawa, Aleja Jana Pawła II 22 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego MS-EKO sp. z o.o. 03-186 Warszawa ul. Modlińska 129 /U 7 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie złotych: piętnaście tysięcy), uiszczoną przez odwołującego MS-EKO sp. z o.o. 03-186 Warszawa ul. Modlińska 129 /U 7,tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: MS-EKO sp. z o.o. 03-186 Warszawa ul. Modlińska 129 /U 7kwotę3.600, 00 zł (słownie złotych: trzy tysiące sześćset) na rzecz zamawiającego Gmina Radzymin 05-250 Radzymin, Plac Tadeusza Kościuszki 2, stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Uzasadnienie ODWOŁANIE Z DNIA 17 LISTOPADA 2025r. złożono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: usługi „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Radzymin, w podziale na części”. Nr sprawy: ZP.271.1.27.2025, Część I i II dalej jako „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu: Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej OJ S 152/2025 pod nr 525653¬2025 z dnia 11 sierpnia 2025 roku. Postępowanie prowadzone pod linkiem: https://radzymin.ezamawiai acy.pl/pn/radzymin/demand/notice/public/178579/details Odwołanie dotyczyło następujących czynności i zaniechań zamawiającego. 1) wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: RDF Sp. z o.o. - lider konsorcjum, 07-401 Ostrołęka, ul. Kołobrzeska 5 i RDF PSZOK W YSZKÓW Sp. z o.o. - partner konsorcjum, Aleja Jana Pawła II 22, 00-133 Warszawa, dalej jako: „Konsorcjum RDF”, jako najkorzystniejszej w postępowaniu w obu częściach, 2) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum RDF w obu częściach, pomimo że oferta Konsorcjum RDF podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 117 ust. 4 Pzp i art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, 3) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum RDF w obu częściach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 , poz. 1233), zwanej dalej „ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców oraz manipulacje cenami jednostkowymi w zakresie cen za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych segregowanych - ceny jednostkowej odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSZOK), która nie pokrywa nawet kosztów ich świadczenia, a celem zaniżenia tych pozycji było uniemożliwienie uzyskania zamówienia przez przedsiębiorców, którzy dokonują rzetelnej wyceny cen jednostkowych; 4) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w obu częściach przez wadliwą ocenę dokumentów złożonych przez Konsorcjum RDF na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, 5) zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści oferty w zakresie sposobu wykonania zamówienia w odniesieniu do zbierania (magazynowania, przeładunku) odpadów przez RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o., 6) zaniechania wezwania Konsorcjum RDF w obu częściach w zakresie wyjaśnień istotnych elementów składowych ceny oferty w zakresie kalkulacji ceny jednostkowej odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSZOK), 7) zaniechania wezwania do uzupełnienia wykazu usług dla części I i II wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia, ponieważ zamówienia wykazane w wykazach usług dla obu części nie stanowią takiego potwierdzenia. Na podstawie powyżej przedstawionych i opisanych czynności jak i zaniechań odwołujący sformułował następujące zarzuty odwołania. ZARZUTY Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 117 ust. 4 Pzp i art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, pomimo że Konsorcjum RDF w oświadczeniu złożonym w trybie art. 117 ust. 4 Pzp określającym sposób realizacji zamówienia przez poszczególnych członków Konsorcjum RDF zadeklarowało, że RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. wykonywać będzie „zbieranie i magazynowanie odpadów”, a tym samym z treści oświadczenia wynika, że wszystkie odpady będą zbierane i magazynowane w stacji przeładunkowej (miejscu zbierania) RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o., pomimo że zbieranie odpadów (tj. magazynowanie odpadów, przeładunek odpadów) przez RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. w zakresie odpadów zmieszanych i bioodpadów jest niezgodne z warunkami zamówienia i obowiązującymi przepisami, tj. art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, z którymi zgodności wymaga SWZ, 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców oraz manipulacje cenami jednostkowymi, ponieważ zaoferowana cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych segregowanych zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSZOK), która nie pokrywa nawet kosztów ich świadczenia, a celem zaniżenia tych pozycji było uniemożliwienie uzyskania zamówienia przez przedsiębiorców, którzy dokonują rzetelnej wyceny cen jednostkowych; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w obu częściach przez wadliwą ocenę dokumentów złożonych przez Konsorcjum RDF na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia i brak przedłożenia żądanych przez Zamawiającego dokumentów dotyczących usług wykazanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, 4) art. 223 ust. 1 Pzp lub art. 128 ust. 4 Pzp oraz art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zakresie oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp dotyczącego sposobu realizacji zamówienia przez Konsorcjum RDF przez poszczególnych członków Konsorcjum RDF zadeklarowało, że RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. wykonywać będzie „zbieranie i magazynowanie odpadów”, a tym samym z treści oświadczenia wynika, że wszystkie odpady będą magazynowane w stacji przeładunkowej (miejscu zbierania) RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. pomimo że zbieranie odpadów (tj. magazynowanie odpadów, przeładunek odpadów) przez RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. w zakresie odpadów zmieszanych i bioodpadów jest niezgodne z warunkami zamówienia i obowiązującymi przepisami, tj. art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, z którymi zgodności wymaga SW Z (w przypadku uznania, że Konsorcjum RDF ma możliwość zmiany sposobu wykonania zamówienia przez zmianę treści tego oświadczenia); w takim przypadku Konsorcjum RDF winno być wezwane do wyjaśnień istotnych elementów składowych ceny oferty w zakresie odpadów zmieszanych oraz bioodpadów, ponieważ brak możliwości korzystania ze stacji przeładunkowej ma kluczowe znaczenie dla wyceny oferty; 5) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu usług w obu częściach, ponieważ usługi wykazane w obu wykazach usług nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia z uwagi na okoliczności opisane w dalszej części odwołania; Konsorcjum RDF nie wykazało zatem spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia, a Zamawiający przedwcześnie uznał, że warunek został wykazany i dokonał wyboru oferty Konsorcjum RDF jako oferty najkorzystniejszej, 6) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 Pzp w zw. z art.16 pkt 1 i 2 Pzp przez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia zaoferowanej w ofercie Konsorcjum RDF istotnych elementów składowych ceny oferty w zakresie kalkulacji cen jednostkowych odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych ceny jednostkowej odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSZOK), pomimo że ceny jednostkowe wskazanych rodzajów odpadów w ofercie powinny wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, ponieważ wskazane ceny jednostkowe nie uwzględniają faktycznych kosztów odbioru odpadów i nie pokrywają nawet kosztów zagospodarowania tych odpadów; 7) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z przepisami wskazanymi w odwołaniu, ponieważ Zamawiający dokonał wadliwie wyboru oferty Konsorcjum RDF pomimo że podlega ona odrzuceniu, ewentualnie zachodzi konieczność wyjaśnienia jej treści w odniesieniu do sposobu wykonania zamówienia określonego oświadczeniu z art. 117 ust. 4 Pzp, wyjaśnienia istotnych elementów składowych ceny oferty oraz uzupełnienia dokumentów dotyczących spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia. ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w obu częściach: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) ponowne badania i oceny ofert, 3) odrzucenie oferty Konsorcjum RDF, ewentualnie w przypadku nieodrzucenia oferty Konsorcjum RDF: 4) wyjaśnienie treści oferty Konsorcjum RDF w zakresie: a) sposobu wykonania zamówienia przez RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. w zakresie zbierania (magazynowania, przeładunku) odpadów komunalnych zmieszanych oraz bioodpadów, jeśli Izba uzna możliwość zmiany sposobu wykonania zamówienia po terminie składania ofert, b) w zakresie wyceny istotnych elementów składowych ceny oferty obejmujących ceny jednostkowe odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSZOK),wyjaśnienie treści oferty w zakresie istotnych elementów składowych ceny oferty, 5) wezwanie do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie usług. ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH Niniejsze odwołanie zostało wniesione z zachowaniem 10-dniowego terminu wskazanego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) Pzp. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej i ocenie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Konsorcjum RDF została przekazana w dniu 6 listopada 2025 roku. W tym samym dniu Odwołujący powziął informację o zaniechaniach wskazanych w odwołaniu. Termin na złożenie odwołania od tej czynności i zaniechania upływa więc 17 listopada 2025 r. (16 listopada 2025 r. - niedziela). Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości (15 000,00 zł), a Zamawiający otrzymał kopię odwołania w dniu 17 listopada 2025 r. INTERES I SZKODA Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, złożył w Postępowaniu ofertę, która zgodnie z kryteriami oceny ofert (100% cena) plasuje się na drugiej pozycji. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów Pzp Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, pomimo że oferta Konsorcjum RDF winna zostać odrzucona. Niezależnie od okoliczności związanych z odrzuceniem oferty, Zamawiający dokonał błędnej oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, jak również sposobu wykonania zamówienia określonego w oświadczeniu złożonym w trybie art. 117 ust. 4 Pzp, pomimo że przewidziano w nim działanie niezgodne z warunkami zamówienia i obowiązującym prawem. Zamawiający nie dokonał także weryfikacji prawidłowości kalkulacji istotnych elementów składowych ceny oferty w zakresie kalkulacji cen jednostkowych odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - ceny jednostkowej odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSZOK), pomimo że ceny jednostkowe wskazanych rodzajów odpadów w ofercie powinny wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, ponieważ wskazane ceny jednostkowe nie uwzględniają faktycznych kosztów odbioru odpadów i nie pokrywają kosztów zagospodarowania tych odpadów. Zamawiający nie wezwał także do uzupełnienia dokumentów w zakresie spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego doświadczenia, pomimo że Konsorcjum RDF wadliwie wskazało, że to RDF sp. z o.o. wykonywała usługi, usługi były wykonywane w sposób należyty i nie były zgodne z wymaganiami. Z uwagi na okoliczności wskazane w odwołaniu Zamawiający dokonał wadliwego wyboru oferty Konsorcjum RDF jako najkorzystniejszej. Odwołujący utracił zatem możliwość uzyskania zamówienia i uzyskania zysku z jego wykonania. Zarzut 1 Zamawiający prowadzi postępowanie pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Radzymin, w podziale na części”: Nr sprawy: ZP.271.1.27.2025, Część I i II dalej jako „Postępowanie”. Zgodnie z pkt 3 SWZ Zamawiający wymaga: „Realizacja przedmiotu umowy na każdym jej etapie musi być zgodna z obowiązującym porządkiem prawnym dotyczącym gospodarki odpadami”. W umowie dla części I (oraz OPZ) przewidziano obowiązek wykonania zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami: „17) Wykonawca zobowiązany jest przekazać odebrane od właścicieli nieruchomości niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne do instalacji komunalnej, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy o odpadach i/lub instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawą o odpadach oraz przekazywać odebrane od właścicieli nieruchomości, selektywnie zebrane odpady komunalne do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r., o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1587 t.j.) lub samodzielnego zagospodarowania zgodnie z obowiązującymi przepisami. 18) Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w formularzu ofertowym instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, do których będzie przekazywał odebrane odpady. W przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych niepodlegających przekazaniu do komunalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. 13) Obowiązkiem Wykonawcy będzie zagospodarowanie odebranych odpadów z PSZOK poprzez przekazanie ich do odzysku lub unieszkodliwiania zgodnie z przepisami obowiązującego prawa. 88) Wykonawca zobowiązany jest do przestrzegania podczas trwania umowy przepisów prawnych, a w szczególności: a)ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 t.j.), b)ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2025 r. poz. 733 t.j.), c)ustawy z dnia 10 maja 2018 roku o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1781), d)Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 10 maja 2021 r. w sprawie sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów (Dz. U. z 2021 r. poz. 906), e)Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122), f)Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 7 października 2016 roku w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu odpadów (Dz.U. z 2016 r. poz. 1742), g)przepisów prawa miejscowego, w tym uchwały Rady Miejskiej w Radzyminie w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Radzymin oraz uchwały Rady Miejskiej w Radzyminie w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowaniu tych odpadów, h)Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Mazowsza wraz z załącznikami. W zakresie części II w umowie i OPZ także przewidziano analogiczne obowiązki w tym przede wszystkim: „28) Wykonawca zobowiązany jest do przestrzegania podczas trwania umowy przepisów prawnych, a w szczególności: a)ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 t.j.); b)ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2025 r. poz. 733 t.j. ); c)Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 10 maja 2021 r. w sprawie sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów (Dz. U. z 2021 r. poz. 906); d)Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 7 października 2016 roku w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu odpadów (Dz.U. z 2016 r. poz. 1742); e)przepisów prawa miejscowego, w tym uchwały Rady Miejskiej w Radzyminie w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Radzymin oraz uchwały Rady Miejskiej w Radzyminie w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowaniu tych odpadów; f)Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla województwa mazowieckiego.” Zamawiający wymagał zatem, aby realizacja zamówienia była zgodna z obowiązującymi przepisami. Tymczasem zgodnie z oświadczeniem Konsorcjum RDF zawartym w art 117 ust. 4 Pzp wykonawca zadeklarował, że: „Wykonawca RDF Sp. z o.o. - lider konsorcjum 07-401 Ostrołęka, ul. Kołobrzeska 5 (nazwa i adres Wykonawcy) zrealizuje następujące dostawy, usługi lub roboty budowlane: Odbiór odpadów od mieszkańców, zbieranie i magazynowanie odpadów, sprawozdania, kontakt z Zamawiającym, wniesie wadium, wniesie gwarancję należytego wykonania umowy „Wykonawca RDF PSZOK W YSZKÓW Sp. z o.o. partner konsorcjum Aleja Jana Pawła II 22, 00¬133 Warszawa (nazwa i adres Wykonawcy) zrealizuje następujące dostawy, usługi lub roboty budowlane: „Zbieranie i magazynowanie odpadów”. Tym samym Konsorcjum RDF oświadczyło, że RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. wykonywać będzie „zbieranie i magazynowanie odpadów”. W treści tego oświadczenia nie wskazało na żadne wyłączenia zbierania i magazynowania odpadów. Tym samym z treści oświadczenia wynika, że wszystkie odpady będą zbierane i magazynowane w stacji przeładunkowej (miejscu zbierania) RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. Natomiast jedynym podmiotem odbierającym odpady komunalne będzie RDF sp. z o.o., co Konsorcjum RDF potwierdziło w tym samym oświadczeniu złożonym na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp. Ponadto wykazując spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, opierało się wyłącznie na doświadczeniu RDF Sp. z o.o., co dodatkowo potwierdza, że wyłącznie RDF Sp. z o.o. będzie podmiotem odbierającym odpady komunalne. Tymczasem zbieranie i magazynowanie odpadów komunalnych, które zostały odebrane przez RDF Sp. z o.o., przez RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. w zakresie odpadów zmieszanych i bioodpadów jest niezgodne z obowiązującymi przepisami, z którymi zgodności wymaga SWZ. Należy wskazać, że w wykazie instalacji Konsorcjum RDF oświadczyło, że: 1)niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne będzie przekazywało do: RDF Recykling Sp. z o.o. 07-411 Ławy, gm. Rzekuń, ul. Przemysłowa 45; ZUO INTERNATIONAL Sp. z o.o. ul. Słubicka 50, Knurowice, 69 100 Słubice EKO MYŚL Sp. z o.o., 74 300 Myślibórz, Dalsze 36, 2)bioodpady będzie przekazywało do RDF Recykling Sp. z o.o. 07-411 Ławy, gm. Rzekuń, ul. Przemysłowa 45. Zgodnie z art 23 ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy o odpadach zakazuje się zbierania poza miejscem wytwarzania: 5)niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych; 6)bioodpadów stanowiących odpady komunalne. Art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach wprowadza wyjątek od zakazu zbierania poza miejscem wytwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i bioodpadów stanowiących odpady komunalne polegający na dopuszczeniu zbierania tych odpadów wyłącznie w stacji przeładunkowej prowadzonej przez: 1)podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub 2)prowadzącego instalację komunalną, lub 3)prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów. Magazynowanie odpadów oraz przeładunek stanowią zbieranie odpadów w rozumieniu ustawy o odpadach. Regulacja ta, powiązana dodatkowo z art. 71a ustawy o odpadach, nie pozostawia wątpliwości, iż podmiot odbierający odpady ma możliwość zbierania odpadów zmieszanych i bioodpadów poza miejscem wytwarzania jedynie w stacji przeładunkowej przez siebie prowadzonej. Zbieranie odpadów w stacjach przeładunkowych zawsze wymaga posiadania stosownych uprawnień wydawanych dla konkretnego podmiotu wykonującego czynność zbierania w konkretnym miejscu (lokalizacji) wskazanym w zezwoleniu. RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. nie spełnia żadnej z tych przesłanek. Jak wynika z BDO nie jest podmiotem prowadzącym instalację komunalną, a więc nie jest uprawniony do zbierania odpadów zmieszanych. Nie jest też podmiotem prowadzącym instalację do bioodpadów, zatem nie jest uprawniony do zbierania bioodpadów. Nie jest też podmiotem odbierającym odpady, ponieważ w ramach podziału zadań w oświadczeniu z art. 117 ust. 4 Pzp podmiotem, który wyłącznie będzie odbierał odpady jest RDF sp. z o.o. RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. nie będzie wykonywał tej działalności w żadnym zakresie. Przepisy ustawy o odpadach nie przewidują możliwości „wypożyczania” stacji przeładunkowej, co potwierdza np. wyrok W SA w Łodzi z dnia 26 kwietnia 2017 r. II SA/Łd 979/16: „Z przepisów tych wynika w sposób oczywisty, że podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest uprawniony do zbierania zmieszanych odpadów komunalnych w posiadanej przez siebie stacji przeładunkowej”. Ze wskazanej wyżej okoliczności, że nie przepisy prawa nie dopuszczają „wypożyczania” stacji przeładunkowej celem wykorzystania jej przez inny podmiot odbierający odpady, w tym konsorcjanta. Działanie takie jest niezgodne z ograniczeniem wynikającym z art. 23 ust. 2 pkt 5 i 6, a wyjątek przewidziany w art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach należy wykładać restrykcyjnie, co potwierdza stosowne orzecznictwo. Nie można zatem korzystać ze stacji przeładunkowej nawet konsorcjanta, ponieważ nie jest to własna stacja przeładunkowa podmiotu odbierającego odpady. Nie ma więc znaczenia sam wpis do rejestru działalności regulowanej w danej gminie, jeśli podmiot nie będzie odbierał odpadów komunalnych, które miałyby podlegać zbieraniu (magazynowaniu, przeładunkowi) w jego stacji przeładunkowej (miejscu zbierania). Dla odpadów zmieszanych i bioodpadów ustalone zostały bardziej restrykcyjne warunki zbierania, zatem nie jest dopuszczalna rozszerzająca wykładnia tych przepisów, wbrew ich treści. Nie zaktualizowała się zatem żadna podstawa wymieniona w art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach dozwalająca na zgodne z prawem i warunkami zamówienia wykorzystywanie w toku realizacji zamówienia w zakresie frakcji odpadów wskazanych w art. 23 ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy RDF Wyszków Sp. z o.o. Należy podkreślić, że zgodnie ze stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku z 31 stycznia 2022 r. KIO 21/22: „ustawodawca w przepisach ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach informację dotyczącą instalacji, do których będą przekazywane odebrane odpady uznał na tyle istotną, że zobowiązał zamawiających do żądania od wykonawców tej informacji w ofercie. Izba przyjmuje za własny pogląd wyrażony w wyroku z dnia 9 października 2020 r. sygn. akt: KIO 2348/20, zgodnie z którym: „obowiązku tego nie można przy tym traktować jako zwykłego formalizmu, ponieważ ma on swoje uzasadnienie. Zamawiający powinien wiedzieć już z oferty z jakich instalacji do odbioru odpadów będzie korzystał wykonawca. Pozwoli mu to na ocenę sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę, co niewątpliwie może mieć przełożenie na ocenę zgodności oferty z treścią SIW Z lub wysokości ceny realizacji zamówienia w tym jego istotnych części składowych pod kątem rażąco niskiej ceny. Jeśli zamawiający nie zna docelowej instalacji odbioru odpadów, z której korzystał będzie wykonawca to w powyżej określonym zakresie nie będzie mógł rzetelnie zbadać i ocenić jego oferty.” Zgodnie z innym stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku KIO 973/24: „W ocenie składu orzekającego brzmienie formularza ofertowego jest precyzyjne i jednoznaczne. Odwołujący nie wypełnił wymogu wskazania przedmiotowej instalacji i podał podmiot, który będzie odbierał odpady komunalne (budowlane i rozbiórkowe), który taką instalacją odzysku i unieszkodliwiania odpadów nie jest, co nie było sporne. Dodatkowo powyższe wykazują dokumenty złożone przez zamawiającego wskazujące, że GMI-TUR w Słodkowie nie posiada uprawnień do przetwarzania i unieszkodliwiania odpadów (załączniki nr 1-5 do odpowiedzi na odwołanie), których nie kwestionowano. Zatem w ustalonym stanie rzeczy Izba stwierdziła merytoryczną wadę oferty dotyczącą nieprawidłowego wskazania przez odwołującego instalacji, do której będzie przekazywał odpady o frakcji określonej w pozycji 14 formularza ofertowego. Zdaniem składu orzekającego taka wada oferty nie podlega konwalidacji, oferta jest wprost sprzeczna z wymaganiami SW Z. Natomiast zasada niezmienności treści oferty sprzeciwia się uzupełnieniu takich informacji po upływie terminu na składanie ofert. Nie ma również żadnych uzasadnionych podstaw, aby odejść od jednoznacznej treści wymagań formularza ofertowego, tylko dlatego, że jeden z wykonawców popełnił błąd przy jego wypełnianiu. Na tym etapie postępowania, treść dokumentacji zamówienia powinna być interpretowana literalnie i ściśle - stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. dotyczących zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, tak aby z jednej strony wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego oraz weryfikacją ofert konkurencji, a także aby ograniczyć nieuprawnioną uznaniowość przy ocenie ofert.” Wykorzystanie określonych miejsc zbierania i przetwarzania odpadów komunalnych zostało wyraźnie zadeklarowane przez Konsorcjum RDF w pkt 5 formularza oferty w obu częściach (w przygotowanym przez Konsorcjum RDF załączniku obejmującym wykaz instalacji) stanowiącym konstytutywne oświadczenie ofertowe, jak również w oświadczeniu złożonym zgodnie z art. 117 ust. 4 Pzp. Konsorcjum RDF wprost w ofercie wskazało założenia logistyki gospodarowania odpadami komunalnymi w ramach realizacji zamówienia w wykazie instalacji i w oświadczeniu z art. 117 ust. 4 Pzp. Stosownie do regulacji art. 117 ust. 4 Pzp oświadczenie składane przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ma określać, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy, tj. precyzować, uszczegóławiać, wykazywać, które elementy usługi objętej zamówieniem wykona konkretny wykonawca, spośród wspólnie ubiegających się o zamówienie. Oświadczenie składane na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp funkcjonalnie pozostaje związane z kryteriami kwalifikacji, niemniej jednak nie można pomijać, że dotyczy ono merytorycznie etapu realizacji zamówienia (verba legis „oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy”). Taką charakterystykę prawną oświadczeniu z art. 117 ust. 4 Pzp przypisała m.in. Izba w wyroku z dnia 10 marca 2022 r., KIO 436/22, wskazując, że oświadczenie to „z jednej strony dotyczy kwestii podmiotowych, gdyż przyczyną jego złożenia jest wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie oświadczenie dotyczy wykonania umowy, zatem aspektu przedmiotowego.” Innymi słowy, oświadczenie wykonawcy (w tym przypadku Konsorcjum RDF) w tym zakresie stanowi treść oferty, wskazując zamierzony sposób realizacji zamówienia, który podlega badaniu również w perspektywie zgodności z warunkami zamówienia, które wymagają zgodności działania wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia z obowiązującymi przepisami, w tym ustawą o odpadach i ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Oświadczenie z art. 117 ust. 4 Pzp współtworzy zatem merytoryczną treść oferty, ponieważ wskazuje na przewidziany przez Konsorcjum RDF sposób wykonania zamówienia. Jak wskazuje się w doktrynie z powołaniem na orzecznictwo TSUE „Komentowany artykuł (art. 128 ust. 1 - przypis aut.) nie może więc stanowić podstawy do uzupełniania takich oświadczeń i dokumentów, których złożenie w nowej wersji powodowałoby zmianę treści oferty.” (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 128.). Na merytoryczny charakter tego oświadczenia wskazuje także fakt, że taki sposób realizacji zamówienia jest praktykowany przez Konsorcjum RDF, co potwierdzają dokumenty dotyczące wykonania zamówienia w Gminie Łochów oraz Gminie Rzekuń. Z przedłożonych KPOK oraz wyjaśnień wynika, że m.in. odpady zmieszane i bioodpady były przekazywane do miejsca zbierania prowadzonego przez RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. oraz MPK Pure Home sp. z o.o. (z którym wykonawca RDF Sp. z o.o. realizował i nadal realizuje zamówienia w konsorcjum). Co więcej wykorzystanie miejsca zbierania prowadzonego przez RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. miało miejsce nawet bez uczestnictwa tego podmiotu w konsorcjum (co i tak pozostaje bez znaczenia, ponieważ w żadnym przypadku nie ma możliwości korzystania ze stacji przeładunkowej innego podmiotu niezależnie czy jest on konsorcjantem, czy nie). Z powszechnie dostępnych dokumentów (np. analiz gospodarki odpadami oraz informacjach o miejscach zagospodarowania publikowanych w związku z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach) wynika, że dla odpadów zmieszanych i bioodpadów Konsorcjum RDF korzystało z tych samych instalacji, które zostały podane w ofercie złożonej w niniejszym postępowaniu. Tym samym zadeklarowany sposób wykonania zamówienia wynikający z oferty Konsorcjum RDF, w tym oświadczenia zawartego w art. 117 ust. 4 Pzp oraz wykazu instalacji jest standardowym sposobem realizacji usług odbioru odpadów stosowanym przez Konsorcjum RDF. Konsorcjum RDF przewidziało i zadeklarowało zatem wykonanie zamówienia niezgodnie z warunkami wynikającymi z dokumentów zamówienia i niezgodnie z obowiązującym prawem, co winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w z. z art. 117 ust. 4 Pzp oraz art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach. Zmiana tego sposobu wykonania zamówienia, wbrew treści oświadczenia składanego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp z uwagi na przewidzenie w nim świadczenia usług w sposób niezgodny z warunkami zamówienia i obowiązującym prawem, na etapie po składaniu ofert nie jest już dopuszczalna. Zarzut 2 Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców, jak również poprzez manipulacje cenami jednostkowymi w celu uzyskania zamówienia. Zaoferowana cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych segregowanych w zakresie kalkulacji cen jednostkowych odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - zmieszanych odpadów opakowaniowych (15 01 06), papieru i tektury, zużytych urządzeń elektrycznych i elektronicznych, zużytych opon, odpadów budowlanych (PSZOK), odzieży (PSZOK), pomimo że wskazane ceny jednostkowe nie obejmują faktycznych kosztów odbioru i zagospodarowania odpadów. Wskazane ceny powinny zatem budzić w sposób oczywisty wątpliwości Zamawiającego co do zgodności z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zgodnie z warunkami zamówienia w zakresie części I Wykonawca zobowiązany jest do odbioru odpadów z wszystkich rejonów z następującymi częstotliwościami: Rejon15 01 01 150106 200136 I13 13 1 43 II13 13 1 20 III13 13 1 43 IV13 13 1 40 V13 13 1 60 VI13 13 1 50 VII13 13 1 100 VIII13 13 1 100 IX14 14 1 110 X13 13 1 70 XI13 13 1 62 km XII wielorodzinne102 104 2 40 sumana 1 rok 246 248 13 61,5 sumana 2 lata 492 496 26 kod masa liczba odbiorów AB C liczba lat wszystkie odbiory za cały okres usługi 2025 trwania usługi usługi D E=CxD 15 01 011370,48 Mg 246 2 492 15 01 062409,31 Mg 248 2 496 20 01 365,88 Mg 13 2 26 Z powyższego wynika, że średnia masa na 1 odbiór dla odpadów o kodzie 15 01 01 wynosi 2,79 Mg, dla odpadów o kodzie 15 01 06 - 4,86 Mg, dla odpadów o kodzie 20 01 36 - 0,23 Mg. Ceny jednostkowe zaoferowane przez Konsorcjum RDF za odbiór i zagospodarowanie tych odpadów to: Papier i tektura 15 01 01 - 324,07 zł netto (od mieszkańców), Zmieszane odpady opakowaniowe 15 01 06 - 370,37 zł netto (od mieszkańców), Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne 20 01 36 - 555,56 zł netto (od mieszkańców). Zgodnie z treścią wykazu instalacji dla odpadów papier i tektura wskazany został podmiot RDF Recykling Sp. z o.o. W uzupełnionym na skutek wyjaśnień wykazie instalacji oraz w przedłożonych wyjaśnieniach wskazano, że jest to instalacja prowadzona uprzednio przez MPK sp. z o.o. w Ławach, gm. Rzekuń, ul. Przemysłowa 45. Z dokumentów udostępnionych Odwołującemu przez innego Zamawiającego - Gminę Kobyłka wynika, że RDF Sp. z o.o. posiada umowę na zagospodarowanie tych odpadów z MPK Sp. z o.o., gdzie koszt zagospodarowania był określony na 480 zł netto. Brak jest podstaw dla uznania, że nowy prowadzący tę samą instalację może zaoferować cenę, która tym samym wskazana cena nie pokrywa nawet kosztów zagospodarowania tych odpadów wskazanych w umowie z prowadzącym instalację. Konsorcjum RDF nie wskazało żadnej innej instalacji dla odpadów papier i tektura, zatem koszty wykazywane na potrzeby wyjaśnień rażąco niskiej ceny w innym postępowaniu toczącym się niemal w tym samym czasie, należy uznać za adekwatne. Nie sposób racjonalnie założyć, że koszt ten może być znacząco niższy. Dodatkowo należy wskazać, że cena za odpady papier i tektura nie pokrywa także kosztów odbioru tych odpadów. Odwołujący załącza wyliczenie kosztów odbioru odpadów z uwzględnieniem wymagań wynikających z warunków zamówienia i transportu do instalacji wskazanej przez Konsorcjum RDF. Odwołujący nadmienia, że Konsorcjum RDF nie może z tego tytułu uzyskać dodatkowych przychodów ze sprzedaży DPR, co tym bardziej potwierdza, że cena została zaniżona poniżej kosztów wykonania usług. Cena zaoferowana przez Konsorcjum RDF nie pokrywa zatem ani kosztów odbioru ani kosztów zagospodarowania tych odpadów, ani tym bardziej kosztów tych łącznie. Z powyższego wynika, że Zamawiający powinien był w sposób oczywisty uznać, że cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów 15 01 01 stanowi czym nieuczciwej konkurencji, skoro podana cena nie pokrywa nawet kosztów wykonania tych usług. Równocześnie pozycja ta jest piątą co do wielkości w zamówieniu, zatem Konsorcjum RDF zaniżając jej wartość, działało świadomie na niekorzyść konkurentów, ponieważ zaniżona cena za tę pozycję była jednym z czynników determinujących wybór oferty najkorzystniejszej. W zakresie zmieszanych odpadów opakowaniowych (15 01 06) cena 370,37 zł netto nie pokrywa nawet kosztów zagospodarowania. Analogicznie jak w zakresie odpadów papier i tektura w uzupełnionym na skutek wyjaśnień wykazie instalacji oraz w przedłożonych wyjaśnieniach wskazano, że będą one przetwarzane w instalacji prowadzonej uprzednio przez MPK sp. z o.o. w Ławach, gm. Rzekuń, ul. Przemysłowa 45. Z dokumentów udostępnionych Odwołującemu przez innego zmawiającego - Gminę Kobyłka wynika, że RDF Sp. z o.o. posiada umowę na zagospodarowanie tych odpadów z MPK Sp. z o.o., gdzie koszt zagospodarowania był określony na 480 zł netto. Brak jest podstaw dla uznania, że nowy prowadzący tę samą instalację może zaoferować cenę, która byłaby znacząco niższa. Tym samym wskazana cena nie pokrywa nawet kosztów zagospodarowania tych odpadów wskazanych w umowie z prowadzącym instalację. Konsorcjum RDF nie wskazało żadnej innej instalacji dla zmieszanych odpadów opakowaniowych, zatem koszty wykazywane na potrzeby wyjaśnień rażąco niskiej ceny w innym postępowaniu toczącym się niemal w tym samym czasie, należy uznać za adekwatne. Nie sposób racjonalnie założyć, że koszt ten może być znacząco niższy, biorąc pod uwagę charakter tych odpadów. Należy podkreślić, że instalacje przetwarzające odpady bardzo często stosują zróżnicowane stawki przyjmowania odpadów zmieszane odpady opakowaniowe w zależności od ich rzeczywistego stanu i stopnia zanieczyszczenia. W praktyce odpady tego typu bywają znacznie zanieczyszczone m.in. szkłem, resztkami organicznymi czy tłuszczami, przez co nie nadają się do recyklingu, a koszt ich zagospodarowania jest istotnie wyższy niż dla surowców czystych. Ponadto od 1 października 2025 roku obowiązuje system kaucyjny skutkujący zmniejszeniem cennych frakcji surowcowych wśród odpadów 15 01 06 jak butelki PET czy puszki. Konsorcjum RDF nie mogło zatem zakładać, że z tytułu odbioru tych odpadów pozyska przychody pokrywające koszt odbioru i zagospodarowania tych odpadów, co potwierdza cena za zagospodarowanie tych odpadów wynikająca z umowy z MPK sp. z o.o. Brak jest także na rynku innych instalacji, które oferowałyby tak niskie ceny za zagospodarowanie odpadów zmieszane odpady opakowaniowe, które pozwoliłyby na realizację usług za cenę wskazaną w ofercie Konsorcjum RDF. Odwołujący w załączeniu przedstawia wyliczenia kosztów rzeczywistego odbioru i transportu 1Mg zmieszanych odpadów opakowaniowych, które uwzględniają dane warunków zamówienia i instalacji wskazanej przez Konsorcjum RDF. Odwołujący załącza też cenniki, z których wynika, że nawet zagospodarowanie odpadów zmieszane odpady opakowaniowe jest znacznie droższe niż podana przez Konsorcjum RDF cena za odbiór i zagospodarowanie tych odpadów. Odwołujący podnosi, że w przypadku tych odpadów nie jest możliwe uzyskiwanie dodatkowego przychodu z DPR, ponieważ zmieszane odpady opakowaniowe nie generują takich możliwości. Ponadto Konsorcjum RDF i tak nie mogłoby ich uzyskać z uwagi na przekazanie ich do instalacji komunalnej. Z powyższego wynika, że Zamawiający powinien był w sposób oczywisty uznać, że cena za zmieszane odpady opakowaniowe stanowi czyn nieuczciwej konkurencji skoro podana cena nie pokrywa nawet kosztów wykonania tych usług. Równocześnie pozycja ta jest trzecią co wielkości w zamówieniu, zatem Konsorcjum RDF zaniżając jej wartość, działało świadomie na niekorzyść konkurentów, ponieważ zaniżona cena za tę pozycję była jednym z czynników determinujących wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący kwestionuje także cenę jednostkową za odbiór i zagospodarowanie odpadów zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, którą Konsorcjum RDF skalkulowało na 555,56 zł/Mg. Cena ta nie pokrywa nawet kosztów odbioru i transportu tych odpadów do instalacji, a więc stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący załącza wyliczenia w tym zakresie. Odwołujący kwestionuje także wycenę odpadów zużyte opony, która w ofercie Konsorcjum RDF wynosi 555, 56 zł/Mg. Koszt odbioru tych odpadów i dostarczenia ich do instalacji jest wyższy niż podana cena za odbiór i zagospodarowanie. W uzupełnionym na skutek wyjaśnień wykazie instalacji oraz w przedłożonych wyjaśnieniach wskazano, że jest to instalacja prowadzona uprzednio przez MPK sp. z o.o. w Ławach, gm. Rzekuń, ul. Przemysłowa 45. Z dokumentów udostępnionych Odwołującemu przez innego zmawiającego - Gminę Kobyłka wynika, że RDF Sp. z o.o. posiada umowę na zagospodarowanie tych odpadów z MPK Sp. z o.o., gdzie koszt zagospodarowania był określony na 450 zł netto. Brak jest możliwości, aby koszt odbioru tych odpadów i transportu do instalacji mógł wynosić 100 zł netto/Mg. Odwołujący przedstawia w tym zakresie stosowne wyliczenia, z których wynika, że sam koszt odbioru tych odpadów i transportu do instalacji jest wyższy niż podana cena jednostkowa za ich odbiór i zagospodarowanie. Odwołujący zauważa, że analogicznie jak Odwołujący wskazuje, że podstawą do powzięcia takich wątpliwości powinno być także porównanie do cen złożonych ofert dla tej pozycji, która wynosi 800 zł i 900 zł/Mg, średnia arytmetyczna wynosiła zatem ok. 750 zł netto/Mg, zatem ponad 200 zł neto/Mg więcej niż w ofercie Konsorcjum RDF. Odwołujący kwestionuje także wycenę odpadów budowlanych 17 09 04, która została skalkulowana na 462,96 zł netto/Mg. Cena ta nie pokrywa nawet odbioru tych odpadów i ich transportu do stacji przeładunkowej, nie licząc transportu do instalacji. Odwołujący załącza stosowne wyliczenia. Do wskazanych cen należy doliczyć jeszcze koszty zagospodarowania tych odpadów. W ofertach pozostałych wykonawców koszt odbioru i zagospodarowania tych odpadów został skalkulowany na znacznie wyższym poziomie i średnia arytmetyczna wynosi ok. 837 zł netto/Mg. Odwołujący kwestionuje także wycenę odpadów odzieży. W ofercie Konsorcjum RDF cena jednostkowa została skalkulowana na 462,96 zł netto/Mg. Na rynku brak jest instalacji, które oferowałyby zagospodarowanie tych odpadów na poziomie ceny jednostkowej wskazanej przez Konsorcjum RDF. Nie jest więc możliwe, aby kalkulacja ceny była prawidłowa, skoro nie obejmuje ona nawet kosztów świadczenia tych usług w zakresie zagospodarowania. Odwołujący wskazuje, że koszty odbioru tych odpadów i dostarczenia ich nawet do stacji przeładunkowej są wyższe niż cena jednostkowa wskazana w ofercie Konsorcjum RDF. Do tego należy doliczyć cenę za transport tych odpadów do instalacji. Odwołujący przedstawia w tym zakresie stosowne wyliczenia. Odwołujący zauważa, że powyższe potwierdza także porównanie do cen złożonych ofert dla tej pozycji, która wynosi 3000 zł i 1600 zł/Mg, średnia arytmetyczna wynosiła zatem ok. 1600 zł netto/Mg, zatem ponad trzy razy tyle więcej niż w ofercie Konsorcjum RDF. Jak wynika z argumentacji powyżej podane ceny jednostkowe nie pokrywają nawet kosztów świadczenia usług, a celem zaniżenia tych pozycji było uniemożliwienie uzyskania zamówienia przez przedsiębiorców, którzy dokonują rzetelnej wyceny cen jednostkowych. Konsorcjum RDF dokonało tym samym manipulacji cenami jednostkowymi, aby uzyskać korzystniejszy wynik ceny łącznej, nie uwzględniając realnych kosztów świadczenia usług w zakresie ww. kodów. Zarzut 3 Zamawiający naruszył także art 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp oraz art 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp poprzez wadliwą ocenę dokumentów złożonych przez Konsorcjum RDF na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zamawiający wymagał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia: „zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał, że posiada zdolność zawodową (wiedza i doświadczenie), to jest w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej: dla CZĘŚĆI I: dwie, trwające co najmniej 12 miesięcy każda, usługi polegające na odbiorze i przekazaniu do odzysku lub unieszkodliwienia odpadów komunalnych w ilości co najmniej 5 000 Mg każda. Za wykonaną usługę zamawiający uzna taką usługę, którą Wykonawca wykonał w ramach jednej umowy. dla CZĘŚCI 2: dwie, trwające co najmniej 12 miesięcy każda, usługi polegające na odbiorze i przekazaniu do odzysku lub unieszkodliwienia odpadów komunalnych w ilości co najmniej 300 Mg każda. Za wykonaną usługę zamawiający uzna taką usługę, którą Wykonawca wykonał w ramach jednej umowy.” W zakresie części I Konsorcjum RDF wykazało 2 usługi: pierwszą realizowaną na rzecz Gminy Rzekuń w terminie 01.01.2024 - 30.06.2025 r. oraz drugą na rzecz Miasta Mińsk Mazowiecki w terminie 14.10.2024 r. - 30.06.2025 r. Na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienie potwierdzenia należytego wykonania usług realizowanych na rzecz Gminy Rzekuń wystawionego na konsorcjum obejmującego RDF sp. z o.o. oraz MPK Pure Home sp. z o.o. ze wskazaniem czynności, które wykonywał każdy z tych podmiotów, Konsorcjum RDF nie przedstawiło żądanego dokumentu, lecz wyjaśniło role tych podmiotów w sposób następujący: „1. Rola i zakres czynności RDF Sp. z o.o. Oświadczamy, iż RDF Sp. z o.o., jako lider konsorcjum, faktycznie wykonywał zasadnicze czynności w ramach umów na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, tj.: -odbiór wszystkich frakcji odpadów komunalnych od mieszkańców, -transport odpadów własnym taborem samochodowym, -pełna odpowiedzialność za terminowość i jakość realizacji usług, -obsługa reklamacji mieszkańców oraz kontakt z zamawiającym, -wystawianie faktur i rozliczanie się z zamawiającym. 2.Rola i zakres czynności MPK Pure Home Sp. z o.o. MPK Pure Home Sp. z o.o. pełniło rolę pomocniczą, polegającą wyłącznie na udostępnianiu placu magazynowego i zaplecza technicznego. Spółka nie wykonywała odbioru odpadów od mieszkańców, nie realizowała transportu, nie rozliczała się z zamawiającym ani nie wystawiała faktur. W kartach przekazania odpadów (BDO) jako podmiot odbierający wskazana jest zawsze spółka RDF Sp. z o.o., natomiast MPK Pure Home Sp. z o.o. mogło występować wyłącznie jako podmiot przyjmujący w zakresie czasowego magazynowania odpadów. 3.Dokumenty potwierdzające faktyczną realizację przez RDF Sp. z o.o. Na potwierdzenie faktycznego wykonywania usług przez RDF Sp. z o.o. przedkładamy: -protokoły wykonania usługi, -przykładowe karty przekazania odpadów (BDO) wskazujące RDF Sp. z o.o. jako podmiot odbierający odpady, -przykładowe faktury wystawiane przez RDF Sp. z o.o., -urzędowe poświadczenie odbioru sprawozdania podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości złożone przez RDF Sp. z o.o., -urzędowe poświadczenie odbioru zerowego sprawozdania podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości złożone przez MPK Pure Home Sp. z o.o., Przedstawione dokumenty i wyjaśnienia jednoznacznie potwierdzają, że: 1.RDF Sp. z o.o. był głównym wykonawcą usług odbioru, transportu i przekazania odpadów komunalnych, 2.MPK Pure Home Sp. z o.o. pełniło jedynie funkcję wsparcia pomocniczego, ograniczającą się do udostępnienia placu magazynowego nie odbierało odpadów od mieszkańców o czym świadczy złożone sprawozdanie zerowe. 3.Tym samym RDF Sp. z o.o. oświadcza, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego. Konsorcjum RDF uzupełniło także wykaz usług, poprawiając termin realizacji usługi na 01.06.2024 r. - 30.06.2024 r.” Konsorcjum RDF nie zastosowało się zatem do wezwania Zamawiającego, ani go nie zaskarżyło, co czyni wezwanie wiążącym, co już powinno spowodować konsekwencje, na które Zamawiający wskazał w treści pisma wzywającego do uzupełnienia dokumentów, tj. odrzucenie oferty na podstawie art 226 ust 1 pkt 2 lit. c) Pzp oraz dodatkowo art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. b) Pzp. Niezależnie od powyższego Zamawiający bezzasadnie uznał, że Konsorcjum RDF potwierdziło spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia. Z treści warunku udziału w Postępowaniu wynikało, że całość usługi opisanej warunkiem i wykonywanej na podstawie jednej umowy musiała być wykonywana przez wykonawcę, z zastrzeżeniem obowiązujących przepisów. Usługa musiała być wykonana w sposób należyty. Tymczasem z treści wyjaśnień Konsorcjum RDF oraz z załączonych przez Konsorcjum RDF jasno wynikało, że usługa na rzecz Gminy Rzekuń nie spełniała wyżej opisanych wymagań. Po pierwsze, wbrew wymaganiu RDF sp. z o.o. nie wykonywał usługi polegającej na odbiorze i przekazaniu do zagospodarowania odpadów komunalnych w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, ponieważ istotną część usługi w ramach odbioru odpadów wykonywał inny podmiot, tj. MPK Pure Home sp. z o.o. Wbrew twierdzeniom RDF sp. z o.o. nie była to działalność pomocnicza, a kluczowy element logistyczny procesu odbioru odpadów i przekazania ich do zagospodarowania, tj. zbieranie (magazynowanie) odpadów przed ich przekazaniem do zagospodarowania odpadów zmieszanych i bioodpadów, które stanowią zasadniczy strumień odbieranych odpadów. Przedmiot zamówienia może być bowiem realizowany w ten sposób, że odpady przed ich przekazaniem do zagospodarowania będą tymczasowo magazynowane (nie trafiają bezpośrednio do instalacji). Zbieranie (magazynowanie) odpadów może być wykonywane tylko zgodnie z obowiązującymi przepisami, wymaga stosownych uprawnień i wiąże się z przejęciem odpowiedzialności za przekazane odpady. Tymczasowe magazynowanie, jeśli jest stosowane, jest więc integralnym elementem usługi opisanej warunkiem udziału w postępowaniu. Znajduje to potwierdzenie w dokumentacji procesu odbioru i zagospodarowania odpadów. Wystawiane są bowiem dwie karty przekazania odpadów komunalnych (KPOK) - jedna w trybie odbioru odpadów wskazująca podmiot odbierający odpady, transportującego oraz przejmującego odpady -prowadzącego stację przeładunkową (takie Konsorcjum RDF załączyło do wyjaśnień) oraz druga KPOK w trybie przekazania, gdzie wskazane zostaną dane przekazującego odpady (czyli dane prowadzącego zbieranie), dane transportującego oraz dane instalacji przejmującej odpady (takie KPÓK nie zostały Zamawiającemu przedstawione). W ocenie Odwołującego Konsorcjum RDF świadomie dobrało dokumenty przedstawione Zamawiającemu, ponieważ gdyby przedstawiło ich komplet, jasno wynikałoby z nich, że usługa objęta warunkiem udziału w postępowaniu nie była wykonywana przez RDF sp. z o.o. wbrew takiej deklaracji Konsorcjum RDF. Należy podkreślić, że w odniesieniu do odpadów zmieszanych oraz bioodpadów zbieranie odpadów nie powinno być wykonywane przez inny podmiot niż RDF sp. z o.o., skoro tylko on, jak twierdził, odbierał odpady komunalne od mieszkańców. Sprzeciwia się temu przepis art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, jak zostało to szczegółowo opisane w zarzucie 1. Tym samym, niezależnie od faktu, że usługa była wykonywana z naruszeniem przepisów prawa, a więc nienależycie, to nie wykonywał jej w tym zakresie wykonawca RDF sp. z o.o. Nie mógł zatem powołać się na w tym zakresie na doświadczenie w wykonywaniu usługi odbioru odpadów i przekazania ich do zagospodarowania, skoro to nie wykonawca RDF sp. z o.o. , a wykonawca MPK Pure Home sp. z o.o. magazynował odpady zmieszane i bioodpady i przekazywał je do zagospodarowania. MPK Pure Home sp. z o.o. nie jest wykonawcą w tym postępowaniu i jego doświadczenie nie może być brane w jakimkolwiek zakresie pod uwagę przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Po drugie, usługa została wykonana w sposób nienależyty, ponieważ wykonywano ją z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa, co jednoznacznie potwierdziło samo Konsorcjum RDF Sp. z o.o. w przedłożonych dokumentach. Wynika z nich bowiem w sposób jednoznaczny, że wbrew art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach spółka MPK Pure Home sp. z o.o. pomimo że nie była podmiotem odbierającym odpady komunalne z Gminy Rzekuń, ani nie prowadziła i nie prowadzi instalacji komunalnej dla odpadów zmieszanych ani instalacji dla bioodpadów, dokonywała zbierania tych odpadów wbrew obowiązującym przepisom prawa. Realizacja usług odbioru odpadów oraz ich przekazania do zagospodarowania w sposób niezgodny z przepisami prawa, w szczególności przepisami branżowymi, tj. z ustawą o odpadach, nie może być uznane za należyte wykonywanie usługi. Zgodność wykonania usługi z przepisami prawa w sposób obiektywny stanowi obligatoryjny element uznania, że usługa była wykonywana w sposób należyty. Po trzecie, uwzględniając cywilistyczny sposób liczenia terminów usługa realizowana na rzecz Gminy Rzekuń nie obejmowała 12 miesięcy. W przypadku usługi realizowanej na rzecz Miasta Mińsk Mazowiecki usługa wskazana w wykazie usług nie obejmowała co najmniej 12 miesięcy, ponieważ Konsorcjum RDF wskazało na okres realizacji 14.10.2024 r. - 30.06.2025 r. Okres ten nie obejmuje 12 miesięcy. Usługa musiała być realizowana na podstawie jednej umowy, zatem usługa, która rozpoczęła się w dniu 14.10.2024 r. nie spełnia wymagań w zakresie minimalnego trwania jej wykonania. Również w zakresie tej usługi Konsorcjum RDF nie wskazało, że zamówienie to nie było realizowane samodzielnie przez RDF sp. z o.o.. ale przez konsorcjum obejmujące MPK Pure Home sp. z o.o. Referencja, która wskazuje na wykonanie zamówienia przez RDF sp. z o.o. jest referencją, która nie wskazuje poprawnie podmiotu, z którym była zawarta umowa. Znamienne jest, że Konsorcjum RDF, wezwane do wyjaśnień w zakresie usługi realizowanej na rzecz Gminy Rzekuń w analogicznym zakresie, zataiło przed Zamawiającym, że również kolejna usługa wskazana w wykazie usług dotknięta jest taką samą nieprawidłowością, co powinno skutkować uzupełnieniem przedłożonych dokumentów o wskazanie, że usługa była realizowana w konsorcjum i o szczegółowe wskazanie zakresu usługi realizowanej wyłącznie przez RDF sp. z o.o. Konsorcjum RDF zaniechało ujawnienia tej okoliczności, pomimo że miało świadomość, że Zamawiający dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu uznaje tylko ten zakres, który realizował RDF sp. z o.o. bez tej informacji. Pomimo że w wykazie usług Konsorcjum RDF nie odwołało się do usługi świadczonej na rzecz Miasta Mińsk Mazowiecki w okresie wcześniejszym wymienionej także w poświadczeniu, Odwołujący z ostrożności wskazuje, że w stosunku do tej usługi zachodzą te same okoliczności, jakie dotyczą usługi realizowanej na rzecz Gminy Rzekuń. Również w zakresie tej usługi Konsorcjum RDF nie wskazało, że zamówienie to nie było realizowane samodzielnie przez RDF sp. z o.o., ale przez konsorcjum obejmujące MPK Pure Home sp. z o.o. Zarówno wykaz usług jak i referencja, która wskazuje na wykonanie całości zamówienia przez RDF sp. z o.o. jest referencją, która nie wskazuje poprawnie podmiotu, z którym była zawarta umowa ani nie określa, w jakim zakresie usługi były realizowane przez każdego z konsorcjantów. Znamienne jest, że Konsorcjum RDF, wezwane do wyjaśnień w zakresie usługi realizowanej na rzecz Gminy Rzekuń nie ujawniło, że analogiczna okoliczność zachodzi w stosunku do usług realizowanych na rzecz Miasta Mińsk Mazowiecki. Odwołujący wskazuje, że zapewne przedmiotowa usługa, podobnie jak ta realizowana na rzecz Gminy Rzekuń, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ w zakresie związanym ze zbieraniem odpadów, w tym w zakresie odpadów zmieszanych oraz bioodpadów była realizowana przez MPK Pure Home sp. z o.o., co nie mogło zostać powierzone temu podmiotowi i nie pozwala na uznanie, że RDF sp. z o.o. wykonała usługę polegającą na odbiorze i przekazaniu odpadów do zagospodarowania w wymaganym warunkiem zakresie. Ponadto z tej samej przyczyny usługa została wykonana w sposób nienależyty, ponieważ wykonaną ją z naruszeniem obowiązujących przepisów. Zamawiający bezzasadnie zatem uznał, że Konsorcjum RDF wykazało spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien bowiem najpierw ustalić, jaki zakres usług był realizowany przez RDF sp. z o.o., dlaczego wykonawca nie przedstawił mu kompletnej informacji o tym, z kim była zawarta umowa oraz czy RDF sp. z o.o. realizował samodzielnie usługi, które spełniają warunek udziału w postępowaniu i czy usługi były realizowane w sposób należyty. Biorąc pod uwagę stosowany przez Konsorcjum RDF model realizacji usług, jak również okoliczność, że usługi także były wykonywane w konsorcjum z MPK Pure Home Sp. z o.o. oraz zatajenie informacji przez Konsorcjum RDF, że usługi na rzecz Miasta Mińsk Mazowiecki także były wykonywane w konsorcjum z MPK Pure Home sp. z o.o., a więc, że dotyczą ich te same wnioski co usługi na rzecz Gminy Rzekuń. Z uwagi na formułowane już wezwanie do uzupełnienia dokumentów dotyczących spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w odniesieniu do części I bezzasadne jest wzywanie Konsorcjum RDF do ponownego uzupełnienia wykazu usług oraz dokumentów na potwierdzenie należytego wykonania usług, a oferta Konsorcjum RDF powinna zostać odrzucona na podstawie art 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i b) Pzp. W zakresie części II Konsorcjum RDF wskazało 2 usługi: 1) Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z terenu Gminy Łochów w terminie 01.01.2024-31.08.2025 i 2) Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z terenu Gminy Sobienie-Jeziory w okresie 01.01.2024-31.08.2025. W zakresie usługi realizowanej na rzecz Gminy Łochów Zamawiający wystosował analogiczne wezwanie jak w przypadku Gminy Rzekuń. Odpowiedź Konsorcjum RDF była analogiczna: „Usługa odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Łochów 1.Rola i zakres czynności RDF Sp. z o.o. Oświadczamy, iż RDF Sp. z o.o., jako lider konsorcjum, faktycznie wykonywał zasadnicze czynności w ramach umów na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, tj.: -odbiór wszystkich frakcji odpadów komunalnych od mieszkańców, -transport odpadów własnym taborem samochodowym, -pełna odpowiedzialność za terminowość i jakość realizacji usług, -obsługa reklamacji mieszkańców oraz kontakt z zamawiającym, -wystawianie faktur i rozliczanie się z zamawiającym. 2.Rola i zakres czynności MPK Pure Home Sp. z o.o. MPK Pure Home Sp. z o.o. pełniło rolę pomocniczą, polegającą wyłącznie na udostępnianiu placu magazynowego i zaplecza technicznego. Spółka nie wykonywała odbioru odpadów od mieszkańców, nie realizowała transportu, nie rozliczała się z zamawiającym ani nie wystawiała faktur. W kartach przekazania odpadów (BDÓ) jako podmiot odbierający wskazana jest zawsze spółka RDF Sp. z o.o., natomiast MPK Pure Home Sp. z o.o. mogło występować wyłącznie jako podmiot przyjmujący w zakresie czasowego magazynowania odpadów. 3.Dokumenty potwierdzające faktyczną realizację przez RDF Sp. z o.o. Na potwierdzenie faktycznego wykonywania usług przez RDF Sp. z o.o. przedkładamy: -protokoły wykonania usługi, -przykładowe karty przekazania odpadów (BDÓ) wskazujące RDF Sp. z o.o. jako podmiot odbierający odpady, -przykładowe faktury wystawiane przez RDF Sp. z o.o., -urzędowe poświadczenie odbioru sprawozdania podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości złożone przez RDF Sp. z o.o., -urzędowe poświadczenie odbioru zerowego sprawozdania podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości złożone przez MPK Pure Home Sp. z o.o., Przedstawione dokumenty i wyjaśnienia jednoznacznie potwierdzają, że: 1.RDF Sp. z o.o. był głównym wykonawcą usług odbioru, transportu i przekazania odpadów komunalnych, 2.MPK Pure Home Sp. z o.o. pełniło jedynie funkcję wsparcia pomocniczego, ograniczającą się do udostępnienia placu magazynowego nie odbierało odpadów od mieszkańców o czym świadczy złożone sprawozdanie zerowe. 3.Tym samym RDF Sp. z o.o. oświadcza, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego.” Z uwagi na analogiczną argumentację, aktualne pozostają także wnioski dotyczące wadliwej oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykazaną usługę. Należy podkreślić, że przedmiotowa usługa dotyczyła wyłącznie odpadów zmieszanych i zgodnie z przedłożonymi dokumentami podlegały one zbieraniu w miejscu zbierania prowadzonym przez MPK Pure Home sp. z o.o., a następnie przez RDF PSŻOK Wyszków sp. z o.o. Ponownie jedynie RDF sp. z o.o. odbierał odpady, a zatem nie mogły one być zbierane przez RDF PSŻÓK Wyszków sp. z o.o. jako podmiot niespełniający wymagań określonych w art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach. Ponownie Konsorcjum RDF nie przedstawiło KPÓK w trybie przekazania, z których jednoznacznie wynikałoby, że część zamówienia w zakresie odbioru i przekazania zmieszanych odpadów komunalnych została wykonana przez inny podmiot niż RDF sp. z o.o. oraz że wykonanie to ma charakter wykonania nienależytego, ponieważ zbieranie odpadów zmieszanych odebranych przez RDF sp. z o.o. przez MPK Pure Home sp. z o.o., a następnie przez RDF PSŻÓK Wyszków sp. z o.o. jest niezgodne z ustawą o odpadach. Realizacja usługi z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa nie może być uznana za należyte wykonanie zamówienia. Tym samym usługa ta nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. W zakresie usługi realizowanej na rzecz Gminy Sobienie-Jeziory, analogicznie jak w przypadku usługi na rzecz Miasta Mińsk Mazowiecki, Konsorcjum RDF zataiło, że usługi te były realizowane w konsorcjum z MPK Pure Home sp. z o.o. oraz z EKO-SAM BIS sp. z o.o. Tym samym w stosunku do tej usługi zachodzi ten sam przypadek jak w przypadku pozostałych usług. Zamawiający przedwcześnie uznał, że usługa ta spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie części II. Zamawiający powinien bowiem najpierw ustalić, jaki zakres usług był realizowany przez RDF sp. z o.o., dlaczego wykonawca nie przedstawił mu kompletnej informacji o tym, z kim była zawarta umowa oraz czy RDF sp. z o.o. realizował samodzielnie usługi, które spełniają warunek udziału w postępowaniu i czy usługi były realizowane w sposób należyty. Biorąc pod uwagę stosowany przez Konsorcjum RDF model realizacji usług, jak również okoliczność, że usługi były wykonywane w konsorcjum z MPK Pure Home Sp. z o.o. oraz dodatkowo także EKÓ-SAM BIS sp. z o.o. zachodzi uzasadnione podejrzenie, że przedmiotowa usługa nie spełnia warunku udziału w postępowaniu oraz że była realizowana w sposób nienależyty, ponieważ miało miejsce zbieranie odpadów zmieszanych oraz bioodpadów przez MPK Pure Home sp. z o.o. oraz dodatkowo przez inny podmiot, tj. RDF PSŻÓK Wyszków sp. z o.o. Ż uwagi na formułowane już wezwanie do uzupełnienia dokumentów dotyczących spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w odniesieniu do części I bezzasadne jest wzywanie Konsorcjum RDF do ponownego uzupełnienia wykazu usług oraz dokumentów na potwierdzenie należytego wykonania usług, a oferta Konsorcjum RDF powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i b) Pzp. Zarzut 4 W przypadku nieuznania zasadności zarzutu 1 lub 2 lub 3 i nieodrzucenia oferty Konsorcjum RDF, w tym przyjęciu w ramach zarzutu 1, że możliwa jest zmiana art. 117 ust. 4 Pzp w zakresie, który obejmuje zmianę sposobu wykonania usługi, konieczne jest wyjaśnienie z Konsorcjum RDF w trybie art. 223 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 Pzp, które odpady odbierane przez RDF sp. z o.o. zamierza zbierać (magazynować, przeładowywać) na terenie stacji przeładunkowej RDF PSŻÓK Wyszków sp. z o.o. Bez tej weryfikacji Zamawiający nie jest w stanie potwierdzić, że Konsorcjum RDF przewidziało realizację zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia oraz obowiązującymi przepisami. Brak wyłączenia w oświadczeniu złożonym w trybie art. 117 ust. 4 Pzp odpadów zmieszanych oraz bioodpadów uniemożliwia dokonanie takiej oceny, ponieważ dla odpadów zmieszanych i bioodpadów art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach dopuszcza zbieranie (które to pojęcie obejmuje m.in. magazynowanie i przeładunek odpadów) tylko do podmiotu odbierającego odpady we własnej stacji przeładunkowej, instalacji komunalnej do przetwarzania odpadów zmieszanych i instalacji do zagospodarowania bioodpadów. Zarzut 5 W przypadku nieuznania zasadności zarzutu 1 lub 2 lub 3 i nieodrzucenia oferty Konsorcjum RDF, w tym przyjęciu w ramach zarzutu 3, że podane okoliczności nie uzasadniają odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ani art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz że wobec oferty Konsorcjum RDF w obu częściach nie została wyczerpana procedura uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie warunku doświadczenia, o której mowa art. 128 ust 1 Pzp, konieczne jest wezwanie Konsorcjum RDF w obu częściach do uzupełnienia wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług, z których będzie jednoznacznie wynikało, że usługi wykazane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu są zgodne z treścią tego warunku, zostały zrealizowane przez RDF Sp. z o.o. w całości oraz że wykonane zostały w sposób należyty, w tym zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Argumentacja przedstawiona dla zarzutu 3 ma w pełni zastosowanie także do zarzutu 5. Zarzut 6 W przypadku nieuznania zasadności zarzutu 1 lub 2 lub 3 i nieodrzucenia oferty Konsorcjum RDF, w tym przyjęciu w ramach zarzutu 2, że zaistniałe okoliczności nie uzasadniają odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji opisany w zarzucie 2, Zamawiający naruszył art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia zaoferowanej w ofercie wykonawcy Konsorcjum RDF w obu częsciach w zakresie kalkulacji cen jednostkowych odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - zmieszanych odpadów opakowaniowych (15 01 06), papieru i tektury, zużytych urządzeń elektrycznych i elektronicznych, zużytych opon, odpadów budowlanych (PSZOK), odzieży (PSZOK), pomimo że ceny jednostkowe wskazanych rodzajów odpadów w ofercie powinny wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, ponieważ wskazane ceny jednostkowe nie obejmują faktycznych kosztów odbioru odpadów. Wskazane ceny powinny zatem budzić w sposób oczywisty wątpliwości Zamawiającego co do zgodności z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W przedmiotowym zakresie znajduje w pełni zastosowanie argumentacja zawarta w zarzucie 2. Zgodnie z warunkami zamówienia w zakresie części I Wykonawca zobowiązany jest do odbioru odpadów z wszystkich rejonów z następującymi częstotliwościami: Rejon15 01 01 150106 200136 I13 13 1 43 II13 13 1 20 III13 13 1 43 km IV13 13 1 40 V13 13 1 60 VI13 13 1 50 VII13 13 1 100 VIII13 13 1 100 IX14 14 1 110 X13 13 1 70 XI13 13 1 62 XII wielorodzinne102 104 2 40 61,5 suma na 1 rok246 248 13 suma na 2 lata492 496 26 kodmasa AB liczba odbiorów 2025 liczba lat trwania usługi C D 15 01 011370,48 Mg 246 2 492 15 01 062409,31 Mg 248 2 496 20 01 365,88 Mg 13 wszystkie odbiory za cały okres usługi E=CxD 2 26 Z powyższego wynika, że średnia masa na 1 odbiór dla odpadów o kodzie 15 01 01 wynosi 2,79 Mg, dla odpadów o kodzie 15 01 06 - 4,86 Mg, dla odpadów o kodzie 20 01 36 - 0,23 Mg. Ceny jednostkowe zaoferowane przez Konsorcjum RDF za odbiór i zagospodarowanie tych odpadów to: Papier i tektura 15 01 01 - 324,07 zł netto (od mieszkańców), Zmieszane odpady opakowaniowe 15 01 06 - 370,37 zł netto (od mieszkańców), Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne 20 01 36 - 555,56 zł netto (od mieszkańców). Zgodnie z treścią wykazu instalacji dla odpadów papier i tektura wskazany został podmiot RDF Recykling Sp. z o.o. W uzupełnionym na skutek wyjaśnień wykazie instalacji oraz w przedłożonych wyjaśnieniach wskazano, że jest to instalacja prowadzona uprzednio przez MPK sp. z o.o. w Ławach, gm. Rzekuń, ul. Przemysłowa 45. Z dokumentów udostępnionych Odwołującemu przez innego zmawiającego - Gminę Kobyłka wynika, że RDF Sp. z o.o. posiada umowę na zagospodarowanie tych odpadów z MPK Sp. z o.o., gdzie koszt zagospodarowania był określony na 480 zł netto. Brak jest podstaw dla uznania, że nowy prowadzący tę samą instalację może zaoferować cenę, która Tym samym wskazana cena nie pokrywa nawet kosztów zagospodarowania tych odpadów wskazanych w umowie z prowadzącym instalację. Konsorcjum RDF nie wskazało żadnej innej instalacji dla odpadów papier i tektura, zatem koszty wykazywane na potrzeby wyjaśnień rażąco niskiej ceny w innym postępowaniu toczącym się niemal w tym samym czasie, należy uznać za adekwatne. Nie sposób racjonalnie założyć, że koszt ten może być znacząco niższy. Dodatkowo należy wskazać, że cena za odpady papier i tektura nie pokrywa także kosztów odbioru tych odpadów. Odwołujący załącza wyliczenie kosztów odbioru odpadów z uwzględnieniem wymagań wynikających z warunków zamówienia i transportu do instalacji wskazanej przez Konsorcjum RDF. Cena zaoferowana przez Konsorcjum RDF nie pokrywa zatem ani kosztów odbioru ani kosztów zagospodarowania tych odpadów, ani tym bardziej kosztów tych łącznie. Z powyższego wynika, że Zamawiający powinien był w sposób oczywisty uznać, że istnieją wątpliwości co do prawidłowości wyceny odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych papier i tektura 15 01 01, skoro podana cena nie pokrywa nawet kosztów wykonania tych usług. Równocześnie pozycja ta jest piątą co do wielkości w zamówieniu, zatem Konsorcjum RDF zaniżając jej wartość, działało świadomie na niekorzyść konkurentów, ponieważ zaniżona cena za tę pozycję była jednym z czynników determinujących wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazuje, że podstawą do powzięcia takich wątpliwości powinno być także porównanie do średniej arytmetycznej cen złożonych ofert dla tej pozycji, która wynosi ok. 624 zł, zatem niemal dwa razy tyle ile w ofercie Konsorcjum RDF. Znacznie zatem przekracza 30% rozbieżność w stosunku do średniej arytmetycznej cen jednostkowych. Poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień Zamawiający naruszył zatem art. 224 ust. 1 Pzp. W zakresie zmieszanych odpadów opakowaniowych cena 370,37 zł netto nie pokrywa nawet kosztów zagospodarowania. Analogicznie jak w zakresie odpadów papier i tektura w uzupełnionym na skutek wyjaśnień wykazie instalacji oraz w przedłożonych wyjaśnieniach wskazano, że będą one przetwarzane w instalacji prowadzonej uprzednio przez MPK sp. z o.o. w Ławach, gm. Rzekuń, ul. Przemysłowa 45. Z dokumentów udostępnionych Odwołującemu przez innego zmawiającego - Gminę Kobyłka wynika, że RDF Sp. z o.o. posiada umowę na zagospodarowanie tych odpadów z MPK Sp. z o.o., gdzie koszt zagospodarowania był określony na 480 zł netto. Brak jest podstaw dla uznania, że nowy prowadzący tę samą instalację może zaoferować cenę, która byłaby znacząco niższa. Tym samym wskazana cena nie pokrywa nawet kosztów zagospodarowania tych odpadów wskazanych w umowie z prowadzącym instalację. Konsorcjum RDF nie wskazało żadnej innej instalacji dla zmieszanych odpadów opakowaniowych, zatem koszty wykazywane na potrzeby wyjaśnień rażąco niskiej ceny w innym postępowaniu toczącym się niemal w tym samym czasie, należy uznać za adekwatne. Nie sposób racjonalnie założyć, że koszt ten może być znacząco niższy, biorąc pod uwagę charakter tych odpadów. Należy podkreślić, że instalacje przetwarzające odpady bardzo często stosują zróżnicowane stawki przyjmowania odpadów zmieszane odpady opakowaniowe w zależności od ich rzeczywistego stanu i stopnia zanieczyszczenia. W praktyce odpady tego typu bywają znacznie zanieczyszczone m.in. szkłem, resztkami organicznymi czy tłuszczami, przez co nie nadają się do recyklingu, a koszt ich zagospodarowania j est istotnie wyższy niż dla surowców czystych. Ponadto od 1 października 2025 roku obowiązuje system kaucyjny skutkujący zmniejszeniem cennych frakcji surowcowych wśród odpadów 15 01 06 jak butelki PET czy puszki. Konsorcjum RDF nie mogło zatem zakładać, że z tytułu odbioru tych odpadów pozyska przychody pokrywające koszt odbioru i zagospodarowania tych odpadów, co potwierdza cena za zagospodarowanie tych odpadów wynikająca z umowy z MPK sp. z o.o. Brak jest także na rynku innych instalacji, które oferowałyby tak niskie ceny za zagospodarowanie odpadów zmieszane odpady opakowaniowe, które pozwoliłyby na realizację usług za cenę wskazaną w ofercie Konsorcjum RDF. Dodatkowo należy wskazać, że cena za zmieszane odpady opakowaniowe nie pokrywa także kosztów odbioru tych odpadów. Odwołujący w załączeniu przedstawia wyliczenia kosztów rzeczywistego odbioru i transportu 1Mg zmieszanych odpadów opakowaniowych, które uwzględniają dane warunków zamówienia i instalacji wskazanej przez Konsorcjum RDF. Odwołujący załącza też cenniki, z których wynika, że nawet zagospodarowanie odpadów zmieszane odpady opakowaniowe jest znacznie droższe iż podana przez Konsorcjum RDF cena za odbiór i zagospodarowanie tych odpadów. Odwołujący podnosi, że w przypadku tych odpadów nie jest możliwe uzyskiwanie dodatkowego przychodu z DPR, ponieważ zmieszane odpady opakowaniowe nie generują takich możliwości. Z powyższego wynika, że Zamawiający powinien był w sposób oczywisty uznać, że istnieją wątpliwości co do prawidłowości wyceny odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - zmieszane odpady opakowaniowe skoro podana cena nie pokrywa nawet kosztów wykonania tych usług. Równocześnie pozycja ta jest trzecią co wielkości w zamówieniu, zatem Konsorcjum RDF zaniżając jej wartość, działało świadomie na niekorzyść konkurentów, ponieważ zaniżona cena za tę pozycję była jednym z czynników determinujących wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazuje, że podstawą do powzięcia takich wątpliwości powinno być także porównanie do średniej arytmetycznej cen złożonych ofert dla tej pozycji, która wynosi ok. 803 zł, zatem ponad dwa razy tyle ile w ofercie Konsorcjum RDF. Znacznie zatem przekracza 30% rozbieżność w stosunku do średniej arytmetycznej cen jednostkowych. Poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień Zamawiający naruszył zatem art. 224 ust. 1 Pzp. Odwołujący kwestionuje także cenę jednostkową za odbiór i zagospodarowanie odpadów zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, którą Konsorcjum RDF skalkulowało na 555,56 zł/Mg. Cena ta nie pokrywa nawet kosztów odbioru i transportu tych odpadów do instalacji. Odwołujący załącza wyliczenia w tym zakresie. Tym bardziej zatem nie pokrywa dodatkowo kosztów zagospodarowania. Odwołujący wskazuje, że podstawą do powzięcia takich wątpliwości powinno być także porównanie do średniej arytmetycznej cen złożonych ofert dla tej pozycji, która wynosi ok. 1385 zł netto/Mg, zatem ponad 2,5 razy tyle ile w ofercie Konsorcjum RDF. Znacznie zatem przekracza 30% rozbieżność w stosunku do średniej arytmetycznej cen jednostkowych. Poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień Zamawiający naruszył zatem art. 224 ust. 1 Pzp. Odwołujący kwestionuje także wycenę odpadów zużyte opony, która w ofercie Konsorcjum RDF wynosi 555, 56 zł/Mg. Koszt odbioru tych odpadów i dostarczenia ich do instalacji jest wyższy niż podana cena za odbiór i zagospodarowanie. W uzupełnionym na skutek wyjaśnień wykazie instalacji oraz w przedłożonych wyjaśnieniach wskazano, że jest to instalacja prowadzona uprzednio przez MPK sp. z o.o. w Ławach, gm. Rzekuń, ul. Przemysłowa 45. Z dokumentów udostępnionych Odwołującemu przez innego zmawiającego - gminę Kobyłka wynika, że RDF Sp. z o.o. posiada umowę na zagospodarowanie tych odpadów z MPK Sp. z o.o., gdzie koszt zagospodarowania był określony na 450 zł netto. Brak jest możliwości, aby koszt odbioru tych odpadów i transportu do instalacji mógł wynosić 100 zł netto/Mg. Odwołujący przedstawia w tym zakresie stosowne wyliczenia, z których wynika, że sam koszt odbioru tych odpadów i transportu do instalacji jest wyższy niż podana cena jednostkowa za ich odbiór i zagospodarowanie. Odwołujący zauważa, że analogicznie jak Odwołujący wskazuje, że podstawą do powzięcia takich wątpliwości powinno być także porównanie do cen złożonych ofert dla tej pozycji, która wynosi 800 zł i 900 zł/Mg, średnia arytmetyczna wynosiła zatem ok. 750 zł netto/Mg, zatem ponad 200 zł neto/Mg więcej niż w ofercie Konsorcjum RDF. Poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień Zamawiający naruszył zatem art. 224 ust. 1 Pzp. Odwołujący kwestionuje także wycenę odpadów budowlanych 17 09 04, która została skalkulowana na 462,96 zł netto/Mg. Cena ta nie pokrywa nawet odbioru tych odpadów i ich transportu do stacji przeładunkowej, nie licząc transportu do instalacji. Odwołujący załącza stosowne wyliczenia. Do wskazanych cen należy doliczyć jeszcze koszty zagospodarowania tych odpadów. W ofertach pozostałych wykonawców koszt odbioru i zagospodarowania tych odpadów został skalkulowany na znacznie wyższym poziomie i średnia arytmetyczna wynosi ok. 837 zł netto/Mg. Znacznie zatem przekracza 30% rozbieżność w stosunku do średniej arytmetycznej cen jednostkowych. Poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień Zamawiający naruszył zatem art. 224 ust. 1 Pzp. Odwołujący kwestionuje także wycenę odpadów odzieży. W ofercie Konsorcjum RDF cena jednostkowa została skalkulowana na 462,96 zł netto/Mg. Na rynku brak jest instalacji, które oferowałyby zagospodarowanie tych odpadów na poziomie ceny jednostkowej wskazanej przez Konsorcjum RDF. Nie jest więc możliwe, aby kalkulacja ceny była prawidłowa, skoro nie obejmuje ona nawet kosztów świadczenia tych usług w zakresie zagospodarowania. Odwołujący wskazuje, że koszty odbioru tych odpadów i dostarczenia ich nawet do stacji przeładunkowej są wyższe niż cena jednostkowa wskazana w ofercie Konsorcjum RDF. Do tego należy doliczyć cenę za transport tych odpadów do instalacji. Odwołujący przedstawia w tym zakresie stosowne wyliczenia. Odwołujący zauważa, że podstawą do powzięcia takich wątpliwości powinno być także porównanie do cen złożonych ofert dla tej pozycji, która wynosi 3000 zł i 1600 zł/Mg, średnia arytmetyczna wynosiła zatem ok. 1600 zł netto/Mg, zatem ponad trzy razy tyle więcej niż w ofercie Konsorcjum RDF. Poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień Zamawiający naruszył zatem art. 224 ust. 1 Pzp. Zarzut 7 Zarzut ten dotyczy wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej i stanowi zarzut wynikowy wobec pozostałych zarzutów wskazanych w odwołaniu. W związku z powyższym zarzut Odwołującego należy uznać za uzasadniony i zasługujący na uwzględnienie. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Z DNIA 31 GRUDNIA 2025r. Działając w imieniu Zamawiającego — Gminy Nieporęt, na podstawie udzielonego mi pełnomocnictwa, w odpowiedzi na wniesione przez Wykonawcę MS — EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie odwołanie z dnia 17 listopada 2025 r., niniejszym wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Zarzuty podniesione przez Odwołującego nie znajdują uzasadnienie tak faktycznego, jak i prawnego. Zamawiający nie naruszył przepisów Pzp, bowiem dokonał prawidłowej oceny oferty Konsorcjum RDF i słusznie uznał ją za najkorzystniejszą w postępowaniu. W kwestii zarzutów odwołania należy wskazać, iż Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1)wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: RDF Sp. z o.o. — lider konsorcjum, 07-401 Ostrołęka, ul. Kołobrzeska 5 i RDF PSZOK W YSZKÓW Sp. z o.o. — partner konsorcjum, Aleja Jana Pawła II 22, 00-133 Warszawa, dalej jako: „Konsorcjum RDF”, jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w obu częściach, 2)zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum RDF w obu częściach, pomimo że oferta Konsorcjum RDF zdaniem Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 117 ust. 4 Pzp i art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, 3)zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum RDF w obu częściach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 , poz. 1233), zwanej dalej „ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców oraz manipulacje cenami jednostkowymi zakresie cen za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych segregowanych - ceny jednostkowej odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSZOK), która nie pokrywa nawet kosztów ich świadczenia, a celem zaniżenia tych pozycji było uniemożliwienie uzyskania zamówienia przez przedsiębiorców, którzy dokonują rzetelnej wyceny cen jednostkowych; 4)zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w obu częściach poprzez wadliwą ocenę dokumentów złożonych przez Konsorcjum RDF na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, 5)zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści oferty w zakresie sposobu wykonania zamówienia w odniesieniu do zbierania (magazynowania, przeładunku) odpadów przez RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o., 6)zaniechania wezwania Konsorcjum RDF w obu częściach w zakresie wyjaśnień istotnych elementów składowych ceny oferty w zakresie kalkulacji ceny jednostkowej odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSZOK), 7)zaniechania wezwania do uzupełnienia wykazu usług dla części I i II wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia, ponieważ zamówienia wykazane w wykazach usług dla obu części nie stanowią takiego potwierdzenia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. 2 art. 117 ust. 4 P2p i art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, pomimo że Konsorcjum RDF w oświadc2eniu 2łożonym w trybie art. 117 ust. 4 P2p określającym sposób reali2acji 2amówienia pr2e2 pos2C2ególnych c2łonków Konsorcjum RDF 2adeklarowało, że RDF PSZOK Wys2ków sp. 2 o.o. wykonywać będzie „zbieranie i maga2ynowanie odpadów”, a tym samym 2 treści oświadc2enia wynika, że ws2ystkie odpady będą 2bierane i maga2ynowane w stacji pr2eładunkowej (miejscu 2bierania) RDF PSZOK Wys2ków sp. 2 0.0., pomimo że 2bieranie odpadów (tj. maga2ynowanie odpadów, pr2eładunek odpadów) pr2e2 RDF PSZOK Wys2ków sp. 2 0.0. w 2akresie odpadów 2mies2anych i bioodpadów jest nie2godne 2 warunkami 2amówienia i obowią2ującymi pr2episami, tj. art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, 2 którymi 2godności wymaga SWZ, 2)art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. 2 art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 3 ustawy o 2walc2aniu nieuc2ciwej konkurencji w 2w. 2 art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców oraz manipulacje cenami jednostkowymi, ponieważ zaoferowana cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych segregowanych zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSZOK), która nie pokrywa nawet kosztów ich świadczenia, a celem zaniżenia tych pozycji było uniemożliwienie uzyskania zamówienia przez przedsiębiorców, którzy dokonują rzetelnej wyceny cen jednostkowych; 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit, b) Pzp w obu częściach poprzez wadliwą ocenę dokumentów złożonych przez Konsorcjum RDF na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia i brak przedłożenia żądanych przez Zamawiającego dokumentów dotyczących usług wykazanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, 4)art. 223 ust. 1 Pzp lub art. 128 ust. 4 Pzp oraz art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zakresie oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp dotyczącego sposobu realizacji zamówienia przez Konsorcjum RDF przez poszczególnych członków Konsorcjum RDF zadeklarowało, że RDF PSZOK Wyszków sp. z 0.0. wykonywać będzie „zbieranie i magazynowanie odpadów”, a tym samym z treści oświadczenia wynika, że wszystkie odpady będą magazynowane w stacji przeładunkowej (miejscu zbierania) RDF PSZOK Wyszków sp. z 0.0. pomimo że zbieranie odpadów (tj. magazynowanie odpadów, przeładunek odpadów) przez RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. w zakresie odpadów zmieszanych i bioodpadów jest niezgodne z warunkami zamówienia i obowiązującymi przepisami, tj. art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, z którymi zgodności wymaga SW Z (w przypadku uznania, że Konsorcjum RDF ma możliwość zmiany sposobu wykonania zamówienia poprzez zmianę treści tego oświadczenia); w takim przypadku Konsorcjum RDF winno być wezwane do wyjaśnień istotnych elementów składowych ceny oferty w zakresie odpadów zmieszanych oraz bioodpadów, ponieważ brak możliwości korzystania ze stacji przeładunkowej ma kluczowe znaczenie dla wyceny oferty; 5)art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu usług w obu częściach, ponieważ usługi wykazane w obu wykazach usług nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia z uwagi na okoliczności opisane w dalszej części odwołania; Konsorcjum RDF nie wykazało zatem spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia, a Zamawiający przedwcześnie uznał, że warunek został wykazany i dokonał wyboru oferty Konsorcjum RDF jako oferty najkorzystniejszej, 6)art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia zaoferowanej w ofercie Konsorcjum RDF istotnych elementów składowych ceny oferty w zakresie kalkulacji cen jednostkowych odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych ceny jednostkowej odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSŻOK), pomimo że ceny jednostkowe wskazanych rodzajów odpadów w ofercie powinny wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, ponieważ wskazane ceny jednostkowe nie uwzględniają faktycznych kosztów odbioru odpadów i nie pokrywają nawet kosztów zagospodarowania tych odpadów; 7)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z przepisami wskazanymi w odwołaniu, ponieważ Zamawiający dokonał wadliwie wyboru oferty Konsorcjum RDF pomimo że podlega ona odrzuceniu, ewentualnie zachodzi konieczność wyjaśnienia jej treści w odniesieniu do sposobu wykonania zamówienia określonego oświadczeniu z art. 117 ust. 4 Pzp, wyjaśnienia istotnych elementów składowych ceny oferty oraz uzupełnienia dokumentów dotyczących spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia. Z powyższymi zarzutami nie można się zgodzić z przedstawionych niżej powodów; W pierwszej kolejności należy wskazać, że Zamawiający jako podmiot prawa publicznego działał na podstawie i w granicach prawa. Normy prawne określające Zamawiającemu kompetencje, zadania i właściwy tryb postępowania były w pełni przestrzegane. Zasada legalizmu w prowadzeniu spraw dotyczących zamówień publicznych (art. 16 Pzp) została przez Zamawiającego w pełni dochowana. Zamawiający działał ściśle na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych, dokonując wyboru oferty Konsorcjum RDF jako najkorzystniejszej po rzetelnej i kompletnej weryfikacji wszystkich przesłanek formalnych i merytorycznych: Bezzasadny jest zatem zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 117 ust. 4 Pzp oraz art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, gdyż wynika z błędnej interpretacji treści oświadczenia Konsorcjum RDF formułowanego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp oraz warunków SW Z. Oświadczenie wskazuje, że RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. realizuje „zbieranie i magazynowanie odpadów” w stacji przeładunkowej, co nie oznacza przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych ani bioodpadów w rozumieniu art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach. Działania te ograniczają się do przeładunku i tymczasowego magazynowania odpadów selektywnie zebranych, co jest zgodne z definicją „miejsca zbierania odpadów” (art. 3 pkt 39 ustawy o odpadach) oraz wymaganiami SW Z. RDF PSZOK Wyszków posiada decyzję na prowadzenie stacji przeładunkowej, umożliwiającą takie operacje bez naruszenia zakazów z art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach (zakaz zbierania zmieszanych odpadów poza miejscem wytwarzania nie dotyczy przeładunku w ramach transportu). Treść oferty nie odbiega od warunków odkreślonych w dokumentacji zamówienia, albowiem: •podział zadań w konsorcjum (art. 117 ust. 4 Pzp) precyzuje role członków bez deklaracji przetwarzania odpadów poza dozwolonym zakresem, •Zamawiający nie wskazał w SW Z wymogu posiadania statusu „odbierającego odpady” dla stacji przeładunkowej — dotyczy to jedynie podmiotów realizujących odbiór od właścicieli nieruchomości, •orzecznictwo KIO (np. KIO 3703/25) potwierdza, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wymaga oczywistej i rażącej niezgodności, czego tu brak. Niezasadny jest kolejny zarzut naruszenia art, 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, a także zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw, z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5, 7, 8, 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Ceny jednostkowe Konsorcjum RDF nie budzą uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia. Zamawiający nie dopuścił się zarzucanego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 oraz art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem oferta Konsorcjum RDF nie spełnia przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji. Oferta Konsorcjum RDF nie stanowi sprzedaży usług poniżej kosztów w celu eliminacji konkurentów (art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.), gdyż zaoferowane ceny jednostkowe za odbiór i zagospodarowanie odpadów mieszczą się w granicach rynkowych i pokrywają koszty świadczenia, co potwierdzono analizą kalkulacji wykonawcy oraz porównaniem z innymi ofertami. Nie wykazano zamiaru manipulacji cenami, a różnice cenowe wynikają z efektywności organizacyjnej i skali działalności Konsorcjum, bez zagrożenia interesom innych przedsiębiorców (art. 3 u.z.n.k.). Zamawiający zapewnił równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję (art. 16 pkt 1 i 2 Pzp), przeprowadzając weryfikację oferty, która nie ujawniła podstaw do jej odrzucenia. Orzecznictwo KIO wymaga udowodnienia zamiaru Wykonawcy eliminacji rywali, a nie jedynie niskich cen. Odwołujący nie udowodnił tego faktu. Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Strony są więc obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie Odwołującego obowiązkiem przekonania KIO dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania odwoławczego (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 07 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07 LEX nr487510). Dowodu potwierdzającego że zamiarem Wykonawcy była eliminacja konkurencyjnych Wykonawców Odwołujący nie wykazał, zaś Zamawiający nie przyznaje okoliczności wskazywanych w odwołaniu. Zarzut opiera się na spekulacjach, bez dowodów na nierealność cen lub celowe zaniżenie pozycji w celu blokady dostępu do rynku. Brak rażącej nieproporcjonalności kosztów wyklucza też obowiązek wezwania z art. 224 ust. 1 Pzp oraz podstawę do odrzucenia oferty. Art. 224 ust. 1 Pzp nakłada obowiązek wezwania tylko wtedy, gdy ceny rażąco odbiegają od realiów rynkowych lub nie pokrywają kosztów wykonania. Celem przepisów ustawy Pzp jest uniknięcie udzielenia zamówienia wykonawcy, który w złożonej ofercie zaoferuje cenę za którą nie będzie w stanie wykonać zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. W świetle nadal aktualnych orzeczeń KIO, wydanych w poprzednim stanie prawnym, cena rażąco niska to cena nierealistyczna, niewiarygodna i nierzeczywista w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. I tak np. w wyroku z 15.10.2018 r., KIO 1946/18, LEX nr 2575478, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: „ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej rażąco niskiej ceny, bowiem nie budzi wątpliwości fakt, że przepisy Pzp, ani wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej, nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny i dlatego w każdym przypadku przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa, należy tą kwestię badać ad casum (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1072/15). Tym niemniej, jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28.04.2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08, pomimo że przepisy ustawy Pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Z kolei, jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu wydanym w dniu 28 grudnia 2020 r. w wyniku rozpoznania odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3225/20; „Przy braku takiej legalnej definicji "rażąco niskiej ceny" orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby z 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dk niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych”. Należy więc stwierdzić, że zarzuty zawarte w złożonym odwołaniu odnośnie kosztów i ceny nie mają oparcia w stanie faktycznym oraz obowiązujących przepisach prawa, natomiast ich uwzględnienie byłoby niesłuszne z punktu widzenia zarówno Prawa zamówień publicznych jak i społecznie akceptowalnych reguł oraz ocen. Odpowiadając na zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i lit. c) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF oraz wadliwą ocenę dokumentów potwierdzających doświadczenie należy uznać, że zarzut jest w całości bezzasadny i wynika z błędnej interpretacji treści oferty oraz przepisów Pzp. Oferta Konsorcjum RDF nie zawiera rażących braków formalnych ani merytorycznych, co wyklucza podstawy do odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp, a Zamawiający prawidłowo ocenił spełnienie warunku doświadczenia po uzupełnieniu dokumentów w wyznaczonym terminie. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp przewiduje odrzucenie oferty, gdy podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunków udziału, a lit. c) - gdy wykonawca nie uzupełnił braków w terminie. Wykaz usług Konsorcjum RDF w obu częściach postępowania w pełni potwierdzał doświadczenie, z załączonymi referencjami od Zamawiających, co spełnia wymogi 8W Z. Wadliwa ocena zarzucona Zamawiającemu więc nie istnieje — doświadczenie Wykonawcy w kontraktach odpadowych jest relewantne i udokumentowane. W świetle powyższego, oferta Konsorcjum RDF podlegała prawidłowej ocenie, a zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp jest nieuzasadniony. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp (wadliwy wybór oferty RDF) jest także bezzasadny. Wybór oferty Konsorcjum RDF jako najkorzystniejszej był prawidłowy pod względem formalnym i merytorycznym. Zamawiający dokonał wyboru po pełnej weryfikacji wszystkich etapów: formalnej poprawności oferty (brak podstaw art. 226 ust. 1 Pzp), spełnienia warunków udziału (doświadczenie, zdolność), oceny kryteriów jakościowo-cenowych. RDF uzyskało najwyższą punktację według kryterió…