Wyrok KIO 992/24

1Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum Hydrogeotechnika Sp. z o.o./W.C., a także nakazuje wezwać Konsorcjum Hydrogeotechnika Sp. z o.o./W.C. do wyjaśnienia i/lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale VIII ust. 1 ppkt 4 (doświadczenie) i nakazuje ponowną ocenę ofert. Oddala odwołanie w zakresie dotyczącym potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale VIII ust. 1 pkkt 2 lit. a swz.

2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie:

1. 1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego; 2.2zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5.700 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy siedemset złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego przekraczającą wysokość uiszczonego wpisu ponad kwotę kosztów przypadających na Odwołującego.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca

………………………………

Sygn. akt

KIO 992/24

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Bior Star Sp. z o.o. z powierzenia Gminy Miasta Stargard, w trybie podstawowym na usunięcie i unieszkodliwienie odpadów nielegalnie zgromadzonych i magazynowanych na terenie nieruchomości gruntowej o numerze ewidencyjnym 153/10 obręb 13 miast Stargard przy ul. Na Grobli 4 (nr postępowania: TZ.271.3.2024), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 05.01.2024 r., S 4/2024 00008503-2024, wobec czynności polegających na badaniu i wyborze oferty najkorzystniejszej, wniesione zostało w dniu 5.04.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy SARPI Dąbrowa Górnicza Sp. z o.o. z/s w Dąbrowie Górniczej (sygn. akt KIO 992/24).

Zamawiający poinformował o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 14.03.2024r.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), pkt 3 i pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 117 ust. 2, 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy – konsorcjum w składzie: Hydrogeotechnika Sp. z o.o. i Zakład Gospodarowania Odpadami „EKO ALF” W.C., mimo że oferta ta została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej oraz doświadczenia ze względu na fakt, że Wykonawca nie wykazał warunku doświadczenia po stronie żadnego z konsorcjantów, a warunek posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej wykazał tylko po stronie Zakładu Gospodarowania Odpadami „EKO ALF” W.C., a

jednocześnie w oświadczeniu złożonym na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wskazał, że świadczenia, do wykonania których te uprawnienia i doświadczenie są wymagane, wykona każdy z konsorcjantów, w wyniku czego oferta tego Wykonawcy jest także niezgodna z przepisami ustawy Pzp, a jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 2.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (t.j.: Dz.U. z 2020 r., poz. 2415 z późn. zm.) poprzez bezpodstawne zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy – konsorcjum w składzie: Hydrogeotechnika Sp. z o.o. i Zakład Gospodarowania Odpadami „EKO ALF” W.C. do poprawienia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (wykazu usług wraz z dowodami określającymi, czy usługi zostały wykonane należycie oraz dokumentu potwierdzającego uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej), mimo że zawierają one błędy, 3.art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez nienależyte badanie i ocenę ofert, a w konsekwencji niezgodny z ustawą Pzp wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy – konsorcjum w składzie: Hydrogeotechnika Sp. z o.o. i Zakład Gospodarowania Odpadami „EKO ALF” W.C., mimo że powinna ona zostać odrzucona.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania przez nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Wykonawcy Hydrogeotechnika Sp. z o.o. i Zakład Gospodarowania Odpadami „EKO ALF” W.C. , ewentualnie wezwania tego Wykonawcy do uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków dowodowych.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż złożone dokumenty (decyzje) dotyczące obu konsorcjantów nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej lub zawodowej, o jakim mowa w pkt VIII ust. 1 pkt 2 swz, jak również w zakresie wymaganego doświadczenia, o którym mowa w pkt VIII ust. 1 pkt 4 swz.

Decyzja Marszałka Województwa Świętokrzyskiego w sprawie zezwolenia na zbieranie i przetwarzanie odpadów na terenie Bazy Techniczno-Magazynowej z dnia 13 stycznia 2016 r. nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, ponieważ nie dotyczy ona zagospodarowania przynajmniej czterech rodzajów odpadów spośród odpadów wyszczególnionych w pkt IV ust. 2 pkt 1 SW Z (kody: 13 02 05*, 11 01 05*, 06 01 02*, 06 02 04*, 13 07 01*, 19 01 17*, 07 01 04*, 13 05 07*, 07 01 01*, 08 01 12, 08 01 11*, 16 03 03*, 11 01 06*, 16 82 01*). Oznacza to, że konsorcjant Hydrogeotechnika Sp. z o.o. zgodnie z art. 117 ust. 2 ustawy Pzp oraz pkt XI ust. 1 ppkt 5) SW Z nie może w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego świadczyć usługi zagospodarowania odpadów, a zaoferowanie świadczenia przez niego tej usługi – wobec niespełnienia warunku wymaganego do tego – powoduje, że oferta Wykonawcy Hydrogeotechnika-Cegielski jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp, a jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Wykaz usług wykonanych przez konsorcjanta Zakład Gospodarowania Odpadami „EKO ALF” W.C., który nie potwierdza spełniania tego warunku udziału w postępowaniu, ponieważ podane w nim zadania obejmują odbiór i zagospodarowanie odpadów, a nie usunięcie i zagospodarowanie odpadów. Usuwanie odpadów nie jest tożsame z odbiorem odpadów.

Usuwanie odpadów oznacza bowiem zabranie ich z miejsca nieprzeznaczonego do ich składowania lub magazynowania (zgodnie z art. 26 i 26a ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j.: Dz.U. z 2023 r., poz. 1587 z późn. zm.) oraz decyzją Prezydenta Miasta Stargard z dnia 17 października 2023 r. znak: TK.II.6236.8.2019.5 (załącznikiem nr 2 do Opisu przedmiotu zamówienia)), w tym między innymi: przygotowanie odpadów do załadunku i transportu, ważenie odpadów w miejscu załadunku odpadów, załadunek odpadów. Natomiast odbiór odpadów oznacza przejęcie odpadów już zebranych przed ich transportem do miejsca przetwarzania. O fakcie, że zadania wykonane przez konsorcjanta Zakład Gospodarowania Odpadami „EKO ALF” W.C. nie obejmowały usuwania odpadów świadczy także fakt, że były one wykonywane na rzecz podmiotów zajmujących się gospodarowaniem odpadami (Hydrogeotechnika Sp. z o.o. oraz PPUH ABBA-EKOMED Sp. z o.o.) oraz podany w referencjach okres ich wykonywania jako świadczenia powtarzające się, wykonywane od kilku lat do nadal.

Wykaz usług wykonanych przez konsorcjanta Hydrogeotechnika Sp. z o.o., który nie potwierdza spełniania tego warunku udziału w postępowaniu, ponieważ podane w nim zadania obejmują usunięcie i poddanie ostatecznemu procesowi odzysku lub unieszkodliwiania odpadów w takich ilościach, jakie zostały usunięte i poddane odzyskowi/unieszkodliwieniu w ramach każdego z wymienionych w wykazie usług zadań. Jest to jednak informacja nieprawdziwa, ponieważ każde z tych zadań było wykonane w konsorcjum z Geocoma Sp. z o.o., co wynika z protokołu końcowego odbioru prac

wydanego przez Miasto Kalisz oraz z poświadczenia nr 3/2022 wydanego przez Gminę Nowiny. Tym samym zgodnie z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (t.j.:

Dz.U. z 2020 r., poz. 2415 z późn. zm.) wykaz usług powinien objąć tylko usługi, w których wykonaniu Hydrogeotechnika Sp. z o.o. bezpośrednio uczestniczyła. W ocenie Odwołującego zatem Hydrogeotechnika Sp. z o.o. nie wykazała spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia.

Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Hydrogeotechnika Sp. z o.o. i Zakład Gospodarowania Odpadami „EKO ALF” W.C. (Konsorcjum).

Zamawiający w dniu 07.04.2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości (pismo z 05.04.2024 r.).

Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.).

Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym swz, ofertę Konsorcjum i dokumenty składane na wezwanie Zamawiającego, a także dowody przeprowadzone na rozprawie i stanowiska stron i uczestnika.

Izba ustaliła i zważyła.

Przedmiotem zamówienia jest usługa usunięcia i unieszkodliwienia odpadów nielegalnie zgromadzonych i magazynowanych na terenie nieruchomości gruntowej. Zamawiający na podstawie badań laboratoryjnych zidentyfikował wstępnie jedynie część odpadów, w tym 13 różnych typów odpadów niebezpiecznych (opisane w pkt IV. 2 swz według kodów klasyfikacji odpadów). Z uwagi na niebezpieczeństwo rozszczelnienia 69 pojemników w ogóle nie zostały one poddane badaniu i nie jest wiadomym, jakie substancje się w nich znajdują. To na wykonawcy ciążyć będzie obowiązek przeprowadzenia badań, identyfikacji odpadów i na tej podstawie ustalenie odpowiedniego sposobu dalszego postępowania z odpadami.

Zamawiający w swz określił warunki, jakich wymaga od wykonawców ubiegających się o zamówienie – rozdział VIII- swz, w tym opisany w ust. 1 pkt 2 lit. a) jako warunek posiadania stosownych uprawnień wymóg posiadania:

„aktualną decyzję zezwalającą/pozwalającą na zagospodarowanie przynajmniej czterech kodów odpadów wyszczególnionych w pkt. IV ust.2 pkt. 1 SW Z, poprzez odzysk (z wyłączeniem procesu R13), a także proces przygotowania do ponownego użycia w wyniku, którego odpad niebezpieczny może tracić status odpadu i/lub unieszkodliwienie (z wyłączeniem procesów D5, D13, D14, D15).

Wykonawca posiadający instalację poza terenem Rzeczpospolitej Polskiej powinien przedstawić zezwolenie/pozwolenie równoważne decyzji wymienionej powyżej w odniesieniu do stosowanych procesów odzysku i unieszkodliwiania, wydane zgodnie z przepisami kraju, w którym znajduje się instalacja.

Uwaga: zamawiający dopuszcza w przypadku, gdy Wykonawca nie będzie mógł wszystkich odpadów zagospodarować w procesach wymienionych w punkcie a), do przekazania odpadów do ostatecznego odbiorcy, który również musi spełniać warunki o decyzjach i wpisie do BDO jak Wykonawca.

W przypadku korzystania z innej instalacji niż instalacja Wykonawcy, zastosowanie będą miały przepisy dot.

Podwykonawców”.

W ppkt 4 Zamawiający określił wymóg zdolności technicznej lub zawodowej:

„Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku:

Warunek ten zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie usługi polegające na usunięciu i poddaniu ostatecznemu procesowi odzysku (z wyłączeniem procesu R12 i R13) i/lub unieszkodliwienia (z wyłączeniem procesu D5, D13, D14 i D15), odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne w ilości co najmniej 100 Mg w ramach każdej usługi.

UWAGA:

Zamawiający nie dopuszcza sumowania mniejszych, cząstkowych usług objętych odrębnymi umowami lub zleceniami”.

Podmiotowe środki dowodowe składał wykonawca wezwany zgodnie z rozdziałem X.2 swz.

W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu: a)zezwolenie, licencja, koncesja lub potwierdzenie wpisu do rejestru działalności regulowanej, lub potwierdzenie wpisu do BDO (Baza danych o Produktach i Opakowaniach oraz o Gospodarce Opakowaniami) jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania tj. aktualną decyzję zezwalającą/pozwalającą na zagospodarowanie przynajmniej czterech kodów odpadów wyszczególnionych w pkt. IV ust. 2 pkt. 1 SW Z poprzez odzysk (z wyłączeniem procesu R13) i/lub unieszkodliwienie (z wyłączeniem procesu D5, D13, D14 i D15) w ilości minimum 1 000,00 Mg/rok. wraz z potwierdzeniem złożenia wniosku wynikającym z pkt. VIII ust.1 pkt. 2 SW Z albo oświadczeniem Wykonawcy o

dokonaniu tej czynności (jeżeli Wykonawca nie ma w/w decyzji wydanej po 05.03.2020 r.); b)Wykaz usług wykonanych dwóch usług, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; (patrz pkt. VIII ust.1 pkt. 4 SWZ) – Załącznik Nr 6 do SWZ.

Zamawiający w rozdziale XI swz opisał zasady wspólnego ubiegania się o zamówienie, w tym w zakresie dotyczącym spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazał, iż:

1. Warunek udziału w postępowaniu dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w pkt. VIII ust. 1 pkt.2) SW Z, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane.
2. W odniesieniu do warunku dotyczącego doświadczenia, o którym mowa w pkt. VIII ust.1 pkt. 4) SW Z, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych Wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
3. W przypadku, o którym mowa w pkt. XI ust 1 pkt. 5) i 6) SW Z, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do oferty oświadczenie, z którego wynika, które usługi (wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia) wykonają poszczególni Wykonawcy. Wzór oświadczenia stanowi Załącznik Nr 4 do SWZ.

W pkt. IV ust. 2 pkt. 1 SW Z Zamawiającyzidentyfikował wstępnie jedynie część odpadów, w tym 13 różnych typów odpadów niebezpiecznych:

·13 02 05* Mineralne oleje silnikowe, przekładniowe i smarowe niezawierające związków chlorowcoorganicznych. Ich ilość oszacowano na 3600-3700 dm3.

·11 01 05* Kwasy trawiące. Ich ilość oszacowano na 240 dm3. ·06 01 02* Kwas chlorowodorowy. Ich ilość oszacowano na 90 dm3. ·06 02 04* Wodorotlenek sodowy i potasowy. Ich ilość oszacowano na 30 dm3. ·13 07 01* Olej opałowy i olej napędowy. Ich ilość oszacowano na 680 dm3. ·19 01 17* Odpady z pirolizy odpadów zawierające substancje niebezpieczne. Ich ilość oszacowano na 1200 dm3. ·07 01 04* Inne rozpuszczalniki organiczne, roztwory z przemywania i ciecze macierzyste. Ich ilość oszacowano na 2000 dm3.

·13 05 07* Zaolejona woda z odwadniania olejów w separatorach. Ich ilość oszacowano na 50000- 51000 dm3. ·07 01 01* Wody popłuczne i ługi macierzyste. Ich ilość oszacowano na 7200 – 7300 dm3. ·08 01 12 Odpady farb i lakierów inne niż wymienione w 08 01 11. Ich ilość oszacowano na 40 dm3. ·08 01 11* Odpady farb i lakierów zawierających rozpuszczalniki organiczne lub inne substancje niebezpieczne. Ich ilość oszacowano na 140 dm3.

·16 03 03* Nieorganiczne odpady zawierające substancje niebezpieczne. Ich ilość oszacowano na 5300-6000 kg. ·11 01 06* Odpady zawierające kwasy inne niż wymienione w 11 01 05. Ich ilość oszacowano na 1000 dm3.

Ponad to na terenie nieruchomości znajduje się 69 zbiorników z niezidentyfikowanymi odpadami, do których zamawiający, ze względu na brak możliwości rewizji bez rozszczelnienia pojemnika i z uwagi na utrudniony dostęp przypisuje kod odpadów 16 82 01* - Odpady wskazujące właściwości niebezpieczne.

W postępowaniu złożone zostały trzy oferty Wykonawców: - oferta nr 1: konsorcjum Mo-BRUK S.A./Raf-Ekologia Sp. z o.o. (cena 1.025.892,00 zł); - oferta nr 2: konsorcjum Hydrogeotechnika Sp. z o.o./ Zakład Gospodarowania Odpadami „EKO ALF” W.C. (cena 824.040,00 zł); - oferta nr 3: Sarpi Dąbrowa Górnicza Sp. z o.o. (cena 1.013.040,00 zł).

Konsorcjum Hydrogeotechnika w oświadczeniu złożonych w ofercie wskazało, iż Lider Konsorcjum (Hydrogeotechnika) w ramach zamówienia realizować będzie zakres prac: przygotowanie odpadów do załadunku i transportu, ważenie odpadów w miejscu załadunku odpadów, załadunek odpadów, transport części odpadów, zagospodarowanie części odpadów, uporządkowanie terenu, dokumentowanie wykonanych prac w zakresie realizacji przedmiotu umowy. a członek Konsorcjum realizować miałby zakres prac: zagospodarowanie odpadów.

Konsorcjum wskazało również w formularzu ofertowym zakres zamówienia, jaki zamierza powierzyć podwykonawcy na etapie realizacji, tj. transport i zagospodarowanie części odpadów. Na moment złożenia oferty podwykonawca nie był jeszcze znany.

Zamawiający pismem z 12.02.2024 r. wezwał Konsorcjum Hydrogeotechnika do złożenia podmiotowych środków dowodowych.

Każdy z konsorcjantów złożył posiadane decyzje w zakresie prowadzonej działalności oraz wykaz wykonanych usług.

Konsorcjum na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej przedłożyło: - decyzję Marszałka Województwa Łódzkiego nr RŚ.VI.7243.88.2014.IW w sprawie pozwolenia na wytwarzanie odpadów oraz zezwolenia na zbieranie i przetwarzanie odpadów z dnia 1 lipca 2015 r. w odniesieniu do Zakładu Gospodarowania Odpadami „EKO ALF” W.C.. Decyzjaw tabeli nr 4 określa rodzaje i ilości odpadów przewidzianych do wytworzenia w wyniku przetwarzania poprzez unieszkodliwianie metodą D4 (przepakowywania) m.in. o kodzie: 06.01.02* (100 Mg/rok), 06.01.04* (100 Mg/rok), 11.01.05* (100 Mg/rok), 11.01.06* (100 Mg/rok); w tabeli nr 5 rodzaje i ilości odpadów przewidzianych do wytworzenia w wyniku przetwarzania poprzez odzysk metodą R12 m.in. o kodzie 13.02.05* (100 Mg/rok); w tabeli nr 8 rodzaje i ilości odpadów przewidzianych do przetwarzania metodą D9 w tym o kodach: 06.02.04* (200 Mg/rok), 08.01.11* (100 Mg/rok), 16.03.03* (300 Mg/rok), 16.82.01* (200 Mg/rok), 19.01.17* (200 Mg/rok);w tabeli nr 9 rodzaje i ilości odpadów przewidzianych do przetwarzania metodą D9 (neutralizacja) w tym o kodach: 06.01.02* (100 Mg/rok), 06.02.04* (100 Mg/rok), 07.01.01* (100 Mg/rok), 11.01.06* (100 Mg/rok), 11.01.05* (100 Mg/rok), w tabeli nr 12 rodzaje i ilości odpadów przewidzianych do przetwarzania poprzez odzysk metodą R12 w tym o kodach: 07.01.04* (100 Mg/rok), 16.03.03* (100 Mg/rok). - decyzję Marszałka Województwa Łódzkiego nr RŚVI.7244.2.11.2013.IW w sprawie zezwolenia na przetwarzanie odpadów metodą R5 (recykling lub odzysk innych materiałów nieorganicznych) z dnia 27 stycznia 2014 r. wraz z decyzjami zmieniającymi w odniesieniu do Zakładu Gospodarowania Odpadami „EKO ALF” W.C.; - decyzję Marszałka Województwa Świętokrzyskiego w sprawie zezwolenia na zbieranie i przetwarzanie odpadów na terenie Bazy Techniczno-Magazynowej z dnia 13 stycznia 2016 r. w odniesieniu do Hydrogeotechniki Sp. z o.o. Decyzja ta określa rodzaj i masę odpadów przewidzianych do przetworzenia (odpady o kodach: 12.01.19*, 13.05.07* (max. 2475 Mg/rok), 13.08.99*, 16.07.08*, 16.10.01*, 16.10.03*, 19.11.03*, 19.13.07*, 19.12.11*, 07.02.13, 19.12.04) i wskazanym procesem unieszkodliwiania D9 i R3.

Lider konsorcjum Hydrogeotechnika w wykazie usług wskazał dwie usługi realizowane na rzecz Miasta Kalisz (poz. 1) oraz na rzecz Gminy Nowiny (poz. 2). W opisie wykonanych prac wskazane zostało: - poz. 1: wartość usługi - 11 905 888,28 zł, przedmiot usługi - „Usunięcie i unieszkodliwienie niewłaściwie składowanych odpadów przy ul. Wrocławskiej 164a w Kaliszu”, w tym: usunięcie i odzysk oraz unieszkodliwienie 1 896,0556 Mg odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne w procesach: D9, D10, D5, R3, R12; ilość odpadów poddanych unieszkodliwieniu: 297,453 Mg (proces unieszkodliwienia D9), 891,0116 Mg (proces unieszkodliwienia D10), 245,3670 Mg (proces odzysku R3); okres realizacji - od listopad 2020-maj 2022; - poz. 2: wartość usługi - 5 679 807,48 zł; przedmiot usługi - „Usunięcie i gospodarowanie odpadami, w tym odpadami niebezpiecznymi, zmagazynowanymi na terenie działki o nr ewid. 46/16 w miejscowości Nowiny, przy ul. Składowej w tym: usunięcie i odzysk oraz unieszkodliwienie 839,397 Mg odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne w procesach: D9, D5, R12 ; ilość odpadów poddanych unieszkodliwieniu: 271,532 Mg (proces unieszkodliwienia D9), okres realizacji – od październik 2021-maj 2022.

Członek Konsorcjum w wykazie wskazał na dwie usługi realizowane na rzecz Hydrogeotechnika Sp. z o.o. (poz. 1) oraz PPHU ABBA EKOMED Sp. z o. o. (poz. 2). Usługi te zostały opisane: - poz. 1: wartość - 1 365 982,49 zł, przedmiot usługi – „Odbiór i zagospodarowanie (w tym unieszkodliwienie) odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne w łącznej ilości 269,8780 Mg. Rodzaje procesów przetwarzania: D9, D14, R12”; ilość odpadów poddanych unieszkodliwieniu - 218,2296 Mg (218 229,6 kg) (proces D9); okres realizacji od lutego 2021 – luty 2024; - poz. 2: wartość 1 042 115,32 zł; przedmiot usługi – „Odbiór i zagospodarowanie (w tym unieszkodliwienie) odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne w łącznej ilości 238,7452 Mg. Rodzaje procesów przetwarzania: D9, R12, D14, R5:; ilość odpadów poddanych unieszkodliwieniu - 140,1567 Mg (140 156,7 kg) (proces D9), 46,4455 Mg(46445,5 kg) (proces R5); okres realizacji od lipca 2020 – luty 2024 r.

Hydrogeotechnika Sp. z o.o. w celu potwierdzenia należytego wykonania usług wskazanych w wykazie złożyła protokół końcowy odbioru prac z 24.05.2022 r. (poz. 1 wykazu) oraz poświadczenie z Gminy Nowiny z 07.07.2022 r. (poz. 2

wykazu). Z załączonych dokumentów wynika, iż obie usługi realizowane były prze Hydrogeotechnika Sp. z o.o. w konsorcjum z podmiotem GEOCOMA Sp. z o.o., jako wykonawcy. Przy usłudze realizowanej na rzecz Miasta Kalisz w opisie wykonawców Hydrogeotechnika Sp. z .o.o. określona została jako koordynator zadania oraz doradca z zakresu ADR, natomiast drugi konsorcjant, jako wykonawca zadania. Łączna masa unieszkodliwionych odpadów lub zabezpieczonych odpadów niebezpiecznych wyniosła 1.464,4166 Mg, odpadów innych niż niebezpieczne 424,8630 Mg (unieszkodliwionych) i 6,7760 Mg (poddanych odzyskowi).

W poświadczeniu Gminy Nowiny wskazana ilość łącznie wywiezionych odpadów niebezpiecznych to 788,037 Mg, innych niż niebezpieczne 51,360 Mg.

Zamawiający na rozprawie przyznał, iż na potrzeby oceny doświadczenia to doświadczenie Lidera spełniać miało warunki udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, iż wykaz usług złożony przez Zakład Gospodarowania Odpadami „EKO ALF” W.C. nie obejmował usług (wykonywanych w ramach jednej umowy) polegających na usunięciu i poddaniu ostatecznemu procesowi odzysku i/lub unieszkodliwienia odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne w ilości co najmniej 100 Mg w ramach każdej usługi.

Izba uwzględniła odwołanie w części.

W zakresie zarzutów dotyczących błędnej oceny dokumentów złożonych przez Konsorcjum Hydrogeotechnika w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit a, tj. posiadania uprawnień, Izba oddaliła odwołanie.

Formułując zarzut naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), pkt 3 i pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 117 ust. 2, 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy wyłącznie w oparciu o analizę decyzji dotyczącej Lidera Konsorcjum, Odwołujący wywodził wnioski o braku spełnienia warunku i niezgodności treści oferty z wymaganiami, co nie było uzasadnione w związku z zakresem decyzji współkonsorcjanta Zakładu Gospodarowania Odpadami „EKO ALF” W.C.. Słusznie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż zakres decyzji Marszałka Województwa Łódzkiego z 1.07.2015 r., nr RŚVI.7243.88.2014.IW, jako niekwestionowany w odwołaniu, potwierdza spełnienie warunku, zgodnie z zasadami oceny określonymi dla wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.

Zamawiający jednoznacznie określił w rozdziale XI pkt 5 swz, iż warunek udziału w postępowaniu dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w pkt. VIII ust. 1 pkt.2) SW Z, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. W tych okolicznościach wskazanie, że decyzja jaką posiada Hydrogeotechnika Sp. z o.o. obejmuje tylko jeden kod odpadu niebezpiecznego (13.05.07*) z minimum czterech wymaganych w treści warunku, pozostaje bez znaczenia dla potwierdzenia, że Konsorcjum spełnia warunek udziału w postępowaniu potwierdzony aktualną decyzją zezwalającą/pozwalającą na zagospodarowanie przynajmniej czterech kodów odpadów wyszczególnionych w pkt. IV ust. 2 pkt. 1 SW Z poprzez odzysk (z wyłączeniem procesu R13) i/lub unieszkodliwienie (z wyłączeniem procesu D5, D13, D14 i D15) w ilości minimum 1 000,00 Mg/rok.

W zakresie drugiej podstawy faktycznej zarzutów, związanej z oceną doświadczenia Konsorcjum, Izba uwzględniła odwołanie uznając, iż Zamawiający nie zweryfikował, czy doświadczenie Lidera Konsorcjum Hydrogeotechnika Sp. z o.o. zdobyte w ramach dwóch wskazanych w wykazie usług może być zaliczone w całości, jako stanowiące jego udział w realizacji umów. W sprawie nie było spornym, iż doświadczenie współkonsorcjanta – W.C., nie było odpowiednim, co przyznał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie.

Okolicznością sporną było po pierwsze ustalenie, czy doświadczenie jednego współkonsorcjanta może być wystarczające dla całego konsorcjum ubiegającego się o zamówienie, jak również czy dla oceny tego doświadczenia znaczenie ma w jakim zakresie prace realizowane w ramach umów zawartych z udziałem innego podmiotu, mogły być zaliczone na poczet wykazania doświadczenia w realizacji co najmniej dwóch usług polegających na usunięciu i poddaniu ostatecznemu procesowi odzysku (z wyłączeniem procesu R12 i R13) i/lub unieszkodliwienia (z wyłączeniem procesu D5, D13, D14 i D15), odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne w ilości co najmniej 100 Mg w ramach każdej usługi.

Odnosząc się do pierwszej kwestii, zapisy swz były rozstrzygające, gdyż Zamawiający wskazał w rozdziale XI pkt 6 swz, że na potrzeby doświadczenia, o którym mowa w pkt. VIII ust.1 pkt. 4) SW Z, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Lider, zgodnie z jego oświadczeniem złożonym w ofercie, realizować będzie część usługi opisaną jako: przygotowanie odpadów do załadunku i transportu, ważenie odpadów w miejscu załadunku odpadów, załadunek odpadów, transport części odpadów, zagospodarowanie części odpadów, uporządkowanie terenu,

dokumentowanie wykonanych prac w zakresie realizacji przedmiotu umowy. Nie ma zatem wątpliwości, iż opisane w wykazie usług doświadczenie obejmujące w zasadzie cały proces, jaki będzie wymagany w ramach świadczenia usługi, pozwala przypisać zdolności dla całego konsorcjum, gdyż Lider ma być zaangażowany w zasadzie na każdym etapie postępowania z odpadami.

Odnosząc się natomiast do oceny samego doświadczenia wskazanego w wykazie usług, w sprawie spornym pomiędzy stronami było zarówno ustalenie, czy doświadczenie opisane w wykazie ze wskazaniem na ilości odpadów poddanych procesom, stanowić miały o doświadczeniu własnym konsorcjanta. Ponadto, strony odmiennie oceniały możliwość przyjęcia na potrzeby oceny doświadczenia wynikającego z umów realizowanych w konsorcjum z innym podmiotem.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uznał, na podstawie ilości odpadów wskazanych w wykazie usług, iż identyfikują one zakres prac realizowanych przez Hydrogeotechnika Sp. z o.o., który był znacznie mniejszy od zakresu świadczenia realizowanego przez całe konsorcjum. Zamawiający na tej podstawie twierdził, iż teza Odwołującego o przedstawieniu w wykazie usług zadania realizowanego przez całe konsorcjum nie jest prawidłowa. Według Zamawiającego Wystarczy chociażby wskazanie, że w ramach umowy realizowanej na rzecz Gminy Nowiny Hydrogeotechnika Sp. z o.o. wskazuje doświadczenie co do unieszkodliwienia 277,532 Mg odpadów niebezpiecznych, w sytuacji gdy zadanie całego konsorcjum obejmowało 788,037 Mg odpadów niebezpiecznych oraz 51,360 Mg odpadów inne niż niebezpieczne. Ponadto, według Zamawiającego porównanie wykazu usług z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, potwierdza że Hydrogeotechnika Sp. z o.o. nie powołała się w wykazie na doświadczenie całego konsorcjum lecz na doświadczenie własne.

W odniesieniu natomiast do możliwości traktowania doświadczenia zdobytego w konsorcjum, jako własnego, Zamawiający odwołał się do wyroku TSUE z 4.05.2017 r. ws. Esaprojekt, sygn. akt C-387/14 odnoszący się do zasadniczej tezy związanej z doświadczeniem nabywanym w ramach grupy wykonawców realizujących umowę.

Ponadto, Zamawiający przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 15.10.2019 r., sygn. akt XXIII Ga 157/19, prezentujący sposób w jaki orzeczenie TSUE powinno być stosowane.

Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, w którym zaprzeczał prawidłowości twierdzeniu Odwołującego o wskazaniu, jako własnego doświadczenia całego konsorcjum realizującego dwie objęte wykazem usług umowy, skład orzekający stwierdził, iż prezentowane informacje o masie odpadów, rzeczywiście potwierdzają stanowisko Odwołującego. Zamawiający nie ma racji mówiąc, iż opisane w wykazie usług prace miały węższy zakres, niż objęte umową świadczenie. Po zsumowaniu prezentowanych w dowodach informacjach o ilości odpadów poddanych odpowiednim procesom ich łączna suma odpowiada wartości wskazanej w kolumnie nr 4 wykazu usług i wynosi odpowiednio 18966,0556 Mg (poz. 1) i 839,397 Mg (poz. 2). Jednocześnie prezentowane w kolumnie nr 5 masy odpadów nie odnosiły się do całego zamówienia, co jednak miało uzasadnienie w rozbiciu na procesy unieszkodliwiania, które ograniczały usługę do przypisanych odpowiednio dla procesów D9, D10 i R3, tj. z pominięciem D5 i R12. Odwołujący prawidłowo wywiódł na podstawie złożonych dokumentów, iż w wykazie usług opisane zostały dwie umowy, których zakresem objęte zostały zadania realizowane w grupie podmiotów (konsorcjum). Argumenty Zamawiającego mające świadczyć o ustaleniu, jako doświadczenia własnego Hydrogeotechnika Sp. z o.o., objętych wykazem umów, nie znalazły potwierdzenia w okolicznościach faktycznych. Zamawiający nie podjął się wyjaśnienia treści wykazu z Wykonawcą. Zamawiający samodzielnie wystosował zapytania do wystawców referencji i otrzymał odpowiedzi, w których potwierdzono udział Hydrogeotechniki Sp. z o.o. w realizacji umowy zawartej z Miastem Kalisz (pismo z 27.02.2024 r.) oraz dla Gminy Nowiny (pismo z 27.02.2024 r.). Z informacji tych wynika jednak samo potwierdzenie udziału w realizacji bez wskazania na charakter działań jakie miałyby być udziałem tego podmiotu w konsorcjum, a informacje dotyczące zakresu prac nie wykraczają poza te prezentowane w wykazie usług. W szczególności nie zostało przypisane i wskazane, jaki był faktyczny udział w realizacji świadczenia, co pozwalałoby ustalić bezpośredni udział w usuwaniu, unieszkodliwianiu odpadów, czy też ich odzysku, stanowiący wyraz konkretnych działań, a nie samego pełnienia funkcji Lidera lub Członka Konsorcjum, czyli formalnego przypisania do kontraktu.

W tych okolicznościach skład orzekający uznał, iż ocena doświadczenia nie została przez Zamawiającego przeprowadzona w sposób efektywny, tj. w takim kierunku aby uzyskać potwierdzenie dla bezpośredniego i rzeczowego zaangażowania w prace realizowane w ramach konsorcjum przez Hydrogeotechnika Sp. z o.o.

Odnosząc się dalej do kwestii możliwości zaliczenia doświadczenia uzyskanego przy umowie realizowanej w konsorcjum z innym podmiotem, skład orzekający w pełni podziela prezentowane w odpowiedzi na odwołanie twierdzenia o konieczności badania doświadczenia przez pryzmat bezpośredniego udziału w realizacji części zamówienia, co pozwala przyjąć jako nabyte doświadczenie zdobyte w ramach grupy wykonawców. Z cytowanego motywu nr 64 wyroku TSUE C-387/14 (Esaprojekt) wprost wynika, iż wykonawca nie może polegać, do celów

wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału.

Zamawiający formułował na tej podstawie dalej idący wniosek wskazując na zasady odpowiedzialności solidarnej i wobec motywów wyroku TSUE, pojęcia „bezpośredniego udziału konsorcjanta w wykonaniu dostaw lub usług konsorcjum”, zdaniem Zamawiającego, nie powinno się rygorystycznie ograniczać wyłącznie do świadczeń konsorcjanta wykonywanych osobiście w ramach konsorcjum. W ocenie składu orzekającego takie „spłaszczenie” oceny sprowadzać mogłoby ocenę do samego faktu bycia członkiem konsorcjum. Zgodnie z orzecznictwem KIO i Sądu Zamówień Publicznych w przypadku wykazywania doświadczenia nabywanego w ramach wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, wykonawca może powoływać się na tak nabyte doświadczenie, tylko w takim zakresie, w jakim współdziałając w konsorcjum samodzielnie wykonał usługi, których wykazywane doświadczenie dotyczy (np. wyrok SO z 12.06.2023 r., XXIII Zs 29/23). Zamawiający powołując się na wyrok SN z 26 kwietnia 2022 r. sygn. II CSKP 81/22 dotyczący odpowiedzialności kontraktowej wykonawców wspólnie realizujących umowę w sprawie zamówienia publicznego, wnioskował na tej podstawie o możliwości żądania wykonania całości zobowiązania od drugiego konsorcjanta. Odpowiedzialność współkonsorcjanta musi być powiązana z gotowością do wykonania części zamówienia jaka miała przypadać na ten podmiot w ramach zawartego konsorcjum. Wykładania art. 117 musi uwzględniać zatem, że rozdzielenie zadań pomiędzy podmioty oznacza, że doświadczenie jednego jest wystarczające do tego aby uznać możliwość realizacji zamówienia przez obu.

W ocenie składu orzekającego wywody prawne dotyczące ochrony dłużników solidarnych na gruncie przepisów kodeksu cywilnego (art. 371 k.c. i 366 k.c.), nie miały faktycznie znaczenia dla oceny doświadczenia zdobytego przy realizacji umowy w konsorcjum. Przywołany przez Zamawiającego wyrok SN ma odniesienie wyłącznie do zasad odpowiedzialności za działania zawinione dłużników solidarnych i ochrony dłużników solidarnych przed zwiększeniem zakresu solidarności.

Przenosząc powyższe na ocenę doświadczenia Hydrogeotechnika Sp. z o.o., Zamawiający powinien w pierwszej kolejności ustalić, jaki był bezpośredni jego udział w realizacji prac, co pozwoli dopiero ustalić czy doświadczenie w realizacji obu umów może być zaliczone w całości, do czego koniecznym jest potwierdzenie faktycznej realizacji prac w ramach podziału obowiązków. Obecne dokumenty dotyczące pozycji nr 1 wykazu, w którym jako wykonawcę zadania wskazano pracownika drugiego podmiotu budzi uzasadnione podejrzenie, iż faktyczne prace związane z usunięciem i unieszkodliwieniem odpadów nie były udziałem Hydrogeotechnika Sp. z o.o. W sytuacji gdyby doświadczenie to nie mogło być zaliczone Zamawiający powinien wezwać do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Podobnie należy zweryfikować usługę wskazaną w poz. nr 2 wykazu Hydrogeotechnika Sp. z o.o. W przypadku tej branży identyfikacja podmiotów zaangażowanych w procesy gospodarowania odpadami jest możliwa z uwagi na sformalizowanych charakter branży i obowiązujące procedury w zakresie nadzoru nad obiegiem odpadów w procesach, jakim są poddawane.

Należy wskazać, iż przedmiot zamówienia jest szczególny, gdyż dotyczy odpadów niebezpiecznych, do końca niezidentyfikowanych (przebadanych), co powinno skłaniać do przyjęcia, jako obiektywnie nabytego doświadczenia zdobytego przy faktycznej i bezpośredniej realizacji usług, pozwalającej przyjąć, iż podmiot daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. W sytuacji gdy to doświadczenie tylko Lidera Konsorcjum będzie uprawniać do udzielenia zamówienia również na rzecz podmiotu, który samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, ocena przygotowania zawodowego współkonsorcjanta nie może być sprowadzona do samego formalnego potwierdzenia bycia stroną umowy, ale konieczne jest wykazanie, iż umowa została zrealizowana przy bezpośrednim zaangażowaniu i współpracy konsorcjantów.

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 i ust 3 poz. 2437).

Izba uznała, iż Odwołujący nie zdołał wykazać zasadności zarzutu wynikającego z dwóch niezależnych od siebie podstaw faktycznych, co oznaczało konieczność stosunkowego podziału kosztów pomiędzy stronami.

Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 15.000 zł oraz uzasadnione koszty Odwołującego wykazane rachunkiem złożonymi przed zamknięciem rozprawy. Łączna wysokość zaliczonych kosztów wyniosła 18.600,00 zł, co po stosunkowymi podziale ½ oznaczało, iż każda ze stron obciążona zostaje kosztami w wysokości 9.300,00 zł.

Ponieważ wysokość wpisu – 15.000,00 zł przewyższała część kosztów przypadającą na Odwołującego Izba nakazał zwrot na rzecz Odwołującego kwoty 5.700,00 zł przekraczające wysokość kosztów poniesionych ponad kwotę przypadającą na stronę Odwołującą.

Przewodnicząca

.……………………..….