Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt.: KIO 2444/23 POSTANOWIENIE z dnia 1 września 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron oraz Uczestników postępowania odwoławczego w Warszawie w dniu 1 września 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Zygmunta Augusta 11, 8​ 5-082 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Województwo Mazowieckie, ul. Jagiellońska 26, 03-719 Warszawa przy udziale wykonawcy: Stadler Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach, ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2444/23 po stronie Odwołującego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczykwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Sygn. akt: KIO 2444/23 Uzasadnienie Zamawiający – Województwo Mazowieckie w imieniu którego, na podstawie ​art. 37 ust. 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych działa jako pełnomocnik Zamawiającego: Koleje Mazowieckie – KM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie -​ prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Zakup pojazdów kolejowych wraz z usługą serwisową”, nr postępowania MWZ7.27.43.2023 (dalej: Postępowanie). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z​ ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (zwana dalej Pzp). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 345364-2023-PL z dnia 9 czerwca 2023 roku. W dniu 17 sierpnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. (zwanegodalej Odwołującym) wobec czynności Zamawiającego z dnia 9 sierpnia 2023 r. polegającej na wprowadzeniu zmian w dokumentacji warunków w zakresie opisanym w treści niniejszego odwołania w sposób niezgodny z wyrokiem KIO z dnia 4 lipca 2023 r. sygn. akt KIO 1741/23 (dalej jako Wyrok). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 562 ust. 1 i art. 565 ust. 1 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP poprzez nieprawidłowe wykonanie wyroku KIO z dnia 4 lipca 2023 r. sygn. akt KIO 1741/23, niezgodnie z jego sentencją, 2.art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 8 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP poprzez określenie niemożliwych do spełnienia terminów realizacji zamówienia ​ w zakresie dostawy pojazdów, nieuwzględniających istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez: 1.nakazanie Zamawiającemu całkowitego i należytego wykonania wyroku KIO z dnia ​ 4 lipca 2023 r. sygn. akt KIO 1741/23 tj. z uwzględnieniem żądań odwołania, 2.nakazanie Zamawiającemu wydłużenia terminu dostawy pierwszego pojazdu do 32 miesięcy od dnia zawarcia umowy i wydłużenia terminu dostawy pozostałych ​ 15 pojazdów do 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym ​w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, ż​ e nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. W dniu 21 sierpnia 2023 roku do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca: Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach, wnosząc o​ uwzględnienie odwołania w całości. W dniu 29 sierpnia 2023 roku wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo Odwołującego, w którym poinformował on o otrzymaniu w dniu 28 sierpnia 2023 roku o​ d Zamawiającego zawiadomienia o uwzględnieniu odwołania w zakresie obu zarzutów. W treści pisma Odwołujący wskazał, że jest to uwzględnienie odwołania w całości t​ j. co do obu zarzutów. Wskazał również, że uznaje, że wprowadzone przez Zamawiającego zmiany SW Z i sposób uwzględnienia zarzutów wyczerpuje żądania odwołania. Tym samym uwzględniając fakt, że po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania w oparciu o art. 568 pkt 2) i 3) ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 28 sierpnia 2023 roku przekazał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej kopię dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również kopię zawiadomienia o uwzględnienia odwołania oraz o wprowadzonych zmianach d​ o treści SWZ. Wobec powyższego, Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego ​ całości zarzutu podniesionego w odwołaniu i braku przystąpienia do odwołania w p​ o stronie Zamawiającego, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie a​ rt. 522 ust. 1 Pzp. Zgodnie z treścią art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez ​ amawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć Z p​ ostępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, p​ od warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił ​ terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza w l​ ub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie o​ dwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie s​ zczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania o​ raz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 z​ e zmianami). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …..….………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1797/23 Sygn. akt: KIO 1801/23 WYROK z dnia 11 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Emilia Garbala Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2023 r. przez wykonawców: A. Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (KIO 1797/23), B. H. C. - Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o., ul. 28 czerwca 1956 r.nr 223/229, 61-485 Poznań (KIO 1801/23), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Mazowieckie, ul. Jagiellońska 26, 03-719 Warszawa, w imieniu którego działa: „Koleje Mazowieckie – KM” sp. z o.o., ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa, przy udziale wykonawcy: 1)Stadler Polska sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1797/23 po stronie odwołującego, 2)Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1801/23 po stronie odwołującego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1801/23 w zakresie zarzutów dotyczących dopuszczalnej masy eksploatacyjnej, temperatury otoczenia i warunków pracy pojazdu, systemu hamulca oraz terminu składania ofert, 2.uwzględnia odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 1797/23 i KIO 1801/23i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji: 1)pkt II.2.4) pkt 5 ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu, rozdziału V ust. 1 pkt 1 specyfikacji warunków zamówienia oraz § 3 ust. 4 Załącznika nr 12 do specyfikacji warunków zamówienia poprzez wskazanie, że dostawa elektrycznoakumulatorowych zespołów trakcyjnych nastąpi nie później niż w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy, 2)rozdziału I pkt 3 ppkt 3.1 poz. 15 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do specyfikacji warunków zamówienia poprzez wskazanie, że wysokość podłogi powinna być: „od 760 mm do 800 mm”, 3.w sprawie KIO 1797/23 kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Województwo Mazowieckie, ul. Jagiellońska 26, 03-719 Warszawa, w imieniu którego działa: „Koleje Mazowieckie – KM” sp. z o.o., ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od zamawiającego: Województwo Mazowieckie, ul. Jagiellońska 26, 03-719 Warszawa, w imieniu którego działa: „Koleje Mazowieckie – KM” sp. z o.o., ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa, na rzecz odwołującego: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz, kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania, 4.w sprawie KIO 1801/23 kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Województwo Mazowieckie, ul. Jagiellońska 26, 03-719 Warszawa, w imieniu którego działa: „Koleje Mazowieckie – KM” sp. z o.o., ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od zamawiającego: Województwo Mazowieckie, ul. Jagiellońska 26, 03-719 Warszawa, w imieniu którego działa: „Koleje Mazowieckie – KM” sp. z o.o., ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa, na rzecz odwołującego: H. C. Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o., ul. 28 czerwca 1956 r. nr 223/229, 61-485 Poznań, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 1797/23 Sygn. akt: KIO 1801/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Województwo Mazowieckie, ul. Jagiellońska 26, 03-719 Warszawa, w imieniu którego działa: „Koleje Mazowieckie – KM” sp. z o.o., ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup pojazdów kolejowych wraz z usługą serwisową”, numer referencyjny: MW Z7.27.47.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowanew Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16.06.2023 r., nr 2023/S 115-355868. W dniu 26.06.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania następujących wykonawców: A.Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (dalej: „odwołujący Pesa”) KIO 1797/23, B.H. C. - Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o., ul. 28 czerwca 1956 r.nr 223/229, 61-485 Poznań (dalej: „odwołujący C.”) - KIO 1801/23. Odwołanie Pesa – sygn. akt KIO 1797/23. Odwołujący Pesa zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 436 pkt 1 oraz art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, w zw. z art. 387 §1 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie terminów realizacji zamówienia za pomocą konkretnej daty, zamiast określić go w dniach, miesiącach lub latach, a ponadto poprzez określenie niemożliwych do spełnienia terminów realizacji zamówienia w zakresie dostawy pojazdów, nieuwzględniających istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia. W szczególności odwołujący Pesa wskazał, co następuje. „Wymagając dostawy pojazdów w terminach wskazanych w rozdziale V ust. 1 punkt 1) SW Z tj. w terminie do 31 maja 2026 r. dla wszystkich pojazdów, Zamawiający pomija istotne okoliczności mające wpływ na wykonanie tego zobowiązania przez wykonawcę. Wskazany termin jest oderwany od realiów rynkowych, co świadczy o wadliwości sporządzonego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie. Zamawiający powinien mieć świadomość, że rynkowy termin dostawy pojazdu wynosi 36 miesięcy, zatem wskazane przez niego terminy dostaw pojazdów są nierealistyczne i zbyt krótkie. Taki sposób określenia terminu realizacji zamówienia jest niezgodny z art. 436 pkt 1 PZP, który stanowi, że umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. W przedmiotowej sprawie nie istnieją obiektywne przyczyny uzasadniające wskazanie konkretnej daty wykonania umowy, a w każdym razie nie zostały one przez Zamawiającego wskazane w dokumentach zamówienia. Należy wskazać, że rynek dostaw pojazdów szynowych charakteryzuje się tym, że przy każdym zamówieniu zamawiający stawiają indywidualne wymagania techniczne dotyczące pojazdów, co uniemożliwia oferowanie dostawy gotowych pojazdów, tzw. „z półki”. Nawet w sytuacji gdy dany wykonawca posiada projekt bazowego pojazdu, to jednak każdorazowo konieczne jest dokonanie szeregu zmian wynikających ze specyficznych wymagań zamawiającego i prowadzonych z nim uzgodnień. Oznacza to konieczność uwzględnienia w harmonogramie projektu czasu na uzgodnienia techniczne i prace projektowe. Dodatkowo, zmieniające się przepisy związane z systemami bezpieczeństwa pojazdów powodują konieczność aktualizacji wyposażenia i oprogramowania pojazdów. W niniejszej sprawie, należy jednak zauważyć, iż kluczowa dla określenia przedmiotu zamówienia objętego niniejszym postępowaniem funkcjonalność, a mianowicie identyfikacja rodzaju pojazdów jako „elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych (EAZT)” jest wymaganiem na rynku polskim całkowicie nowym. Oznacza to, że w zakresie pojazdów dedykowanych do eksploatacji na rynku polskim – ani prowadzące działalność w Polsce branżowe jednostki certyfikacyjne (tzw. NoBo, o których mowa w unijnych przepisach o obowiązujących w kolejnictwie Technicznych Specyfikacjach Interoperacyjności), ani Prezes Urzędu Transportu Kolejowego nie mają dotąd wypracowanych praktycznych doświadczeń co do prowadzenia procesu dopuszczenia do obrotu pojazdów EAZT. Ta odmienność rozwiązania w zakresie zasilania układu napędowego od dotąd występujących na rynku polskim, wiąże się z koniecznością przeprowadzenia dodatkowej kwerendy obowiązujących norm technicznych i wymagań oraz szerszym zakresem prac na etapie badań homologacyjnych niż w przypadku klasycznego elektrycznego zespołu trakcyjnego zasilanego wyłączenie z sieci trakcyjnej. Ponadto, harmonogram produkcji pojazdów wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia musi uwzględniać także realne terminy dostaw komponentów do produkcji pojazdów, które z uwagi na kryzys na globalnych rynkach surowców oraz występujące zaburzenia łańcuchów dostaw sięgają 14 miesięcy dla tzw. strategicznych komponentów. Wyjaśnić trzeba, iż w strukturze logistycznego łańcucha dostaw części i podzespołów koniecznych dla produkcji pojazdów szynowych, wyróżnia się kategorię komponentów strategicznych, to jest tych, które ze względu na najdłuższe terminy dostaw oraz kluczowe znacznie dla konfiguracji pojazdu w obszarach integracji poszczególnych systemów mają największe znacznie przy ustaleniu harmonogramu produkcji i dostawy shomologowanego pojazdu. Po pozyskaniu od wyspecjalizowanych dostawców branżowych części i podzespołów, producent pojazdu w dalszej kolejności wykonuje zabudowę i montaż pojazdu, uruchomienia, testy oraz uzyskuje zezwolenie na wprowadzenie pojazdu do obrotu. Wykonanie wszystkich tych czynności w dzisiejszych warunkach jest obiektywnie niemożliwe w terminie zakładanym w niniejszym postępowaniu, który wynosi około 30 miesięcy (biorąc pod uwagę wynikający z rozdziału XI ustęp 1 SW Z termin związania ofertą). Czas oczekiwania na strategiczne komponenty do budowy pojazdu wynosi nawet 12-14 miesięcy. Odnotować trzeba, iż najdłuższy identyfikowany na tym etapie czas dostaw, tj. 14 miesięcy dotyczy m.in. znamiennych dla EAZT baterii pozwalających na eksploatację pojazdów na odcinkach sieci kolejowej nie wyposażonych w sieć elektryczną. Ustalając terminy dostawy pojazdów, Zamawiający nie wziął więc pod uwagę kluczowego czynnika – całkowicie niezależnego od wykonawcy – jakim jest czas oczekiwania na komponenty do budowy pojazdów. Zamawiający nie uwzględnił także czasu potrzebnego na uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do obrotu pojazdów w procedurze administracyjnej prowadzonej przed Prezesem Urzędu Transportu Kolejowego, który dla nowego typu pojazdów wynosi w praktyce 14 miesięcy. Wpływ na termin realizacji zamówienia mają również specyficzne wymogi zawarte przez Zamawiającego w treści wymagań technicznych. Przykładowo, w dokumencie oznaczonym jako „załącznik nr 2 do umowy – Wymagania techniczne dla EZT”, w tabeli, w pkt 3 podpunkt 3.6, w odniesieniu do wymagań dla systemu drzwi zewnętrznych Zamawiający przewidział wymóg posiadania przez drzwi przynajmniej 3 punktów blokujących każdy z płatów drzwi w pozycji zamkniętej. Rozwiązanie to nie jest przy tym rozwiązaniem powszechnie stosowanym na rynku (tj. przewyższającym dotychczas funkcjonujący standard). W rezultacie zamówienie takich drzwi wpływa na termin realizacji z uwagi na konieczność zmodyfikowania dokumentacji projektowej, ustalenia dostawców, którzy są w stanie dostarczyć takie drzwi oraz przeprowadzenia badań homologacyjnych. Warto przy tym zwrócić uwagę, że powszechnie stosowane na rynku drzwi z 2 punktami blokującymi spełniają wszystkie wymagania norm kolejowych, a przy tym ich dostępność jest dużo większa na rynku, co wpływa na stosunkowo krótki czas oczekiwania na ich dostarczenie. Innym z wymogów, który może mieć wpływ na wydłużenie terminów dostaw jest wymóg opisany również w tabeli w pkt 3 podpunkt 3.6 w odniesieniu do komfortu cieplnego, gdzie zostało przewidziane, że wartość CO2 ma być utrzymana na poziomie poniżej 1500 ppm, co wymaga zastosowania dużo bardziej wydajnych klimatyzatorów, niż zwykle stosowane na rynku. W związku z powyższym, termin wskazany przez Zamawiającego mógłby być dotrzymany jedynie przez wykonawcę, który wyprodukował już takie same pojazdy jak te, których dostawa jest przedmiotem zamówienia. W inny sposób nie ma możliwości dotrzymania terminu dostawy wyrażonego przez Zamawiającego. (…)” W związku z tym odwołujący Pesa wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji: 1)treści rozdziału V SW Z ustępu 1 punktu 1 poprzez wskazanie, że dostarczenie elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych ma nastąpić nie później niż w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy, 2)treści pkt II.2.4) pkt 5 ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu poprzez wskazanie, że dostawa elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych nastąpi w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy, 3)treści § 3 ust. 4 załącznika nr 12 do SW Z – projektowane postanowienia umowy, w następujący sposób: „Wykonawca dostarczy Zamawiającemu elektryczno-akumulatorowe zespoły trakcyjne nie później niż w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy”. Odwołanie C. – sygn. akt KIO 1801/23. Odwołujący C. zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nadmierny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, w zakresie w jakim: a)wysokość podłogi ponad główkę szyny w strefie drzwi wejściowych została określona następująco: „od 760 mm do 780 mm” - Rozdział I pkt 3 ppkt 3.1 poz. 15 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektrycznoakumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do SWZ, b)dopuszczalna masa eksploatacyjna w stanie gotowości do pracy została określona następująco: „Wg normy PN-EN 15663 (optional mass in working order) ≤ 100 000 kg” - Rozdział I pkt 3 ppkt 3.1 poz. 10 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do SWZ, c)system hamulca musi być jednorodny tzn. oparty o komponenty jednego producenta - Rozdział I pkt 3 ppkt 3.5 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do SWZ, d)temperatura otoczenia i warunki pracy pojazdu zostały określone jako „od -30ºC do +40ºC, w warunkach obfitych opadów o zalegania śniegu” Rozdział I pkt 3 ppkt 3.1 poz. 27 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do SWZ, 2)art. 131 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, nieodpowiedniego do specyfiki zamówienia oraz niewystarczającego do ich przygotowania i złożenia, a dodatkowo, prowadzącego do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W szczególności odwołujący C. wskazał, co następuje. „VIII. Wysokość podłogi. (…) 2.Wymaganie, aby wysokość podłogi nie przekraczała 780 mm nie ma uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Wysokość podłogi pojazdu może różnić się od wysokości peronu. Zarówno w Polsce, jak i w Województwie Mazowieckim perony są umiejscowione na różnych wysokościach. Według doświadczenia Odwołującego, ale także przewoźników, na rzecz których były realizowane dostawy, funkcjonalnie lepszym rozwiązaniem jest, jeżeli podłoga pojazdu znajduje się nieco wyżej od posadowienia peronu, gdyż obserwowana jest w takim przypadku mniejsza ilość potknięć niż np. przy wchodzeniu w dół do pojazdu. Tym samym, rozszerzenie zakresu wysokości podłogi do 800 mm jest rozwiązaniem nie tylko poszerzającym konkurencję, ale i bardziej korzystnym pod względem eksploatacji. Zaznaczyć także należy, że wysokość 800 mm jest zgodna z TSI PRM - rozporządzenie KE nr 1300/2014 w sprawie technicznych specyfikacji interoperacyjności odnoszących się do dostępności systemu kolei Unii dla osób niepełnosprawnych i osób o ograniczonej możliwości poruszania się. 3. Większość Zamawiających w postępowaniach dopuszcza wysokość podłogi do 800 mm lub wyższej, (…) 4. (…) Z powyższego wynika, że wysokość peronów może być umiejscowiona w różny sposób, jednak w porównaniu do podanego zakresu (nawet 960 mm wysokości peronu) wysokość podłogi na poziomie 800 mm zapewnia bezpieczne wsiadanie/ wysiadanie z pojazdu. Zamawiający dopuszcza, aby wysokość podłogi była ukształtowana na poziomie 780 mm - podwyższenie zatem wysokości o 2 cm, tj. do 800 mm nie będzie miało w tym kontekście zasadniczego znaczenia. Wysokość na poziomie ok. 800 mm jest standardowa co potwierdza przedstawiona powyżej lista postępowań. IX. Masa eksploatacyjna pojazdu. 1.(…) Zamawiający wymaga spełnienia przez oferowane rozwiązanie parametru dopuszczalnej masy eksploatacyjnej w stanie gotowości do pracy ≤ 100 000 kg. Sformułowane przez Zamawiającego wymaganie jest nadmierne i nie uwzględnia wszystkich wymagań niezbędnych do prawidłowego przygotowania i wyceny oferty. 2.Stosownie do Rozdziału I pkt 3, pkt 3.1 poz. 9 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektrycznoakumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do SW Z Zamawiający określił dopuszczalny nacisk osi na tor (przy założeniu zajętych wszystkich miejsc siedzących i liczbie miejsc stojących 4 os/m2) ≤ 196 kN (20,0 t). Jednocześnie Zamawiający określił również parametr dopuszczalnej masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu użytecznym ≤ 130 000 kg - por. Rozdział I pkt 3 ppkt 3.1 poz. 11 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do SW Z. Skoro w postępowaniu zostały określone parametry nacisku na tor, jak również parametry dopuszczalnej masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu użytecznym, to nieuzasadnione jest formułowanie kolejnego wymagania w zakresie masy eksploatacyjnej w stanie gotowości do pracy. (…) 8. Z powyższego wynika, że bezzasadne i niewłaściwe jest wskazywanie wymagania w zakresie masy pojazdu w stanie gotowości do pracy (bez pasażerów). W związku z tym, Odwołujący wnosi o wykreślenie tego parametru i pozostawienie wyłącznie wymagania dotyczącego dopuszczalnej masy eksploatacyjnej pojazdu przy normalnym obciążeniu użytecznym (z pasażerami) ≤ 130 000 kg oraz wymagania w zakresie maksymalnych dopuszczalnych nacisków osi na tor ≤ 196 kN (20,0 t). Te parametry w zupełności zaspokoją potrzeby zamawiającego w zakresie masy, nacisków oraz zużycia energii. X. System hamulca. 1. Zgodnie z Rozdziałem I pkt 3 ppkt 3.5 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do SW Z System hamulca musi być jednorodny tzn. oparty o komponenty jednego producenta. 2. Wymaganie, aby system hamulcowy oparty był o komponenty jednego producenta nie ma uzasadnienia w przedmiocie zamówienia. System hamulca nie musi być oparty o komponenty jednego producenta - zaproponowanie systemu opartego o elementy produkcji więcej niż jednego producenta w żaden sposób nie spowoduje, że rozwiązanie takie będzie gorsze od preferowanego obecnie w SW Z. Co więcej pozostawienie ww. wymagania może doprowadzić do zaistnienia monopolu wśród dostawców elementów układu hamulcowego. Powstanie ww. monopolu może wpłynąć znacząco na wzrost ceny pojazdu. (…) 3. Stosowanie komponentów systemu hamulcowego od różnych producentów jest stosowane w praktyce przez producentów taboru i nie wpływa to negatywnie na efektywność działania całego systemu hamulcowego oraz na czynności utrzymaniowe takiego systemu. Wykreślenie postanowienia zwiększy konkurencyjność wśród dostawców, co przełoży się na cenę oraz skrócenie terminów dostaw komponentów. XI. Zakres temperatur. 1. Zgodnie z wymaganiami temperatura otoczenia i warunki pracy pojazdu zostały określone jako „od - 30 C do +40 C, w warunkach obfitych opadów i zalegania śniegu” Rozdział I pkt 3 ppkt 3.1 poz. 27 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do SWZ. 2. Powołany powyżej parametr dotyczący zakresu pracy temperatur został sformułowany w sposób nieprawidłowy w kontekście obowiązujących regulacji. a. zgodnie z postanowieniami pkt 4.2.6.1.1. Rozporządzenia Komisji (UE) nr 1302/2014z dnia 18 listopada 2014 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności odnoszącej się do podsystemu „Tabor lokomotywy i tabor pasażerski” systemu kolei w Unii Europejskiej (TSI LOC&PAS) temperatura pracy pojazdu może się mieścić w następujących zakresach: T1 (od -25º C do +40º C), T2 (od - 40º C do 35º C), T3 (od - 25º C do + 45º C). b. Przedstawione powyżej zakresy temperatur zapisuje się w dokumentacji technicznej pojazdu. Wyżej wymienione zakresy temperatur pochodzą z aktualnie obowiązującej normy EN 50125-1:2014. (…) 3. W związku z powyższym, w celu spełnienia wymagań Zamawiającego, niezbędna jest zmiana parametrów dotyczących temperatury pracy z „od -30º C do +40º C” na „od -25º C do +40º C”, co odpowiadałoby zakresowi temperatur T1 opisanych w normie EN 50125-1:2014. XII. Termin składania ofert. 1. Zamawiający opublikował dokumenty zamówienia w dniu 16 czerwca 2023 r. wyznaczając termin składania ofert na dzień 20 lipca 2023 r. Jest to więc termin mieszczący się w minimalnym ograniczeniu określonym przepisami ustawy. Jednakże, niezależnie od tego, termin składania ofert powinien jednocześnie być wystarczająco długi, aby umożliwić wykonawcom rzetelne przygotowanie i wycenę ofert oraz nie utrudniać uczciwej konkurencji. 2. Wyznaczone przez Zamawiającego 34 dni od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu są niewystarczające zważywszy, że wykonawcy w tym czasie muszą zapoznać się z treścią warunków zamówienia, przeanalizować posiadane zasoby i dostępne rozwiązania, zadać pytania do treści SW Z i uwzględnić w ofertach składane wyjaśnienia oraz dokonać wyceny oferty. Zważywszy na specyfikę przedmiotu zamówienia, wycenę tę należy poprzedzić szeregiem prac projektowych i analitycznych. (…)” W związku z tym odwołujący C. wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji: 1)Rozdziału I pkt 3 ppkt 3.1 poz. 15 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do SW Z poprzez określenie, że wysokość podłogi powinna być następująca „od 760 mm do 800 mm”, 2)poprzez wykreślenie wymagania z Rozdziału I pkt 3 ppkt 3.1 poz. 10 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do SW Z dotyczącego masy eksploatacyjnej w stanie gotowości do pracy, 3)poprzez wykreślenie Rozdziału I pkt 3 ppkt 3.5 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektrycznoakumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do SW Z w zakresie wymagania, aby system hamulca byt jednorodny tzn. oparty o komponenty jednego producenta, 4)Rozdziału I pkt 3 ppkt 3.1 poz. 27 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do SWZ poprzez określenie zakresu temperatur: „od -250 C do +400 C”, 5)Rozdziału XIII ust. 1 i 2 SW Z oraz sekcji IV2.2) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez wydłużenie terminu składania ofert co najmniej do dnia 31 sierpnia 2023 r., a w konsekwencji zmianę również wskazanego w dokumentach zamówienia terminu związania ofertą. Pismami z dnia 30.06.2023 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienia: 1)Stadler Polska sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1797/23 po stronie odwołującego, 2)Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1801/23 po stronie odwołującego. Izba stwierdziła, że przystąpienia obu wykonawców zostały dokonane skutecznie. Pismem z dnia 10.07.2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 1797/23, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 10.07.2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 1801/23, w której wniósł o jego oddalenie, informując jednocześnie, że w dniu 06.07.2023 r. dokonał zmian SW Z dotyczących masy eksploatacyjnej oraz temperatury otoczenia i warunków pracy pojazdu. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutów stało się zbędne, dlatego podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Ponadto odwołujący C. oświadczył na posiedzeniu, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących systemu hamulca i terminu składania ofert, co oznacza, że postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutów podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie zarzutów dotyczących terminu realizacji zamówienia (KIO 1797/23) i wysokości podłogi (KIO 1801/23). Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Odwołanie Pesa – sygn. akt KIO 1797/23. Zarzut dotyczący terminu wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp: 1) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zgodnie z art. 387 § 1 kc, umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Zgodnie z Rozdziałem V specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”): 1. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca: 1)dostarczył elektryczno-akumulatorowe zespoły trakcyjne nie później niż do dnia 31 maja 2026 r., 2)świadczył usługi serwisowe w poziomie P1, P2, P3 dla dostarczonych elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych od dostawy danego EAZT do dnia 31 grudnia 2031 r., a w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z opcji również w okresie od 01 stycznia 2032 r. do upływu 18 lat, licząc od dostawy danego EAZT, albo do osiągnięcia przez dany EAZT przebiegu wynoszącego 2 160 000 km, w zależności co nastąpi pierwsze; 3)wykonał maksymalnie dwie naprawy w poziomie P4 w odniesieniu do każdego EAZTw przypadku skorzystania przez Zamawiającego z opcji w tym zakresie, w terminie 50 dni, licząc od dnia przekazania danego EAZT do naprawy; naprawy zostaną wykonane w terminie osiągnięcia przebiegu kwalifikującego pojazd do naprawy P4. Termin rozpoczęcia naprawy określa Zamawiający. 2. Datą dostawy każdego elektryczno-akumulatorowego zespołu trakcyjnego jest data podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Technicznego EAZT. Wykonawca będzie dostarczał Zamawiającemu w danym miesiącu kalendarzowym maksymalnie 3 pojazdy, chyba że Zamawiający wyrazi w formie pisemnej zgodę na dostarczenie w danym miesiącu kalendarzowym większej liczby pojazdów. 3. Elektryczno-akumulatorowe zespoły trakcyjne będą odbierane komisyjnie z udziałem przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy na podstawie Wstępnego Protokołu Odbioru Technicznego i Końcowego Protokołu Odbioru Technicznego. 4. Przez odbiór techniczny elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych i przekazanie do eksploatacji należy rozumieć datę podpisania protokołów wraz z przekazaniem wszelkich dokumentów wymaganych przez obowiązujące w dniu odbioru przepisy prawa, dopuszczających EAZT do jazdy po infrastrukturze kolejowej na terenie całej Polski. 6. Zamawiający wymaga dostawy pakietu naprawczego-pozderzeniowego wraz z dostawą pierwszego EAZT. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w dniu 06.07.2023 r. zamawiający dokonał sprostowania ogłoszenia o zamówieniu w ten sposób, że zamiast wymogu dostarczenia EAZT w terminie do 31.05.2026 r. wprowadził zapis: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca dostarczył wszystkie EAZT w terminie 33 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy, jednakże nie późnej niż do dnia 31 maja 2026 r.” Dokonana zmiana czyni zatem wymóg zamawiającego zgodnym z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp poprzez podanie terminu realizacji zamówienia w miesiącach, natomiast nie zmienia faktu, że w dalszym ciągu wykonawcy pozostają zobowiązani do dostarczenia pojazdów EAZT do dnia 31.05.2026 r., który to termin odwołujący Pesa i przystępujący po jego stronie Stadler kwestionują jako zbyt krótki. Zamawiający wskazał, że ww. termin wynika z faktu ubiegania się przez niego o środki unijne z Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności (KPO), w którym okres kwalifikowalności wydatków upływa z dniem 30.06.2026 r. Realizacja zamówienia musi się zatem skończyć do dnia 31.05.2026 r., aby zamawiający miał jeszcze miesiąc na dokończenie formalności związanych z rozliczeniem przedsięwzięcia i złożeniem dokumentów do organizatora konkursu. Izba rozumie chęć sfinansowania niniejszego zamówienia ze środków KPO, niemniej jednak należy zauważyć, że możliwość skorzystania z ww. środków nie zwalnia zamawiającego z obowiązku przestrzegania przepisów ustawy Pzp, w tym art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający zobowiązany jest opisując przedmiot zamówienia uwzględnić wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Izba stwierdziła, że w niniejszym postępowaniu zamawiający określając termin realizacji zamówienia nie uwzględnił tych wymagań i okoliczności. Przede wszystkim z dowodów złożonych przez odwołującego, tj. z korespondencji mailowej z ABB sp. z o.o. w sprawie dostawy baterii Boedline MAX, z oferty Traktionssysteme Austria GmbH na silnik EMU i z oferty Dellner Cuplers AB m.in. na sprzęg automatyczny i przegubowe przejście międzywagonowe, wynika, że czas oczekiwania na dostawę ww. komponentów jest wielomiesięczny, tj. trwa od 11 miesięcy (np. sprzęg automatyczny) do ponad roku (bateria). Przy czym nie ma podstaw do przyjęcia, że terminy te są wyjątkowe, a na rynku są inni dostawcy oferujący dostawy w znacznie krótszych terminach, w szczególności zamawiający nie złożył w tym zakresie żadnych kontrdowodów. Izba pominęła przy tym dowód z oferty Ingeteam z powodu braku jego tłumaczenia na język polski (art. 506 ust. 2 ustawy Pzp). Dodatkowo z opinii Instytutu Kolejnictwa złożonej jako dowód przez odwołującego wynika, że proces dopuszczenia do obrotu nowego typu pojazdu zajmuje od 14 do 19,5 miesięcy. Należy przy tym zauważyć, że opinia ta dotyczy generalnie nowego pojazdu, podczas gdy w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z elektrycznoakumulatorowymi zespołami trakcyjnymi (EAZT), czyli z pojazdami, które nie były dotąd realizowane na rynku polskim. Bez względu na to jak duże są różnice między dotychczas występującymi na rynku pojazdami EZT a będącymi przedmiotem tego zamówienia EAZT, faktem jest, że różnice te istnieją, co z uwagi na brak wypracowanych ścieżek postępowania w Urzędzie Transportu Kolejowego czy w jednostkach certyfikujących, może skutkować raczej dłuższym niż krótszym procesem dopuszczenia pojazdów do obrotu. Jednocześnie zamawiający nie wykazał żadnymi dowodami, że istnieją zagraniczne jednostki, w których proces dopuszczenia do obrotu trwa dużo krócej. Dodatkowo rację ma odwołujący, że do czasu trwania tego procesu trzeba jeszcze dodać czas potrzebny m.in. na zaprojektowanie pojazdu, dostawę komponentów, samą budowę pojazdów oraz odbiory i sprzedaż. Odwołujący przedstawił w tym zakresie opracowany przez siebie harmonogram, który zamawiający kwestionował poprzez porównanie do harmonogramu złożonego przez odwołującego w innym postępowaniu odwoławczym, tj. w sprawie o sygn. akt KIO 1741/23. Po pierwsze jednak, sprawa o sygn. akt KIO 1741/23 dotyczyła zamówienia na dostawę EZT, nie zaś EAZT, co może wyjaśniać omawiane przez zamawiającego na rozprawie różnice w obu harmonogramach, po drugie, zamawiający nie przedstawił harmonogramu złożonego w sprawie o sygn. akt KIO 1741/23 ani Izbie ani odwołującemu i przystępującemu, zatem nie może on być w ogóle potraktowany przez Izbę jako dowód, gdyż stanowiłoby to naruszenie zasad kontradyktoryjnego postępowania odwoławczego. Na marginesie jedynie należy zauważyć, że w ww. sprawie (KIO 1741/23) Izba uwzględniła odwołanie dotyczące terminu realizacji zamówienia określonego przez zamawiającego. Jednocześnie Izba dopuściła dowody złożone przez zamawiającego w postaci opisu projektu, Regulaminu wyboru przedsięwzięć do objęcia wsparciem z planu rozwojowego i korespondencji mailowej z CUPT, choć z powodów przedstawionych powyżej nie uznała, aby dowody te przesądzały o zasadności ustalenia przez zamawiającego terminu realizacji zamówienia na 33 miesiące nie później niż do 31.05.2026 r. Ponadto dowody w postaci SIW Z i informacji z otwarcia ofert w postępowaniu nr MW Z3-26-06-2017 i umowy ramowej nr M-01-MEN-11/18 dotyczą zamówienia na dostawę 6 EZT udzielonego w 2018 r., zatem tezy wywodzone z nich przez zamawiającego nie uwzględniają ani różnicy w zamawianych pojazdach ani zmian jakie zaszły na rynku z powodu pandemii i wojny w Ukrainie, w szczególności w zakresie czasu dostawy komponentów. Wreszcie odnosząc się do dowodów w postaci SIW Z i informacji z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Śląskie oraz SIW Z z postępowania prowadzonego przez Koleje Małopolskie, należy zauważyć, że w pierwszym z tych postępowań złożono tylko jedną ofertę i nie była to oferta ani odwołującego ani przystępującego, a w drugim postępowaniu złożono odwołanie na termin realizacji zamówienia. Wprawdzie ww. odwołanie w sprawie zamówienia udzielanego przez Koleje Małopolskie nie zostało jeszcze rozpoznane, ale fakt jego wniesienia, jak i fakt złożenia jednej tylko oferty w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Śląskie powoduje, że postępowania te (i dowody ich dotyczące) nie stanowią przekonujących przykładów potwierdzających argumentację zamawiającego. Zamawiający podnosił także podczas rozprawy, że poza odwołującym i przystępującym Stadler, inni wykonawcy na rynku nie kwestionują terminu realizacji zamówienia. Po pierwsze jednak, należy zauważyć, że akurat przystępujący Stadler jest wykonawcą, który realizował pojazdy EAZT poza rynkiem polskim (czego zamawiający nie kwestionował), co może świadczyć o tym, że popieranie zarzutów odwołania wynika z jego rzeczywistego doświadczenia w tym zakresie. Po drugie, brak udziału w niniejszym postępowaniu odwoławczym innych wykonawców może wynikać z różnych przyczyn, choćby z zaangażowania w realizację innych zamówień, zatem brak ten nie przesądza automatycznie o ustaleniu przez zamawiającego właściwego terminu realizacji zamówienia. Zwłaszcza, że co najmniej dwóch wykonawców działających od lat na rynku dostaw pojazdów kolejowych (odwołujący i przystępujący) wskazuje ww. termin jako utrudniający im złożenie oferty. Zgodnie zaś z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp zakazana jest już sama możliwość utrudnienia uczciwej konkurencji, a nie tylko jej rzeczywiste utrudnienie. Skoro zatem ustalony przez zamawiającego termin realizacji zamówienia utrudnia złożenie oferty dwóm wykonawcom, którzy obiektywnie byliby zdolni do wykonania zamówienia i trudność ta została wykazana ww. dowodami, to brak skorzystania ze środków ochrony prawnej innych wykonawców nie stanowi wystarczającej podstawy do uznania zarzutów odwołania za niezasadne. Reasumując, z uwagi na ww. okoliczności Izba uwzględniła niniejsze odwołanie i nakazała zamawiającemu zgodne z żądaniem odwołującego dokonanie modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu i SW Z, w tym projektu umowy (zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. c) ustawy Pzp Izba może nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy, co nie stanowi wprowadzenia do umowy nowego, nie istniejącego w niej wcześniej postanowienia, o którym mowa w art. 554 ust. 6 ustawy Pzp). Odwołanie C. – sygn. akt KIO 1801/23. Zgodnie z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W Rozdziale I pkt 3 ppkt 3.1 poz. 15 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektrycznoakumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do SWZ, zamawiający wskazał: 15 Wysokość podłogi ponad główkę szyny w - od 760 mm do 780 mm strefie drzwi wyjściowych - wysokość podłogi we wszystkich strefach wejściowych musi być taka sama W pierwszej kolejności Izba zapoznała się z dowodami złożonymi przez zamawiającego i odwołującego C. w postaci zestawień wysokości peronów na trasach wskazanych w Wymaganiach technicznych dla dwuczłonowych elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych. Zestawienie przedstawione przez zamawiającego liczy 6 pozycji, natomiast zestawienie złożone przez odwołującego zawiera znacznie dłuższą listę peronów i wynika z niej, że perony na ww. trasach mają wysokość od 300 mm do 999 mm. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający powołując się na perony o wysokości 330 mm wskazywał, że podwyższenie górnej granicy wysokości podłogi z 780 mm do 800 mm spowoduje konieczność dorobienia dodatkowego stopnia, co zwiększy obowiązki w zakresie serwisowania i podniesie koszty eksploatacji pojazdów. Należy jednak zwrócić uwagę, że w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający nie wskazał wymaganej liczby stopni w pojeździe i nie przewidział żadnego ograniczenia w tym zakresie. W szczególności rację ma odwołujący, że w poz. 16 ww. tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych zamawiający wskazał dodatkowy stopień tylko dla wysokości peronu 300 mm, natomiast nie zamieścił żadnych informacji na ten temat dla peronów o wysokości 550 mm i 760 mm. Jeżeli zatem zamawiającemu zależało na jak najmniejszej ilości stopni w pojazdach powinien postawić jasne wymogi w tym zakresie, natomiast obecnie nie może powoływać się na swoje oczekiwania techniczne nieujawnione w opisie przedmiotu zamówienia. Zróżnicowana wysokość peronów, w tym od 300 mm, wynikająca z zestawienia odwołującego pokazuje zresztą, że i tak wykonawcy będą musieli uwzględnić dodatkowy stopień w swoich pojazdach, aby spełnić wymogi TSI. Zatem podniesienie górnej granicy wysokości podłogi o 20 mm nie czyni istotnej różnicy. W tym miejscu należy wyjaśnić, że zamawiający nie może naruszać reguł, o których mowa w art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, ale też nie może być zmuszony nabywać świadczenia, które nie odpowiada jego uzasadnionym potrzebom. Istotne znaczenie ma w tym zakresie ocena, co jest potrzebą uzasadnioną. W świetle całej struktury EAZT, wykonanie dodatkowego stopnia ze względu na wysokość niektórych peronów nie ma kluczowego znaczenia dla serwisowania czy eksploatacji pojazdu, a ponadto potrzeba ograniczenia ilości stopni nie została wyrażona w opisie przedmiotu zamówienia, co również przeczy tezie, jakoby była to kwestia istotna dla zamawiającego. Z uwagi na powyższe Izba uznała, że podwyższenie górnej granicy wysokości podłogi do 800 mm nie skutkuje brakiem możliwości zrealizowania uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Dlatego odwołanie zostało uwzględnione i Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji SWZ zgodnie z żądaniem odwołującego. Izba dopuściła dowód zamawiającego w postaci rozporządzenia Komisji nr 1300/2014 w sprawie technicznych specyfikacji interoperacyjności odnoszących się do dostępności systemu kolei Unii dla osób niepełnosprawnych i osób o ograniczonej możliwości poruszania się, choć jego treść nie była sporna. Izba nie oceniła dowodów dołączonych przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie oraz złożonych przez odwołującego, które dotyczyły innych zarzutów odwołania niż wysokość podłogi. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego Stadler przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...…………………. …

…Sygn. akt: KIO 1741/23 WYROK z dnia 4 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 30 czerwca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2023 r. przez: wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Zygmunta Augusta 11 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Mazowieckie z siedzibą w Warszawie, ul. Jagiellońska 26 przy udziale wykonawcy Stadler Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach, ul. Targowa 50 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1741/23 po stronie odwołującego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1 i 4 ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy i nakazuje zamawiającemu wydłużenie terminów dostawy określonych w treści II.2.4) pkt 5 ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu, w rozdziale V pkt 1 i 2 SWZ oraz w par. 3 ust. 4 załącznika nr 12 do SWZ w sposób umożliwiający złożenie oferty przez odwołującego Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz spółka akcyjna i przystępującego Stadler Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Mazowieckie z siedzibą w Warszawie, ul. Jagiellońska 26 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Zygmunta Augusta 11 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Województwo Mazowieckie z siedzibą w Warszawie, ul. Jagiellońska 26 na rzecz wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Zygmunta Augusta 11 kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 1741/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pt.: „Zakup pojazdów kolejowych wraz z usługą serwisową”, nr postępowania MWZ7.27.43.2023 zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 czerwca 2023 roku, nr ogłoszenia: 345364-2023-PL W dniu 19 czerwca 2023 r. wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Zygmunta Augusta 11 wniósł odwołanie na postanowienia SWZ. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez dwóch członków zarządu w dniu 15 kwietnia 2021 r. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 19 czerwca 2023 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 ustawy w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 8 ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy przez określenie niemożliwych do spełnienia terminów realizacji zamówienia w zakresie dostawy pojazdów, nieuwzględniających istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia. Wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących zmian w SWZ: 1. W treści rozdziału V SWZ: a. Pkt 1 przez wskazanie, że dostawa pierwszego EZT ma nastąpić w terminie 32 miesięcy od dnia zawarcia umowy, b. Pkt 2 przez wskazanie, że dostawa pozostałych 15 EZT ma nastąpić w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy. 2. W treści II.2.4) pkt 5 ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu przez wskazanie, że dostawa pierwszego EZT nastąpi w terminie 32 miesięcy od dnia zawarcia umowy oraz ppkt 2 przez wskazanie, że dostawa pozostałych 15 EZT nastąpi w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy. 3. W treści § 3 ust. 4 załącznika nr 12 do SWZ – projektowane postanowienia umowy, w następujący sposób: „Pierwszy pojazd wykonawca dostarczy zamawiającemu w terminie nie dłuższym niż 32 miesiące od dnia zawarcia umowy. Pozostałe 15 pojazdów wykonawca dostarczy zamawiającemu w terminie nie dłuższym niż 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy.” 3. Usunięcie § 6 ust. 5 załącznika nr 12 do SWZ – projektowane postanowienia umowy oraz dokonanie analogicznej zmiany w rozdziale V pkt 2 SWZ. Nadto o: 1. przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania lub przedłożonych podczas rozprawy na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia; 2. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Odwołujący jest producentem pojazdów szynowych, w tym elektrycznych zespołów trakcyjnych, i zamierza złożyć ofertę w postępowaniu. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy przez wadliwe sformułowanie postanowień SWZ, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności zamawiającego uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację. Interes odwołującego do wniesienia niniejszego odwołania wynika z faktu, iż warunki stawiane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ ograniczają w sposób bezpodstawny możliwość odwołującego złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto interes odwołującego przejawia się także w dążeniu do zapewnienia zgodności treści SWZ z przepisami ustawy. Wymagając dostawy pojazdów w terminach wskazanych w rozdziale V pkt 1.1) i 1.2) SWZ tj. w terminie 24 miesięcy dla pierwszego pojazdu i 30 miesięcy dla pozostałych pojazdów, zamawiający pomija istotne okoliczności mające wpływ na wykonanie tego zobowiązania przez wykonawcę. Wskazane terminy są całkowicie oderwane od realiów rynkowych, co świadczy o wadliwości sporządzonego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie. Zamawiający powinien mieć świadomość, że rynkowy termin dostawy pojazdu wynosi 30-36 miesięcy, zatem wskazane przez niego terminy dostaw pojazdów są nierealistyczne i zbyt krótkie. W pierwszej kolejności należy wskazać, że rynek dostaw pojazdów szynowych charakteryzuje się tym, że przy każdym zamówieniu zamawiający stawiają indywidualne wymagania techniczne dotyczące pojazdów, co uniemożliwia oferowanie dostawy gotowych pojazdów, tzw. „z półki”. Mimo że dany wykonawca posiada projekt bazowego pojazdu, to jednak każdorazowo konieczne jest dokonanie szeregu zmian wynikających ze specyficznych wymagań zamawiającego i prowadzonych z nim uzgodnień. Oznacza to konieczność uwzględnienia w harmonogramie projektu czasu na uzgodnienia techniczne i prace projektowe. Dodatkowo, zmieniające się przepisy związane z systemami bezpieczeństwa pojazdów powodują konieczność aktualizacji wyposażenia i oprogramowania pojazdów. Ponadto, harmonogram produkcji nowego elektrycznego zespołu trakcyjnego musi uwzględniać także realne terminy dostaw komponentów do produkcji pojazdów, które z uwagi na kryzys na globalnych rynkach surowców oraz występujące zaburzenia łańcuchów dostaw sięgają 14 miesięcy dla strategicznych komponentów. W dalszej kolejności należy wykonać zabudowę i montaż pojazdu, uruchomienia, testy oraz uzyskać zezwolenie na dopuszczenie pojazdu do eksploatacji. Wykonanie wszystkich tych czynności w dzisiejszych warunkach jest obiektywnie niemożliwe w terminie 24 miesięcy. Czas oczekiwania na strategiczne komponenty do budowy pojazdu wynosi nawet 12-14 miesięcy. Ustalając terminy dostawy pierwszego pojazdu, Zamawiający nie wziął więc pod uwagę kluczowego czynnika – całkowicie niezależnego od wykonawcy – jakim jest czas oczekiwania na komponenty do budowy pojazdów. Zamawiający nie uwzględnił także czasu potrzebnego na uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdów w procedurze administracyjnej prowadzonej przed Prezesem Urzędu Transportu kolejowego, który dla nowego typu pojazdów wynosi 13-14 miesięcy. Wpływ na termin realizacji zamówienia mają również specyficzne wymogi zawarte przez zamawiającego w treści wymagań technicznych. Przykładowo, w dokumencie oznaczonym jako „załącznik nr 2 do umowy – Wymagania techniczne dla EZT”, w tabeli, w pkt 3, w odniesieniu do wymagań dla systemu drzwi zewnętrznych zamawiający przewidział wymóg posiadania przez drzwi przynajmniej 3 punktów blokujących każdy z płatów drzwi w pozycji zamkniętej. Rozwiązanie to nie jest przy tym rozwiązaniem powszechnie stosowanym na rynku, w rezultacie zamówienie takich drzwi wpływa na termin realizacji z uwagi na konieczność zmodyfikowania dokumentacji projektowej, ustalenia dostawców, którzy są w stanie dostarczyć takie drzwi oraz przeprowadzenia badań homologacyjnych. Warto przy tym zwrócić uwagę, że powszechnie stosowane na rynku drzwi z 2 punktami blokującymi spełniają wszystkie wymagania norm kolejowych, a przy tym ich dostępność jest dużo większa na rynku, co wpływa na stosunkowo krótki czas oczekiwania na ich dostarczenie. Innym z wymogów, który może mieć wpływ na wydłużenie terminów dostaw jest wymóg opisany w ww. tabeli w odniesieniu do komfortu cieplnego, gdzie zostało przewidziane, że wartość CO2 ma być utrzymana na poziomie poniżej 1500 ppm, co wymaga zastosowania dużo bardziej wydajnych klimatyzatorów, niż zwykle stosowane na rynku. W związku z powyższym, terminy wskazane przez zamawiającego mogłyby być dotrzymane jedynie przez wykonawcę, który wyprodukował już takie same pojazdy jak te, których dostawa jest przedmiotem zamówienia. W inny sposób nie ma możliwości dotrzymania terminów dostaw wyrażonych przez zamawiającego. W wyroku z dnia 1 czerwca 2022 r. (sygn. KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22) Izba wskazała, że terminy dostaw określane przez zamawiającego powinny mieć oparcie w warunkach rynkowych (…). Określając termin dostawy zamawiający zobowiązany jest uwzględnić pełen proces, jakiego wymagać będzie dostawa wyprodukowanego dopiero na jego zlecenie pojazdu, a to obejmuje również etap związany z dostawą kluczowych komponentów, których produkcja uzależniona jest od składanych zamówień. Według szacunków czas oczekiwania na komponenty może wynosić 11-14 miesięcy. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający nie powinien więc stawiać takich wymagań w zakresie przedmiotu zamówienia, które są na tyle rygorystyczne, że mogą ograniczać krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Mając na uwadze powyższe, dostawa pierwszego pojazdu możliwa jest w terminie 32 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Natomiast dostawa kolejnych 15 pojazdów, uwzględniając wymogi produkcyjne oraz konieczność przeprowadzenia procedury odbiorczej, może nastąpić w terminie do 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Proponowane przez odwołującego terminy dostaw uwzględniają wszystkie okoliczności istotne z punktu widzenia zamawiającego. W dniu 20 czerwca 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 23 czerwca 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca Stadler Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach, ul. Targowa 50 wskazując, że jako producent pojazdów4. szynowych posiadający stosowną wiedze i doświadczenie, zamierza złożyć ofertę w tym postępowaniu i ma szansę na uzyskanie zamówienia. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 21 czerwca 2023 r. udzielonego przez dwóch prokurentów ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 30 czerwca 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego przez radcę prawnego, zgodnie z obowiązującymi przepisami. W uzasadnieniu zamawiający podniósł, że odwołanie jest niezasadne. W pierwszej kolejności zamawiający wskazał, że przyjęty przez Zamawiającego termin na realizację zamówienia, tj. 24 miesiące na pierwszy pojazd (EZT) i 30 miesięcy na kolejne EZT, jednakże nie dłużej niż do dnia 31 maja 2026 r., jest obiektywnie uzasadniony faktem, że zamawiający ubiega się o dofinansowanie ze środków publicznych w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększenia Odporności (Działanie E.2. I .2. Pasażerski Tabor Kolejowy). W ramach tego Programu, zamawiający złożył wniosek pod nazwą: „Zakup 16 sztuk dwuczłonowych Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych. ” dowód: wniosek KPOD.09.08-1W.02-0028/23. Zgodnie z założeniami Programu okres kwalifikowalności wydatków związanych z realizacją projektu upływa z dniem 30 czerwca 2026 r. (par. 2 ust. 6 Regulaminu). Stąd też, zamawiający jako końcowy termin dostawy pojazdów określił dzień 31 maja 2026 r. Okres dodatkowych 30 dni jest zamawiającemu potrzebny na otrzymanie i sprawdzenie poprawności faktur za pojazdy, przygotowanie środków i dokonanie zapłaty na rzecz wykonawcy, przygotowanie dokumentów rozliczających projekt oraz ich złożenie do organizatora Konkursu. dowód: Regulamin wyboru przedsięwzięć do objęcia wsparciem z Planu Rozwojowego, Komponent E, E.2.1.2. Inwestycja: Pasażerski tabor kolejowy, Konkurs nr KPOD.09.08.-IW.02-001/23. W przypadku terminów dostawy pojazdów proponowanych przez odwołującego, zamawiający byłby pozbawiony możliwości skorzystania ze środków z KPO w celu sfinansowania zamówienia. Zatem określenie przez zamawiającego terminów dostaw EZT w sposób przewidziany w S WZ miało swoje obiektywne uzasadnienie w okolicznościach wskazanych powyżej, a jego celem nie było ograniczanie konkurencji. W SWZ, zamawiający przewidział również możliwość unieważnienia postępowania w przypadku, o którym mowa w art. 257 ustawy (1.4 SWZ). Niezależnie od okoliczności wskazanych powyżej, konstruując dokumenty postępowania zamawiający wziął pod uwagę okoliczności mające wpływ na czas produkcji pojazdu, które m.in. odwołujący podnosi w odwołaniu. W ocenie zamawiającego, w terminach określonych w dokumentach postępowania istnieje obiektywna możliwość dostarczenia zamawiającemu pojazdów będących przedmiotem zamówienia. Okoliczność tę potwierdza m.in. dostawa pojazdów realizowana dla „Koleje Mazowieckie — KM” sp. z o.o. w ramach zamówienia na dostawę 71 EZT, w którym termin na dostawę wynosił 18 — 21 miesięcy od dnia zawarcia umowy wykonawczej. Należy przy tym wskazać, że ETZ dostarczone w wyżej wskazanym zamówieniu były projektowane i realizowane od podstaw, jako nowy typ pojazdu. Ponadto pojazdy te były produkowane podczas pandemii COVID-19 i zaburzeń ciągłości łańcuchów dostaw. W postępowaniu tym swoją ofertę złożył również odwołujący, akceptując tym samym ww. terminy dostawy. dowód: wyciąg z SIWZ dotyczącej postępowania na zawarcie umowy ramowej na dostawę 71 EZT; wyciąg z umowy ramowej zawartej w ramach postępowaniu na dostawę 71 EZT; informacja z otwarcia ofert dla „Koleje Mazowieckie KM” sp. z o.o. Również inni zamawiający publiczni określając terminy na dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych stosują terminy 22 - 24 miesiące. Tak było np. w przypadku postępowania prowadzonego przez Koleje Śląskie Sp. z o.o. (24 miesiące na dostawę pierwszych dwóch EZT), czy też Województwo Małopolskie i Koleje Małopolskie Sp. z o.o. (22 miesiące od dnia zawarcia umowy). Zamawiający Koleje Śląskie Sp. z o.o. otrzymał ofertę co wskazuje, że dostawa pierwszego EZT jest możliwa w terminie 24 miesięcy. W drugim postępowaniu termin składania ofert jeszcze nie upłynął. dowód: wyciąg z SWZ w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Śląskie Sp. z o.o.; wyciąg z SWZ w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Małopolskie i Koleje Małopolskie Sp. z o.o.; informacja z otwarcia ofert w Koleje Śląskie Sp. z o.o. , zestawienie aktualnych postępowań z terminami 24 miesiące i krótszymi. W odniesieniu do twierdzeń odwołującego związanych z dostawą elementów pojazdów przez podwykonawców, zamawiający wskazał, że terminy te mają charakter umowy i zapewne uzależnione są od indywidualnych ustaleń pomiędzy kontrahentami. Należy jednak pamiętać, że w czasie oczekiwania na podzespoły do pojazdów mogą być wykonywane inne prace, zgodnie z cyklem produkcyjnym pojazdu. Nie można zatem traktować terminu oczekiwania na komponenty do pojazdu, jako terminu pozostającego w oderwaniu od terminów na produkcję pojazdu. Jeśli chodzi o przepisy prawa lub normy o zmianach, których pisze odwołujący, to w zasadzie zmieniają się one przez cały czas. Producenci taboru kolejowego powinni na bieżąco śledzić i aktualizować założenia projektowe w celu zapewnienia zgodności z normami swoich produktów, podobnie jak to robią producenci innych wyrobów. Nie jest to zatem czynność, którą wykonuje się w odniesieniu do danego projektu (pojazdu), ale powinna ona stanowić ciągłe działanie producenta, w odniesieniu do jego produktów. Oczywistym jest również, że każde nowe rozwiązanie zastosowane w pojeździe wymaga jego zaimplementowania w dotychczas produkowanym typie pojazdu. Powoływane przez odwołującego warunki techniczne, które w ocenie odwołującego mogły wpływać na wydłużenie okresu dostawy EZT, związane są bezpośrednio z bezpieczeństwem oraz komfortem pasażerów, co miało istotny wpływ przy formułowaniu wymagań technicznych dla EZT. Okoliczność, że wiąże się to z dodatkowymi pracami po stronie wykonawców, nie może stanowić podstawy do rezygnacji z tych wymogów. Ponadto, w ocenie zamawiającego prace te mogą być prowadzone równolegle z innymi czynnościami przy produkcji pojazdów, a zatem nie powinny wydłużyć terminu ich produkcji. Należy również wskazać, że rozwiązania w zakresie systemu drzwi zewnętrznych z trzema punkami blokującymi funkcjonują już na rynku kolejowym, a ich zaimplementowanie do pojazdów będących przedmiotem niniejszego zamówienia nie powinno stanowić nadmiernej trudności dla wykonawców. Obowiązkiem zamawiającego jest zapewnienie wysokiego poziomu bezpieczeństwa pasażerów. System drzwi zewnętrznych jest newralgicznym systemem i wymagania przed nim stawiane muszą być wyjątkowo wysokie. Ponadto dokumenty postępowania nie przewidują dodatkowych uzgodnień technicznych tego rozwiązania z zamawiającym. Dodatkowo zamawiający wskazał, że odwołujący w swoim odwołaniu podniósł, że przewidziane przez zamawiającego rozwiązanie dotyczące drzwi zewnętrznych wpływa na konieczność „zmodyfikowania dokumentacji projektowej. ” Oznacza to, że odwołujący posiada już dokumentację do produkcji typu pojazdu będącego przedmiotem w tym postępowaniu, a zatem dysponuje typem pojazdu, którego dokumentację należy jedynie dostosować do tego zamówienia. Natomiast rozwiązania przewidziane dla pojazdów, a dotyczące wymogów w odniesieniu do komfortu cieplnego, funkcjonują w już użytkowanych pojazdach kolejowych (np. w pojazdach użytkowanych przez „Koleje Mazowieckie — KM sp. z o.o.). Trzeba również poddać w wątpliwość twierdzenia odwołującego, że wymóg w zakresie utrzymywania stężenia dwutlenku węgla na poziomie poniżej 1500 ppm wymaga wprowadzenia zmian do dokumentacji projektowej, gdyż sam odwołujący już w 2017 r. we wskazanym wcześniej postępowaniu na zawarcie umowy ramowej na 71 EZT zaoferował dostarczenie „Koleje Mazowieckie — KM” sp. z o.o. pojazdów spełniających takie wymagania. Nie można zatem mówić tu o wymaganiu nowym, wymagającym projektowania/uzgodnień/zmian. Samo wymaganie ma też istotny wpływ na komfort podróżowania. Przyjmuje się, że po przekroczeniu stężenia dwutlenku węgla na poziomie 1500 ppm u pasażerów powstaje uczucie senności, spadek koncentracji, wrażenie wzrostu temperatury. Kontrolowanie poziomu dwutlenku węgla ma krytyczne znaczenie ze względu na fakt, że powyżej 2500 ppm gaz ten ma negatywny wpływ na samopoczucie i zdrowie człowieka. dowód: informacja z otwarcia ofert w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej na dostawę 71 EZT; wyciąg z Załącznika nr 2. I w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej na dostawę 71 EZT, określający wymagania dotyczące utrzymania stężenia dwutlenku węgla. Z informacji posiadanych przez zamawiającego wynika, że co najmniej dwóch polskich producentów pojazdów kolejowych (PESA producent pojazdu ELF II i NEWAG producent pojazdu Impuls 2) posiada w swojej ofercie dwuczłonowe elektryczne pojazdy trakcyjne, których konfiguracja nie odbiega od pojazdów będących przedmiotem zamówienia, tj. mają odpowiednią długość, prędkość maksymalną, są zgodne z TSI, posiadają ETCS. Zatem ich główne parametry konstrukcyjne są tożsame z pojazdami będącymi przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu. Są to tzw. pojazdy częściowo zgodne z istniejącym typem, czyli pojazdy o zbliżonej konstrukcji i parametrach eksploatacyjnych posiadające np. tyle samo wózków, tyle samo członów i taką samą prędkość maksymalną, mogące różnić się wyposażeniem przedziałów pasażerskich — np. liczbą tablic kierunkowych, malaturą itp. Okoliczność ta skraca w znaczny sposób proces dopuszczenia do obrotu pojazdu. dowód: wydruki ze stron internetowych PESA i NEWAG. https:/Âvww.newag.pl/oferta/elektryczny/https://pesa.pl/produkty/elektrycme-zespoly-trakcyjne/elf-2/ Ponadto w dniu 18 października 2016 r. Koleje Śląskie Sp. z o.o. zawarła z odwołującym umowę na dostawę 13 EZT, w tym pojazdu dwuczłonowego. Pojazd został wdrożony do eksploatacji jeszcze w 2017 roku, a więc dużo wcześniej niż przed upływem 24 miesięcy. dowód: Zamawiający nie zgadza się również z twierdzeniem odwołującego, że postępowanie związane z uzyskaniem zezwolenia na dopuszczenie pojazdu do obrotu trwa 13 — 14 miesięcy. Według wiedzy zamawiającego, czas potrzebny na uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do obrotu pojazdu kolejowego przez Prezesa UTK wynosi cztery miesiące, co wynika zresztą wprost z treści art. 23b ust. 5 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2023 r. poz. 602 ze zm.). Informacja taka widnieje również na stronie internetowej Prezesa UTK. dowód: wydruk ze strony internetowej Prezesa UTK. Powyższe okoliczności wskazują, że termin określony przez zamawiającego na dostawę pierwszego pojazdu, tj. 24 miesiące od dnia zawarcia umowy, jest realny, a dostawa EZT w tym czasie jest możliwa. Nie zachodzi zatem niemożliwość świadczenia w rozumieniu art. 387 k.c., a ponadto zamawiającemu nie można zarzucić naruszenia przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. W szczególności zamawiający nie postawił warunków, które ograniczałyby uczciwą konkurencję oraz należycie przygotował postępowanie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności, a w szczególności możliwość zrealizowania dostawy w terminach wskazanych w swz. W ocenie zamawiającego nie jest również zasadne żądanie usunięcia par. 6 ust. 5 załącznika nr 12 do SWZ oraz dokonanie analogicznej zmiany w Rozdziale V pkt 2 SWZ. Zamawiający wskazał, że pojazdy kolejowe podlegają procesowi odbioru, o którym mowa w Załączniku nr 12 do SWZ. W szczególności pojazdy przed ostatecznym odbiorem przez zamawiającego muszą odbyć tzw. jazdy obserwowane, polegające na bezawaryjnym przejechaniu 2 000 km. W tym celu należy m.in. zamówić trasy przejazdów w PKP PLK (zarządca infrastruktury kolejowej) oraz zabezpieczyć komisarzy odbiorczych oraz inny personel niezbędny przy dokonywaniu odbiorów. Zatem nie jest możliwe, aby zamawiający mógł odebrać jednocześnie wszystkie pojazdy. Stąd też konieczność rozłożenia w czasie tych czynności jest zasadna, a wprowadzenie zapisów do dokumentów postępowania uzasadnione. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, SWZ i załącznika nr 12 do SWZ. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, że : W ogłoszeniu w sekcji II.2.4) Opis zamówienia: 1. Dostawa 16 szt. fabrycznie nowych dwuczłonowych elektr. zesp. trakc. (EZT) wraz z pakietem naprawczympozderz. dla EZT, przepr. szkoleniema osób wskaz. przez Zamawiającego z zakresu obsługi EZT pracow. oraz serwis. dostar. pojazdów EZT w pozi. utrzym. P1, P2, P3 od dnia dostarcz. poszczeg. pojazdów do dnia 31 grudnia 2031 r. 2. Zamawiający może skorz. z opcji w zakresie wykonania: - serwisowania dostar. EZT w pozi. utrzym. P1, P2, P3 w okresie od 01 stycznia 2032 r. do upływu 18 lat, licząc od dostawy danego EZT, albo do osiąg. przez dany EZT, przebiegu wynosz. 2 160 000 km, w zależn. co nastąpi pierwsze; - maks. dwóch napraw w pozi. utrzym. P4 każdego, dostarcz. EZT w ramach zamówienia, w związku z osiąg. czasu lub przebiegu do naprawy w tym poziomie. 3. Zamawiający żąda złożenia przedmi. środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale III ust. 5 SWZ (jeżeli dot.) oraz Sekcji IV. 2.7 pkt 1 ppkt 4,5 ogłoszenia 4. Zamawiający wymaga udzielenia gwarancji jakości: 1) na każdy dostarcz. EZT na następ. okresy: a) kompletny pojazd – 48 miesięcy, b) powłoka malarska – do najbliższej naprawy P4, c) nadwozie pojazdu i ramy wózków (w zakresie perforacji) – do najbliższej naprawy P5,licząc od daty podpisania Końcowego Prot. Odb. Technicz. danego EZT, 2) na usługi serwisowe EZT na następujące okresy: 3) na wykonane naprawy w pozi. utrzym. P4 na okres 18 miesięcy, licząc od daty podpisania Prot. Odb. Techn. pojazdu po naprawie, 4) na trwałość kół monoblokowych: a) napędowych w pojazdach na przebieg nie mniejszy niż 1 000 000 pojazdokilometrów, b) tocznych w pojazdach na przebieg nie mniejszy niż 1 500 000 pojazdokilometrów, 5) na dostar. pakiet naprawczy-pozderzeniowy na okres 24 miesięcy, licząc od daty podp. Protokołu Odbioru pakietu. 5. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca: 1) dostarczył pierwszy EZT w terminie 24 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy, jednakże nie później niż do dnia 31 maja 2026 r., 2) dostarczył pozostałe 15 EZT sukcesy. w terminie 30 miesięcy od dnia zawarcia umowy, jednakże nie później niż do dnia 31 maja 2026 r., 3) świadczył usługi serwisowe w poziomie P1, P2, P3 dla dostarczonych EZT od dostawy danego EZT do dnia 31 grudnia 2031 r., a w przypadku skorz. przez Zamaw. z opcji również w okresie od 01 stycznia 2032 r. do upływu 18 lat, licząc od dostawy danego EZT, albo do osiągnięcia przez dany EZT, przebiegu wynosz. 2 160 000 km, w zależności co nastąpi pierwsze; 4) wykonał maksym. dwie naprawy w poziomie P4 w odniesieniu do każdego EZT w przypadku skorzystania przez Zamaw. z opcji w tym zakresie, w terminie 50 dni, licząc od dnia przekaz. danego EZT do naprawy;naprawy zostaną wykonane w terminie osiągn. przebiegu kwalif, pojazd do naprawy P4. Termin rozpoczęcia naprawy określa Zamawiający. 6 .Datą dostawy każdego elektrycz. zespołu trakc. jest data podpisania Końcowego Prot. Odb. Techn. EZT. Wykonawca będzie dostarczał Zamaw. w danym miesiącu kalendarz. maksymalnie 3 pojazdy, chyba że Zamaw. wyrazi w formie pisemnej zgodę na dostarcz. w danym miesiącu kalendarz. większej liczby pojazdów. 7 .Zamawiający w przyp. skorz. z prawa opcji na wykonanie: 1)napraw w pozi. utrzym. P4 dostar. EZT, wymaga wykon. naprawy w pozi. utrzym. P4 do-star. EZT, w terminie nie dłuższym niż 50 dni, licząc od dnia przek. danego EZT do naprawy, 2)serwisowania dostarcz. pojazdów w pozi. utrzym. P1 – P3 w okresie od 01 stycznia 2032 r., do upływu 18 lat, licząc od dostawy danego EZT, albo do osiągn. przez dany EZT, przebiegu wynoszącego 2 160 000 km, w zależności co nastąpi pierwsze. 8 . Zamawiający wymaga dostawy pakietu naprawczego-pozderz. wraz z dostawą pierwszego EZT. 9 .Zamawiający wymaga przeszk. pracowników z zakresu obsługi elektr. zesp. trakc., zgodnie z postanow. i w terminach określ. w § 7 ust. 1 i 2 Projekt. postan. umowy, stanow. zał nr 12 do SWZ. Wymagania SWZ dotyczące terminu realizacji zamówienia: V. TERMIN REALIZACJI ZAMÓWIENIA 1. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca: 1) dostarczył pierwszy EZT w terminie 24 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy, jednakże nie później niż do dnia 31 maja 2026 r., 2) dostarczył pozostałe 15 EZT sukcesywnie w terminie 30 miesięcy od dnia zawarcia umowy, jednakże nie później niż do dnia 31 maja 2026 r., 3) świadczył usługi serwisowe w poziomie PI, P2, P3 dla dostarczonych elektrycznych zespołów trakcyjnych od dostawy danego EZT do dnia 31 grudnia 2031 r., a w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z opcji również w okresie od 01 stycznia 2032 r. do upływu 18 lat, licząc od dostawy danego EZT, albo do osiągnięcia przez dany EZT, przebiegu wynoszącego 2 160 000 km, w zależności co nastąpi pierwsze; 4) wykonał maksymalnie dwie naprawy w poziomie P4 w odniesieniu do każdego EZT w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z opcji w tym zakresie, w terminie 50 dni, licząc od dnia przekazania danego EZT do naprawy; naprawy zostaną wykonane w terminie osiągnięcia przebiegu kwalifikującego pojazd do naprawy P4. Termin rozpoczęcia naprawy określa Zamawiający. 2. Datą dostawy każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego jest data podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Technicznego EZT. Wykonawca będzie dostarczał Zamawiającemu w danym miesiącu kalendarzowym maksymalnie 3 pojazdy, chyba że Zamawiający wyrazi w formie pisemnej zgodę na dostarczenie w danym miesiącu kalendarzowym większej liczby pojazdów. 3. Elektryczne zespoły trakcyjne będą odbierane komisyjnie z udziałem przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy na podstawie Wstępnego Protokołu Odbioru Technicznego i Końcowego Protokołu Odbioru Technicznego. 4. Przez odbiór techniczny elektrycznych zespołów trakcyjnych i przekazanie do eksploatacji należy rozumieć datę podpisania protokołów wraz z przekazaniem wszelkich dokumentów wymaganych przez obowiązujące w dniu odbioru przepisy prawa, dopuszczających EZT do jazdy po infrastrukturze kolejowej na terenie całej Polski. 5. Zamawiający w przypadku skorzystania z prawa opcji na wykonanie: 1) napraw w poziomie utrzymania P4 dostarczonych elektrycznych zespołów trakcyjnych, wymaga wykonania naprawy w poziomie utrzymania P4 dostarczonych EZT, w terminie nie dłuższym niż 50 dni, licząc od dnia przekazania danego EZT do naprawy, 2) serwisowania dostarczonych pojazdów w poziomie utrzymania PI - P3 w okresie od 01 stycznia 2032 r., do upływu 18 lat, licząc od dostawy danego EZT, albo do osiągnięcia przez dany EZT, przebiegu wynoszącego 2 160 000 km, w zależności co nastąpi pierwsze. 6. Zamawiający wymaga dostawy pakietu naprawczego-pozderzeniowego wraz z dostawą pierwszego EZT. 7. Zamawiający wymaga przeszkolenia pracowników z zakresu obsługi elektrycznych zespołów trakcyjnych, zgodnie z postanowieniami i w terminach określonych w § 7 ust. 1 i 2 Projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 12 do SWZ. Załącznik nr 12 do SWZ Projektowane postanowienia umowy: par. 3 Postanowienia ogólne i terminy dostaw 1. Wykonawca na podstawie zawartej umowy: 1) dostarczy Zamawiającemu fabrycznie nowe elektryczne zespoły trakcyjne, dostarczy pakiet naprawczypozderzeniowy dla EZT i przeszkoli osoby wskazane przez Zamawiającego z zakresu obsługi EZT, 2) będzie świadczył usługi serwisowe w poziomach utrzymania PI, P2, P3 do dnia 31 grudnia 2031 r., zgodnie z treścią złożonej oferty oraz postanowieniami niniejszej umowy. Dostarczone EZT muszą spełniać wymagania zawarte w umowie i załącznikach do umowy. W przypadku skorzystania z opcji Wykonawca: - będzie świadczył usługę serwisowania dostarczonych EZT w poziomie utrzymania PI, P2, P3 w okresie od 01 stycznia 2032 r. do upływu 18 lat, licząc od dostawy danego EZT, albo do osiągnięcia przez dany EZT przebiegu wynoszącego 2 160 000 km, w zależności co nastąpi pierwsze, - wykona maksymalnie dwie naprawy w poziomie utrzymania P4 każdego dwuczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego, dostarczonego w ramach umowy, w związku z osiągnięciem czasu lub przebiegu do naprawy w tym poziomie. 2. W szczególności, gdy zasady postępowania z określonymi urządzeniami lub ich parametry zostały określone przepisami prawa (w szczególności w ustawie o transporcie kolejowym lub dozorze technicznym), Wykonawca zobowiązany jest do ścisłego przestrzegania tych przepisów i wymogów w nich sformułowanych. W przypadku zmiany przepisów po zawarciu umowy, Zamawiający może żądać od Wykonawcy wykonania zamówienia z uwzględnieniem zmienionych przepisów, w ramach dotychczasowego wynagrodzenia. 3. W przypadku, jeżeli zmiany przepisów prawa spowodują obniżenie kosztów jego wykonania. Zamawiający może żądać odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy. 4. Pierwszy pojazd Wykonawca dostarczy Zamawiającemu w terminie nie dłuższym niż 24 miesiące od dnia zawarcia umowy, jednakże nie później niż do dnia 31 maja 2026 r. Pozostałe 15 pojazdów Wykonawca dostarczy Zamawiającemu w terminie nie dłuższym niż 30 miesięcy, licząc od dnia zawarcia umowy, jednak nie później niż do 31 maja 2026 r. par. 6 Zasady odbioru pojazdów kolejowych Pierwszy pojazd kolejowy poddany zostanie, w miejscu wskazanym przez Wykonawcę i na jego koszt, Badaniom Odbiorczym Rozszerzonym. Badania te powinny potwierdzić wszystkie parametry techniczne pojazdu ujęte w: 1) indywidualnych Warunkach Technicznych Wykonania i Odbioru (WTWiO), stanowiących po podpisaniu przez Zamawiającego załącznik nr 3 do umowy, 2) wymaganiach technicznych stanowiących załącznik nr 2, 2.1 do umowy. Badania Odbiorcze Rozszerzone zostaną przeprowadzone na koszt Wykonawcy, wspólnie z jednostką badawczą wymienioną w pkt 4-6 załącznika nr 7 do umowy. Z badań zostanie spisany protokół podpisany przez jednostkę badawczą oraz Wykonawcę i zostanie przedstawiony Zamawiającemu. Zamawiający zastrzega sobie prawo do uczestnictwa swoich przedstawicieli w Badaniach Odbiorczych Rozszerzonych w szczególności podczas weryfikacji masy pojazdu. Weryfikacja masy pojazdu odbędzie się zgodnie z normą EN 15654-2:2019 według metody wybranej przez Wykonawcę i musi potwierdzić, że zadeklarowana masa pojazdu nie została przekroczona. Pozytywny wynik Badań Odbiorczych Rozszerzonych oraz jazd próbnych (w trakcji pojedynczej oraz wielokrotnej) będzie stanowi! podstawę do sporządzenia Wstępnego Protokołu Odbioru Technicznego dla pierwszego pojazdu według wzoru załącznika nr 5 do umowy. Podpisanie protokołu nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku usunięcia usterek w terminie określonym w protokole lub wskazanym przez Zamawiającego. Podstawą do sporządzenia Wstępnego Protokołu Odbioru Technicznego dla kolejnych pojazdów będą protokoły z prób stacjonarnych oraz jazd próbnych według wzorów określonych w WTWiO. Zamawiający ma prawo do odmowy podpisania Wstępnego Protokołu Odbioru Technicznego w przypadkach wystąpienia poważnych wad dotyczących zagadnień związanych z bezpieczeństwem ruchu kolejowego lub innych wad, które uniemożliwiałyby eksploatację pojazdu. W przypadku pozytywnego zakończenia wstępnego odbioru technicznego pojazd zostanie dopuszczony do jazd obserwowanych, które mają na celu potwierdzenie pełnej sprawności pojazdu w warunkach rzeczywistej eksploatacji. Warunkiem pozytywnego zaliczenia jazd obserwowanych jest bezawaryjne przejechanie przez każdy pojazd przynajmniej 2 000 km, przy czym każda awaria pojazdu powoduje rozpoczęcie liczenia przebiegu od 0 km. Jazdy obserwowane odbywają się z udziałem przedstawicieli Wykonawcy i Zamawiającego, a każda z nich zostanie potwierdzona Protokołem z Jazdy Obserwowanej według wzoru załącznika nr 10 do umowy. Jazdy obserwowane danego pojazdu może przerwać wyłącznie wystąpienie awarii uniemożliwiającej bezpieczną eksploatację pojazdu. Zamawiający rozumie pod tym pojęciem nie tylko brak możliwości samodzielnej jazdy pojazdu, ale także usterkę: 1) dowolnego systemu pokładowego uniemożliwiającą osiągnięcie prędkości maksymalnej lub przyspieszenia, czy też zachowania parametrów hamowania, 2) dowolnego z systemów bezpieczeństwa - ETCS, SHP, CA lub radiotelefonu, 3) systemu drzwi automatycznych, która uniemożliwia otwarcie/zamykanie dowolnych drzwi lub brak możliwości ich zablokowania w trakcie jazdy, 4) systemu monitoringu - dowolnej kamery zewnętrznej i dowolnej kamery czołowej, 5) systemu informacji pasażerskiej - dowolnej tablicy kierunkowej zewnętrznej, 6) innych systemów pokładowych, o ile usterka dotyczy kompletnego systemu, a nie tylko jednego z komponentów (np.: zapowiadanie przystanków nie funkcjonuje w całym pojeździe - jazdy obserwowane przerwane; nie funkcjonuje jeden z głośników systemu zapowiadania przystanków w jednym wagonie - jazdy obserwowane są kontynuowane z odpisem o konieczności usunięcia usterki. W przypadku wystąpienia awarii pojazdu w czasie jazd obserwowanych koszty wszystkich jazd pokrywa Wykonawca. Protokoły z Jazd Obserwowanych zakończonych wynikiem pozytywnym stanowią podstawę do sporządzenia Protokołu Zbiorczego z Jazd Obserwowanych dla danego pojazdu według wzoru załącznika nr 10.1 do umowy. Protokół Zbiorczy z Jazd Obserwowanych jest podstawą do sporządzenia Końcowego Protokołu Odbioru Technicznego według wzoru załącznika nr 4 do umowy. Na każdym etapie odbiorów Zamawiający zastrzega sobie prawo do zgłoszenia usterek, które Wykonawca jest zobowiązany usunąć przed sporządzeniem Końcowego Protokołu Odbioru Technicznego. 2. Zamawiający będzie dokonywał kontroli procesu produkcyjnego oraz odbiorów technicznych pojazdów: 1) pojazdy w trakcie procesu produkcji podlegają próbom przewidzianym stosowanymi przepisami i odbiorom komisarycznym przez uprawnionych Komisarzy Odbiorczych lub innych przedstawicieli wskazanych przez Zamawiającego. Wykaz odbiorów komisarycznych etapów produkcji/wyrobów/podzespołów, ujęty będzie w Warunkach Technicznych Wykonania i Odbioru (WTWiO) i podlega uzgodnieniu z Zamawiającym, 2) celem odbioru technicznego jest sprawdzenie zgodności wykonania pojazdów z postanowieniami § 3 ust. 1 umowy oraz zachowania należytej jakości przy wykonywaniu przedmiotu umowy, 3) Zamawiający zastrzega sobie prawo do kontroli przez swoich przedstawicieli na koszt Wykonawcy, obejmujące: przejazdy i zakwaterowanie przedstawicieli Zamawiającego, kontrolę procesu produkcyjnego u Producenta pojazdów, jego poddostawców i podwykonawców (kontrola podzespołów, dokumentów' kontroli międzyoperacyjnej) dotyczącego zespołów, podzespołów i elementów. Wykonawca będzie zawiadamiał Zamawiającego o terminach ich odbioru, 4) kontrola procesu produkcyjnego może dotyczyć nw. wyrobów i podzespołów: a) elektryczne zespoły trakcyjne, b) elektryczne silniki trakcyjne, c) maszyny elektryczne i agregaty, d) wirniki, stojany i komutatory maszyn elektrycznych dla napięć znamionowych większych niż 1 kV, e) urządzenia i aparatura elektryczna taboru kolejowego, takie jak: odbieraki prądu, styczniki WN, przekaźniki WN, nagrzewnice elektryczne, kable i przewody WN - zamontowane w po-jeździe, f) prędkościomierze, urządzenia czujności i radiołączności montowane w pojazdach, g) sprężarki powietrza zamontowane w pojeździe, h) przekładnie zębate główne napędów trakcyjnych, mechaniczne sprzęgła napędów trakcyjnych, i) hamulec i armatura hamulca pneumatycznego takie jak: zawory maszynisty i sterowniki hamulca, zawory rozrządcze, zawory bezpieczeństwa, cylindry hamulcowe, tarcze hamulcowe, okładziny hamulcowe hamulców tarczowych, elementy hamulca szynowego - zamontowane na pojeździe, j) ostoje, pudła, wózki, k) zestawy kołowe, osie zestawów, koła monoblokowe, napędne wały drążone, elastyczne sprzęgła napędowe trakcyjnych przekładni głównych, l) układ resorowania, amortyzatory hydrauliczne i pneumatyczne, poduszki gumowe i elementy gumowe podparcia pudła - w zakresie zgodności świadectw, m) gniazda i czopy skrętu, n) amortyzatory urządzeń cięgłowych, zderzaków i sprzęgów samoczynnych, o) zderzaki, sprzęgi samoczynne, sprzęgi między wózkowe, sprzęgi między wagonowe, p) sprzęgi pneumatyczne hamulcowe i zasilające, q) wyroby hutnicze do pojazdów kolejowych, takie jak: blachy, pręty stalowe, profile walcowane i gięte, odlewy oraz odkuwki, przeznaczone do produkcji elementów nośnych ram wózków i ostoi pojazdów kolejowych - w zakresie zgodności z normami, r) połączenia spawane, zgrzewane, klejone i nitowane elementów nośnych ostoi, pudeł i ram wózków oraz wszystkie rodzaje połączeń podzespołów i elementów przenoszących siły pociągowe i hamowania we wszystkich pojazdach kolejowych, s) świadectwa dopuszczenia do stosowania wyrobów, zespołów i podzespołów w taborze trakcyjnym elektrycznym. 5) ustala się zakres ogólny udziału przedstawicieli Zamawiającego w kontrolach procesu produkcyjnego oraz Komisarzy Odbiorczych w procesie odbiorów technicznych: Kontrole procesu produkcyjnego: Zgodnie z zakresem wskazanym w ust. 2 pkt 4 - uczestniczy maksymalnie czterech przedstawicieli Zamawiającego. Procesy odbiorów technicznych: • odbiory wózków: każdy pojazd - uczestniczą maksymalnie trzy osoby, • odbiory nadwozia: każdy pojazd - uczestniczą maksymalnie trzy osoby, • w czasie uruchamiania pojazdów po etapie produkcji (udział, poświadczenie obecności przy: pomiarach, próbach elektrycznych, ważeniu i testach działania urządzeń): każdy pojazd - uczestniczą maksymalnie trzy osoby, • badania odbiorcze: pierwszy pojazd z dostawy - uczestniczą maksymalnie trzy osoby, 6) zakres odbiorów technicznych zostanie doprecyzowany w WTWiO i uzgodniony z Zamawiającym, 7) sposoby przejazdu i zakwaterowania przedstawicieli Zamawiającego w trakcie kontroli u Wykonawcy: • do odległości 600 km od Warszawy - pociąg, klasa I lub samochód osobowy, • powyżej 600 km - samolot (klasa ekonomiczna), • zakwaterowanie - hotel klasy turystycznej. Wykonawca zobowiązuje się zapewnić transport przedstawicieli Zamawiającego pomiędzy hotelem, lotniskiem, dworcem kolejowym i zakładem produkcyjnym, w którym ma zostać dokonany odbiór techniczny, 8) harmonogram odbiorów komisarycznych na dany miesiąc będzie uzgadniany z przedstawicielami Zamawiającego przynajmniej na 5 dni przed rozpoczęciem danego miesiąca kalendarzowego i musi obejmować tylko dni robocze. W przypadku konieczności pracy poza tymi dniami niezbędne będzie uzyskanie zgody Zamawiającego. Nieterminowe przedstawienie do odbiorów etapów produkcji/wyrobów/podzespołów obciąża Wykonawcę, 9) odbiory i kontrole przeprowadzone z udziałem przedstawicieli Zamawiającego nie zwalniają Wykonawcy z ustaleń § 6 i § 8 umowy. 3. Każdy pojazd przedstawiony Zamawiającemu do Wstępnego Odbioru Technicznego musi: 1) posiadać Zezwolenie na wprowadzenie pojazdu kolejowego do obrotu, wydane przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego lub Agencję Kolejową Unii Europejskiej i obowiązujące w Polsce, zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 602 ze zm.). Obowiązek uzyskania Zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TS1 ciąży na Wykonawcy, 2) być oznakowany w sposób zgodny z wymaganiami Rozporządzenia Ministra Transportu Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 3 stycznia 2013 r. w sprawie sposobu prowadzenia rejestru oraz sposobu oznakowania pojazdów kolejowych (Dz. U. z 2019 r., poz. 918), 3) spełniać wymogi TSI przywołanych odpowiednio w załączniku nr 2 do umowy, co musi być potwierdzone certyfikatem zgodności wystawionym przez jednostkę do tego upoważnioną. 4. Zamawiający udzieli Wykonawcy pełnomocnictwa do wykonania czynności związanych z nadaniem numerów EVN dla pojazdów, o których mowa w ust. 3 pkt 2. 5. Zamawiający zastrzega, w celu umożliwienia należytego wykonania odbiorów, że Wykonawca będzie dostarczał Zamawiającemu w danym miesiącu kalendarzowym maksymalnie trzy pojazdy, chyba że Zamawiający wyrazi w formie pisemnej zgodę na dostarczenie w danym miesiącu kalendarzowym innej liczby pojazdów. 6. W każdym przypadku Wykonawca przekaże Zamawiającemu pojazd co najmniej 14 dni przed planowanym podpisaniem Końcowego Protokołu Odbioru Technicznego Pojazdu, w celu przeprowadzenia Wstępnego Odbioru Technicznego oraz jazd obserwowanych. W przypadku, gdy jazdy próbne nie zostaną przeprowadzone w terminie 14 dni z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego lub osób trzecich za które odpowiedzialności nie ponosi Wykonawca, kara umowna za zwłokę w dostawie pojazdu nie zostanie naliczona za okres zwłoki powstałej z tych przyczyn. 7. Odbiór techniczny pojazdów kolejowych nastąpi każdorazowo komisyjnie przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy u Zamawiającego lub w innym miejscu uzgodnionym przez Strony, pod warunkiem pokrycia przez Wykonawcę kosztów związanych z odbiorem pojazdów. Każdorazowo o gotowości przekazania pojazdu do Wstępnego Odbioru Technicznego Wykonawca zawiadomi Zamawiającego na 7 dni przed terminem przekazania każdego pojazdu. Przed przystąpieniem do odbioru pojazdu na podstawie Wstępnego Protokołu Odbioru Technicznego pojazd podlega sprawdzeniu w zakresie kompletności, braku widocznych śladów uszkodzeń i działania urządzeń, a także sprawdzeniu kompatybilności, w zakresie opisanym wymaganiami technicznymi stanowiącymi odpowiednio załącznik nr 2 do umowy oraz przeprowadzeniu jazdy próbnej w obecności przedstawicieli Wykonawcy, Zamawiającego oraz Komisarza Odbiorczego. 8. Zasady dokonywania Odbiorów Technicznych określa Wstępny Protokół Odbioru Technicznego (załącznik nr 5 do umowy), Protokół z Jazdy Obserwowanej (załącznik nr 10 do umowy), Protokół Zbiorczy z Jazd Obserwowanych (załącznik nr 10.1 do umowy) i Końcowy Protokół Odbioru Technicznego (załącznik nr 4 do umowy). Do czasu podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Technicznego, pojazd powinien być ubezpieczony na koszt Wykonawcy. Jazdy obserwowane odbywają się przy udziale Wykonawcy bez pasażerów. 9. Przed przystąpieniem do Końcowego Odbioru Technicznego, Zamawiający zastrzega sobie prawo do weryfikacji zadeklarowanego w ofercie Wykonawcy zużycia energii trakcyjnej przez każdy pojazd na odcinku referencyjnym Sulejówek Miłosna - Siedlce - Sulejówek Miłosna. Z weryfikacji zostanie sporządzony protokół. Weryfikacja odbywa się z udziałem przedstawicieli Stron. Rozkłady jazdy na odcinku referencyjnym Sulejówek Miłosna - Siedlce - Sulejówek Miłosna stanowią załącznik nr 11 do umowy. 10. W przypadku stwierdzenia przekroczenia parametru, o którym mowa w ust. 9, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną, o której mowa w § 16 ust. 1 pkt 8 umowy. Zastrzeżenie kary umownej nie pozbawia Zamawiającego możliwości dochodzenia naprawienia szkody na zasadach ogólnych Kodeksu cywilnego. 11. Wykonawca na koszt własny ubezpieczy dostarczane pojazdy kolejowe w zakresie casco na okres 5 dni od daty ich odbioru i dokona cesji praw z polisy na Zamawiającego. Dowody przedłożone przez zamawiającego: - projekt w naborze KPOD.09.08-IW.02-001/23 tytuł Zakup 16 sztuk dwuczłonowych Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych. Data rozpoczęcie realizacji projektu 4 kwietnia 2023, data zakończenia realizacji projektu 15 czerwca 2026 - regulamin wyboru przedsięwzięć do objęcia wsparciem z Planu Rozwojowego Komponent E E2.1.2 – par 2 pkt. 1 Celem konkursu jest wybór do objęcia wsparciem w ramach KPO przedsięwzięć dotyczących inwestycji w pasażerski tabor kolejowy do przewozów regionalnych. Zgodnie z par. 5 ust. 1 okres naboru wniosków wynosi od 2 maja 2023 do 31 maja 2023, zaś maksymalny okres kwalifikowalności wydatków to 01.01.2020 do 30.06.2026 r. - SIWZ w sprawie znak MWZ3-26-06-2017 Koleje Mazowieckie KM sp. z o.o. Zakup elektrycznych zespołów trakcyjnych w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej Rozdział V 1. Zamawiający wymaga, aby wykonawca zawarł z zamawiający umowę ramową na okres 8 lat licząc od dnia jej podpisania. 2. Zamawiający wymaga, aby wykonawca realizował umowy wykonawcze w okresie od dnia ich podpisania do czasu zakończenia świadczenia usług serwisowych dla dostarczonych pojazdów objętych umową wykonawczą, czyli przez okres 18 lat od daty dostawy danego pojazdu lub osiągnięcia przez dany pojazd przebiegu do naprawy na poziomie utrzymania P5, w zależności co nastąpi pierwsze. 3. Zamawiający przewiduje dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych oraz symulatora jazdy w niżej wymienionych terminach: 1) dostawa sześciu pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (przewidywany termin dostawy IV kwartał 2018 r. — IV kwartał 2019 r.): Zamawiający przewiduje dostawę (odbiór końcowy) pojazdów w następujących terminach: - dwa pierwsze EZT jednocześnie wraz z symulatorem jazdy w terminie nie krótszym niż 12 miesięcy i nie dłuższym niż 18 miesięcy, licząc od dnia udzielenia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) - przewidywany termin odbioru końcowego IV kwartał 2018 r., - pozostałe cztery EZT sukcesywnie w terminie nie dłuższym niż 22 miesięcy, licząc od dnia udzielenia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) przewidywany termin odbioru końcowego IV kwartał 2019 r., 2) dostawa dziesięciu dwuczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (przewidywany termin dostawy w 2020 r.). Zamawiający przewiduje dostawę (odbiór końcowy) pojazdów w następujących terminach: - dwa pierwsze EZT jednocześnie w terminie nie krótszym niż 12 miesięcy i nie dłuższym niż 18 miesięcy, licząc od dnia udzielenia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) - przewidywany termin odbioru końcowego I kwartał 2020 r., - pozostałe osiem EZT sukcesywnie w terminie nie dłuższym niż 24 miesiące, licząc od dnia udzielenia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) przewidywany termin odbioru końcowego przed zakończeniem IV kwartału 2020 r., 3) dostawa dwunastu pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (przewidywany termin dostawy w 2019 r.). Zamawiający przewiduje dostawę (odbiór końcowy) pojazdów w następujących terminach: - pierwszy EZT w terminie nie dłuższym niż 12 miesięcy, licząc od dnia udziele nia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) przewidywany termin odbioru końcowego II kwartał 2019 r., - pozostałe jedenaście EZT sukcesywnie w terminie nie dłuższym niż 21 mie sięcy, licząc od dnia udzielenia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) -przewidywany termin odbioru końcowego przed zakończeniem IV kwartału 2019 r., 4) dostawa dwunastu pięcioczłonowych elektrycznych zespołów frakcyjnych (przewidywany termin dostawy w 2020 r.). Zamawiający przewiduje dostawę (odbiór końcowy) pojazdów w następujących terminach: - pierwszy EZT w terminie nie dłuższym niż 12 miesięcy, licząc od dnia udziele nia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) - przewidywany termin odbioru końcowego I kwartał 2020 r., - pozostałe jedenaście EZT sukcesywnie w terminie nie dłuższym niż 21 mie sięcy, licząc od dnia udzielenia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) przewidywany termin odbioru końcowego przed zakończeniem IV kwartału 2020 r., 5) dostawa piętnastu pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (przewidywany termin dostawy w 2021 r.). Zamawiający przewiduje dostawę (odbiór końcowy) pojazdów w następujących terminach: - pierwszy EZT w terminie nie dłuższym niż 12 miesięcy, licząc od dnia udziele nia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) - przewidywany termin odbioru końcowego I kwartał 2021 r., - pozostałe czternaście EZT sukcesywnie w terminie nie dłuższym niż 21 miesięcy, licząc od dnia udzielenia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) przewidywany termin odbioru końcowego przed zakończeniem IV kwartału 2021 r., 6) dostawa szesnastu pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (przewidywany termin dostawy w 2022 r.). Zamawiający przewiduje dostawę (odbiór końcowy) pojazdów w następujących terminach: - pierwszy EZT w terminie nie dłuższym niż 12 miesięcy, licząc od dnia udziele nia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) - przewidywany termin odbioru końcowego I kwartał 2022 r., - pozostałe piętnaście EZT sukcesywnie w terminie nie dłuższym niż 15 miesięcy, licząc od dnia udzielenia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) - termin odbioru końcowego nie później niż do dnia 30 czerwca 2022 r. Powyższe prognozy, o których mowa w pkt 1-6 dotyczące dostawy pojazdów w poszczególnych latach nie mają charakteru wiążącego. Decyzja odnośnie liczby zamówionych pojazdów będzie podejmowana na bieżąco, według uznania Zamawiającego. Liczba zamawianych pojazdów w poszczególnych latach będzie w szczególności uzależniona od posiadanych przez Zamawiającego środków finansowych. 4 . Datą dostawy każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego jest data podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Technicznego EZT. Wykonawca będzie dostarczał Zamawiającemu w danym miesiącu kalendarzowym maksymalnie trzy pojazdy, chyba że Zamawiający wyrazi na piśmie zgodę na dostarczenie w danym miesiącu kalendarzowym innej liczby pojazdów. Z wyciągu z SWZ nie wynika wymagane stężenie CO2 w pojazdach Z informacji z otwarcia ofert z dnia 21 sierpnia 2017 r. wynika, że oferty złożyli: Newag spółka akcyjna z siedzibą w Nowym Sączu, Stadler Polska sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach, Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz spółka akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy Z umowy ramowej nr M-01-MEN-11/18 wynika, że w dniu 17 stycznia 2018 r. zamawiający zawarł umowę ramową ze Stadler Polska sp. z o.o. Z załącznika nr 2.1 do tej umowy wynika, że przedmiotem zamówienia był poziom CO2 poniżej 1500 ppm, utrzymywany automatycznie z wykorzystaniem czujników CO2, natomiast w systemie drzwi zewnętrznych nie określono trzy punktowego systemu blokady. Z wyciągu z SWZ pt. Dostawa fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz z wieloletnim utrzymaniem dla Kolei Śląskich sp. z o.o. do wykonywania pasażerskich przewozów kolejowych Znak sprawy: FFZS.27.1.2023 wynika, że 5 .2 Przedmiotem Zamówienia jest: 1) w ramach zakresu podstawowego: a. dostawa na rzecz Zamawiającego 3 (słownie: trzech) sztuk EZT; b. świadczenie Usług serwisowych dla dostarczonych EZT do zakończenia wykonania pierwszego P4 każdego z dostarczonych EZT; c. dostawa pakietu naprawczego dla dostarczonych EZT (zgodnie z załącznikiem nr 5 do Projektowanych postanowień umowy); d. przeprowadzenie szkoleń; - na warunkach określonych w umowie oraz zgodnie z treścią oferty 2) na warunkach określonych w umowie oraz zgodnie z treścią oferty złożonej przez Wykonawcę w ramach zakresu opcjonalnego umowy (w przypadku uruchomienia przez Zamawiającego zastrzeżonego Prawa Opcji zgodnie z zapisami umowy): a. dostawa na rzecz Zamawiającego maksymalnie do 2 dodatkowych sztuk EZT tego samego typu, co EZT dostarczone w ramach zakresu podstawowego, b. świadczenie Usług serwisowych dostarczonych dodatkowych sztuk EZT o których mowa w pkt 2) lit. a do pierwszego P4 (włącznie) każdego EZT; c. świadczenie Usług serwisowych wszystkich dostarczonych EZT (w ramach zamówienia podstawowego i opcjonalnego) w okresie od pierwszego P4 do maksymalnie drugiego P4 (włącznie) każdego z EZT. 8.2 Termin wykonania zamówienia: 8.2.1. Termin wykonania zamówienia podstawowego: 8.2.1.1. Dostawa EZT wraz z pakietem naprawczym, o którym mowa w załączniku nr 5 Ppu: a) pierwsze 2 szt. EZT wraz z pakietem naprawczym - nie później niż w terminie 24 miesięcy od podpisania umowy (chyba, że Wykonawca zaoferował krótszy termin), b) pozostała 1 szt. EZT - nie później niż w terminie 25 miesięcy od podpisania umowy (chyba, że Wykonawca zaoferował krótszy termin), c) Świadczenie Usług serwisowych EZT – w terminie do pierwszego P4 (włącznie) każdego EZT, d) Przeszkolenie wskazanych osób – zgodnie z § 7 Ppu. Datą dostawy każdego EZT jest data podpisania Protokołu Odbioru Końcowego EZT zgodnie z Ppu. 8.2.2. Termin wykonania zamówienia w zakresie Prawa Opcji: 8.2.2.1. Dostawa dodatkowego/dodatkowych EZT wraz ze świadczeniem Usług serwisowych dostarczonych dodatkowych sztuk EZT do zakończenia wykonania pierwszego P4 każdego z dostarczonych EZT – w terminie nie dłuższym niż 24 miesiące od dnia otrzymania przez Wykonawcę oświadczenia Zamawiającego o skorzystaniu z Prawa Opcji (chyba, że Wykonawca zaoferował krótszy termin), jednakże nie wcześniej niż 1 miesiąc (dla pierwszego EZT zamawiającego w ramach Prawa Opcji) lub 2 miesiące (dla drugiego EZT zamawianego w ramach Prawa Opcji) po dostawie pierwszego EZT dostarczonego w ramach zamówienia podstawowego, przy czym Prawo Opcji wykonane być może przez Zamawiającego nie później niż w terminie 2 lat od dnia podpisania umowy; 8.2.2.2. Świadczenie Usług serwisowych wszystkich dostarczonych EZT w okresie od zakończenia wykonania pierwszego P4 do zakończenia wykonania drugiego P4 każdego z EZT, przy czym Prawo Opcji wykonane być może przez Zamawiającego nie później niż w terminie do dnia 31 grudnia 2029 r.; Z informacji z otwarcia ofert z dnia 26 czerwca 2023 r. wynika, że została złożona 1 oferta wynika, że została złożona jedna oferta wykonawcy Newag spółka akcyjna. Wyciąg z SWZ - Znak sprawy: IS-I.272.5.2023 PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA: „Dostawa Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych do świadczenia kolejowych usług przewozowych, świadczenie usługi kompleksowej obsługi serwisowoutrzymaniowej oraz dostawa pakietu części zamiennych”. IV. Opis przedmiotu zamówienia. 1. Przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej, w której Zamawiający przewiduje możliwość złożenia zamówienia na: 1) Dostawę do 56 sztuk EZT w wersji: - czteroczłonowej – do 28 szt. - pięcioczłonowej – do 28 szt. wraz z dokumentacją techniczną, w tym dokumentacją konstrukcyjną umożliwiającą wykonywanie przeglądów na poziomach P1 – P5, w tym: a) Udzielenie gwarancji na każdy EZT na okres minimum 60 miesięcy, b) Instruktaż pracowników Operatora wskazanych przez Zamawiającego c) Udzielenie licencji na Oprogramowanie i Dokumentację techniczną 2) Świadczenie kompleksowej obsługi serwisowo-utrzymaniowej dla każdego EZT z wyposażeniem (w tym automaty biletowe, kasowniki) od poziomu P1 do P4. 3) Dostawa pakietu części zamiennych. 6. Termin wykonania zamówienia. 1) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zawarł z Zamawiającym umowę ramową na okres 7 lat. 2) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca realizował umowę wykonawczą w zakresie dostawy pojazdów w okresie od dnia jej podpisania do czasu dostarczenia pojazdów objętych umową wykonawczą w terminie zgodnym z ofertą, jednak nie dłużej niż do 22 miesięcy od dnia zawarcia umowy wykonawczej. 3) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca dostarczył określony zakres pakietu części zamiennych w terminie do 3 miesiąca po dostawie pierwszego pojazdu, lecz nie później niż w terminie dostawy ostatniego pojazdu określonym w danej umowie wykonawczej. Zakres poszczególnych zamówień będzie każdorazowo przez Zamawiającego przekazywany Wykonawcy, wraz z zaproszeniem do negocjacji w danym postępowaniu. 4) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca świadczył usługę serwisowo-utrzymaniową od dnia przekazania pojazdu, w terminach i na zasadach określonych w OPZ. 5) Zamawiający wymaga udzielenia gwarancji na każdy EZT na okres min. 60 miesięcy od daty podpisania protokołu końcowego Wydruk ze strony NEWAG : Elektryczny Zespół Trakcyjny Impuls 2 wyróżnia się funkcjonal-nością oraz zastosowaniem zaawansowanych rozwiązań konstrukcyjnych. Wywodzi się z rodziny pojazdów Impuls pierwszej serii i jest zbudowany na bazie doświadczeń zdobytych przez NEWAG S.A. przy ich produkcji we współpracy z naszymi Klientami. IMPULS 2 wywodzi się z generacji pojazdów Impuls 36WEa, 31WE, 45WE które są zgodne z Rozporządzeniami Komisji Unii Europejskiej wydanymi w 2014 roku: TSI LOC&PAS, TSI SRT, TSI NOI, TSI PRM oraz TSI CCS oraz posiadają certyfikaty WE wydane przez Instytut Kolejnictwa dla podsystemu TABOR. Projektując pociąg konstruktorzy szczególną uwagę zwrócili na bezpieczeństwo. Kabina maszynisty podporządkowana została w stu procentach ergonomii pracy. Specjalnie zaprojektowany pulpit rozbudowany dookoła fotela maszynisty pozwala na dostrzeżenie obiektów znajdujących się w bliskiej odległości od czoła pojazdu. Możliwe konfiguracje składu Konstrukcja pojazdu Impuls 2, a w szczególności ostoi, umożliwia konfigurację wysokości podłogi 620 oraz 760 mm. Ponadto, istnieje możliwość konfiguracji pojazdu ze zmienną ilością drzwi, w zależności od wymagań Przewoźników. Pojazdy Impuls 2 mogą być wyposażone również w napęd z silnikiem spalinowym jako osobny doczepiany człon napędowy lub włączony w skład pojazdu. Poza zmienną długością zestawu możliwe są także różne konfiguracje układu wnętrza przedziału pasażerskiego, umożliwiające eksploatację pojazdu nie tylko w ruchu aglome-racyjnym i podmiejskim, ale także dalekobieżnym. Cechy użytkowe: pojazdy przeznaczone do obsługi ruchu aglomeracyjnego, regionalnego i dalekobieżnego możliwość podróżowania z prędkością do 160 km/h atrakcyjny, aerodynamiczny kształt linii nadwozia nowoczesne wnętrze, jednoprzestrzenne lub podzielone na przedziały niska podłoga umożliwiająca łatwe wsiadanie i wysiadanie nowoczesne toalety z obiegiem hermetycznym, zgodne z wymaganiami TSI wysoki komfort podróżowania dzięki nowoczesnemu układowi biegowemu klimatyzacja oraz ogrzewanie z automatyczną regulacją Napęd: optymalne właściwości trakcyjne dzięki zastosowaniu silników trójfazowych asynchronicznych dwustopniowe przekładnie trakcyjne z wałami drążonymi i sprzęgłami podatnymi osi zastosowanie indywidualnego napędu falownikowego na każdy wózek napędny zwrot (rekuperacja) energii do sieci trakcyjnej podczas hamowania Przedział pasażerski: pojazdy jednoprzestrzenne (zabudowa zależna od przeznaczenia pojazdu i wymagań klienta) estetyczne i funkcjonalne wnętrze przystosowane również dla osób o ograniczonej możliwości poruszania się wraz ze stanowiskami dla wózków nowoczesne oświetlenie w technologii LED wnętrze przystosowane do przewożenia rowerów nowoczesny system informacji pasażerskiej monitoring wnętrza pojazdu wydajna klimatyzacja i ogrzewanie Kabina maszynisty: nowoczesne i ergonomiczne wnętrze z dwustanowiskowymi pulpitami (maszynista i pomocnik) komfortowe fotele i regulowane podnóżki klimatyzowane wnętrze wyposażenie socjalne (lodówka, czajnik itp.) zwiększone bezpieczeństwo zderzeniowe spełniające 4 scenariusze wg PN15227:2008 oraz scenariusz zderzeniowy C1 Wydruk ze strony PESA Bydgoszcz : Elektryczny zespół trakcyjny przeznaczony dla ruchu regionalnego i aglomeracyjnego Przeznaczony dla ruchu regionalnego i aglomeracyjnego. ELF2 to pojazd bardzo dopracowany. Stanowi sumę naszych doświadczeń zebranych przy projektowaniu i budowie elektrycznych zespołów trakcyjnych Gotowy na każdy scenariusz Bezpieczeństwo obsługi i pasażerów w pojazdach Pesa Elf 2 zapewnia specjalna konstrukcja kabiny maszynisty oraz elementy, których zadaniem jest zminimalizowanie skutków ewentualnego zderzenia. Wzmocniona klatka kabiny, której konstrukcję wykonano ze stali o najwyższych parametrach gwarantuje bezpieczeństwo maszyniście. W czasie kolizji najpierw siłę zderzenia przejmuje sprzęg, a kluczową rolę spełniają absorbery energii, które poza jej pochłanianiem zapobiegają również wspinaniu się pojazdów na siebie. W drugiej fazie energię zderzenia pochłania tzw. honey comb /plaster miodu/ – blok specjalnie ukształtowanych elementów aluminiowych. Zamontowany pod kabiną zgarniacz uniemożliwia przedostanie się jakichkolwiek elementów pod koła pojazdu. Pojazdy Pesa spełniają normę EN 15227 w ramach 4 scenariuszy zderzeniowych – kolizji z pojazdem o takiej samej masie, wagonem towarowym, ciężarówką oraz pojazdem osobowym. Komunikacja regionalna, a jednak komfortowa Elf2 jest pojazdem nowoczesnym z możliwością dostosowania zabudowy w zależności od długości trasy. Nowoczesne systemy informacji pasażerskiej oraz dostęp do WiFi zwiększają komfort jazdy. Dla osób niepełnosprawnych przewidziano windy oraz odpowiednio dostosowaną kabinę WC. Zewnętrzne drzwi do kabiny maszynisty ułatwiają dostęp do pojazdu oraz ewentualną ewakuację. Podstawowe dane techniczne Elfa 2 Szerokość toru 1 435 mm Długość całkowita 42830 mm - 106430 mm Szerokość pudła pojazdu 2 840 mm Wysokość 4 300 mm Wysokość podłogi 760 mm - 900 mm Liczba miejsc siedzących 100 - 280 Maksymalna prędkość 160 km/h Napęd 1600 kW - 3200 kW Wytrzymałość konstrukcji kategoria P - II zgodnie z EN 12663 Wytrzymałość zderzeniowa C-1 wg EN 15227 34WEa - dwuczłonowy, elektryczny zespół trakcyjny typu 34WEa został wyprodukowany dla Kolei Śląskich w 2017 roku przez PESA Bydgoszcz SA. Pojazd Elf drugiej generacji wyposażony jest w rozwiązania mające ułatwić podróżowanie pasażerom o zróżnicowanych wymaganiach. Dostosowano go do potrzeb osób niepełnosprawnych, ma również przyciemniane szyby, przewijak, pojemniki na pieluchy, specjalne uchwyty do mocowania rowerów, klimatyzację, gniazdka elektryczne, toaletę próżniową w układzie zamkniętym oraz energooszczędne oświetlenie LED. W nowym „Elfie 2” jest zamykana przestrzeń dla kierownika pociągu, m.in. z zabudowanym mikrofonem umożliwiającym wygłaszanie komunikatów dla podróżnych oraz monitorem umożliwiającym podgląd z kamer wewnętrznych. Ponadto „Elf 2” posiada interkom zapewniający komunikację podróżnych z maszynistą. Pojazd wyposażony jest również w specjalny system „parkingowy” oraz urządzenia sterowania ETCS i łączności GSM-R. W „Elfie 2” zainstalowany jest wizyjny i dźwiękowy system informacji pasażerskiej powiadamiający o trasie przejazdu. Wydruk ze strony UTK - ile będziesz czekać - 4 miesiące od złożenia kompletnego wniosku. w przypadku zezwolenia dla pojazdu zgodnego z dopuszczonym typem 1 miesiąc od złożenia kompletnego wniosku Sprostowanie ogłoszenia numer referencyjny zamówienia MWZ7.27.43.2023, data wysłania ogłoszenia 28 czerwca 2023 r. zamawiający zmienił sekcję II.2.4 w ten sposób: Powinno być: 5. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca: 1) dostarczył wszystkie EZT w terminie 30 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy, jednakże nie później niż do dnia 31 maja 2026 r., 2) świadczył usługi serwisowe w poziomie P1, P2, P3 dla dostarczonych EZT od dostawy da-nego EZT do dnia 31 grudnia 2031 r., a w przypadku skorz. przez Zamaw. z opcji również w okresie od 01 stycznia 2032 r. do upływu 18 lat, licząc od dostawy danego EZT, albo do osią-gnięcia przez dany EZT, przebiegu wynosz. 2 160 000 km, w zależności co nastąpi pierwsze; 4) wykonał maksym. dwie naprawy w poziomie P4 w odniesieniu do każdego EZT w przypad-ku skorzystania przez Zamaw. z opcji w tym zakresie, w terminie 50 dni, licząc od dnia prze-kaz. danego EZT do naprawy; naprawy zostaną wykonane w terminie osiągn. przebiegu kwalif, pojazd do naprawy P4. Termin rozpoczęcia naprawy określa Zamawiający. 6.Datą dostawy każdego elektrycz. zespołu trakc. jest data podpisania Końcowego Prot. Odb. Techn. EZT. Wykonawca będzie dostarczał Zamaw. w danym miesiącu kalendarz. maksymalnie 4 pojazdy, chyba że Zamaw. wyrazi w formie pisemnej zgodę na dostarcz. w danym miesiącu kalendarz. większej liczby pojazdów. Dowody odwołującego: Harmonogram dostawy EZT przedstawiony przez odwołującego: elektryczny zespół trakcyjny 32 miesiące prace projektowe 17,5 miesiąca, w tym czasie realizowane równolegle uzgodnienia z zamawiającym, dostawa komponentów, produkcja konstrukcji pojazdu, zabezpieczenie antykorozyjne/malatura, produkcja wózków, zabudowa pojazdu, uruchomienie +testy funkcjonalne uzgodnienia z zamawiającym 1 miesiąc, dostawa komponentów 13 miesięcy w tym czasie realizowane równolegle produkcja konstrukcji pojazdu, zabezpieczenie antykorozyjne/malatura, produkcja wózków zabezpieczenie antykorozyjne/malatura 2 miesiące, produkcja wózków 2 miesiące, zabudowa pojazdu 4 miesiące, uruchomienie i testy funkcjonalne 2 miesiące, badania homologacyjne 4 miesiące, proces certyfikacji zgodny z TSI oraz wymaganiami narodowymi 6 miesięcy, proces wydania zezwolenia przez Urząd Transportu Kolejowego 4 miesiące odbiory pojazdu i sprzedaż 0,5 miesiąca Oferta TSA Traktionssysteme Austria GmbH na silnik EMU ważna do 31 sierpnia 2023 r. czas dostawy około 12 miesięcy po potwierdzeniu zamówienia lub 12 miesięcy po zamrożeniu projektu (=zatwierdzony rysunek techniczny, zatwierdzony arkusz danych) w zależności co nastąpi później Oferta Dellner na przegubowe przejście międzywagonowe Harmonogram dostaw - minimalny czas realizacji wynosi 11 miesięcy Zmiany w celu przyśpieszenia terminu dostawy mogą być wprowadzane wyłącznie po uprzednim pisemnym uzgodnieniu z firmą Dellner oferta Ingeteam na dostawę systemu trakcyjnego obejmującego konwerter trakcji dostawa 1 czerwca 2024, 1 września 2024, 1 października 2025, Opinia na temat czasu badań, certyfikacji i uzyskania zezwolenia dla nowego typu pasażerskiego pojazdu kolejowego wydana przez Instytut Kolejnictwa z dnia 26 czerwca 2023: Etap I - badania - badania dopuszczeniowe nowego typu pojazdu kolejowego włączając zgodę Zarządcy Infrastruktury na przeprowadzenie testów po liniach kolejowych trwają około 4 -5 miesięcy, najbardziej czasochłonne są badania hamulca wg wymagań TSI Lok&Pas trwają od 4 - 6 tygodni Etap II - Certyfikacja NoBo/DeBo średni czas procesu może wynosić od 3 do 6 miesięcy licząc od czasu dostarczenia przez wnioskodawcę wszystkich niezbędnych dokumentów potrzebnych do wydania certyfikatu, w tym raportów z przeprowadzonych badań, obliczeń, dokumentacji technicznej oraz deklaracji zgodności i certyfikatów dla zastosowanych składników interoperacyjno-ści. W przypadku ewentualnych uchybień czas wydania certyfikatów wydłuża się do momentu dostarczenia właściwych i aktualnych dokumentów. Proces certyfikacji jest trzyetapowy,. Etap III - ocena ryzyka AsBo ocena ryzyka obejmuje określenie obowiązujących wymogów w odniesieniu do zasadniczych wymagań bezpieczeństwa i bezpiecznej integracji podsystemów. Czas przygotowania raportu to około 1,5 miesiąca Etap IV - Testy kompatybilności ESC i RSC czas trwania testów zależny jest od przyjętej liczny scenariuszy i od przyjętych linii kolejowych. Łącznie z uzyskaniem wszystkich zgód Zarządcy Infrastruktury testy wraz z opracowaniem certyfikatów trwają około 1,5 do 2 miesięcy Etap V - uzyskanie zezwolenia Agencji lub Prezesa UTK termin ustawowy to 4 miesiące. Jednak Agencja lub Prezes UTK może zażądać od wnioskodawcy dodatkowych dokumentów lub wyjaśnień z terminem 1 miesiąca od otrzymania wezwania, co automatycznie wydłuży ten proces. Podsumowując pełny proces dopuszczenia do obrotu nowego typu pojazdu zajmuje od 14 do 19,5 miesiąca. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525 ustawy. Izba nie dopatrzyła się okoliczności, które skutkują odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1 i 4 ustawy w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 8 ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy przez określenie niemożliwych do spełnienia terminów realizacji zamówienia w zakresie dostawy pojazdów, nieuwzględniających istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia. Zarzut potwierdził się. W ocenie Izby kluczowe dla rozstrzygnięcia tej sprawy okazały się dowody w postaci ofert dostawców komponentów, opinia Instytutu Kolejnictwa, oraz termin wydania zezwolenia przez Urząd Transportu Kolejowego. Z dowodów tych wynika, że dostawa komponentów to okres od 11- 13 miesięcy, uzyskanie wymaganych opinii i certyfikatów minimalnie, to 14 miesięcy, zaś uzyskanie zezwolenia to 4 miesiące. Sumując te wartości, wynika z nich, że odwołujący może najszybciej dostarczyć pierwsze pojazdy po 30 miesiącach i to bez ujęcia takich czynności jak projektowanie, produkcja i zabudowa, co więcej nie zakładając żadnego czasookresu na ewentualne ryzyka opóźnienia. W ocenie Izby te dowody uprawdopodabniają, że przewidziany przez zamawiającego termin 24 miesięcy na dostawę pierwszych pojazdów stanowi ograniczenie odwołującemu dostępu do zamówienia. Twierdzenia odwołującego o ograniczeniu mu dostępu do zamówienia z uwagi na zaprojektowane przez zamawiającego terminy dostawy potwierdził również przystępujący Stadler Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Natomiast dowody złożone przez zamawiającego nie przekonały Izby, co do możliwości wykonania zamówienia w zakreślonym przez zamawiającego terminie. Rzeczywiście w 2017 r. zamawiający zamówił 71 EZT z terminami dostawy takimi, jak w tym postępowaniu, a nawet krótszymi i uzyskał 3 oferty, jednak Izba dała wiarę wyjaśnieniom odwołującego, że zmieniło się otoczenie prawne (wszedł w życie IV Pakiet Kolejowy), a także uległy zmianie (wydłużeniu) terminy dostaw komponentów. Izba wzięła także pod uwagę fakt, że tamto postępowanie było postępowaniem o zawarcie umowy ramowej, zatem terminy dostaw były liczone od podpisania umów wykonawczych, zatem w okresie pomiędzy zawarciem umowy ramowej, a zawarciem umowy wykonawczej wykonawca, z którym podpisano umowę ramową zyskiwał dodatkowy czas na przygotowanie dostawy mając już pewność uzyskania umowy wykonawczej, co w tym postępowaniu nie występuje. W ocenie Izby zatem tamten stan faktyczny nie dowodził, że termin 24 miesięcy obecnie jest terminem nieograniczającym konkurencji. Co do wskazanych przez zamawiającego postępowań z 2023 r. Województwa Małopolskiego i Kolei Śląskich, to nie stanowią one dostatecznego dowodu na realność terminu dostawy, gdyż jeśli chodzi o zamówienie Województwa Małopolskiego, to brak jest dowodu na to, że w postępowaniu tym wpłyną oferty, a określony przez zamawiającego termin dostawy nie będzie kwestionowany odwołaniem i że wpłynie ilość ofert świadcząca o konkurencyjności postępowania. W przypadku Kolei Śląskich, to wpłynęła tam tylko jedna oferta – firmy NEWAG, a więc nie była to oferta ani odwołującego, ani przystępującego. Słusznie zauważył zatem odwołujący, że postępowanie to nie stanowi dowodu na okoliczność, że termin dostawy 24 miesiące jest terminem nie stanowiącym bariery dostępu do zamówienia. Izba odnosi się tu przede wszystkim do terminu pierwszej dostawy, gdyż jej wykonanie jest warunkiem dalszych dostaw, ale Izba ma świadomość, że odwołujący kwestionuje również termin dalszych dostaw. W ocenie Izby odpowiednie wydłużenie terminu dalszych dostaw wiąże się z odbiorem i testami pierwszej dostawy, gdyż wykonawcy muszą mieć czas na ewentualne dostosowanie dalszych partii pojazdów do ewentualnych uwag zgłoszonych przez zamawiającego. Sam zamawiający zresztą dostrzegł potrzebę wydłużenia terminów dostaw i zintensyfikowania procesu odbiorów przekazując sprostowanie ogłoszenia do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej. Izba dała wiarę zamawiającemu, że liczy on na pozyskanie dofinansowania z KPO i że ostateczna kwalifikowalność tych środków, to 30 czerwca 2026 r., fakt ten został wykazany Regulaminem przyznawania tych środków. Izba ma świadomość, że środki te zamawiającemu nie zostały jeszcze przyznane i że zamawiający może skorzystać także z innego dofinansowania, a w przypadku braku możliwości skorzystania z tych środków unieważnić postępowanie. W ocenie Izby termin rozliczenia środków z dofinansowania może mieć znaczenie dla kształtowania terminów w postępowaniu, jednak nie może powodować zaburzenia konkurencyjności postępowania. Zamawiający ma rację, co do tego, że w postępowaniu nie zostało wykazane ponad wszelką wątpliwość, że zachodzi obiektywna niemożliwość świadczenia – art. 387 kc. Niewątpliwie odwołujący uprawdopodobnił, a przystępujący go poparł, że co najmniej dwóch wykonawców mogących wykonać to zamówienie, nie posiada warunków pozwalających im na złożenie ofert w tym postępowaniu. Nie wypełnia to całego rynku, bo choćby wykonawca NEWAG nie przystąpił do postępowania po żadnej ze stron, również nie pojawiły się oferty choćby Cegielskiego, Skody czy Bombardiera, co może wynikać z udziału w innym segmencie rynku kolejowego, czy pozyskaniu innych zamówień, skutkujących brakiem zainteresowania tym postępowaniem. Tym samym nie ma dowodu na to, że rzeczywiście obiektywnie nie można zamówienia wykonać w określonych przez zamawiającego terminach. Niemniej jednak odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 99 i art. 16 ustawy, a z obu tych przepisów wynika, że przedmiot zamówienia, na który składa się również termin dostawy, nie może być opisywany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zatem dla naruszenia tych przepisów wystarczające jest samo utrudnienie dostępu do zamówienia. W konsekwencji jeśli wykonawca wykaże, że co najmniej on sam, mimo oferowania przedmiotu dostosowanego do potrzeb zamawiającego (co sam zamawiający potwierdzał) nie jest w stanie wykonać zamówienia w terminie zakreślonym, to w ocenie Izby na zamawiającego przechodzi ciężar dowodu, że wykonanie zamówienia w terminie zakreślonym jest możliwe przez taki krąg wykonawców, którzy gwarantują konkurencyjność postępowania. Temu ciężarowi zamawiający nie sprostał, bowiem poza powołaniem się na inne zakończone przed kilku laty, lub toczące się aktualnie postępowania, nie przedstawił dowodu na to, że istnieją na rynku wykonawcy w liczbie większej niż jeden, którzy mają możliwość wykonania zamówienia w zakreślonych terminach dostaw. Zamawiający twierdził jedynie, że możliwe jest pozyskanie komponentów od takich producentów jak Voit, Metkom, ABB, Siemens lub Skoda, w krótszych terminach niż wynikające z ofert złożonych przez odwołującego, czy uzyskanie opinii i certyfikatów od Poznańskiego Instytutu Technicznego lub zagranicznych jednostek akredytowanych, jednak tych tez w żaden sposób nie dowodził. Z tego względu Izba nie miała podstaw, aby uznać, że twierdzenia odwołującego i przystępującego o ograniczeniu im dostępu do zamówienia są niewiarygodne. Izba wzięła pod uwagę, że kwestionowane przez odwołującego postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SWZ stanowią jednocześnie projektowane postanowienia umowne. Zgodnie z art. 554 ust. 6 ustawy Izba nie może nakazać zamawiającemu wprowadzenia do wzoru umowy projektowanych postanowień umowny o określonej treści. Tym samym Izba w tym zakresie, aby nie przekroczyć swoich kompetencji orzeczniczych nie może nakazać zamawiającemu wprowadzenia zmian o literalnym brzmieniu wskazanym przez odwołującego w żądaniach odwołania tj: 1. W treści rozdziału V SWZ: a. Pkt 1 przez wskazanie, że dostawa pierwszego EZT ma nastąpić w terminie 32 miesięcy od dnia zawarcia umowy, b. Pkt 2 przez wskazanie, że dostawa pozostałych 15 EZT ma nastąpić w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy. 2. W treści II.2.4) pkt 5 ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu przez wskazanie, że dostawa pierwszego EZT nastąpi w terminie 32 miesięcy od dnia zawarcia umowy oraz ppkt 2 przez wskazanie, że dostawa pozostałych 15 EZT nastąpi w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy. 3. W treści § 3 ust. 4 załącznika nr 12 do SWZ – projektowane postanowienia umowy, w następujący sposób: „Pierwszy pojazd wykonawca dostarczy zamawiającemu w terminie nie dłuższym niż 32 miesiące od dnia zawarcia umowy. Pozostałe 15 pojazdów wykonawca dostarczy zamawiającemu w terminie nie dłuższym niż 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy.” Nakazanie bowiem zamawiającemu wprowadzenia żądanej treści w ogłoszeniu i SWZ powodowałoby de facto narzucenie zamawiającemu brzmienia projektowanych postanowień umownych i stanowiłoby obejście zakazu ustawowego. W konsekwencji Izba musi ograniczyć się do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1 i 4 ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy i nakazania zamawiającemu wydłużenia terminów dostawy określonych w treści II.2.4) pkt 5 ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu, w rozdziale V pkt 1 i 2 SWZ oraz w par. 3 ust. 4 załącznika nr 12 do SWZ w sposób umożliwiający złożenie oferty przez odwołującego i przystępującego. Odnośnie żądania usunięcia § 6 ust. 5 załącznika nr 12 do SWZ – projektowane postanowienia umowy oraz dokonanie analogicznej zmiany w rozdziale V pkt 2 SWZ, to w ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że ograniczenie odbiorów do 3 pojazdów miesięcznie utrudnia mu wykonanie zamówienia. Zamawiający natomiast wskazywał na obiektywną potrzebę ograniczenia ilości odbiorów dokonywanych jednocześnie wynikającą z konieczności odbycia tzw. jazd obserwowanych, polegających na bezawaryjnym przejechaniu 2 000 km. W tym celu należy m.in. zamawiający musi zamówić trasy przejazdów w PKP PLK (zarządca infrastruktury kolejowej) oraz zabezpieczyć komisarzy odbiorczych oraz inny personel niezbędny przy dokonywaniu odbiorów. Są to względy organizacyjne, które ograniczają faktyczne możliwości zamawiającego, co do jednoczesnych odbiorów pojazdów. Okoliczności tej odwołujący nie przeczył, a zamawiający częściowo w sprostowaniu ogłoszenia wyszedł naprzeciw oczekiwaniom odwołującego zwiększając ilość jednocześnie odbieranych pojazdów do 4 z możliwością ich zwiększenia za zgodą zamawiającego. W ocenie Izby w tej części zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Izba na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy uwzględniła odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 7 ust. 1 pkt 1 cyt. rozporządzenia zaliczając koszty uiszczonego wpisu przez odwołującego na poczet kosztów postępowania odwoławczego, nadto na podstawie par. 5 ust. 2 w związku z par. 7 ust. 1 pkt. 1 Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu. Izba wprawdzie nie uwzględniła zarzutu w części, jak tez nie dopatrzyła się naruszenia wszystkich wskazanych w zarzucie podstaw prawnych, jednak wobec faktu, że rozstrzygnięcie o kosztach zależy od wyniku postępowania odwoławczego, a odwołujący podnosząc zarzut zmierzał przede wszystkim do wydłużenia terminów dostaw i cel ten osiągnął, to oddalenie częściowe zarzutu nie zmienia faktu, że odwołujący osiągnął w całości złożony w postępowaniu odwoławczym cel wniesienia odwołania, gdyż żądania odwołującego zostały uwzględnione w całości. Z tych względów Izba nie zastosowała stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. 34 …

…Sygn. akt: KIO 2133/23 WYROK z dnia 7 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2023 r. przez wykonawcę H.C. – Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Mazowieckie z siedzibą w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa pełnomocnik Koleje Mazowieckie – KMSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego H.C. – Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego H.C – Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego Województwa Mazowieckiego z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez zamawiające z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2133/23 Uzasadnie nie Zamawiający Województwo Mazowieckie z siedzibą w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa pełnomocnik Koleje Mazowieckie – KMSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup pojazdów kolejowych wraz z usługą serwisową (6 EAZT)” (numer referencyjny: MW Z7.27.47.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16 czerwca 2023 r. pod numerem 2023/S 115-355868. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 21 lipca 2023 r. wykonawca H.C – Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec modyfikacji dokumentów zamówienia dokonanej 11 lipca 2023 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nadmierny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności w zakresie, w jakim w wyniku modyfikacji opublikowanej na platformie Zamawiającego w dniu 11 lipca 2023 r. dotyczącej pkt 3 ppkt 3.1 poz. 11 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektrycznoakumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do SW Z dopuszczalna masa eksploatacyjna przy normalnym obciążeniu użytecznym została określona następująco: „Wg normy PN-EN 15663 (optional mass under normal payload) ≤ 120 000 kg” - pkt 2 ww. modyfikacji str. 4 pisma stanowiącego informacje o wprowadzonych zmianach do SW Z oraz zaktualizowany pkt 3 ppkt 3.1 poz. 11 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektrycznoakumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 1 1 do SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności modyfikacji dokumentów zamówienia opublikowanej w dniu 11 lipca 2023 r. na platformie Zamawiającego w zakresie pkt 2 ze str. 4 pisma stanowiącego informacje o wprowadzonych zmianach do SW Z i w konsekwencji zmiany pkt 3 ppkt 3.1 poz. 1 1 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektrycznoakumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 1 1 do SW Z poprzez przywrócenie pierwotnego brzmienia tego postanowienia i określenie, że masa eksploatacyjna pojazdu przy normalnym obciążeniu powinna spełniać następujący parametr: „Wg normy PN-EN 15663 (optional mass under normal payload) ≤ 130 000 kg” W odwołaniu opisano dotychczasowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia, z uwzględnieniem Adam pierwotnego brzmienia wymagań Zamawiającego w zakresie parametrów dotyczących masy pojazdów i ich modyfikacji opublikowanych 11 lipca 2023 r. Odwołujący wyjaśnił, iż w świetle ww. zmian parametr masy eksploatacyjnej w stanie gotowości do pracy został zmieniony w ten sposób, że „Zamawiający nie precyzuje wymogu w tym zakresie”, ale jednocześnie Zamawiający dokonał zmiany parametru masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu ze „≤ 130 000 kg” do „≤ 120 000 kg”. W ocenie Odwołującego obniżenie dopuszczalnej maksymalnej masy eksploatacyjnej pojazdu przy normalnym obciążeniu ze „≤130 000 kg” do „≤ 120 000 kg” nie jest uzasadnione ani w przedmiocie zamówienia ani w potrzebach Zamawiającego. Co więcej, dokonana w dniu 11 lipca 2023 r. zmiana wymagania powoduje znaczne ograniczenie konkurencji w postępowaniu, w tym ograniczenie kręgu producentów, którzy byliby w stanie wykonać przedmiot zamówienia, jak również możliwych do zaoferowania rozwiązań. Odwołujący wyjaśnił, iż masa eksploatacyjna przy normalnym obciążeniu użytecznym to masa pojazdu w stanie gotowości do pracy + masa wszystkich pasażerów siedzących + masa wszystkich pasażerów stojących + masa bagażu. Zamawiający określił w postępowaniu również inne parametry, które powinien spełnić wykonawca. Zgodnie z pkt 3 ppkt 3.1 poz. 9 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do SW Z wskazano parametr dopuszczalnego nacisku osi na tor, który przy założeniu zajętych wszystkich miejsc siedzących i liczbie miejsc stojących 4 os/m2 powinien wynosić ≤ 196 kN (20,0 t). Zaoferowany pojazd bez względu zatem na swoją masę przy pełnym obciążeniu powinien spełnić ww. wymaganie w zakresie nacisku osi na tor, które również dotyczy stanu z uwzględnieniem zajętości miejsc siedzących i stojących. Co więcej, Zamawiający w Rozdziale XVI ust. 1 SW Z w poz. 4 tabeli wskazał, że zamierza punktować w ramach kryteriów oceny ofert współczynnik efektywności elektrycznoakumulatorowych zespołów trakcyjnych, a więc czym niższe zużycie energii tym wyższa punktacja w ramach tego kryterium. Masa eksploatacyjna przy normalnym obciążeniu użytecznym jest jednym z czynników mających wpływ na obliczenie ww. współczynnika, a zatem to w interesie wykonawcy jest, niezależnie od przyjętej konstrukcji, takie zoptymalizowanie oferowanego pojazdu, aby uzyskać możliwie najlepszy rezultat przy spełnieniu również wszystkich wymagań minimalnych. Narzucanie wykonawcom dodatkowo, aby masa eksploatacyjna przy normalnym obciążeniu nie była większa niż 120 000 kg jest zatem wymaganiem nadmiernym i zbędnym. Dalej Odwołujący wskazał, iż obniżenie masy eksploatacyjnej przy pełnym obciążeniu do „≤120 000 kg” powoduje, że ponownie, jak przed wykreśleniem wymagania w zakresie masy eksploatacyjnej pojazdu w stanie w gotowości do pracy, dostarczany pojazd powinien ważyć ok. 100 000 kg. Dokonana przez Zamawiającego modyfikacja, tym razem nie poprzez parametr masy eksploatacyjnej w stanie gotowości, ale poprzez wymaganie masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu ogranicza w sposób zdecydowany możliwe do zaoferowania rozwiązania. Zamawiający wymaga min. 100 pasażerów siedzących oraz minimum 100 pasażerów stojących (por. pkt 3 ppkt 3.1 poz. 19 i 22 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do SW Z). Wg normy PN-EN 15663, na którą powołuje się Zamawiający w opisie parametru kwestionowanego wymagania producent powinien przy projektowaniu pojazdu kolejowego przyjąć 70 kg na pasażera, a masę bagażu na ok. 1000 kg. Z powyższych danych i wyliczeń wynika, że masa własna pojazdu w stanie gotowości do pracy może przy masie eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu wynieść max. ok. 105 000 kg (120 000 kg - 200 pasaż. * 70 kg - ok. 1000 kg = ok. 105 000 kg). Tym samym, mimo iż Zamawiający dokonał zgodnie z żądaniem Odwołującego modyfikacji parametru masy eksploatacyjnej w stanie gotowości do pracy, to poprzez obniżenie dopuszczalnej masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu ponownie sformułował wymaganie ograniczające konkurencję i wykluczające FPS. Odwołujący podkreślił, że przedmiotem zamówienia są pojazdy elektrycznoakumulatorowe, które są rozwiązaniem innowacyjnym i dopiero wdrażanym przez producentów. Zgodnie z powszechnie dostępnymi informacjami - pojazd wyłącznie elektryczny (bez modułu bateryjnego) o długości 45,7 m może ważyć ok. 90 000 kg (por.: https://www.transportszynowy.pl/Kolei/eztflirt3). Przedmiotem niniejszego postępowania jest natomiast pojazd dłuższy oraz z dodatkowym modułem bateryjnym. Skoro bowiem przedmiotem niniejszego zamówienia jest pojazd o długości do 56 m, to proporcjonalnie można oszacować, że taki pojazd będzie ważył około 110 000 kg (bez baterii). Należy dodatkowo doliczyć masę modułu bateryjnego, co zdecydowanie przekroczy masę 105 000 kg ustaloną pośrednio przez Zamawiającego modyfikacją z dnia 11 lipca 2023 r. Co więcej, wskazanie na pojazd producenta Stadler jest o tyle referencyjne, że jest to producent oferujący pojazdy, których konstrukcje są lżejsze, tj. wykonane z aluminium. Większość producentów oferuje pojazdy wykonane ze stali por. np. Odwołujący, PESA, NEWAG. Obniżenie dopuszczalnej masy pojazdu przy normalnym obciążeniu preferuje rozwiązanie Stadlera oparte na aluminium - i to mimo, iż Zamawiający nie narzucił materiału, z którego pojazd ma być wykonany. Niezależnie od powyższego, tak znaczne ograniczenie masy pojazdu przy normalnym obciążeniu eliminuje z postępowania producentów, którzy oferują zespoły trakcyjne na wózkach klasycznych. Zamawiający co prawda w wymaganiach technicznych dla dwuczłonowych elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznik nr 11 do SW Z nie określił, że taka możliwość jest wyłączona, a wskazał wyłącznie, że wykonawca powinien opisać w ofercie jaki typ wózków oferuje, jednak wprowadzona w dniu 11 lipca 2023 r. modyfikacja de facto prowadzi do preferowania pojazdów opierających się na wózkach Jacobsa. Odwołujący zauważył, że jedno z dwóch występujących na rynku rozwiązań, tj. nazywane „klasycznym” (wózki wagonowe), polega na tym, że pod każdym członem występują dwa odrębne wózki. Drugim stosowanym rozwiązaniem są wózki Jacobsa, które łączą człony pojazdu, tj. dwa człony pojazdu posiadają jeden wspólny wózek. Zatem przy pojazdach dwuczłonowych, które są wymagane w niniejszym postępowaniu w rozwiązaniu klasycznym producent będzie zobowiązany zastosować 4 wózki, a przy rozwiązaniu Jacobsa 3 wózki. Producent pojazdu opartego o wózki klasyczne musi zatem uwzględnić dodatkowy wózek, który również ma wpływ na ostateczną masę pojazdu. Ograniczenie dopuszczalnej wartości masy eksploatacyjnej przy pełnym obciążeniu ma w konsekwencji istotne znaczenie dla producentów, którzy oferują pojazdy na wózkach klasycznych tym bardziej, iż jak było wskazane przedmiotem zamówienia nie jest standardowy pojazd, w którym do swojej konstrukcji wykonawca musi dodać jeszcze masę baterii. Powyższe działania Zamawiającego, który wprawdzie dokonał modyfikacji parametrów w zakresie masy eksploatacyjnej w stanie gotowości do pracy zgodnie z żądaniem FPS w sprawie KIO 1801/23, ale jednocześnie obniżył wartość innego parametru dotyczącego masy pojazdu przy normalnym obciążeniu użytecznym wskazują, że w dalszym ciągu postanowienia dokumentów zamówienia nie mają oparcia w potrzebach Zamawiającego i bezzasadnie ograniczają konkurencję. Odwołujący podniósł, iż w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2022 r. KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1884/22 wskazano, że nie jest uzasadnione ani preferowanie konstrukcji stalowej/ aluminiowej, ani konkretnego typu wózków a ograniczenia w tym zakresie naruszają uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców w postępowaniu: „Podobnie jak przy zarzucie dotyczącym konstrukcji stalowej (odwołanie sygn. akt KIO 1280/22) skład orzekający uznał, iż parametr wskazujący na konieczność zastosowania wózków klasycznych, prowadził do ograniczenia konkurencji uniemożliwiając złożenie oferty przez dużą część producentów obecnie mogących dostarczyć nowe pojazdy kolejowe. Przy braku wykazania przez Zamawiającego istnienia rzeczywistych potrzeb, które uzasadniałyby wykluczenie dużej grupy dostawców z udziału w postępowaniu, skład orzekający uznał, iż prowadzi to do nieuprawnionego ograniczenia konkurencji.” W związku z tym, zdaniem Odwołującego, zasadne i konieczne jest unieważnienie modyfikacji SW Z z dnia 11 lipca 2023 r. w zakresie parametru masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu użytecznym i określenie, że powinna wynosić 130 000 kg. Zamawiający w dniu 2 sierpnia 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości i dopuszczenie dowodów z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie. Odnosząc się do argumentacji zawartej w odwołaniu Zamawiający wskazał, iż dopuszczalny nacisk osi na tor określany jest w celu ograniczenia maksymalnej wartości tego parametru w pojeździe, w zależności od planowanych do obsługi linii kolejowych. Każda linia kolejowa ma wyznaczony maksymalny dopuszczalny nacisk osi na tor wyrażony w kN. W przypadku przekroczenia przez pojazd tego parametru, tj. większego nacisku osi na tor niż dopuszczalna wartość na linii kolejowej, pojazd nie może poruszać się po niej. Z tego względu Zamawiający ustalił, która linia kolejowa planowana do obsługi pojazdami będącymi przedmiotem zamówienia ma najniższy parametr w zakresie dopuszczalnego nacisku osi na tor. W tym przypadku jest to linia Ostrołęka – Szczytno oraz Kutno – Brodnica, na których dopuszczalny nacisk to 196 kN czyli 20 000 kg na oś. W związku z tym Zamawiający musiał zadbać o to, aby ten parametr nie został przekroczony i w dlatego wskazał go w SW Z. Okoliczność ta nie czyni natomiast bezzasadnym spełnienia wymogu określonej masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu użytecznym, która jest innym parametrem i ma znaczenie dla Zamawiającego z uwagi na okoliczności wskazane poniżej. Nacisk osi na tor to nic innego jak suma sił pionowych działających na koła, jednakże pozostawienie wyłącznie zapisu o dopuszczalnym nacisku osi na tor mogłoby spowodować, że w przypadku zaoferowania przez Wykonawcę pojazdów wyposażonych w cztery wózki, o łącznej liczbie ośmiu osi, Zamawiającemu zostałyby dostarczone pojazdy o masie do 160 000 kg. Oczywiście Zamawiający dopuszcza takie rozwiązania w zakresie liczby wózków i osi, przy czym pojazdy muszą one spełniać wymóg dotyczący maksymalnej masy. Nie jest intencją Zamawiającego pozyskiwanie tak ciężkich i energochłonnych pojazdów. Wręcz przeciwnie, z uwagi na koszty energii elektrycznej, Zamawiającemu zależy na pozyskaniu pojazdów o jak najmniejszej masie, a tym samym tańszych w eksploatacji. Zamawiający musiał zatem przewidzieć parametr, który ograniczałby również masę pojazdu, a nie tylko nacisk osi na tor. Dokonując zmiany w zakresie dopuszczalnej masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu użytecznym z ≤ 130 000 kg na < 120 000 kg (pkt 3 ppkt 3.1. poz. 11 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do SW Z), Zamawiający miał na uwadze to, że masa pojazdu z obciążeniem (a więc z pasażerami) to tzw. masa brutto. Masa ta ma wpływ nie tylko na zużycie energii przez pojazd ale przede wszystkim również na koszty dostępu do infrastruktury, związane z eksploatacją pojazdów. Stawka za dostęp do infrastruktury oraz sposób jej obliczania wskazane są w ogólnodostępnym załączniku nr 9.1 do Regulaminu Sieci Zarządcy Infrastruktury. Zgodnie z ww. załącznikiem stawka za dostęp do infrastruktury obliczana jest za kilometr w następujący sposób: średnia stawka (ryczałtowa ustalona przez Zarządcę) pomnożona przez współczynnik masy i pomnożona przez współczynnik kategorii linii kolejowej. Dla obliczeń nieistotny jest współczynnik kategorii linii, ponieważ pojazd (niezależnie od producenta), będzie poruszał się po tych samych liniach. Współczynnik różnicujący masy brutto jest natomiast odmienny dla przedziału od 60 000 kg do 120 000 kg i od 120 000 kg do 180 000 kg. Z obliczeń Zamawiającego wynika, że w tzw. cyklu życia pojazdu (przy przebiegu nieco ponad 5 mln km) koszty dostępu do infrastruktury w całym okresie eksploatacji dla pojazdu o masie przekraczającej 120 000 kg będą wyższe o 4 900 000 zł, niż dla pojazdu o masie do 120 000 kg, co przy sześciu pojazdach daje kwotę oszczędności około 30 000 000 zł. Zamawiający określając początkowo masę pojazdu w stanie gotowości na 100 000 kg oraz możliwe zwiększenie tej masy o masę pasażerów i bagażu był zabezpieczony, przed tym, że suma tych mas nie przekroczy 120 000 kg. Zmiana SW Z polegająca na rezygnacji z określenia maksymalnej masy pojazdu w stanie gotowości do pracy, dokonana zresztą na wniosek Odwołującego, spowodowała konieczność takiego określenia masy pojazdu pod normalnym obciążeniem użytecznym (tj. masy brutto), aby ta nie przekraczała wartości 120 000 kg, tj. wartości, przy której stawka za dostęp do infrastruktury kolejowej jest niższa. Wymagało to zatem obniżenia limitu masy brutto ze 130 000 kg do 120 000 kg. Zamawiający jako jedno z kryteriów oceny ofert przyjął współczynnik efektywności, na którego obliczenie wpływ ma m.in. masa pojazdu. Stanowi ona jednak tylko jeden z wielu czynników składowych dla ostatecznej wartości współczynnika. Istotne są też inne aspekty, w tym opory toczenia, moc oraz sposób sterowania układem napędowym, oczekiwane parametry w zakresie przyspieszenia itp. Nie zmienia to jednak faktu, że Zamawiający oczekuje dostarczenia pojazdu, którego masa nie będzie przekraczała określonej wartości, co jest istotne dla Zamawiającego z przyczyn wskazanych w pkt a). Okoliczność, że element ten wpływa na obliczenie innego współczynnika, nie pozbawia Zamawiającego możliwości określenia maksymalnej wartości tego elementu, z uwagi na uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Z tego względu np. Zamawiający określa też w SW Z inne parametry mające wpływ na współczynnik efektywności, w tym np. oczekiwaną wartość przyspieszenia (poz. 3.2. Własności trakcyjne, wiersz ostatni tabeli Załącznika nr 11 do SWZ, 2 do Umowy). Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący wskazując masę pasażerów i bagażu jako 15 000 kg opiera się o błędne założenia, niezgodne z normą PN-EN 15663 przywołaną w SW Z przez Zamawiającego (poz. 3.1. Wymagania ogólne, ppkt 11 Załącznika nr 11 do SW Z, 2 do Umowy). Zamawiający wymaga, aby masa eksploatacyjna przy normalnym obciążeniu użytecznym wynosiła poniżej 120 000 kg. Zgodnie z tabelą nr 4 i 5 oraz tabelą nr 8 przywołanej normy, normalne obciążenie użyteczne to 80 % zajętych miejsc siedzących i stojących. Z kolei Wykonawca błędnie założył w swoich obliczeniach 100 % zajętych wymaganych miejsc siedzących i stojących, co spowodowało zawyżenie masy pasażerów o 2 800 kg. Zamawiający nie przewiduje również w pojazdach przestrzeni bagażowej o powierzchni 12,5 m2, która powodowałaby wzrost masy pojazdu o kolejne 1 000 kg wskazane przez Odwołującego. Zgodnie z wskazaną normą dla takiej właśnie powierzchni można przyjąć masę bagażu na poziomie 1 000 kg (80 kg/m2). Łącznie Odwołujący myli się zatem o 3 800 kg. Dalej Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przyjmuje błędne założenie, że pojazd elektryczno-akumulatorowy będzie musiał mieć masę eksploatacyjną przy normalnym obciążeniu użytecznym większą niż 120 000 kg oraz masę eksploatacyjną w stanie gotowości daleko większą niż 100 000 kg. Długość pojazdu określona w SW Z na 56 m jest maksymalną długością dopuszczoną przez Zamawiającego dla pojazdu o wymaganej masie eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu użytecznym. Nie oznacza to zatem, że Wykonawcy mają wyprodukować pojazdy o tej właśnie maksymalnej długości. Zamawiający wyjaśnił, iż masy pojazdów dwuczłonowych są zróżnicowane i nieprawdą jest, że pojazd Stadler z – jak to wskazał Odwołujący – lżejszą konstrukcją waży 90 ton. Ponadto rodzaj konstrukcji nie musi mieć wpływu na masę pojazdu, a decydujące znaczenie ma sposób jego zaprojektowania. Należy również wskazać, że pojazdy z konstrukcją aluminiową są produkowane również przez innych niż Stadler producentów, np. przez Skodę lub Alstom, Również w kwestii wózków różni producenci stosują różne rozwiązania, w tym niektórzy zarówno wózki klasyczne, jak również wózki Jacobsa. Również ogólnodostępne informacje wskazują, że pojazdy dwuczłonowe są lżejsze niż wskazuje Odwołujący. Dla przykładu NEWAG produkuje obecnie pojazdy dwuczłonowe o masie około 81 000 kg. Natomiast pojazd dwuczłonowy 34 W E produkcji PESA posiada masę 83 200 kg. Ponad 100 000 kg ważą natomiast pojazdy trzyczłonowe. Powyżej wskazane pojazdy są pojazdami elektrycznymi. Zakładając, że pojazd zostanie doposażony w ogniwa baterii (w liczbie 25 sztuk) o łącznej pojemności około 800 kWh, masa własna pojazdu dwuczłonowego zwiększy się o około 13 750 kg. Dostępne dane dotyczące mas pojazdów znajdujących się na rynku oraz informacje o masie ogniw baterii, w które musi być wyposażony pojazd będący przedmiotem postępowania wskazują, że masa pojazdu elektrycznego wyposażonego dodatkowo w ogniwa baterii wyniesie znacznie poniżej 105 000 kg. Przy założeniu masy pasażerów i bagażu na poziomie w sumie 15 000 kg, a w zasadzie zgodnie z przywołaną przez Zamawiającego normą – 11 200 kg, otrzymujemy masę eksploatacyjną przy normalnym obciążeniu użytecznym znacznie poniżej 120 000 kg. Wykonawca może zatem spełnić wymagania i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, a zapisy SW Z nie powodują ograniczenia konkurencji. Zamawiający zauważył ponadto, iż jak wskazał Odwołujący, przedmiotem zamówienia są pojazdy ekektrycznoakumulatorowe, które są rozwiązaniem innowacyjnym i dopiero wdrażanym przez producentów. Odwołujący, podobnie jak inni wykonawcy, będzie musiał zatem od początku zaprojektować i wykonać nowy pojazd pod zamówienie Zamawiającego. Zatem nie można zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, że Zamawiający preferuje, któregoś z producentów pojazdów kolejowych. Odwołujący może przecież na etapie projektowania zaprojektować pojazd z określonego przez siebie materiału (aluminium lub stali) oraz z określonym układem wózków (klasycznym lub Jacobsa). Należy wskazać, że Zamawiający nie żąda określonych rozwiązań w tym zakresie, dopuszczając różne możliwości. Błędnie zatem twierdzi Odwołujący, że stawiając wymóg określonej masy pojazdu, Zamawiający „wyklucza” Odwołującego z postępowania lub preferuje określonych producentów taboru kolejowego. W rzeczywistości każdy z producentów może dowolnie zaprojektować pojazd, tak aby spełniał warunki brzegowe wskazane przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. Zamawiający nie narzuca konkretnych rozwiązań w zakresie długości pojazdu, materiału wykonania, czy też układu wózków lub liczby osi. Natomiast dla Zamawiającego istotna jest masa pojazdu z uwagi na energochłonność oraz koszty eksploatacji (dostęp do infrastruktury). Mając na uwadze powyższe okoliczności, Zamawiający nie zgodził się z zarzutami odwołania, iż Zamawiający naruszył art. 99 ust. 1, ust. 2 i ust. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 PZP, a w szczególności, że nastąpiło lub mogło nastąpić naruszenie uczciwej konkurencji przez Zamawiającego. Ponadto wymagania dotyczące masy eksploatacyjnej pojazdów przy normalnym obciążeniu użytecznym są uzasadnione potrzebami zamawiającego i nie są nadmierne. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, iż do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący jako podmiot bezpośrednio zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia i złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, dążący do wyeliminowania wymagań, które w jego ocenie utrudniają konkurencję, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z wraz z załącznikami i dokonane przez Zamawiającego w dniu 11 lipca 2023 r. modyfikacje treści dokumentów zamówienia. Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentów: a)załączonych do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, tj. -wyciągu z Regulaminu Sieci 2022/2023 przyjętego przez Zarządcę Infrastruktury PKP PLK SA, w tym Załączników nr 2.2 (Wykaz maksymalnych nacisków osi na tor) i 9.1 (Cennik opłat za korzystanie z infrastruktury kolejowej); -wyciągu z Normy PN-EN 15663, -pisma Škoda Transportation a.s. z dnia 31 sierpnia 2022 r. (WKR), -wydruku broszury informacyjnej dotyczącej pojazdów X’trapolis firmy Alstom (wersja anglojęzyczna oraz tłumaczenie), -wydruku broszury informacyjnej dotyczącej elektrycznych zespołów trakcyjnych Impuls firmy Newag, -wydruku z portalu Wikipedia dotyczącego hasła „Pesa Elf”, -wydruku karty produktu Akumulator Bordline Max 850 KM firmy ABB (wersja anglojęzyczna oraz tłumaczenie), b)złożonych przez Odwołującego podczas rozprawy, tj.: -opinii technicznej z 1 sierpnia 2023 r., -wydruku ze strony internetowej www.kolejeslaskie.com dotyczącego EZT 34WEa – Elf 2, -wydruku fotografii EAZT firmy Stadler, c)złożonych przez Zamawiającego podczas rozprawy, tj.: -wydruku fotografii EAZT firmy Stadler z oznaczonym opisem masy pojazdu, -wydruku karty produktu Flirt Akumulator EMU 2 firmy Stadler (wersja niemieckojęzyczna oraz tłumaczenie), na okoliczności wskazywane przez Strony, wynikające z treści dokumentów. Załączone do odpowiedzi na odwołanie zestawienie obrazujące porównanie kosztów udostępnienia infrastruktury dla pojazdów o różnych masach jako zestawienie własne opracowane przez Zamawiającego, Izba potraktowała za stanowisko Zamawiającego w sprawie. Izba na podstawie art. 541 ustawy Pzp postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu techniki kolejowej, maszyn i urządzeń na okoliczność wykazania, iż wymóg dotyczący masy pojazdu przy uwzględnieniu pozostałych wymagań nie jest możliwy do spełnienia przez innego wykonawcę niż Stadler, stwierdzając, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jest wystarczający dla rozstrzygnięcia, a ww. wniosek dowodowy zmierza do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa 6 szt. fabrycznie nowych dwuczłonowych elektryczno – akumulatorowych zespołów trakcyjnych (EAZT) wraz z pakietem naprawczym – pozdarzeniowym dla EAZT, szkoleniem osób wskazanych przez Zamawiającego z zakresu obsługi EAZT oraz serwisowaniem dostarczonych EAZT w poziomie utrzymania P1, P2, P3 od dnia dostarczenia poszczególnych pojazdów do dnia 31 grudnia 2031 r. W załączniku nr 11 do SW Z (załącznik nr 2 do umowy) zawarto wymagania techniczne dla dwuczłonowych elektryczno – akumulatorowych zespołów trakcyjnych. Pierwotnie pkt 3 ppkt 3.1 załącznika nr 11 do SW Z zawarto następujące wymagania w zakresie masy eksploatacyjnej: „Poz. 10. Dopuszczalna masa eksploatacyjna w stanie gotowości do pracy – wg normy PN-EN 15663 (operational mass in working order) ≤ 100 000 kg” „Poz. 11. Dopuszczalna masa eksploatacyjna przy normalnym obciążeniu użytecznym - – wg normy PN-EN 15663 (operational mass under normal payload) ≤ 130 000 kg.” Zamawiający w dniu 11 lipca 2023 r. opublikował na platformie zakupowej modyfikacje SW Z, w tym zmiany dotyczące załącznika nr 11 do SW Z. W pkt 3 ppkt 3.1 załącznika nr 11 do SW Z zawarto następujące wymagania w zakresie masy eksploatacyjnej: „Poz. 10. Dopuszczalna masa eksploatacyjna w stanie gotowości do pracy – Zamawiający nie precyzuje wymogu w tym zakresie.” „Poz. 11. Dopuszczalna masa eksploatacyjna przy normalnym obciążeniu użytecznym - – wg normy PN-EN 15663 (operational mass under normal payload) < 120 000 kg.” Wśród innych wymagań technicznych dla EAZT w pkt 3 ppkt 3.1 załącznika nr 11 wskazano m.in.: „Poz. 9. Dopuszczalny nacisk osi na tor (przy założeniu zajętych wszystkich miejsc siedzących i liczbie miejsc stojących 4os/m2) - ≤ 196 kN (20,0t)” „Poz. 12. Długość elektrycznego zespołu trakcyjnego ze sprzęgami końcowymi – mniej niż 56m” „Poz. 19. Liczba stałych miejsc siedzących - ≥ 100” „Poz. 22. Liczba miejsc stojących przy założeniu 4 osób/m2 - ≥ 100” Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nadmierny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności w zakresie dokonanej modyfikacji pkt 3 ppkt 3.1 poz. 11 Załącznika nr 11 do SWZ odnoszącego się do parametru dopuszczalnej masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu użytecznym. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Art. 99 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Z kolei w myśl ust. 4 tego przepisu przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W ramach uwag natury ogólnej należy wskazać, iż instytucja zamawiająca jako podmiot dokonujący zakupów, jest uprawniona do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego cech i funkcjonalności. Każde z takich wymagań w większym lub mniejszym stopniu ogranicza konkurencję, jednak tak długo, jak wymagania te są podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a ich celem nie jest zawężenie kręgu wykonawców mogących wykonać zamówienie, to zamawiający jest uprawniony do ich sformułowania. Nie jest natomiast celem systemu zamówień publicznych i obowiązującej w nim zasady uczciwej konkurencji, umożliwienie uzyskania zamówienia wszystkim wykonawcom działającym w danej branży, bez uwzględnienia potrzeb zamawiającego. To bowiem zamawiający jest uprawniony do określenia tego co, zamierza nabyć i jeśli tylko nie stawia wymagań, które mają za cel ograniczenie konkurencji, nie zaś zrealizowanie jego potrzeb, to nie można mu w drodze środków ochrony prawnej nakazywać, aby nabył produkty lub rozwiązania, które jego potrzeb nie zaspokoją (por. m.in. wyrok z dnia 2 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 786/20). Podkreślić należy, że norma wyrażona w art. 99 ust. 4 ustawy Pzp nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. Obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, iż zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w sposób odzwierciedlający jego potrzeby. W przedmiotowej sprawie Odwołujący upatrywał utrudnienia konkurencji w określeniu wymagań dotyczących dopuszczalnej masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu użytecznym na poziomie < 120 000 kg (Odwołujący podczas rozprawy sprostował, iż w odwołaniu nieprawidłowo określił ten poziom na ≤ 120 000 kg). Niemniej w ocenie Izby Odwołujący ani nie wykazał, że faktycznie taki wymóg prowadzić może do utrudnienia konkurencji, ani nie odparł stanowiska Zamawiającego, który wykazał istnienie obiektywnie uzasadnionych potrzeb związanych w określeniem masy eksploatacyjnej pojazdu przy normlanym obciążeniu na mniej niż 120 ton. Odnosząc się w pierwszej kolejności do kwestii potrzeb Zamawiającego, Izba za rzetelne i przekonujące uznała stanowisko Zamawiającego, który wskazywał, iż zależy mu na pozyskaniu pojazdów o jak najmniejszej masie, a tym samym tańszych w eksploatacji. Nie było przedmiotem sporu to, że masa pojazdu ma wpływ na zużycie energii przez pojazd oraz na koszty dostępu do infrastruktury kolejowej związane z eksploatacją pojazdów. Zamawiający do odpowiedzi na odwołanie załączył cennik opłat za korzystanie z infrastruktury kolejowej (załącznik 9.1 do Regulaminu sieci 2022/2023), z którego wprost wynika, że stawka zależy m.in. od masy brutto pociągu, a współczynnik różnicujący zależny od masy brutto określono dla pojazdów od 60 do 120 ton na niższym poziomie (tj. 0,5059) niż dla pojazdów od 120 do 180 ton (0,6254). Poziom 120 ton masy brutto jest zatem poziomem granicznym, po którego osiągnięciu stawka za korzystanie z infrastruktury kolejowej wzrasta. Zamawiający wyjaśnił, iż przy uwzględnieniu cyklu życia pojazdu koszty dostępu do infrastruktury w całym okresie eksploatacji przy sześciu zamawianych w niniejszym postępowaniu EAZT dadzą oszczędności rzędu ok. 30 000 000 zł tylko z uwagi na samą masę eksploatacyjną pojazdu, jeśli nie przekroczy ona 120 ton. W ocenie Izby nie są to oszczędności o marginalnym znaczeniu, wobec czego nie sposób uznać za zasadne stanowiska Odwołującego, który deprecjonował tę kwestię. Izba stwierdziła przy tym, iż Odwołujący nie kwestionował oszczędności związanych z eksploatacją pojazdów o niższej masie (czy to wiążących się z dostępem do infrastruktury czy energochłonnością), a jedynie podnosił, iż Zamawiający może sobie te oszczędności zrównoważyć dopuszczając możliwość zaoferowania w postępowaniu tańszych rozwiązań (o większej masie eksploatacyjnej). Takie podejście Odwołującego w ocenie składu orzekającego wypacza cel, jakiemu służy postępowanie o udzielenie zamówienia, którym jest zakup produktu spełniającego w jak najwyższym stopniu oczekiwania instytucji zamawiającej. Nie chodzi tu o zakup rozwiązań tańszych, gorszych jakościowo czy technologicznie, cięższych i bardziej energochłonnych, które ostatecznie okażą się droższe w eksploatacji. Izba za niezasadne uznała także stanowisko Odwołującego, który z faktu, że zaoferowany pojazd bez względu na masę powinien spełniać wymaganie dotyczące dopuszczalnego nacisku osi na tor (pkt 3 ppkt 3.1 poz. 9 załącznika nr 11 do SWZ) wywodził, że wymóg dotyczący masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu użytecznym jest nadmierny i zbędny. Jak wskazał Zamawiający, pozostawienie wyłącznie parametru dotyczącego dopuszczalnego nacisku osi na tor mogłoby prowadzić do znacznego wzrostu masy brutto pojazdu, przy zastosowaniu większej liczby wózków (i co za tym idzie większej liczby osi) w celu zmniejszenia nacisku. Zamawiający wówczas narażony byłby na wyższe koszty związane z eksploatacją cięższych i bardziej energochłonnych pojazdów. Nie przekonuje również Izby argument Odwołującego, iż w interesie wykonawców jest, niezależnie od przyjętej konstrukcji, takie zoptymalizowanie oferowanego pojazdu, aby uzyskać jak najlepszy współczynnik efektywności EAZT podlegający ocenie w kryterium oceny ofert, który zależny jest m.in. od masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu użytecznym. Samo prawdopodobieństwo dążenia wykonawców do osiągnięcia jak najlepszego współczynnika efektywności nie gwarantuje Zamawiającemu tego, że pojazd będzie miał taką masę eksploatacyjną, która mieściła się będzie w przedziale odpowiadającym niższym kosztom dostępu do infrastruktury kolejowej. Zamawiający jest uprawniony do ustalenia takich parametrów minimalnych dla zamawianych pojazdów, które gwarantować będą ich odpowiednią jakość, jak i ma prawo punktować dodatkowo parametry, które tę jakość jeszcze podwyższą. Zamawiający określił wymagania minimalne nie tylko w odniesieniu do masy eksploatacyjnej, ale też do innych parametrów wpływających na współczynnik efektywności, co w ocenie Izby uznać należy za uzasadnione, gdyż tylko takie działanie da mu pewność otrzymania produktu o oczekiwanej jakości. Izba wzięła również pod uwagę okoliczność, iż Zamawiający zakwestionował przedstawione w odwołaniu obliczenia wskazujące, iż wobec określenia masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu użytecznym na poziomie < 120 000 kg masa własna pojazdu w stanie gotowości do pracy może wynieść maksymalnie ok. 105 000 kg. Zamawiający powołał się na normę PN-EN 15663, na którą wskazano w opisie kwestionowanego wymagania („D opuszczalna masa eksploatacyjna przy normalnym obciążeniu użytecznym - wg normy PN-EN 15663 (operational mass under normal payload) < 120 000 kg.”), podnosząc, iż normalne obciążenie użyteczne określ się na 80% zajętych miejsc siedzących i stojących, a nie na 100% jak założył Odwołujący. Zamawiający zwrócił ponadto uwagę, że Odwołujący przyjął też niewłaściwe założenia co do wymaganej przestrzeni bagażowej. Powyższe doprowadziło do tego, że wyliczenia Odwołującego zostały zawyżone łącznie o 3 800 kg. Odwołujący podczas rozprawy nie przedstawił argumentacji, która przeczyłaby stanowisku Zamawiającego, wobec czego Izba doszła do przekonania, iż dane zaprezentowane w odwołaniu nie mogą być uznane wiarygodne. W ocenie Izby nie jest także zasadne twierdzenie Odwołującego, iż skoro przedmiotem zamówienia jest pojazd o długości do 56 m, to proporcjonalnie można oszacować, że będzie on ważył bez baterii ok. 110 000 kg (co Odwołujący oszacował w oparciu o dane dotyczące pojazdu EZT Flirt 3 firmy Stadler o długości 45,7m i masie ok. 90 000 kg). Jak słusznie wskazał Zamawiający, długość 56m wskazana w załączniku nr 11 do SW Z określona została jako długość maksymalna pojazdu, co oznacza, że zamawiany pojazd może być krótszy. Izba za nieuwiarygodnione uznała także twierdzenia Odwołującego, iż wymóg dotyczący masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu użytecznym miałby preferować pojazd firmy Stadler, którego konstrukcja wykonana jest z aluminium i eliminować z postępowania producentów oferujących konstrukcje stalowe i zespoły trakcyjne na wózkach klasycznych. Po pierwsze Zamawiający nie wymagał, aby konstrukcja pojazdu wykonana była z aluminium ani nie wymagał konkretnego typu wózków, pozostawiając wykonawcom dowolność w tym zakresie. Po drugie, co nie było sporne pomiędzy Stronami, przedmiotem zamówienia są elektryczno-akumulatorowe zespoły trakcyjne, które są rozwiązaniem innowacyjnym i dopiero wdrażanym przez producentów. Zamawiający w ramach przedmiotowego zamówienia pozostawił producentom w tym zakresie dużą swobodę - Zamawiający nie narzucił im konkretnych rozwiązań technologicznych, w tym co do konstrukcji pudła, układu wózków, liczby osi czy długości pojazdu (określając tylko długość maksymalną). Po trzecie, nie zostało udowodnione twierdzenie Odwołującego, iż większość producentów oferuje pojazdy wykonane ze stali – Odwołujący nie złożył żadnych dowodów, które by taki stan rzeczy wykazywały. Zamawiający załączył zaś do odpowiedzi na odwołanie dokumenty wskazujące na wykonywanie pojazdów z aluminium nie tylko przez Stadler, ale też m.in. przez firmy Škoda i Alstom. Po czwarte, nie zostało wykazane przez Odwołującego, że przy zastosowaniu konstrukcji stalowej nie jest możliwe dochowanie wymagań w zakresie masy eksploatacyjnej. Zamawiający wskazał na okoliczność przeciwną, powołując się na masę netto pojazdów dwuczłonowych Newag Impuls 37W E (ok. 81 000 kg, potwierdzoną broszurą informacyjną) oraz pojazdów Pesa 34W E (ok. 83 200 kg potwierdzoną wydrukiem ze strony internetowej), podnosząc, że nawet po wyposażeniu tych EZT w baterię, masa własna wyniesie mniej niż wskazywane przez Odwołującego 105 000 kg, a zatem przy normalnym obciążeniu użytecznym mniej niż 120 000 kg. Odwołujący nie przedstawił dowodów, które przeczyłyby tym twierdzeniom. W odniesieniu do pojazdów firmy Newag Odwołujący wskazał jedynie, iż Zamawiający nie podał modelu pojazdu, na który się powołuje, co nie było zgodne ze stanem rzeczywistym, ponieważ Zamawiający w złożonym dowodzie oznaczył kolorem model 37W E. Poza tym Odwołujący jedynie lakonicznie stwierdził, że jego zdaniem nie ma pojazdu tej firmy, który spełniałby wymagania Zamawiającego. Tego rodzaju stwierdzenie jako całkowicie gołosłowne, niczego nie dowodzi. Z kolej złożony przez Odwołującego wydruk ze strony internetowej Kolei Śląskich, mający wskazywać, że pojazd Pesa ELF2 nie spełnia wymagań w zakresie ilości osób stojących, posiada odmienne oznaczenie niż pojazd, na który wskazywał Zamawiający. Zamawiający powołał się także na okoliczność, iż liczba miejsc stojących (na którą wskazywał Odwołujący) zależna jest od przyjętej liczby osób ma m2, która może być różnorako ustalona (Zamawiający określił liczbę miejsc stojących przy założeniu 4 os./1m2). Odwołujący do powyższych kwestii się nie odniósł. Odwołujący ponadto przedstawił wydruki fotografii EAZT firmy Stadler zaprezentowanego podczas targów w Berlinie, niemniej dowodzą one jedynie okoliczności w sprawie bezspornej – tj. tego, że taki pojazd powstał i ma określoną masę netto (96 t) i brutto (112 t), nie przeczą zaś temu, że inni producenci również są w stanie spełnić wymagania Zamawiającego. Poza dwoma wskazanymi dowodami (wydruk ze strony internetowej Kolei Śląskich oraz wydruk fotografii pojazdu firmy Stadler) Odwołujący przedstawił jedynie opinię techniczną z dnia 1 sierpnia 2023 r. opracowaną przez mrg inż. P.J., która jako opinia prywatna, sporządzona na zlecenie Odwołującego, może być traktowana wyłącznie jako stanowisko samego Odwołującego, który dla jego uwiarygodnienia odwołuje się do autorytetu specjalisty i wiadomości specjalnych. Opinia taka stanowi co najwyżej dowód tego, że osoba, która ją podpisała wyraziła zawarty w niej pogląd. Izba stwierdziła, iż złożona opinia stanowi dowód o znikomej przydatności, tym bardziej jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że analiza przedstawiona w tej opinii była wybiórcza, niekompletna. Opiniujący przyjął określone założenia, np. co do masy modułu akumulatorowego, bez poparcia w jakichkolwiek zewnętrznych źródłach. W opinii w ogóle nie podano źródeł, z których rzeczoznawca czerpał informacje, w pkt 2.0 opinii powołano się tylko na „dane udostępnione przez zleceniodawcę”, „własną bazę danych rzeczoznawcy” czy „wiedzę i doświadczenie rzeczoznawcy”. Brak jest możliwości stwierdzenia, w jaki sposób opiniujący ustalił masę modułów akumulatorowych, na jakich konkretnie źródłach bazował, jego twierdzenia stoją zaś w kontrze do dowodów złożonych przez Zamawiającego, który przedstawił wydruk karty konkretnego produktu (akumulator Bordline Max 850 KM firmy ABB) wskazującą na wagę baterii. Dalej opiniujący przedstawił obliczenia w zakresie masy eksploatacyjnej przy normlanym obciążeniu użytecznym, dokonując ich w sposób inny niż wynikający z normy PN-EN 15663, na którą wskazano w opisie kwestionowanego wymagania, analogicznie jak uczynił to Odwołujący w treści odwołania (przyjmując 100% obciążenie). Następnie opiniujący przedstawił w Tabeli nr 1 dane dotyczące jedynie trzech pojazdów (firm Pesa, Stadler, Škoda), nie sposób zatem uznać, aby analiza dostępnych na rynku pojazdów EZT była analizą kompleksową, skoro nie uwzględnia ona pojazdów innych firm (np. Newag, Alstom, czy Odwołującego). Ponadto we wspomnianej tabeli nie przedstawiono wszystkich danych dotyczących analizowanych pojazdów, w tym tak istotnych informacji jak nazwy modeli pojazdów, a ponadto w odniesieniu do EZT firmy Škoda nie podano masy eksploatacyjnej, mimo że opinia miała potwierdzać, że to właśnie wymaganie w zakresie masy eksploatacyjnej utrudnia konkurencję. Co więcej, w ocenie Izby, opinia przeczy wnioskom Odwołującego, jakoby pojazd o wymaganej masie mogła wyprodukować tylko firma Stadler – w opinii wprost wskazano, że mogłyby to być także pojazdy firmy Škoda, niemniej opiniujący wyłącznie z faktu, że firma ta nie dostarczała na rynek polski pojazdów kolejowych (a jedynie szynowe – tramwaje i metro) wywiódł przypuszczenie, że jedynym wykonawcą spełniającym wymagania Zamawiającego jest firma Stadler. W ocenie Izby opinii tej nie sposób uznać za wszechstronną i rzetelną, nie zawiera ona kompleksowej analizy i nie została poparta wiarygodnymi źródłami wiedzy. Odnosząc się do wniosku Odwołującego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu techniki kolejowej, maszyn i urządzeń na okoliczność wykazania, iż wymóg dotyczący masy pojazdu przy uwzględnieniu pozostałych wymagań nie jest możliwy do spełnienia przez innego wykonawcę niż Stadler, Izba wskazuje, iż wniosek ten uznała za zmierzający do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania. Jak wskazano powyżej Odwołujący za pomocą złożonych dowodów ani nie uprawdopodobnił, że w przedmiotowym przypadku mogło dojść do utrudnienia konkurencji, ani nie zakwestionował obiektywnie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego związanych z ograniczeniem masy eksploatacyjnej pojazdu. Tym samym nie powstały po stronie składu orzekającego wątpliwości, które wymagałyby dla rozstrzygnięcia zasięgnięcia wiedzy specjalnej, a zgromadzony w sprawie materiał dowody był wystarczający. Ponadto należy wskazać, iż w świetle tezy dowodowej Odwołującego przedmiotem opinii biegłego miałoby być ustalenie, czy inni wykonawcy niż Stadler są w stanie spełnić wymóg dotyczący masy pojazdu przy uwzględnieniu pozostałych wymagań Zamawiającego. Tymczasem, co było okolicznością bezsporną, przedmiot zamówienia stanowi rozwiązanie innowacyjne, dopiero wdrażane przez producentów. Z uwagi na innowacyjność przedmiotu zamówienia opinia oparta jedynie na analizie istniejących rozwiązań i powszechnie dostępnych, obiektywnych danych, byłaby niemiarodajna. Biegły de facto musiałby dokonać oceny potencjału technologicznego wykonawców działających na rynku kolejowym pod kątem tego, czy są oni w stanie zaprojektować i wykonać (od nowa bądź w oparciu o istniejące już rozwiązania) pojazdy o określonych parametrach, podczas gdy potencjał technologiczny, ekonomiczny danego przedsiębiorstwa czy jego strategie biznesowe, stanowią element know-how takiego podmiotu, nieujawniany publicznie. Opinia taka sprowadzałaby się zatem do pewnych estymacji, trudnych do obiektywnego zweryfikowania. W ocenie Izby potencjał działających na rynku kolejowym wykonawców do zaprojektowania i wykonania pojazdu spełniającego wymagania Zamawiającego nie został przez Odwołującego podważony, zwłaszcza mając na uwadze fakt, że Zamawiający nie narzucał konkretnych rozwiązań technologicznych. Przy czym jak już wcześniej wskazano, opis przedmiotu zamówienia zawsze w jakimś stopniu ogranicza konkurencję, ograniczenie to jest jednak akceptowalne, jeśli jest uzasadnione obiektywnymi i niedyskryminującymi potrzebami zamawiającego. Potrzeby takie w ocenie Izby Zamawiający wykazał. Sam fakt, że wprowadzenie postulowanych przez Odwołującego zmian w SW Z, umożliwiałoby Odwołującemu złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu bądź w inny sposób wpływało na poprawę jego sytuacji, nie jest wystarczający do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp, a przedmiot zamówienia został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 220/24 WYROK Warszawa, dnia 9 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach, w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Mazowieckie, w imieniu i na rzecz którego działa spółka Koleje Mazowieckie – KM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………… Sygn. akt: KIO 220/24 Uzasadnienie Zamawiający – Województwo Mazowieckie – Koleje Mazowieckie – KM Sp. z o.o.– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Zakup pojazdów kolejowych wraz z usługą serwisową. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 11 stycznia 2024 r. pod numerem 00018465-2024. W dniu 22 stycznia 2024 r. wykonawca Stadler Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec treści Załącznika nr 12 do specyfikacji warunków zamówienia – Projektowane postanowienia umowy (dalej: Wzór umowy). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 5, art. 58 i art. 353(1) Kc, w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, przez wprowadzenie w § 3 ust. 2 i 3 Wzoru umowy mechanizmu kontraktowego zakładającego obniżenie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zaistnienia zmian w przepisach prawa skutkujących obniżeniem kosztów wykonania zamówienia oraz jednocześnie wykluczającego możliwość domagania się przez wykonawcę podniesienia jego wynagrodzenia w przypadku zaistnienia zmian w przepisach prawa skutkujących zwiększeniem kosztów wykonania zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji Wzoru umowy przez wykreślenie drugiego zdania z § 3 ust. 2 oraz dodanie w § 3 ust. 3 zdania: „Dodatkowe koszty wynikające ze zmian przepisów prawa, o ile takie zmiany zostały ogłoszone po dniu składania ofert i mają wpływ na podwyższenie kosztów wykonania umowy, ponosi Zamawiający.” Odwołujący wskazał, że postanowienia § 3 ust. 2 i 3 Wzoru umowy stanowią: § 3 Postanowienia ogólne i terminy dostaw […] 2. W szczególności, gdy zasady postępowania z określonymi urządzeniami lub ich parametry zostały określone przepisami prawa (w szczególności w ustawie o transporcie kolejowym lub dozorze technicznym), Wykonawca zobowiązany jest do ścisłego przestrzegania tych przepisów i wymogów w nich sformułowanych. W przypadku zmiany przepisów po zawarciu umowy, Zamawiający może żądać od Wykonawcy wykonania zamówienia z uwzględnieniem zmienionych przepisów, w ramach dotychczasowego wynagrodzenia. 3. W przypadku, jeżeli zmiany przepisów prawa spowodują obniżenie kosztów wykonania przedmiotu umowy, Zamawiający może żądać odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy. Odwołujący zaznaczył, że z powyższymi postanowieniami korespondują również „klauzule przeglądowe” wprowadzone w § 24 ust. 3 Wzoru umowy, gdzie Zamawiający przewidział wyłącznie możliwość obniżenia wynagrodzenia umownego. Mianowicie w pkt 2 przewidziano zmiany umowy na wypadek obniżenia kosztu wykonania dostaw lub świadczenia usług objętych umową i tym samym wynagrodzenia Wykonawcy, a w pkt 16 na wypadek zmiany wynagrodzenia związanego z wykonaniem postanowień, o których mowa w § 3 ust. 3 umowy. Odwołujący podniósł, że Zamawiający zastrzega sobie w ten sposób i wymaga od wykonawców, zaciągnięcia zobowiązania do wykonania przedmiotu zamówienia na wypadek wystąpienia przyszłych zmian przepisów prawa, które skutkowałyby wzrostem kosztów (nawet znacznym) po stronie wykonawcy, bez możliwości żądania podniesienia wynagrodzenia umownego. Jednocześnie Zamawiający zastrzega sobie, na wypadek zmian przepisów prawa, które skutkowałyby obniżeniem kosztów wykonania zamówienia, możliwość żądania odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia umownego. W ocenie Odwołującego wprowadzenie tego typu postanowień umownych narusza zasady zamówień publicznych wynikające ze wskazanych w petitum odwołania przepisów Pzp, wsparte zasadami ogólnymi prawa cywilnego, które znajdują zastosowanie do stosunków pomiędzy zamawiającymi i wykonawcami, w tym do postanowień dokumentów przetargowych, w szczególności umów. Odwołujący podniósł, że jakkolwiek zamawiający może ułożyć własny stosunek umowy według swojego uznania, to jednak w myśl art. 353(1) Kc, jego treść lub cel nie może sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Swoboda zamawiającego w kształtowaniu przedmiotu zamówienia, w tym treści umowy, doznaje więc ograniczeń wynikających z powołanych przepisów Pzp, a także z właściwości zamówień publicznych i ustalonych na ich gruncie zasad. Tym samym, uprawnienie Zamawiającego do kształtowania warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego nie może mieć charakteru absolutnego. Ukształtowanie stosunku umownego wbrew ww. regułom normatywnym, w szczególności nadużycie prawa podmiotowego i nadanie własnym dokumentom przetargowym abuzywnego charakteru jest zakazane na gruncie art. 5 Kc, który stanowi, że nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Natomiast sankcję nieważności dla tego typu postanowień umownych można wprost wywieść z dyspozycji art. 58 § 1 i 2 Kc. Odwołujący podniósł, że takie ukształtowanie umowy, której postanowienia składają się również na opis przedmiotu zamówienia sensu largo, powoduje jego niedookreślenie i oznacza przerzucenie na wykonawców pełnego zakresu ryzyk związanych ze zdarzeniami przyszłymi i niepewnymi, których zakres i skutki dla realizacji zamówienia nie mogą być dokładnie oszacowane – jakimi są zmiany przepisów prawa (zarówno na poziomie krajowym, jak i unijnym), które są od wykonawcy niezależne oraz mogą powodować znaczny wzrost kosztów produkcji zamawianych pojazdów. Ustanowiony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia (zakres zobowiązania) oznacza, że wykonawcy są zobligowani do wycenienia, a następnie wykonania pojazdów zgodnie z aktualnie obowiązującymi standardami i wymaganiami wynikającymi z aktualnie obowiązujących przepisów prawa, ale także wykonania zmienionych pojazdów (o bliżej nieokreślonym zakresie i charakterze koniecznych zmian) dostosowanych do standardów i wymagań wynikających z nieznanego jeszcze prawodawstwa, które będzie obowiązywało w przyszłości. Przy czym zmiana ceny za zmienione pojazdy może nastąpić jedynie na korzyść Zamawiającego, przez jej obniżenie – w przypadku, gdy zmiany przepisów prawa skutkowały będą obniżeniem kosztów ich wykonania. Natomiast w przypadku wymuszonego zmianą przepisów zakresu zmian w pojazdach, który skutkował będzie wzrostem kosztów ich wykonania, wykonawcy będą zobowiązani do utrzymania zaoferowanej ceny i wykonania zamówienia w jej ramach. Odwołujący podkreślił, że konieczny w takiej sytuacji zakres zmian w realizowanym przedmiocie dostawy, a tym samym koszt ich wykonania, jest niemożliwy do przewidzenia, a biorąc pod uwagę znaczne okresy wykonywania zmówienia (szczególnie w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji), prawdopodobieństwo wystąpienia zmian w przepisach prawa regulujących budowę czy serwisowanie pojazdów kolejowych jest znaczne. Nie można również wykluczyć, że zakres i koszt wymuszanych przez przepisy zmian będzie równie znaczący. Tego rodzaju opisanie przedmiotu zamówienia i zasad jego wykonanie, bez mechanizmów ograniczających ryzyka kosztowe wykonawców związanych z niedookreślonymi i otwartymi wymaganiami SW Z, jest nie do pogodzenia z regulacją art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. Konieczność wyceny w ofercie i wykonania bliżej nieokreślonych zmian w konstrukcji i serwisie pojazdów mogących wynikać ze zmienionych przepisów, które zostaną wprowadzone w nawet odległej przyszłości, nie może być uznana za jednoznaczny i wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia i konkretne podanie okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty. W konsekwencji, tego rodzaju opis przedmiotu zamówienia prowadzi do naruszenia zasad wynikających z art. 99 ust. 4 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp może utrudniać uczciwą konkurencję i skutkować nieporównywalnością ofert wykonawców, którzy przy konieczności wyceny niedookreślonego zakresu ryzyk związanych ze zmianami przepisów prawa, przyjmować mogą skrajnie różne zasady wyceny ofert. W ocenie Odwołującego, w świetle powołanych zasad i przepisów, skoro Zamawiający nie jest w stanie opisać precyzyjnie przedmiotu zamówienia „na przyszłość”, a jednocześnie pragnie zamówić i otrzymać przedmiot zamówienia zgodny z jakimikolwiek przyszłymi i przez to bliżej nieokreślonymi regulacjami, powinien ryzyko związane z jego zmianą w całości wziąć na siebie, co jest nie tylko wymuszane wskazanymi przepisami dotyczącymi zasad opisu przedmiotu zamówienia, ale także zasadami współżycia społecznego i ustalonymi zwyczajami. Mianowicie, właśnie taka sytuacja, tj. ponoszenia ryzyka zmiany przepisów przez zamawiającego, ma zazwyczaj miejsce przy braku postanowień umownych dotyczących zmiany przepisów regulujących wykonanie zamawianego przedmiotu dostaw. W przypadku zmiany przepisów, które wymuszają zmianę przedmiotu dostawy, strony albo uzgadniają nowe warunki dostawy, albo w przypadku braku porozumienia, co do zmiany przedmiotu umowy i warunków dostawy, są zmuszone od umowy odstąpić (co jest możliwe w oparciu o różnorakie podstawy prawne właściwe dla danego stosunku prawnego i stanu faktycznego). W żadnym razie druga strona nie ma prawa domagania się wykonania innego przedmiotu dostawy, niż został zamówiony. Tymczasem w rozpatrywanym przypadku, przez kwestionowane postanowienia umowne Zamawiający zmierza do narzucenia wykonawcom obowiązku wykonania i dostarczenia zmienionego przedmiotu zamówienia bez możliwości domagania się odpowiedniej kompensacji kosztów takiej zmiany, zastrzegając sobie jednocześnie obniżenie własnego świadczenia, gdy wprowadzenie danej zmiany w przedmiocie dostawy skutkować będzie obniżeniem kosztów wykonania zamówienia. Prowadzi to do istotnej nierównowagi ekonomicznej stron umowy, z których tylko jedna jest zabezpieczona na wypadek ryzyka zmiany przedmiotu umowy i może odnieść z niego korzyści. Kształtowanie postanowień umowy, które jest wyłącznie korzystne dla Zamawiające, a nie zawsze dla wykonawcy, jest abuzywne i narusza równowagę ekonomiczną stron umowy na niekorzyść wykonawcy. Kształtowanie postanowień umownych w ten sposób nie odpowiada tendencjom orzeczniczym i kierunkom, w których stara się skierować praktykę stosowania ustawy Pzp ustawodawca, tj. zapewnieniu racjonalnej proporcjonalności i równości stosunków kontraktowych pomiędzy stronami umowy o zamówienie publiczne, w tym zapobieganiu nadużywania swojej dominującej pozycji przez zamawiających, np. przez kształtowanie abuzywnych i niekorzystnych dla wykonawców postanowień umownych. W tym kontekście znamienne jest, że Zamawiający jednocześnie, w myśl wymagań art. 436 Pzp we Wzorze umowy (w § 15) wprowadza klauzule waloryzacyjne pozwalające na zwiększenie ceny na wypadek pewnego stopnia rynkowego wzrostu kosztów pracy czy materiałów, a jednocześnie wyklucza zwiększenie ceny w przypadku zajścia okoliczności, które mogą skutkować znacznie wyższym wzrostem innych kosztów wykonania zamówienia. Odwołujący podniósł, że wprowadzenie wnioskowanej przez niego klauzuli umownej służy właśnie realizacji wskazanej wyżej celu, przy czym sytuacja, w której Zamawiający pokrywa koszty koniecznych zmian przedmiotu zamówienia, których nie był w stanie opisać w treści dokumentów przetargowych, może być również rozpatrywana nie w kategoriach ryzyka, ale zwykłej, adekwatnej i uczciwej zapłaty za zmieniony przedmiot zamówienia, którego dostawy Zamawiający oczekuje. Odwołujący zaznaczył, że wnioskowane w petitum odwołania modyfikacje SW Z, nie są postanowieniami dowolnie projektowanymi przez Odwołującego, ale są to klauzule, których autorem jest Zamawiający, i które wielokrotnie stosował w swoich przetargach dotyczących zakupu pojazdów kolejowych. Dla przykładu, wnioskowana klauzula była stosowana przez Zamawiającego w przetargu nr MW Z3.27.28.2023 oraz w przetargu nr MW Z3.27.63.2023. Są to zatem postanowienia akceptowane przez Zamawiającego, które jednocześnie są zgodne z zasadami Pzp oraz odzwierciedlają właściwości i charakter stosunków cywilnoprawnych zawieranych na gruncie Pzp oraz najpełniej realizują równość kontraktową stron w tym zakresie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W pierwotnym brzmieniu § 3 ust. 2 i 3 projektowanych postanowień umowy (Załącznik nr 12 do SW Z) Zamawiający zamieścił następujące postanowienia: 2. W szczególności, gdy zasady postępowania z określonymi urządzeniami lub ich parametry zostały określone przepisami prawa (w szczególności w ustawie o transporcie kolejowym lub dozorze technicznym), Wykonawca zobowiązany jest do ścisłego przestrzegania tych przepisów i wymogów w nich sformułowanych. W przypadku zmiany przepisów po zawarciu umowy, Zamawiający może żądać od Wykonawcy wykonania zamówienia z uwzględnieniem zmienionych przepisów, w ramach dotychczasowego wynagrodzenia. 3. W przypadku, jeżeli zmiany przepisów prawa spowodują obniżenie kosztów wykonania przedmiotu umowy, Zamawiający może żądać odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy. W dniu 1 lutego 2024 r. Zamawiający dokonał zmiany projektowanych postanowień umowy, polegającej na wykreśleniu postanowienia § 3 ust. 3 oraz powiązanego z nim § 24 ust. 3 pkt 16, określającego możliwość dokonania zmiany umowy za zgodą stron, jeżeli konieczność ich wprowadzenia wyniknie ze zmiany wynagrodzenia związanego z wykonaniem postanowień, o których mowa w § 3 ust. 3 umowy. Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny. Stosownie do art. 99 ustawy Pzp: ust. 1: Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. ust. 4: Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie z ar. 5 Kc, nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Art. 58 Kc stanowi: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. Stosownie do art. 353(1) Kc, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego przytoczonych przepisów ustawy Pzp, a zaskarżonych postanowień umowy nie można uznać za nadużycie prawa ani za przekroczenie zasady swobody umów w rozumieniu wskazanych wyżej przepisów Kc, skutkujące nieważnością tych postanowień. Na wstępie podkreślić należy, że odwołania dotyczące projektowanych postanowień umowy, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści przyszłej umowy, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. Podniesione przez Odwołującego zarzuty nie zmierzają – zdaniem Izby – do wyeliminowania działań Zamawiającego naruszających przepisy prawa, ale jedynie do nadania postanowieniom umowy treści korzystniejszej dla wykonawcy. Zauważenia wymaga, że istotą zarzutów odwołania było zamieszczenie w projektowanych postanowieniach umowy mechanizmu kontraktowego zakładającego obniżenie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmian w przepisach prawa skutkujących obniżeniem kosztów wykonania zamówienia oraz jednocześnie wykluczającego możliwość domagania się przez wykonawcę podniesienia jego wynagrodzenia w przypadku zmian w przepisach prawa skutkujących zwiększeniem kosztów wykonania zamówienia. Z powyższego Odwołujący wywodził rażące uprzywilejowanie Zamawiającego, stanowiące naruszenie równowagi kontraktowej i nadużycie pozycji dominującej. Tymczasem po wniesieniu odwołania Zamawiający usunął z projektowanych postanowień umowy klauzulę umożliwiającą mu żądanie obniżenia wynagrodzenia w sytuacji, gdy zmiany przepisów prawa spowodują obniżenie kosztów wykonania przedmiotu umowy. W konsekwencji odpadł jeden z elementów zaskarżonego mechanizmu, a twierdzenia Odwołującego o nierównomiernym rozkładzie ryzyk związanych ze zmianą przepisów stały się nieaktualne. W wyniku dokonanej przez Zamawiającego zmiany obciążenie każdej ze stron umowy ryzykiem związanym ze zmianą przepisów stało się bowiem równomierne, w tym znaczeniu, że wykonawca będzie musiał wykonać zamówienie bez możliwości podwyższenia wynagrodzenia, ale jednocześnie Zamawiający nie będzie mógł żądać obniżenia wynagrodzenia, jeżeli koszty realizacji zamówienia ulegną obniżeniu. Innymi słowy, wykonawca bierze na siebie ryzyko poniesienia większych kosztów związanych ze zmianą przepisów, ale Zamawiającego obciąża ryzyko „nadpłacenia” za przedmiot zamówienia, jeśli koszty poniesione przez wykonawcę okażą się mniejsze. Po dokonanej zmianie nie jest więc tak, że zmiana wynagrodzenia może nastąpić jedynie na korzyść Zamawiającego – obecnie żadna ze stron nie będzie mogła żądać takiej zmiany na swoją korzyść. W związku z tym – w ocenie Izby – trudno dopatrzyć się w zaskarżonych postanowieniach nadużycia prawa podmiotowego czy też niezgodności z właściwością (naturą) stosunku, ustawą czy zasadami współżycia społecznego. Odnosząc się natomiast do zarzucanej niedookreśloności opisu przedmiotu zamówienia związanej z koniecznością wykonania pojazdów dostosowanych do standardów i wymagań wynikających z nieznanego jeszcze prawodawstwa, które będzie obowiązywało w przyszłości, wskazać należy, że Zamawiający ma wszelkie prawo oczekiwać wykonania przedmiotu zamówienia zgodnego z aktualnie obowiązującymi przepisami (w rozpoznawanej sprawie jest to warunkiem uzyskania świadectwa dopuszczenia do obrotu, wydanego przez Prezesa UTK). Nie sposób natomiast wymagać, aby Zamawiający przyjął przedmiot zamówienia naruszający takie przepisy, a w konsekwencji niezdatny do użytku i niespełniający celów zamówienia. Natomiast Odwołujący – na którym spoczywał ciężar dowodu – nie wykazał, aby dynamika i skala zmian przepisów były w żadnej mierze niemożliwe do przewidzenia i mogły na tyle wpływać na koszty wykonania zamówienia, że skalkulowanie związanego z tym ryzyka w cenie oferty jest dla profesjonalnego wykonawcy niemożliwe lub istotnie utrudnione. Zamawiający natomiast wskazał, że zmiany prawne dotyczące pojazdów kolejowych mają charakter ewolucyjny, a nie rewolucyjny, są one wprowadzane rzadko, notyfikowane z dużym wyprzedzeniem i obowiązują w stosunku do nich długie okresy vacatio legis, ponieważ prawodawca unijny i krajowy liczą się z tym, że procesy uzyskiwania homologacji dla pojazdów kolejowych oraz ich produkcja trwają długo i rynek nie może być zaskakiwany nagłymi zmianami w tym zakresie. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przedstawił na rozprawie wyciągi z rozporządzeń TSI (technicznych specyfikacji interoperacyjności), z których wynika, że proces wprowadzania zmian jest rozłożony w czasie, a zmianom towarzyszą stosowne przepisy przejściowe. Biorąc pod uwagę powyższe oraz uwzględniając stopień profesjonalizacji producentów i dostawców pojazdów szynowych, należy przyjąć, że zmiany przepisów w toku realizacji zamówienia nie powinny być okolicznością na tyle nieprzewidywalną i zaskakującą, aby uniemożliwiały rzetelną wycenę przedmiotu zamówienia i skalkulowanie ryzyka związanego z takimi zmianami. Niezależnie od powyższego, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że zaskarżone postanowienie § 3 ust. 2 zdanie 2 umowy wyłącza możliwość sądowej zmiany wynagrodzenia na podstawie przepisów Kc dotyczących umowy o dzieło. Wskazać należy, że zgodnie z art. 632 § 1 Kc, jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Natomiast zgodnie z art. 632 § 2 Kc, jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie , sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. Jakkolwiek Izba nie kwestionuje twierdzenia Odwołującego o dyspozytywnym charakterze powyższych przepisów, to trudno zgodzić się z Odwołującym, że uprawnienie wykonawcy wynikające z art. 632 § 2 Kc zostało w rozpoznawanej sprawie umownie wyłączone. W ocenie Izby zaskarżone postanowienie, zgodnie z którym w przypadku zmiany przepisów po zawarciu umowy, Zamawiający może żądać od Wykonawcy wykonania zamówienia z uwzględnieniem zmienionych przepisów, w ramach dotychczasowego wynagrodzenia, stanowi potwierdzenie niezmienności wynagrodzenia ryczałtowego, określonej w art. 632 § 1 Kc, odnosząc tę niezmienność wprost do sytuacji, gdy z powodu zmiany przepisów rozmiar lub koszty prac były w dacie zawierania umowy niemożliwe do przewidzenia. Jednocześnie postanowienia umowy w żaden sposób nie odnoszą się do kwestii określonej w art. 632 § 2 Kc, nie modyfikują kodeksowej regulacji ani jej nie wyłączają. Skoro umowa „milczy” na temat dopuszczalności sądowej zmiany wynagrodzenia na podstawie art. 632 § 2 Kc, to nie sposób twierdzić, że zastosowanie tego przepisu zostało umownie wyłączone. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zaskarżone postanowienie projektu umowy nie narusza przepisów ustawy. W związku z tym odwołanie podlega oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b § 8 ust. 2 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego. Przewodnicząca:…………………… …

…Sygn. akt: KIO 201/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 7 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Mazowieckie, w imieniu i na rzecz którego działa spółka Koleje Mazowieckie – KM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 13 500 zł 00gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 201/24 Uzasadnienie Zamawiający – Województwo Mazowieckie – Koleje Mazowieckie – KM Sp. z o.o.– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Zakup pojazdów kolejowych wraz z usługą serwisową. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 11 stycznia 2024 r. pod numerem 00018465-2024. W dniu 19 stycznia 2024 r. wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. wniósłodwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 387§1 Kc i art. 353(1) Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, przez określenie w Rozdziale V punt 1.1. SW Z oraz w § 3 ust. 4 Załącznika nr 12 do SW Z obiektywnie niemożliwego do spełnienia terminu realizacji zamówienia w zakresie dostawy pojazdów, nieuwzględniającego istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia; 2)art. 449 ust. 2 oraz art. 450 ust. 1 z zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp, poprzez określenie w postanowieniach stanowiących załącznik nr 9 do Załącznika nr 12 do SW Z oraz załączniki nr 10, nr 10.1., nr 10.2. i nr 10.3. do SW Z wiążących wzorów gwarancji zwrotu zaliczki oraz gwarancji należytego wykonania umowy o warunkach niedostępnych na rynku finansowym oraz stawiając w tych postanowieniach wymagania wykraczające poza ustawowy cel zabezpieczenia w zakresie: a)zastrzeżenia w załączniku nr 9 do Załącznika nr 12 do SW Z klauzuli, na podstawie której Zamawiający może ustanowić zastaw rejestrowy na wierzytelnościach z niniejszej gwarancji lub dokonać przelewu wierzytelności wynikających z gwarancji na osobę trzecią, niezależnie od przeniesienia wierzytelności zabezpieczonej niniejszą gwarancją; b)zastrzeżenia w załącznikach nr 10, nr 10.1., nr 10.2. i nr 10.3. do SW Z klauzuli, na podstawie której Zamawiający (tj. Beneficjent) może dokonać przelewu wierzytelności wynikających z gwarancji jedynie na rzecz banku lub podmiotu finansującego Beneficjenta, niezależnie od przeniesienia wierzytelności zabezpieczonych niniejszą gwarancją; c)zastrzeżenia w załącznikach nr 10, nr 10.1., nr 10.2. i nr 10.3. do SW Z klauzul, na mocy których w jednym dokumencie gwarancji wymagane jest zabezpieczenie różnych tytułów niewykonania lub nienależytego wykonania przez Wykonawcę zobowiązań z umowy o różnych terminach ważności gwarancji; d)zastrzeżenia w załącznikach nr 10, nr 10.1., nr 10.2. i nr 10.3. do SW Z klauzul § 6 ust. 2 i § 2 ust. 3 pkt 5 (w załącznikach nr 10 i nr 10.3) oraz klauzul § 6 ust. 2 i § 2 ust. 3 pkt 3 (w załącznikach nr 10.1 i nr 10.2) zawierających doprecyzowanie uprawnienia Zamawiającego przewidzianego w art. 452 ust. 9 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) zmiany rozdziału V punt 1.1. SW Z oraz w § 3 ust. 4 Załącznika nr 12 do SW Z przez wskazanie, że dostarczenie elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych w ramach zamówienia podstawowego ma nastąpić nie później niż w terminie 45 miesięcy od dnia zawarcia umowy, 2) a) wykreślenia zastrzeżenia z załącznika nr 9 do Załącznika nr 12 do SW Z na podstawie którego Zamawiający „może ustanowić zastaw rejestrowy na wierzytelnościach z niniejszej gwarancji lub dokonać przelewu wierzytelności wynikających z niniejszej gwarancji na osobę trzecią. Przelewu wierzytelności z niniejszej gwarancji bankowej Województwo Mazowieckie może dokonać niezależnie od przeniesienia wierzytelności zabezpieczonej niniejszą gwarancją (wyłącza się stosowanie art. 82 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe).” b) wykreślenia zastrzeżenia w załącznikach nr 10, nr 10.1., nr 10.2. i nr 10.3. do SW Z na podstawie którego Zamawiający (tj. Beneficjent) „może dokonać przelewu wierzytelności wynikających z niniejszej gwarancji jedynie na rzecz banku lub podmiotu finansującego Beneficjenta. Przelewu wierzytelności z niniejszej gwarancji bankowej na rzecz banku lub podmiotu finansującego Beneficjenta Beneficjent może dokonać niezależnie od przeniesienia wierzytelności zabezpieczonych niniejszą gwarancją (wyłącza się stosowanie art. 82 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe)” c) sprecyzowania w załącznikach nr 10, nr 10.1., nr 10.2. i nr 10.3., że z zachowaniem pozostałych wymagań wzoru, dopuszczalne jest podzielenie zabezpieczenia na kilka gwarancji, osobno dla każdego z tytułów niewykonania lub nienależytego wykonania przez Wykonawcę zobowiązań z umowy d) wykreślenia z załączników nr 10 i nr 10.3 do SW Z klauzul § 6 ust 2 i § 2 ust. 3 pkt 5 oraz wykreślenia z załączników nr 10.1 i nr 10.2 do SWZ klauzul § 6 ust. 2 i § 2 ust. 3 pkt 3 ewentualnie: wykreślenia załączników nr 9 do Załącznika nr 12 do SW Z oraz załączników nr 10, nr 10.1., nr 10.2. i nr 10.3. do SW Z w całości, z pozostawieniem wykonawcy obowiązku uzgodnienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz zabezpieczenia zwrotu zaliczki z Zamawiającym. W dniu 6 lutego 2024 r. do Prezesa Izby wpłynęło oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze – zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp – należało umorzyć. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego kwoty 13.500zł stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt: KIO 1929/22 Sygn. akt: KIO 1943/22 WYROK z dnia 22 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Aleksandra Patyk Michał Pawłowski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu w dniach 10 i 16 sierpnia 2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 22 lipca 2022 r. przez odwołującego SKODA TRANSPORTATION a.s., Jiźm Predmesti; ul. Emila Skody 2922/1, 301 00 Plzen (Sygn. akt: KIO 1929/22); B. w dniu 25 lipca 2022 r. przez odwołującego Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce (Sygn. akt: KIO 1943/22); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego POLREGIO S.A., ul. Kolejowa 1, 01217 Warszawa przy udziale przystępującego: A. Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawach o Sygn. akt: KIO 1929/22 i Sygn. akt: KIO 1943/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala obydwa odwołania 2. kosztami postępowania obciąża odwołujących: SKODA TRANSPORTATION a.s., Jiźm Predmesti; ul. Emila Skody 2922/1, 301 00 Plzeń oraz Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000,00 zł (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących: SKODA TRANSPORTATION a.s., Jiźm Predmesti; ul. Emila Skody 2922/1, 301 00 Plzeń oraz Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08110 Siedlce tytułem wpisów od odwołań w kwotach po 15.000,00 zł. każdy z odwołujących 2.2. zasądza od odwołującego SKODA TRANSPORTATION a.s., Jiźm Predmesti; ul. Emila Skody 2922/1, 301 00 Plzeń kwotę 3.600,00 złotych (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) oraz od odwołującego Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce kwotę 3.600,00 złotych (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.)) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: .................................... Członkowie: Uzasadnienie Sygn. akt KIO 1929/22 i Sygn. akt KIO 1943/22 Wniesione odwołania dotyczą postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Zawarcie umowy ramowej na dostawę fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich” o numerze referencyjnym PZP1.240.51.2022 Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dz. Urz. UE dnia 2 maja 2022 pod numerem 2022/S 085-231191; W sprawie prowadzonego przez zamawiającego postępowania przetargowego przed Krajową Izbą Odwoławczą (Izby) odbyło się postępowanie odwoławcze w połączonych sprawach pod Sygn. akt KIO 1280/22, KIO 1283/22 i KIO1284/22. Wskutek wydanego wyroku w połączonych sprawach ukazało się ogłoszenie o zmianie w Dz. Urz. U.E. dn.13 lipca 2022 r. pod numerem 2022/S 085-231191; zmiana SWZ ukazała się na stronie internetowej prowadzonego postępowania dn.13 lipca 2022 roku. Przedmiotem niniejszego rozpoznania są odwołania, po wprowadzonych przez zamawiającego zmianach w specyfikacji warunków zamówienia (swz), po wydanym wyroku Izby (w połączonych sprawach pod Sygn. akt KIO 1280/22, KIO 1283/22 i KIO1284/22). Sygn. akt KIO 1929/22 ODWOŁANIE SKODA na postanowienia specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1) Art. 239 ust. 2 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kryterium oceny ofert (kryterium 3 zaoferowanie przez Wykonawcę wykonania konstrukcji nośnej wyłącznie ze stali), które uniemożliwia wybranie oferty najkorzystniejszej, czyli przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu, 2) art 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kryterium oceny ofert (kryterium 3 zaoferowanie przez Wykonawcę wykonania konstrukcji nośnej wyłącznie ze stali), które uniemożliwia udzielenie zamówienia w sposób zapewniający osiągnięcie najlepszej jakości dostaw oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów; 3) Art. 16 pkt. 1 oraz pkt. 3 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kryterium oceny ofert (kryterium 3 - zaoferowanie przez Wykonawcę wykonania konstrukcji nośnej wyłącznie ze stali), które narusza równe traktowanie wykonawców, powoduje znaczące utrudnienia w zaistnieniu uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz jest nieproporcjonalne do celu zamówienia. Zarzucając powyższe odwołujący wnosi o: 1) Uwzględnienie odwołania w całości, 2) Nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień swz polegającej na obowiązku zmiany kryterium 3 oceny ofert w ten sposób, że punkty zostaną przyznane za zaoferowanie pojazdu o konstrukcji stalowej lub pojazdu o konstrukcji stalowej części czołowej pojazdu, 3) Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia wskutek naruszenia przepisów ustawy został naruszony, gdyż jest on uznanym na rynku europejskim i doświadczonym dostawcą elektrycznych zespołów trakcyjnych. Kryterium oceny ofert ustanowione przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty konkurencyjnej - w tym skuteczne ubieganie się o udzielenie zamówienia, a także niweczy realne szanse wykonawcy na jego otrzymanie. Odwołanie zostaje wniesione na postanowienie SWZ, które zostało zawarte w dokumentacji postępowania w wyniku zmiany dokumentacji opublikowanej na stronie prowadzonego postępowania w dniu 13 lipca 2022 r., w konsekwencji został zachowany termin na wniesienie odwołania. UZASADNIENIE Stan faktyczny Kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty pierwotnie była cena (100%). Obecnie po zmianie SWZ opublikowanej 13 lipca 2022 r. zostały ustanowione trzy kryteria oceny ofert: 1. kryterium 1 - cena oferty - waga 90%; 2. kryterium 2 - zaoferowanie wykonania pojazdu z wózkami 2 - osiowymi, tj. po dwa wózki na każdy człon pojazdu - waga 5%; 3. kryterium 3 - zaoferowanie wykonania konstrukcji nośnej ze stali - waga 5%. W Załączniku nr 8 do SWZ Opis przedmiotu zamówienia w części zatytułowanej Załącznik III Zamawiający zawarł wymagania dotyczące specyfikacji taboru, w ramach których wymagał użycia konstrukcji stalowych. Wyrokiem z dnia 1 czerwca 2022 r. (sygn. akt: KIO 1280/22, 1283/22, 1284/22) Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając w całości odwołanie wniesione przez SKODA Transportation a.s., nakazała Zamawiającemu zmianę załącznika III do załącznika nr 8 do SWZ w sposób dopuszczający również konstrukcję aluminiową. W dniu 13 lipca 2022 r. Zamawiający na platformie prowadzonego postępowania opublikował zmiany SWZ. Zamawiający zmienił treść § 14 SWZ w ten sposób, że zmienił kryteria oceny ofert poprzez dodanie kryterium 2 i 3. Zamawiający, mimo wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku zobowiązującego go do dopuszczenia konstrukcji nośnej z aluminium w ramach OPZ, dokonał zmian w dokumentacji postępowania, które preferują, w sposób niezgodny z ustawą Pzp, zaoferowanie konstrukcji nośnej ze stali w całości ustalając kryteria oceny ofert w sposób uniemożliwiający a co najmniej w sposób bezprawny utrudniający faktyczne udzielenie zamówienia podmiotom oferującym konstrukcję nośną w części czołowej ze stali a w pozostałej części z aluminium. Stanowisko prawne Podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych są zapewnienie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców, proporcjonalność oraz efektywność. W postępowaniu o udzielenie zamówienia będącym przedmiotem postępowania wszystkie te zasady zostały naruszone poprzez ustanowienie 3 kryterium oceny ofert - zaoferowanie przez Wykonawcę wykonania konstrukcji nośnej wyłącznie ze stali. Zamawiający jest zobowiązany do udzielenie zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację oraz w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. W motywie 90 preambuły do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE wskazano, że: „Zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania, z myślą o zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, tak aby ustalić - w warunkach efektywnej konkurencji - która z ofert jest najkorzystniejsza ekonomicznie. Należy wyraźnie określić, iż ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie powinno się oceniać na podstawie najlepszej relacji jakości do ceny, co zawsze powinno obejmować element cenowy lub kosztowy.” W zamówieniach publicznych kluczowym elementem jest to, aby posiadane środki zapewniały maksymalną i optymalną realizację zadań publicznych, poprzez zapewnienie największej ilości posiadanych dóbr lub pozwoliły na zapewnienie najlepszego zakresu niezbędnych usług. Właściwe prowadzenie zamówienia publicznego to prowadzenie zamówienia w sposób efektywny ekonomicznie, udzielnie go w toku sprawnej, szybkiej i otwartej na innowacje procedury, a w konsekwencji osiągnięcie najlepszego stosunku nakładów do efektów uzyskanych z zamówienia. Takie sposób prowadzenia postępowania zapewnia maksymalizację korzyści z wykorzystanych zasobów. Zamawiający jest zatem zobowiązany do zaspokojenia swoich potrzeb w najlepszy możliwy sposób w ramach posiadanych środków finansowych, za pomocą optymalnie dobranych metod. Stosowanie zasady efektywności oznacza podejście oparte na analizie kosztów i korzyści, a w rezultacie nakierowanie na uzyskanie najlepszych efektów z poniesionych nakładów przy jednoczesnej świadomości, że udzielenie zamówienia nie ogranicza się do pozyskiwania dóbr i usług, ale może i powinno stanowić jedno z narzędzi osiągania celów dalej idących, w tym mających wymiar gospodarczy lub środowiskowy. Ekonomiczna efektywność dotyczy stosunku między wartością poniesionych nakładów a wartością efektów uzyskanych dzięki tym nakładom. W szerszym znaczeniu termin efektywność jest używany w sensie skuteczności osiągania zamierzonych celów. Przykładem efektu środowiskowego i gospodarczego może być zamówienie dobra, które wprawdzie jest droższe przy samym zakupie (wymaga więcej środków przeznaczonych na realizację zamówienia), ale za to korzystniejsze w długoletniej eksploatacji, zarówno pod względem kosztów utrzymania i korzystania, jak i skutków dla środowiska. Efekty mają być najlepsze w stosunku do przeznaczonych nakładów, a więc nie tylko zapłaconej ceny, lecz także kosztów związanych z przygotowaniem przedsięwzięcia, następnie eksploatacja i utrzymanie uzyskanych w wyniku realizacji zamówienia dóbr, wreszcie kosztów utylizacji. Na gruncie ustawy Pzp, jednym z instrumentów wdrażających zasadę efektywności jest stosowanie odpowiednich kryteriów oceny ofert pozwalających na wybór najkorzystniejszej oferty, a nie tylko najtańszej w krótkim okresie. Zamawiający co do zasady dysponuje swobodą w wyborze kryteriów oceny ofert, w zakresie przyznanym w ustawie, natomiast nie może kształtować kryteriów oceny ofert w sposób, który narusza zasady prawa zamówień publicznych. Swobodna decyzją zamawiającego jest to, które z cech świadczenia uzna za poddane ocenie w świetle kryteriów. Mogą to być cechy obiektywnie najistotniejsze, ale także każda inna cecha. To, która z nich wymaga porównania z innymi ofertami i powinna gwarantować najwyższy dostępny wśród ofert poziom, powinno być przy formułowaniu kryteriów weryfikowane stosowaniem zasady efektywności. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 listopada 2021 r. (sygn. akt 2827/21): „Kryteria jakościowe nie mogą być uzasadnione względami interesu publicznego, muszą być odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą, nie mogą wykraczać poza to, co jest konieczne dla jego osiągniecia.” Kryteria oceny ofert nie mogą odnosić się do takich aspektów, które nie mają znaczenia z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego, w przeciwnym razie jedynym skutkiem ich zastosowania będzie uprzywilejowanie jednych wykonawców kosztem innych, ograniczenie możliwości ich konkurowania oraz przekroczenie zasady proporcjonalności rozumianej jako stosowanie wymagań adekwatnych do potrzeby i zakładanych celów postępowania bez żadnych wymiernych korzyści w postaci uzyskania produktów lepszej jakości. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia obejmujące dostawy znaczącej liczby elektrycznych zespołów trakcyjnych (dalej: „ETZ”) w taki sposób, że nie znacząco utrudnia udział w postępowaniu wykonawców oferujących inne rozwiązanie w zakresie konstrukcji nadwozia niż stalowe w całości. Zamawiający, po tym jak KIO zobowiązało go do dopuszczenia w OPZ także konstrukcji z aluminium obok konstrukcji ze stali, ustanowił nowe kryterium oceny ofert oparte na zaoferowaniu przez wykonawcę konstrukcji ze stali ustalając wartość tego kryterium na 5%, mimo, że w powszechnym użytku od wielu lat są również konstrukcje wykonywane z aluminium, a zastosowanie konstrukcji ze stali nie wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Wykorzystanie aluminium do zbudowania konstrukcji pojazdów szynowych nie jest zjawiskiem nowym, ani też nie jest stosowane rzadko w praktyce. Jest to materiał powszechnie używany, a po europejskich szlakach kolejowych jeździ wiele pojazdów o konstrukcji z aluminium. Jak zauważają naukowcy zajmujący się konstrukcjami pojazdów szynowych „Szeroka gama zastosowań stopów aluminium w pojazdach szynowych staje się nieuniknioną tendencją, zarówno w UE jak i Chinach, w celu uzyskania lekkiej konstrukcji i dobrej niezawodności. Chociaż koszt stopu aluminium jest wyższy, możliwość redukcji masy konstrukcji może osiągnąć 50% w porównaniu do tradycyjnych ram stalowych; Co więcej, możliwe jest osiągnięcie 14% oszczędności w zużyciu energii. Relatywnie wyższy koszt komponentów aluminiowych może zostać zrekompensowany zmniejszonym zużyciem energii w ciągu 2-3 lat, natomiast czas poświęcany na usługi utrzymania ram aluminiowanych jest zwykle krótszy niż stalowych o 15%-45%; wskaźnik recyklingu stopu aluminium wynosi do 80% na koniec cyklu życia pojazdu.” [C Ulianov, A Onder (NewRail Centre for Railway Research, Newcastle University, United Kingdom) and Q Peng (School of Mechanical and Automotive Engineering, Xiamen University of Technology, Xiamen, China), Analysis and selection of materials for the design of lightweight railway vehicle, IOP Conf. Series: Materials Science and Engineering 292 (2018) 012072) - tłumaczenie własne). Podobnie w polskim piśmiennictwie: „Jedną z dróg pozwalających na osiągnięcie celu jest wprowadzenie na konstrukcje nośne pojazdów materiałów o niskiej, w porównaniu ze stopami żelaza z węglem, masie właściwej wykazujących dobre własności wytrzymałościowe, odporność na działanie aktywnego chemicznie środowiska i zmiany temperatury, przy jak najniższym koszcie ich wytwarzania. Materiałami spełniającymi przynajmniej większość przedstawionych wymagań są stopy aluminium, które możemy zaliczyć do uniwersalnych materiałów konstrukcyjnych. (...) Stopy aluminium charakteryzują się - niską masą właściwą (2,7 g/cm3) - dobrymi własnościami wytrzymałościowymi, - znaczną odpornością na działanie korozji atmosferycznej, - dobrymi własnościami przeróbczymi, pozwalającymi wykorzystać metody obróbki plastycznej do wytwarzania gotowych elementów pojazdów, - możliwością łączenia przez spawanie.” (M.M. Żmuda-Sroka, Stopy aluminium- materiały konstrukcyjne w budowie wagonów, „Pojazdy szynowe '98”, seria Transport z.33 nr kol. 1394). W toku postępowania odwoławczego, w wyniku którego zmienione zostały postanowienia swz Zamawiający podnosił, że wymaga konstrukcji pojazdu ze stali ze względów użytkowych. Podał, że zamierza sam utrzymywać pojazdy, gdyż posiada do tego celu zaplecze techniczne i osobowe. Głównym argumentem przemawiającym za konstrukcją stalową miałaby być możliwość dokonywania napraw tej konstrukcji we własnym zakresie. Jak ustaliła Izba w wyroku argumentacja Zamawiającego o możliwości wykonywania prac utrzymaniowych w sposób łatwiejszy przy konstrukcji stalowej w porównaniu do konstrukcji z aluminium nie znalazła uzasadnienia w stosunku do czynności wykonywanych w ramach przeglądów (P1-P3), w zakresie przeglądu P4 konieczność napraw wynika z właściwości korozyjnych stali (a więc nie wystąpi przy konstrukcji z aluminium). Izba przyjęła, że Zamawiający może dokonać drobnych napraw konstrukcji stalowej. Izba wskazała również, że nie walory techniczne pojazdu o konstrukcji stalowej a kwestia organizacji zaplecza zamawiającego miałaby uzasadniać wprowadzenie wymagania. Jak wynika z powyższego zgodnie z Wyrokiem Izby brak jest prawnego i technicznego uzasadnienia do ograniczenia konkurencji poprzez wymaganie bezwzględne konstrukcji stalowej. Zamawiający wymaganie to zmienił, jednakże preferując to rozwiązanie poprzez przyznanie punktów. Uzasadnieniem dla takiego rozwiązania może być jedynie kwestia organizacji utrzymania w zakresie wykonywania drobnych napraw (gdyż jak wykazano w Wyroku KIO nie istnieją inne powody uzasadniające zróżnicowanie oceny). W tym miejscu wskazać należy, że jeżeli Zamawiający rzeczywiście zamierza prowadzić drobne naprawy konstrukcji stalowej wynikające z uszkodzeń związanych z wypadkami, to taką samą liczbę punktów powinno uzyskać rozwiązanie, w którym część czołowa pojazdu jest wykonania w konstrukcji stalowej, a część pozostała z aluminium. Zgodnie z danymi podanymi przez PKP PLK SA, które jest zarządcą narodowej infrastruktury kolejowej ponad 78% wypadków kolejowych, jakie miały miejsce w 2020 r. na sieci PKP PLK SA to wypadki na przejściach i przejazdach oraz wypadki z udziałem osób poza przejazdami i przejściami (bez samobójstw). Wypadki tego typu prowadzą zwykle do szkód w części czołowej pojazdu. Tym samym o ile wystąpią uszkodzenia konstrukcji pojazdu możliwe do naprawy w zakładach naprawczych zamawiającego, to należy przyjąć, że wystąpią one w części czołowej pojazdu. Jeżeli natomiast dochodzi do kolizji lub wykolejenia (pozostałe 22% wypadków raportowanych przez zarządcę narodowej infrastruktury kolejowej) oraz uszkodzenia pojazdu w większym zakresie, to jak ustalono w Wyroku Izby KIO 1280/22 zmawiający samodzielnie nie wykonuje naprawy konstrukcji a pojazd może wymagać przekazania do naprawy podmiotom zewnętrznym. Jeżeli więc to głownie część czołowa pojazdu może podlegać uszkodzeniom w zakresie konstrukcji, które zamawiający może (uwzględniając wymagania techniczne) i chce naprawiać we własnym zakresie, to nie jest zasadnym przyznawanie punktów jedynie w przypadku, gdy cała konstrukcja pojazdu wykonania jest ze stali. W ten sposób traktowane gorzej są rozwiązania, które łączą konstrukcję stalową w części czołowej pojazdu oraz konstrukcję aluminiową w części pozostałej. Postanowienia SWZ promujące zastosowanie konstrukcji wyłącznie stalowej w zestawieniu z kryterium cenowym, faktycznie uniemożliwiają konkurowanie na równych zasadach wykonawcy, który oferuje rozwiązanie spełniające wszelkie wymagania techniczne oraz pozwalające na osiągnięcie celu w postaci ułatwionej dla zamawiającego naprawy uszkodzeń najczęściej występujących. Wykonawca oferujący konstrukcję stalową całości pojazdu otrzymuje punkty za zaoferowanie konstrukcji stalowej (waga 5%), co więcej w związku z tym, że wykorzystanie stali jest tańsze niż aluminium, cena oferty wykonawcy oferującego rozwiązanie stalowe może być niższa niż tego oferującego aluminium. Zamawiający mimo już przywołanego orzeczenia KIO z dnia 1 czerwca 2022 r., w którym zostało wskazane, że narzucenia w OPZ konstrukcji pojazdu ze stali w sposób zasadniczy wpływa na dostępność tego zamówienia dla części producentów, którzy funkcjonują na rynku i dostarczają (produkują) pojazdy kolejowe na potrzeby przewoźników krajowych i nie tylko i zobowiązania do dopuszczenia konstrukcji aluminium, przeniósł to ograniczenie z opisu przedmiotu zamówienia do kryterium oceny ofert, które w połączeniu z czynnikami cenotwórczymi oferty, wymuszają zastosowanie konstrukcji stalowej dla całości pojazdu, jeżeli dany wykonawca chce mieć szanse w uzyskaniu danego zamówienia. Warto podkreślić, że nie istnieją żadne podstawy techniczne ani prawne do faworyzowania konstrukcji stalowych, co więcej konstrukcje aluminiowe pozwalają na uzyskanie efektów najlepszych w stosunku do przeznaczonych nakładów, a więc nie tylko zapłaconej ceny, lecz także kosztów związanych z przygotowaniem przedsięwzięcia, następnie eksploatacja i utrzymanie uzyskanych w wyniku realizacji zamówienia dóbr, wreszcie kosztów utylizacji. Jedynym uzasadnieniem więc dla zastosowania kryterium jest łatwość obsługi napraw przez zamawiającego. Skoro można ten efekt osiągnąć również w przypadku zastosowania rozwiązania polegającego na dopuszczeniu konstrukcji stalowej jedynie w części czołowej pojazdu to zasadnym jest przyznanie punktów również przy zaoferowaniu takiego rozwiązania. Przyznanie dodatkowych punktów jedynie za konstrukcję stalową przeczy zaś zasadzie efektywności. Oznacza bowiem przyznanie punktów dla rozwiązania starszego, bez uzasadnienia. Podkreślenia wymaga, że sam ustawodawca w art. 239 ust. 2 ustawy Pzp, wskazał, że najkorzystniejszą ofertą jest oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu. Mając na uwadze, że konstrukcja całkowicie stalowa nie jest korzystniejsza jakościowo w stosunku do konstrukcji łączonej (stal i aluminium), to oparcie wyboru na tym kryterium nie będzie prowadziło do uzyskania najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny. Co więcej w porównaniu z możliwością osiągnięcia efektów gospodarczych i środowiskowych przy zastosowaniu konstrukcji aluminiowej poza częścią czołową pojazdu, oparcie wyboru oferty na kryteriach zastosowania wyłącznie konstrukcji stalowej prowadzi wręcz do odwrotnego efektu, czyli wyboru oferty, która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do celu lub kosztu. „Przy ustalaniu kryteriów oceny ofert zamawiający musi dochować zasad wynikających z Prawa zamówień publicznych odnoszących się do równowagi i konkurencyjności, ale w ten sposób właśnie zamawiający może zadbać również o jakość przedmiotu zamówienia. Jeżeli dla zamawiającego pewne wymagania funkcjonalne, użytkowe, a więc odnoszące się do jakości przedmiotu zamówienia, są bardziej istotne od innych, to może i powinien opisać je w ramach kryteriów oceny ofert. Odpowiednie określenie kryteriów i ich wag przy jednoczesnym obniżeniu warunków pozwala na wybór oferty zapewniającej najkorzystniejszy bilans ceny i jakości w warunkach maksymalnie konkurencyjnych.” (wyrok KIO z dnia 04.10.2021 r., sygn. akt KIO 2142/21) Stopy aluminiowe są materiałem, który posiada zalety w postaci możliwości uzyskania oszczędności eksploatacyjnych (zużycie energii, konserwacja, recykling). Promując w kryteriach oceny ofert konstrukcje całkowicie stalowe, zamawiający prowadzi do udzielania zamówienia w sposób niezapewniający uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w szczególności efektu środowiskowego i gospodarczego. Jak zostało już wyżej wskazane, kryteria oceny ofert powinny być sprawdzane pod kątem zapewnienia realizacji zasady efektywności oraz proporcjonalności. Dodane kryterium oceny ofert nie jest konieczne do osiągnięcia zakładanych celów oraz pozostaje z nimi w dysproporcji. Ten sam bowiem efekt można uzyskać w inny sposób, co wykazano powyżej. „Kryteria oceny ofert powinny preferować rzeczy istotne dla zamawiającego, związane z przedmiotem zamówienia. Ustalone przez zamawiającego kryteria poza cenowe winny być uzasadnione nie tylko z punktu widzenia preferencji zamawiającego, ale także jego uzasadnionych potrzeb. Powyższe oznacza, że wybrany w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert wykonawca, oferuje dla zamawiającego lepsze wykonanie przedmiotu zamówienia w odróżnieniu od innych wykonawców. Ponadto wybór kryteriów oceny ofert podlega pewnym ograniczeniom, tj. po pierwsze, kryterium musi być związane z przedmiotem zamówienia, celem stosowania kryterium oceny ofert jest wybór oferty najkorzystniejszej, zatem wszystkie kryteria muszą być nakierowane na identyfikację tej oferty, która jest najlepsza, po drugie, wybierając najkorzystniejszą ofertę, zamawiający musi opierać swoją decyzję na obiektywnych przesłankach i niedozwolone byłoby takie kryterium, które dawałoby zamawiającemu nieograniczoną swobodę (arbitralnego) wyboru. Kryteria jakościowe nie mogą być stosowane w sposób dyskryminujący, muszą być uzasadnione względami interesu publicznego, muszą być odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą i nie mogą wykraczać poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia. Zamawiający ustanawiając w specyfikacji warunków zamówienia określone kryteria oceny ofert winien uczynić to w sposób jednoznaczny, zrozumiały dla wykonawców, jak również powinien unikać konstrukcji stwarzających wykonawcom pole do nadużyć, w tym do manipulacji kryteriami oceny ofert.” (wyrok KIO z dnia 10 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 2827/21) Zamawiający narusza przepisy nakazujące prowadzenie postępowania z zachowaniem proporcjonalności. Przymiotnik proporcjonalny jest używany w zamówieniach publicznych w znaczeniu zachowujący właściwą proporcję, nienadmierny, adekwatny. W wyroku z 16.09.1999 r., C-414/97, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, ECR 1999/8-9A, s. I-5585, Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską, wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. W wyroku z 27.10.2005 r., C-234/03, Contse S.A., Vivisol Srl, Oxigen Salud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), ECR 2005/10B, s. I09315, Trybunał Sprawiedliwości uznał za nieproporcjonalny warunek posiadania potencjału technicznego, gdyż żądanie zamawiającego wykazania się przez wykonawcę potencjałem było nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia. W omawianym przypadku punktowanie zaoferowania konstrukcji całkowicie ze stali jest nieproporcjonalne do celu jaki zamierza osiągnąć zamawiający - skoro przepisy dotyczące specyfikacji technicznych UE oraz zharmonizowane normy dopuszczają możliwość zastosowania różnych materiałów, a nauka wykazuje, że są one odpowiednie do uzyskania bezpiecznych i podlegających właściwej eksploatacji pojazdów, to preferowanie jednego materiału nad drugi nie może korzystać z ochrony. W wyroku z dnia 1 czerwca 2022 r. (sygn. akt KIO 1280/22, 1283/22, 1284/22) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „Chociaż w ten sposób Zamawiający nie wskazał konkretnego pojazdu, to wprowadzone ograniczenie w zakresie konstrukcji faktycznie może ograniczać dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do dostarczenia pojazdu spełniającego obowiązujące normy dopuszczenia do użytkowania.” Mając powyższe na uwadze, odwołujący wnosi jak na wstępie. Sygn. akt KIO 1943/22 odwołanie wobec zmodyfikowanej w dniu 13 lipca 2022 r. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) — wobec ukształtowanego ww. modyfikacją brzmienia §14 ust. 4 pkt 4 lit. b) i c) oraz pkt 5 lit. b) i c) SWZ, tj. wprowadzonych tam kryteriów oceny ofert. II. Zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 2 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 i art. 17 ust. 1 Pzp przez ukształtowanie kryteriów oceny ofert odnoszących się do aspektów technicznych przedmiotu dostawy (konstrukcji pudeł pojazdów i wózków), które nie gwarantują najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, są nieefektywne oraz naruszają zasady proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez nieuzasadnione preferowanie i promowanie rozwiązań stosowanych przez mniejszość producentów pociągów funkcjonujących na rynku. III. W związku z ww. zarzutem wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu wykreślenie z SWZ kryteriów oceny ofert przewidzianych w zmodyfikowanym § 14 ust. 4 pkt 4 lit. b) i c) SWZ oraz § 14 ust. 4 pkt 5 lit. b) i c) SWZ. IV. Wnosi również o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji przedmiotowego Postępowania a także z treści odwołań, protokołów i wyroku KIO w sprawie o sygn. akt KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22 — na okoliczność wykazania zarzutów i twierdzeń odwołań oraz ustaleń poczynionych przez Izbę. V. Odwołujący spełnia materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania z art. 505 ust. 1 Pzp, ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówień objętych umową ramową oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący legitymuje się interesem do wniesieniu odwołania. Odwołujący jest producentem taboru szynowego, w tym również elektrycznych zespołów trakcyjnych. Odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w Postępowaniu i nie zachodzą wobec niego żadne przesłanki wykluczenia. Odwołujący ma prawo ubiegać się o udzielenie zamówienia stanowiącego przedmiot Postępowania w warunkach poszanowania kluczowych zasad polskiego reżimu udzielania zamówień publicznych — zasady uczciwej konkurencji, a także przejrzystości, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i efektywności. Tymczasem wymienione zasady doznają uszczerbku w świetle treści SWZ dotyczącej kryteriów oceny ofert, na skutek czego Odwołujący może utracić możliwość zawarcia umowy ramowej a następnie uzyskania poszczególnych zamówień, a więc ponieść szkodę w postaci utraty realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu realizacji zamówienia. Zmiana postanowień SWZ przez wykreślenie nowowprowadzonych kryteriów oceny ofert, której domaga się Odwołujący, umożliwi mu konkurowanie na równych zasadach z innymi wykonawcami oraz złożenie skutecznej oferty i ubieganie się o udzielenie zamówienia w warunkach uczciwej konkurencji. W świetle orzecznictwa KIO, nie ulega wątpliwości, że taki wykonawca jak Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. UZASADNIENIE 1 . W ramach prowadzonego Postępowania, w pierwotnie opublikowanej SWZ, Zamawiający przewidział w opisie przedmiotu zamówienia wymogi ograniczające przedmiot dostawy jedynie do elektrycznych zespołów trakcyjnych („EZT”) o stalowej konstrukcji nadwozia oraz wymagał zastosowania dwóch 2-osiowych wózków jezdnych na każdy człon pojazdu (tzw. wózków klasycznych). 2. Powyższe wymagania zostały zakwestionowane przez wykonawców (Skoda i Newag) w ramach odwołań rozpoznanych przez Krajową Izbę Odwoławczą łącznie pod sygnaturą KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22. 3. Wyrokiem z dnia 1 czerwca 2022 r. wydanym w ww. sprawie Izba nakazała Zamawiającemu zmianę SWZ w kwestionowanym zakresie oraz dopuszczenie aluminiowej konstrukcji nadwozia i wykreślenie wymogu zastosowania po dwa wózki na każdy człon pojazdu, co skutkowało dopuszczeniem zaoferowania i zastosowania tzw. wózków Jacobsa. 4. Pismem z dnia 8 lipca 2022 r. opublikowanym w dniu 13 lipca 2022 r. Zamawiający z pozoru formalnie wykonał ww. wyrok KIO — usunął kwestionowane wymagania z opisu przedmiotu zamówienia. 5. Jednocześnie jednak, w ramach przywołanej zmiany SWZ, Zamawiający zmodyfikował również kryteria oceny ofert w ten sposób, iż obok kryterium cenowego (o dotychczasowej wadze 100%) wprowadził dwa kryteria techniczne (odnoszące się do konstrukcji oferowanego EZT) o wagach po 5%: §14 OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, 4) Zamawiający, w zakresie wyboru wykonawców, z którymi zostanie zawarta Umowa ramowa, dokona oceny ofert nie odrzuconych na podstawie następujących kryteriów: a) kryterium 1— cena oferty brutto — waga 90%, b) kryterium 2 — zaoferowanie wykonania pojazdu z wózkami 2—osiowymi, tj. po dwa wózki na każdy człon pojazdu-— waga 5%, c) kryterium 3 — zaoferowanie wykonania konstrukcji nośnej ze stali — waga 5%; 5) Liczba punktów uzyskanych w: a) kryterium 1 będzie obliczana zgodnie z wzorem: liczba punktów badanej oferty = (Cmin /Cbad) x 90 gdzie: Cmin - najniższa cena spośród badanych ofert Cbad - cena oferty badanej b) kryterium 2 będzie wynosiła: 5 punktów — w przypadku zaoferowania przez Wykonawcę wykonania pojazdu z wózkami 2—osiowymi, tj. po dwa wózki na każdy człon pojazdu, 0 punktów — w przypadku niezaoferowania przez Wykonawcę wykonania pojazdu z wózkami 2-—osiowymi, tj. po dwa wózki na każdy człon pojazdu, c) kryterium 3 będzie wynosiła: 5 punktów—w przypadku zaoferowania przez Wykonawcę wykonania konstrukcji nośnej ze stali, O punktów—w przypadku niezaoferowania przez Wykonawcę wykonania konstrukcji nośnej ze stali; 6. Tym samym, przez jednoczesne wprowadzenie kryteriów oceny ofert odnoszących się do usuniętych z OPZ wymogów, Zamawiający zniweczył cel i sens nakazanych i wprowadzonych zmian w opisie przedmiotu zamówienia, ponownie bez obiektywnej potrzeby nadmiernie ograniczając konkurencję i łamiąc inne zasady ustanowione przepisami Pzp — równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i efektywności. 7. W przedmiocie powyższego aktualność i zasadność zachowują wszystkie ustalenia i zważenia Izby wskazane w wyroku KIO 1280/22, KIO 1283122, KIO 1284/22 odnoszące się do braku uzasadnionych potrzeb Zamawiającego — w rozpatrywanym tam przypadku dla bezwzględnego wymagania, a w tym przypadku, i na tej samej zasadzie, dla preferowania i promowania w ramach kryteriów oceny, tego rodzaju rozwiązań konstrukcyjnych. 8. Skutek wprowadzenia tego typu kryteriów dla konkurencji w postępowaniu jest de facto bardzo podobny, jak przy obowiązujących uprzednio bezwzględnych wymagań zaoferowania aktualnie punktowanych rozwiązań konstrukcyjnych. 9. Przy uprzednim kształcie SWZ teoretycznie wszyscy producenci EZT, nawet tacy, którzy nie posiadają w swojej ofercie i nie produkują pociągów opartych o stalową konstrukcję pudeł oraz wózki klasyczne, teoretycznie mogli, kosztem olbrzymich nakładów inwestycyjnych, zaprojektować i uruchomić produkcję tego typu rozwiązań celem udziału w przedmiotowym Postępowaniu. Jak najbardziej słusznie tego typu „otwarcie” zamówienia na konkurencję i tego typu „równe” traktowanie wykonawców Krajowa Izba Odwoławcza uznała w ww. wyroku za iluzoryczne i pozorne. 10. Tak samo w obecnym przypadku, wprowadzenie tego typu kryteriów oceny ofert, właściwie przekreśla uczciwą konkurencję w postępowaniu i stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców niestosujących wskazanych wyżej rozwiązań. 11 . Producenci tacy jak Stadler Polska, którzy nie posiadają linii produkcyjnych pozwalających na wykonanie stalowych pudeł pojazdów czy klasycznych wózków jezdnych, ale od lat stosują bardziej nowoczesne rozwiązania w postaci pudeł aluminiowych i wózków Jacobsa, nie mogą realnie konkurować o przedmiotowe zamówienie. 12. Uprzedzając więc ewentualną argumentację Zamawiającego, iż wprowadzenie tego typu kryteriów pozacenowych o łącznej wadze 10% nie ogranicza konkurencji i nie stanowi przejawu nierównego traktowania wykonawców, ponieważ zawsze mogą oni konkurować ceną, należy wskazać, iż tego typu stanowisko będzie zwykłą demagogią nieodzwierciedlającą realiów rynku i nieuwzględniającą specyfiki tego typu działalności przemysłowej. Przy rynkowej porównywalności cen taboru poszczególnych producentów, 10% strata punktowa w stosunku do innych producentów (a właściwie jednego producenta dysponującego tego typu pojazdem) jest niemożliwa do nadrobienia przez drastyczne obniżenie ceny. Tego typu „zejście” z ceny jest nierealne i niedostępne dla jakiegokolwiek racjonalnie i odpowiedzialnie działającego wykonawcy. 13. Wskazanym jednym producentem dysponującym gotowym pojazdem możliwym do zaoferowania w przedmiotowym Postępowaniu, spełniającym oba ustanowione przez zamawiającego kryteria, jest Fabryka Pojazdów Szynowych im. H. Cegielskiego w Poznaniu (powiązana właścicielsko z Zamawiającym) z pojazdem PULS. 14. Należy przy tym wyjaśnić, iż powyższe twierdzenie odnosi się do rynku właściwego, który jest bardzo ograniczony. W Polsce funkcjonuje i oferuje swoje produkty jedynie kilku producentów pasażerskich EZT i to w odniesieniu do tego rynku winny być rozpatrywane skutki ograniczenia konkurencji, np. takiego, jakie usiłuje wprowadzić Zamawiający w niniejszym Postępowaniu. 15. Ponadto, promowanie wskazanych rozwiązań konstrukcyjnych nie służy uzyskaniu najlepszej jakości zamawianych pojazdów w stosunku do ceny i jako takie stanowi naruszenie zasady efektywności. Zamawiający w ramach uprzednio toczącego się postępowania odwoławczego w niniejszym Postępowaniu nawet nie usiłował wykazywać przewagi technologicznej wymaganych rozwiązań. Ograniczał się w tym zakresie do wskazywania swoich preferencji i własnej wygody w utrzymywaniu pojazdów zbudowanych w oparciu o pudła stalowe oraz wózki klasyczne, co słusznie poddała krytyce Izba w uzasadnieniu wyroku KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22. 16. Co więcej, jak wykazano w trakcie postępowania KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22, Zamawiający nie tylko nie był w stanie wskazać żadnych realnych przewag i korzyści technologicznych czy ekonomicznych rozwiązań wskazanych w Kryterium 1 i Kryterium 2 nad rozwiązaniami alternatywnymi, ale w istocie są to rozwiązania mniej nowoczesne i efektywne niż rozwiązania alternatywne. Dla przykładu, to aluminiowa konstrukcja nośna pojazdów przekłada się na realne korzyści eksploatacyjne w postaci większej trwałości elementów aluminiowych (brak korozji). Ponadto jej mniejsza waga przekłada się na niższe zużycie energii przez pojazd. Również zastosowanie mniejszej ilości wózków jezdnych oznacza mniejszą ilość elementów serwisowanych. 17. Jak sugerowała Krajowa Izba Odwoławcza w ww. wyroku, Zamawiający mógł, czy wręcz powinien wprowadzić kosztowe kryteria oceny ofert odnoszące się do całego cyklu życia produktu promujące np. korzyści ekonomiczne związane z określonymi rozwiązaniami stosowanymi na pojeździe (takim kryterium mogło być np. zużycie energii lub optymalizacja cyklu utrzymania prewencyjnego, ilość miejsc siedzących, itp.). Zamawiający wolał jednak wprowadzić proste kryteria konstrukcyjne, które wcale nie przekładają się na powyższe, nie są uzasadnione jakością czy korzyściami ekonomicznymi, ale ich głównym celem i efektem jest preferowanie rozwiązań określonego producenta. 18. W świetle powyższego, kwestionowane Kryterium 1 i Kryterium 2, jako ustanowione z naruszeniem powoływanych w petitum przepisów, winny zostać usunięte z treści SWZ Oczywiście sprawą Zamawiającego pozostaje, czy w ich miejsce ustanowi inne kryteria techniczne, czy też wróci do kryterium cenowego z wagą 100%. 19. W ramach podsumowania Odwołujący powołuje stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej przedstawione w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3667/21 , które znakomicie przedstawia i wykłada teoretyczne podstawy zarzutów stawianych w niniejszym odwołaniu: kryteria pozacenowe to określone parametry/właściwości dotyczące przedmiotu zamówienia. Celem wprowadzenia takich kryteriów co do zasady winno być uzyskanie przez zamawiających świadczenia o możliwie najwyższej jakości za proporcjonalnie najniższą cenę czyli realizacja szeroko pojętej zasady efektywności zakupów finansowych ze środków publicznych. Weryfikacja kryteriów pozacenowych dotyczy zawsze konkretnego postępowania i konkretnych potrzeb i celów zamawiającego, jakie zostały przyjęte na etapie doboru takich kryteriów i które to cele i potrzeby mają zostać zrealizowane w ramach wdrożenia takich pozacenowych kryteriów oceny ofert. Przy czym zaznaczyć należy, że wprowadzenie kryterium pozacenowego może mieć potencjalnie charakter dyskryminujący i powodować ograniczenie dostępu do zamówienia podmiotom działającym na rynku. Uzasadnieniem potencjalnie dyskryminującego pozacenowego kryterium ofert jest właśnie wykazanie przez instytucje publiczne rzeczywistych i uzasadnionych potrzeb jakie mają być zrealizowane w interesie publicznym. Nie chodzi jednakże o ogólne stwierdzenie zamawiającego, iż otrzymuje lepszą jakość, bardziej zaspokaja swoje potrzeby, ale o wskazanie w jaki sposób dane kryterium pozacenowe przekłada się na lepszy jakościowo, technicznie czy funkcjonalnie przedmiot zamówienia Bez identyfikacji ulepszonej wartości gospodarczej świadczenia, jakie otrzyma zamawiający poprzez zastosowanie określonych kryteriów pozacenowych, ich wprowadzenie jest wyłącznie czynnością pozorną, a tym samym powoduje nieuzasadnione dyskryminowanie wykonawców działających na rynku. Izba nie neguje prawa Zamawiającego do określenia kryteriów jakościowych względem których będą oceniane oferty wykonawców. Jednakże taki wybór parametrów musi być uzasadniony uzyskaniem lepszego jakościowo świadczenia dla Zamawiającego, a tym samym lepszemu zaspokojenia potrzeb publicznych. l...] Konieczne jest wykazanie przez Zamawiającego swoistego związku przyczynowego pomiędzy danym parametrem technicznym, a przewidywaną lepszą jakością świadczenia. To bowiem gwarantuje rzeczywiste przełożenie wybranych kryteriów na jakoś świadczenia. 20. Natomiast w przedmiocie rozkładu ciężaru dowodu dotyczącego wprowadzenia określonych kryteriów KIO wypowiedziała się dobitnie w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 64/22, KIO 74/22: Izba oceniając całokształt materiału dowodowego nie znalazła podstaw do przyjęcia, że wymagania kwestionowanych parametrów jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Jeżeli dla Zamawiającego jakiś szczególny parametr techniczny ma istotne znaczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia, to taką okoliczność winien wykazać. Z uwagi na powyższe odwołujący Stadler wnosi jak w petitum odwołania. Odpowiedź na odwołanie Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie pismem z dnia 8 sierpnia 2022r. Działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. poz. 2021 r. poz. 1129 z późn, zm.; dalej jako „PZP”), w imieniu Zamawiającego (pełnomocnictwo wraz dowodem uiszczenia opłaty skarbowej w załączeniu) składa odpowiedź na odwołanie z dnia 22 lipca 2022 r. wniesione przez Skoda Transportation a.s. (KIO 1929/22) oraz na odwołanie z dnia 25 lipca 2022 r. wniesione przez Stadler Polska sp. z o.o. (KIO 1943/22) i niniejszym wnosi o: 1) oddalenie odwołania Skoda Transportation a.s. w całości, 2) oddalenie odwołania Stadler Polska sp. z o.o. w całości, 3) zasądzenie od Odwołującego Skoda Transportation a.s. na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą według złożonej na rozprawie faktury, 4) zasądzenie od Odwołującego Stadler Polska sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą według złożonej na rozprawie faktury, 5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z załączonych do niniejszego pisma dokumentów, na okoliczności wskazane szczegółowo w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołania. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie l. Uwagi ogólne Odwołujący Skoda Transportation a.s. zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 2 PZP oraz art. 17 ust. 1 i art. 16 pkt 1 i 3 PZP i wniósł odwołanie wobec zmodyfikowanej w dniu 13 lipca 2022 r. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) w zakresie kryterium oceny ofert oznaczonego jako kryterium 3 (zaoferowanie wykonania przez wykonawcę konstrukcji nośnej ze stali). Sprawa z odwołania Skoda została zarejestrowana pod sygn. akt KIO 1929/22. Odwołujący Stadler Polska sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 2 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 i art. 17 ust. 1 PZP i wniósł odwołanie wobec zmodyfikowanej w dniu 13 lipca 2022 r. SWZ w zakresie §14 ust. 4 pkt 4 lit. b) i c) oraz § 14 ust. 4 pkt 5 lit. b) i c), tj. w zakresie obu pozacenowych kryteriów oceny ofert (kryterium 2 oraz kryterium 3). Sprawa z odwołania Stadler została zarejestrowana pod sygn. akt KIO 1943/22. Sprawy z odwołań Skoda i Stadler, na mocy zawiadomienia z dnia 3.08.2022 r. zostały połączone do wspólnego rozpoznania. Odwołania dotyczą dwóch wprowadzonych w SWZ w dn. 13.07.2022 r. pozacenowych kryteriów oceny ofert, przy czym Stadler kwestionuje oba te kryteria, zaś Skoda kwestionuje wyłącznie kryterium 3 (zaoferowanie wykonania konstrukcji nośnej pojazdu ze stali). Z uwagi na połączenie obu spraw oraz częściową zbieżność wniesionych odwołań, Zamawiający niniejszym składa jedną wspólną odpowiedź na odwołania, w których szczegółowo odniesie się do stawianych zarzutów. Zgodnie z objętymi przedmiotem zaskarżenia postanowieniami SWZ Zamawiający wprowadził dwa dodatkowe, pozacenowe kryteria oceny ofert: kryterium 2: zaoferowanie wykonania pojazdu z wózkami 2-osiowymi, tj. po dwa wózki na każdy człon pojazdu — waga 5% oraz kryterium 3: zaoferowania wykonania konstrukcji nośnej ze stali — waga 5%. W ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert każdy z wykonawców może otrzymać odpowiednio po 5 punktów, jeżeli zaoferuje wykonanie pojazdu z wózkami 2-osiowymi, tj. po dwa wózki na każdy człon pojazdu (5 punktów w ramach kryterium 2) oraz w przypadku zaoferowania przez wykonawcę wykonania konstrukcji nośnej pojazdu ze stali (5 punktów w ramach kryterium 3). Zamawiający nie zgadza się z przedstawioną przez Odwołujących argumentacją, bowiem zmiana SWZ w zakresie dwóch dodatkowych pozacenowych kryteriów oceny ofert jest w pełni dopuszczalna na gruncie przepisów PZP. Kryteria nr 2 i 3 wynikają z uzasadnionego interesu i potrzeb Zamawiającego. Il. Dopuszczalność zastosowania kryterium 2 i kryterium 3 oraz zgodność tych kryteriów z przepisami PZP W tym miejscu Zamawiający chciałby odnieść się do postawionego zarzutu, że wprowadzenie tego typu kryteriów oceny oferty rzekomo przekreśla uczciwą konkurencję w postępowaniu i stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców niestosujących wskazanych wyżej rozwiązań. Zarzuty sformułowane w odwołaniach w zasadzie sprowadzają się do wyartykułowanego wobec Zamawiającego oczekiwania, aby Zamawiający w każdy przypadku i w każdym postępowaniu formułował kryteria oceny ofert w stopniu zapewniającym udział możliwie najszerszego kręgu wykonawców i zaspokajał uzasadnione biznesowe potrzeby uczestników rynku. Taka argumentacja jest całkowicie chybiona, bowiem Zamawiający może sformułować kryteria oceny ofert w taki sposób, aby zaspokojone zostały uzasadnione i obiektywne potrzeby oraz interes publiczny, a nie tylko interes każdego z wykonawców. Ewentualne dodatkowe kryteria jakościowe mogą być uzasadnione względami interesu publicznego. Argumentacja Odwołujących jest zatem całkowicie sprzeczna z art. 239 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 242 ust. 1 i 2 PZP. Zgodnie z art. 239 PZP: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem, Zgodnie z art. 242 ust. 1 i 2 PZP: 1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. 2. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art.94 ust. 1; 3. aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4. aspektów innowacyjnych; 5. organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6. serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji. Zarówno w piśmiennictwie z zakresu zamówień publicznych, jak również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że katalog kryteriów oceny ofert ma charakter wyłącznie przykładowy, zaś Zamawiający może ustanowić dodatkowe kryteria jakościowe, które wymienione zostały wyłącznie przykładowo: Z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 listopada 2021 r., KIO 2827/21: „Kryteria oceny ofert powinny preferować rzeczy istotne dla zamawiającego, związane z przedmiotem zamówienia. Ustalone przez zamawiającego kryteria pozacenowe winny być uzasadnione nie tylko z punktu widzenia preferencji zamawiającego, ale także jego uzasadnionych potrzeb. Powyższe oznacza, że wybrany w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert wykonawca, oferuje dla zamawiającego lepsze wykonanie przedmiotu zamówienia w odróżnieniu od innych wykonawców. Ponadto wybór kryteriów oceny ofert podlega pewnym ograniczeniom, tj. po pierwsze, kryterium musi być związane z przedmiotem zamówienia, celem stosowania kryterium oceny ofert jest wybór oferty najkorzystniejszej, zatem wszystkie kryteria muszą być nakierowane na identyfikację tej oferty, która jest najlepsza, po drugie, wybierając najkorzystniejszą ofertę, zamawiający musi opierać swoją decyzję na obiektywnych przesłankach i niedozwolone jest takie kryterium które dawałoby zamawiającemu nieograniczoną swobodę (arbitralnego) wyboru. Kryteria jakościowe nie mogą być stosowane w sposób dyskryminujący, muszą być uzasadnione względami interesu publicznego, muszą być odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą i nie mogą wykraczać poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia. Zamawiający ustanawiając w specyfikacji warunków zamówienia określone kryteria oceny ofert winien uczynić to w sposób jednoznaczny, zrozumiały dla wykonawców, jak również powinien unikać konstrukcji stwarzających wykonawcom pole do nadużyć, w tym do manipulacji kryteriami oceny ofert” Z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 września 2021 r., KIO 2119/21: „Zamawiający, który zamawia określone produkty i chce za nie zapłacić określoną przez wykonawców cenę, ma prawo wymagać, aby przedmiot zamówienia był jak najbardziej nowoczesny i dopasowany do jego potrzeb, premiując za to wykonawców przez przyznanie im dodatkowych punktów/' Z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lipca 2021 r., KIO 1577/21: „Przepisy Prawa zamówień publicznych nie określają zamkniętego katalogu możliwych do zastosowania jakościowych kryteriów oceny ofert, opisując je przykładowo, jednakże muszą one odnosić się do przedmiotu zamówienia, nie mogą one odnosić się do takich aspektów które nie mają znaczenia z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego, gdyż prowadziłoby to do przekroczenia zasady proporcjonalności” Z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 listopada 2020 r., KIO 2689/20: „Formułując kryteria oceny ofert, zamawiający korzysta z autonomii, jaką przyznają mu w tym zakresie przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Ustawodawca pozostawił zamawiającemu swobodę w doborze kryteriów pozacenowvch, dając mu możliwość ustalenia takich kryteriów oceny ofert, które w najwyższym stopniu zagwarantują, że wybór oferty najkorzystniejszej odpowiadał będzie uzasadnionym interesom i potrzebom zamawiającego wiążącym się z należytą realizacją przedmiotu zamówienia. Przedstawiony w art. 91 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych katalog kryteriów pozacelnych ma charakter otwarty, a nie enumeratywny, na co jednoznacznie wskazuje użycie przez ustawodawcę przed wyliczeniem kryteriów wyrażenia „w szczególności" - wymienione w tym przepisie kryteria mają charakter 'jedynie przykładowy Z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 grudnia 2019 r., KIO 2397/19: Fakt, że tylko jeden wykonawca może uzyskać maksymalną punktację w ramach danego kryterium sam w sobie nie uzasadnia przypisania zamawiającemu naruszenia art. 91 ust. 1, 2 i 2c w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieniach publicznych, ponieważ z perspektywy tej oceny istotne jest nie to, ile punktów na etapie badania i oceny ofert zostanie przyznanych poszczególnym ofertom, ale to, że ustanowione kryterium oceny ofert jest uzasadnione potrzebami zamawiającego” Z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2017 r., KIO 1482/17: „Obecnie zamawiający będą poszukiwać różnych rozwiązań, które z jednej strony pozwolą im na określenie kryteriów oceny ofert zgodnie z wymaganiami ustawy, a jednocześnie będą pozwalały na określenie realnych wymagań pozwalających na zmaksymalizowanie dokonania wyboru oferty odpowiadającej potrzebą w zakresie przedmiotu zamówienia. Określone przez zamawiającego wymagania w przedmiocie zamówienia to w zasadzie niekończąca się możliwość doboru kryteriów/ bowiem to przedmiot zamówienia, jego charakter i potrzeby zamawiającego wskazane w danym postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kreują budowę kryterium oceny ofert, którego kształt i charakter zdeterminowane są w szczególności rodzajem zamówienia. Poszukiwanie przez zamawiających kryteriów oceny ofert winno stanowić stały element postępowań, bowiem każde z zamówień w zasadzie jest inne, jak również inne są potrzeby każdego zamawiającego. Ustawowe wymagania co do kryteriów poza cenowych są szersze, czego efektem mogą być ukształtowane przez zamawiających kryteria oceny ofert nieznane, niestosowane dotychczas” Innymi słowy na gruncie przepisów PZP Zamawiający może w zasadzie dowolnie kształtować poza cenowe kryteria oceny ofert, jeżeli jest to uzasadnione względami interesu publicznego lub uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego ze względu na przedmiot i specyfikę przedmiotu zamówienia. Jeżeli tak jest, tj. zastosowanie takich kryteriów jest uzasadnione, to nie można postawić Zamawiającemu zarzutu naruszenia przepisów PZP, w szczególności zasad efektywności, proporcjonalności, równości i uczciwej konkurencji. Zamawiający, w ramach szerokiego i otwartego katalogu kryteriów jakościowych, może tak ukształtować kryteria oceny ofert (choćby dotychczas nieznane i niestosowane), aby uwzględniały uzasadnione i racjonalne potrzeby, z uwzględnieniem szeroko rozumianego interesu publicznego. Jeżeli Zamawiający takie potrzeby in concreto realizuje, to nie jest możliwe jednoczesne przypisanie Zamawiającemu naruszenia przepisów PZP. W kolejnym punkcie Zamawiający chciałby skupić się na kryteriach nr 2 i 3 zastosowanych w ramach Postępowania poprzez wykazanie, że zastosowanie tych poza cenowych kryteriów oceny ofert nie narusza zasad PZP i jest uzasadnione. III. Kryterium 2 (zaoferowanie wykonania pojazdu z wózkami 2-osiowymi, odrębnymi dla każdego członu pojazdu) a) uwagi ogólne Wszelkie rozważania przedstawione w odniesieniu do kryterium 2 (niniejszy punkt III odpowiedzi na odwołania) dotyczą wyłącznie odwołania wniesionego przez Stadler, który objął przedmiotem zaskarżenia zarówno kryterium 2, jak i kryterium 3. Drugi z Odwołujących — Skoda objęła przedmiotem zaskarżenia tylko kryterium 3, które będzie stanowić przedmiot rozważań w punkcie IV niniejszej odpowiedzi. Zamawiający poniżej skrótowo chciałby przedstawić wyjaśnienie istoty konstrukcji wózków pojazdów. Producenci pojazdów kolejowych mogą zastosować wózki 2-osiowe po dwa na każdy człon pojazdu lub tzw. wózki Jacobsa, na których opierają się dwa sąsiadujące ze sobą wagony. Oba rozwiązania zostały zobrazowane na poniższych rysunkach: Widok dwuczłonowego pojazdu z zastosowanym wózkiem Jacobsa (zdjęcie nr 1) i pojazdu z wózkami 2—osiowymi po dwa na każdy człon pojazdu (zdjęcie nr 2): Innymi słowy w przypadku zaoferowania w pojeździe wózków Jacobsa, na pojazd składają się zawsze wózki Jacobsa podpierające sąsiadujące człony pojazdu oraz dwa dodatkowe wózki klasyczne skrajne (podpierające początek pierwszego wagonu i koniec ostatniego wagonu). Przykładowo, pojazd czteroczłonowy składa się łącznie z pięciu wózków, w tym trzech wózków Jacobsa podpierających sąsiadujące ze sobą człony (wagony) pojazdu. Zastosowanie wózków Jacobsa wiąże się z określonymi negatywnymi konsekwencjami dla Zamawiającego, w szczególności w zakresie możliwości utrzymania pojazdu na poziomie P3 oraz napraw okresowych pojazdów na poziomach P4 i P5 oraz możliwości obsługi technicznej pojazdów w obiektach technicznych pozostających w posiadaniu Zamawiającego, w tym: Brak możliwości szybkiego i efektywnego rozłączenia członów pojazdu w razie konieczności realizacji takiej czynności dla wymaganego poziomu utrzymania bądź realizacji naprawy bieżącej w większości Punktów Utrzymania Taboru (PUT) Zamawiającego, bowiem w celu wykonania powyższych czynności konieczne jest posiadanie odpowiednich zasobów kubaturowych hal naprawczych, w tym przestrzeni odstawczej oraz dodatkowych wózków technologicznych niezbędnych do podparcia członów, które tracą podparcie. Konieczne jest posiadanie hali naprawczej o długości kanałów rewizyjnych mogących pomieścić cały pojazd przy jednoczesnym zastosowaniu specjalistycznych zintegrowanych podnośników hydraulicznych (tzw. podnośników Kutruffa) w ilości umożliwiającej podniesienie całego składu w celu demontażu oraz ponownego montażu wózków. Ponadto, co wskazano powyżej - zastosowanie podparcia na wózkach Jacobsa dla członów tocznych, skutkuje koniecznością ograniczenia długości zaprojektowanych członów pojazdów względem rozwiązania na wózkach klasycznych, z uwagi na zagrożenie przekroczenia skrajni dynamicznej taboru, uniemożliwiające prawidłowe i bezpieczne wpisanie się pojazdu w łukach torowych na eksploatowanej infrastrukturze torowej. Intencją Zamawiającego wskutek zastosowania wózków klasycznych jest zaś wydłużenie (a nie skracanie) członów pojazdu poprzez pozyskanie składów o określonej ilości stałych miejsc siedzących, przy jednoczesnym zachowaniu założonej długości pojazdu, umożliwiając w ten sposób zmniejszenie ilości członów i w konsekwencji kosztów utrzymania taboru. Przy użytkowaniu pojazdów posiadających wózki 2—osiowe na każdy człon pojazdu (punktowanego w ramach kryterium 2 na poziomie 5 punktów) możliwe jest szybkie i skuteczne podzielenie pojazdu na odrębne człony, które mogą być dowolnie rozrządzane na terenie przystosowanych do tego celu PUT Zamawiającego. Niezależne człony mogą być odstawiane na stanowiska, gdzie będą mogły być dokonywane konkretne czynności utrzymaniowe. Po ich wykonaniu każdy człon można niezależnie poddać niezbędnym pomiarom i czynnościom diagnostycznym. b) uzasadnione i racjonalne potrzeby Zamawiającego w zakresie wykonania pojazdów z wózkami 2-osiowymi odrębnymi dla każdego członu pojazdu Po przeprowadzeniu szkoleń, to Zamawiający we własnym zakresie i we własnych punktach utrzymania taboru zlokalizowanych na terenie większości województw, zobowiązany będzie do utrzymania pojazdów na wszystkich poziomach, w tym napraw okresowych na 4 poziomie utrzymania, które z założenia po okresie ustania gwarancji (8 lat) chciałby wykonywać przy wykorzystaniu zasobów własnych, w tym w szczególności obiektów, których jest właścicielem bądź dzierżawcą (PUT). Powyższe ma istotne znaczenie, bowiem konieczne jest w tym przypadku wzięcie pod uwagę parametrów technicznych PUT Zamawiającego, w tym ograniczeń w zakresie prawidłowego i skutecznego wykonania wszystkich założonych poziomów utrzymania oraz napraw bieżących. Szczególnego podkreślenia wymaga, że znaczna większość dedykowanych do utrzymania PUT Zamawiającego nie jest w stanie w obecnym kształcie technicznym i obiektowym wykonać przeglądu okresowego P3 oraz napraw okresowych pojazdów z wózkami Jacobsa. Przy wykorzystaniu obecnego potencjału obiektowego PUT, możliwe jest przy nie narażeniu Zamawiającego na ogromne nakłady inwestycyjne, poddanie procesowi utrzymania pojazdów posiadających wyłącznie wózki 2—osiowe po dwa na każdy człon pojazdu (punktowanych w ramach kryterium 2 na poziomie 5 punktów). Zmiana w postaci zastosowania pojazdów z wózkami Jacobsa (wózek łączący dwa człony pojazdu) spowoduje w większości posiadanych PUT konieczność kosztochłonnej przebudowy infrastruktury istniejących obiektów w celu wydłużenia kanałów naprawczych i tym samym umożliwienia zastosowania kilkunastu zintegrowanych podnośników hydraulicznych zapewniających jednoczesne podniesienie całego pojazdu, a także zapewnienie odpowiedniej ilości miejsc odstawczych do zmagazynowania zdemontowanych wózków spod pojazdu. W przypadku pojazdów o długości do 85 mb odpowiadających specyfikacji pojazdu 4członowego, konieczność zabezpieczenia przestrzeni naprawczej będzie musiała odpowiadać ok. 100 mb długości roboczej, przy uwzględnieniu obustronnego dostępu do kanału rewizyjnego, a także obustronnemu przygotowaniu na wskazanej długości powierzchni podłoża do zastosowania podnośników hydraulicznych (Kutruffa) w różnych miejscach podparcia pojazdów. Widok rozłączonego pojazdu z wózkami Jacobsa (zdjęcie nr 1) i pojazdu z wózkami 2— osiowymi po dwa na każdy człon pojazdu (zdjęcie nr 2) przedstawiono poniżej. Jak widać na zamieszczonych poniżej schematach, w przypadku wózków Jacobsa konieczne jest również zastosowanie dodatkowych wózków technologicznych podpierających pojazd (na schemacie oznaczonego strzałką): Poniżej przedstawiono z kolei widok wywiązania pojazdu z wózkami Jacobsa (konieczność podniesienia całego zespołu) oraz wywiązania pojazdu z wózkami 2—osiowymi po dwa na każdy człon (możliwość podniesienia każdego członu z osobna): Innymi słowy, przy wykorzystaniu obecnego potencjału PUT Zamawiającego, możliwe jest poddanie naprawie pojazdu z wózkami 2—osiowymi po dwa na każdy człon pojazdu. Zakup pojazdów z podparciem na wózkach Jacobsa spowoduje, że w obecnym kształcie w PUT Zamawiającego nie będzie możliwe należyte wykonanie utrzymania taboru na poziomie P3 oraz napraw okresowych na 4. poziomie utrzymania, co oznacza między innymi, że: Zakłady będą musiały zostać doposażone w 16 zintegrowanych podnośników hydraulicznych (Kutruffa) umożliwiających podnoszenie całych składów pociągu (jak wskazano, w przypadku wózków Jacobsa konieczne jest podniesienie całego pojazdu z uwagi na brak możliwości rozłączenia członów pojazdu, w przypadku wózków klasycznych istnieje możliwość podzielenia pojazdu na niezależne człony, które mogą być dowolnie rozrządzane na teranie PUT). Poza podnośnikami hydraulicznymi (Kutruffa) 16 zintegrowanych podnośników umożliwiających jednoczesne podniesienie całego pociągu, konieczny będzie również zakup, doposażenie zakładów w wózki technologiczne, umożliwiające podparcie rozłączonego członu pojazdu. Innymi słowy, zgodnie z przedstawionym powyżej schematem, najpierw cały pojazd będzie musiał zostać podniesiony z wykorzystaniem podnośników Kutruffa, następnie człon pojazdu, który „traci” podparcie musi zostać osadzony na zakupionym w tym celu wózku technologicznym. Zamawiający będzie zobligowany, oprócz poniesienia wysokich nakładów na zakup pojazdów, stanowiących przedmiot zamówienia, również do nieplanowanych i znaczących nakładów budowlanych w istniejących PUT. Zespół podnośników Kutruffa będzie wymagał odpowiedniego przygotowania torowiska wraz z kanałem oraz fundamentami pod każdy z podnośników, co wymaga poczynienia dodatkowych nakładów związanych z rozbudową hal, m.in. przygotowaniem posadzki pod podnośniki. Zamawiający w przypadkach krytycznych zostanie zmuszony do realizacji budowy całkowicie nowych obiektów utrzymaniowych. Powyższe wyraźnie wskazuje, że zabezpieczenie konkurencyjności nie oznacza, iż Zamawiający mając na uwadze ograniczenia własne nie może, a wręcz powinien wprowadzić elastyczne kryteria oceny ofert, uwzględniające nie tylko interes wykonawców, ale również możliwości własne w zakresie kosztów, jakie byłby zobligowany ponieść chcąc w sposób należyty utrzymać pojazdy po zakupie w perspektywie ich długoletniej eksploatacji. W załączniku nr 1 do Umowy ramowej, stanowiącym jej integralną część, Zamawiający wskazał łącznie 19 PUT, które zostały przeznaczone do wykonania przeglądów na poziomach P1-P3 i napraw okresowych na poziomie P4. Konieczność podniesienia i wywiązania napędów pojazdu powstaje na etapie poziomu P3 oraz w przypadku napraw okresowych na poziomie P4, stąd w rozważaniach dotyczących PUT Zamawiającego w kontekście możliwości zastosowania wózków Jacobsa należy wziąć pod uwagę wyłącznie te spośród PUT wyróżnionych w załączniku nr 1 do Umowy ramowej, które przeznaczone zostały co najmniej dla poziomu P3 (łącznie 13 spośród 19 wskazanych przez Zamawiającego PUT). Dowód: załącznik nr 4: wydruk załącznika nr 1 do Umowy ramowej, Specyfikacja PUT POLREGIO Spośród powyżej wskazanych 13 PUT Zamawiającego, obecnie tylko PUT w KędzierzynieKoźlu jest zdolny do wykonania poziomu P3 w pojazdach z wózkami Jacobsa. Techniczna możliwość będzie w przyszłości istniała również w PUT w Skarżysko-Kamiennej, który pozostaje nadal w trakcie budowy, a ponadto będzie wymagał odpowiedniego doposażenia. Zamawiający pomija zatem wymienione powyżej 2 zakłady i chciałby skupić się na pozostałych jedenastu PUT wskazanych w załączniku nr 1 do Umowy ramowej, przeznaczonych dla realizacji poziomu P3 (łącznie 11 PUT) i tylko w zakresie tych PUT Zamawiający w sposób rzetelny chciałby przedstawić niezbędne koszty ich doposażenia oraz przebudowy w celu realizacji przeglądów okresowych P3 pojazdów z wózkami Jacobsa. Dodatkowo Zamawiający w celu rzetelnego przedstawienia obrazu sprawy przedstawia kalkulacje i wyliczenia tylko w odniesieniu do 10 PUT, przyjmując, że PUT w Przeworsku i PUT w Rzeszowie odnoszą się do jednego „podmiotu”, jakim jest Zakład Podkarpacki POLREGIO S.A. Takie uproszczenie zostało przyjęte w celu odparcia ewentualnego zarzutu mnożenia zbędnych kosztów. Przyjąć zatem należy, że w ramach Zakładu Podkarpackiego Spółki, w obrębie którego zlokalizowane są PUT Przeworsk i PUT Rzeszów (zlokalizowane w odległości ok. 45 km) przebudowie powinien ulec tylko jeden z tych punktów. Reasumując, po wykluczeniu z 13 PUT przeznaczonych w załączniku nr 1 do Umowy ramowej do realizacji przeglądów na poziomie P3, w tym PUT w Kędzierzynie-Koźlu, Skarżysku Kamiennej oraz jednego z zakładów (Rzeszów albo Przeworsk) pozostaje łącznie 10 PUT, które Zamawiający uwzględnia w swoich wyliczeniach. PUT POLREGIO S.A. przeznaczone dla realizacji poziomu P3 oraz wymagające przebudowy i doposażenia (założone 10 PUT) można podzielić na trzy grupy: 1) zakłady mające możliwość rozbudowy w celu utrzymania pojazdów od 55m do 85 m; 2) zakłady mające możliwość rozbudowy w celu utrzymania pojazdów tylko do 55m; 3) zakłady niemające możliwości rozbudowy PUT. W przypadku pierwszej i drugiej grupy zakładów, konieczne jest poniesienie dodatkowych nakładów związanych z rozbudową i wyposażeniem hali (łącznie co najmniej 6 PUT przeznaczonych pod poziom P3). W przypadku trzeciej grupy nie ma nawet możliwości ich rozbudowy (łącznie co najmniej 4 PUT) i konieczna jest budowa nowej hali wraz z całkowitym jej doposażeniem. Załącznik nr 1 do Umowy ramowej określa szczegółowo zestawienie PUT POLREGIO S.A. oraz ich wyposażenie. W odniesieniu do wskazanych w tym załączniku PUT znaczenie mają zakłady przeznaczone co najmniej pod poziom P3, bowiem na tym poziomie konieczne będzie podniesienie pojazdu. Szacowane koszty nakładów/rozbudowy PUT przeznaczonych pod poziom P3 wymagane w przypadku, w którym przedmiot dostawy obejmowałyby pojazdy z wózkami Jacobsa wyniosłyby: cena podnośników hydraulicznych (Kutruffa), ok. 1 410 000 zł netto za komplet dla jednego zakładu (podnośniki śrubowe 16 t, ilość 16 szt.), koszt wydłużenia gwarancji dla podnośników hydraulicznych, ok. 132 540 zł netto, cena wózków technologicznych w wymaganej dla czteroczłonowego pojazdu ilości, ok 480 000 zł netto, cena rozbudowy hali (lub w niektórych PUT budowy nowej hali) wg zestawienia znajdującego się w załączonej do pisma opinii VIS Systems. Przyjmując zatem rozbudowę 10 PUT w zakresie umożliwiającym podniesienie całego pojazdu oraz doposażenie w niezbędne podnośniki hydrauliczne oraz inne stanowiska diagnostyczne, koszt może wynosić nawet ok. 203 mln zł netto. Jeżeli nastąpiłaby konieczność budowy nowych hal przeglądowo - naprawczych w 10 lokalizacjach, koszt może wzrosnąć nawet do ok. 400 mln zł netto, plus ewentualne koszty pozyskania terenów inwestycyjnych. Szczegółowe zestawienie PUT (przeznaczonych zgodnie z załącznikiem nr 1 do Umowy ramowej pod poziom P3) z podziałem kosztów rozbudowy istniejącej hali, wyposażenia hali oraz budowy nowej hali przedstawiono w załączonej do pisma i sporządzonej przez ekspertów z VIS Systems opinii. Opinia obrazuje przede wszystkim dokładne dane, wymiary hali oraz zakres i koszt prac niezbędnych do wykonania w celu dostosowania/przebudowy hali pod zakup pojazdów z wózkami Jacobsa (załącznik nr 5 do odpowiedzi na odwołania). Poza wskazaną wyżej opinią ekspercką VIS Systems, Zamawiający przedstawia również inne szczegółowe dowody z załączonych dokumentów, obrazujące zakres prac niezbędnych do wykonania oraz wysokość kosztów z tym związanych w celu dostosowania PUT POLREGIO pod obsługę pojazdów z wózkami Jacobsa, w tym również m.in. opinię ekspercką sporządzoną przez jednostkę notyfikowaną, jaką pozostaje Sieć Badawcza Łukasiewicz — Poznański Instytut Technologiczny — Centrum Pojazdów Szynowych (załącznik nr 6 do odpowiedzi na odwołania). W celu przedstawienia kosztów nabycia wymaganych podnośników hydraulicznych (1 zestaw podnośników składający się z 16 kolumn mobilnych o udźwigu 16 ton, umożliwiający podniesienie wszystkich członów pojazdu) Zamawiający przedstawia w załączeniu ofertę otrzymaną od firmy „So.”, zgodnie z którą oferowana cena netto podnośników wynosi 284.000,00 EURO (załącznik nr 7 do odpowiedzi na odwołania). Wskazana cena jest zbieżna z wyliczeniami przedstawionymi w opinii VIS Systems i ujętymi w tabeli obrazującej zestawienie kosztów, przy czym podkreślenia wymaga, że sumarycznie wskazany wydatek należy przemnożyć przez wszystkie 10 PUT, w których konieczne jest przedmiotowe doposażenie - 1 zestaw podnośników hydraulicznych, składający się z 16 kolumn x 10 zakładów. W zakresie kosztu doposażenia w postaci wózków technologicznych umożliwiających podparcie rozłączonego członu pojazdu, Zamawiający przedstawia dodatkowo wydruk oferty PESA na tego rodzaju wózek (załącznik nr 8 do odpowiedzi na odwołania). Oferowana cena nabycia jednego wózka wynosi, zgodnie z ofertą PESA, ok. 180-210 tyś. zł netto (za jedną sztukę). Wskazana cena jest zbieżna z wyliczeniami zastosowanymi przez VIS Systems w opinii i ujętymi w tabeli obrazującej zestawienie kosztów, przy czym podkreślenia wymaga, że sumarycznie wskazany wydatek należy przemnożyć przez 10 założonych PUT, w których konieczne jest doposażenie w wózki technologiczne. Jednym z dwóch przystosowanych obecnie zakładów obsługujących co najmniej poziom P3 i zdolnych do utrzymania pojazdów z wózkami Jacobsa jest PUT Kędzierzyn-Koźle. Zakład został w tym celu rozbudowany i doposażony o 16 zintegrowanych podnośników hydraulicznych w lipcu 2020 roku. PUT w Kędzierzynie-Koźlu stanowi realny przykład obrazujący poniesiony wówczas przez POLREGIO S.A. koszt dostawy kompletu podnośników oraz prac związanych z przygotowaniem hali/posadzki do bezpiecznej ich eksploatacji oraz terenu, na którym są eksploatowane. W celu wykazania przedstawionych w niniejszej odpowiedzi twierdzeń, a także w celu wykazania tych kosztów, Zamawiający przedkłada zatem również zawartą z dniu 30.07.2020 r. umowę z dostawcą podnośników i wykonawcą prac w zakresie przebudowy posadzki pod podnośniki (załącznik nr 9 do odpowiedzi na odwołania) oraz FV za dostawę i wykonanie tych prac (załącznik nr 10 do odpowiedzi na odwołania). Przedmiotem umowy była zarówno dostawa i instalacja podnośników hydraulicznych (zestawu 16 sztuk podnośników umożlwiających podniesienie całego pojazdu z wózkami Jacobsa), jak również przygotowanie posadzki oraz obszaru pracy podnośników. Przenosząc tę umowę na grunt opinii VIS Systems i kosztów w niej wskazanych, umowa stanowi potwierdzenie kosztów związanych z częściowym doposażeniem PUT (o podnośniki), jak również kosztów związanych z częściową przebudową PUT (posadzka pod podnośniki oraz inne prace wykonane jako niezbędne zgodnie z umową). Koszt tych prac dla PUT w Kędzierzynie-Koźlu (dostawa i instalacja podnośników, przebudowa posadzki) wyniósł 1 985 195,39 zł netto (zgodnie z aneksem z dn. 9.12.2020 r.), co pozostaje zgodne z tabelą i szacunkami VIS Systems. Dodatkowo jako załączniki nr 1113 do odpowiedzi na odwołania Zamawiający przedkłada również opracowane na zlecenie POLREGIO S.A. jako inwestora kosztorysy inwestorskie poprzedzające zawarcie umowy z dostawcą podnośników i wykonawcą prac związanych z przygotowaniem posadzki pod te podnośniki. Kosztorysy obrazują zarówno skomplikowany zakres prac związanych z przystosowaniem zakładu, jak również szacowane przez Zamawiającego jako inwestora koszty tych prac. Poza niezbędnym doposażeniem i przebudową PUT, w przypadku niektórych zakładów Zamawiającego, z uwagi na brak możliwości ich rozbudowy, konieczne byłoby wybudowane nowej, odpowiednio zaprojektowanej hali napraw. Dotyczy to co najmniej takich zakładów jak PUT Białystok, PUT Słupsk, PUT Leszno, PUT Sucha Beskidzka. Budowa nowej hali umożliwiającej prowadzenie przeglądów i napraw pojazdów stanowi inwestycję szacowaną zgodnie z opinią VIS Systems na kwotę minimum ok. 40 000 000 zł netto. Zamawiający przyjmuje taką kwotę bazując choćby na przykładzie wspomnianej już budowy nowej hali w PUT Skarżysko-Kamienna, którą POLREGIO S.A. realizuje na podstawie umowy zawartej w dn. 1 marca 2022 r. załączonej do niniejszej odpowiedzi jako załącznik nr 14 do odpowiedzi na odwołania. Wskazana umowa realnie obrazuje niezbędny koszt budowy nowej hali w PUT, przy czym zaznaczenia wymaga, że przy obecnej inflacji oraz wzroście cen, koszty realizacji niniejszej inwestycji byłyby zdecydowanie wyższe. Ponadto jest to wyłącznie koszt budowy nowej hali, do której w celu wykonania napraw związanych z podniesieniem pojazdu z wózkami Jacobsa należałoby również doliczyć cenę doposażenia, o czym była już mowa powyżej. Wskazane powyżej PUT w Kędzierzynie-Koźlu i Skarżysko-Kamienna stanowią przykłady z praktyki Zamawiającego i realne koszty, które Zamawiający zobowiązany byłby ponieść w dużo większej skali. W przypadku PUT w Kędzierzynie-Koźlu umowa obejmowała dostawę, instalację podnośników oraz przebudowę posadzki pod podnośniki, co zgodnie z przedstawioną w niniejszym piśmie klasyfikacją składa się częściowo na prace związane z doposażeniem zakładu oraz prace związane z rozbudową zakładu (tutaj w zakresie posadzki pod podnośniki). Umowa zawarta na rozbudowę PUT w Skarżysku-Kamiennej obrazuje z kolei realne koszty poniesione w celu budowy nowej hali przystosowanej do poziomu P3 i obsługi pojazdów z wózkami Jacobsa w przypadku gdy rozbudowa zakładu nie byłaby wystarczająca. To między innymi na powyższych przykładach oraz doświadczenia, znajomości i rozeznania rynku wszystkie koszty odniesione do każdego z PUT z osobna zostały przedstawione w załączonej opinii VIS Systems. Stosowne wyliczenie kosztów zostało również przedstawione na żądanie Zamawiającego przez Biuro Utrzymania Zasobów POLREGIO S.A. Biuro szacuje obecnie dostosowanie zaplecza technicznego dla potrzeb przeglądów P3 pojazdów wyposażonych w wózki Jacobsa (pismo Biura Utrzymania Zasobów stanowi załącznik nr 15 do odpowiedzi na odwołania). W odpowiedzi na pytanie z centrali POLREGIO S.A. Biuro Utrzymania Zasobów przygotowało krótkie zestawienie kosztów w trzech wariantach. Wariant nr I obejmuje wykonanie nowych fundamentów oraz posadzek w hali dla potrzeb zainstalowania zintegrowanych podnośników hydraulicznych. Wariant nr Il obejmuje budowę nowej hali wraz z infrastrukturą kolejową w posiadanych przez Spółkę lokalizacjach. Wariant nr 3 obejmuje zakup od PKP S.A. lub innego podmiotu nieruchomości z dostępem do linii kolejowej oraz budowę nowej hali wraz z infrastrukturą kolejową. W pierwszym przypadku łączny koszt inwestycji dla jednego zakładu szacowany jest na kwotę minimum 1.540.000,00 zł netto, w drugim na kwotę 42.000.000,00 zł netto, w trzecim na kwotę 44.000.000,00 zł netto. Należy przy tym mieć na uwadze, że powyższe zestawienie Biura Utrzymania Zasobów POLREGIO S.A. nie uwzględnia szczegółowego i rozbudowanego zakresu prac, których wykonanie może być konieczne, np. wydłużenie torów, wydłużenie długości hali, które to prace mogą tylko generować dodatkowe koszty. Ponadto w zestawieniu Biura Utrzymania Zasobów POLREGIO S.A. nie zostały również przedstawione koszty doposażenia 32 (podnośniki hydrauliczne oraz wózki technologiczne), o których szczegółowo była mowa powyżej. Niemniej wskazane szacunki pozostają zgodne z zestawieniem szczegółowym rozbudowy przedstawionym w opinii VIS Systems. Zamawiający zlecił również profesjonalnemu rzeczoznawcy sporządzenie szczegółowej opinii technicznej w przykładowym PUT w Toruniu, wymagającym przebudowy i doposażenia. Opinia obejmuje ocenę możliwości przygotowania stanowiska pod podnośniki hydrauliczne wraz ze wstępną wyceną rynkową tych prac (załącznik nr 16 do odpowiedzi na odwołania). W opinii wyraźnie wskazano, że dostosowanie do obsługi poziomu P3 pojazdów z wózkami Jacobsa wymagałoby wykonania nowych fundamentów pod podnośniki oraz połączenia torów. Koszt takiej inwestycji dla wskazanego w opinii zakresu prac wymaganych w PUT w Toruniu został oszacowany przez rzeczoznawcę na ok. 1 460 000 zł netto. Dowody: załącznik nr 5: opinia VIS Systems dot. zastosowania wózków Jacobsa w aspekcie procesu utrzymania pojazdów załącznik nr 6: opinia sporządzona przez Sieć Badawcza Łukasiewicz — Poznański Instytut Technologiczny — Centrum Pojazdów Szynowych załącznik nr 7: oferta z firmy „S.” z dn. 28.06.2022 r. na podnośniki Kutruffa załącznik nr 8: wydruk wiadomości mailowej z dn. 19.07.2022 r. z ofertą PESA na wózki technologiczne załącznik nr 9: Umowa z dn. 30.07.2020 r. na dostawę, instalację podnośników oraz przebudowę posadzki pod podnośniki dla PUT w Kędzierzynie-Koźlu wraz z aneksem do Umowy załącznik nr 10: faktura VAT 37/MG3/12/2020 na dostawę, instalację podnośników oraz przebudowę posadzki pod podnośniki dla PUT w Kędzierzynie-Koźlu załącznik nr 11: kosztorys inwestorski — budowlany załącznik nr 12: kosztorys inwestorski — elektryka załącznik nr 13: kosztorys inwestorski — prace dodatkowe zatwierdzone załącznik nr 14: Umowa z dn. 1.03.2022 r. na budowę hali przeglądowo-naprawczej, wykonanie robót budowlanych w PUT Skarżysko-Kamienna załącznik nr 15: pismo Biura Utrzymania Zasobów POLREGIO S.A. z dn. 29.07.2022 r. załącznik nr 16: Opinia techniczna dla PUT w Toruniu z dn. 28.07.2022 r. załącznik nr 17: Aktualizacja kosztorysu budowy kanału z torem wypoziomowanym (pomiarowym) o dług. 130 mb na terenie Punktu Utrzymania Taboru w Kołobrzegu. Aktualizacja kosztorysu budowy kanału w odniesieniu do materiałów i usług za 2022r. W zakresie zastosowanego przez Zamawiającego kryterium 2 konieczne jest również uwzględnienie innych ważnych okoliczności. Jak już wskazano, zakup pojazdów z wózkami Jacobsa uniemożliwia Zamawiającemu wykonanie poziomu utrzymania P3 oraz napraw okresowych na poziomie P4 w posiadanych zasobach. Możliwe jest to aktualnie wyłącznie w dwóch z trzynastu wskazanych w umowie ramowej PUT do obsługi poziomu P3, tj. w Kędzierzynie-Koźlu i w Szczecinie. W tym celu konieczne byłoby poniesienie znaczących kosztów przebudowy i doposażenia zakładów, zaś we wskazanych w opinii VIS Systems lokalizacjach - budowy nowych hal. Koszty na ten moment (bez uwzględnienia wzrostu cen spowodowanego wskaźnikiem inflacji) szacowane są na ok. 203 mln zł netto. Jeżeli będzie konieczna budowa nowych hal we wszystkich pozostałych dziesięciu PUT, to wówczas koszt ten wzrasta do kwoty ok. 400 mln zł netto. Zamawiający pragnie także wyjaśnić znaczenie istotnego aspektu finansowego. Zamawiający świadczy usługi publicznego transportu zbiorowego w transporcie kolejowym. Usługi te są świadczone w szczególności na podstawie ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz.U. z 2021 r. poz. 1371 z późn. zm.) zwanej dalej „uPTZ”. Jak wynika z art. 3 pkt 1 uPTZ: Przepisy tej ustawy stosuje się z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (Dz.Urz. UE L 315 z 03.12.2007, str. 1), zwanego dalej „rozporządzeniem (WE) nr 1370/2007”; z rozporządzenia (WE) Nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 wynika, że (co czytamy w jego preambule) m.in.: (3) Artykuł 73 Traktatu stanowi przepis szczególny w stosunku do art. 86 ust. 2. Określa on zasady mające zastosowanie do rekompensat z tytułu obowiązku świadczenia usług publicznych w sektorze transportu lądowego. (4) Do głównych celów określonych w Białej księdze Komisji z dnia 12 września 2001 r. zatytułowanej „Europejska polityka transportowa do roku 2010: czas na decyzje” należy zapewnienie bezpiecznych, sprawnych i charakteryzujących się wysoką jakością usług transportu pasażerskiego poprzez uregulowanie kwestii konkurencji w sposób zapewniający również przejrzystość i efektywność usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego 34 przy uwzględnieniu czynników społecznych i środowiskowych oraz rozwoju regionalnego lub poprzez zapewnienie szczególnych warunków taryfowych dla niektórych grup pasażerów, takich jak emeryci, oraz usunięcie mogących powodować znaczne zakłócenia konkurencji dysproporcji pomiędzy przedsiębiorstwami transportowymi z różnych państw członkowskich. (5) Obecnie liczne usługi w zakresie lądowego transportu pasażerskiego, które są konieczne z punktu widzenia ogólnego interesu gospodarczego, nie mogą być świadczone na zasadach komercyjnych. Aby zapewnić świadczenie tych usług, właściwe organy państw członkowskich muszą mieć możliwość podejmowania odpowiednich działań. Wśród mechanizmów, z których mogą korzystać, aby zapewnić świadczenie usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego, są m.in.: przyznawanie podmiotom świadczącym usługi publiczne wyłącznych praw, przyznawanie podmiotom świadczącym usługi publiczne rekompensaty finansowej oraz określanie ogólnych zasad w zakresie prowadzenia transportu publicznego, mających zastosowanie do wszystkich podmiotów świadczących takie usługi. Jeżeli państwa członkowskie zgodnie z niniejszym rozporządzeniem wybiorą wyłączenie pewnych zasad ogólnych z zakresu jego stosowania, zastosowanie powinny mieć przepisy ogólne dotyczące pomocy państwa. Oznacza to, że z jednej strony należy zapewnić pasażerom dostęp do bezpiecznych, sprawnych i charakteryzujących się wysoką jakością usług transportu pasażerskiego, ale z drugiej strony przepisy europejskie stanowią o konieczności uregulowania kwestii konkurencji w sposób zapewniający również przejrzystość i efektywność usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego przy uwzględnieniu czynników społecznych i środowiskowych oraz rozwoju regionalnego lub poprzez zapewnienie szczególnych warunków taryfowych dla niektórych grup pasażerów, takich jak emeryci, oraz usunięcie mogących powodować znaczne zakłócenia konkurencji dysproporcji pomiędzy przedsiębiorstwami transportowymi z różnych państw członkowskich. Jednocześnie ustawodawca europejski podkreśla, że usługi w zakresie lądowego transportu pasażerskiego, które są konieczne z punktu widzenia ogólnego interesu gospodarczego, nie mogą być świadczone na zasadach komercyjnych. Aby zapewnić świadczenie tych usług, właściwe organy państw członkowskich muszą mieć możliwość podejmowania odpowiednich działań. Wśród mechanizmów, z których mogą korzystać, aby zapewnić świadczenie usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego, są m.in.: przyznawanie podmiotom świadczącym usługi publiczne wyłącznych praw, przyznawanie podmiotom świadczącym usługi publiczne rekompensaty finansowej oraz określanie ogólnych zasad w zakresie prowadzenia transportu publicznego, mających zastosowanie do wszystkich podmiotów świadczących takie usługi. Na podstawie cytowanego rozporządzenia określa się specyfikacje zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych (Artykuł 2a) i zasady określania rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych (Artykuł 6). Przy ustalaniu tych zasad należy kierować się m.in. przestrzeganiem zasady proporcjonalności, zgodnie z prawem Unii. Co jednak ważniejsze: Specyfikacje zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych i odnośne rekompensaty związane z wynikiem finansowym netto realizacji zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych muszą prowadzić do: a) osiągnięcia celów polityki transportu publicznego w sposób efektywny kosztowo; oraz b) stabilności finansowej świadczenia usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego, zgodnie z wymogami określonymi w polityce transportu publicznego w perspektywie długoterminowej.” Nabycie oraz wykorzystywanie taboru do świadczenia tak określonych usług, zgodnych z polityką transportu publicznego nie może abstrahować od warunków obowiązujących w Polsce. Nabycie pojazdów w których przewidziano zastosowanie wózków Jacobsa i ich utrzymanie (w warunkach w jakich aktualnie funkcjonuje Zamawiający) spowodowałoby, że niemożliwe byłoby konkurencyjne dokonanie wyceny usługi z uwzględnieniem optymalizacji kosztów, co jest niekorzystne dla Zamawiającego, jako operatora, ponieważ uniemożliwia mu sporządzenie konkurencyjnej oferty i powoduje naruszenie przepisów rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 określających zasady kalkulacji kosztów wykonania usługi i rekompensaty, w tym jego art. 4 ust. 1 lit. b i c (tu na szczególną uwagę zawraca kwestia kosztów, które mogą obejmować w szczególności koszty utrzymania i napraw pojazdów przeznaczonych do transportu publicznego, czy taboru). Zamawiający każdorazowo jako tzw. „Operator” zawiera z właściwym województwem jako „Organizatorem” Umowę o świadczenie usług publicznych w zakresie kolejowych przewozów pasażerskich (tzw. „Umowa PSC”). Na podstawie Umowy PSC Organizator powierza Operatorowi świadczenie usług przewozowych o charakterze użyteczności publicznej w pasażerskim kolejowym publicznym transporcie zbiorowym. Podstawową rolą POLREGIO S.A. jako Operatora jest zatem realizowanie przewozów zgodnie z Umową PSC, w zamian za wynagrodzeniem określonym w Umowie PSC jako tzw. „Rekompensata”. Operator nie może przeznaczyć otrzymanej od Organizatora Rekompensaty na działalność inną niż dofinansowanie przewozów. Innymi słowy, działalność POLREGIO S.A. opiera się ściśle na zawieranych z województwami Umowach PSC. Województwa faktycznie finansują działalność 36 Zamawiającego poprzez wypłatę Rekompensat należnych Zamawiającemu na gruncie Umów PSC. Wynika z tego, że po pierwsze POLREGIO S.A. jako Operator nie posiada środków, z których byłby w stanie sfinansować dodatkowe inwestycje w celu rozbudowy zakładów. Po drugie, aby poczynić takie nakłady konieczne byłoby zagwarantowanie takich środków przez województwa na gruncie Umów PSC. Jeżeli w toku Postępowania dojdzie do podpisania Umowy ramowej, a w dalszej kolejności udzielenia zamówień wykonawczych, odbiory pojazdów można planować najwcześniej na lata 2025-2027. Konieczność podniesienia pojazdu z wózkiem Jacobsa, jak już wskazano powyżej, powstaje w momencie wykonania czynności utrzymaniowych na poziomach P3. Zgodnie z wymogami OPZ poziom P3 przypada wg kryterium 750 000 km lub 6 lat +/-5%, a zatem najwcześniej w roku 2030. Obecnie zawarte przez POLREGIO S.A. Umowy PSC zawarte są na czas oznaczony, jak poniżej: do końca 2030 roku —3 Umowy PSC do końca 2028 roku — 1 Umowa PSC do końca 2026 roku —3 Umowy PSC do końca 2025 roku — 1 Umowa PSC do końca 2024 roku -1 Umowa PSC Powyższe oznacza, że niezależnie od wysokości nakładów inwestycyjnych, takie nakłady są niemożliwe do zrealizowania przez Zamawiającego, ponieważ: W obecnie zawartych z województwami Umowach PSC nie ma zagwarantowanego finansowania rozbudowy i doposażenia PUT lub budowy nowego PUT; Należy zakładać, że w ramach Umów PSC do końca roku 2030 żaden organizator przewozów nie podejmie się finansowania modernizacji/budowy PUT; Nie ma również jakiegokolwiek logicznego uzasadnienia, aby w ramach Umowy PSC kończącej się przed rokiem 2030 województwo, które z góry określiło już swój budżet finansowało inwestycję, która ma zostać zakończona w roku 2029 lub 2030. Na dowód powyższego, Zamawiający przedkłada jako załączniki do pisma przykładowe umowy zawarte z województwami (załączniki nr 18-21 do odpowiedzi na odwołania). Obowiązujące obecnie pomiędzy Zamawiającym a województwami Umowy PSC zostały dodatkowo przedstawione w poniższej tabeli (załączonej również do pisma jako oddzielny załącznik nr 22 do odpowiedzi na odwołania). Lp. Planowane terminy odbioru pojazdów Umowy na 10 lat (bezpośrednie powierzenie) 1. 2. 3. 4. 5. Dolnośląskie 10.12.2020 Lubelskie 05.11.2020 Łuków 2025-2027 Lubuskie 03.12.2020 Opolskie 12.11.2020 Śląskie 27.12.2019 01.01.2021 14.12.2030 01.01.2021 14.12.2030 2030-2032 13.12.2020 14.12.2030 13.12.2020 14.12.2030 15.12.2019 08.12.2029 6. Świętokrzyskie 10.11.2020 13.12.2020 14.12.2030 7. Wielkopolskie 10.12 2020 13.12.2020 14.12.2030 Leszno 2025-2027 2030-2032 8. Zachodniopomorskie 08.12.2020 13.12.2020 14.12.2030 Kołobrzeg 20252027 2030-2032 Umowa na 8 lat (bezpośrednie powierzenie) 9. Łódzkie 09.12.2020 01.01.2021 31.12.2028 Częstochowa 2025-2027 20302032 Umowy na 6 lat (bezpośrednie powierzenie) 10. Małopolskie 09.12.2020 13.12.2020 12.12.2026 Sucha Beskidzka 20252027 2030-2032 11. Pomorskie11.12.2020 13.12.2020 12.12.2026 Słupsk 2025-2027 2030-2032 12. Warmińsko Mazurskie 23.11.2020 01.01.2021 31.12.2026 Iława 2025-2027 2030-2032Umowa na 5 lat (przetarg nieograniczony) 13. Podkarpackie 15.07.2020 01.01.2021 31.12.2025 Rzeszów, Przeworsk 20252027 2030-2032Umowa na 4 lata (bezpośrednie powierzenie) 14. Podlaskie 11.12.2020 01.01.2021 31.12.2024 Białystok 2025-2027 20302032 Umowa Roczna (bezpośrednie powierzenie) 15. Kujawsko-Pomorskie 10.12.2021 12.12.202110.12.2022 Toruń Kluczyki 2025-2027 2030-2032 Dowody: załącznik nr 18: Umowa PSC z dn. 3.12.2020 r. z Województwem Lubuskim załącznik nr 19: Umowa PSC z dn. 8.12.2020 r. z Województwem Zachodniopomorskim załącznik nr 20: Umowa PSC z dn. 9.12.2020 r. z Województwem Małopolskim załącznik nr 21: Umowa PSC z dn. 11.12.2020 r. z Województwem Podlaskim załącznik nr 22: zestawienie zawartych Umów PSC Należy ponadto stanowczo podkreślić istotną wadę związaną z zastosowaniem wózków Jacobsa, która z uwagi na możliwość przekroczenia skrajni dynamicznej taboru w momencie wpisywania się pojazdu w łuk, wymusza na producentach pojazdu skrócenie długości członów podpartych tego rodzaju wózkiem jezdnym, co stoi w oczywistej sprzeczności z założeniami Zamawiającego, który dąży do konstruktywnego zwiększenia stałych miejsc siedzących poprzez odpowiednie zwiększenie długości członu w oparciu o wózki jezdne typu wagonowego. Przedstawione założenie opiera się na zapewnieniu ilości stałych miejsc siedzących w odniesieniu do maksymalnej długości pojazdu oczekiwanej przez Zamawiającego. Takie rozwiązanie ma w całości optymalizować koszty utrzymania pojazdu w przyszłości, bowiem może spowodować to zmniejszenie liczby członów na pojazd. Zastosowanie kryterium 2 nie narusza zatem zasad PZP i jest w pełni uzasadnione, za czym przemawiają wskazane powyżej konkretne okoliczności. Wprawdzie wykonawca może zaoferować zarówno wózki 2-osiowe (po dwa na każdy człon pojazdu), jak i wózki Jacobsa, jednakże zastosowanie tych drugich ma istotne konsekwencje w zakresie możliwości napraw i utrzymania pojazdów przez Zamawiającego. Podczas utrzymania na poziomach P3, P4 oraz P5 konieczne jest posiadanie hali o długości mieszczącej cały pojazd zapewniającej możliwość swobodnego wejścia do kanału oraz drogę komunikacyjną z obydwu stron/końców pojazdu. Zatem długość hali powinna być przynajmniej o 10 metrów większa od obsługiwanego pojazdu. Ponadto konieczne jest zastosowanie podnośników hydraulicznych w ilości umożliwiającej podniesienie całego pojazdu w celu wywiązania oraz ponownego zawiązania wózków (16 podnośników jednocześnie unoszących wszystkie człony pojazdu). Zespół podnośników będzie wymagał odpowiedniego przygotowania torowiska wraz z kanałem oraz fundamentami pod każdy z podnośników. Ograniczenie stanowi również długość dostępnych hal w PUT dla jednoczesnego podniesienie pojazdu o maksymalnej długości do 85m. W zakresie utrzymania pojazdów w posiadanych przez Zamawiającego zasobach, w przypadku dostawy pojazdów z wózkami Jacobsa, konieczne jest zatem uwzględnienie realnych kosztów, które Zamawiający musiałby ponieść na poczet rozbudowy (modernizacja hali, w tym przygotowanie posadzki, wydłużenie długości hali, wydłużenie torów i inne prace), wyposażenia (podnośniki hydrauliczne oraz wózki technologiczne) oraz w niektórych PUT również budowy nowych hal. Szczegółowe zestawienie prac oraz wydatki w tym zakresie zostały przedstawione w załączonej opinii VIS Systems, a ponadto wynikają z pozostałych dokumentów załączonych do niniejszej odpowiedzi przez Zamawiającego oraz opinii eksperckich. Już w tym momencie przyjmując rozbudowę 10 PUT w zakresie umożliwiającym podniesienie całego pojazdu oraz wyposażeniem w podnośniki, a także inne przyrządy i narzędzia, szacowany koszt wynosi ok. 203 mln zł netto. Jeżeli będzie konieczna budowa nowych hal przeglądowonaprawczych, taki koszt wzrasta do ok. 400 mln zł netto plus ewentualne koszty pozyskania terenów inwestycyjnych. Wskazane założenia i tak nie uwzględniają wskaźnika inflacji i wzrostu cen, który niewątpliwie będzie postępował (ewentualne inwestycje prowadzone byłyby zapewne ok. 2030 r., czyli przed pierwszym utrzymaniem na poziomie P3). Zamawiający nie ogranicza zatem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Każdy z wykonawców, w tym również wykonawca oferujący pojazdy z wózkami Jacobsa może złożyć ofertę. Niemniej uzasadnione i racjonalne przesłanki przemawiają za koniecznością uwzględnienia przez Zamawiającego realnych kosztów i wydatków, które będzie zobowiązany ponieść. W przypadku POLREGIO S.A. sprowadza się to do realnego ryzyka braku finansowania (ograniczenia wynikające z Umów PSC) takich inwestycji. W przypadku braku kryterium 2, oferta z najkorzystniejszą ceną (jeżeli byłoby to wyłączne kryterium oceny ofert) złożona przez oferenta, który wykona pojazd z wózkami Jacobsa de facto jest dla Zamawiającego ofertą dużo droższą i mniej korzystną, skoro w dłuższej perspektywie konieczne jest również uwzględnienie kilkuset milionowych kosztów rozbudowy, doposażenia PUT i budowy nowych hal. Tym samym wprowadzone kryterium absolutnie nie prowadzi do ograniczenia konkurencji, lecz realnego odzwierciedlenia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego pod kątem realnych nakładów, które będzie musiał ponieść w przypadku wózków Jacobsa. Nie może zatem budzić wątpliwości, że kryteria oceny ofert powinny preferować kwestie istotne dla Zamawiającego, związane z przedmiotem zamówienia. Kryterium 2 jest uzasadnione nie tylko z punktu widzenia preferencji Zamawiającego, ale - z uwagi na konieczność wydatkowania znaczących, wielomilionowych środków na doposażenie i przebudowę PUT w związku z wózkami Jacobsa - jest również uzasadnione względami interesu publicznego. Zamawiający, który zamawia określone produkty i chce za nie zapłacić określoną przez wykonawców cenę ma prawo wymagać, aby przedmiot zamówienia byt jak najbardziej dopasowany do jego potrzeb, premiując za to wykonawców przez przyznanie im dodatkowych punktów. Podsumowując, Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy PZP wprowadzając kryterium 2 oceny ofert do SWZ. Odwołanie w tym zakresie jest zatem całkowicie nieuzasadnione. Kryterium 3 (zaoferowanie wykonania konstrukcji nośnej ze stali) a) uwagi ogólne W ramach kryterium 3 Zamawiający określił, że przyzna 5 punktów (kryterium punktowane na poziomie 5 %) wykonawcy, który zaoferuje wykonanie konstrukcji nośnej ze stali. Alternatywnie wykonawcy mogą zaoferować wykonanie konstrukcji nośnej pojazdu z aluminium, jednakże w takim przypadku liczba punktów uzyskanych w ramach kryterium 3 będzie wynosiła O (zero). Podobnie jak w przypadku kryterium 2, zastosowanie pozacenowego kryterium 3 nie narusza zasad PZP i jest uzasadnione z uwagi na racjonalnie potrzeby Zamawiającego. Wszelkie przedstawione w niniejszym punkcie IV okoliczności odnoszą się już do obu odwołań rozpatrywanych w połączonych sprawach, bowiem kryterium 3 stanowiło przedmiot zaskarżenia zarówno w odwołaniu Skoda, jak i w odwołaniu Stadler. b) uzasadnione i racjonalne potrzeby Zamawiającego w zakresie wykonania pojazdów z konstrukcją nośną ze stali Zamawiający określając pozacenowe kryteria oceny ofert jest nie tylko uprawniony, ale również zobowiązany do uwzględnienia swoich uzasadnionych i racjonalnych potrzeb oraz interesu publicznego, który wyraża się również w możliwości sprawnego i należytego świadczenia usług z wykorzystaniem przedmiotu zamówienia. W przypadku kryterium 3 Zamawiający uwzględnia zatem również ogół okoliczności i uwarunkowań związanych z eksploatacją i naprawą pojazdów z konstrukcją nośną wykonaną z aluminium. Zakupione pojazdy służyć będą wykonywaniu usług publicznego transportu zbiorowego w transporcie kolejowym, a więc także całej zbiorowości pasażerów, dla których usługa ta powinna być dostępna, na co istotny wpływ ma optymalizacji kosztów jej zapewnienia, na którą składają się m.in. koszt oraz czas nabycia, utrzymania i naprawy taboru. Zamawiający wyjaśnia, że zastosowanie konstrukcji stalowej znajduje uzasadnienie techniczne i organizacyjne z punktu widzenia Zamawiającego — ze względu na odmienne właściwości materiałów, stali i aluminium, oraz specyfikę prowadzonej działalności, w której bezwzględnie konieczne jest wzięcie pod uwagę takich czynników jak liczba wykonywanych połączeń i konieczność szacowania przez Zamawiającego ryzyka uszkodzeń pojazdów w związku ze zdarzeniami o charakterze kolizji i wypadków. W przypadku wystąpienia poważnego uszkodzenia pojazdu, jakim jest uszkodzenie czoła i/lub ramy pojazdu, naprawa konstrukcji stalowej: jest niewspółmiernie krótsza pod względem niezbędnego czasu na jej wykonanie, jest prostsza technologicznie, jest tańsza, Zamawiający zgodnie z warunkami określonymi w SWZ przyjął model utrzymania pojazdów, w ramach którego po półrocznym okresie wdrożeniowym (szkoleń) przewiduje utrzymanie we własnym zakresie. Znajduje to uzasadnienie w fakcie, że Zamawiający dysponuje szeroko rozwiniętą siatką PUT, których wykorzystanie dla realizacji procesu utrzymania nowych pojazdów pozwoli zoptymalizować koszty, wobec stosowanego na rynku rozwiązania polegającego na zakupie pojazdów wraz z usługą utrzymania. Zamawiający w załącznik nr 1 do Umowy ramowej („Specyfikacja PUT POLREGIO”) wskazał łącznie 17 PUT, z których żaden w chwili obecnej nie dysponuje zasobami w postaci technologii, urządzeń i kadry pracowniczej posiadającej potencjał i umiejętność utrzymania, konserwacji i napraw pojazdów z konstrukcją nośną wykonaną z aluminium, jeżeli zajdzie taka potrzeba w przypadku drobnych napraw. Zamawiający obecnie dla wykonywania działalności przewozowej wykorzystuje: 19 serii Autobusów Szynowych (w tym rozbite są na 22 typy), 34 serie Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych, 1 serię elektrycznych lokomotyw, 2 serie spalinowych lokomotyw, 7 serii wagonów pasażerskich. Łącznie 63 rodzaje pojazdów, przy czym żaden z nich nie jest wyprodukowany z wykorzystaniem konstrukcji aluminiowej. Ponadto, w przypadku konieczności zlecenia wykonania naprawy powypadkowej pojazdu jako usługi nie będącej przedmiotem gwarancji (w okresie trwania tej gwarancji) lub po jej ustaniu, w ramach posiadanego przez Zamawiającego rozeznania rynku żaden z podmiotów krajowych specjalizujących się w tego rodzaju naprawach nie świadczy usług dla pojazdów, których konstrukcja wykonana jest z aluminium, są to obecnie wyłącznie 2 podmioty — producenci pojazdów. Ponadto Zamawiający mając rozeznanie rynkowe w z…

…Sygn. akt KIO 2459/21 WYROK z dnia 13 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 8 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego 17 sierpnia 2021 r. r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Public Transport Service sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu pn. Usługa naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych 9 szt. pojazdów 22WE (EN76) wraz z wykonaniem prac dodatkowych (nr postępowania KS/ZP/2/2021.) prowadzonym przez zamawiającego: Koleje Śląskie sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach przy udziale wykonawcy: Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w taki sposób, że nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności odrzucenie oferty Przystępującego, która, jak wynika ze złożonych przez niego wyjaśnień z 27 lipca 2021 r.: po pierwsze - nie odpowiada wynikającym ze SWZ warunkom tego zamówienia, zgodnie z którymi naprawa dziewięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 22 WE (EN76) o numerach 001, 002, 003, 004, 005, 006, 007, 008, 009 ma odpowiadać czwartemu poziomowi utrzymania określonemu w Dokumentacji Systemu Utrzymania nr DSU 22WE 0130-1 („DSU”) w zakresie wymagania, potwierdzonego w ramach odpowiedzi na pytanie nr 10 w ramach wyjaśnień z 7 lipca 2021 r., aby zgodnie z pkt 8.9. Silnik trakcyjny TMF 59-39-4, lp. 5. DSU zdemontowane silniki trakcyjne w celu wykonania naprawy głównej zostały przekazane do ich producenta (w tym przypadku: Traktionssysteme Austria Gmbh z siedzibą w Wiener Neudorf w Austrii) lub jego autoryzowanego serwisu, po drugie - zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia z powodu nieuwzględnienia kosztów wymiany wszystkich elementów gumowych i gumowo-metalowych wózków na nowe, co jest wymagane zgodnie z pkt 4.8. Wózki, lp. 19. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) - stanowiącą połowę kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania. 3) znosi wzajemnie pomiędzy stronami koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Koleje Śląskie sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach {dalej: „Zamawiający”} prowadzą na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Usługa naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych 9 szt. pojazdów 22WE (EN76) wraz z wykonaniem prac dodatkowych (nr postępowania KS/ZP/2/2021.) Ogłoszenie o tym zamówieniu 21 kwietnia 2021 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2021/BZP 00037205/01. Wartość tego zamówienia jest powyżej progów unijnych. 7 sierpnia 2021 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o rozstrzygnięciu powyższego postępowania - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim {dalej: „ZNTK” lub „Przystępujący”}. 17 sierpnia 2021 r. Public Transport Service sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „PTS” lub „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty ZNTK oraz od zaniechania udostępnienia złożonych przez ZNTK wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 5 i 6 - przez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ZNTK złożonych w trybie art. 224 ust. 1 i 2 i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. 2. Art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 - przez zaniechanie odrzucenia oferty ZNTK, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim ZNTK zamierza wykonać zamówienie w sposób inny niż wskazany przez Zamawiającego, tj. samodzielnie wykonać przeglądy: 1) silników trakcyjnych produkcji TSA, 2) układu hamulcowego produkcji Knorr, 3) przekładni produkcji Voith - podczas gdy z Dokumentacji Systemu Utrzymania pojazdów 22WE (EN76) {dalej: „DSU”} jednoznacznie wynika, że przeglądy tych podzespołów mogą zostać wykonane wyłącznie przez ich producenta bądź jego autoryzowanego przedstawiciela. 3. Art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 - przez zaniechanie udostępnienia PTS wyjaśnień złożonych przez ZNTK na skutek wezwania Zamawiającego na podstawie art. 224 ust. 1. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Odrzucenia oferty ZNTK jako zawierającej rażąco niską cenę. 3. Odrzucenia oferty ZNTK jako niezgodnej warunkami zamówienia. 4. Udostępnienia wyjaśnień złożonych przez ZNTK na skutek wezwania Zamawiającego na podstawie art. 224 ust. 1 pzp. Odwołujący sprecyzował dodatkowo powyższe zarzuty w szczególności przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. {ad pkt 1. listy zarzutów} Okoliczności faktyczne. Cena oferty ZNTK (32.038.738,65 zł) stanowi 61% kwoty, która Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia (52.250.400,00 zł). Zamawiający wezwał ZNTK w trybie art. 224 pzp do wyjaśnienia, czy cena jego oferty nie jest rażąco niska, a udzielone przez ZNTK wyjaśnienia nie zostały PTS udostępnione przez Zamawiającego. Zgodnie z § 2 ust. 2 Wzoru Umowy (stanowiącej załącznik nr 2 do SWZ, który zgodnie z pkt 5.2. SWZ zawiera szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) wykonawca zobowiązuje się do wykonania wszystkich czynności objętych przedmiotem zamówienia zgodnie z opisem Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz zgodnie z wymogami wynikającymi z wymienionego tam katalogu dokumentów, norm i przepisów, przy czym na pierwszym miejscu jako nadrzędną wskazano obowiązującą Dokumentację Systemu Utrzymania nr DSU 22WE 0130-1, zatwierdzonej przez Koleje Śląskie {dalej: „DSU}. Kategorie kosztów, które należało wziąć pod uwagę przy kalkulacji ceny oferty: 1) koszty robocizny, 2) koszty materiałów, 3) koszty usług, 4) koszty finansowe, 5) koszty udzielenia 48-miesięcznej gwarancji, 6) koszty stałe związane z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa, 7) koszty ryzyk możliwych do wystąpienia w trakcie realizacji zamówienia (np. nieoczekiwane wzrosty cen materiałów i usług, inflacja, negatywne skutki pandemii w globalnych, regionalnych i lokalnych łańcuchach dostaw, wzrost kosztów robocizny, kary umowne). {ad 2)} Koszt wymiany elementów metalowo-gumowych i wszystkich pozostałych elementów gumowych na nowe, co przewiduje DSU (str. 51, pkt 8.4 Wózki, ppkt 19), wynosi co najmniej 270 tys. zł. Ich jedynym dystrybutorem na terenie Polski jest firma M&MR Trading/ Transcomfort. Dodatkowo w ramach wyjaśnieniach treści SWZ z 7 lipca 2021 r. w pkt ad 15. Zamawiający wprowadził do załącznika nr 2 do SWZ § 2 ust.12 tj. wymianę na nowe elementów zawieszenia pneumatycznego zgodnie z wymogiem DTR producenta. Z uwagi na konieczność wykonania naprawy amortyzatorów w sposób zgodny z technologią producenta, nie jest możliwa wymiana poszczególnych komponentów, konieczny jest zakup nowych amortyzatorów, których koszt wynosi 86.769,00 zł. Wykonawca zobowiązany jest do przeprowadzenia szeregu prac w zakresie układu klimatyzacji zgodnie z DTR, przewidującą wymianę na nowe komponentów ujętych w poz. DSU: 4.9. - zawór rozprężny klimatyzatora kabiny przedziału pasażerskiego, 4.10. - zawór rozprężny klimatyzatora kabiny przedziału pasażerskiego, co kosztuje nie mniej niż 27 tys. zł netto. W ramach stałego zakresu naprawy rewizyjnej P4 w klimatyzatorach kabiny maszynisty oraz przedziału pasażerskiego należy obligatoryjnie wymienić na nowe chociażby wibroizolatory. Łączny koszt wymiany podzespołów na nowe wynosi co najmniej 325.494,00 zł netto dla jednego pojazdu. {ad 3)} Odwołujący otrzymał z Traktionssysteme Austria Gmbh {dalej: „TSA”}, producenta silników trakcyjnych TMF 59-39-4, ofertę na kwotę 4.150 EUR za przegląd jednego silnika, co oznacza, że dla jednego pojazdu koszt naprawy 4 silników wynosi 16 tys. EUR, czyli (wg kursu 1 EUR = 4,5 zł) 74.700,00 zł Do tego należy dodać koszty transportu w wysokości ok. 800 EUR tj. 3600 zł. Razem koszt naprawy silników dla jednego pojazdu 22WE wynosi łącznie 78.300 zł netto. W przypadku wykonania naprawy przez ZNTK Mińsk Mazowiecki we własnym zakresie (a zatem niegodnie z zapisami DSU), przyjmując, że stały zakres naprawy silnika wynikający z jego DTR wynosi 80 rbh i stawkę brutto za rbh w ZNTK 38 zł, daje to koszt naprawy 3040,00 zł za jeden silnik i 12.160,00 zł dla jednego pojazdu. Oznaczałoby to, że ZNTK osiągnął nieuprawnioną oszczędność w wysokości 66.140,00 zł na jeden pojazd. {ad 5)} Zarówno PTS, jak i ZNTK zaoferowały 48-miesięczny okres gwarancji, której koszty rosną wykładniczo wraz ze wzrostem okresu czasu, na jaki została ona udzielona. Koszty gwarancji dla jednego pojazdu 22WE na okres 48 miesięcy powinny zawierać się w przedziale 100-200 tys. zł, w zależności od przyjętej metodologii zapobiegania i usuwania usterek (np. utrzymywanie stałego serwisu na miejscu u klienta, poziom zabezpieczenia materiałów w celu serwisowania prewencyjnego i korekcyjnego). Z uwago na wymagania określone w § 4 Wzoru Umowy m. in. w zakresie czasu usuwania wad (3 dni robocze od zawiadomienia), zakresu odpowiedzialności za wady oraz ich skutki i następstwa, dla 9 pojazdów 22WE w okresie 48 miesięcy należy zapewnić dwóch pracowników serwisowych na potrzeby usuwania usterek i realizacji zobowiązań w miejscu eksploatacji pojazdów tj. w hali utrzymaniowej Zamawiającego, co daje 306.432,00 zł [168 rbh x 38 zł (stawka obliczona na podstawie danych finansowych z powszechnie dostępnego raportu ZNTK) x 48 miesięcy] Do powyżej kwoty należy doliczyć koszt potencjalnych materiałów i usług niezbędnych do obsługi 48-miesiecznej gwarancji w wysokości 100 tys. zł. Łącznie daje to kwotę 406.432,00 zł netto (w przeliczeniu na 1 pojazd 45.159,00 zł netto) kosztu 48-miesięcznej gwarancji, którą można było minimalnie przyjąć. {ad 6)} Identyfikacja wszystkich ryzyk związanych z realizacją przedmiotu postępowania przetargowego, zarządzanie tymi ryzykami oraz wyliczenie wszystkich potencjalnych kosztów ryzyk (po ich mitygacji) jest obowiązkiem każdego podmiotu posiadającego system zarządzania jakością zgodny z normą ISO TS 22163 (standard IRIS), co było wymagane od wykonawców w tym postępowaniu. Minimalna wartość rezerwy na koszty ryzyk, która powinna zostać uwzględniona w kalkulacji kosztowej wynosi 5% od ceny netto jednego pojazdu, tj. w przypadku ZNTK 144.709,00 zł netto na jeden pojazd. Okoliczności prawne. Zastosowanie procedury z art. 224 pzp tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy będącym adresatem wezwania (tak m.in. KIO 1856/20). Domniemanie istnienia w ofercie ZNTK rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia skutkuje tym, że Wykonawca ten, jeżeli chciał je obalić, powinien wykazać, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, a wykonanie zamówienia za tę cenę jest realne. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że wyjaśnienia wezwanego wykonawcy muszą być konkretne i odnosić się do danego zamówienia, m.in. w uzasadnieniu wyroku Izby z 17 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 262/09 stwierdzono, co następuje. Skład orzekający Izby podziela stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, zawarte w przywołanym przez odwołującego, wyroku z dnia 05.01.2007 r. sygn. V Ca 2214/06, tj. że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zdawkowe, ogólne i uniwersalnej wręcz natury wyjaśnienia odwołującego potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co obligowało zamawiającego do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy pzp. Należy bowiem uznać, że wszczęcie przez zamawiającego procedury wyjaśniającej (niezakwestionowane w terminie przez odwołującego) ustanawia domniemanie prawne zaoferowania przez wzywanego wykonawcę ceny rażąco niskiej. Wykonawca przez swoje wyjaśnienia domniemania tego nie obalił. Brak wyjaśnień wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny bądź ich nikła wartość merytoryczna stanowi samodzielną i wystarczającą podstawę do uznania, że spełniona została przesłanka do odrzucenia oferty. Oznacza to, że wykonawca nie może w toku postępowania odwoławczego powoływać inne twierdzenia niż wskazane we wniesionych przez niego wyjaśnieniach. Zatem w postępowaniu odwoławczym ocenie podlega tylko to, czy zamawiający dysponując wyjaśnieniami złożonymi w trybie art. 224 pzp dokonał ich prawidłowej oceny. Nie ulega wątpliwości, że wyjaśnienia oraz dowody złożone przez wykonawcę na podstawie art. 224 pzp stanowią integralną część jego oferty (tak m.in. KIO 1377/12, KIO 2202/12). Jeżeli zatem z wyjaśnień wykonawcy wynika, że zamówienie będzie realizowane niezgodnie z SWZ, oznacza to niezgodność treści oferty z treścią SWZ. W tych okolicznościach Odwołujący wywiódł, że w przypadku potwierdzenia się podnoszonych przez niego okoliczności ofertę ZNTK należy uznać za zawierającą rażąco niską cenę, gdyż nie zostały w niej uwzględnione w całości lub części następujące pozycje: koszty gwarancji w wysokości 45.159,00 zł netto na pojazd, koszty ryzyk w wysokości 144.709,00 zł netto na pojazd, koszty wymiany podzespołów na nowe w wysokości co najmniej 325.494,00 zł netto na pojazd, a zatem łącznie 515.362,00 zł netto na pojazd, których to kosztów ZNTK z wysoką dozą prawdopodobieństwa nie uwzględnił w swojej ofercie. {ad pkt 2. listy zarzutów} Okoliczności faktyczne [ponad już powyżej przywołane]. Warunki techniczne eksploatacji pojazdów kolejowych określa rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych. Zgodnie z § 6 tego rozporządzenia utrzymanie pojazdów kolejowych powinno być wykonywane przez podmioty posiadające wykwalifikowanych pracowników, zaplecze techniczne oraz warunki organizacyjne gwarantujące prawidłowe wykonywanie prac określonych w dokumentacji systemu utrzymania. Zatem wykonywanie przeglądów pojazdów kolejowych, w tym również na poziomie P4, musi odbywać się zgodnie w DSU, nawet, gdyby taki wymóg nie został wskazany w SWZ. Aby zrealizować umowę zgodnie z warunkami SWZ wykonawca musi wykonać prace również zgodnie z Dokumentacją Techniczno-Ruchową {dalej: „DTR”}, która obejmuje między innymi zasady montażu, obsługi, konserwacji i napraw komponentów zamontowanych w pojeździe. W wyjaśnieniach treści SWZ z 7 lipca 2021 r. w odpowiedzi na pytanie nr 19 wskazał, że w trakcie odbiorów końcowych po wykonanej naprawie 4 poziomu utrzymania (naprawie rewizyjnej) będzie kontrolował poprawność działania poszczególnych układów i urządzeń EZT wraz ze sprawdzeniem poprawności ich działania przy pomocy dedykowanego oprogramowania diagnostycznego... Sprawdzeniu przy pomocy oprogramowania serwisowego będą między innymi podlegać: układ sterowania, układ napędowy, układ klimatyzacji, układ hamulcowy, układ sterowania drzwiami, układ rejestracji parametrów jazdy. W toku postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO 1320/21 przedstawiciel ZNTK oświadczył (niezaprotokołowane), że ZNTK jest profesjonalnym wykonawcą, który we własnym zakresie dokonuje naprawy i przeglądy m.in. następujących podzespołów elektrycznych zespołów trakcyjnych: silniki trakcyjne, układy hamulcowe, przekładanie, układ klimatyzacji. Oznaczałoby to, że ZNTK ma możliwość dokonywania ich napraw i przeglądów bez potrzeby zlecania tych czynności ich producentom bądź autoryzowanym serwisom. ZNTK w odpowiedzi na pkt 8. wezwania Zamawiającego dotyczącego sprawdzenia, czy cena jego oferty nie nosi znamion rażąco niskiej w pkt. 8 wezwania winien wykazać wszystkie elementy, które w ramach kalkulacji ceny ofertowej zgodnie z SWZ zamierza wymienić na nowe DTR w zakresie układu napędowego Ingeteam zawiera szereg danych (charakterystyki trakcyjne układu napędowego, charakterystyki hamowania, wartości parametrów zależnych od napięcia sieci trakcyjnej, schematy elektryczne elementów układu napędowego, schematy i zasady komunikacji CAN, zasady konserwacji i uruchamiania sytemu, dane dotyczące siły pociągowej i siły hamowania w funkcji czasu oraz algorytmów sprawdzania ich poprawnych wartości) oraz obejmuje szczegółowe instrukcje (w szczególności na 4. i 5. poziomie utrzymania: TA1000IFD01 - instrukcje techniczne o produkcje, TA 1000IKH02 - instrukcja montażu i użytkowania, TA 1000IKH01 - plan konserwacji), bez których wykonanie czynności przeglądowo-naprawczych układu napędowego w zakresie naprawy rewizyjnej P4 nie jest możliwe. W pkt. 8.9. l.p.5. DSU znajduje się wymóg, zgodnie z którym przegląd silnika powinien zostać wykonany przed jego producenta, czyli w tym przypadku TSA, bądź jego autoryzowany serwis. Dodatkowo w opublikowanych wyjaśnieniach dotyczących treści SWZ Zamawiający, na pytanie nr 10, dotyczące możliwości wykonania naprawy silników trakcyjnych TMF 59-39-4 przez specjalistyczny personel posiadający doświadczenie w naprawach tego typu silników, udzielił odpowiedzi, że dopuszcza on możliwość wykonania naprawy rewizyjnej silników jedynie przez ich producenta lub autoryzowany serwis producenta i ustanowił obowiązek wykazania się dokumentem autoryzacji tegoż serwisu. Odwołujący zwrócił się do TSA o potwierdzenie, że ZNTK nie jest jego autoryzowanym serwisem i je otrzymał. Zgodnie z DSU również naprawa P4 układu hamulcowego Knorr, przekładni Voith i układu klimatyzacji Konvekta powinny zostać wykonane przez ich producentów lub autoryzowany serwis producenta. Wedle wiedzy Odwołującego ZNTK nie jest autoryzowanym serwisem Knorr i Voith ani Konvekta. Okoliczności prawne. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem sądów powszechnych, jak i Krajowej Izby Odwoławczej niezgodność treści oferty z treścią SWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada m.in. pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SWZ (tak m.in. KIO 485/21, KIO 1505/20). Treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na podstawie art. 224 pzp determinuje treść oferty złożonej przez tego wykonawcę. Ujawnienie na etapie analizy wskazanych wyjaśnień niezgodności oferty z treścią SWZ musi skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy, nawet jeśli na podstawie ogólnych deklaracji wykonawcy zawartych w formularzu oferty można by przyjąć zgodność oferty z SWZ. Zupełnie nie do zaakceptowania dla Izby jest okoliczność, że Zamawiający uznał wyjaśnienia Wykonawcy w punkcie dotyczącym zastosowania innej niż przewidziana w dokumentacji projektowej technologii wykonania prac. (...) Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia przewidział inny sposób wykonania zamówienia i osiągnięcia zakładanego celu, niż zaproponował Wykonawca (z uzasadnienia wyroku Izby z 21 października 2020 r. sygn. akt KIO 2351/20). W ocenie Izby, w złożonych wyjaśnieniach ujawnione zostały podstawy faktyczne do odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący podniósł, że nie jest prawdą, iż złożył ofertę zmieniając przedmiot zamówienia ani że jego oferta jest wariantowa oraz wskazał, że potwierdził gotowość do wykonania zamówienia zgodnie i ściśle z dokumentacją sporządzoną przez Zamawiającego, z uwzględnieniem dokonania w przyszłości pewnych optymalizacji i wycenieniem ryzyka związanego z taką optymalizacją. Tezie tej przeczy jednak treść udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień. (...) treść udzielonych wyjaśnień prowadzi do wniosku, że wykonawca zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia częściowo w sposób inny niż ustalony przez Zamawiającego. Szczegółowe odpowiedzi na pytania Zamawiającego wskazują, że wbrew ogólnemu oświadczeniu wykonawcy, iż ceny jednostkowe zostały skalkulowane zgodnie z wymaganiami zawartymi w specyfikacjach technicznych i zawierają wszystkie wymagane w nich dokumenty, Odwołujący wycenił przedmiot zamówienia na podstawie przyjętych przez siebie założeń, innych niż wynikające z dokumentacji przez Zamawiającego. Przywołana wyżej ogólna deklaracja nie pozwala na pominięcie okoliczności ujawnionych w szczegółowej części wyjaśnień i nie stanowi o zgodności oferty z treścią SIWZ. Mimo że Odwołujący nie zmienił opisu poszczególnych pozycji kosztorysowych, to udzielone wyjaśnienia ujawniły, że w rzeczywistości rozwiązania przyjęte do wyceny i objęte oświadczeniem woli wykonawcy różniły się od narzuconych przez Zamawiającego (z uzasadnienia wyroku z 7 listopada 2014 r. sygn. akt: KIO 2184/14, KIO 2185/14). W tych okolicznościach Odwołujący wywiódł, że Zamawiający, chcąc prawidłowo dokonać oceny oferty ZNTK oraz integralnych załączników do niej w postaci wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zobowiązany był nie tylko do weryfikacji, czy udzielone wyjaśnienia uzasadniają cenę ofertową ZNTK, ale również powinien dokonać weryfikacji wynikającego z tych wyjaśnień sposobu wykonania zamówienia, w szczególności pod kątem zgodności z warunkami zamówienia, w tym DSU pojazdów 22WE (EN76), czego zaniechał, co doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu. Po pierwsze, w przypadku powierzenia wykonania naprawy rewizyjnej układu napędowego podmiotowi innemu niż autoryzowany przedstawiciel producenta układu tj. Ingeteam przedmiot umowy zostanie zrealizowany niezgodnie z SWZ. Po drugie, istnieje uzasadnione podejrzenie, że ZNTK będzie wykonywał naprawę silników trakcyjnych we własnym zakresie, a zatem niegodnie z zapisami DSU. Jeśli ZNTK rzeczywiście w swoich wyjaśnieniach zadeklarował samodzielne wykonanie przeglądów silników TSA, oświadczenie to należy traktować jako treść jego oferty. W konsekwencji jeżeli ZNTK oświadczyło, że zamierza realizować przedmiot zamówienia w sposób odmienny od wymogów określonych w SWZ, jego oferta musi zostać odrzucona jako sprzeczna z treścią SWZ Po trzecie, przedstawione powyżej argumenty dotyczące wykonania przeglądów silników trakcyjnych TSA odnieść należy również do innych podzespołów, które ZNTK najprawdopodobniej zamierza wykonać we własnym zakresie, choć zgodnie z DSU powinny zostać wykonane przez ich producenta lub jego autoryzowany serwis, w szczególności: układu hamulcowego Knorr, przekładni Voith i układu klimatyzacji Konvekta. ZNTK nie jest uprawniony do przeprowadzenia przeglądów układu hamulcowego Knorr, przekładni Voith, układu napędowego firmy Ingeteam oraz układu klimatyzacji firmy Konvekta, gdyż nie jest autoryzowanym serwisem tych producentów. {ad pkt 3. listy zarzutów} Okoliczności faktyczne. PST wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie wyjaśnień ZNTK złożonych na skutek wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Do dnia wniesienia niniejszego odwołania wyjaśnienia te nie zostały Odwołującemu udostępnione. Odwołujący nie zna przyczyn bezczynności Zamawiającego w tym zakresie. Okoliczności prawne. Jawność postępowania jest podstawą zasadą prawa zamówień publicznych. Zgodnie z art. 74 ust.1 i 2 pzp protokół postępowania oraz załączniki do niego są jawne i udostępniane na wniosek, co odnosi się również do wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Zgodnie ze stanowiskiem W. Dzierżanowskiego wykładnia celowościowa prowadzi do wniosku, iż na zasadach określonych dla ofert lub wniosków (a więc wcześniej niż dla pozostałych załączników do protokołu) udostępnieniu podlegają takie dokumenty, jak wyjaśnienia treści oferty lub dokonane poprawki w treści oferty. [W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018, str. 791]. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 7 września 2021 r. wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób odnosząc się do poszczególnych zarzutów. {ad pkt 1. i 2. listy zarzutów} Na skutek przeprowadzonej przez Zamawiającego procedury w zakresie badania rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 224 pzp, Zamawiający po analizie wyjaśnień Przystępującego oraz dokumentów i dowodów mających na celu udowodnienie, że oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w warunkach umowy będących Załącznikiem nr 2 do SWZ, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu, uznał wyjaśnienia za wyczerpujące i dowody potwierdzające prawidłowość przyjętych w ofercie założeń cenotwórczych. Zamawiający nie dopatrzył się również, aby Przystępujący zamierzał wykonać przedmiot zamówienia w sposób inny niż określony w SWZ. Zarzut jest sformułowany wyłącznie o domysły Odwołującego, które nie znajdują żadnego oparciu w zgromadzonym przez Zamawiającego materiale postępowania. Wręcz przeciwnie, z treści oferty Przystępującego i jego wyjaśnień wprost i jednoznacznie wynika, że zamówienie będzie realizowane zgodnie z wszystkimi wymaganiami Zamawiającego, w tym określonymi we wzorze umowy stanowiącym załącznik do SWZ. Ze względu na skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, co zostało opisane w punkcie 2 powyżej, Zamawiający nie jest w oparciu o art. 18 ust. 3 pzp uprawniony do ujawnienia szczegółów zarówno wyjaśnień, jak i dokumentów dołączonych do nich. Na podstawie przeprowadzonej przez Zamawiającego analizy brak było jednak podstaw do przyjęcia, że zachodziły przesłanki do odrzucenia oferty Przystępującego. Chybiony jest zatem również zarzut Odwołującego odnośnie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 5 i 6 pzp poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ZNTK złożonych w trybie art. 224 ust. 1 i 2 pzp i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZNTK. {ad pkt 3. listy zarzutów} Okoliczności faktyczne. Brzmienie sekcji XI ust. 11.1. SWZ: Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami z zastrzeżeniem ust. 11.16, w tym wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje lub elektroniczne kopie dokumentów lub oświadczeń, przekazywane są w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy w zakładce „Pytania/ Informacje”. Za datę wpływu oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz innych informacji przyjmuje się datę ich wczytania do Systemu. Przekazanie korespondencji, o której mowa w niniejszej sekcji w formie innej niż określona przez Zamawiającego będzie nieważne. Brzmienie sekcji XI ust. 11.19. SWZ: Osobami uprawnionymi do kontaktowania się z Wykonawcami od poniedziałku do piątku w godzinach od 7:00 do 15:00 są: • M. F. - email: mf.@kolejeslaskie.com - w sprawach merytorycznych, • J. K. - email: j.k.@kolejeslaskie.pl w sprawach formalnych (proceduralnych). PTS złożył wniosek udostępnienie informacji publicznej w zakresie oferty i wyjaśnień złożonych przez ZNTK za pośrednictwem platformy, jednocześnie wskazując, że odpowiedź winna być udzielona na mail prezesa PTS. Zgodnie z przywołaną powyżej procedurą Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi za pośrednictwem platformy: Działając zgodnie z art. 18. ust. 1 w zw. z art. 74 ust. 2 pkt. 1 ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (tj. z dnia 18 maja 2021 r.: Dz.U. z 2021 r. poz. 1129, zwana dalej: PZP) Zamawiający przekazuje ofertę Wykonawcy ZNTK Mińsk Mazowiecki S. A. złożoną w postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, iż w zw. z art. 18 ust. 3 PZP nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z powyższym Zamawiający wskazuje, iż dokonał pozytywnego zweryfikowania skuteczności zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa tj. wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę ZNTK Mińsk Mazowiecki S.A. w związku z czym w tym zakresie nie udziela odpowiedzi na Państwa wniosek. W zakresie wniosku o przesłanie w/w informacji na mail, zgodnie z SEKCJĄ XI SWZ ust. 11 pkt. 11 Zamawiający wskazuje, iż: Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami z zastrzeżeniem ust. 11.16, w tym wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje lub elektroniczne kopie dokumentów lub oświadczeń, przekazywane są w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy w zakładce „Pytania/ Informacje”. (...). W związku z czym Zamawiający udziela informacji za pośrednictwem Platformy. Okoliczności prawne. Zgodnie z art. 74 ust. 1 i 2 pzp protokół postępowania oraz załączniki do niego są jawne i udostępniane na wniosek Powyższe odnieść należy również do wyjaśnień wykonawców w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych na podstawie art. 224 pzp. W tych okolicznościach zdaniem Zamawiającego należy jednoznacznie stwierdzić, że zarzut naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 pzp jest całkowicie chybiony. W piśmie z 7 września 2021 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nim zarzutów. {ad pkt 1. listy zarzutów} (...) Odwołujący przedstawił dokumenty, z których wynika jedynie, jakie są jemu dostępne warunki handlowe oferowane przez dostawców i jakie były warunki ofert, które Odwołujący otrzymał w celu kalkulacji swojej oferty. Nie są to dokumenty w żaden sposób odnoszące się do sytuacji Przystępującego. Zarzuty formułowane przez Odwołującego oparte są tylko i wyłącznie na domniemaniach i własnej ocenie Odwołującego. Odwołujący zdaje się opierać swoją argumentację na założeniu, że skoro ZNTK MM zaoferował cenę niższą niż Odwołujący, to jest to cena rażąco niska. Odwołujący porównuje bowiem swoją sytuację i oferty które sam otrzymał, a także sposób realizowanych przez siebie zamówień, z sytuacją i ofertami, które otrzymał ZNTK MM (nie znając tych drugich). Porównywanie ze sobą spółek Odwołującego i Przystępującego jest całkowitym nieporozumieniem ze względu na diametralnie różną sytuację, rozmiar i sposób działalności obu podmiotów. Cenę oferty Odwołującego należy oceniać nie porównawczo w stosunku do oferty Przystępującego, ale przez pryzmat złożonych przez ZNTK MM wyjaśnień, które szczegółowo, wyczerpująco i z wykorzystaniem dowodów objaśniają sposób wyliczenia ceny i skutecznie obalają domniemanie istnienia ceny rażąco niskiej, co prowadzi do wniosku, że Zamawiający oceniając pozytywnie złożone Wyjaśnienia postąpił prawidłowo i nie ma podstaw do formułowania żadnych zarzutów w tym zakresie. Różnice między spółkami Odwołującego i Przystępującego są znaczące. Przystępujący ma status dużego przedsiębiorcy, jest zakładem działającym od ponad 70 lat. Natomiast Odwołujący prowadzi działalność w zakresie utrzymania pojazdów szynowych od niedawna (zgodnie z informacją z KRS stanowiącą załącznik nr 1 do odwołania, Odwołujący prowadzi działalność od 2016 roku) i zatrudnia kilkadziesiąt osób. Ponadto nie posiada własnego odpowiedniego zaplecza warsztatowego, a korzysta z różnych lokalizacji najczęściej niedostatecznie dostosowanych do wykonywania napraw. Przez to musi w szerszym zakresie korzystać z usług kooperantów co pociąga za sobą konieczność ponoszenia kosztów transportu często na duże odległości jak np. wózki, czy malowanie nadwozi w komorze lakierniczej, których Odwołujący nie jest w stanie samodzielnie naprawić w zakresie naprawy P4. Odwołujący nie wykonał jeszcze należycie żadnej naprawy P4 elektrycznego zespołu trakcyjnego, a Przystępujący wykonał naprawy aż 126 pojazdów w ciągu ostatnich 5 lat i obecnie realizuje dwie umowy na wykonanie P4 - dla SKM i KM (łącznie na 25 szt.). Wszystkie zamówienia zostały wykonane należycie. Tak duże doświadczenie oraz wielkość przedsiębiorstwa pozwala ZNTK MM w szczególności na: a) dokładne przypisanie poszczególnym czynnościom ich pracochłonności, co jest podstawą do wyceny kosztów pracy, b) uzyskanie lepszych warunków cenowych od dostawców, c) wprowadzenie procesów optymalizacyjnych wynikających z efektu skali, d) wykonywanie różnych etapów prac równolegle na kilku pojazdach dzięki odpowiedniemu zapleczu technicznemu i personalnemu. Przystępujący podkreśla, że skala prowadzonej przez niego działalności pozwala mu negocjować i uzyskiwać korzystniejsze warunki cenowe niż w przypadku pojedynczych zamówień. Na cenę oferty od dostawcy wpływa bowiem wiele czynników, w szczególności wolumen zamówienia, termin dostaw, szczegółowe warunki handlowe w tym terminy płatności, zakres uzgodnień, zakres usług dodatkowych, a także wzajemne relacje handlowe między stronami (np. możliwość indywidualnego wynegocjowania stawek czy rabatów). Mając na uwadze wszystkie te elementy, ZNTK MM pozyskał wiążące oferty od dostawców na wykonanie kluczowych prac, które to oferty stanowią załączniki do Wyjaśnień. W wyjaśnieniach szczegółowo opisano także pozostałe okoliczności wskazujące na korzystne warunki wykonania zamówienia, właściwe dla ZNTK MM. Celem zachowania tych informacji w poufności, Przystępujący nie przytacza ich szczegółowo w niniejszym piśmie, a jedynie odsyła do str. 6 Wyjaśnień. W punkcie 9 odwołania Odwołujący wskazuje na elementy cenotwórcze, które jego zdaniem powinna zawierać oferta. W swojej ofercie ZNTK MM uwzględnił wszystkie te elementy, co wprost wynika ze złożonych wyjaśnień, a w szczególności z załączonej do nich kalkulacji, stanowiącej załącznik nr 3 do Wyjaśnień. Odwołujący szczególną uwagę poświęcił kosztom gwarancji oraz ryzyk. W zakresie kosztów gwarancji wskazujemy, że zostały one obliczone i uwzględnione w ofercie ZNTK MM oraz wykazane w Wyjaśnieniach. Zdaniem Odwołującego wartość kosztów gwarancji dla jednego pojazdu 22WE na okres 48 miesięcy powinna mieścić się w przedziale 100 000 zł 200 000 zł, przy czym kilka akapitów dalej Odwołujący wskazuje, że jego zdaniem minimalna kwota, jaką każdy oferent powinien założyć do kalkulacji kosztowej, to 45 159 zł. Pokazuje to, że Odwołujący nie jest w stanie precyzyjnie oszacować tych kosztów, ponieważ rozpiętość jego szacunków sięga 400 %. ZNTK MM starannie i precyzyjnie obliczył te koszty, opierając się na racjonalnej i oszczędnej kalkulacji popartej wieloletnim doświadczeniem. ZNTK MM wyjaśnia, że co do zasady pozyskuje do dostawców oferty z gwarancją 12 lub 24 miesięczną, a w pozostałym zakresie ZNTK MM wykonuje naprawy gwarancyjne samodzielnie. Na podstawie swoich doświadczeń i danych z eksploatacji pojazdów wcześniej przez siebie naprawianych i modernizowanych, ZNTK MM może precyzyjnie określić, które komponenty wykazują się większą awaryjnością, jak często występują usterki 1 w związku z tym jaki będzie koszt ich usunięcia. Danych takich nie posiada Przystępujący, ponieważ nie świadczy on usług gwarancyjnych po przeglądzie poziomu P4 elektrycznych zespołów trakcyjnych, dlatego nie jest w stanie oszacować kosztów usług gwarancyjnych w taki sposób, jak Przystępujący. Jednak ZNTK MM dysponując ww. danymi zweryfikował, że nie jest potrzebne utrzymywanie stałej obsady 2 serwisantów dedykowanych wyłącznie do usuwania usterek w przedmiotowych pojazdach. Z dokumentacji Postępowania, w szczególności z wzoru umowy, taki obowiązek również nie wynika. Nie ma więc podstaw aby twierdzić, że wykonawca powinien wliczyć do ceny ofertowej koszt zapewnienia 2 pracowników serwisu. ZNTK MM przyjął w tym zakresie rozwiązanie sprawdzone w praktyce, optymalne kosztowo i w pełni zgodne z wymaganiami Zamawiającego. W zakresie kosztów gwarancji wskazujemy, że zostały one obliczone zgodnie z załącznikiem nr 2 do niniejszego pisma. Koszty te zostały uwzględnione w załączniku nr 3 do Wyjaśnień (Kalkulacja wykonania prac, kolumna 9 „Pozostałe koszty (.)”), co wprost wynika z nagłówka kolumny nr 9. Dowód: sposób obliczenia kosztów gwarancyjnych - załącznik nr 3 (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa ZNTK MM) W zakresie kolejnej kwestii wskazywanej przez Odwołującego wyjaśniamy, że ZNTK MM określił wszelkie ryzyka występujące przy realizacji ww. zamówienia i wdrożył rozwiązania zmierzające do zminimalizowania tych ryzyk. Wyjaśnienia w tym przedmiocie zostały zawarte na str. 7 Wyjaśnień (pkt 5). ZNTK MM nie szacował do oferty dodatkowych kosztów związanych z wystąpieniem pandemii COVID-19, co zdaje się sugerować Odwołujący, ponieważ zdarzenia tego rodzaju mają charakter siły wyższej i nie można ich racjonalnie przewidzieć. Ponadto wzór umowy określony przez Zamawiającego, jak i przepisy obowiązującego prawa dopuszczają możliwość zmiany umowy w razie wystąpienia okoliczności siły wyższej. W tej sytuacji nieracjonalne byłoby wliczanie niemożliwych do przewidzenia ewentualnych kosztów ryzyka związanych z wystąpieniem pandemii COVID-19 do ceny ofertowej. Ponadto w ofertach otrzymanych przez ZNTK MM nie ma w nich klauzul Tym bardziej Przystępujący nie widzi potrzeby wliczania do ceny ofertowej ryzyka związanego z nieterminowym wykonaniem zamówienia. Termin realizacji prac został wydłużony przez Zamawiającego wskutek zapytań wykonawców i jest zdaniem ZNTK MM niezagrożony. ZNTK MM rzetelnie opracowuje swoje harmonogramy prac i wykonuje swoje zamówienia terminowo, o czym świadczą chociażby referencje, stanowiące załącznik nr 1 do niniejszego pisma. Nieterminowa realizacja umowy nr M-01-MEN-13/21 dla Kolei Mazowieckich - KM Sp. z o.o. w zakresie jednego z dwunastu pojazdów, przytoczona przez Odwołującego, spowodowana była pandemią wirusa SARS-CoV-2. Obecnie ZNTK MM finalizuje ustalenia z tym zamawiającym mające na celu zwolnienie ZNTK MM z odpowiedzialności z powodu zaistnienia okoliczności siły wyższej. W przypadku w którym ZNTK MM stwierdził zagrożenie nieotrzymania wymaganych komponentów od dostawcy w terminie umożliwiającym realizację zamówienia, ZNTK MM podjął decyzję o wcześniejszym zamówieniu komponentów niezbędnych do realizacji zamówienia - ZNTK MM złożył już m.in. zamówienie u dostawcy na łożyska ślizgowe. Podsumowując powyższą argumentację Przystępujący podkreśla, że zaoferowana przez niego cena uwzględnia wszystkie koszty niezbędne do należytego zrealizowania zamówienia. Co więcej, cena ta nie odbiega również od cen oferowanych w innych podobnych zamówieniach na rynku polskim, co dodatkowo przemawia za uznaniem jej rynkowego charakteru. Zestawienie cen w wybranych postępowaniach przetargowych w latach 2019-2021 znajduje się poniżej. W zestawieniu uwzględniono te postępowania, w których możliwe było ustalenie ceny stałego zakresu naprawy P4, w celu uzyskania jak najlepszego materiału porównawczego. (.) Podkreślenia wymaga, że Zamawiający oczekiwał podania ceny ofertowej jedynie w rozbiciu na cenę stałego zakresu naprawy P4 i cenę prac dodatkowych. Żadne bardziej szczegółowe kalkulacje nie były wymagane. W związku z tym ocenie pod kątem art. 224 PZP powinny podlegać co najwyżej cena stałego zakresu naprawy P4 i cena prac dodatkowych, a nie jakiekolwiek bardziej szczegółowe pozycje kosztowe. Miernikiem wartości usługi istotnym z punktu widzenia oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, jest kwota łącznego wynagrodzenia wykonawcy. Z tego względu Wykonawca składając Wyjaśnienia był uprawniony do wyliczenia i omówienia właśnie tych elementów kalkulacyjnych ze swojej oferty, o które wprost zapytał Zamawiający (które wzbudziły jego wątpliwości) - jak wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2011 r. sygn. akt KIO 471/11. W tym samym wyroku KIO wskazała, że: „Niedopuszczalnym jest stosowanie wybiórczego porównywania wybranych pozycji ofert, w tym zakresie, w którym składowe ceny były niższe np. od pozycji jego oferty, aby cena wybranego wykonawcy została uznana za rażąco niską. Ustalenie rażąco niskiej ceny ma się bowiem odbywać w stosunku do „przedmiotu zamówienia”, a nie wyłącznie jego części, o czym stanowi art. 90 ust. 1 pzp. oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp” Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, cena rażąco niska to taka, która nie pokrywa wszystkich kosztów realizacji zamówienia lub cena, za którą niemożliwe jest należyte wykonanie zamówienia (KIO 2592/18). Przystępujący udowodnił już w treści Wyjaśnień, że taka sytuacja nie zachodzi w przedmiotowej sprawie. {ad pkt 2. listy zarzutów} Przystępujący nie zgadza się ze stwierdzeniem, że oświadczenie wykonawcy zawarte w wyjaśnieniach ceny stanowi treść oferty. Wyjaśnienia te zostały złożone na okoliczność badania ceny oferty i tak powinny być odczytywane. Przedmiotowy zarzut Odwołującego, podobnie jak pierwszy zarzut, formułowany jest w oparciu o domniemania i przypuszczenia i nie znajduje żadnego potwierdzenia w treści Wyjaśnień ZNTK MM. Zarzut odnosi się ponadto do informacji zastrzeżonych przez ZNTK MM jako tajemnica przedsiębiorstwa, w związku z czym odniesie się do tego zarzutu jedynie w takim zakresie, w jakim nie narusza to zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zarzuca ZNTK MM nie tyle faktyczną niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, co zamiar wykonania zamówienia w sposób inny niż wskazany przez Zamawiającego. Odnosi się przy tym do treści Dokumentacji Systemu Utrzymania i do wymagań tam zawartych. Okolicznością oczywistą zarówno dla ZNTK MM, jak i dla każdego podmiotu świadczącego usługi utrzymania Pojazdów jest fakt, że naprawa poziomu P4 elektrycznego zespołu trakcyjnego musi być wykonana zgodnie z Dokumentacją Systemu Utrzymania (DSU). ZNTK MM nigdy nie zamierzał i nie zamierza wykonać tej naprawy niezgodnie z tą dokumentacją, ponieważ oznaczałoby to brak możliwości odbioru pojazdu po naprawie i byłoby całkowicie nieracjonalne. Odwołujący wskazuje, że samodzielne wykonanie przez wykonawcę naprawy komponentów takich jak silniki trakcyjne, układ hamulcowy czy przekładnia jest niemożliwe w świetle wymagań Zamawiającego i jako potwierdzenie swojej tezy przytacza odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 10, w której Zamawiający wyjaśnił, że oczekuje wykonania naprawy silników zgodnie z DSU, tj. przez producenta lub przez autoryzowany serwis producenta. Odwołujący pomija jednak fakt, że w treści tej odpowiedzi Zamawiający odesłał do § 2 ust. 34 załącznika nr 2 do SWZ, wprowadzonego do wzoru umowy w odpowiedzi na pytanie nr 18. W tym postanowieniu umownym Zamawiający wskazał, że: „W celu potwierdzenia prawidłowości wykonania napraw podzespołów EZT przekazanych do naprawy 4 poziomu utrzymania Wykonawca w terminie 14 dni od podpisania Umowy przekaże Zamawiającemu listę podmiotów, do których będzie kierował poszczególne podzespoły do naprawy. W przypadku podzespołów, dla których w DSU lub DTR określono konieczność wykonania naprawy u producenta podzespołu, w przypadku korzystania przez Wykonawcę z autoryzowanych serwisów dla tych podzespołów, w ww. terminie Wykonawca przedstawi Zamawiającemu również dokumenty potwierdzające autoryzację tych serwisów przez producentów podzespołów”. Zdaniem Przystępującego oznacza to, że deklaracja wykonawcy i ocena zamawiającego dot. tej deklaracji w zakresie sposobu wykonania napraw podzespołów powinna nastąpić w terminie wskazanym w umowie, tj. 14 dni od dnia zawarcia umowy. Zamawiający nie wymagał złożenia tych dokumentów wraz z ofertą, w związku z czym żaden wykonawca nie jest zobowiązany do ich przedłożenia na obecnym etapie postępowania. Przystępujący nie zgadza się również z twierdzeniami Odwołującego w zakresie rzekomej konieczności wykonania wskazanych w odwołaniu prac u konkretnych podmiotów. Odwołujący w punkcie II.8 odwołania wskazał, że jego zdaniem DSU wymaga wykonania przeglądów następujących komponentów u ich producenta lub przez jego autoryzowany serwis: a) Układ hamulcowy Knorr, b) Przekładnie Voith, c) Układ klimatyzacji Konvekta. ZNTK MM przeanalizował treść DSU oraz DTR i nie znajduje w nich wymagań nakazujących wykonanie napraw tych podzespołów u konkretnych podmiotów. Odwołujący również nie przywołał w treści odwołania konkretnych postanowień dokumentacji utrzymaniowej pojazdów. W związku z tym zarzuty Odwołującego są dla Przystępującego bezzasadne i całkowicie niezrozumiałe. Tym samym twierdzenie o konieczności odrzucenia oferty Przystępującego z powodu rzekomej niezgodności z warunkami zamówienia jest pozbawione jakichkolwiek podstaw. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie, na czym konkretnie polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia, a niezgodność ta musi mieć charakter merytoryczny i nieodwracalny. „Niezgodność ta musi wynikać wprost z zapisów SIWZ i nie może być domniemywana, wyinterpretowana lub wnioskowana z jej postanowień. Zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi wyraźnie wskazać na czym polega niezgodność treści oferty oraz z którymi zapisami, postanowieniami SIWZ oferta wykonawcy nie pozostaje w zgodzie. Podkreślenia wymaga, iż zapisy SIWZ muszą być jasne i klarowne, a jakiekolwiek wątpliwości interpretacyjne w zakresie rozumienia jej zapisów nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy” (KIO 3364/20). Taka sytuacja nie zachodzi w niniejszej sprawie. {ad pkt 3. listy zarzutów} Przystępujący podniósł, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Przystępującego ewentualne uwzględnienie ww. zarzutu nie wpłynie w żaden sposób na sytuację Odwołującego ani na wynik postępowania, skoro Odwołujący był zdolny do sformułowania zarzutów odwołania bez zapoznania się z wyjaśnieniami. Rozstrzygając pozostałe zarzuty Izba oceni już same wyjaśnienia oraz orzeknie w sprawie wyboru oferty Przystępującego. Niezależnie od powyższego Przystępujący podkreślił, że w sytuacji prawidłowego zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa i pozytywnego zweryfikowania tego zastrzeżenia przez Zamawiającego nie mogło dojść do ujawnienia tych wyjaśnień Odwołującemu. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. {rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1. i 2. listy zarzutów} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: W Sekcji V Specyfikacji warunków zamówienia z 16 kwietnia 2021 r. {dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”} pn. Opis przedmiotu zamówienia, w pkt 5.2. podano, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 2 do SWZ pn. Wzór Umowy {dalej: „Wzór umowy” lub „Umowa”}. Wzór umowy zawiera w szczególności następujące postanowienia: - w § 1 [pn. Przedmiot umowy] ust. 1 - Przedmiotem niniejszej umowy jest wykonanie przez Wykonawcę usługi naprawy dziewięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 22WE (EN76) o numerach 001, 002, 003, 004, 005, 006, 007 ,008, 009 (dalej: pojazd lub pojazdy) odpowiadającej 4 poziomowi utrzymania (dalej: naprawa) określonym w Dokumentacji Systemu Utrzymania nr DSU 22WE 0130-1 (dalej: DSU) wraz z wykonaniem prac dodatkowych. Strony zobowiązują się do współdziałania w realizacji niniejszej umowy. - w § 2 [pn. Zakres i sposób realizacji przedmiotu umowy] ust. 2 - Wykonawca zobowiązuje się do wykonania wszystkich czynności objętych przedmiotem umowy zgodnie z opisem Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z Załącznikami w postępowaniu KS/ZP/2/2021 oraz zgodnie z wymogami wynikającymi z: a. Obowiązującej Dokumentacji Systemu Utrzymania nr DSU 22WE 0130-1 (DSU), zatwierdzonej przez Koleje Śląskie, b. Dokumentacji Techniczno-Ruchowej, c. Warunków Technicznych Wykonania i Odbioru, d. Instrukcji określającej ogólne zasady eksploatacji i utrzymania pojazdów kolejowych spółki K-1; e. Instrukcji określającej metody i sposoby wykonywania pomiarów geometrycznych zestawów kołowych K-3, f. Polskich i Europejskich Norm obowiązujących w trakcie trwania umowy, g. Dokumentacji Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem w Transporcie Kolejowym Przewoźnika Kolejowego Koleje Śląskie Sp. z o. o.; h. Rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 3 stycznia 2013 r. w sprawie sposobu prowadzenia rejestru oraz sposobu oznakowania pojazdów kolejowych (tj. z dnia 11 kwietnia 2019 r.: Dz.U. z 2019 r. poz. 918 ze zm.), przy czym, dokumentacja, o której mowa w lit. a jest nadrzędna w stosunku do dokumentacji z lit. d i e. Sekcja IV pn. Informacje ogólne SWZ zawiera m.in. następujące uregulowania: (.) 4.13 Dokumentacja Systemu Utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego oraz instrukcja obsługi elektrycznego zespołu trakcyjnego zostanie udostępniona zainteresowanym Wykonawcom do wglądu (bez możliwości wykonania kopii) w siedzibie Zamawiającego pod adresem: Koleje Śląskie sp. z o. o., ul. Raciborska 58, 40-074 Katowice. 4.14 Dokumenty, w zakresie niezbędnym do wykonania zamówienia, w tym w szczególności: Dokumentacja Systemu Utrzymania (DSU), Warunki Techniczne Wykonania i Odbioru (WTWiO) oraz instrukcja obsługi elektrycznego zespołu trakcyjnego, zostaną przekazane Wykonawcy po podpisaniu umowy o zamówienie publiczne. (.) 4.16 Składając ofertę przetargową Wykonawca akceptuje w całości i bez zastrzeżeń warunki realizacji zamówienia określone w SWZ wraz ze wszystkimi załącznikami stanowiącymi jej integralną część. [pogrubioną czcionką] (.) Niesporne było, że w Dokumentacji Systemu Utrzymania nr DSU 22WE 0130-1 {dalej zwanej w skrócie „DSU”} - opracowanej w kwietniu 2011 r. przez PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, producenta elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 22WE (EN 76) {dalej: „EZT” lub „pojazd kolejowy”}, dla Kolei Śląskich sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach jako użytkownika tych EZT, których 9 szt. (o nr 001, 002, 003, 004, 005, 006, 007, 008, 009) jest objęta tym zamówieniem - dla czwartego poziomu utrzymania {inaczej nazywanego w skrócie „P4”}, w szczególności następująco określono czynności i wymagania: - w pkt 4.8. Wózki, lp. 19. zd. 2. - [czynności] Wszystkie elementy gumowe i metalowogumowe wymienić na nowe. [nie określono dodatkowych wymagań] - w pkt 8.9. Silnik trakcyjny TMF 59-39-4, lp. 5. - [czynności] Zdemontować i przekazać do producenta w celu wykonania naprawy głównej. [wymagania] Naprawę główną powinien przeprowadzać specjalistyczny personel. Silnik należy zdemontować z pojazdu. Naprawę należy wykonywać po oczyszczeniu zewnętrznych powierzchni. Części zużyte lub uszkodzone należy naprawić lub wymienić na nowe. - w pkt 8.10. Przekładania osiowa SZH 595, lp. 6. [czynności] Zdemontować i przekazać do producenta w celu wykonania naprawy głównej. [wymagania] Naprawę główną powinien przeprowadzać specjalistyczny personel. Przekładnie należy zdemontować z pojazdu. Naprawę należy wykonywać po oczyszczeniu zewnętrznych powierzchni przekładni i zdemontowaniu kół. Części zużyte lub uszkodzone należy naprawić lub wymienić na nowe. Łożyska toczne, elementy gumowe i zawieszenie powinny zostać wymienione na nowe. Niesporne również było, że producentem przekładni osiowej SZH 595 jest Voith Gmbh z siedzibą Heidenheiman der Brenz w Niemczech, działający w Polsce za pośrednictwem Voith Turbo sp. z.o.o. z siedzibą w Majkowie Dużym, {dalej w skrócie: „Voith”}, a producentem silnika trakcyjnego TMF 59-39-4 jest Traktionssysteme Austria Gmbh z siedzibą w Wiener Neudorf w Austrii {dalej w skrócie: „TSA”}, przy czym nie ma powiązanej z nim polskiej spółki. 7 lipca 2021 r. Zamawiający udostępnił m.in. następujące wyjaśnienia treści SWZ (.) Pytanie 10 DSU - 8.9 silniki trakcyjne TMF 59-39-4, punkt 5 - zwracamy się z wnioskiem o potwierdzenie, że naprawę silników TMF, zabudowanych na pojazdach 22WE przekazywanych do naprawy P4 może przeprowadzić podmiot realizujący Umowę, który posiada zgodnie z DSU specjalistyczny personel oraz doświadczenie w naprawach tego typu silników. Ad. 10. Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z zapisami DSU naprawę silników trakcyjnych, zabudowanych na pojazdach 22WE przekazywanych do naprawy P4 winien wykonać producent. Zamawiający dopuszcza również wykonanie naprawy silników w autoryzowanym serwisie producenta, przy czym Wykonawca przedstawi Zamawiającemu dokument potwierdzający autoryzację danego serwisu przez producenta podzespołu. W tym przypadku obowiązuje zapis wprowadzony w Ad. 18. (...) Pytanie 18 § 2 ust. 2 Umowy Czy w przypadku, gdy postanowienia DSU, DTR determinują konieczność wysłania danego komponentu do naprawy do producenta lub autoryzowanego serwisu Zamawiający zamierza, a jeśli tak to w jaki sposób skontrolować kompetencje oraz uprawnienia formalne autoryzowanego serwisu? Ad. 18. Zamawiający wskazuje, iż wykonanie czynności naprawy wskazanych w DSU, DTR dla danego podzespołu, gdzie zapisy tychże dokumentów determinują wykonanie czynności u producenta podzespołu winny być wykonane u tego producenta. Zamawiający wskazuje również, iż dopuszcza wykonanie takich czynności w serwisie posiadającym autoryzacje danego producenta podzespołu, przy czym Wykonawca przedstawi Zamawiającemu dokument potwierdzający autoryzację danego serwisu przez producenta podzespołu. Zamawiający wprowadza ust. 34 w §2 Załącznika nr 2 do SWZ stanowiącym wzór umowy w brzmieniu: „34. W celu potwierdzenie prawidłowości wykonania napraw podzespołów EZT przekazanych do naprawy 4 poziomu utrzymania Wykonawca w terminie 14 dni od podpisania Umowy przekaże Zamawiającemu listę podmiotów, do których będzie kierował poszczególne podzespoły do naprawy. W zakresie podzespołów, dla których w DSU lub DTR określono konieczność wykonania naprawy u producenta podzespołu, w przypadku korzystania przez Wykonawcę z autoryzowanych serwisów dla tych podzespołów, w ww. terminie Wykonawca przedstawi Zamawiającemu również dokumenty potwierdzające autoryzację tych serwisów przez producentów podzespołów.” (...) Przy czym z dokumentacji prowadzonej przez Zamawiającego wynika, że pytanie nr 10 zostało zadane przez ZNTK. Pismem z 20 lipca 2021 r. Zamawiający zwrócił się na podstawie art. 224 ust. 1 pzp do ZNTK, wskazując w szczególności, że cena jego oferty, w tym jej istotne części wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez niego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W związku z tym Zamawiający wezwał ZNTK do wyjaśnienia, czy jego oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w warunkach umowy będących załącznikiem nr 2 do SWZ, oraz czy cena oferty obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. W szczególności Zamawiający wezwał do odpowiedzi m.in. na następująco sformułowane pytania: - pyt. nr 8 - Czy i jakie prace Wykonawca uwzględnił w kosztach, które zostaną wykonane w kooperacji z podmiotami zewnętrznymi (np. przedstawienie ofert otrzymanych przez Wykonawcę)? - pyt. nr 9 - Jakie podzespoły z zakresu wymiany na nowe Wykonawca uwzględnił w kalkulacji (np. przedstawienie ofert otrzymanych przez Wykonawcę oraz o informację czy dany podzespół zgodnie z dokumentacją DSU lub DTR podzespołów jest oryginalny)? - pyt. nr 10 - Jakie podzespoły z zakresu naprawy w serwisie producenta lub w autoryzowanym serwisie producenta Wykonawca uwzględnił w kalkulacji (przedstawienie np. ofert otrzymanych przez Wykonawcę)? ZNTK udzielił na powyższe pytania następujących odpowiedzi [z uwagi na objęcie wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa pominięto nazwy producentów nowych podzespołów lub nazwy producentów podzespołów lub ich autoryzowanych serwisów, z wyjątkiem zakresu uznanego za istotny dla rozpoznania zarzutów odwołania, a nie naruszającego tej tajemnicy, również z uwagi na informacje podane przez Przystępującego do protokołu podczas jawnej rozprawy]: Punkt 7 - zbiór ofert, które będą realizowane w ramach tzw. „kooperacji” został wskazany w ramach przedstawienia kalkulacji szczegółowej i stanowi on załącznik nr 6 Punkt 8 - zbiór ofert w zakresie podzespołów nowych, które zostały uwzględnione w kalkulacji: (.) - opończa zewnętrzna; (.) - suszarka do rąk; (.) - elementy do okien w kabinie maszynisty; Fotel maszynisty - (.), (.) - system zliczania pasażerów; (.) ładowarki USB. Punkt 9 - zbiór ofert w zakresie napraw podzespołów u ich Producenta lub w autoryzowanym serwisie - Knorr - naprawa hamulca; (.) - przegląd SIP, Voith przekładanie. Pragniemy również zaznaczyć, że pracownicy ZNTK zostali przeszkoleni przez firmę Taktionssysteme Austria GmbH w zakresie obsługi silników TMF (przegląd zostanie wykonany we własnym zakresie), co zostało poświadczone stosowanymi certyfikatami, które załączamy do niniejszych wyjaśnień - załącznik nr 7 Przy czym według opisu listy załączników na końcu pisma ZNTK z 27 lipca 2021 r. to załącznik nr 5, opisany w następujący sposób [ponownie zanonimizowano w zakresie jw. oraz co do nr ofert], obejmuje oferty podmiotów trzecich - oferta przeglądu (.), zespołu sprężarek, zespołu hamulca KNORR-BREMSE numer (.); oferta na dostawę opończy (.) numer (.); oferta na dostawę ładowarek USB (.) numer (.); oferta na dostawę łożysk (.) numer (.); oferta na dostawę systemu zliczania pasażerów ENTE numer (.); oferta na przegląd SIP oraz monitoringu ENTE (.); oferta Voith na naprawę przekładni numer (.); oferta na naprawę sprzęgów (.) numer (.); oferta na dostawę fotela maszynisty (.) numer (.); oferta na dostawę suszarki do WC (.) numer (.); oferta na zmianę oprogramowania pojazdu (.) numer (.); oferta na przegląd napędu (.) z dn. (.); oferta na dopuszczenie pojazdu do eksploatacji (.) numer (.); oferta na dostawę elementów do kabiny maszynisty (.) numer (.); oferta na regulację nacisków na prasie nencki wózka pojazdu szynowego (.) numer (.). Innych ofert niż powyżej wymienione nie załączono. Jako załącznik nr 7 załączono 5 dokumentów w jęz. angielskim bez tłumaczenia. Z tłumaczenia tych dokumentów złożonego na rozprawie przez Przystępującego wynika, że są to „Certyfikaty ze szkolenia” potwierdzające łącznie, że pięć osób (wymienionych w nich z imienia i nazwiska) z powodzeniem uczestniczyło 11-15 kwietnia 2016 r. w zorganizowanym przez Traktionssysteme Austria szkoleniu dotyczącym silników trakcyjnych typów TMF 50-29-4, TMF 59-39-4 i TMF-52-45-6, które obejmowało następujące zagadnienia: zasadę działania silnika, czyszczenie silnika oraz jego podzespołów, demontażu oraz montażu silnika, prac konserwacyjnych, wymiany łożyska, wyważenia wirnika, odnowienia powłoki malarskiej i badania silnika po naprawie. Przy czym z również złożonej na rozprawie przez Przystępującego oferty dotyczącej powyższego szkolenia wynika, że o ile całość szkolenia przewidziano na 5 dni, o tyle tylko 3 dni dotyczyły silnika dwóch pierwszych z wymienionych powyżej silników, które zostały w tej ofercie określone jako do siebie podobne. Niesporne również było, że ZNTK nie jest autoryzowanym serwisem austriackiego producenta TSA. Jak wynika z korespondencji mailowej przeprowadzonej z osobą zajmującą w TSA stanowisko dyrektora ds. obsługi posprzedażowej / sprzedaży i konserwacji, wsparcia technicznego, części zamiennych i napraw, ujawnioną w rejestrze tej spółki, nie tylko ZNTK, ale żaden podmiot w Polsce nie został przez TSA autoryzowany do przeprowadzania jakichkolwiek czynności serwisowych silników tego producenta. Złożone przez ZNTK wyjaśnienia, oprócz powyżej opisanej treści i dowodów (oraz abstrahując od generalnych wywodów o przewagach wynikających z dużego doświadczenia w zakresie napraw okresowych na każdym poziomie, prowadzenia działalności na dużą skalę, odpowiedniego wyposażenia zakładu oraz posiadania licznego wykfalifikowanego personelu) zawierają ponadto: - jako załącznik nr 3 - tabelaryczną kalkulację kosztów wykonania usługi objętej przedmiotem zamówienia w podziale rzeczowym na zakres podstawowy (poz. 1.) i prace dodatkowe (poz. 2.-13.), z wyszczególnieniem dla każdej z tych pozycji liczby roboczogodzin {„rbh”}, kosztów płac, kosztu materiałów netto, kosztów zakupu, kosztów obróbki obcej, kosztów transportu oraz pozostałych kosztów (w tym finansowych, związanych z odbiorami i dopuszczeniem oraz udzieleniem 48-miesięcznej gwarancji) oraz kosztów stałych przedsiębiorstwa w podziale na ogólnozakładowe i wydziałowe, wyliczone wpierw dla jednego pojazdu, a finalnie zsumowane do kwoty odpowiadającej cenie oferty; - jako załącznik nr 4 - wyliczenie wskaźnika narzutu kosztów wydziałowych i ogólnozakładowych oraz kosztów zakupu; - jako załącznik nr 6 - wyliczenie dotyczące stawki płac w zakresie pracowników akordowych wraz z pięcioma przykładowymi umowami o pracę. Reasumując, Izba ustaliła, co następuje. Po pierwsze, zgodnie warunkami tego zamówienia naprawa EZT ma być wykonana według DSU, która m.in. w odniesieniu do silników trakcyjnych wymaga wykonania naprawy głównej przez ich producenta, w tym przypadku TSA, lub jego autoryzowanego serwisu. Po drugie, wniosek ZNTK o zmianę tego wymagania, polegającą na dopuszczeniu, aby naprawa silników trakcyjnych mogła zostać przeprowadzona we własnym zakresie przez wykonawcę zamówienia, nie został uwzględniony przez Zamawiającego, który wręcz dodatkowo zastrzegł sobie prawo weryfikacji, czy naprawa tych podzespołów zostanie przeprowadzona w autoryzowanym przez ich producenta serwisie. Po trzecie, z udzielonej przez ZNTK odpowiedzi na pytanie Zamawiającego jednoznacznie wynika, że treść jego oferty obejmuje naprawę we własnym zakresie silników trakcyjnych zamontowanych w EZT objętych zakresem tego zamówienia, czyli że nie będą one po wymontowaniu przekazane do naprawy do TSA lub serwisu autoryzowanego przez tego producenta. Po czwarte, zgodnie warunkami tego zamówienia naprawa EZT ma być wykonana według DSU, która przewiduje również wymianę na nowe wszystkich elementów gumowych i gumowo-metalowych wózków. Po piąte, w odpowiedzi na inne pytanie Zamawiającego, zmierzające do ustalenia zakresu podzespołów, których wymianę na nowe obejmuje złożona oferta, oraz sugerujące przedstawienie w tym zakresie ofert poddostawców, ZNTK wymienił szereg podzespołów, wśród których nie ma części gumowo-metalowych ani gumowych wózków. Po szóste, ponieważ ujęcie kosztów materiałów w kalkulacji ma charakter zbiorczy, nie potwierdza, że koszty wymiany na nowe części gumowo-metalowych ani gumowych wózków zostały uwzględnione przy kalkulacji ceny oferty. Po siódme, w pozostałym zakresie podnoszonym w odwołaniu wyjaśnienia, w tym przedstawiona kalkulacja, i załączone dowody wskazują na uwzględnienie wykonania zamówienia w sposób zgodny z warunkami tego zamówienia, w tym z uwzględnieniem kosztów wynikających z konieczności naprawy niektórych podzespołów w kooperacji z innymi podmiotami, kosztów udzielenia 48-miesięcznej gwarancji itd. Po ósme, nie zostało wykazane przez Odwołującego, że z warunków tego zamówienia, w szczególności z DSU wynika, że inne podzespoły niż silnik trakcyjny i przekładania podlegają naprawie przez producenta danego podzespołu lub jego autoryzowany serwis. Wobec tego w tym zakresie nic nie wniosły do sprawy inne, niż powyżej omówione, zgłoszone przez Odwołującego dowody z ofert czy pism producentów podzespołów czy części, które należało potraktować jedynie jako potwierdzenie warunków wynegocjowanych przez PTS, a nie odzwierciedlenie minimalnego poziomu kosztów, jakie trzeba ponieść w związku z zakupem usług lub materiałów u tych przedsiębiorców, względnie jako opinię producentów podzespołów co do celowości ich naprawy w autoryzowanym serwisie. Z kolei nic istotnego do sprawy nie wniosły następujące zgłoszone przez Przystępującego wnioski dowodowe. Po pierwsze - 3-stronicowy wyciąg z DSU, z powołaniem się na definicję „Naprawiającego” (str. 22) oraz „Wykaz stanowisk, maszyn urządzeń i narzędzi specjalistycznych” (str. 103-104), potwierdza jedynie, że ZNTK dysponuje taką dokumentacją. Natomiast nie sposób, aby ogólna definicja uchylała dalej zamieszczone szczegółowe wskazanie, że po zdemontowaniu silnika czy przekładni głównej należy je przekazać do ich producenta w celu wykonania naprawy głównej, którą z kolei powinien przeprowadzić specjalistyczny personel. Z kolei na 43 poz. wykazu żadna nie wymienia bezpośrednio silnika, a poz. 38. dotyczy testera zespołu napędowego. Po drugie - wyciąg z „Dokumentacji Techniczno-Ruchowej Nr 22WE 0159-1” a zarazem „Instrukcji obsługi” dla elektrycznego zespołu trakcyjnego typu 22WE w zakresie strony tytułowej i stron zawierających spis treści pozwala jedynie ustalić, że dokument został wydany 15 października 2010 r., następnie były dwie zmiany, z czego ostatnia miała miejsce 21 kwietnia 2011 r. Po trzecie - nie sposób stwierdzić, że wskazany na rozprawie przez Przystępującego ostatni z numerowanych załączników pn. „Instrukcja obsługi technicznej i napraw ezt 22WE”, obejmuje m.in. również podręcznik eksploatacji silnika trakcyjnego TMF 59-39-4, zwłaszcza że ten ostatni datowany jest na wrzesień 2012 r. Po czwarte - zamieszczona na wstępie tego ostatniego dokumentu instrukcja bezpieczeństwa ma charakter ogólny i - jak to stwierdzono na jej wstępie - ...zawiera ważne przestrogi i informacje dotyczące bezpieczeństwa, które powinny być przestrzegane przez użytkownika. A dalej wskazuje, że silniki mogą być transportowane, podłączane, poddawane odbiorowi technicznemu, konserwowane i eksploatowane jedynie przez wyspecjalizowany personel, rozumiejący odnośne przepisy bezpieczeństwa i instrukcje montażu. Wszelkie prace powinny być nadzorowane przez odpowiedzialny, wyspecjalizowany personel. Przy czym dookreślono, że specjalistyczny personel stanowią osoby posiadające wyszkolenie i doświadczenie w zakresie: mających w danym przypadku zastosowanie norm, postanowień i przepisów w zakresie zapobiegania wypadkom, funkcji i warunków eksploatacyjnych maszyn elektrycznych, rozpoznawania zagrożeń i ich unikania. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach zarzuty odwołania częściowo są zasadne. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis ten jest skorelowany z art. 218 ust. 2 pzp, który stanowi, że treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Przy czym według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Warunki zamówienia opisywane lub określane są w dokumentach zamówienia, przy czym z definicji zawartej w art. 7 pkt 3 pzp wynika, że w szczególności jest nim specyfikacja warunków zamówienia. Powyższy przepis jest odpowiednikiem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp z 2004 r. , który stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie budzi wątpliwości, że na podstawie - zarówno obecnie obowiązującego, jak i poprzednio - przepisu odrzuceniu podlega oferta, której treść - rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) - nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający ma obowiązek zweryfikować zawartość merytoryczną oferty, a więc zgodność oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia co do sposobu ich wykonania, oczekiwanego zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. W razie potrzeby może w tym celu wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień odnośnie treści złożonej oferty. Oczywiste jest przy tym, że w sytuacji, gdy ze szczegółowej treści oferty czy wyjaśnień wynika niespełnianie w konkretnym zakresie wymagań opisu przedmiotu zamówienia czy warunków umowy, bez znaczenia są ogólne oświadczenia czy zapewnienia wykonawcy o wykonaniu zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji przez zamawiającego. Powyżej za odwołaniem przywołano już wypowiedzi Izby odnośnie znaczenia wyjaśnień dotyczących oferty składanych przez wykonawcę, nie wyłączając wyjaśnień dotyczących ceny oferty, w kontekście możliwości stwierdzenia zaistnienia niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Niezależnie od tego, jak trafnie to ujęła Izba w uzasadnieniu wyroku z 15 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO 522/19, nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że informacje uzyskanie od wykonawców w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie mogą służyć ocenie zgodności oferty ze specyfikacją. Nie można zakładać, że badanie rażąco niskiej ceny odbywa się niejako w oderwaniu od sposobu wykonania zamówienia, w tym wyceny materiałów służących do realizacji zamówienia. Skoro wykonawca składa wyjaśnienia dotyczące wyceny materiałów, za oczywiste uznać należy, że wycena materiałów niezgodnych z specyfikacją techniczną zawartą w SIWZ powoduje jednocześnie niezgodność oferty z SIWZ, o jakiej ustawodawca mówi w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Należy również w pełni podzielić stanowisko wyrażone przez Izbę w uzasadnieniu wyroku z 12 marca 2020 r. sygn. akt: KIO 418/20, KIO 419/20, KIO 420/20, że wyjaśnienia treści oferty składane na niezakwestionowane wezwanie zamawiającego, wystosowane w toku badania oferty, wiążą wykonawcę na równi z treścią pierwotnie złożonej oferty i winny być traktowane analogicznie jak treść złożonej oferty. Dlatego też stwierdzone w toku badania wyjaśnień sprzeczności mogą stanowić podstawę do uznania, że oferta złożona w postępowaniu podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Skoro w ustalonych powyżej okolicznościach sprawy spośród antycypowanych w odwołaniu merytorycznych niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią warunków tego zamówienia co do sposobu jego wykonania zaistniała choć jedna, w tym zakresie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp należy uznać za zasadny. Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem oko liczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przy czym według art. 224 ust. 4 pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Według normy zawartej w art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby z 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po pierwsze - nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie - terminów niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej - jak wynika z przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP - jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. Skoro de lege lata według przywołanych powyżej przepisów przyczynkiem do badania przez zamawiającego oferty może być istotna część składowa jej ceny, również podstawą faktyczną odrzucenia oferty może być stwierdzenie, że ta istotna część składowa ceny oferty jest rażąco niska, co przekłada się na uznanie, że cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W drugiej kolejności celowe jest rozważenie ciężaru dowodu w przypadku stawiania przez Odwołującego zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy zostały złożone Zamawiającemu przez Przystępującego wyjaśnienia, w kontekście granic kognicji Izby, a więc ustalenie, co wynika dla tej sprawy z relacji przepisów art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 i art. 537 pkt 1 i 2 ustawy pzp {poprzednio art. 190 ust. 1 i 1a ustawy pzp z 2004 r.} do przepisu art. 555 ustawy pzp {poprzednio art. 192 ust. 7 ustawy pzp z 2004 r.}. Według art. 534 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przy czym art. 535 pzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże z art. 537 pzp wynika, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest - na zamawiającym (pkt 2). Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja, wprowadzająca szczególny rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego w odniesieniu do kwestii rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu z art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 pzp, a przede wszystkim z uwzględnieniem art. 555 pzp. Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. W szczególności okoliczności faktyczne mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie. W szczególności już w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09 Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 ustawy pzp z 2004 r.) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Stąd wprowadzony w art. 537 pkt 1 i 2 pzp szczególny rozkład ciężaru dowodu w odniesieniu do kwestii rażąco niskiej ceny nie zmienia reguły, że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Zatem odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, również gdy chodzi o art. 226 ust. 1 pkt 8 lub art. 224 ust. 6 ustawy pzp. Przy czym nie może sprowadzać się to do stawiania generalnych tez, że cena oferty jest rażąco niska, gdyż nie da się za nią wykonać zamówienia bez ponoszenia strat, czy też, że ocena wyjaśnień powinna prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący, który zmuszony był stawiać zarzuty w ciemno, w powyżej ustalonym zakresie trafnie zidentyfikował, że Zamawiający nie miał podstaw do zaakceptowania złożonych mu przez Przystępującego wyjaśnień jako w pełni potwierdzających, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. {rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 3. listy zarzutów} Skoro PTS w ramach przewidzianego w SWZ sposobu przekazywania informacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami, czyli za pośrednictwem platformy zakupowej, nie skorzystał z możliwości zapoznania się z odpowiedzią Zamawiającego na swój wniosek o udostępnienie dokumentów dotyczących oferty ZNTK, za oczywiście bezpodstawny należy uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp orzekła, jak w pkt 1. sentencji. W pozostałym zakresie Izba orzekła, jak w pkt 2. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz koszty zastępstwa przez Izbą Odwołującego (potwierdzone złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem), orzeczono - w pkt 3. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 nowej ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Odwołującego i Zamawiającego po połowie. Izba uznała, że biorąc pod uwagę rodzaj i wagę zakresu zarzutów, który potwierdził się, dla rozstrzygnięcia odwołania, należy uznać, że każda ze stron w równym stopniu wygrała i zarazem przegrała sprawę. 35 …

…Sygn. akt KIO 2235/17 Sygn. akt KIO 2237/17 WYROK z dnia 4 grudnia 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Członkowie:Izabela Niedziałek –Bujak Andrzej Niwicki Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawach w dniu 7 listopada 2017 r. i 17 listopada 2017 r. oraz 28 listopada 2017 r. odwołań wniesionych w dniu 23 października 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez odwołujących: 1.wykonawcę NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz - Sygn. akt: KIO 2235/17; 2.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum - Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz - Sygn. akt: KIO 2237/17 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - "Koleje Mazowieckie - KM" sp. z o.o., ul. Lubelska 26, 03802 Warszawa, przy udziale: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2235/17 po stronie zamawiającego, B.wykonawcy Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2235/17 i sygn. akt: KIO 2237/17 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołania o sygn. akt: KIO 2235/17 i sygn. akt: KIO 2237/17; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołujących: NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum - Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego – wykonawcy NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz na rzecz zamawiającego - "Koleje Mazowieckie - KM" sp. z o.o., ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.3.zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum - Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz na rzecz zamawiającego - "Koleje Mazowieckie - KM" sp. z o.o., ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie. ……………………………………….. ……………………………………….. ……………………………………….. Sygn. akt KIO 2235/17 Sygn. akt KIO 2237/17 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w Postępowaniu o zawarcie umowy ramowej na „Zakup elektrycznych zespołów trakcyjnych", prowadzonym przez zamawiającego - Koleje Mazowieckie - KM” sp. z o.o. w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2017 r. poz. 2164 ze zm.] [ustawa Pzp]. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE - nr 2017/5104-208231. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. KIO 2235/17 Odwołujący NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu, skierował zarzuty do oferty wykonawcy Stadler Polska sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach [wykonawca Stadler] wybranej jako najkorzystniejsza oraz do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum - Pojazdy Szynowe Pesa Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy oraz Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki" S.A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim (konsorcjum Pesa). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 91 ust. 1 Pzp z uwagi na wybór oferty wykonawcy Stadler jako najkorzystniejszej oraz: a.art. 89 ust. 1 pkt 1) i 2) Pzp w związku z art. 7 ust 1 Pzp na skutek nieprawidłowej oceny oferty wskazanego wykonawcy w zakresie zaoferowanych przez niego współczynników efektywności pojazdu dwuczłonowego oraz pięcioczłonowego, które zostały skalkulowane w sposób sprzeczny z SIWZ, przepisami prawa powszechnie obowiązującego i stanem techniki, co powinno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy Stadler; b.art. 89 ust. 1 pkt 8) Pzp w związku z art. 7 ust 1 Pzp oraz art. 387 § 1 Kodeksu Cywilnego albowiem oferta jest nieważna, ponieważ jej przedmiotem jest świadczenie niemożliwe; c.art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp albowiem wskazany wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w wyniku lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa w błąd w zakresie zaoferowanych współczynników efektywności pojazdu pięcioczłonowego oraz dwuczłonowego, których dotrzymanie nie jest możliwe, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o niewykluczeniu Stadler z postępowania i wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej; d.art. 89 ust 1 pkt 3) Pzp w związku z art. 7 ust 1 Pzp oraz art. 3 ust 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom poprzez oferowanie świadczeń obiektywnie niemożliwych oraz usług poniżej kosztów ich realizacji; e.art. 89 ust 1 pkt 4) Pzp oraz art. 90 ust. 3 pzp podczas gdy przedmiotowa oferta zawiera rażąco niskie ceny za świadczenie usług serwisowych pojazdów dwuczłonowych i pięcioczłonowych (utrzymanie na poziomach P1-P3) oraz naprawę na poziomie utrzymania P4; 2)art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp i art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w związku z art. 7 ust 1 pzp oraz art. 3 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji skierowany do oferty Pesa z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Pesa, która to oferta zawiera rażąco niskie ceny za świadczenie usług serwisowych (utrzymanie na poziomach P1-P3) pojazdów pięcioczłonowych oraz naprawę na poziomie utrzymania P4; oraz zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Pesa, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom poprzez oferowanie usług poniżej kosztów ich realizacji; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wykluczenie wykonawcy Stadler, względnie odrzucenie oferty wykonawcy Stadler, oraz odrzucenie oferty wykonawcy Pesa i dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł również o: 1.przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności tam powołane, w tym: 1.1.dowodu z opinii biegłego z zakresu energetyki i kolejnictwa na następujące okoliczności: 1.1.1.ustalenia, czy wykonane przez Stadler obliczenia, testy i otrzymane wyniki stanowiące podstawę zaoferowanych współczynników efektywności pojazdów dwuczłonowych i pięcioczłonowych zostały sporządzone prawidłowo, tj. w szczególności czy są zgodne z SIWZ, przepisami prawa powszechnie obowiązującego oraz obecnym stanem techniki, przy zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa Stadler, na podstawie dokumentacji postępowania, w tym złożonych przez Stadier wyjaśnień, oraz wyników teoretycznych, o których mowa w Rozdziale XVI pkt 5 5IWZ (Instrukcja dotycząca obliczenia Współczynników efektywności We5 oraz We2) wraz z odpowiedzią na pytanie, Czy Stadler w wartości zużytej energii uwzględnił efekty zjawiska rekuperacji lub inne metody niedopuszczone w tym postępowaniu do zmniejszenia wartości zużytej energii elektrycznej, oraz 1.1.2.ustalenia, czy zaoferowany przez Stadler współczynniki efektywności pojazdów dwuczłonowych i pięcioczłonowych są obiektywnie możliwe do osiągnięcia wedle obecnego stanu techniki w pojazdach o specyfikacji zaoferowanej przez Stadier, zgodnie z zasadami i wymaganiami określonymi w SIWZ i przy założeniu konieczności zapewnienia zgodności pojazdu z SIWZ i przepisami prawa powszechnie obowiązującego; 1.2.dowodu z opinii biegłego z zakresu kolejnictwa na następujące okoliczności: 1.2.1.ustalenia, (i) czy zaoferowane przez wykonawcę Stadler ceny utrzymania pojazdów dwuczłonowych i pięcioczłonowych na poziomach P1-P3 oraz naprawy na poziomie utrzymania P4 zostały skalkulowane z uwzględnieniem wszystkich składników kosztowych utrzymania pojazdów kolejowych tego rodzaju zgodnie z wymaganiami SIWZ, (ii) czy przyjęte przez Stadler ceny i koszty jednostkowe mieszczą się w zakresie cen rynkowych, (iii) czy Stadler dysponuje jakimikolwiek indywidualnymi czynnikami, niedostępnymi dla innych wykonawców działających na rynku, który pozwalałyby w istotny sposób na obniżenie kosztów i ceny utrzymania pojazdów, i na tej podstawie ustalenie, czy zaoferowane przez Stadler ceny utrzymania pojazdów dwuczłonowych i pięcioczłonowych na poziomach P1-P3 oraz naprawy na poziomie utrzymania P4 nie zostały skalkulowane na poziomie niższym od rzeczywistych kosztów i czy odpowiadają cenom rynkowym; 1.2.2.ustalenia, (i) czy zaoferowane przez wykonawcę Pesa ceny utrzymania pojazdów pięcioczłonowych na poziomach P1-P3 oraz naprawy na poziomie utrzymania P4 zostały skalkulowane z uwzględnieniem wszystkich składników kosztowych utrzymania pojazdów kolejowych tego rodzaju zgodnie z wymaganiami SIWZ, {ii} czy przyjęte przez Pesę ceny i koszty jednostkowe mieszczą się w zakresie cen rynkowych, (iii) czy Pesa dysponuje jakimikolwiek indywidualnymi czynnikami, niedostępnymi dla innych wykonawców działających na rynku, który pozwalałyby w istotny sposób na obniżenie kosztów i ceny utrzymania pojazdów, i na tej podstawie ustalenie, czy zaoferowane przez Pesa ceny utrzymania pojazdów pięcioczłonowych na poziomach P1-P3 oraz naprawy na poziomie utrzymania P4 nie zostały skalkulowane na poziomie niższym od rzeczywistych kosztów i czy odpowiadają cenom rynkowym. Podał, że interes Odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania sprowadza się do możliwości uzyskania zamówienia i wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w procesie ponownej oceny ofert, ponieważ oferta Odwołującego w takim przypadku będzie ofertą najkorzystniejszą, a ponadto jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Odwołujący jest producentem taboru szynowego. W ramach działalności Odwołujący produkuje i serwisuje również elektryczne zespoły trakcyjne i posiada możliwość wyprodukowania, dostarczenia oraz serwisowania pojazdów będących przedmiotem niniejszego zamówienia. Ponadto, Odwołujący spełnia opisany w SIWZ wymóg doświadczenia oraz inne warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący złożył ważną ofertę w niniejszym postępowaniu, która to oferta w procesie oceny ofert uzyskała trzeci wynik po ofercie wykonawcy Stadler oraz wykonawcy Pesa i jego oferta jest jedyną ważnie złożoną, nie podlegającą odrzuceniu ofertą w niniejszym postępowaniu. W Uzasadnieniu zarzutów odwołania podał: 1.Nierealistyczne współczynniki We w ofercie wykonawcy Stadler. 1.1.Współczynnik efektywności Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu jako kryteria oceny ofert zdefiniował współczynnik efektywności pojazdu dwuczłonowego (dalej „We2") oraz współczynnik efektywności pojazdu pięcioczłonowego {dalej jako „We5") (dalej łącznie We2 i We5 jako „We") z wagą na poziomie 10 % w przypadku We5 oraz 3 % w przypadku We2 (vide rozdział XVI ust. 1 SIWZ – tabela), określone jako iloraz zadeklarowanego zużycia energii dla masy eksploatacyjnej pod normalnym obciążeniem użytecznym na odcinku referencyjnym przez liczbą stałych miejsc siedzących zaoferowanych przez wykonawcę (vide rozdział XVI ust 5 SIWZ- instrukcja). Wykonawca Stadler zastrzegł część oferty dotyczącą We jako tajemnicę przedsiębiorstwa, co sprawia, że Odwołujący nie ma do niej dostępu. Jednakże, biorąc pod uwagę wartość We zaoferowaną przez Odwołującego, jak również biorąc pod uwagę ilość punktów przyznaną ofercie przez Stadler i Odwołującego w ramach tego kryterium, korzystając z przywołanego wyżej wzoru, możemy obliczyć wartość współczynnika We dla pojazdów zaoferowanych przez Stadler, jak również We zaoferowane przez wykonawcę Pesa. Ze względu na zastrzeżenie wartości We zaoferowanych przez Odwołującego wraz z jego częściami składowymi, tj. zużyciem energii oraz liczbą stałych miejsc siedzących, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, porównanie We zostało zamieszczone w załączniku do niniejszego odwołania stanowiącym tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego. Wyniki We wykonawców Stadler i Pesa przedstawione w tabeli porównawczej zostały ustalone w sposób określony powyżej na podstawie punktacji zawartej w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej. Porównanie We zaoferowanych przez wykonawców wykazuje ogromną dysproporcję We wykonawcy Stadler w stosunku do We wykonawców Pesa i Newag oraz średniej arytmetycznej w tym zakresie. We zaoferowane przez Stadfer są ponad 40 % niższe od We zaoferowanych przez Newag i Pesę. W związku z tym, że We zgodnie z Rozdziałem XV ust. 5 SIWZ oraz pkt 15 Formularza Oferty stanowi iloraz zadeklarowanego zużycia energii przez liczbę stałych miejsc siedzących w pojazdach, przyczyn tak znacznej różnicy należy poszukać w każdej z tych dwóch części składowych. Na podstawie przyznanej punktacji, własnej oferty oraz swojej wiedzy i doświadczenia Odwołujący szacuje, że liczba miejsc siedzących zadeklarowanych przez wszystkich wykonawców wykazuje jedynie nieznaczne różnice (od kilku do kilkunastu miejsc siedzących, co daje maksymalnie kilka %). Biorąc pod uwagę fakt, że różnica We przekracza 40%, a różnica w zakresie miejsc siedzących jest nieznaczna, to przyczyna nierealnej wartości We zaoferowanego przez Stadler znajduje się w drugiej z części składowych We - zużyciu energii. Na podstawie upublicznionej przez Zamawiającego punktacji można oszacować, iż Stadier zadeklarował ponad 40 % mniejsze zużycie od zużycia energii zaoferowanych przez Pesę i Newag. Tego rodzaju zaniżenie zużycia energii i tym samym We przez Stadler nie znajduje jakiegokolwiek racjonalnego i merytorycznego uzasadnienia, co szczegółowo uzasadniono poniżej: 1.1.1.Istotne czynniki dla We O nierealistyczności We wskazanego w ofercie przez Stadler świadczy sama zasada obliczania We w zakresie parametru zużycia energii. Wyjaśnienia przy tym wymaga, iż kluczowe znaczenie dla ilości zużytej energii pojazdu elektrycznego mają opory ruchu pojazdu. Opory ruchu całkowite dzielą się na opory zasadnicze (zależne tylko od parametrów pojazdu i prędkości, w tym opory ruchu mas wirujących oraz opory jazdy na wybiegu) jak i dodatkowe (zależą od profilu pionowego i podłużnego, a także od parcia wiatru). Opory parcia powietrzu w tunelach pominięto. Zastosowany wzór na zasadnicze opory ruchu znajduje się poniżej: Wzj =(0,748+0,0344*u)+<2+3,63 [N], gdzie: v-predkość pociągu [ms], Q-ciężar pociągu [AT]. Podczas jazdy na wybiegu powiększa się opory ruchu o 2 (%o], a podczas rozruchu o 5 {%oj. Opory ruchu mas wirujących zadane są wzorem : mrot = mo*Ę*100 [i], gdzie: mo-masa służbowa pojazdu; mo *110 [t], f-wspólczynnik procentu masy wirującej; Ę-7 [%]. Wacc=a*[m+mrot)*lQ [N], gdzie: a-przyspieszenie pojazdu [77152]. Opory ruchu dodatkowe wzniesień zadane są wzorem: Wi-m*g*i [W], gdzie: i-nachylenie wzniesienia [%nj. Opory ruchu dodatkowe łuków zadane są wzorem; W^700/(fl-20) [%o], gdzie: R-promień łuku [m]. Całkowite opory ruchu zadane są wzorem: W={W2j+Wacc+Ww+Wi+W(ń-{W\/m*g)) /1000 \kN]. Analizując składową oporów ruchu, zależną od prędkości, pod kątem jej wrażliwości na masę pojazdu, dochodzimy do wniosku, że różnica mas pojazdów ma całkowicie drugoplanowe znaczenie, a kluczowe znaczenie ma zależność oporów ruchu od prędkości jazdy pojazdu. Wielkość zużytej energii elektrycznej przez pojazd jest proporcjonalna do całkowitych oporów ruchu pojazdu. Zważywszy na powyższe, wielkości zużytej energii elektrycznej w trakcie przejazdu teoretycznego powinna dla wszystkich trzech pojazdów oferowanych przez trzech wykonawców być bardzo do siebie zbliżona (pojazdy konstrukcyjnie są do siebie bardzo podobne). Przedmiotowy wykres obrazuje stosunkowo niewielki wpływ różnicy w masach pojazdów na różnicę w zużyciu energii. Z wykresu jednoznacznie wynika, że składowa oporów ruchu, zależnych od prędkości, wykazuje bardzo dużą zależność od prędkości poruszania się pojazdu, a zależność od masy pojazdu jest niewielka. Podkreślił, że wszystkie wymienione powyżej wyrażenia mają charakter przybliżony i są wynikiem licznych badań empirycznych, w których w licznych obszarach występuje szacowanie wielkości pośrednich, mających wszakże wpływ na wynikową wartość wielkości zużytej energii i pośrednio współczynnika efektywności. Kluczowe znaczenie mają opory ruchu, które są zależne od prędkości pojazdu, konfiguracji układu biegowego {układu wózków napędowych i tocznych), konstrukcji pojazdu (długości modułu pudła) oraz od profilu szlaku, na którym realizowany jest przejazd teoretyczny. Jak wynika z powyższego, nie jest obiektywnie możliwym obniżenie zużycia energii wyłącznie poprzez konstrukcję pojazdu lub jego masę do poziomu zaoferowanego przez Stadler, ponieważ nie pozwalają na to prawa fizyki. 1.1.2.Brak istotnych różnic w masie i budowie pojazdów. Niezależnie od powyższego, zwrócił uwagę, że pojazdy oferowane przez wykonawców (Pesa -Elf, Odwołujący - Impuls, Stadler - Flirt), są zbliżone w zakresie masy oraz komponentów i w dużej mierze stosowanych rozwiązań technicznych. Pojazdy Flirt w standardowej wersji mają pudła wykonane z aluminium, przez co generalnie są nieznacznie lżejsze od pojazdu zaoferowanego przez Odwołującego. Jednakże z faktu wydłużenia członu pojazdu (co jest konieczne celem montażu dodatkowych miejsc siedzących) wynika, że jego masa służbowa wzrośnie i będzie nieznacznie niższa od masy pojazdów Odwołującego. Z tego względu nie jest obiektywnie możliwym, aby Stadler mógł tak znacznie zaniżyć zużycie energii ze względu na różnice w masie, ponieważ owe różnice po prostu nie występują, a jeżeli nawet występują, to są minimalne. Potwierdza to także punktacja przyznana w zakresie kryterium współczynnika zdolności przewozowej (Wzp2 i Wzp5), obliczanego jako stosunek mas pojazdu, w którym różnice wynosiły 0,1% dla pojazdu dwuczłonowego oraz 3% dla pojazdu pięcioczłonowego. Można więc szacować, że zaoferowane przez wykonawców masy pojazdów były bardzo zbliżone. Brak jest również istotnych dla zużycia energii różnic w zakresie konstrukcji, rozwiązań technicznych ¡stosowanych komponentów. Taką zbieżność wymusza zresztą sam SIWZ (opis przedmiotu zamówienia), który w załączniku nr 2 w sposób szczegółowy precyzuje wymogi, jakie powinien spełniać zaoferowany pojazd. Nie jestem zatem możliwe, aby Stadler uzyskał oszczędności energii na skutek nie zabudowania na pojeździe wymaganych podzespołów lub użycia rozwiązań innych niż opisane w SIWZ. Wedle wiedzy Odwołującego liczne rozwiązania techniczne, podzespoły oraz urządzenia wykorzystane do produkcji pojazdów przez Odwołującego i Stadlera są tożsame lub posiadają bardzo podobne lub równą sprawność energetyczną. W szczególności są to te same silniki, przekładnie, ten sam układ osi, bardzo zbliżona masa pojazdów, podobna kubatura, podobna przenikalność cieplna konstrukcji. Nawet gdyby przyjąć, ż e Stadler zabuduje układ sterowania i napędu w oparciu o najnowszą technologię budowy tranzystorów dużej mocy (technologia SiC), których sprawność energetyczna jest większa od sprawności tranzystorów 1GBT (mniejsze straty energii zamieniane w ciepło) to uzyskana tą drogą redukcja zużycia energii nie wyniesie więcej niż 1%. Niezależnie od powyższego, zważywszy na fakt, że powyższe wielkości zostały podane w części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa zasadnym staje się zdaniem Odwołującego powołanie biegłego, który szczegółowo uzasadniono w dalszej części odwołania. 1.1.3.Pomiar rzeczywistego zużycia Odwołujący uznał, że w celu wykazania nierealności wyliczonej energii zużytej przez wykonawcę Stadler, nie będzie udowadniał wyłącznie teoretycznie, ale dokona pomiaru rzeczywistego zużycia energii na odcinku testowym Sulejówek Miłosna - Siedlce. Odwołujący wykonał pełen cykl jazd testowych na odcinku Sulejówek MHosna - Siedlce - Sulejówek Miłosna (Rozdział XVI ust. 5 pkt 3) SIWZ) według scenariuszy określonych w SIWZ, pojazdami 45WE i 37WE, tj. pięcioczłonowym oraz dwuczłonowym elektrycznym zespołem trakcyjnym, pojazdami, które stanowią bazę wyjściową dla pojazdów 45WEa impuls 2 oraz 37WEa Impuls 2, zaoferowanych w niniejszym postępowaniu przez Odwołującego. Warunki klimatyczne panujące w tych dniach (temperatura, prędkość wiatru) powodowały tylko chwilową pracę układu ogrzewania, bez układu klimatyzacji, zmniejszając w ten sposób wartość zużytej energii elektrycznej. Według najlepszej wiedzy Odwołującego wielkość zużytej energii na cele ogrzewania i klimatyzacji należy przyjąć na poziomie 10% całkowitej ilości energii zużytej w trakcie rzeczywistego przejazdu testowego. Przeprowadzane testy wykazały zużycie energii o ponad 40 % wyższe od zadeklarowanego przez Stadler. 1.3. Nieprawidłowa kalkulacją i ocena We Zamawiający zgodnie z Rozdziałem XVI ust. 5 SIWZ wymagał, aby każdy wykonawca dokonał obliczeń We według Instrukcji tam podanej. Pomimo, że Zamawiający nie wymagał załączenia do oferty samych obliczeń, to Zamawiający wskazał jednoznacznie, iż podstawę We muszą stanowić przeprowadzone obliczenia, testy i pomiary teoretyczne wedle instrukcji oraz norm i przepisów, do których instrukcja odsyła, co sprawia, iż każdy wykonawca jest zobowiązany takowe obliczenia, testy i pomiary posiadać. W przedmiotowej Instrukcji Zamawiający szczegółowo określił zasady przeprowadzania obliczeń i testów wskazując wymagane: 1. zakres uruchomionych funkcji i podzespołów; 2.normy i dokumenty mające zastosowanie; 3. odcinek referencyjny; 4. masę pojazdu przyjmowaną do obliczeń; 5. warunki atmosferyczne; 6. rozkład i sposób jazdy. Zamawiający wskazał również, iż: „Celem niniejszego opisu jest zabezpieczenie aby wszyscy Wykonawcy przedkładający ofertę pracowali w oparciu o te same warunki ramowe”. Tym samym Zamawiający wskazał, iż zastosowanie się przez każdego z wykonawców do postawionych wymagań przy obliczaniu We ma kluczowe znaczenie dla zapewnienia porównywalności ofert, a jakiekolwiek naruszenie przedmiotowych zasad będzie skutkować niezgodnością oferty z SIWZ i tym samym koniecznością jej odrzucenia. Ze znajdującego się w aktach postępowania pisma Zamawiającego z dnia 7 września 2017 r. nr MWZ3-26-6-75-2017 wynika, iż Zamawiający wezwał Stadler do wyjaśnień w sprawie zaoferowanych We żądając wykazania podstaw zaoferowanych wartości We. Dowody: pisma Zamawiającego z dnia 7 września 2017 r., nr MWZ3-26-6-75-2017wraz z wyjaśnieniami S tadler (w aktach postępowania). Ze względu na fakt, iż część oferty Stadler w zakresie We oraz wyjaśnienia złożone przez Stadler w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący nie jest w stanie zweryfikować jakie dokładnie We zaoferował Stadler oraz przede wszystkim, czy Stadler zawarł w przedmiotowych wyjaśnieniach obliczenia i testy. Z tego względu w pierwszej kolejności Odwołujący wnosi o porównanie przez KIO zaoferowanych We, w tym zużycia energii, przez poszczególnych wykonawców w utajnionych częściach ofert z uwzględnieniem okoliczności i twierdzeń podniesionych powyżej przez Odwołującego, a następnie przeprowadzenie weryfikacji, samodzielnie lub przy pomocy biegłego, rzetelności, prawidłowości i zgodności z Rozdziałem XVI SIWZ złożonych przez Stadler wyjaśnień w zakresie We, w tym sporządzonych przez Stadler założeń, testów I obliczeń We i na tej podstawie weryfikację, czy We został obliczony w sposób zgodny z SIWZ oraz czy Stadler wykazał w jaki sposób zamierza obniżyć zużycie energii do - jak wykazano powyżej - nierealistycznego na obecnym gruncie techniki poziomu. W ocenie Odwołującego, nierealistyczna wartość We, wskazana w ofercie wykonawcy Stadler, może wynikać z przeprowadzenia obliczeń i testów w sposób sprzeczny z Rozdziałem XVI SIWZ, w tym z przywołanymi tam normami i dokumentami. Poniżej Odwołujący wskazuje przykładowe niezgodności z SIWZ, które w istotny sposób wypaczają otrzymaną wartość We: a)uwzględnienie rekuperacji: Wyjaśnienia wymaga, iż poruszające się pojazdy elektryczne, wyposażone w elektryczne silniki asynchroniczne, mogą w trakcie trybu hamowania elektrodynamicznego pracować w trybie generatora prądu elektrycznego. Taka funkcjonalność pozwala na odzyskanie części zużytej energii elektrycznej i jej „oddanie" do sieci trakcyjnej, Zwracana wartość energii najczęściej waha się w granicach od 20% do 30% energii zużytej i może zostać zwrócona tylko wówczas, kiedy na odcinku zasilania znajduje się drugi pojazd, który jest w stanie tą energię pobrać. Proces hamowania elektrodynamicznego nazywany jest procesem rekuperacji energii. W takim przypadku mówimy o bilansie energii, który jest różnicą energii elektrycznej zużytej oraztzw. energii zwróconej do sieci. Zgodnie z Rozdziałem XVI ust. 5 SIWZ uwzględnienie rekuperacji przy obliczeniach zużycia energii było zabronione. W związku z powyższym, żaden z wykonawców nie mógł przy obliczaniu wartość We zredukować wartości energii pobranej o wartość energii oddanej. Wykorzystanie energii rekuperowanej przy wyliczeniu wartości współczynnika efektywności kosztowej, jest niezgodne z SIWZ i prowadzić musi do odrzucenia takiej oferty jako niezgodnej i SIWZ. b)brak uwzględnienia energii na cele nietrakcyine (systemy grzewczo-chłodnicze, oświetlenie oraz inne wskazane w SIWZ): Zgodnie z Rozdziałem XVI ust. S SIWZ obliczenia powinny zostać dokonane przy założeniu, ż e w pojeździe są aktywne również podzespoły i funkcje absorbujące energię również na cele nietrakcyjne. c)w trakcie przejazdu teoretycznego odłączona była cześć urządzeń istotnych dla jazdy lub któryś z silników: Zamawiający wymagał aby w ramach obliczeń uwzględnić włączone urządzenia określone w Rozdziale XVI ust. 5 SIWZ. d)uwzględniono wyłącznie przejazd w jedną stronę lub bez uwzględnienia rozkładu jazdy i/lub planu i profilu: Zgodnie z rozdziałem XVI ust. 5 pkt 3) SIWZ: „Dla potrzeb obliczenia energii trakcyjnej {bez rekuperacji) zużywanej przez pojazdy do obliczeń teoretycznych należy przyjąć odcinek referencyjny: Sulejówek Miłosna - Siedlce - Sulejówek Miłosna. Wykonawca dokona obliczeń teoretycznych dla wskazanej wyżej trasy w odniesieniu do oferowanych pojazdów. Zużycie energii trakcyjnej musi uwzględniać jazdę tam i z powrotem łącznie." e)naruszono elementarne prawa fizyki. W przypadku tego postępowania mamy do czynienia z pojazdami wyposażonymi w te same silniki, z podobnymi przekształtnikami zasilanymi takim samym napięciem (normowanym) jadącym po tym samym torze. Zważywszy, że konfiguracja pojazdów (ta sama iJość osi, osi na pędnych, ten sam układ osi Bo'2,2,2,2’ Bo', aerodynamiczne czoło pojazdów) Opory ruchu obu typów pojazdów będą porównywalne. Nawet zakładając, iż pojazd Stadlera jest lżejszy od pojazdu Odwołującego (aluminiowe pudło) o kilka ton, to owa ewentualna różnica w masie w żaden sposób nie uzasadnia aż tak drastycznej różnicy w zadeklarowanym zużyciu energii. Różnica masy w pojazdach o tej samej lub zbliżonej konstrukcji wielkości 10 ton prowadzi do wzrostu zużycia zaledwie energii o około 1,7% w przypadku pojazdu cięższego dla tak wybranego przez Zamawiającego toru testowego. Odwołujący podał również, iż zaoferowanie przez Stadler współczynnika efektywności uwzględniającego zużycie energii obliczonego w sposób niezgodny z SIWZ nie jest pierwszym tego rodzaju postępowaniem w przypadku wykonawcy Stadler. W postępowaniu prowadzonym przez Łódzką Kolej Aglomeracyjną w 2016 roku oferta Stadlera została odrzucona właśnie ze względu na zaoferowanie współczynnika efektywności kosztowej (zużycia energii) obliczonego w sposób niezgodny z SIWZ (por. wyrok KIO 2167/16). 1.3.Nieważność oferty Stadler- świadczenie niemożliwe Jak wykazano wyżej, bez istotnego naruszenia wymagań Rozdziału XVI SIWZ zaoferowana przez Stadler wartość We jest nierealna i obiektywnie niemożliwa do otrzymania. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 9 pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Takim odrębnym przepisem jest m. in. art. 387 § 1 1 KC, zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna (impossibttium nulla obligatio). Owa regulacja stanowi w istocie zakaz kontraktowania świadczeń, których nie można wykonać (por. Z. Radwański (w :) System prawa cywilnego, t. III c z . 1. s. 383-384). Konsekwencją pierwotnej niemożliwości świadczenia, które ma miejsce na skutek zaoferowania przez wykonawcę parametru technicznego niemożliwego do spełnienia zgodnie z obecnym stanem techniki, jest nieważność umowy, którą zawarłby Zamawiający z wybranym wykonawcą, (por. m. in. wyrok Zespołu Arbitrów z 9 maja 2005 r. UZP/ZO/0-872/05). Z tego względu, nawet w przypadku uznania, iż Stadler nie naruszył wymagań SIWZ w zakresie We, oferta wykonawcy Stadler powinna zostać odrzucona jako zawierająca zobowiązanie do świadczenia niemożliwego. 1.4.Nieprawdziwe oświadczenie wykonawcy Stadler W ocenie Odwołującego działanie wykonawcy Stadler polegające na zaoferowaniu We w wysokości niemożliwej do osiągnięcia i całkowicie nierealnej należy zakwalifikować również jako wprowadzenie w błąd Zamawiającego w wyniku lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o niewykluczeniu Stadler z postępowania i wyboru oferty Stadler jako najkorzystniejszej. Jak zostało to wykazane wyżej, wykonawca Stadler złożył w swojej ofercie oświadczenie wprowadzające w błąd w zakresie zużycia energii, co skutkowało nierealną wartością We, który jest niemożliwy do osiągnięcia wedle obecnego stanu techniki. Należy przy tym zauważyć, iż owe informacje mają istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ uzyskanie przez Stadler w zakresie We wyższej od pozostałych wykonawców liczby punktów przesądziło o wyborze oferty Stadler jako najkorzystniejszej. Z tego względu niezależnie od podstaw do odrzucenia oferty Stadler wykazanych powyżej, Stadler powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. 1.5.Wniosek o powołanie biegłego Biorąc powyższe pod uwagę bardzo złożony charakter składowych wpływających na zużycie energii elektrycznej w pojazdach kolejowych, zależność zużycia energii od oporów ruchu, jak również zważywszy na nierealność wartości zużytej energii elektrycznej zaoferowanej przez Stadler (w porównaniu z rzeczywistym wynikiem osiągniętym po przeprowadzonym przykładowym teście na linii wskazanej w SIWZ przez Zamawiającego), na wypadek gdyby KIO uznała, iż rozstrzygnięcie odwołania wymaga w tym zakresie wiadomości specjalnych, Odwołujący wnosi o powołanie biegłego, którego zadaniem byłoby: 1.ustalenia, czy wykonane przez Stadler obliczenia, testy i otrzymane wyniki stanowiące podstawę zaoferowanych współczynników efektywności pojazdów dwuczłonowych i pięcioczłonowych zostały sporządzone prawidłowo, tj. w szczególności czy są zgodne z SIW Z, przepisami prawa powszechnie obowiązującego oraz obecnym stanem techniki, przy zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa Stadler, na podstawie dokumentacji postępowania, w tym złożonych przez Stadler wyjaśnień, oraz wyników teoretycznych, o którym mowa w Rozdziale XVI pkt 5 SIWZ (Instrukcja dotycząca obliczenia Współczynników efektywności We5 oraz We2) wraz z odpowiedzią na pytanie czy Stadler w wartości zużytej energii uwzględnił efekty zjawiska rekuperacji lub inne metody niedopuszczone w tym postępowaniu do zmniejszenia wartości zużytej energii elektrycznej, oraz 2.ustalenie czy wartość We wskazana przez Stadler jest obiektywnie możliwa do osiągnięcia w pojeździe o specyfice zaoferowanej przez Stadler wedle obecnego stanu techniki wedle zasad i wymagań określania współczynników efektywności określonych w SIWZ i przy założeniu konieczności zapewnienia zgodności pojazdu z SIWZ i przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Odwołujący zdaje sobie sprawę, że dowód z opinii biegłego wpływa na przedłużenie postępowania przed KIO, Jednakże w takim przypadku jak niniejszy, gdzie w ocenie Odwołującego ewidentnie istnieje potrzeba użycia wiedzy specjalistycznej, a odwołanie dotyczy utajnionej części oferty, do której Odwołujący nie ma dostępu, powołanie biegłego jest uzasadnione i de facto jest jedynym możliwym i właściwym dowodem, który pozwoli na rozstrzygnięcie zasadności podniesionych zarzutów. 2. Rażąco niska cena 2.1.Rażąco niska cena wykonawcy Stadler Odwołujący podał, że obecnie standardem stało się zamawianie wraz z pojazdami kolejowymi tzw. utrzymania tych pojazdów, czyli wykonywania czynności serwisowych niezbędnych do utrzymania sprawności i bezpieczeństwa pojazdów. Należy przy tym odróżnić utrzymanie pojazdów od gwarancji jakości udzielonej na pojazd, które zakresowo stanowi odrębny rodzaj świadczenia. Utrzymanie pojazdu kolejowego jest regulowane Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 226 z późn. zm.) i dzieli się na pięć poziomów: od P1 do P5. Wskazane rozporządzenie przewiduje jednocześnie ogólnie czynności przeglądowe na każdym z poziomów utrzymania, które mogą być uszczegółowione lub rozszerzone w umowie. W niniejszym przypadku Zamawiający wraz z dostawą pojazdów wymaga od wykonawcy świadczenia przez okres 18 łat usług utrzymaniowych na poziomach P1 - P3 (§ 10 wzoru umowy ramowej) definiując je jako „usługi serwisowe". Poza ogólnymi czynnościami przeglądowymi wynikającymi z rozporządzenia, Zamawiający w § 10 ust. 1 pkt 2-5 wzoru umowy ramowej sprecyzował również dodatkowe czynności wymagane w ramach utrzymania pojazdu na poziomach P1-P3 (m. in. badania urządzeń podlegających dozorowi technicznemu). Jednocześnie Zamawiający w §10 ust. 1 wzoru umowy ramowej podał, iż oczekuje ponoszenia przez wykonawcę wszystkich kosztów utrzymania pojazdów. ^ Utrzymanie na kolejnym poziomie utrzymania - P4 zostało oddzielone przez Zamawiającego jako oddzielna opcjonalna usługa za odrębnym wynagrodzeniem (§ 11 wzoru umowy ramowej). Poza wyodrębnieniem jako odrębnych świadczeń utrzymania na poziomach P1-P3 oraz naprawy na poziomie P4 Zamawiający wymagał zaoferowania odrębnych cen za owe świadczenia, które uczynił odrębnymi kryteriami oceny ofert. Wykonawcy zaoferowali w tym zakresie następujące ceny: kryterium Newa g Pes a Stadler średnia arytmetyczna stawka netto za 1 km utrzymania pięcioczłonowego EZT 1,45 zł 0,83 zł 0,80 zł 1,03 zł stawka netto za 1 km utrzymania dwuczłonowego EZT 0,80 zł 0,95 zł 0,60 zł 0,78 zł cena brutto za naprawy P4 wszystkich EZT (łącznie 142 naprawy) 517 215 000,00 zł 379 578 000,00 zł 383 042 167,25 zł 426 611722,42 zł Jak wynika z powyższego, cena utrzymania zaoferowana przez Stadler za utrzymanie pojazdów dwuczłonowych i pięcioczłonowych jest znacznie niższa od cen zaoferowanych przez Odwołującego, jak również od średnich arytmetycznych w tym zakresie. Przepisy p.z.p. nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny. W doktrynie i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, a także sądów powszechnych przyjmuje się, że cena rażąco to cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych 2amówień. W wyroku KIO 592/13: wskazano, że „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne". Z kolei w wyroku KIO 1562/11 wskazano: „Ceno rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości', a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne; zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku> na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających " Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r, sygn. akt XIX Ga 3/07 stwierdził, że „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę". Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 23 kwietnia 2009 r., XII Ga 88/09 wskazał, że: „odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych”. Zamawiający powziął wątpliwości co do realności cen zaoferowanych przez Stadler i w piśmie z dnia 7 września 2017 r. nr MWZ3-26-6-75-2017 wezwał do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, co skutkowało przeniesieniem na Stadler ciężaru dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny. Dowody: pismo Zamawiającego z dnia 7 września 2017 r. nr MWZ326-6-75-2017 wraz z wyjaśnianiami Stadler (w aktach postępowania) Odwołujący stwierdził, że w jego ocenie nie jest możliwym, aby Stadler świadczył usługę utrzymania pojazdów dwuczłonowych za cenę 0,60 zł netto, a pojazdów pięcioczłonowych za cenę 0,80 zł netto bez ponoszenia strat. Jeżeli natomiast Stadler w wyjaśnieniach załączył kalkulację kosztów wykazującą takie kwoty, to jest ona niepełna i nie obejmuje wszystkich kosztów lub została oparta na nierealnych i nierynkowych kosztach i cenach jednostkowych materiałów, pracy i usług. Wedle wiedzy Odwołującego Stadler nie dysponuje również indywidualnymi czynnikami, które pozwalałyby wykonawcy Stadler na tak znaczące obniżenie ceny utrzymania. W tym zakresie Odwołujący podnosi, iż główne komponenty oraz usługi ich dotyczące są nabywane przez wszystkich wykonawców działających na rynku od tych samych producentów i są dla nich dostępne w takim samym stopniu. Co więcej, w przeciwieństwie np. do Odwołującego, Stadler nie dostarczył w Polsce ponad 100 pojazdów o zbliżonej specyfikacji i nie dysponuje ich rozbudowanym serwisem. Natomiast koszty zaplecza zostały wskazane w SIWZ przez Zamawiającego i są jednakowe dla wszystkich Wykonawców. Odwołujący podniósł również, że o rażąco niskiej cenie świadczą ceny oferowane przez Stadler w przeszłości za utrzymanie pojazdów Flirt, które zostały zaoferowane w niniejszym postępowaniu: Zamawiający Rodzaj pojazdu Stawka netto za 1 km utrzymania Stadler Jzł] Łódzka Kolej Aglomeracyjna PKP Intercity PKP intercity Łódzka Kolej Aglomeracyjna Niniejsze postępowanie Niniejsze postępowanie 2-członowy EZT 8-tzłonowy EZT 8-członowy EZT 3-cztonowy EZT 2-członowy EZT 5-członowy EZT 1,7857 3,60 3,42 1,80 0,60 0,80 Mamy zatem do czynienia z sytuacją, gdzie utrzymanie pojazdu dłuższego o dwa człony i tym samym droższego w utrzymaniu ze względu na większą liczbą komponentów, zostało wycenione niżej od utrzymania pojazdu trzyczłonowego, co świadczy o ewidentnym sztucznym zaniżeniu ceny utrzymania w niniejszym postępowaniu. Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że w jego ocenie również cena zaoferowana przez Stadler za wykonanie naprawy na poziomie P4 rozpatrywana odrębnie została skalkulowana nieprawidłowo, w sposób nie uwzględniający wszelkich niezbędnych kosztów, co czyni ją ceną rażąco niską. Wobec faktu, że w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie Zamawiający zastosował wobec Stadlera procedurę wyjaśniającą cenę, to na Stadler spoczywa na ciężar dowodu wykazania, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska (zgodnie z art. 90 ust. 2 p.z.p.). Odwołujący nie jest w stanie odnieść się konkretnie do wyjaśnień, jakie złożył Stadler, ponieważ zostały one objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Jednak w ocenie Odwołującego, wyjaśnienia te nie mogą obalić domniemania rażąco niskiej ceny, ponieważ nie jest możliwe świadczenie przez Stadler usług utrzymania pojazdów dwuczłonowych i pięcioczłonowych w cenach zaoferowanych przez niego bez poniesienia strat finansowych, a ceny zaoferowane przez Stadler znacząco odbiegają od cen rynkowych, w tym cen oferowanych przez samego wykonawcę Stadler. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o przeprowadzenie szczegółowej weryfikacji wyjaśnień przez KIO, ze szczególnym uwzględnieniem dostępnych Stadlerowi indywidualnych czynników wymienionych w art. 90 ust. 1 pkt. X i 2 pzp, oraz ocenę czy wyjaśnienia te byty wystarczająco rzetelne, precyzyjne, konkretne, oparte na wiarygodnej i szczegółowej kalkulacji, jasne, spójne I adekwatne do danego przedmiotu zamówienia, pozwalające na ich przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także o ocenę czy dokonana przez Zamawiającego ocena tych wyjaśnień była prawidłowa (por, np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. sygn. akt XXIII Ga 1293/14, w którym Sąd Okręgowy akcentował znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a także wskazał na konieczność uznania, iż cena ofertowa jest ceną rażąco niską w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest.) 2.2.Rażąco niska cena wykonawcy Pesa Również wykonawca Pesa zaoferował w niniejszym postępowaniu cenę rażąco niską za świadczenie usług utrzymania, z tą jednak różnicą, iż w przypadku Pesy rażąca niska cena dotyczy wyłącznie ceny za utrzymanie pojazdów pięcioczłonowych oraz ceny za naprawę na poziomie P4. W zakresie oferty Pesy właściwe są przedstawionej wyżej wywody dotyczące oferty Stadler, ponieważ cena utrzymania zaoferowana przez Pesę za utrzymanie pojazdu pięcioczłonowego jest nieznacznie wyższa od oferty Stadler, a cena za naprawę P4 jest nieznacznie niższa od ceny Stadler. Jednakże w przypadku Pesa spełnienie przesłanek rażąco niskiej ceny jest jeszcze bardziej ewidentnie, a można powiedzieć, że wręcz oczywiste. Należy bowiem zwrócić uwagę na ceny zaoferowane przez Pesę za utrzymanie (P1-P3) pojazdów dwuczłonowych i pięcioczłonowych w niniejszym postępowaniu. Jak wynika z tabeli zamieszczonej w odwołaniu [na stronie 14], Pesa zaoferowała za utrzymanie pojazdu pięcioczłonowego ceną wyższą od ceny za utrzymanie pojazdu dwuczłonowego. Nie wymaga specjalistycznej wiedzy stwierdzenie, iż koszty utrzymania pojazdu składającego się z prawie dwukrotnie większej liczby członków, są wyższe do utrzymania pojazdu od pojazdu zawierającego znacznie mniejszą liczbę członów, ponieważ liczba komponentów i wynikające z nich koszty pracy i materiału potrzebnych do utrzymania są znacznie wyższe. Jeżeli zatem Pesa zaoferowała za utrzymanie pojazdu pięcioczłonowego cenę o prawie 20 % niższą od zaoferowanej przez siebie ceny za utrzymanie pojazdu dwuczłonowego, to jest wręcz oczywistym, iż cena za N utrzymanie pojazdu pięcioczłonowego została skalkulowana poniżej kosztów i z tego względu spełnia przesłanki ceny rażąco niskiej. Uzasadnienia dla tego rodzaju działania nie stanowi również tzw. efekt skali. Prawdą jest, iż w ramach umowy ramowej stanowiącej przedmiot postępowania Zamawiający przewidział możliwość udzielenia większej liczby pojazdów pięcioczłonowych niż pojazdów dwuczłonowych. Jednakże ze względu na konstrukcję zamówienia - umowa ramowa, która nie daje wykonawcy jakiejkolwiek gwarancji czy Zamawiający zamówi pojazdy i w jakiej ilości zamówi i tym samym Wykonawca nie wie, jakie pojazdy i w jakieś ilości będzie zobowiązany utrzymywać - nie jest możliwe zaplanowanie istotnej redukcji kosztów materiałowych przez wykonawcę n p . w postaci zakupu materiałów dla znacznej liczby pojazdów z wyprzedzeniem. Co więcej, zasadnicza cześć wymagań zawartych w załączniku nr do SIWZ jest tożsama w zakresie pojazdów dwuczłonowych i pięcioczłonowych. Wypada również zwrócić, że Zamawiający jako kryterium oceny ofert uczynił nie łączną cenę utrzymania wszystkich pojazdów, które być może zamówi, ale jednostkową cenę za 1 pojazdokilometr dla pojazdu danego typu. Co więcej, zaoferowana przez Pesę cena za utrzymanie pojazdu pięcioczłonowego jest nawet niższa od oferowanych przez Pesę cen za utrzymanie pojazdów o mniejszej liczbie członów w przeszłości, co wynika z poniższej tabeli: Zamawiający Rodzaj pojazdu Stawka netto za 1 km utrzymania Pesa [zł] Łódzka Kolej Aglomeracyjna 2-członowy EZT 4,32 Woj. Podkarpackie 3-członowy EZT 0,01 (cena rażąco niska) Południowa Grupa Zakupowa Woj. Podkarpackie Woj. Podkarpackie Woj. Małopolskie PKP Intercity PKP Intercity Łódzka Kolej Aglomeracyjna Woj. Podkarpackie Woj. Podkarpackie Niniejsze postępowanie Niniejszej postępowanie 3-C2łonowy EZT 3-członowy EZT 2-członowy EZT 1,51 1,06 1,17 1,02 1,98 3,02 3,30 1,67 2,05 0,95 0,83 2- 13-czlonowe EZT 8-członowy EZT 8-człon owy EZT 3-członowy EZT 3-członowy EZT 4-członowy EZT 2-członowy EZT 5-członowy EZT Zamawiający powziął wątpliwości co do realności cen zaoferowanych przez Pesa i w piśmie z dnia 7 września 2017 r. nr MWZ3-26-6-76-2017 wezwał Pesę do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp. Dowody: pismo Zamawiającego z dnia 7 września 2017 r. nr MW Z3-26-6-76-2017 wraz z wyjaśniani a mi Pesa (w aktach postępowania). Wobec faktu, że w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie Zamawiający zastosował wobec Pesy procedurę wyjaśniającą cenę, to na wykonawcy Pesa spoczywa na ciężar dowodu wykazania, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska (zgodnie z art. 90 ust. 2 p.z.p.). Odwołujący nie jest w stanie odnieść się konkretnie do wyjaśnień, jakie złożyła Pesa, ponieważ zostały one objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Jednak w ocenie Odwołującego, wyjaśnienia te nie mogą obalić domniemania rażąco niskiej ceny, świadczenie usług utrzymania pojazdów pięcioczłonowych na poziomach P1-P3 oraz naprawy na poziomie P4 w cenach zaoferowanych przez Pesę bez poniesienia znacznych strat finansowych, a ceny zaoferowane przez Pesę znacząco odbiegają od cen rynkowych. Odwołujący wnosi o przeprowadzenie szczegółowej weryfikacji wyjaśnień przez KIO, ze szczególnym uwzględnieniem dostępnych Pesie indywidualnych czynników wymienionych w art. 90 ust. 1 pkt. 1 i 2 pzp. oraz ocenę czy wyjaśnienia te były wystarczająco rzetelne, precyzyjne, konkretne, oparte na wiarygodnej i szczegółowej kalkulacji, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia, pozwalające na ich przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także o ocenę czy dokonana przez Zamawiającego ocena tych wyjaśnień była prawidłowa. 2.3.Wniosek o powołanie biegłego Na wypadek gdyby KIO uznała, iż do rozstrzygnięcia zasadności zarzutów dotyczących rażąco niskich ceny zaoferowanych przez Stadler i Pesa, w szczególności weryfikacji wyjaśnień złożonych przez tych wykonawców, niezbędne jest posiadanie wiadomości specjalnych Odwołujący wnosi o powołanie biegłego, którego zadaniem byłoby; 1.ustalenie, (i) czy zaoferowane przez wykonawcę Stadler ceny utrzymania pojazdów dwuczłonowych i pięcioczłonowych na poziomach P1-P3 oraz naprawy na poziomie utrzymania P4 zostały skalkulowane z uwzględnieniem wszystkich składników kosztowych utrzymania pojazdów kolejowych tego rodzaju zgodnie z wymaganiami SIWZ, (ii) czy przyjęte przez Stadler ceny i koszty jednostkowe mieszczą się w zakresie cen rynkowych, (iii) czy Stadler dysponuje jakimikolwiek indywidualnymi czynnikami, niedostępnymi dla innych wykonawców działających na rynku, który pozwalałyby w istotny sposób na obniżenie kosztów i ceny utrzymania pojazdów, i na tej podstawie ustalenie, czy zaoferowane przez Stadler ceny utrzymania pojazdów dwuczłonowych i pięcioczłonowych na poziomach P1-P3 oraz naprawy na poziomie utrzymania P4 nie zostały skalkulowane na poziomie niższym od rzeczywistych kosztów i czy odpowiadają cenom rynkowym; 2.ustalenie, (i) czy zaoferowane przez wykonawcę Pesa ceny utrzymania pojazdów pięcioczłonowych na poziomach P1-P3 oraz naprawy na poziomie utrzymania P4 zostały skalkulowane z uwzględnieniem wszystkich składników kosztowych utrzymania pojazdów kolejowych tego rodzaju zgodnie z wymaganiami SIWZ, {fi} czy przyjęte przez Pesę ceny i koszty jednostkowe mieszczą się w zakresie cen rynkowych, (iii) czy Pesa dysponuje jakimikolwiek indywidualnymi czynnikami, niedostępnymi dla innych wykonawców działających na rynku, który pozwalałyby w istotny sposób na obniżenie kosztów i ceny utrzymania pojazdów, i na tej podstawie ustalenie, czy zaoferowane przez Pesę ceny utrzymania pojazdów pięcioczłonowych na poziomach P1-P3 oraz naprawy na poziomie utrzymania P4 nie zostały skalkulowane na poziomie niższym od rzeczywistych kosztów i czy odpowiadają cenom rynkowym; Powyższy wniosek jest uzasadniony, ponieważ zarzuty dotyczą utajnionej dokumentacji (wyjaśnień), do której Odwołujący nie ma dostępu, a przedmiotowe wyjaśnienia mogą zawierać okoliczności wymagające wiadomości specjalnych. 3.Czyn nieuczciwej konkurencji Niezależnie od powyższego, zaoferowanie przez Stadler obiektywnie niemożliwej do dotrzymania wartości We oraz zaoferowanie przez Stadler i Pesę cen rażąco niskich za świadczenie usług utrzymania stanowią czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 Ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interesy innego przedsiębiorcy lub klienta. Według sformułowanej przez doktrynę definicji za „dobre obyczaje" uważa się zachowanie „zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne, niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi cechami oferowanych towarów i usług", (J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - Komentarz, CH, Beck, wyd. 2, Warszawa 2006, s.157). W związku z tym zakazy zawarte w przedmiotowej ustawie mają za cel przeciwdziałanie posługiwania się przez przedsiębiorców nieuczciwymi praktykami, które pozwoliłyby im osiągnąć lepszą pozycję na rynku kosztem konkurentów (por. m. in. wyrok SN z dnia 2 lutego 2001 r. IV CKN 255/00, OSNC 2001, nr, poz 137). W tym kontekście zaoferowanie przez Stadler współczynników We na poziomie nierealnym i niemożliwym do osiągnięcia stanowi działanie mające na celu uzyskanie zamówienia w sposób godzący w zasadę uczciwości kupieckiej. Albowiem „zachowaniem godzącym w zasady uczciwej konkurencji jest oferowanie świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego do spełnienia po to tylko by uzyskać zamówienie" (por* wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2010 r, sygn. akt KIO/UZP 1059/10). Podobną tezę należy postawić w stosunku do zaoferowania przez Pesę oraz Stadler rażąco niskich cen utrzymania, ponieważ tego rodzaju postępowanie narusza podstawowe zasady uczciwej konkurencji i prowadzi do wypaczenia cen na rynku. Ponadto opisane powyżej postępowanie narusza interesy zarówno podmiotu konkurencyjnego -Odwołującego, jak i Zamawiającego. Interesy Odwołującego są naruszone, ponieważ na skutek sprzecznymi z dobrymi obyczajami działaniami wykonawcy Stadler i wykonawcy Pesa, Odwołujący zostanie pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Natomiast interesy Zamawiającego doznają uszczerbku, ponieważ Zamawiający nigdy nie otrzyma pojazdów o oferowanych przez wykonawcę Stadler cechach (We), co spowoduje cały szereg negatywnych konsekwencji dla Zamawiającego, w tym zagrożenie utraty dofinansowania na realizację zamówienia. Ponadto, wobec zaoferowania cen rażąco niskich, oraz 18 letniego okresu ich świadczenia powstanie istotne ryzyko, że wykonawca po pewnym czasie nie będzie w stanie ich efektywnie realizować. Przedmiotowe postępowanie w ocenie Odwołującego można określić jako de facto próbę uzyskania zamówienia „za wszelką cenę”, niezależnie od obiektywnych ograniczeń, wymagań SIWZ oraz kosztów realizacji. Odwołujący podnosi przy tym, iż zarówno w przypadku Pesy jak i Stadler nie jest to pierwszy tego rodzaju przypadek w postępowaniach na dostawę i utrzymanie pojazdów szynowych. Odwołujący wskazał, że oferta Pesy została odrzucona ze względu na rażąco niską cenę w postępowaniu na dostawę i utrzymanie pojazdów dla Województwa Małopolskiego w 2015 roku (por. wyrok KIO 2407/15) oraz w postępowaniu na dostawę i utrzymania pojazdów dla Województwa Podkarpackiego (por. wyrok KIO 1252/13), natomiast oferta Stadlera została odrzucona ze względu na zaoferowanie współczynnika efektywności kosztowej (zużycia energii) obliczonego w sposób niezgodny z SIWZ w postępowaniu na dostawę i utrzymanie pojazdów dla Łódzkiej Kolei Aglomeracyjnej w 2016 roku (por. wyrok KIO 2167/16), Wobec powyższego, oferty wykonawców Stadler i Pesa powinny zostać odrzucone, czego zaniechał Zamawiający. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie wskazując w szczególności następujące okoliczności: Zarzuty Odwołującego koncentrują się na kwestii nierealnie niskiego, zdaniem Odwołującego, zużycia energii przez pojazdy zaoferowane przez Stadler Polska Sp. z o.o. oraz cenach za usługi utrzymania pojazdów, które zdaniem Odwołującego, są rażąco niskie. Ustosunkowując się do kwestii zużycia energii przez pojazd zaoferowany przez Stadler wskazał, co następuje: a.Zamawiający dysponuje wynikami rzeczywistych pomiarów dotyczących zużycia energii przez pojazd czteroczłonowy produkcji Stadler (Flirt), który to pojazd eksploatuje Zamawiający. Pierwszego pomiaru zużycia energii przez pojazd Stadler na odcinku referencyjnym Zamawiający dokonał w dniu 25.08.2017r. Pomiar wykazał zużycie na poziomie 906 kWh (6,3690 kWh na jeden pojazdokilometr). W dniach od 02 do 06.11.2017r. Zamawiający dokonał kolejnych pomiarów zużycia energii przez pojazdy Stadler, NEWAG i PESA. W wyniku pomiarów na odcinku referencyjnym wskazanym w SIWZ ustalone zużycie wyniosło odpowiednio 932 kWh (6,5518 kWh na jeden pojazdokilometr) dla pojazdu Stadler, 1278 kWh (8,9841 kWh na jeden pojazdokilometr) dla pojazdu PESA i 1447 kWh (10,1722 kWh na jeden pojazdokilometr) dla pojazdu NEWAG. Porównanie wyników zużycia energii pojazdów PESA i NEWAG względem pojazdu Stadler wskazuje, że jest ono odpowiednio wyższe 0 37,1% i 55,3%. Wykonanie tak dokładnych pomiarów zużycia energii było możliwe z uwagi na indywidualne opomiarowanie wszystkich pojazdów Zamawiającego certyfikowanymi licznikami energii. Wykonane pomiary wskazują, że- przy podobnych parametrach związanych z masą i długością pojazdów (czteroczłonowe poj azdy Stadler i PESA)możliwe jest uzyskanie 40% różnicy w zużyciu energii. Dowód: notatki służbowe zjazd kontrolnych pojazdów Stadler, NEWAG i PESA. Każdy z producentów wyliczając zużycie energii przez pojazdy dwuczłonowe zachował proporcję zużycia pomiędzy pojazdami dwu i pięcioczłonowymi. Proporcje te dla poszczególnych wykonawców mieszczą się w przedziale od 48% do 57%. Zadeklarowana przez Stadler wartość mieści się w przedziale pomiędzy wartością wskazaną przez NEWAG i PESA. b.Wyjaśnienia Stadler złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego również uzasadniają stanowisko, że zużycie energii wskazane w ofercie tego wykonawcy jest realne. Wykonawca wskazał szereg innowacyjnych rozwiązań technicznych powodujących oszczędność energii. Mając na uwadze przedstawione przez Stadler wyjaśnienia, a także pomiary zużycia energii wykonane przez Zamawiającego w eksploatowanych pojazdach, w tym różnice w ilości zużytej energii przez tabor NEWAG i PESA w stosunku do pojazdów Stadler, zaoferowane zużycie energii nie może być uznane za nierealne. c.Wyliczenia Odwołującego przedstawione w odwołaniu są wyliczeniami wyłącznie teoretycznymi, które nie dotyczą rzeczywistego, istniejącego pojazdu. Z treści oferty wynika, że pojazd produkcji Stadler będzie pojazdem nowego typu. Należy również zwrócić uwagę, że Odwołujący buduje swoją argumentację w oparciu o ustalenia dotyczące przejazdów własnym pojazdem, co w żaden sposób nie może uzasadniać nierealności w zakresie zużycia energii przez pojazd innego wykonawcy. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że masa pojazdu nie ma wpływu, bądź ma wyłącznie minimalny wpływ na zużycie energii. Z ogólnych zasad fizyki wynika, że do wprawienia w ruch pojazdu o większej masie niezbędna jest większa ilość energii. Potwierdzeniem tego jest również fakt, że w każdej z ofert zużycie energii przez pojazd z pasażerami (brutto) jest znacząco vorższe niż zużycie energii przez tzw.pojazd próżny. d.Zamawiający wnosi o oddalenie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego. Dowód ten jest zbędny dla rozstrzygnięcia sprawy. Zamawiający przedstawił porównanie rzeczywistego zużycia energii przez pojazdy Stadler, NEWAG i PESA, które potwierdza, iż zakładane zużycie energii jest możliwie do osiągnięcia przez pojazd Stadler. Również w zakresie dotyczącym cen usług utrzymania pojazdów Zamawiający wnosi o oddalenie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego ponieważ dysponuje rzeczywistymi danymi co do kosztów usług serwisowych. e.Odnosząc się do zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny w ofertach Stadler i PESA wskazał na wyrok o sygn. akt KIO 2622/14 i stwierdził: „Mianem rażąco niskiej ceny określa się cenę niewiarygodną, nierealistyczną, odbiegajqcq wysokością od wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego z należytą starannością oraz cen pozostałych ofert złożonych w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub cen rynkowych, tj., cenę, która nie pokrywa kosztów należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Cena rażąco niska jest więc cenq nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładajqcq wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest cenq rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m. in. przez ogólnq sytuację gospodarczq panujqcq w danej branży ijej otoczeniu biznesowym, postęp technologicznoorganizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Z kolei w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt XII Ga 88/09 wskazano: Pojęcie ceny "rażąco niskiej” pozostaje pojęciem nieostrym, bez względu na zastosowanie pomocniczo wykładni tego pojęcia przy użyciu Słownika Języka Polskiego P PW. Nieostrość ta nie może być w ten sposób usunięta, ponieważ Słownik czy inne tego typu źródła tłumacząc pojęcie posługują się dalszymi pojęciami o również nieostrym charakterze jak "wyraźna” czy "bardzo duża" różnica w cenie, które podlegają interpretacji subiektywnej. Należy zatem oprzeć analizę na innych kryteriach. Należq do nich przykładowo: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiqzujqcych na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów”. Zamawiający, po dokonaniu analizy wyjaśnień złożonych przez Stadler w niniejszym postępowaniu, doszedł do wniosku, iż cena zaoferowana przez tego wykonawcę za usługi utrzymania pojazdów nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający dokonał analizy kosztów utrzymania P1 -P3 eksploatowanych pojazdów Stadler w okresie od kwietnia 2017r. do września 2017r. oraz kosztów napraw P4. Analiza wykazała, że średnie koszty utrzymania na jeden pojazdokilometr są niższe niż zaoferowane przez wykonawcę Stadler, a zaoferowana przez Stadler cena za naprawy P4 jest porównywalna z cenami tego typu napraw dla eksploatowanego przez Zamawiającego taboru. W świetle powyższej analizy oraz w kontekście wyjaśnień złożonych przez Stadler i uznanych za wyczerpujące i rzetelne, Zamawiający uznał, że zaoferowane w postępowaniu stawki za utrzymanie pojazdów pięcioczłonowych i dwuczłonowych są realne. Odwołujący analizując oferty na utrzymanie oferowanych wcześniej przez Stadler pojazdów doszedł do błędnych wniosków. Prosta analiza odnosząca się wyłącznie do długości pojazdu (liczby członów) jest nieuprawniona. Odwołujący nie odnosi się wcale do zakresu świadczonych usług w ramach utrzymania, co dla każdego postępowania jest odmienne i wpływa na kształtowanie się cen. Przykładowo w postępowaniu na dostawę trójczłonowych pojazdów dla Łódzkiej Kolei Aglomeracyjnej, o czym Odwołujący ma wiedzę, ponieważ jest wykonawcą tego zamówienia, w cenie 1,80 zł netto za pojazdokilometr zawierały się również koszty wykonania napraw P4, które u Zamawiającego są płatne oddzielnie. Powyższe dotyczy także zamówień realizowanych dla PKP Intercity, które również obejmowały wykonanie napraw w poziomie utrzymania P4. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że pojazdy dla PKP Intercity przeznaczone były dla ruchu dalekobieżnego, do poruszania się z prędkością 200 km/h, co powoduje, że są one co do zasady droższe w utrzymaniu niż pojazdy dla ruchu regionalnego. Na cenę utrzymania pojazdów mają wpływ przede wszystkim: ü długość i przeznaczenie pojazdów, ü skala zamówienia (liczba utrzymywanych pojazdów — im większa liczba tym niższe koszty stałe w przeliczeniu na jeden pojazd), ü cykl przeglądowo-naprawczy ustanowiony przez producenta, ü zakres świadczonych usług w ramach utrzymania (niejednokrotnie Zamawiający pozostawia część z nich w swojej gestii), ü konieczność zapewnienia części zamiennych do napraw bieżących (zryczałtowana opłata w stawce lub niezależnie po każdym uszkodzeniu), ü zakres wykorzystania pracowników Zamawiającego do realizacji usługi, ü koszty zaplecza. NEWAG w treści uzasadnienia odwołania próbuje więc dokonać porównania całkowicie odmiennych usług, które nie pokrywają się swoim zakresem w wyżej wymienionych aspektach. W związku z powyższym zarzuty NEWAG dotyczące rażąco niskiej ceny w ofercie Stadler należy uznać za chybione. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Stadler Polska Sp. z o.o. z Siedlec [Przystępujący Stadler] oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A. z Bydgoszczy – wnosząc o oddalenie odwołania. Sygn. akt: KIO 2237/17 Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum - Pojazdy Szynowe Pesa Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy oraz Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki" S.A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim (konsorcjum Pesa zarzucił naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 1) i 2) Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp w z art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Stadler oraz wybór tej oferty jako oferty najkorzystniejszej, a to na skutek nieprawidłowej oceny oferty wskazanego wykonawcy w zakresie oferowanego współczynnika We5, tj. współczynnika efektywności pięcioczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego oraz współczynnika We2, tj. współczynnika efektywności dwuczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego, które zostały skalkulowane przez Stadler w sposób sprzeczny ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako SIWZ), przepisami prawa powszechnie obowiązującego i stanem wiedzy technicznej; 2)art. 89 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 387 par.1 ustawy - Kodeks cywilny w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Stadler i wybór tej oferty jako oferty najkorzystniejszej, mimo iż złożona oferta jest nieważna, ponieważ zaoferowany przedmiot zamówienia obejmuje (w zakresie osiągnięcia współczynnika efektywności i zużycia energii) świadczenie niemożliwe co wedle regulacji prawa cywilnego czyni umowę nieważną z mocy prawa; 3)art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp w.ZW. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Stadler i wybór tej oferty jako oferty najkorzystniejszej, mimo iż złożenie przedmiotowej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji; 4)art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp w zw z art. 7 ust. Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia wykonawcy Stadler i wybór tej oferty jako oferty najkorzystniejszej, pomimo zaistnienia w stosunku do tego podmiotu przesłanki wykluczenia w postaci przedstawienia przez Stadler informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego w zakresie oferowanego współczynnika We5, tj. współczynnika efektywności pięcioczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego oraz współczynnika We2, tj. współczynnika efektywności dwuczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego, stanowiących informacje mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w tym ocenę Oferty Stadler w zakresie kryteriów „We5 - efektywności pięcioczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego" i „We2 Współczynnik efektywności dwuczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego”; 5)art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Stadler w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania; 6)art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na bezpodstawne przyjęcie, że Stadler wykazał, że zaoferowana cena oferty w zakresie jej istotnej części składowej w postaci stawki za 1 pojazdokilometr utrzymania dwuczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych w poziomach utrzymania P1, P2, P3 nie jest rażąco niska, podczas gdy prawidłowa ocena złożonych przez Stadler wyjaśnień rażąco niskiej ceny winna prowadzić do wniosku, iż Stadler nie wykazał, iż oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny we wskazanym zakresie; 7)art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp w zw. z art, 90 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Stadler, podczas gdy istotna część składowa ceny oferty Stadler - stawka za 1 pojazdokilometr utrzymania dwuczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych w poziomach utrzymania P1, P2, P3. jest rażąco niska; 8)art. 91 ust. 1 Pzp w z art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na uznanie oferty Stadler za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy w rzeczywistości oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu, bowiem prawidłowe ustalenie danych w kryterium We5 i We2 winno skutkować przyznaniem Stadler mniejszej ilości punktów łącznie w ramach kryterium oceny ofert co z kolei spowodowałoby zmianę pozycji Stadler w rankingu ofert i uznaniem, ze nie jest ona ofertą najkorzystniejszą; nadto zarzucam; 9)art. 7 ust. 3 Pzp z uwagi na udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp; ewentualnie 10)art. 89 ust. 1 pkt 6) Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Stadler, która zawiera błędy w obliczeniu ceny stawki za 1 pojazdokilometr utrzymania dwuczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych w poziomach utrzymania P1, P2, P3; 11)art. 93 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 i art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na unieważnienie Postępowania pomimo faktu, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; dokonania ponownego badania i oceny ofert w przedmiotowym Postępowaniu; wykluczenia z Postępowania wykonawcy Stadler i w konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy Stadler, a w przypadku nieuwzględnienia wniosku o nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy Stadler; dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego; ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania. Wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania lub przedłożonych w toku postępowania odwoławczego przed Izbą, na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania. Odwołujący podał, że posiada interes w złożeniu odwołania. Jego oferta została sklasyfikowana przez Zamawiającego jako druga w rankingu złożonych w toku Postępowania ofert. Gdyby natomiast Zamawiający nie dopuścił się niezgodnych z prawem czynności i zaniechań, które szczegółowo zostaną opisane i omówione w dalszej części odwołania, oferta Odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na pierwszej pozycji i zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Wskutek niezgodnych z przepisami pzp czynności Zamawiającego Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia, W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów pzp, Odwołujący ponosi szkodę wskutek nieuzyskania zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów podał w szczególności: W toku badania ofert, Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp zwrócił się do wykonawcy Stadler o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie między innymi zaoferowanej przez ten podmiot w ofercie stawki za 1 pojazdokilometr utrzymania (P1-P3) pojazdów dwuczłonowych. W ramach udzielanych wyjaśnień Stadler zobowiązany został do przedstawienia szczegółowej kalkulacji stawki, we wszystkich obszarach wpływającej na ich ukształtowanie. W dniu 11 października 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców, o wyborze najkorzystniejszej Oferty. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy Stadler, której Zamawiający przyznał łącznie 99,1544 pkt. Na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta Odwołującego, któremu przyznano łącznie 87,7524 pkt. Na trzecim miejscu sklasyfikowana została oferta wykonawcy NEWAG S.A., któremu Zamawiający przyznał łącznie 79,4618 pkt. W ocenie Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty Stadler, a także ofert wykonawcy Stadler, jest niezgodna z przepisami pzp. W punkcie 7 odwołania (od str 6) co do zarzutu zaoferowania przez Stadler wskaźnika We5, tj. współczynnika efektywności pięcioczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego oraz Wskaźnika We2, tj. współczynnika efektywności dwuczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego Odwołujący wskazał: 7.1.Zgodnie z pkt. XVI ust. I lp. 6 i 7 SIWZ, Zamawiający przewidział m.in. następujące kryteria oceny ofert: 7.1.1.We5 - Współczynnik efektywności elektrycznego zespołu trakcyjnego (dalej jako współczynnik We5) o wadze 10%; 7.1.2.We2 - Współczynnik efektywności dwuczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego (dalej jako współczynnik We2) o wadze 3%; 7.2.Zgodnie z pkt. Wl ust. 2 ppkt 6) i 7) SIW Z zasady przyznawania wykonawcom punktów w ramach wskazanych kryteriów byty następujące: 7.2.1.wykonawca, który w swojej ofercie zaoferuje najniższą wartość współczynnika We5, otrzyma 100,00W pkt, zaś pozostali wykonawcy odpowiednio mniej punktów, wg następującego wzoru: We5 = We5 z oferty z najniższą Wartością współczynnika/ We5 z oferty badanej x100 pkt Uzyskane w ten sposób punkty zostaną następnie pomnożone przez współczynnik 0,1 odpowiadający wadze tego kryterium (a zatem maksymalna liczba punktów możliwych do uzyskania w ramach wskazanego kryterium wynosi 10 pkt). 7.2.2.wykonawca, który w swojej ofercie zaoferuje najniższą wartość współczynnika We2, otrzyma pkt, zaś pozostali wykonawcy odpowiednio mniej punktów, wg następującego wzoru: We2 = We2 z oferty z najniższą Wartością współczynnika/ We2 z oferty badanej x100 pkt. Uzyskane w ten punkty zostaną następnie pomnożone przez współczynnik 0,03 odp«iadający wadze tego kryterium (a zatem maksymalna liczba punktÓw możliwych do uzyskania w ramach wskazanego kryterium wynosi 3 pkt). 7.3.W oparciu o powyższe dane, w piśmie z dnia 11 października 2017 roku zawierającym informację o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający podał, że przyznał poszczególnym wykonawcom następującą liczbę punktów: 7.3.1. wykonawcy NEWAG S.A.: 7.3.1.1. w zakresie współczynnika We5- 5,8559 pkt; 7.3.1.2. w zakresie współczynnika We2 - 1,6120 pkt; 7.3.2.wykonawcy PSA: 7.3.2.1.w zakresie współczynnika We5 4,7465 pkt; 7.3.2.2.w zakresie współczynnika We2 - 1,5785 pkt; 7.3,3. wykonawcy Stadler: 7.3.3.1.w zakresie współczynnika We5- 10,oocn pkt; 7.3.3.2.w zakresie współczynnika We2 - 3,000 pkt; 7.4.Z powyższej informacji wynika, że Stadler w przypadku obu współczynników podał w swojej ofercie wartości najniższe i uzyskał maksymalne ilości punktów. 7.5.Wartość współczynnika We5 i We2 oblicza się, zgodnie z treścią pkt. XVI ust. 5 ppkt 1) SIWZ poprzez podzielenie zadeklarowanego (odpowiednio dla pięcio- i dwuczłonowego pojazdu) zużycia energii trakcyjnej (bez rekuperacji) dla masy eksploatacyjnej pod normalnym obciążeniem użytecznym na odcinku referencyjnym (dalej jako wskaźnik liźycia energii) przez liczbę stałych miejsc siedzących pojazdu. 7.6.0dwołujący stwierdził, że jakkolwiek Stadler utajnił w swojej ofercie informacje o wartości wskaźników, które miały wpływ na sposób obliczenia współczynnika We5 i współczynnika We2 (tj. wskaźników zużycia energii elektrycznej przez oba typy pojazdów oraz liczby stałych miejsc siedzących w obu typach pojazdów), jak również o samej wartości obu współczynników We5 i We2, informację te można obliczyć za pomocą działań arytmetycznych w oparciu o dane posiadane przez każdego z wykonawców. Obliczenie wartości współczynnika We5 i We2 z oferty Stadler możliwe jest bowiem poprzez podstawienie przez każdego wykonawcę do przywołanych w pkt. 7.2.1 i 7.2.2 wzorów arytmetycznych wartości własnego współczynnika We5 lub We2. 7.7.W oparciu o powyższą metodologię, w odniesieniu do współczynnika We5 Odwołujący obliczył, że oferta Stadler zawierała współczynnik o wartości 3,7632, przy deklarowanym zużyciu energii na poziomie 1012,292 KWh oraz stałych miejscach siedząCych w pojeździe w liczbie 269. Dane te Odwołujący ustalił w następujący sposób: 7.7.1.w zakresie współczynnika We5 - posłużył się metodologią opisaną w pkt 7.6; 7.7.2.w zakresie liczby stałych miejsc siedzących pojazdu - Odwołujący posłużył się punktacją przyznaną poszczególnym wykonawcom w ramach kryterium „Lsm5 Liczba stałych miejsc siedzących w pięcioczłonowym elektrycznym zespole trakcyjnym” (vide: pkt XVI ust. 1 lp. 14 SIWZ). W ramach tego kryteríum wykonawca, który w swojej ofercie zaoferuje największą liczbę stałych miejsc siedzących, otrzyma pkt, zaś pozostali wykonawcy odpowiednio mniej punktów, wg następującego wzoru: Lsm5 = Lsm5 z oferty badanej/ Lsm5 z oferty z największą liczbą stałych miejsc siedzących x 100 pkt Uzyskane w ten sposób punkty zostaną następnie pomnożone przez współczynnik 0,05 odpowiadający wadze tego kryterium (a zatem maksymalna liczba punktów możliwych do uzyskania w ramach wskazanego kryterium wynosi 5 pkt). W związku z tym Odwołujący, opierając się o jawne informacje dotyczące punktacji przyznanej poszczególnym wykonawcom w ramach kryterium liczby stałych miejsc siedzących w pięcioczłonowym elektrycznym zespole trakcyjnym (NEWAG S.A. 4,8885 pkt, PESA - 4,3123 pkt, Stadler 5,000 pkt) oraz o wiedzę Odwołującego co do liczby miejsc siedzących przedstawionych we własnej ofercie, Odwołujący podstawił te dane do przywołanego wyżej wzoru arytmetycznego i na tej obliczył, że Stadler w swojej ofercie zaoferował pojazd pięcioczłonowy o 269 stałych miejscach siedzących. 7.7.3.w zakresie wskaźnika zużycia energii Odwołujący obliczył tę wartość poprzez przemnożenie ustalonego współczynnika We5 oferty Stadler (3,7632) przez liczbę stałych miejsc siedzących dla pojazdu pięcioczłonowego (269)* uzyskując tym samym wartość 1012,292 KWh; 7.8.W odniesieniu natomiast do współczynnika We2 Odwołujący obliczył, że w ofercie Stadler podano współczynnik o wartości 4,6071, przy deklarowanym zużyciu energii na poziomie 460,7100 KWh oraz stałe miejsca siedzące w pojeździe w liczbie co najmniej 100. Dane te Odwołujący ustalił w następujący sposób: 7.8.1.w zakresie współczynnika We2 - posłużył się metodologią opisaną w pkt. 7.6; 7.8.2.w zakresie liczby stałych miejsc siedzących pojazdu Odwołujący, w oparciu o udostępnione w Postępowanie informacje, w tym dane udostępnione w ofercie Stadler, ustalił, że Stadler zaoferował pojazd dwuczłonowy Flirt3, który posiada łącznie co najmniej. '100 stałych miejsc siedzących; 7.8.3.w zakresie wskaźnika zużycia energii - Odwołujący obliczył tę wartość poprzez przemnożenie ustalonego współczynnika We2 oferty Stadler (4.6071) przez liczbę stałych miejsc siedzących dla pojazdu dwuczłonowego (co najmniej 100), uzyskując tym samym wartość 460,7100 KWh (jest to wartość przy zaoferowaniu minimalnej liczby stałych miejsc siedzących wynikającej z SIWZ, tj. 100); 7.9.Stadler oświadczył zatem w ofercie, że zużycie energii elektrycznej przez pojazdy pięcio- i dwuczłonowe, obliczone wedle zasad określonych przez Zamawiającego w treści SIWZ wynosić będzie odpowiednio: 7.9.1.dla pojazdu pięcioczłonowego - 1012A92 KWh; 7.9.2.dla pojazdu dwuczłonowego - 460,7100 KWh. 7.10.Odwołujący podniósł, że osiągnięcie podawanych przez Stadler wskaźników zużycia energii, przy uwzględnieniu parametrów Określonych przez Zamawiającego, oraz przepisów i norm, jest niemożliwe w świetle aktualnego stanu techniki i wiedzy technicznej, co Odwołujący wykaże w przedmiotowym postępowaniu za pomocą odpowiednich środków dowodowych. 7.11.W ocenie Odwołującego w stosunku do oferty wykonawcy Stadler zachodzą przesłanki jej odrzucenia. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 1) i 2) pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest ona niezgodna z ustawą lub jej treść nie odpowiada SIWZ. W ocenie Odwołującego, powyższe okoliczności jednoznacznie świadczą natomiast o tym, że oferta Stadler została skalkulowana w zakresie współczynnika We2 i We5 w niezgodny z wymogami SIWZ, przepisami ustawy bądź zasadami aktualnej wiedzy technicznej. 7.12.Niezależnie od powyższego, Odwołujący podkreślił, że w świetle aktualnego stanu techniki i wiedzy technicznej oraz obowiązujących przepisów i norm, uzyskanie podawanych przez Stadler parametrów zużycia energii, przy uwzględnieniu opisanego przez Zamawiającego sposobu ich obliczenia, a w konsekwencji również współczynnika We2 i We5, jest nierealne i niemożliwe, Świadczenie, którego dotyczy oferta Stadler, stanowi zatem świadczenie niemożliwe w rozumieniu 387 SI Kodeksu cywilnego, co implikuje umowy ewentualnie zawartej z Stadler, a także nieważność oferty, w której opisane świadczenie niemożliwe zostało zaoferowane. W stosunku do oferty Stadler zachodzi zatem przesłanka odrzucenia zdefiniowana w art. 89 ust, pkt 8) pzp, tj. nieważność oferty na podstawie przepisów odrębnych (w tym przypadku przepisów Kodeksu cywilnego). 7.13.wołujący wskazał, że wskazanych przez Stadler obiektywnie niemożliwych do uzyskania w świetle aktualnego stanu wiedzy i obowiązujących przepisów oraz wartości współczynnika efektywności We5 We2 oraz wskaźników zużycia energii dla pięcio i dwuczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych, stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z tym przepisem, czyn nieuczciwej konkurencji stanowi działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy tub klienta. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, za działania godzące w zasadę uczciwej konkurencji uznaje się natomiast m.in. oferowanie świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego d o spełnienia po to tylko, by uzyskać zamówienie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 czerwca 2010 roku, sygn. akt: KiO/UZP 1059/10). Podkreślić przy tym należy, że złożona przez Stadler oferta narusza interesy Odwołującego (który został wskutek opisanych okoliczności został sklasyfikowany na drugim miejscu w rankingu ofert, a w przypadku wyeliminowania opisanych nieprawidłowości to oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą Odwołujący pozbawiony został tym samym możliwości uzyskania zamówienia), jak również Zamawiającego, który nie otrzyma pojazdów o parametrach za&klarowanych przez Stadler (a w rezultacie Zamawiający ponieść może daleko idące konsekwencji finansowe). Tym samym, w stosunku do oferty Stadler zaistniała również przesłanka jej odrzucenia zdefiniowana w art. 89 ust. 1 pkt 3). 7.14.Nadto, opisane wyżej okoliczności czynią uzasadnionym, że Stadler zawarł w ofercie informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd co do osiągania przez pojazdy oferowane przez Stadler określonych parametrów zużycia energii oraz współczynnik efektyczności We2 i We5, a zatem informacje istotne z punktu widzenia czynności oceny ofert. Okoliczności te stanowią natomiast jedną z przesłanek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17) pzp. Prawidłowe zastosowanie tego przepisu w konsekwencji powinno prowadzić do odrzucenia oferty Stadler jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego Wykluczeniu z udziału w Postępowaniu. W punkcie 8 odwołania (od str 11) przedstawił uzasadnienie do zarzutów odnoszących się do zaoferowanej przez Stadler stawki za 1 pojazdokilometr utrzymania dwuczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych w poziomach utrzymania P1, P2, P3: 8.1.Oferta Stadler podlega odrzuceniu z uwagi na to, że zawiera ona rażąco niską cenę w rozumieniu art. 90 ust. pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt, 4) Pzp w zakresie odnoszącym się do istotnej części składowej ceny w postaci stawki za 1 pojazdo-kilometr utrzymania dwuczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych w poziomach utrzymania P1, P2, P3. 8. 2.0dwołujący wskazał na art. 90 ust. 1 pzp, zgodnie z którym, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, výdają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego codo możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego tub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. 8.3. Z treści oferty Stadler, wykonawca ten zaoferował stawkę 0,60zł netto (0,74 zł brutto) za 1 pojazdokilometr utrzymania dwuczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych w poziomach utrzymania P1, P2, P3. Odwołujący zweryfikował przedmiotową stawkę i podnosi w związku z tym, że zaoferowana kwota nie pokrywa choćby najbardziej podstawowych kosztów utrzymania pojazdu dwuczłonowego, jakie każdy z wykonawców winien był obiektywnie uwzględnić przy kalkulacji oferty, w tym omawianej stawki utrzymania, co Odwołujący wykaże w toku niniejszego postępowania stosownymi środkami dowodowymi. Tym samym, stwierdzić należy, że stawka zaoferowana przez Stadler za utrzymanie pojazdów dwuczłonowych w poziomach utrzymania PI, P2 i P3 (mająca charakter istotny, zwłaszcza wobec faktu, że stanowiła ona jedno z kryteriów oceny ofert): 8.3.1.nie pozwala na zrealizowanie zamówienia zgodnie z SIWZ, 8.3.2.nie zawiera wszystkich elementów kosztotwórczych, 8.3.3.nie zachodzą szczególne okoliczności pozwalające na zastosowanie obniżenia stawki. 8.4.0dwołujący wskazał, że pojęcie rażąco niskiej ceny należy rozumieć jako cenę oferty, która nie na zrealizowanie zamówienia. Zgodnie ze stanowiskiem zaprezentowanym przez Urząd Zamówień Publicznych „za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej”. Z kolei, w doktrynie podkreśla się, że „o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne”. 8.5.Wskazał na wyrok o sygn. KIO 2017/16 podnosząc, że „cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany. przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających". 8.6.Istotne jest również, że Stadler w ocenie Odwołującego nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że zaoferowana przezeń w ofercie stawka za utrzymanie pojazdów dwuczłonowych nie jest rażąco niska. Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, że z uwagi na zastrzeżenie przez Stadler tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie dotyczącym złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Odwołujący nie ma możliwości zweryfikowania treści złożonej przez Stadler dokumentacji oraz oświadczeń w tym zakresie. 8.7.Zamawiający powinien odrzucić ofertę Stadler na podstawie art. 90 ust. 3 pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4) pzp, Zaniechanie odrzucenia oferty Stadler powoduje natomiast naruszenie fundamentalnych zasad obowiązujących w ramach prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. W punkcie 9 odwołania przedstawił uzasadnienie do zarzutów ewentualnych, dotyczących: zaniechania odrzucenia oferty Stadler, z uwagi na błędy w obliczeniu ceny oraz zaniechania unieważnienia Postępowania pomimo faktu, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 9.1.Zarzut ewentualny zaniechania odrzucenia oferty Stadler, z uwagi na błędy w obliczeniu ceny w zakresie dotyczącym stawki za 1 pojazdokilometr odniósł do utrzymania dwuczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych w poziomach utrzymania P1, P2 i P3. 9.1.1.Wskazana stawka obejmuje koszty wykonania czynności utrzymaniowych dla danego pojazdu kolejowego określonych poziomami utrzymania PI, P2 i P3, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 226 ze zm.). Zatem w celu prawidłowego obliczenia wskazanej stawki dla 1 pojazdu za 1 kilometr przebiegu, wykonawca winien wziąć pod uwagę koszty, nakłady i inne należności, których będzie dla jednego oferowanego pojazdu dwuczłonowego przez cały okres świadczenia usług serwisowych, a następnie podzielić uzyskaną wartość przez maksymalny przebieg tego pojazdu w tym okresie. 9.1.2.Zgodnie z par. 10 ust. 1 Załącznika nr 10 do SIWZ (wzoru umowy ramowej), wykonawca zobowiązany będzie do świadczenia usług serwisowych w zakresie utrzymania pojazdów dwuczłonowych w poziomach utrzymania PI, P2 i P3 przez okres 18 lub do uzyskania przebiegu 3 mln pojazdokilometrów (w zależności od tego co wcześniej nastąpi), W pkt. 1.1 Załącznika nr 2.1 do umowy ramowej, w brzmieniu nadanym modyfikacją z dnia 12 lipca 2017 roku, Zamawiający wskazał, że przewidywany roczny przebieg dla każdego dwuczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego wyniesie 120.000 km (zamiast pierwotnie wskazanych 180.000 km). Tym samym, zgodnie z przywołanym § 10 ust. 1 Załącznika nr 10 do SIWZ, wartością graniczną okresu świadczenia usług serwisowych będzie upływ 18 lat ich świadczenia, albowiem żaden z oferowanych pojazdów dwuczłonowych nie osiągnie przed upływem tego okresu przebiegu łącznego 3 mln kilometrów (18 x 120.000 km = 2.160.000 km). 9.1.3.Mając powyższe na uwadze, wartością, którą należało uwzględnić w celu obliczenia realnej stawki za 1 pojazdokilometr utrzymania dwuczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych W poziomach utrzymania PI, PŻ i była wartość 2.160.000 km. nie zaś 3 mln km. 9.1.4.Odwołujący wskazał, że jakkolwiek treść Formularza cenowego, stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ wymuszała dokonanie dla celów porównania cen ofert przemnożenia stawki przez 3 mln km, to w dalszym ciągu obowiązkiem wykonawcy było wskazanie w kolumnie 7 rzędzie 5 formularza stawki za utrzymanie poziomów utrzymania PI, P2 i P3 dla dwuczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych. Podkreślił, że zgodnie z § 14 Załącznika nr 10 do SIWZ, rozliczenie wynagrodzenia z tytułu należytego świadczenia usług sermsowych następować będzie w oparciu o przebieg każdego pojazdu, tj. za każdy rzeczywiście przejechany przez jeden pojazd kilometr. 9.1.5.Tym samym Stadler dokonał błędnego obliczenia ceny w zakresie oferowanej stawki za 1 pojazdokilometr utrzymania dwuczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych w poziomach utrzymania PI, P2 i P3, uwzględniając przy jej obliczeniu wartość 3 mln km, co spowodowało sztuczne zaniżenie tej stawki. 9.2.Odwołujący podniósł również zarzut ewentualny zaniechania unieważnienia Postępowania przez Zamawiającego. 9.2.1.Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 7) pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 9.2.2.Jak natomiast wskazano w pkt. 9.1.2 9.1.4, w pkt. 1.1 Załącznika nr 2.1 do umowy ramowej w jego pierwotnym brzmieniu, Zamawiający przewidział, że roczny przebieg każdego dwuczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego wyniesie 180 tys. km. Zapis ten korelował zatem z treścią § 10 ust. 1 Załącznika nr 10 do SIWZ, zgodnie z którym usługi serwisowe świadczone będą przez 18 lat tub do uzyskania 3 mln pojazdokilometrów (albowiem przy założeniu przebiegu 180.000 km po 18 latach każdy pojazd osiągnąłby przebieg 3.240.000 km), oraz z treścią Formularza cenowego (Załącznik nr 2 do SIWZ), który przewidywał przemnożenie stawki za utrzymanie każdego pojazdu dwuczłonowego w poziomie utrzymania P1, P2 i P3 przez 3 mln km. 9.2.3.Wskutek modyfikacji SIWZ dokonanej w dniu 12 lipca 2017 roku, Zamawiający zmienił brzmienie pkt. 1.1 Załącznika nr 2.1 do umowy ramowej, wskazując, że przewidywany przebieg dla każdego dwuczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego wyniesie 120.000 km. Zamawiający nie zmodyfikował natomiast w sposób analogiczny treści pozostałych zapisów SIWZ w szczególności treści Formularza cenowego, pozostawiając w tym Formularzu jako wartość mnożnika 3 mln km. 9.2.4.Tym samym, przedmiotowa rozbieżność w istocie doprowadziła do wymuszenia na wykonawcach składających oferty w Postępowaniu wskazania zafałszowanych wartości stawki za utrzymanie pojazdów dwuczłonowych oraz łącznej ceny za usługi serwisowe dla tych pojazdów, co jednocześnie doprowadziło do faktycznej nieporównywalności tychże wskaźników, a w konsekwencji nieprawidłowej oceny ofert w Postępowaniu i wyłonienia oferty najkorzystniejszej. 9.2.5.Mając powyższe na uwadze zaistniały przywołane wyżej przestanki unieważnienia Postępowania. Ewentualnie zawarta wskutek Postępowania umowa podlegałaby bowiem unieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 6 pzp, a to z uwagi na dokonanie przez Zamawiającego opisanych czynności oraz zaniechań z naruszeniem przepisów pzp, co niewątpliwie miało wpływ na wynik Postępowania Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie wskazując w szczególności następujące okoliczności: a.Każdy z producentów wyliczając zużycie energii przez pojazdy dwuczłonowe zachował proporcję zużycia pomiędzy pojazdami dwu i pięcioczłonowymi. Proporcje te dla zadeklarowanej przez Stadler wartości mieści się w przedziale pomiędzy wartością wskazaną przez NEWAG i PESA. b.Wyjaśnienia Stadler złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego również uzasadniają stanowisko, że zużycie energii wskazane w ofercie tego wykonawcy jest realne. Wykonawca wskazał szereg innowacyjnych rozwiązań technicznych powodujących oszczędność energii. Mając na uwadze przedstawione przez Stadler wyjaśnienia, a także pomiary zużycia energii wykonane przez Zamawiającego w eksploatowanych pojazdach, w tym różnice w ilości zużytej energii przez tabor NEWAG i PESA w stosunku do pojazdów Stadler, zaoferowane zużycie energii nie może być uznane za nierealne. c.Zamawiający przedstawił porównanie rzeczywistego zużycia energii przez pojazdy Stadler, NEWAG i PESA, które potwierdza, iż zakładane zużycie energii jest możliwie do osiągnięcia przez pojazd Stadler. Odnosząc się do zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny w ofertach Stadler Zamawiający wskazał na wyrok o sygn. akt KIO 2622/14 „ Mianem rażąco niskiej ceny określa się cenę niewiarygodną, nierealistyczną, odbiegającą wysokością od wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego z należytą starannością oraz cen pozostałych ofert złożonych w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub cen rynkowych, tj. cenę, która nie pokrywa kosztów należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Cena rażąco niska jest więc ceną nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie zakres świadczonych usług w ramach utrzymania (niejednokrotnie Zamawiający pozostawia część z nich w swojej gestii), konieczność azapewnienia części zamiennych do napraw bieżących (zryczałtowana opłata w stawce lub niezależnie po każdym uszkodzeniu), zakres wykorzystania pracowników Zamawiającego do realizacji usługi, koszty zaplecza. W związku z powyższym zarzuty PESA dotyczące rażąco niskiej ceny w ofercie Stadler należy uznać za chybione. Odnośnie zarzutu rzekomego w ofercie Stadler błędnego obliczenia ceny Zamawiający wskazał, że wykonawca winien był, zgodnie z formularzem cenowym, pomnożyć stawkę dla usług serwisowych za jeden pojazdokilometr netto (kol. 7) razy 3.000.000 pojazdokilometrów (kol. 3 maksymalny przebieg każdego ezt w pojazdokilometrach). Dokonana przez Zamawiającego w dniu 12 lipca 2017 r. zmiana SIWZ w zakresie dotyczącym przewidywanych rocznych przebiegów pojazdów, gdzie wskazano wartość "około 120 000 km" nie miała wpływu na obliczenie ceny, ponieważ wykonawca winien był oprzeć się na treści formularza cenowego. Wartość przewidywanego przebiegu miała jedynie charakter pomocniczy i nie wpływała w jakikolwiek sposób na obliczenie ceny. Cena w ofercie Stadler została zatem obliczona prawidłowo. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Stadler Polska Sp. z o.o. z Siedlec [Przystępujący Stadler] i wniósł o oddalenie odwołania. Rozpoznając odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołania podlegają oddaleniu. Przedmiotem zamówienia, w którym wniesiono odwołania jest – jak wskazano w punkcie III.1 SIWZ - zawarcie umowy ramowej, której celem jest ustalenie warunków zamówień (w szczególności cen przedmiotu zamówienia), jakie mogą zostać udzielone w okresie obowiązywania umowy ramowej. Na podstawie umowy ramowej Zamawiający przewiduje możliwość złożenia zamówień na dostawę fabrycznie nowych pięcioczłonowych oraz dwuczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT) tego samego typu oraz świadczenie usług serwisowych dla tych EZT (przeglądy w poziomach utrzymania P1, P2, P3) z możliwością skorzystania z prawa opcji w zakresie wykonania maksymalnie dwóch napraw w poziomie utrzymania P4 dla każdego z tych EZT), przeszkolenie pracowników Zamawiającego z zakresu obsługi tych EZT. Łącznie planowane zamówienie obejmuje 61 pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych oraz 10 – dwuczłonowych. Wymagania techniczne i sposób realizacji umowy zostały określone w załączniku nr 10 do SIWZ i załączniku nr 2 oraz w załączniku nr 2.1. do umowy ramowej. W rozdziale I tych wymagań, w zakresie dotyczącym pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (podobnie dla dwuczłonowych EZT) w jego punkcie 1 wskazano: „1.1. Niniejsza specyfikacja zawiera zbiór technicznych dla pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT) przeznaczonych do obsługi przewozów pasażerskich z maksymalną prędkością eksploatacyjną 160 km/h, przy przewidywanych rocznych przebiegach około 180 000 km. 1.2. EZT musi być wyposażony w urządzenia umożliwiające połączenie go w sposób mechaniczny i pneumatyczny z pojazdami serii ER75, EN76 oraz typu 45 WE posiadanymi przez Zamawiającego. 1 .3. Konstrukcja i parametry EZT muszą spełniać wymogi aktualnie obowiązujących norm i przepisów przytoczonych w dalszej części specyfikacji, a także wymagania pozostałych obowiązujących norm PN-EN, kart UIC i wszystkich TSI, w zakresie niezbędnym do uzyskania bezterminowego, nieograniczonego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji. 1.4.EZT musi posiadać Zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI wydane i obowiązujące w Polsce, zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2015 r., poz. 1297 z póżn. zm.), wydane przez Urząd Transportu Kolejowego — ważne od momentu dostawy. 1.5.EZT musi spełniać wymagania umożliwiające świadectwa sprawności technicznej pojazdu kolejowego. 1.6.EZT musi posiadać opracowaną dokumentację systemu utrzymania zgodnie z wymogami Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 paździemika 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 226 z późn. zm.). Dokumentacja musi być dostarczona Zamawiającemu w terminie wskazanym w załączniku nr 6 do umowy ramowej. W przypadku konieczności naniesienia poprawek w dokumentacji systemu utrzymania, wynikłych w procesie zatwierdzania tej dokumentacji w UTK lub uwag Zamawiającego, obowiązek ten spoczywa na Wykonawcy. 1. 7. W terminie 14 dni przed rozpoczęciem produkcji pierwszego EZT Wykonawca przekaże Zamawiającemu do akceptacji projekt Warunków Technicznych Wykonania i Odbioru (WTWiO). Projekt musi być uzgodniony z podmiotem uprawnionym, wymienionym w załączniku nr 5 do Rozporządzenia Ministra Ifrastruktury i Budownictwa z dnia 21 kwietnia 2017 r. w sprawie interoperacyjności systemu kolei (Dz. U. z 2017 r., poz. 934). Dokument ten, po akceptacji przez Zamawiającego stanowić będzie załącznik nr 3 do umowy ramowej. Na 21 dni przed rozpoczęciem procesu produkcji Wykonawca powiadomi o tym pisemnie Zamawiającego. 1.8. EZT musi mieć konstrukcję umożliwiającą podniesienie go lub jego poszczególnych członów z całym układem jezdnym za pomocą podnośników lub innych urządzeń dźwigowych. EZT powinien posiadać oznaczone miejsca podnoszenia i ewentualnie oprzyrządowanie do podnoszenia, jeśli jest ono niestandardowe. 1 .9. Wykonawca, który dostarczy EZT będące przedmiotem zamówieni zobowiązany jest do świadczenia usług serwisowych określony przez trzy pierwsze poziomy utrzymania pojazdów P1, P2 i P3) wg załącznika nr 3 do Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 226 z późn. zm.) do najbliższej naprawy w poziomie utrzymania P 5. Naprawa w poziomie utrzymania P4 może być wykonywana przez Wykonawcę na zasadach opisanych w umowie. Części, materiały eksploatacyjne i narzęd…

…Sygn. akt: KIO 2582/22, KIO 2609/22 WYROK z dnia 21 października 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2022 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 roku przez wykonawców: 1) wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) DGP Clean Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; (2) CTG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy; (3) 4 OP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy (Odwołujący) - sygn. akt KIO 2582/22; 2) AWIMA Spółka Jawna B. W. (1) z siedzibą w Józefowie (Odwołujący 1) - sygn. akt KIO 2609/22 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku z siedzibą w Giżycku przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego: 1) wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) DGP Clean Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; (2) CTG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy; (3) 4 OP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy - sygn. akt KIO 2609/22; 2) AWIMA Spółka Jawna B. W. (1) z siedzibą w Józefowie - sygn. akt KIO 2582/22 orzeka: A. Sprawa KIO 2582/22 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) DGP Clean Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; (2) CTG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy; (3) 4 OP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) DGP Clean Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; (2) CTG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy; (3) 4 OP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) DGP Clean Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; (2) CTG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy; (3) 4 OP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy na rzecz Przystępującego - AWIMA Spółka Jawna B. W. (1) z siedzibą w Józefowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. B. sprawa KIO 2609/22 1. oddala odwołanie; 3. kosztami postępowania obciąża Odwołującego 1 - AWIMA Spółka Jawna B. W. (1) z siedzibą w Józefowie i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 1 - AWIMA Spółka Jawna B. W. (1) z siedzibą w Józefowie tytułem wpisu od odwołania; 3.2 zasądza od Odwołującego 1 - AWIMA Spółka Jawna B. W. (1) z siedzibą w Józefowie na rzecz Przystępującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) DGP Clean Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; (2) CTG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy; (3) 4 OP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2582/22, KIO 2609/22 UZASADNIENIE KIO 2582/22 Zamawiający: Skarb Państwa - 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku z siedzibą w Giżycku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Kompleksową usługę utrzymania czystości na terenie administrowanym przez 24 WOG w latach 2022-2025”, w podziale na 4 części. Ogłoszenie o zamówieniu: opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 112-315697 w dniu 13 czerwca 2022 r. Dnia 3 października 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt. 1 i pkt 2, art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.; dalej: „Pzp”) odwołanie w prowadzonym postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: konsorcjum w składzie: (1) DGP Clean Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; (2) CTG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy; (3) 4 OP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy (dalej jako „Odwołujący” lub „konsorcjum DGP”). Odwołanie złożono w zakresie części 4 - Orzysz, Bemowo Piskie, Ełk, Szeroki Bór. Przekazanie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej miało miejsce w dniu 23 września 2022 r. Odwołanie złożono z zachowanie ustawowego terminu. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołanie złożono wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, podjętych w zakresie części 4 polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez: AWIMA Spółka Jawna B. W. (1) z siedzibą w Józefowie(dalej: „Wykonawca”), 2) nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez Wykonawcę i błędnym uznaniu, że: a) oferty nie zawierają ceny rażąco niskiej, w szczególności rażąco niskiej ceny jednostkowej w pozycjach: - powierzchnie wewnętrzne, - tereny zewnętrzne, - tereny zielone, - odśnieżanie i posypywanie terenu zewnętrznego, - utrzymanie strefy peryferyjnej, b) Wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w szczególności w zakresie cen jednostkowych (części składowych ceny), c) Wykonawca przedłożył wyjaśnienia ceny zgodnie z treścią wezwania z dnia 25 sierpnia 2022 r., 3) błędnej ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę i błędnym uznaniu, iż: przedłożone wyjaśnienia, spełniają wymagania określone w ustawie Pzp oraz odpowiadają na wątpliwości Zamawiającego wyrażone w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 25 sierpnia 2022r., podczas gdy złożone wyjaśnienia są wybiórcze, niewystarczające, nierzetelne, zawarte w nich treści wprost wskazują na zaoferowanie przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny poprzez nieuwzględnienie wszystkich kosztów związanych z wyceną wymagań określonych w SWZ i załącznikach, wyjaśnienia nie zawierają dowód potwierdzających twierdzenia zawarte w ich treści, przewidują niedoszacowanie ceny oferty i jej części składowych m.in. z uwagi na zbyt małą ilość osób przewidzianą do realizacji zamówienia w zakresie powierzchni wewnętrznych, zbyt małe zużycie artykułów higienicznych niezbędnych do realizacji usługi na powierzchniach wewnętrznych, 4) zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo iż zawierają one cenę skalkulowaną nierzetelnie, rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, zawieraj rażąco niskie ceny jednostkowe (części składowe ceny) wyceniane w zestawieniu cenowym; mimo iż Wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym rażąco niskiej ceny jednostkowej (części składowej ceny) w zakresie wymaganych pozycji formularza cenowego, 5) przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się poprzez (1) wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, iż jest ofertą z rażąco niską ceną, w tym rażąco niską cenę jednostkową, Wykonawca nie obalił domniemania, iż oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucał naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp, w zw. z art. 239 Pzp w zw. art. 16 Pzp w zw. z art. 17 Pzp poprzez: a) błędną ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę i błędnym uznaniu, iż: przedłożone wyjaśnienia, spełniają wymagania określone w ustawie Pzp oraz odpowiadają na wątpliwości Zamawiającego wyrażone w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 25 sierpnia 2022r., a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę w sytuacji, gdy Wykonawca złożył niewystarczające, nierzetelne, wybiórcze wyjaśnienia, a przede wszystkim nie przedstawił wystarczających dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym istotnej części składowej ceny (ceny za pozycję: powierzchnie wewnętrzne, tereny zewnętrzne, tereny zielone, odśnieżanie i posypywanie terenu zewnętrznego, utrzymanie strefy peryferyjnej) w szczególności nie przedstawił dowodów potwierdzających dokonaną amortyzację, nie przedstawił dowodu potwierdzającego posiadanie całości urządzeń i sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia; nie przedstawił dowodów, iż niepełnosprawni pracownicy mogą pracować w wymiarze 8 godzin, nie odpowiedział na jednoznacznie wyartykułowanie w treści wezwania z dnia 25 sierpnia 2022 r. zapytanie zamawiającego w zakresie kosztów napraw sprzętu i maszyn; co więcej zawarte w wyjaśnieniach treści wprost wskazują na okoliczność zaoferowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny, w tym istotnej części składowej ceny za ww. pozycje zestawienia cenowego; b) zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę w sytuacji, gdy Wykonawca nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, nie skalkulował pełnego zakresu istotnej części składowej ceny tj. ceny jednostkowej odnoszącej się do poszczególnych pozycji zestawienia cenowego i nie jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w szczególności z uwagi na: zakres przedmiotu zamówienia - powierzchnie i rodzaj czynności do wykonania zgodnie z OPZ, konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SWZ kosztów pracowniczych i innych elementarnych składników ceny. Wykonawca miał obowiązek zapewnić odpowiednią ilość osób, środków, materiałów, artykułów higienicznych, sprzętu zapewniającą kompleksowe, należyte i staranne wykonanie usługi a w ofercie Zamawiający otrzymał wycenę, która nie uwzględnia tych wymogów, Wykonawca nie ujął m.in. - w zakresie pozycji powierzchnie wewnętrzne odpowiedniej minimalnej ilości osób, która jest niezbędna do należytej realizacji zamówienia, odpowiedniego zużycia artykułów higienicznych, - w zakresie każdej z pozycji cen jednostkowych nie wskazał ilości i rodzaju sprzętu przeznaczonego do realizacji zamówienia, nie przedstawił dowodów potwierdzających, iż w ogóle posiada całość sprzętu, nie przedstawił dowodów potwierdzających dokonanie pełnej amortyzacji od zakupionego sprzętu, koszty napraw ujął w obszernej zbiorczej pozycji koszty ogólnozakładowe, Wykonawca nie kalkulował w ramach podanych cen za usługę wszelkich kosztów realizacji danej pozycji objętej wyceną w formularzu zestawienia cenowego, nie ujął w pozycji odnoszących się do poszczególnych pozycji kosztów realizacji wycenianej usługi (poprzez przypisanie ich do konkretnej wyszczególnionej pozycji w zestawieniu cenowym); Wykonawca nie podaje jednoznacznych założeń kalkulacyjnych, tylko założenia wariantowe, ewentualne zakładające nieuprawnione przesunięcia kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami zestawienia cenowego poprzez wskazanie, iż ilości etatów mają charakter orientacyjny i zakłada możliwość ich zmiany jak również przesunięcia osób w ramach poszczególnych pozycji podlegających wycenie, a w konsekwencji: - zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, mimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę, w tym cenę rażąco niską za ceny jednostkowe zawarte w zestawieniu cenowym w stosunku do przedmiotu zamówienia; mimo iż Wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta, w tym cena za poszczególne części składowe (ceny jednostkowe) nie zawiera rażąco niskiej ceny, - wybór oferty Wykonawcy mimo, iż oferta ta zawierała rażąco niską cenę, w tym cenę rażąco niską za ceny jednostkowe w stosunku do przedmiotu zamówienia; mimo, iż Wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym rażąco niskie ceny jednostkowe zawarte w zestawieniu cenowym; Zamawiający zdaniem Odwołującego wbrew dyspozycji art. 224 ust. 6 Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę, mimo iż Wykonawca nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena oferty, w tym ceny jednostkowe, jest rażąco niska, - przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę, 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, a w tym: a) odrzucenie oferty Wykonawcy, b) wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał, ze posiada legitymację uprawniającą do wniesienia odwołania określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i interes ten jest kwalifikowany szkodą, jaka zostanie przez niego poniesiona wskutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego jest pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, która to stanowi dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą”, w znaczeniu określonym przez ustawę Pzp oraz Zamawiającego, spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, w szczególności jest ofertą z ceną rynkową gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w klasyfikacji ofert. W związku z powyższym, z Odwołującym nie zostanie zawarta umowa o zamówienie, a tym samym Odwołujący utraci możliwość uzyskania przychodów z jej realizacji, wskutek czego poniesie szkodę. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa utrzymania czystości pomieszczeń, terenów zewnętrznych (dróg, chodników, placów - płaszczyzn utwardzonych), całoroczne utrzymanie czystości terenów zewnętrznych przylegających do kompleksu wojskowego zgodnie z ustawą z dnia 13.09.1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t. j. Dz. U. z 2021r. poz. 888 ze zm.) zlokalizowanych w kompleksach wojskowych z podziałem na 5 części. Szczegółowy zakres zamówienia, tj. zakres czynności oraz ilość i rodzaj powierzchni, opis przedmiotu zamówienia oraz wzór umowy zawarty jest w załącznikach do SWZ. Zdaniem Odwołującego zestawienie treści postanowień SWZ z treścią przedłożonej przez Wykonawcę ofert, w szczególności z treścią wyjaśnień złożonych w toku postępowania prowadzi do wniosku, iż oferta złożona przez Wykonawcę zawiera rażąco niską cenę, w tym również rażąco niską cenę jednostkową w zakresie poszczególnych pozycji zawartych w zestawieniu cenowym, przede wszystkim zaś Wykonawcy nie udało się skutecznie obalić domniemania, iż cena w tym ceny jednostkowe, jest rażąco niska. Zgodnie z treścią rozdziału XVIII SWZ pn. Sposób obliczenia ceny: „(...) cena ofertowa musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia wynikające wprost ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również inne koszty w niej nie ujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia, z zastrzeżeniem części 5 Bemowo Piskie Obozowisko, w którym obliczając cenę ofertową należy uwzględnić zapisy punktu VIII opisu przedmiotu zamówienia - załącznika nr 5.2. do SWZ. Skutki finansowe jakichkolwiek błędów w policzeniu ceny obciążają Wykonawcę zamówienia. Wykonawca musi przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia. (...) Obliczając cenę ofertową, należy odnieść się do formularza zestawienia cenowego; policzyć cenę jednostkową za 1 m2, w oparciu o ilość metrów oraz czas trwania bądź krotność; uzyskaną całkowitą wartość netto należy powiększyć o obowiązujący podatek VAT, otrzymując w rezultacie całkowitą wartość brutto umowy. (.) Suma comiesięcznych wynagrodzeń brutto nie może przekroczyć ostatecznej, sumarycznej kwoty wynagrodzenia ryczałtowego brutto, również w przypadku waloryzacji cen jednostkowych. Kalkulując cenę ofertową, należy uwzględnić wszelkie koszty składające się na kompleksową realizację usług; w cenie ofertowej należy ująć wszelkie składniki cenotwórcze, wszystkie kosztowe elementy wpływające na ostateczną cenę ofertową, w szczególności: a. koszt zakupu środków i materiałów do utrzymania czystości; b. koszt bieżącego uzupełniania papieru toaletowego, mydła, ręczników, itp. w toaletach; c. koszt zakupu i montażu uchwytów na papier toaletowy, uchwytów na ręczniki papierowe oraz dozowników do mydła; d. koszt zakupu środków i materiałów do utrzymania zieleni; e. koszt zakupu (wynajmu) narzędzi i urządzeń technicznych służących do realizacji usług; f. koszty sprzątania różnych rodzajów powierzchni; g. koszt dojazdów do miejsc realizacji usług; h. koszty wywozu suszu, śniegu, skoszonej trawy i zebranych liści oraz innych odpadów powstających w związku z wykonywaniem usługi; i. koszt zakupu piasku do posypywania oblodzonych dróg i chodników; j. koszty osobowe i administracyjne (zatrudnienie personelu, prowadzenie dokumentacji, itp.); k. koszty ubezpieczeń; l. inne, nie wyszczególnione wyżej koszty, które przewiduje ponieść Wykonawca w związku z realizacją zamówienia oraz wszelkie inne składniki cenotwórcze, wynikające z zakresu zlecenia oraz z obowiązujących przepisów prawa, w tym prawa lokalnego; m. szacując cenę ofertową należy również uwzględnić okoliczności, o których mowa w opisie przedmiotu zamówienia punkt „I”.” Zestawienie cenowe stanowiące załącznik nr 4.1 do SWZ przewiduje konieczność wyceny poszczególnych kategorii usług poprzez podanie ceny jednostkowej za 1 m2. Zgodnie z § 11 ust. 3 wzoru umowy: „Zmniejszenie wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy w przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w ust. 2 nastąpi proporcjonalnie do okresu wyłączenia wykonywania Usługi oraz zmniejszenia zakresu (powierzchni), na której wykonywana jest Usługa.” Zgodnie z treścią wzoru protokołu odbioru usługi stanowiącego załącznik nr 4.7 do SWZ: każdy protokół zawiera informację o dokonanych wyłączeniach i ich powierzchni: „Wyłączono z usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych w ilości -.........m2 od dnia .............- do dnia..................”. Protokół zaś stanowi podstawę do wystawienia faktury. Zamawiający obowiązany był, w toku procedury badania i oceny ofert, oceniać nie tylko cenę ogółem, ale także każdą cenę jednostkową za zamówienie wskazane w zestawieniu cenowym Wykonawcy, jako cenę do zapłaty w kategorii rażąco niskiej ceny. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem nie można czynić oszczędności w ramach jednej pozycji kontraktu poprzez ujęcie kosztów w innej pozycji kontraktu, każda z pozycji musi posiadać skalkulowanie pełnych kosztów realizacji. Obowiązkiem Wykonawcy była wycena poszczególnych pozycji w zestawieniu cenowym, które podlegają osobnym rozliczeniom w trakcie realizacji zamówienia - pozycje te składają się na pełen zakres zamówienia. Zgodnie z postanowieniami SWZ, zestawieniem cenowym, projektem umowy, protokołem odbioru usługi, ustalenie ceny oferty odbywa się w oparciu o ceny jednostkowe wskazane w zestawieniu cenowym, to owe ceny stanowią punkt wyjścia do ustalenia wysokości ceny ofertowej. Tym samym każda z cen jednostkowych zawartych w zestawieniu cenowym ma znaczenie przy rozliczeniu zamówienia, jak również przy waloryzacji ceny. W takim przypadku ceny jednostkowe nie są jedynie składnikiem ceny łącznej (wynagrodzenia wykonawcy), lecz pełnią funkcję samodzielnych cen, w oparciu o które dokonywane jest ustalenie ceny oferty, rozliczenie usługi, wszelkie zmiany wielkości cen bądź zakresu usługi. W tym stanie rzeczy ceny jednostkowe zaoferowane w zestawieniu cenowym mają cechy samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych pozycji składających się na zamówienie. Wobec powyższego wskazane ceny jednostkowe, jako ceny do zapłaty powinny być oceniane w kategorii rażąco niskiej ceny (tak: m.in. uchwała KIO z 16 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO/KD 30/14, wyrok KIO z dnia 24 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 1734/12, wyrok KIO z dnia 24.07.2017r. sygn. akt KIO1379/17, wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2786/15, wyrok KIO z dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt 473/1, wyrok KIO z dnia 15 października 2018 r. sygn. akt KIO 1946/18, wyrok z dnia 27 stycznia 2020 r. sygn. akt KIO 51/20). Zamawiający konsekwentnie przez całość postanowień SWZ, w tym wzoru umowy wskazywał na istotne znaczenie ceny jednostkowej z punktu widzenia rozliczeń między stronami umowy o zamówienie publiczne, na każdym etapie jej realizacji. W świetle powyższego Zamawiający obowiązany był, w toku procedury badania i oceny ofert, oceniać każdą cenę jednostkową, jako cenę do zapłaty w kategorii rażąco niskiej ceny. Powyższe ustalenia potwierdza również treść wezwania do wyjaśnień ceny, jakie skierował zamawiający, który w treści wezwania z dnia 25 sierpnia 2022 r. wyraźnie wskazuje, iż zamawiający: „zwraca się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny składowej oferty tj. ceny netto za 1m2 powierzchni wewnętrznej - zaoferowana cena wynosi 1,98 zł oraz terenów zewnętrznych, gdzie zaoferowana cena wynosi 0,26 zł. Uzasadnione wątpliwości Zamawiającego wynikają z faktu, iż zaoferowane ceny składowe są niższe od tych, za które usługa jest obecnie realizowana.” Uzasadniając podejście przyjęte w wezwaniu przywołał stosowne orzecznictwo KIO. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem nie można czynić oszczędności w ramach jednej pozycji kontraktu poprzez ujęcie kosztów w innym kontrakcie czy zleceniu, każdy kontrakt musi posiadać skalkulowanie pełnych kosztów realizacji. Z opinii Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wynika, że „Zamawiający może wezwać wykonawcę również w każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit. W zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia (przy wynagrodzeniu ryczałtowym) albo jeśli są to istotne części zamówienia, które stanowią przedmiot odrębnego wynagrodzenia (np. przy wynagrodzeniu kosztorysowym).” Ceny jednostkowe wskazane w zestawieniu cenowym w postępowaniu składają się na cały zakres przedmiotu zamówienia, już sama cena za wykonanie usługi na powierzchniach wewnętrznych w związku z charakterem czynności jako jednych z kluczowych w całym zamówieniu stanowiła istotną cześć składową ceny całkowitej oferty i w związku z powyższym podlegała weryfikacji w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 Pzp. Zakwestionowanie każdej z pozycji zestawienia cenowego czy to z uwagi na nieujęcie jej w cenie czy też niedźwignięcie ciężaru wykazania poprzez przedstawienie odpowiednich dowodów, iż Wykonawca znajduje się w szczególnie sprzyjających okolicznościach realizacji zamówienia - oznacza rażąco niską cenę oferty. Ceny za zakwestionowane usługi, zwłaszcza cena za powierzchnie wewnętrzne, obejmuje elementy istotne, bezpośrednio wpływające na możliwość i jakość wykonania zamówienia jako całości oraz mają znaczenie z punktu widzenia osiągnięcia celów zamówienia. W SWZ i załącznikach do niego Zamawiający zawarł postanowienia odnoszące się do realizacji przedmiotu zamówienia, w szczególności wymóg zatrudnienia osób realizujących przedmiot zamówienia na umowę o pracę, liczebności osób przeznaczonych do realizacji zamówienia, godzin pracy, w podziale na konkretne obiekty. Zamawiający w rozdziale I OPZ pn. Wymagania dotyczące zatrudnienia osób realizujących zamówienie, szczegółowo przewidział wymagania dotyczące zatrudnienia osób realizujących zamówienie, m.in. Zamawiający wymaga, żeby zamówienie Część IV - SOI Bemowo Piskie przez cały czas trwania umowy było realizowane przy użyciu min. 70 osób. Zamawiający wymaga od Wykonawcy i podwykonawców zatrudnienia na umowę o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U.2016.1666 z późn. zm.), osób wykonujących czynności w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia z rejonu administrowanego przez 24 WOG Giżycko. W rozdziale II pn. Wymagania ogólne dotyczące systemu sprzątania (m. Bemowo Piskie, Orzysz, Szeroki Bór, Ełk) znalazły się szczegółowe wymagania dotyczące systemu sprzątania m.in.: 1. Powierzchnie wewnętrzne - system dzienny (pięć dni w tygodniu) w godzinach pracy od 07.30 - 15.30 w dni robocze. 2. Tereny zewnętrzne i utrzymanie bocznic kolejowych oraz terenów przyległych do kompleksów wojskowych, których obowiązek utrzymania wynika z Ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, będą realizowane przez Wykonawcę na bieżąco, bez zgłoszeń Zamawiającego.- system dzienny (pięć dni w tygodniu) w godzinach pracy od 07.30 - 15.30 w dni robocze.(.) 6. Usuwanie śniegu, lodu i błota pośniegowego posypywanie mieszanką piaskowosolną ciągów komunikacyjnych dla pieszych i pojazdów samochodowych bezpośrednio po wystąpieniu opadów śniegu, gołoledzi i zlodowaceń - siedem dni w tygodniu, 24 godziny na dobę w taki sposób, aby nie stanowiły zagrożenia bezpieczeństwa dla poruszających się osób i pojazdów. 7. Koszenie trawników, pielęgnacja żywopłotów, klombów i rabat kwiatowych, mineralizacja pasów ochronnych, utrzymanie stref peryferyjnych - czynność wykonywana na wezwanie Kierownika SOI od poniedziałku do piątku w godzinach pracy od 07.30 - 15.30 z wyłączeniem dni wolnych od pracy, realizowana w ciągu siedmiu dni od dnia wymaganego jako rozpoczęcie prac. Zamawiający nie przewiduje zakupu nasion, kwiatów, kory i nawozów do pielęgnacji terenów zielonych. W rozdziale III pn. Sprzątanie powierzchni wewnętrznych znalazła się informacja o wymaganej przez Zamawiającego częstotliwości realizacji usługi, jak również precyzyjne godziny sprzątania określonych pomieszczeń. W kolejnych rozdziałach OPZ mamy określone precyzyjnie częstotliwości oraz termin realizacji czynności na zewnątrz, terenów zielonych itd. Określone przez Zamawiającego wymogi w zakresie osób, środków (m.in. strona 4 i n. OPZ), sprzętu (m.in. str. 10 i n. OPZ) usług dodatkowych (okresowych) miały wpływ na kalkulacje ceny przez wykonawców. Kwestia rażąco niskiej ceny za czynności wycenione w pozycji powierzchnie wewnętrzne Zdaniem Odwołującego nie jest możliwe wykonanie z należytą starannością przedmiotu zamówienia opisanego w tej pozycji ilością 24 osób na pełen etat. Wykonawca w wyjaśnieniach ceny wskazuje, że punktem wyjścia do wyliczenia poziomu kosztu przy materiałach, środkach, artykułach higienicznych stanowiła realizacja usługi na rzecz Skarbu Państwa - 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Zegrzu część II kompleks wojskowy w Przasnysz, a dokładnie powierzchnia realizacji usługi. Realizację kontraktu w Przasnyszu uznaje za wyznacznik do wyceny tego zamówienia. Czyni to jednak wybiórczo albowiem nie stosuje owej zasady w odniesieniu do liczby osób niezbędnych do realizacji zamówienia. Tymczasem zgodnie z postanowieniami umowy obowiązującej na rzecz 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Zegrzu tj. § 4 ust 1 ppkt 4. umowy Zamawiający wymagał zatrudnienia na podstawie umowy o pracę (pełny etat) 22 osób, w zakresie sprzątania powierzchni wewnętrznych oraz 6 osób w zakresie sprzątania powierzchni zewnętrznych utwardzonych, stosownie do treści art. 29 ust. 3a) ustawy Pzp. Dodatkowo zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami do SIWZ (odpowiedź na pytanie 8) Zamawiający potwierdził, iż osoby mają być zatrudnione na pełny etat. W ocenie Odwołującego Wykonawca celowo pominął porównując obie jednostki kwestie zatrudnienia ilość osób (etatów). Przenosząc wskaźnik przyjęty przez Wykonawcę na określenie ilości osób/etatów niezbędnych do realizacji czynności wycenianych w pozycji powierzchnie wewnętrzne tj. 2,59, Wykonawca powinien przyjąć ok. 57 etatów (22*2,59 = 56,98). Tymczasem zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawca do utrzymania powierzchni wewnętrznych przyjął zaledwie 24 osoby, tj. osoby pracujące w łącznym miesięcznym wymiarze 4032 godzin. Zaplanowana ilość godzin nie wystarcza nawet na wykonanie dwóch podstawowych czynności zgodnie z OPZ tj. zamiatanie i mycie podłóg. W ramach usługi powierzchnie wewnętrzne realizowane są czynności wykonywane codziennie bądź kilka razy dziennie, czynności wykonywane z określonymi krotnościami w ciągu tygodnia, ale także prace okresowe. Samo sprzątanie codzienne obejmuje kilka czynności nie tylko te w odniesieniu, do których przywołano powyżej normy, m.in. zamiatanie i mycie podłóg, konserwacja i nabłyszczanie podłóg, mycie stołów, opróżnianie koszy, segregacja odpadów wynoszenie ich do odpowiednich kontenerów, wyposażenie koszy w worki, mycie i dezynfekcja urządzeń sanitarnych, bieżące uzupełnianie artykułów higienicznych itd. Punktem wyjścia do wyliczeń Odwołującego są normy postulowane przez podmiot zewnętrzny, opracowane przez B. W. (2), przez specjalistę w branży ISSA (Advancing Clean Driving Innovation, the Worldwide Cleaning Industry Association) stowarzyszenie o zasięgu światowym. Zgodnie z założeniami tych norm: a) Norma nr 490 - Zamiatanie 48 miotłą -753 m2/godz b) Norma nr 517 -Przetarcie mokrym mopem 92 g i płukanie z użyciem podwójnego wiadra z wyciskarką 372 m2/godz c) Norma nr 178 - Opróżnianie kosza/popielniczki/temperówek i wytarcie do sucha i wyłożenie kosza 1,50 minuty Czas potrzebny w miesiącu w wymiarze godzinowym na wykonanie wymienionych prac: a) Zamiatanie - (1131042,64/753) = 1502 godziny b) Mycie podłóg = (1131042,64/372) = 3040 godziny c) Opróżnianie kosza/popielniczki itd. = 555 (ilość określona w OPZ)* 21 dni roboczy *1,5 minuty = 17482,50 =291,375 godzin w miesiącu RAZEM = ok. 4833 GODZINY Odwołujący jako podmiot wykonując aktualnie usługę na rzecz Zamawiającego jako podwykonawca, doskonale zna specyfikę kompleksów objętych przetargiem, zna szczególne wymagania użytkowników, a tym samym posiada wiedzę w zakresie realnych kosztów, rzeczywistego poziomu cen jednostkowych. W ocenie Odwołującego minimalny poziom zatrudnienia dla realizacji usługi na powierzchniach wewnętrznych to 50 osób w pełnym wymiarze czasu pracy. Tak usługa jest realizowana w chwili obecnej. W takim przypadku na I osobę (1 etat) przypada 1 158,48 m2 powierzchni wewnętrznej do sprzątania. Błędne (niepoparte stosownymi dowodami) są założenia Wykonawcy, zgodnie z którymi zakłada zatrudnienie 24 osób na pełen etat, tj. w wymiarze 4032 godzina w miesiącu. Wśród osób przewidzianych przez Wykonawcę do realizacji kontraktu znajduje się II osób z II gr oraz II gr specjalną zatrudnionych na pełny etat. Takie osoby mają zmniejszony dzienny wymiar czasu pracy z 8 na 7 godzin. Mając na uwadze, iż osoby te zatrudnione są na pełny etat, to każda osoba zamiast 168 godzin będzie pracowała w miesiącu 147 godzin. A więc rzeczywisty czas zagospodarowany przez Wykonawcę na utrzymanie powierzchni wewnętrznych to: 11 * 147 = 1617 13 * 168 =2184 RAZEM = 3801 = 22,63 etatu Dodatkowo Wykonawca nie przedstawił dowodów potwierdzających, iż zatrudnieni przez niego niepełnosprawni pracownicy posiadają zgodę lekarza na pracę w zwiększonym wymiarze czasu pracy. Uzupełnienie wyjaśnień w tym zakresie nie jest możliwe albowiem w sprawie oceniamy zachowanie Zamawiającego w zakresie oceny przedłożonych wyjaśnień ceny w kontekście treści wezwania z dnia 25 sierpnia 2022 r. i wyrażonych tam wątpliwości. Poziom niedoszacowania miesięcznie netto - wg obecnego zatrudnienia Odwołującego (50-24)*4077,07 = 106 003,82 zł - porównując do Przasnysza (57-24)*4077,07 = 134 543,31 zł (Kwota 4077,07 zł to jest koszt zatrudnienia 1 etatu przez Wykonawcę) Reasumując wyliczenia ilość metrów przypadających na 1 osobę według obsady założonej przez Wykonawcę kształtuje się następująco: a) 57924/24 = 2413,50 m2 b) Uwzględniając zmniejszony czas pracy osób niepełnosprawnych 57924/22,63 = 2559,61 m2 Osoby niepełnosprawne zwłaszcza o stopniu niepełnosprawności wskazanym przez Wykonawcę nie posiadają takiej wydajności jak osoby pełnosprawne. Osoby niepełnosprawne stanowią blisko 50 % osób, którymi Wykonawca zamierza realizować usługę na powierzchniach wewnętrznych. Następnie Odwołujący podniósł, że na przedmiot zamówienia składają się obiekty znajdujące się w kilku miejscowościach. Przedstawiono zestawienie odległości w kilometrach pomiędzy poszczególnymi lokalizacjami. Ponadto zaznaczono, że w każdej z lokalizacji znajduje się po kilka budynków i tak: Szeroki Bór -12 budynków, Obozowisko Orzysz - 3 budynki, Poligon - 7 budynków, Bemowo Piskie -40 budynków, Ełk - 3 budynki, Orzysz - 43 budynki Do czasu pracy przewidzianego przez Wykonawcę należy doliczyć konieczność przemieszczania się pomiędzy budynkami oraz pomiędzy lokalizacjami. Budynki w większości to stara infrastruktura bez wind, dwukondygnacyjne. Mając powyższe na uwadze realizacja usługi opiera się na fizycznej pracy osób. Założenia jakie przyjął wykonawca w zakresie ilości osób na powierzchnie wewnętrzne są nierealne i nie dają możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami OPZ i należytą starannością. O niedoszacowaniu i błędnej metodologii w podejściu do ustalenia ilości osób wskazują również sformułowania zawarte w załączniku nr 2 do wyjaśnień w opisie tabeli nr 5 tj. „etaty mają charakter orientacyjny i mogą ulec zmianie w zależności od potrzeb zachowując jednocześnie obowiązek zatrudnienia 70 osób i ilości zakładanych roboczogodzin. Osoby wyznaczone do realizacji usługi na danym terenie (powierzchnie wewnętrzne, tereny zewnętrzne, tereny zielone, odśnieżanie i posypywanie terenu zewnętrznego) w razie potrzeby mogą zostać oddelegowane do realizacji innych zadań przy realizacji omawianej umowy, co nie będzie miało wpływu na należyte realizowanie usługi.” Takie założenie jest niedopuszczalne, po pierwsze kalkulując ofertę i składając wyjaśnienia ceny Wykonawca ma wiedzieć jaką ilością osób w jakim wymiarze będzie realizował usługę. Zamawiający zapoznając się z wyjaśnieniami ceny ma z nich wywieść konkretne rozwiązania, jakie będzie stosował Wykonawca nie zaś założenia czy kilka rozwiązań i brak wiedzy, na które ostatecznie Wykonawca zdecydował się kalkulując ofertę. Po drugie w przypadku gdy punktem wyjścia do wyceny i rozliczeń jest cena jednostkowa wszystkie koszty związane z realizacją czynności objętych daną pozycją wyceny w zestawieniu cenowym muszą być w niej ujęte w całości. Nie ma możliwości przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami. Jeżeli pracownik wykonuje czynności w ramach dwóch lub więcej wycenianych pozycji kosztowych, koszty związane z jego zatrudnieniem powinny być proporcjonalnie rozliczone stosownie do stopnia zaangażowania pomiędzy poszczególne wyceniane pozycje w zestawieniu cenowym. Kolejną istotną kwestię w odniesieniu do powierzchni wewnętrznych stanowi koszt przewidziany na artykuły higieniczne. Wykonawca przelicza zużycie tzw. Higieny na powierzchnię realizacji usługi. Tymczasem prawidłowa metodologia przeliczania tego rodzaju artykułów to ilość osób korzystających z obiektu. Właśnie w kontekście szacowania zużycia ilości ręczników, papierów toaletowych, mydła w OPZ pojawia się informacja o ilości osób korzystających z obiektu, albowiem ten współczynnik jest miarodajny do określenia rzeczywistego szacowanego zużycia nie zaś powierzchnia sprzątanego obiektu. To bowiem od ilości osób przebywających w obiektach zależy ile będzie zużywanego papieru ręcznika, mydła, gdyż to ludzie generują zużycie. Jaka jest zaś powierzchnia do sprzątania w żaden sposób nie wpływa na zużycie materiałów higienicznych. Ilość osób stale korzystających z obiektów w kompleksie w Przasnyszu: 988, zaś ilość osób stale korzystających z obiektów w kompleksach Bemowo Piskie: 4 331. Kwota na higienę w kompleksie wojskowym w Przasnysz wg wyjaśnień Wykonawcy: 7 235,73 zł = 7,32 zł na osobę Kwota na higienę w kompleksie wojskowym w Bemowo Piskie wg wyjaśnień Wykonawcy: 21 574,05 zł tj. 4,98 zł na osobę Dodatkowo na kompleksach Bemowo Piskie przebywa na ćwiczeniach przez 10 m-cy w roku: 715 osób Czyli średnio miesięcznie: 596 osób (715*10/12) Razem: 4 331 + 596 = 4 927 osób Tymczasem zestawiając to z współczynnikiem na osobę właściwym dla Przasnysza (skoro jest to punkt odniesienia w metodologii Wykonawcy do wyliczenia kosztów w postępowaniu) powinno być: 4 927 x 7,32 = 36 065,64 zł miesięcznie, co daje różnice w stosunku do założonej w ofercie kwoty: 14 491,59 zł. Zarzuty wspólne dla wszystkich cen jednostkowych Zamawiający w treści wezwania z dnia 25 sierpnia 2022 r. wskazał, iż oczekuje wskazania kosztów zakupu sprzętu, maszyn i ich napraw, kosztów amortyzacji sprzętu. W treści wezwania Zamawiający wyraźnie akcentował iż oczekuje złożenia wyjaśnień wraz z przedstawieniem dowodów. Wezwanie Zamawiającego miało charakter konkretny i precyzyjny i Wykonawca zobligowany był w sposób jednoznaczny pokazać owe pozycje kosztowe. Tymczasem Wykonawca oświadcza, iż koszt amortyzacji wynosi zero, koszt sprzętu wynosi zero, a koszt napraw został ujęty w bardzo pojemniej pozycji koszty ogólnozakładowe, w której znajduje się wiele rodzajów kosztów. Wysokość amortyzacji jest zależna od rodzaju środka oraz kwoty. W systemie prawa przewidziane są różne metody amortyzacji, stawki amortyzacji, jak i kategorie środków trwałych ,od których możliwa jest amortyzacja. Kwestie te regulują min. ustawa z dnia 26 lipca 1991 r. ustawa o podatku dochodowych od osób fizycznych (t.j. Dz.U. z 2021 poz. 1128 z późn.zm.), ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku od osób prawnych (t.j. Dz.U. z 2021 poz. 1800 z późn.zm.). W żadnej mierze fakt posiadania faktury nie wskazuje na dokonaną amortyzację. Jeżeli Wykonawca chce mieć uprawnienie do powołania się na szczególnie sprzyjające okoliczności jakimi jest brak konieczności ponoszenia kosztów amortyzacji, powinien przedstawić stosowne dowody na znajdowanie się w tak szczególnie korzystnej sytuacji, np. zapisy w programie księgowo rachunkowym. Na pewno nie czynią zadość obowiązkowi wykazania przedstawienie faktur zakupu i to od przykładowego sprzętu, który nie wiadomo czy w ogóle istnieje, jeszcze jest sprawny i czy jest przeznaczony do realizacji usługi na kontrakcie. Na uwagę zasługuje fakt, iż z treści faktur wynikają odległe terminy zakupu sprzętu, np. 2011, 2005 rok i jeszcze starsze lata produkcji sprzętu np. 1997 r. Odwołujący podkreśla również braku wyspecyfikowania w treści wyjaśnień sprzętu i urządzeń w zakresie ilości i rodzaju, jaki zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia. Jedyną odpowiedzią Wykonawcy na konkretne pytanie Zamawiającego o koszty zakupu sprzętu jest informacja, iż Wykonawca owych kosztów w ogóle nie wliczył w cenę oferty albowiem wymagany sprzęt posiada w całości i to jeszcze w całości zamortyzowany. Sprzęt i urządzenia w cenie oferty zajmuje po kosztach zatrudnienia pracowników istotną pozycję kosztową, wartość inwestycji na zakup sprzętu i urządzeń niezbędnych do realizacji zamówienia szacować należy na około 1 200 000 zł netto. Również w tym przypadku twierdzenia Wykonawcy o szczególnie sprzyjającej sytuacji są gołosłowne. Orzecznictwo KIO wielokrotnie podkreślało, że wykonawca może skutecznie powołać się na szczególnie sprzyjające warunki realizacji zamówienia pozwalające mu na nieujmowanie danego kosztów w cenie tylko i wyłącznie z jednoczesnym przedstawieniem dowodów potwierdzających owe okoliczności. Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających iż sprzęt wymaganych do realizacji zamówienia posiada. Nie da się zrealizować przedmiotu zamówienia bez użycia sprzętu. Wykonawca zobowiązany był do przedstawienia stanów magazynowych bądź innych dowodów potwierdzających, iż dysponuje sprzętem i urządzeniami, który będzie w stanie użyć do realizacji zamówienia. Przykładowe faktury vat zakupu sprzętu zostały przywołane przez Wykonawcę na okoliczność przeprowadzonej amortyzacji, a nie posiadania sprzętu. Ponadto są to tylko przykładowe faktury a nie wszystkie faktury sprzętu wymaganego do realizacji zamówienia. Po kolejne - faktury z 2005, 2011 roku nie stanowią potwierdzenia, iż sprzęt nadal istnieje, czy jest sprawny a w szczególności został zarezerwowany na potrzeby postępowania a nie jest wykorzystywany w ramach innego kontraktu realizowanego przez Wykonawcę. Kolejna kwestia to koszty napraw zawarte w łącznej pozycji kosztowej koszty ogólnozakładowe, w której Wykonawca zawarł m.in. takie koszty jak: ubezpieczenia, transportu, badania lekarskie, pranie odzieży roboczej, serwis urządzeń, nadzór nad realizacją zamówienia, inne nieprzewidziane wydatki z udziałem w wartości zamówienia, łącznie stanowiące 9,5 % udziału w wartości zamówienia. Wobec konkretnego pytania Zamawiającego Wykonawca zobowiązany był do wyodrębnienia owych kosztów z ogólnej grupy i wskazania ich konkretnej wartości. W ocenie Odwołującego zastosowane w wyjaśnieniach ceny rozwiązanie w zakresie prezentacji kosztów napraw jest niedopuszczalne, nie stanowi odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. W ten sposób Wykonawca nie pokazuje żadnej konkretnej kwoty przypisanej do tego rodzaju wydatków. Tworzy ogólny jeden „worek” obejmujący koszty z różnych rodzajów grup kosztów bez wskazania nawet proporcji udziału tych kosztów w ramach zbioru pn. koszty ogólnowydziałowe. Takie działanie zaś jest niedopuszczalne zgodnie z orzecznictwem KIO. Aby Zamawiający miał możliwość przeanalizowania prawidłowości ceny, należało ujawnić założenia przyjęte do kalkulowania. Innymi słowy należało podać kwotę przyjętą poszczególne rodzaje wydatków oraz dodatkowo objaśnić, na jakiej podstawie taką kwotę oszacowano. Jeżeli założymy, iż Wykonawca będzie realizował umowę przy użyciu sprzętu z 1997 r., to konieczność napraw tak starego sprzętu wydaje się oczywista. Tym samym Wykonawca nie dźwignął ciężaru wykazania, iż cena nie jest ceną rażąco niską. Wyłącznie formalne zrealizowanie obowiązku przez wykonawcę, a więc złożenie wyjaśnień ogólnych, lakonicznych i nie stanowiących wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, nie może prowadzić do pozytywnej ich weryfikacji. Zamawiający nie jest uprawniony do domniemywania jakichkolwiek okoliczności, niestanowiących treści wyjaśnień, za pomocą których sam wykonawca nie opisuje własnej sytuacji i które pozostają nieudowodnione. Podanie kilku wartości liczbowych, nie poparcie podanych wartości żadnymi dowodami należy uznać za niespełniające wymogów stawianych wyjaśnieniom z art. 224 ust. 1 Pzp. Wykonawca nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym w konsekwencji nie obalił domniemania, iż cena przez niego zaoferowana jest rażąco niska. Wykonawca nie znajduje się w wyjątkowo korzystnej sytuacji, która uzasadniałaby zaoferowanie tak niskiej ceny ofertowej. Nadto, szereg kosztów, jakie wykonawcy biorący udział w postępowaniu będą musieli ponieść wynika wprost z zapisów SWZ i obowiązujących przepisów prawa (koszty pracownicze) i wykonawcy nie mają możliwości poczynienia w tym zakresie zbyt daleko idących oszczędności. Należałoby w związku z tym postawić pytanie, co w istocie różnicuje sytuację wykonawców, jak okoliczność ta przekłada się na koszty realizacji zamówienia i - co najważniejsze - czy istnienie tej przewagi konkurencyjnej Wykonawcy względem innych wykonawców na rynku zostało przez Zamawiającego zbadane. Na podstawie przesłanych przez Wykonawcę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty przedłożonej w postępowaniu Odwołujący dokonał analizy poszczególnych elementów kosztowych. W ocenie Odwołującego powyższa analiza prowadzi do wniosku, iż Wykonawca nie wycenił całego zakresu przedmiotu zamówienia. Opisane uchybienia w zakresie treści wyjaśnień Wykonawcy nie pozwalają na prawidłową weryfikację poprawności złożonej oferty. Są to wyjaśnienia, które w żaden sposób nie mogły usunąć wątpliwości Zamawiającego wyartykułowanych w wezwaniu z dnia 25 sierpnia 2022 r.. Brak skalkulowania wszystkich kosztów, brak przedstawienia kalkulacji wszystkich kosztów, spowoduje poszukiwanie na etapie realizacji zamówienia „oszczędności” kosztem jakości świadczonej usługi a nawet konieczności zaprzestania wykonywania umowy. Momentem, w którym Wykonawca winien wyjaśnić szczegóły kalkulacji i przyjęte założenia, zarówno co do ceny, jak też sposobu wykonania zamówienia, jest moment prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. To Zamawiający ma otrzymać na tyle wiarygodne i szczegółowe informacje, które pozwolą ustalić, czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną, czy też nie. Wszelkie dowodzenie i składanie wyjaśnień w postępowaniu odwoławczym przed Izbą należy uznać za spóźnione. W trakcie postępowania odwoławczego możliwe jest uzupełnienie informacji przekazanych Zamawiającemu w niewielkim zakresie. Nie jest natomiast możliwe wskazywanie na konkretne okoliczności, które przełożyły się na cenę oferty, ale Wykonawca nie wspominał o nich w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu. Znamienne jest, iż w postępowaniu Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień wyraźnie wskazał, iż oczekuje od Wykonawcy nie tylko udzielenia wyjaśnień ale też złożenia dowodów. Nie będzie innego momentu badania i oceny ofert w toku trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w którym Wykonawca będzie miał możliwość przedstawienia dowodów na potwierdzenie poprawności zaoferowanej ceny, w szczególności nie będzie to możliwe po etapie wyboru oferty najkorzystniejszej. Wykonawca nie przedstawił zaś dowodów na poparcie przedstawionych twierdzeń, nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym w konsekwencji nie obalił domniemania iż cena przez niego zaoferowana jest rażąco niska. Odwołujący wskazał dodatkowo, że na gruncie art. 224 Pzp nie ma obowiązku wielokrotności wyjaśnień ceny danego wykonawcy. Kolejne wezwanie może więc służyć jedynie doprecyzowaniu złożonych wyjaśnień, czy też wyjaśnieniu niejasności, jakie powstały na tle złożonych przez wykonawcę w „pierwotnych” wyjaśnieniach dokumentów, stanowisk. W sprawie Wykonawca nie skorzystał z możliwości złożenia odpowiednich wyjaśnień, a co za tym idzie w tej sytuacji nie sposób znaleźć uzasadnienia dla kierowania do niego ewentualnych kolejnych, uzupełniających wezwań. Takie wezwania służyłyby wyłącznie obejściu dyspozycji art. 224 ust. 6 Pzp. Reasumując, Odwołujący uważa, iż czynności dokonane przez Zamawiającego, opierające się na wskazanych błędach i zaniechaniach, są nieprawidłowe i naruszają przepisy ustawy Pzp. W związku z powyższym, odwołanie jest uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie, dlatego Odwołujący wnosił jak w petitum. KIO 2609/22 Dnia 3 października 2022 roku w tym samym postępowaniu odwołanie złożył Wykonawca AWIMA Spółka Jawna B. W. (1) z siedzibą w Józefowie (dalej jako „Odwołujący 1” lub „Awima”). Odwołanie dotyczy część 2 -GIŻYCKO. Odwołanie złożono od: 1. Dokonania wyboru oferty Konsorcjum DGP jako oferty najkorzystniejszej; 2. Zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum jako zawierającej rażąco niską cenę; Odwołujący 1 zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z: a) dokonaniem wadliwej oceny wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej przez Konsorcjum; b) błędnym uznaniem, że oferta Konsorcjum nie podlega odrzuceniu, uwzględnia w cenie wszystkie koszty wymagane treścią SWZ i wynikające z odrębnych przepisów, została obliczona zgodnie z SWZ oraz nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; c) zaniechaniem odrzucenia oferty Konsorcjum jako oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2. art. 224 ust. 5 ustawy Pzp w związku z błędnym uznaniem, że Konsorcjum wykazało i udowodniło, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez tego Wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę, w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 4. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie w zakresie części 2 zamówienia wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny. Odwołujący Awima wnosił o: 1. Uwzględnienie odwołania; 2. Nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2 zamówienia; b) dokonania odrzucenia oferty Konsorcjum; c) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało opublikowane na stronie internetowej w dniu 23 września 2022 r. Tym samym, termin do wniesienia odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a Odwołujący 1 uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący 1 wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby Zamawiający przeprowadził czynność badania i oceny ofert zgodnie z wymogami, jakie nakłada na niego ustawa Pzp, oferta Odwołującego 1 mogłaby zostać wybrana w zakresie części 2 zamówienia jako najkorzystniejsza. Odwołujący 1 złożył ofertę ocenioną przez Zamawiającego jako drugą w kolejności po ofercie Konsorcjum. W wyniku naruszenia przepisów ustawy interes Odwołującego 1 w uzyskaniu zamówienia w zakresie części II doznał uszczerbku, bowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum, która z kolei podlega odrzuceniu z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że przedmiot zamówienia podzielono na 5 części: - część 1 - Węgorzewo; - część 2 - Giżycko, Brożówka, Mrągowo (nazywane dalej: Giżycko); - część 3 - Gołdap; - część 4 - Orzysz, Bemowo Piskie, Ełk, Szeroki Bór (nazywane dalej: Bemowo Piskie). W zakresie części II zamówienia- oferty złożyli następujący Wykonawcy: Punktacj Ilość a os. ilość Wykonawc LP Łączna Cena brutto niepełn Punktacja cena os. a punktacja ospraw niepełno nych sprawny ch Konsorcjum 1 9091 007,40 zł 8 DGP 2 AWIMA 10 354 554,36 zł 8 Konsorcjum 3 10 777 362,11 zł 8 Praxima 60 pkt 40,00 pkt 100,00 pkt 52,68 pkt 40,00 pkt 92,58 pkt 50,61 pkt 40,00 pkt 90,61 pkt Przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Dla części 2 Giżycko wyniosła 8 782 086,81 zł brutto. W dniu 25 sierpnia 2022 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum DGP do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów dotyczących wyliczenia istotnych części składowych ceny oferty na Część 2 - Giżycko. Zamawiający powziął wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi w dokumentacji z uwagi na to, że zaoferowane ceny składowe są niższe od tych, za które usługa jest realizowana obecnie. Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia powinny w szczególności uwzględniać poszczególne składniki cenotwórcze, takie jak: koszty wynagrodzenia pracowników, koszty zakupu sprzętu, maszyn i ich napraw, koszty amortyzacji sprzętu, ewentualną pomoc publiczną czy dofinansowanie kosztów osobowych, jeżeli dotyczy wraz z wskazaniem uzyskanego zysku. W dniu 31 sierpnia 2022 r. Konsorcjum złożyło wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, które zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu 22 września 2022 r. na skutek uznania przez Zamawiającego odwołania wniesionego przez AWIMA (sygn. akt KIO 2389/22), Zamawiający odtajnił w całości wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum. W dniu 23 września 2022 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty Konsorcjum w zakresie części II zamówienia jako oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku. Badanie pod względem rażąco niskiej ceny lub kosztu dotyczy nie tylko w sytuacji, gdy cena lub koszt wskazane w ofercie wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości zamawiającego, lecz także przypadku, gdy rażąco niskie wydają się ich istotne części składowe. Istotność części składowych należy interpretować jako istotność z punktu widzenia cenotwórczego. Zasadne jest zatem odnoszenie wartości danej części składowej do ceny ogółem. Zatem o rażąco niskiej cenie można również mówić, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny jednostkowe, czy pewne ceny za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie od tego, czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Istotne, aby badanie cen jednostkowych dotyczyło wartości, które stanowią samodzielną podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych elementów składających się na zamówienie. Na cenę realizacji usługi dla Zadania nr 2 Giżycko składają się ceny jednostkowe za wyszczególnione powierzchnie tj. powierzchnię wewnętrzną, powierzchnię terenów zewnętrznych oraz powierzchnię terenów zielonych. Z wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum DGP w zakresie części II zamówienia (Giżycko) wynika, że cena zaoferowana przez Konsorcjum jest rażąco niska z uwagi na to, że w przypadku terenów zewnętrznych zielonych (Część III wyjaśnień Konsorcjum) zostały rażąco zaniżone koszty materiałowe i sprzętowe, tj. a) Środki do utrzymania terenów zielonych m.in. środki chemiczne, paliwo, worki, kontenery; W Części III wyjaśnień Konsorcjum wskazało jako cenę jednostkową usługi utrzymania powierzchni terenów zielonych tj. 0,07 zł/m2netto. Konsorcjum wskazało, że na pokrycie kosztów materiałowych i sprzętowych przewiduje: a) Na koszty środków do utrzymania terenów zielonych min. Środków chemicznych, paliwa, worków, kontenerów - kwotę 5 100,00 zł W skali miesiąca zatem Konsorcjum przeznaczyło 5100,00 zł na pokrycie kosztów środków do utrzymania terenów zielonych, m.in. środków chemicznych, paliwa, worków, kontenerów. Jest to cena nierealna, która nie pozwoli nawet na pokrycie kosztów kontenerów i paliwa. Jak wynika z dokumentacji postępowania Zamawiający oczekiwał, aby cena ofertowa zawierała wszystkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia wynikające wprost ze specyfikacji warunków zamówienia, jak również inne koszty w niej nie ujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia. Wykonawca musiał przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia. Każda z cen jednostkowych przedstawionych przez Konsorcjum w ofercie nie jest jedynie składnikiem ceny łącznej, ale pełni funkcję ceny samodzielnej, na podstawie której Konsorcjum miało ustalić cenę oferty i która na etapie realizacji umowy stanowić ma podstawę do obliczenia wynagrodzenia należnego Wykonawcy. W kontekście ceny kontenerów i paliwa, Odwołujący 1 uzyskał opinię dotyczącą zbioru traw z terenów zurbanizowanych, tj. takich jakich dotyczy postępowanie. Według tabeli nr 4 z opinii średni plon roczny wynosi 16,8 tony z hektara na obszarach 7 kośnych /zgodnie z OPZ koszenie 7-krotne/ trawników nienawożonych i 21,8 tony trawników nawożonych. Z punktu II.7 OPZ wynika, że trawniki nie będą nawożone i koszenia będą zrealizowane w ciągu 7 dni, stąd wniosek, że należy brać pod uwagę dane dla mokrej masy skoszonej, gdyż nie zdąży się ona wysuszyć. Zgodnie z pkt II.8 OPZ zebrane w pojemnikach-kontenerach odpady Wykonawca wywiezie z terenu jednostki (instytucji) wojskowej na własny koszt i zutylizuje zgodnie z obowiązującymi przepisami. Zgodnie z opinią z dnia 25 lipca 2022 r. dr hab. Inż. B. W. (3) dotyczącą wielkości rocznej produkcji biomasy z terenów zielonych położonych na terenach zurbanizowanych; im mniej zurbanizowany teren, tym plon jest większy. Biorąc pod uwagę fakt, że badania dotyczyły terenów miejskich, to na terenach objętych zamówieniem średni roczny plon realnie będzie większy. Zgodnie z ofertami na odbiór i utylizację odpadów zielonych z okolic Giżycka koszty wywozu 2,45 tony wynosi 300 /odbiór i wywóz/+ 250 x 2,45=612,5 zł /utylizacja/. Całość to koszt 912,5 zł za 2,45 tony, co daje koszt 372,45 zł netto za tonę. Według danych ze strony: każdy metr sześcienny trawy i koniczyny to 350 kg. Czyli 7m3 to waga 2,45 tony. Z formularza cenowego Konsorcjum DGP dla części 2 postępowania wynika, że rocznie ma zamiar ono przeznaczyć na obsługę terenów zielonych 386 723,61 zł netto. Natomiast plon z 61,385 hektara w skali roku /trawniki nienawożone/ to 1031,268 tony. Przy kosztach wywozu i utylizacji za tonę 372,45 zł, daje to kwotę 384 095,76 zł. Według danych przedstawionych w artykulehttps://www.farmer.pl/finanse/dotacje-isamo zużycie paliwa na 1 hektar użytków rolnych wynosi w dolnej granicy 87,8 litra. Daje to na powierzchni 61,385 hektara x 87,8 litra = 5.389,34 litra rocznie x 7,00zł = 37.725,38 zł. Biorąc pod uwagę że ukoszenie na terenach objętych zamówieniem jest realizowane częściej niż na użytkach rolnych, dane te i tak są zaniżone w stosunku do przedmiotu zamówienia, a więc realne zużycie będzie znacznie wyższe. Podsumowując, Odwołujący 1 uważa, że sam koszt wywozu odpadów zielonych z powstałych po koszeniu i zaniżony (średni, nie odpowiadający potrzebom Zamawiającego wskazanym w OPZ) koszt paliwa to suma 421 821,14 zł w skali roku. Tak więc, skala niedoszacowania oferty przez Konsorcjum na terenach zewnętrznych zielonych będzie znacznie większa. Niedoszacowanie oferty Konsorcjum w odniesieniu do kosztów materiałowych i sprzętowych (środki do utrzymania terenów zielonych m.in. środki chemiczne, paliwo, worki, kontenery) w skali jednego tylko miesiąca to kwota 41.769.02 zł. Zamawiający w Rozdziale V OPZ dla części II wskazał, że: „Pielęgnacja i utrzymanie czystości powierzchni zielonych odbywa się wyłącznie w okresie od 1 marca do 30 listopada każdego roku. Zamawiający nie przewiduje odsiewania trawy. Ewentualne uzupełnianie kory i nasadzenia kwiatów na klombach-materiały i rośliny zapewnia Zamawiający”. Dzieląc zatem kwotę 421.821,14 zł (koszty jedynie kontenerów i paliwa) na 9 miesięcy (ilość miesięcy pielęgnacji powierzchni zielonych), daje to miesięcznie kwotę 46.869,02 zł. Skoro Konsorcjum przewidziało na ten cel 5100,00 zł, to niedoszacowanie wynosi aż 41.769,02 zł (46.869,02 zł- 5100,00 zł= 41.769,02 zł). Odwołujący 1 zaznaczył również, że na rynku jest niewiele firm uprawnionych do odbioru i utylizacji odpadów zielonych, stąd ceny są bardzo wysokie. Zgodnie bowiem z obowiązującymi przepisami, a ściślej ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t. jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 699) podmiot odbierający bioodpady powinien mieć zezwolenie na odbiór i zagospodarowanie takich odpadów (art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach). Tak więc, w przypadku gdy Wykonawca zamierza przekazać odpady innemu podmiotowi w celu ich przetworzenia, powinien zawrzeć umowę/porozumienie z podmiotem posiadającym odpowiednie zezwolenie w tym zakresie. Niedopuszczalne przy tym w świetle art. 23 ust. 2 pkt 6 ustawy o odpadach zbierania bioodpadów stanowiących odpady komunalne poza miejscem ich wytwarzania. Ustawa o odpadach zakazuje przetwarzania odpadów zielonych poza obszarem regionu gospodarki odpadami komunalnymi, na którym zostały wytworzone, takich odpadów (art. 20 ust. 7 pkt 2 ustawy o odpadach). Tak więc przetwarzanie tych odpadów możliwe jest wyłącznie w ramach regionów gospodarki odpadami komunalnymi, określonych w wojewódzkich planach gospodarki odpadami, i zakazany jest ich przywóz na obszar innego regionu. Przetwarzanie i przywożenie tych odpadów wbrew powyższym zakazom grozi karą aresztu albo grzywny (art. 173 ustawy o odpadach). Odwołujący 1 złożył wraz z odwołaniem przykładową ofertę od odbiorcy odpadów, prowadzącego swoją firmę najbliżej miejsca świadczenia usługi. Podkreślono jednocześnie wzrost cen odbioru i utylizacji odpadów, który dotyczy wszystkich firm z całej Polski, a same ceny kształtują się na podobnym, wysokim poziomie. Odwołującego 1 stwierdził, że tylko jeden przedsiębiorca posiada zezwolenie na odbiór (zbieranie) odpadów zielonych, a tym samym jest uprawniony do odbioru odpadów zielonych z terenu Giżycka, a jest nim firma KOMA Sp. z o.o. Oferta otrzymana od tego przedsiębiorcy potwierdza przyjęte przez Odwołującego 1 założenia co do wysokości kosztów odbioru i zagospodarowania odpadów zielonych. Natomiast zezwolenie na zagospodarowanie odpadów zielonych z terenu Giżycka posiada jedynie Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych Spytkowo Sp. z o.o. Wobec powyższego, Konsorcjum DGP nie ma obiektywnej możliwości zrealizowania umowy w ramach ceny swojej oferty, a zatem w ramach wynagrodzenia za tę usługę. Zatem w ocenie Odwołującego Awima cena zaoferowana przez Konsorcjum w zakresie terenów zielonych jawi się jako rażąco niska, a zatem oferta Konsorcjum powinna podlegać odrzuceniu. Kwota zaproponowana przez Konsorcjum nie wystarczy nawet na samo pokrycie kosztów realizacji usługi na terenach zewnętrznych zielonych, nie mówiąc już, że Konsorcjum w ramach kwoty 5100,00 zł uwzględniło nie tylko koszt kontenerów i paliwa, ale również inne koszty, takie jak koszty środków chemicznych i worków. Biorąc pod uwagę formularz cenowy Konsorcjum oraz wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zaoferowana przez nie cena (istotna część składowa ceny całkowitej) na realizację zamówienia została skalkulowana w sposób nieprawidłowy bez uwzględnienia wszelkich wymogów stawianych przez Zamawiającego w SWZ i załącznikach do SWZ, w tym w szczególności we wzorze umowy. Konsorcjum skalkulowało cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych przez innych wykonawców, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów świadczenia usług. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie wybranego Wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości, bądź celowym działaniem tegoż wykonawcy zmierzającym do przejęcia określonej gałęzi rynku. Cena Konsorcjum jawi się jako rażąco niska oferty, co wynika w szczególności ze złożenia oferty zawierająca cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego prowadzenia działalności gospodarczej Pozostałe zarzuty Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielenie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi na niego przez ustawę. Ponadto, Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w dokumentacji postępowania, z poszanowaniem wymogów stawianych przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa, zaś Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, rzetelnego zbadania złożonych ofert, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Ponadto, zasada równego traktowania wykonawców wskazuje na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców, bez ulg i przywilejów, zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami, jakie ustawodawca nakłada na Zamawiającego, w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w tym dokonania starannej oceny złożonych ofert. Odwołujący 1 podkreślił, że właściwa ocena wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum DGP powinna skutkować odrzuceniem wskazanej oferty, bowiem wyjaśnienia te są ogólnikowe, niekompletne oraz nie odpowiadają wymaganiom wskazanym przez Zamawiającego. Z zarzutami tymi koresponduje w ocenie Awima zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co polegało na uznaniu przez Zamawiającego niewiarygodnych wyjaśnień Konsorcjum. Takie preferencyjne traktowanie Konsorcjum odbyło się bowiem z naruszeniem interesu pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego 1. W świetle wyżej opisanego stanu faktycznego oraz argumentacji prawnej podanej dla uzasadnienia zarzutów, odwołanie zdaniem Awima jest w pełni uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż obaj Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełniono materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji wybór w poszczególnych częściach zamówienia (2 i 4) jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy, pozbawia każdego z Wykonawców możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia, co stanowi ich materialną szkodę. Do postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia złożyli krzyżowo obaj Odwołujący. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszeń i dopuściła Wykonawców jako Przystępujących po stronie Zamawiającego. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, w których uwzględnił ich zarzuty w całości. Na posiedzeniu przed Izbą obaj Przystępujący złożyli oświadczenia o wniesieniu sprzeciwów w obu sprawach wobec uwzględnienia zarzutów. Na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego na nośniku elektronicznym Izba ustaliła, że Odwołujący prawidłowo w odwołaniach przytoczyli zapisy SWZ, wzoru umowy oraz wyjaśnień złożonych w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny istotne dla rozstrzygnięcia sporu. Nie zachodziła konieczność ich powtarzania w ustaleniach faktycznych Izby. Z akt postępowania wynika, że Zamawiający w celu wszechstronnego zbadania ofert wezwał w poszczególnych częściach obu Odwołujących do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny składowej oferty, t.j. ceny netto za 1 m2 powierzchni (Awima: wewnętrznej - zaoferowana cena wynosi 1,98 zł oraz terenów zewnętrznych, gdzie zaoferowana cena wynosi 0,26 zł) oraz konsorcjum DGP (powierzchni terenów zewnętrznych - zaoferowana cena wynosi 0,31 zł oraz powierzchni zielonych zaoferowana cena wynosi 0,07 zł). Uzasadnione wątpliwości Zamawiającego wynikały z faktu, iż zaoferowane ceny składowe są niższe od tych, za które usługa jest obecnie realizowana. Złożone wyjaśnienia miały uwzględniać w szczególności poszczególne składniki cenotwórcze, takie jak: koszty wynagrodzenia pracowników, koszty środków czystości i materiałów higienicznych, koszty zakupu sprzętu, maszyn i ich naprawy, koszty amortyzacji sprzętu, ewentualną pomoc publiczną oraz dofinansowanie do kosztów osobowych, jeżeli dotyczy wraz z wskazaniem uzyskanego zysku. Obaj Odwołujący złożyli w wyznaczonym terminie stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami. Sygn. akt KIO 2582/22 Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 239 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych za ofertę} z rażąco niską ceną należy uznać ofertę; z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę; znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. W orzecznictwie wskazuje się również, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę; byłoby dla niego nieopłacalne. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że zamawiający może powziąć wątpliwości co do wystąpienia podejrzenia rażąco niskiej ceny nie tylko na podstawie całościowej ceny oferty, ale także analizując poszczególne, istotne części składowe, które wydają się; rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. Nie było sporne między Stronami postępowania, że Zamawiający wzywając do wyjaśnień może odnosić żądanie do poszczególnych cen jednostkowych, jako elementów istotnych dla przedmiotu zamówienia, bowiem to na ich podstawie odbywały będą się rozliczenia zobowiązania umownego. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający kierując do Przystępującego Awima wezwanie do wyjaśnień zwrócił uwagę na cenę jednostkową za utrzymanie powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych. Odwołujący zarzut co do ceny za utrzymanie powierzchni wewnętrznych konstruuje w odniesieniu do zbyt niskiej liczby osób skierowanych do wykonania zamówienia. Odwołujący uważa, że skoro Przystępujący Awima przy przeliczeniu ilości zużycia środków higienicznych za punkt wyjścia przyjął zamówienie wykonywane na rzecz 26 WOG w Zgierzu, to również takie przeliczenie proporcji powinien przyjąć co do wskazania liczby osób, które będą wykonywały przedmiot zamówienia. Odwołujący, choć sam zwraca uwagę w odwołaniu na odrębność postanowień umownych na zadaniu referencyjnym, to nie przenosi tej odrębności na zasady zatrudnienia odpowiedniej ilości osób stosownie do wymagań poszczególnych zamawiających. Jak słusznie zauważył na rozprawie Przystępujący Awima w postępowaniu referencyjnym ówczesny zamawiający zamieścił w SWZ zapisy dotyczące minimalnej liczby osób, które muszą być skierowane do wykonania przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający takich zapisów nie zastosował. W SWZ zapisano jedynie, że Zamawiający wymaga by zamówienie dla części 4 przez cały czas trwania umowy było realizowane przy użyciu min. 70 osób, przy czym liczba ta dotyczyła wszystkich powierzchni. W ocenie Izby, to że w innym postępowaniu Wykonawca realizuje pewne czynności polegając na zasobie niejako liczbowo narzuconym przez zamawiającego, nie oznacza, że podobnych czynności nie da się wykonać bazując na mniejszej liczbie pracowników. Celnie podał w wyjaśnieniach Przystępujący Awima, że „w razie potrzeby mogą zostać oddelegowane do realizacji innych zadań przy realizacji omawianej umowy, co nie będzie miało wpływu na należyte realizowanie usługi”. To od danego Wykonawcy zależy jak rozdysponuje swoich pracowników do zadań, by dochować ich należytego wykonania, a jednocześnie przestrzegać przepisów prawa pracy, jeżeli żadnych reguł i dodatkowych wymagań w tym elemencie nie zapisano. O nieprawidłowości sporządzonej przez Przystępującego kalkulacji nie może świadczyć okoliczność, że Odwołujący obecnie wykonuje zamówienie u Zamawiającego bazując na 50 etatach. Nie jest wykluczone, iż przy odpowiednio innej organizacji pracy, choćby wykorzystując większy procent do zmechanizowania tego procesu liczbę tę można zredukować. Poza tym, gdyby ta liczba była istotna dla Zamawiającego, to znalazłaby odzwierciedlenie w SWZ. Tymczasem Zamawiający Wykonawcom pozostawił sposób organizacji pracy. Następnie Odwołujący zarzucał, że zaplanowana ilość godzin i liczba osób nie wystarcza na wykonanie podstawowych czynności zgodnie z OPZ, gdzie zasadności twierdzeń upatrywał w przywołanej w odwołaniu publikacji branżowej określającej normy czasu pracy do wykonania określonych czynności. W tym elemencie Izba pragnie podkreślić, że Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie odwoływał się do postanowień zawartych w jakichkolwiek normach, nie opisał również przedmiotu zamówienia w ten sposób, że podał czas minimalny konieczny do wykonania określonych czynności. Dostrzeżenia wymaga, iż stosowanie norm ma charakter dobrowolny i nie może być dorozumiane. Strony, by bazować na określonych standardach normatywnych, muszą umownie ustalić, że takie działania będą miały miejsce. W przedmiotowym postępowaniu takich zapisów w SWZ i wzorze umowy brakuje. Zatem powoływanie się na dokumenty określające normatywny czas niezbędny do wykonania określonej czynności nie było możliwe, a już na pewno nie z takim założeniem, że obowiązkiem było przeliczenie wykonywania określonych czynności przez czas wynikający z norm, po czym dostosowanie liczby osób do wykonania przedmiotu zamówienia do wyliczonego czasu. Uprawnieniem Odwołującego jest zastosowanie tych regulacji do własnej oferty, ale nie można czynić zarzutu innemu Wykonawcy, że w swoich wyliczeniach składając wyjaśnienia cenowe tych parametrów nie zastosował. Stąd też Izba pominęła w rozważaniach materiał dowodowy złożony na rozprawie przez Odwołującego w postaci Wyciągu z Oficjalnych Norm Czasu Sprzątania ISSA. Jak podkreślił w piśmie procesowym Przystępujący Awima, nawet planowanie wykonywania przedmiotu zamówienia w sposób bardziej zmechanizowany, może wpłynąć na obliczenia czasochłonności. Dlatego też nie są adekwatne wyliczenia Odwołującego sporządzone na podstawie porównania średniej wielkości powierzchni przypadającej na 1 etat dla zadania w Zgierzu i w ramach innych umów, które obecnie realizuje Przystępujący oraz przedstawienie wyliczenia dla przedmiotowego zadania. Odwołujący w odwołaniu wyliczył, że normą jest około tysiąca m2 przypadających na jedną osobę. Nie są już jednak w ocenie Izby prawidłowe założenia, w których Odwołujący przyjmuje, że biorąc pod uwagę liczbę osób wynikającą z oferty Przystępującego Awima, na jedną osobę będzie przypadało około 2,5 m2 do sprzątnięcia. Odwołujący w tych wywodach całkowicie pomija możliwość zmechanizowania procesu sprzątania. Mało realnym wydaje się, by wykonawcy profesjonalnie świadczący usługi sprzątania bazowali jedynie na sprzątaniu ręcznym bez użycia jakichkolwiek maszyn czy urządzeń nie tylko przyspieszających wykonanie poszczególnych czynności, ale pozwalających sprzątać duże powierzchnie. Co do rozproszonego rozmieszczenia budynków, ilości kondygnacji oraz funkcjonującej w nich infrastruktury, to dostrzeżenia wymaga, iż sam Odwołujący na rozprawie zauważył, że w postępowaniu przeprowadzono wizję lokalną, więc zakładać należy, że Przystępujący zainteresowany uzyskaniem zamówienia zdaje sobie sprawę w jakich warunkach może je wykonywać. Izba zauważa, że zasadności zarzutów nie mogły potwierdzać materiały złożone na rozprawie objęte na podstawie umowy wiążącej Odwołującego z Zamawiającym klauzulą tajności, dotyczące powierzchni budynków, ilości kondygnacji i wielkości poszczególnych pomieszczeń, ponieważ nie są to materiały udostępnione nieograniczonemu kręgowi Wykonawców. Nie ulega wątpliwości, że podmiot obecnie świadczący usługi na rzecz Zamawiającego ma większą wiedzę o funkcjonowaniu danej jednostki i przy kalkulacji własnej oferty z pewnością na tej wiedzy bazuje. Nie jest jednak uprawione, wymaganie od innych Wykonawców, którzy biorą udział w postępowaniu, by domyślali się znaczenia określonych danych. Gdyby informacje te były istotne z punktu opisu przedmiotu zamówienia, powinny znaleźć się w SWZ lub w inny sposób, przy zachowaniu odpowiednich procedur zachowania tajemnicy państwowej odpowiedniego stopnia, zostać wykonawcom przekazane. Dopiero wówczas z niedotrzymania założeń wynikających z tych dokumentów można wywodzić określone skutki prawne. Przechodząc do kwestii kwoty założonej przez Przystępującego na zakup artykułów higienicznych, Izba zgodzić może się z twierdzeniami odwołania, że prawidłowym sposobem obliczenia niezbędnej ilości środków powinno być odniesienie do liczby osób korzystających z danych nieruchomości. Izbie wydaje się, że obliczanie zapotrzebowania w przeliczeniu na użytkowaną powierzchnię nie jest najbardziej miarodajnym sposobem. Z drugiej strony, jeżeli przeliczy się miesięczny koszt zużycia materiałów w jednostce referencyjnej (który jest znany - tabela nr 8 wyjaśnień) i założy o ile jednostka w przedmiotowym postępowaniu ma większą powierzchnię, to przyjęta metoda wydaje się możliwa do zastosowania, bowiem można przyjąć, że liczba osób na danej powierzchni będzie o wyliczony współczynnik wyższa. Przystępujący urealnił wyliczenia w ocenie Izby także przez wskazanie kwoty, którą obecnie wydatkuje na zadaniu referencyjnym na zakup materiałów higienicznych. Odwołujący pomija także, że w wyjaśnieniach złożonych przez Przystępującego zamieszczono tabele, w których podano kwotowo miesięczne zużycie środków chemicznych i higienicznych niezbędnych do realizacji usługi na powierzchniach wewnętrznych, które wyliczono porównawczo na podstawie zużycia materiałów w Kompleksie Wojskowym w Przasnyszu według obliczonych współczynników. Jednocześnie Przystępujący Awima z powodu wysokiej inflacji założył koszt zakupu środków wyższy o 15%. Nawet jeżeli przyjąć, że mogło dojść do wyliczenia błędnej ilości środków, to zakładany margines 15% jest bardzo wysoki. Jak podkreślił w piśmie procesowym Przystępujący koszty i ilości zużytych środków przedstawione w odwołaniu przygotowane zostały na podstawie zestawienia z 24 miesięcy do dnia 31 lipca 2022 r. W związku z wojną w Ukrainie na terenie 26 WOG w Zegrzu panował wzmożony ruch, który zaczął się jeszcze przed końcem roku. Obecnie na kompleksie 26 WOG w Zegrzu przebywa codziennie około 1 500 osób. Jeżeli podany więc został miesięczny koszt a liczba osób obecnie korzystających w jednostce referencyjnej nie odbiega od liczby osób u Zamawiającego, to zarzuty odwołania zdają się niezasadne. Poddając analizie, czy Przystępujący Awima sprostał wymogom wezwania, gdzie Zamawiający oczekiwał wskazania kosztów zakupu sprzętu, maszyn i ich napraw, kosztów amortyzacji sprzętu, to w postępowaniu nie wymagano od wykonawców przedstawienia wykazu narzędzi, urządzeń, maszyn. Przystępujący załączył do wyjaśnień szereg faktur obrazujących jakim sprzętem dysponuje. Z faktur tych wynika, że sprzęt został zakupiony stosunkowo dawno, i tylko przy podstawowej znajomości zasad amortyzacji sprzętu można dojść do wniosku, że taki sprzęt został już zamortyzowany więc dokumenty księgowe nie zawierają żadnych wpisów związanych z tym sprzętem. Stąd założenie w tabeli, że koszty amortyzacji sprzętu i urządzeń będą wynosiły 0% wartości. Odwołujący błędnie utożsamia wskazaną procentową wysokość kosztów zamortyzowanych sprzętów z przewidzeniem zerowej stawki kosztowej na amortyzację. Tymczasem z wyjaśnień wynika, nie że Przystępujący przewidział 0 zł na amortyzację ale że nie ponosi on jej kosztów z uwagi na wyczerpanie możliwości odpisów amortyzacyjnych i nie planuje zakupu nowego sprzętu. Zatem wyjaśnienia i odwołanie dotyczą odrębnych kwestii. Przystępujący podał w wyjaśnieniach, że sprzęt skierowany do zamówienia (ciągniki z osprzętem, odkurzacze, maszyny i urządzenia oraz część drobnego wyposażenia), stanowi własność spółki. Jako wykonawca nie jest on więc zobowiązany ponosić kosztów najmu, dzierżawy lub leasingu. Jedyne koszty, które będą związane z jego użytkowaniem, to koszt paliwa. Koszty te zostały przedstawione w kalkulacji. Koszty ewentualnych napraw oraz bieżących przeglądów związanych z eksploatacją są ponoszone w ramach kosztów ogólnych przedsiębiorstwa. Zakładany poziom kosztów ogólnych w cenie całkowitej został w wyjaśnieniach podany. W wezwani do wyjaśnień Zamawiający wymagał odniesienia się do tej kwestii, co uczyniono, ale nie oznacza to, że w kalkulacji koszty te należało wyodrębnić jako oddzielną pozycję. Na podstawie różnorodności sprzętu, którego dotyczą przedstawione faktury zdaniem Izby można wnioskować, że Przystępujący nie musi dla wykonania zadania czynić zakupów inwestycyjnych, więc nie musiał składać wyjaśnień co do kosztów zakupu sprzętu. Przystępujący Awima wyjaśnił, że cześć ceny oferty stanowi miesięczny udział kosztów realizacji umowy w ogólnych kosztach przedsiębiorstwa, tzw. kosztach ogólnozakładowych które określono za pomocą wskaźnika 9,50% dla całego kontraktu. Pozycja ta obejmuje koszt serwisowania sprzętu, utrzymania i obsługi biura, nadzór nad realizacją zamówienia, transport, badania lekarskie, prania odzieży roboczej oraz uwzględnia inne nieprzewidziane wydatki. Tych elementów kalkulacji w odwołaniu nie kwestionowano. Zysk przedsiębiorstwa także został określony w wyjaśnieniach na poziomie 4,33% dla całego kontraktu, a więc Przystępujący Awima w tym zakresie wywiązał się z obowiązku nałożonego wezwaniem do wyjaśnień. Reasumując, Izba uznała złożone wyjaśnienia za wyczerpujące i spójne, obrazujące poszczególne koszty do poniesienia na wystarczającym poziomie, by zapewnić danemu wykonawcy zysk na zadaniu. W ocenie Izby zarzuty odwołania dotyczące szczegółowości złożonych wyjaśnień nie zasługiwały na uwzględnienie. Izba nie dopatrzyła się również naruszenia przez Zamawiającego zasad prowadzenia postępowania. Sygn. akt KIO 2609/22 Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołujący 1 zarzucał, że cena zaoferowana przez Konsorcjum DGP jest rażąco niska w przypadku terenów zewnętrznych zielonych bowiem zostały rażąco zaniżone koszty materiałowe i sprzętowe, tj. koszty środków do utrzymania terenów zielonych, m.in. środków chemicznych, paliwa, worków, kontenerów. Izba podkreśla, że w jej ocenie Przystępujący DGP wykazał, że założony poziom kosztów dla danego elementu jest wystarczający, zwłaszcza biorąc pod uwagę zakładany sposób wykonania przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego 1 zaniżone zostały lub nie ujęte w ogóle koszty utylizacji odpadów zielonych. Po pierwsze Izba zauważa, że ze złożonych wyjaśnień wynika, iż Przystępujący dysponuje kosiarką bijakową. Potwierdza to złożony wraz z wyjaśnieniami wykaz środków trwałych. Odwołujący 1 nie dyskutował ze sposobem działania tego rodzaju sprzętu, który opisany został w złożonym przez Przystępującego DGP materiale dowodowym na rozprawie (dowód nr 1). W wyniku użycia tego rodzaju kosiarek powstaje dobrze rozdrobniony pokos, co pozwala na częściowe zostawienie wytworzonych odpadów, które rozkładają się, zasilając glebę w składniki odżywcze. A więc zakładany przez Odwołującego 1 poziom odpadów zielonych do utylizacji nie jest adekwatny dla oferty Przystępującego DGP, a tym samym nie może być podstawą uwzględnienia zarzutów odwołania opinia, do której nawiązano w odwołaniu o wielkości rocznej produkcji biomasy z terenów zielonych położonych na terenach zurbanizowanych. Tym samym nie są więc adekwatne wyliczone koszty zutylizowania tego rodzaju odpadów, tak w stosunku co do wielkości odpadów do odebrania, ani w stosunku do wielkości koniecznej do kosztów utylizacji danej ilości odpadów zielonych. Jednocześnie wyliczony przez Odwołującego 1 poziom zużycia paliwa sprzętu wykorzystywanego do utrzymania terenów zewnętrznych może również być niższy, zwłaszcza jeżeli, co celnie podkreślił Przystępujący DGP na rozprawie, weźmie się pod uwagę okoliczność, że Odwołujący 1 korzystał z danych zużycia paliwa właściwych pracom rolnym wykonywanym cały rok przy użyciu ciężkiego i zróżnicowanego sprzętu rolniczego, a nie poddał analizie wysokość zużycia paliwa w sprzęcie wykorzystywanym u Przystępującego. Przystępujący DGP dodatkowo przedstawił, jaki jest poziom zużycia paliwa w sprzęcie, który użytkuje, co potwierdzają złożone na rozprawie oświadczenia dostawców sprzętu (dowód nr 3 i 3a), które nie pozostają w opozycji do złożonych Zamawiającemu wyjaśnień. Poziom ceny paliwa, którą płaci Przystępujący DGP przedstawiony został w wyjaśnieniach, z których wynika również jakiego rodzaju i w jakiej wysokości Wykonawca otrzymuje rabaty. Tych wielkości Odwołujący 1 w odwołaniu nie kwestionował. Na podstawie dowodu nr 2 (Wyliczenie kosztów zużycia paliwa) złożonego przez Przystępującego wnioskować można, iż roczny koszt zużycia paliwa wynosił będzie znacznie mniej niż przedstawił to Odwołujący 1 w odwołaniu. Mniejsze będą również koszty zapewnienia kontenerów, skoro odpady nie powstaną w takiej ilości, jak zakładał Odwołujący 1. Izba w pełni podziela wywody odwołania odnoszące się do sposobu postępowania z odpadami. Niewątpliwie postępowanie każdego podmiotu wykonującego działalność związaną z powstaniem odpadów i koniecznością ich zagospodarowania powinno odbywać się na podstawie i zgodnie z przepisami ustawy o odpadach. Dotyczy to także elementu zagospodarowania odpadów zielonych, z którym będziemy mieli do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Za prawidłowy i zgodny z przepisami należy również uznać sposób postępowania z daną kategorią odpadów, który Odwołujący 1 przedstawił w odwołaniu, a który zapewne zamierza stosować w przypadku własnego przedsiębiorstwa. Jednakże w tej części podkreślenia wymaga, iż Odwołujący 1 zaprezentował tylko jeden z możliwych sposobów. Przystępujący, bazując na posiadanym w swoim przedsiębiorstwie sprzęcie, przewidział inny sposób wykonania obowiązku zagospodarowania odpadów zielonych, co zobrazował w ramach postępowania dowodowego przed Izbą składając oświadczenia nr 6 i 6a, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Z oświadczeń tych wynika w jaki sposób odpady będą odbierane i zagospodarowane zgodnie z przepisami ustawy o odpadach przez podmioty posiadające stosowne zezwolenia. Jak widać, przyjęty sposób realizacji obowiązków umownych, czyli zakładana technologia wykonania przedmiotu zamówienia wpływa na wysokość kosztów, znacznie je obniżając. Jest to indywidualna cecha danego Wykonawcy, która przekłada się na konkurencyjność jego oferty, a Zamawiającemu po zapoznaniu się ze złożonymi wyjaśnieniami, pozwoliła na wybór oferty Konsorcjum DGP jako najkorzystniejszej. Konkludując, w ocenie Izby zarzuty odwołanie nie potwierdziły się, także w odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego zasad prowadzenia postępowania, a odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji, wydając w sprawach orzeczenie łączne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b, § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołujących. Przewodniczący: 35 …

…Sygn. akt: KIO 1372/22 WYROK z 10 czerwca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 7 czerwca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 maja 2022 r. przez wykonawcę S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Usługowe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, SMGL 1 Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, SMGL 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, SMGL 5 Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, SMGL 7 Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w Zadaniu nr 29 postępowania: 1.1 unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 1.2 odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Usługowe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, SMGL 1 Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, SMGL 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, SMGL 5 Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, SMGL 7 Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, 1.3 przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15 614 zł 32 gr (słownie: piętnaście tysięcy sześćset czternaście złotych trzydzieści dwa grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:.................................................................... Sygn. akt: KIO 1372/22 Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2021 poz. 1129, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie kompleksowej usługi utrzymania czystości w budynkach niedworcowych oraz na terenach zewnętrznych”, numer referencyjny: KFZ/2022/WNP-013245. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 11 lutego 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Ogłoszenie nr 2022/S 030-077935. 23 maja 2022 r. wykonawca S&A Service sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego w części postępowania oznaczonej jako Zadanie 29, zarzucając mu naruszenie: 1. art. 16 Pzp, przez zaniechanie obowiązku przygotowania i prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, a także art. 17 ust. 2, w zw. z art. 117 ust. 3. w zw. z art 116 ust. 2 Pzp w zakresie oceny zdolności technicznej i zawodowej oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez nieodrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Usługowe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, SMGL 1 Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, SMGL 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, SMGL 5 Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, SMGL 7 Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (dalej: Przystępujący), której treść była niezgodna z warunkami zamówienia i z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, a w konsekwencji art. 239 ust. 1 pzp w zw. z art. 240 ust. 2 Pzp oraz z art. 16 Pzp przez przyznanie ofercie Przystępującemu maksymalnej liczby punktów, w sytuacji gdy konsorcjum nie spełniło warunków zamówienia; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, że zawierała ona rażąco niską cenę oraz przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie była rażąco niska; 3. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp na podstawie którego zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w zw. z art. 16 Pzp, a także art. 58 ust. 5 Pzp, art.17 ust. 2 Pzp, w konsekwencji art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 240 ust. 2 Pzp oraz art. 16 Pzp przez przyznanie Przystępującemu maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert „kryterium cenowe”, w sytuacji gdy zaproponowana cena konsorcjum była wynikiem nadużycia prawa. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 29; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; 3. odrzucenia oferty Przystępującemu w zakresie zadania nr 29; 4. ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych, niepodlegających odrzuceniu. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał m. in.: Zgodnie z art. 117 ust. 4 Pzp każdy z członków konsorcjum musi spełniać warunki udziału w postępowaniu w takim zakresie, w jakim następnie będzie realizował zamówienie. Wynika to wprost z art. 117 ust. 2 i 3 Pzp. Obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i jest niezgodna z przepisami ustawy wynika wprost z art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz pkt 4 Pzp. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, o którym mowa w art. 126 ust. 1 Pzp, Przystępujący przedstawił m.in. załącznik nr 4 stanowiący wykaz usług. Początkowo Zamawiający zweryfikował przedstawione przez wykonawcę dokumenty pozytywnie i wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą. Podczas ponownej weryfikacji jego oferty, Zamawiający uznał, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wybór najkorzystniejszej oferty został więc unieważniony, a do Przystępującego wystosowane wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 Pzp - Zamawiający wezwał do uzupełnienia wykazu usług zgodnie z postanowieniami SWZ wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie z 11 maja 2022 r. przedstawił nowy wykaz usług (załącznik nr 4 do SWZ) wraz z dwoma dowodami (referencja + poświadczenie), który uwzględniał dwie „nowe” usługi potwierdzające spełnianie warunku udziału przez dwóch z sześciu konsorcjantów tj. Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. oraz Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Usługowe Sp. z o.o. oraz usługę realizowaną przez SMGL 5 Sp. z o.o. oraz SMGL 7 Sp. z o.o. w zakresie utrzymania powierzchni wewnętrznej (jako członkowie konsorcjum firm: MEGATHERM Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo UsługowoHandlowe ANN-POL A. Ś., Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Usługowe Sp. z o.o., SMGL 3 Sp. z o.o., SMGL 5 Sp. z o.o., SMGL 6 Sp. z o.o., SMGL 7 Sp. z o.o. realizującego umowę KIZ02.022.BN.37311.20196. Przystępujący nie przedstawił dowodów na okoliczność należytej realizacji wskazanej usługi w zakresie utrzymania powierzchni wewnętrznych przez członków konsorcjum SMGL 5 Sp. z o.o. oraz SMGL 7 Sp. z o.o. Konsorcjum nie złożyło oświadczenia, w którym wskazałoby jaki podmiotowy środek dowodowy był w posiadaniu Zamawiającego, a który potwierdził należyte wykonanie umowy nr KIZ02.022.BN.37311.2019, co byłoby spełnieniem warunku udziału w postępowaniu w takim zakresie, w jakim następnie członkowie konsorcjum SMGL 5 oraz SMGL 7 mieli realizować usługę. Przystępujący nie wskazał dowodu ani w pierwotnej wersji wykazu usług, ani w tej przedstawionej na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 Pzp mimo wyraźnego zobowiązania Zasadą wynikającą z art. 117 ust. 3 Pzp jest, że doświadczenie poszczególnych wykonawców nie jest przekazywane pomiędzy nimi w ramach konsorcjum, a wymaganym doświadczeniem powinien legitymować się ten z konsorcjantów, który będzie realizował usługi, do których wykonania to doświadczenie jest potrzebne. Do oferty Przystępujący załączył oświadczenie zgodnie z art. 117 ust. 4 Pzp, z którego wynikało, że SMGL 1 Sp. z o.o., SMGL 2 Sp. z o.o., SMGL 5 Sp. z o.o. oraz SMGL 7 Sp. z o.o. świadczyć będą usługi utrzymania czystości w budynkach niedworcowych w pełnym zakresie czynności objętych przedmiotem zamówienia. Dodatkowo na wezwanie do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, Przystępujący złożył pismo w którym wskazał: „Wykonawcy występujący wspólnie w oświadczeniu z art. 117 zamieszczonego w ofercie wskazali bowiem, że podmioty SMGL 1 Sp. z o.o. , SMGL 2 Sp. z o.o. , SMGL 5 Sp. z o.o. , SMGL 7 Sp. z o.o. wykonywać będą wyłącznie usługi w budynkach niedworcowych, z wyłączeniem powierzchni zewnętrznych, co dowodzi, że prawidłowo wyłącznie w tej pozycji stawka VAT nie została zastosowana z uwagi na podmiotowe zwolnienie z jego stosowania przez SMGL 1 Sp. z o.o. , SMGL 2 Sp. z o.o. , SMGL 5 Sp. z o.o. , SMGL 7 Sp. z o.o.”. Umowa konsorcjum zawarta między jego członkami, którymi m.in. są firmy zwolnione z podatku VAT oraz firmy nie korzystające ze zwolnienia z podatku VAT, swoimi postanowieniami precyzyjnie określała szczegółowy podział prac dla każdego z członków konsorcjum. W tym przypadku, usługi określone w wierszu nr 8 tj. budynki biurowe, tereny przyległe, Wrocław, 50-525, ul. Joannitów13, BIURO - według postanowień załącznika nr 1 do umowy konsorcjum, będą wykonywane przez podmioty zwolnione z opłacania podatku VAT na podstawie art. 113 ustawy o VAT. Brak VAT dla pozycji nr 8 wskazywał, że członkowie konsorcjum - Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. oraz Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Usługowe Sp. z o.o. nie będą świadczyć usługi w zakresie utrzymania powierzchni wewnętrznych przy ul. Joannitów 13, BIURO. Wartość usługi przewidzianej do realizacji przez SMGL 1 Sp. z o.o. , SMGL 2 Sp. z o.o. , SMGL 5 Sp. z o.o. , SMGL 7 Sp. z o.o. w ramach pozycji nr 8 wynosiła 50 315,13 zł netto miesięcznie. Pozostała wartość utrzymania powierzchni wewnętrznej, w której udział mogli mieć członkowie konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. oraz Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Usługowe Sp. z o.o. z uwagi na zastosowanie podatku VAT, wynosiła 1 508,12 zł netto miesięcznie. W przypadku polegania przez członków konsorcjum na doświadczeniu członka takiego konsorcjum, liczy się rola, jaką ten członek odegra w realizacji zamówienia. Wymagane zdolności powinien posiadać co najmniej ten z konsorcjantów, który w ramach przyjętego wewnętrznie podziału zadań, wyznaczony zostanie do realizowania danej części zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. Pismem z 22 marca 2022 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień, w tym również do złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w tym: 1. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 3. kosztów realizacji usługi wynikających z wymagań określonych w OPZ oraz wzorze Umowy, w szczególności kosztów: 1) niezbędnych dla należytej realizacji zamówienia środków czystości, higienicznych i chemicznych; 2) worków na śmieci; 3) sprzętu niezbędnego do realizacji usługi (koszt miał zawierać amortyzację, koszty ponoszone z tytułu napraw, wymiany elementów eksploatacyjnych i serwisowania); 4) paliwa; 5) innych usług (np. mycie alpinistyczne). 6) kosztów wynikających z wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy zgodnie z postanowieniami § 14 wzoru Umowy wraz ze wskazaniem przyjętych założeń i wynikających z nich kwot; 7)kosztów wynikających z posiadania przez cały okres realizacji Umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia z sumą zgodnie z postanowieniami rozdziału XXII SWZ oraz wraz ze wskazaniem przyjętych założeń i wynikających z nich kwot. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Przystępujący nie obalił domniemania, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w zadaniu nr 29. Zamawiający zastrzegł, że w trakcie trwania Umowy, w zależności od jego potrzeb, ma możliwość skorzystania z „Prawa Opcji”, polegającego na zwiększeniu zakresu zamówienia i odpowiednio wynagrodzenia. Postanowienia dotyczące prawa opcji zostały określone we Wzorze umowy. Prawo opcji może zatem nie zostać wykorzystane, dlatego też wyjaśnienie rażąco niskiej ceny winno wykazać możliwość realizacji usługi podstawowej, przy uwzględnieniu wszystkich kosztów realizacji usługi. W przypadku wynagrodzenia, którego ostateczna wysokość jest uzależniona od potrzeb zamawiającego, zasadne było wykazanie kosztorysu usługi podstawowej, bo to one decydowało o realności ceny realizacji zamówienia. Przedstawione przez Przystępującego wyjaśnienia nie udowodniły możliwości realizacji usługi podstawowej, w przypadku braku potrzeby Zamawiającego do skorzystania z prawa opcji. Wartość miesięcznej usługi netto zaproponowanej przez Przystępującego wynosiła 71 132,81 zł, natomiast koszty łączne wynikające z załącznika do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynosiły 74 720,00zł. Przystępujący w wyjaśnieniach zawarł uwagę: „w przypadku niepełnego zlecenia wynikającego z prawa opcji, koszty realizacji usługi automatycznie proporcjonalnie pomniejszą się o kwotę przeznaczoną na grupę interwencyjną”. Trudno z niej wywieść, co Przystępujący rozumiał przez „proporcjonalność”. W zestawieniu kosztów wykonania umowy Przystępujący określił grupę interwencyjną również jako ekipę mobilną wspomagającą pracowników stacjonarnych - czyli świadczącą usługę na potrzeby zamówienia podstawowego. W zakresie kosztów zatrudnienia Przystępujący oświadczył jedynie w sposób bardzo ogólny, że osoby zatrudnione do realizacji usługi są zatrudnione na podstawie umowy o pracę z zachowaniem i poszanowaniem przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i przepisów powiązanych. Wbrew twierdzeniu Przystępującego, powyższe nie wynikało z załączonej do wyjaśnień kalkulacji. Wyjaśnienia nie zostały ponadto poparte dowodami. Przystępujący wskazał w kalkulacji „Koszty osobowe pracowników” w kwocie 46 500,00 zł i wyjaśnił, że wartość ta zawierała niezbędne koszty tj. pełne koszty zatrudnienia na podstawie umowy o pracę/cywilnoprawne obejmujące: płace bezpośrednie, koszty związane ze składkami na ZUS, ubezpieczenie emerytalne, ubezpieczenie rentowe, ubezpieczenie chorobowe, zdrowotne, składka na fundusz pracy, składka na FGŚP, PPK, zaliczka na PIT, również ew. godziny nadliczbowe, praca w dni wolne oraz praca w godzinach nocnych. Powyższe w żaden sposób nie udowodniło jednak, że kwota 46 500,00 zł rzeczywiście uwzględniała powyższe koszty i czy zostały one wyliczone we właściwej wysokości. Zamawiający nie mógł stwierdzić, bez wiedzy chociażby o przewidywanej wielkości i rodzaju zatrudnienia przez Przystępującego, czy nie doszło do niedoszacowania kosztów pracy. Przystępujący nie wskazał jaki był planowany wymiar pracy, co dałoby podstawę do oceny kalkulacji kosztów osobowych pracowników. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu złożyli oferty w zakresie usługi podstawowej oraz opcji. Formularze ofertowe zawierały stawkę za 1 mkw utrzymania powierzchni wewnętrznej, stawkę za 1 mkw utrzymania powierzchni zewnętrznej oraz stawkę za 1 mkw powierzchni nieutwardzonej zewnętrznej/zielonej. Stawki te stanowiły podstawę do wyliczenia wartości całego zamówienia brutto. Na zasadach ogólnych usługa dotycząca utrzymania powierzchni wewnętrznej winna być opodatkowana 23% VAT, natomiast usługa dotycząca powierzchni zewnętrznej winna być opodatkowana 8% VAT. Właściwy VAT zastosowali wszyscy oferenci poza Przystępującym, który oświadczył, że czterech z sześciu konsorcjantów to podmioty korzystające ze zwolnienia, o którym mowa w art. 113 ustawy VAT. Dlatego Przystępujący w formularzu cenowym dla Zadania nr 29 w wierszu nr 8 „ budynki biurowe, tereny przyległe, Wrocław, 50-525, ul. Joannitów 13, BIURO” zmodyfikował formuły dotyczące stawki podatku VAT i nie uwzględnił tego podatku. W pozostałym zakresie przyjął właściwy VAT, bowiem zgodnie z oświadczeniem dotyczącym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp, tą część zamówienia mieli realizować członkowie konsorcjum - Przedsiębiorstwie Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. oraz Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Usługowe Sp. z o.o., którzy byli czynnymi podatnikami VAT. W ocenie Odwołującego doszło w efekcie do czyny nieuczciwej konkurencji polegającego na stworzeniu konsorcjum, kilku powiązanych kapitałowo podmiotów, z których prawie każdy był zwolniony z podatku VAT (i istniał tylko po to, żeby wystawić faktury o wartości do 200 000 zł rocznie), co umożliwiło złożenie oferty tańszej niż wykonawcy, którzy uwzględnili VAT w cenie oferty. Oferta złożona przez Przystępującego na zadanie 29 w zakresie zwolnionym z VAT, kilkakrotnie przekraczała swoją wartością próg 200 000,00 zł - opiewała na kwotę 603 781,56 zł rocznie. Przystępujący nie potwierdził doświadczenia spółek SMGL 1, SMGL 2, SMGL 5 oraz SMGL 7 zakresie realizacji prac sprzątania powierzchni budynków, natomiast doświadczeniem w tej kwestii wykazali się pozostali dwaj członkowie - płatnicy VAT. Trudno więc było uznać, że realizacja przedmiotu zamówienia przekraczałaby możliwości wykonania go przez Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. oraz Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Usługowe Sp. z o.o. Wprowadzenie do konsorcjum spółek SMGL 1, SMGL 2, SMGL 5 oraz SMGL 7 miało tylko jeden cel - zastosowanie podmiotowego zwolnienia z VAT przez członków konsorcjum do momentu całkowitej realizacji zadania. Celem utworzenia konsorcjum Przystępującego było osiągnięcie zwolnienia z podatku VAT, podczas gdy inne podmioty na rynku tego nie robią, bo sprzeciwiałoby się to zasadzie uczciwego prowadzenia przedsiębiorstw. Dlatego zdaniem Odwołującego działanie Przystępującego należało ocenić jako nakierowane na osiągnięcie konkretnych korzyści kosztem konkurencji. Działanie Przystępującego było celowe i rozmyślne, a miało na celu uzyskanie zamówienia, przy pomocy sztucznej struktury prawnej, dążąc do maksymalizacji zysku kosztem ograniczenia konkurencji przez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku oraz w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami (tzw. uczciwość kupiecka). Wykorzystywanie przez niektórych wykonawców zwolnień podmiotowych z VAT w wyniku tworzenia „sztucznych struktur prawnych” utrudnia lub nawet uniemożliwia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, co jest wykorzystywane dodatkowo do zdecydowanego zwiększenia zysku. Powyższe wypełnia przesłanki art. 15 ust. 1 pkt 5 Uznk, gdyż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie na zamawiającym wyboru wykonawcy. Oferty składane przez konsorcja zwolnione z podatku VAT stanowią ponadto zakazane porozumienie na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: Uokik), a tym samym czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 15 ust. 1 pkt 5 Uznk lub alternatywnie art. 3 ust. 1 tej ustawy. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 Uokik zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem, jak też uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Zawarcie zakazanego porozumienia stanowi delikt administracyjny prawa ochrony konkurencji. Na gruncie zaś relacji cywilnoprawnych ustawa stanowi, że zakazane porozumienia są nieważne. Zawiązanie konsorcjum, co do zasady, powinno zostać uznane za formę współpracy, która mieści się w zakresie „porozumienia” na potrzeby stosowania przepisu art. 6 Uokik. 3 czerwca 2022 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.: Zamawiający po weryfikacji ofert uznał, że oferta złożona przez Przystępującego była zgodna z Pzp i warunkami zamówienia. Zgodnie z wyjaśnieniami Przystępującego w realizację zamówienia w lokalizacji wskazanej w 8 wierszu Formularza cenowego miały być zaangażowane podmioty korzystające ze zwolnienia z VAT tj. SMGL 1 Sp. z o.o., SMGL 2 Sp. z o.o., SMGL 5 Sp. z o.o. lub SMGL 7 Sp. z o.o. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 28 z 22 lutego 2022 r. dopuszczalne było, żeby każdy członek konsorcjum wystawiał odrębne faktury/rachunki za wykonywaną przez siebie część zakontraktowanej usługi. Twierdzenia Odwołującego były sprzeczne z ideą konsorcjum. Uprawnienie do ubiegania się wspólnie o udzielenie zamówienia przez kilku wykonawców wynika bezpośrednio z art. 58 Pzp. W świetle art. 58 ust. 5 Pzp, Zamawiający ma obowiązek traktowania wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia na równi z wykonawcami występującymi samodzielnie. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający oceniał doświadczenie zawodowe całego konsorcjum Przystępującego, a nie poszczególnych jego członków. Warunek określony w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. h SWZ dotyczył całego zamówienia, a nie jego części określonej w pozycji nr 8 formularza cenowego. Zatem, wymaganie żeby poszczególni członkowie mający być zaangażowani jedynie w realizację 1 z 21 lokalizacji posiadali doświadczenie jakie się wymaga do realizacji całego zadania nr 29 byłoby sprzeczne z przepisami Pzp. Wobec zaistnienia przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, Przystępujący został wezwany 22 marca 2022 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Przystępujący sprostał nałożonemu przez ustawę obowiązkowi wykazania, że jego oferta jest rentowna. W świetle jego wyjaśnień, członkowie konsorcjum korzystają ze zwolnienia z podatku VAT, co miało istotny wpływ na cenę. Przystępujący załączył do wyjaśnień szczegółową kalkulację ceny gdzie wykazał, że osiągnie zysk, wniosek o wypłatę miesięcznego dofinansowania, zdjęcia sprzętu i soli, faktury zakupu zamortyzowanego sprzętu, maszyn i pojazdów (10 szt.), dowód rejestracyjny zamortyzowanego pojazdu, poświadczenie należytego wykonania usługi członków konsorcjum i oświadczenie hurtowni o rabatach. Wbrew stanowisku Odwołującego, oferta Przystępującego nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Zamawiającego nie doszło do kumulatywnego wypełnienia przesłanek z art. 3 ust. 1 Uznk, tj.: 1. działania podjętego w związku z działalnością gospodarczą; 2. działania to wskazującego na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami; 3. zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Działanie Przystępującego polegające na korzystaniu ze zwolnienia z podatku od towarów i usług na podstawie art. 113 ustawy o VAT nie było sprzeczne z prawem ani dobrymi obyczajami. Odwołujący nie udowodnił, że konsorcjum Przystępującego zostało zawiązane jedynie w celu złożenia oferty bez podatku VAT. Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko poprzestał na tym, że wprowadzono do konsorcjum nowe spółki tj. SMGL 1 Sp. z o.o. oraz SMGL 2 Sp. z o.o. Nie było jednak rolą Zamawiającego ustalanie składu konsorcjum wykonawców. Zwolnienie z VAT dotyczyło tylko części pozycji nr 8 formularza cenowego. Zatem twierdzenia Odwołującego o tym, że konsorcjum zostało zawiązane jedynie w celu uniknięcia opodatkowania podatkiem VAT nie korespondowało z rzeczywistością. Zamawiający przyjął za wiarygodne wyjaśnienia Przystępującego, który wskazał, że umowa konsorcjum zawarta między członkami konsorcjum, którymi m.in. są firmy zwolnione z podatku VAT oraz firmy nie korzystające ze zwolnienia z podatku VAT, swoimi postanowieniami precyzyjnie określa szczegółowy podział prac dla każdego z członków konsorcjum. Zamawiający nie ma prawa ingerować w treść umowy konsorcjum. W świetle obowiązujących przepisów podatkowych to członkowie konsorcjum są odrębnymi podatnikami, a nie konsorcjum, do którego nie odnosi się żadna regulacja prawa podatkowego. Każdy członek konsorcjum jest uprawniony do wystawiania faktury czy rachunku za zrealizowaną przez siebie usługę. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania, ze szczególnym SWZ wraz z załącznikami, oferty Przystępującego oraz dowodów wskazanych przez Strony. Izba przeprowadziła również dowód z dokumentów złożonych przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron. Izba ustaliła, co następuje: Zarzut nr 1 Zgodnie z Rozdziałem IX ust. 2 pkt 4 lit. h SWZ o udzielenie zamówienia w ramach Zadania nr 29 ubiegać mogli się wykonawcy spełniający następujący warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje: - co najmniej jedną usługę sprzątania obiektów użyteczności publicznej oraz terenów przyległych do obiektów użyteczności publicznej - o wartości zrealizowanej usługi nie mniejszej niż 850 000,00 zł brutto lub - co najmniej jedną usługę polegającą na sprzątaniu obiektów użyteczności publicznej - o wartości zrealizowanej usługi nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto i - co najmniej jedną usługę polegająca na sprzątaniu terenów przyległych do obiektów użyteczności publicznej - o wartości zrealizowanej usługi nie mniejszej niż 350 000,00 zł brutto. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 1 kwietnia 2022 r. do złożenia dokumentów podmiotowych Przystępujący złożył m. in. wykaz usług, w którym zawarł następujące informacje: 1. Spółka DPU - Utrzymanie czystości w budynkach niedworcowych oraz na terenach do nich przyległych zarządzanych przez PKP S.A. Oddział Gospodarowania Nieruchomościami we Wrocławiu. Przystępujący oświadczył, że Zamawiający jest w posiadaniu środków dowodowych i są one aktualne i ważne (umowa KIZ02.022.BN.37309.2019). Wartość wykazanej usługi wyniosła 276 917,13 zł. Przystępujący wskazał, że została ona zrealizowana na rzecz Zamawiającego. 2. SMGL (bez wskazania, której ze spółek o tej nazwie wchodzących w skład konsorcjum dotyczyła informacja) - Utrzymanie czystości w budynkach niedworcowych przez PKP S.A. Oddział Gospodarowania Nieruchomościami we Wrocławiu. Przystępujący oświadczył, że Zamawiający jest w posiadaniu środków dowodowych i są one aktualne i ważne (umowa KIZ02.022.BN.37311.2019). Wartość wykazanej usługi wyniosła 869 090,00 zł. Przystępujący wskazał, że została ona zrealizowana na rzecz Zamawiającego. 3. Wpis o treści: „DPU PUW Utrzymanie czystości na obiektach zarządzanych przez PKP PLK we Wrocławiu 61/207/0017/20/Z/O”. Wartość wykazanej usługi określona została jako: „472 279,50 wewnętrzne, 130 353,70 zewnętrzne”. Przystępujący wskazał, że została ona zrealizowana na rzecz Zamawiającego. Do wykazu Przystępujący załączył m. in. referencje potwierdzające należyte realizowanie przez spółkę Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych umowy nr 61/207/0017/20/Z/O. 14 kwietnia 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszych ofert w postępowaniu, w tym w zakresie Zadania nr 29. W tej części wybrana została oferta Przystępującego. Przeciwko tej czynności 25 kwietnia 2022 r. Odwołujący złożył odwołanie i wniósł m. in. o unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty. 9 maja 2022 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty w Zadaniu nr 29, co skutkowało umorzeniem postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1155/22 na podstawie art. 568 ust. 2 Pzp. 9 maja 2022 r. Zamawiający skierował na podst. art. 128 ust. 1 Pzp do Przystępującego wezwanie do uzupełnienia dokumentów w ramach Zadania nr 29. W treści wezwania Zamawiający wskazał m. in.: „Zamawiający dokonał weryfikacji dokumentów stwierdzając, iż - wartość zrealizowanej usługi wskazanej w pozycji nr 1 jest mniejsza niż wskazana w warunku udziału w postępowaniu; - wskazana w pozycji nr 2 wykazu usługa - Członkowie Konsorcjum biorący udział w przedmiotowym postępowaniu nie wykonywali sprzątania terenu przyległego do obiektów użyteczności publicznej; - wartość zrealizowanej usługi wskazanej w pozycji nr 3 jest mniejsza niż wskazana w warunku udziału w postępowaniu (...). Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wzywa do uzupełnienia wykazu usług o: - co najmniej jedną usługę sprzątania obiektów użyteczności publicznej oraz terenów przyległych do obiektów użyteczności publicznej - o wartości zrealizowanej usługi nie mniejszej niż 850 000,00 zł brutto lub - co najmniej jedną usługę polegająca na sprzątaniu terenów przyległych do obiektów użyteczności publicznej - o wartości zrealizowanej usługi nie mniejszej niż 350 000,00 zł brutto. zgodnie z zapisami SWZ wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie”. W odpowiedzi Przystępujący złożył nowy wykaz usług, w którym skład konsorcjum określony został jako spółki: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o., Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Usługowe Sp. z o.o., SMGL 5 Sp. z o.o. i SMGL 7 Sp. z o.o. W treści wykazu zawarte zostały następujące informacje o zrealizowanych przez ww. wykonawców zadaniach: 1. „Świadczenie kompleksowej usługi utrzymania czystości w budynkach niedworcowych oraz na terenach do nich przyległych zarządzanych przez PKP S.A. (pokoje biurowe, sale konferencyjne, sanitarne, socjalne, klatki schodowe, korytarze, pralnie, suszarnie, strychy, ciągi w piwnicach, windy, chodniki, drogi dojazdowe, place, parkingi). - Zadanie 25 Wrocław. Umowa KIZ02.022.BN.34678.2017”. Wartość zamówienia wyniosła 1 602 141,60 zł. 2. „Świadczenie usług utrzymania czystości w wybranych lokalizacjach zarządzanych przez PKP S.A. Zadanie 22-Wrocław. Świadczenie usług utrzymania czystości na stacjach i przystankach kolejowych, budynkach dworców kolejowych, peronach i drogach dojścia do nich, torach i międzytorzach oraz innej infrastruktury służącej do obsługi podróżnych, zarządzanych przez PKP S.A. Umowa KNE03.022. US.10025.2018”. Wartość zamówienia wyniosła 3 161 253,22 zł. 3. „SMGL 5 Sp. z o.o., SMGL 7 Sp. z o.o. Utrzymanie czystości w budynkach niedworcowych przez PKP S.A. Oddział Gospodarowania Nieruchomościami we Wrocławiu. Oświadczamy, ze zamawiający jest w posiadaniu środków dowodowych, i są one aktualne i ważne (umowa KIZ02.022.BN.37311.2019)” Wartość zamówienia wyniosła 869 090,00 zł. Wraz z wykazem Przystępujący złożył referencje potwierdzające należytą realizację zadań wskazanych w punktach 1 i 2, przy czym z ich treści jednoznacznie wynikało, że usługi nie były realizowane przez wszystkich członków konsorcjum wymienionych w uzupełnionym wykazie usług, a jedynie przez Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o., Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Usługowe Sp. z o.o. 13 maja 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w Zadaniu nr 29 oferty Przystępującego. W ocenie Izby zarzut nr 1 odwołania potwierdził się. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny wskazać należy, że te z podmiotów, które w sposób niewątpliwy wykazały spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie są tymi, które miały realizować zasadniczą część przedmiotu zamówienia. Łączna powierzchnia wewnętrzna obiektów objętych umową wynosi 14 387,79 m2, w tym powierzchnia wskazana w punkcie 8 formularza ofertowego, tj. "budynki biurowe, tereny przyległe" pod adresem ul. Joannitów 13 we Wrocławiu to 13 171,50 m2. Zadanie w ramach punktu 8 formularza zostało przez Przystępującego wycenione z uwzględnieniem zerowej stawki VAT, zatem nie mogłoby być realizowane przez podmioty będące płatnikami VAT. Z tego względu Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o., Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Usługowe Sp. z o.o. nie mogłoby realizować tej części przedmiotu zamówienia. Z pozostałych podmiotów wchodzących w skład konsorcjum Przystępującego zwolnienie z podatku VAT przysługiwało spółkom SMGL 1, SMGL 2, SMGL 5 i SMGL 7. Przystępujący w prawidłowy sposób wykazał doświadczenie spółek SMGL 5 i SMGL 7. Ze względu na fakt, że zwolnienie z podatku VAT przysługuje do kwoty 200 000 zł rocznie, to spółki SMGL 5 i SMGL 7 nie mogłyby przekroczyć tej kwoty, zatem każda z nich mogłaby wystawić faktury na łączną kwotę 200 000 zł rocznie. Tym samym podmioty, które wykazały spełnianie warunku doświadczenia mogłyby zrealizować usługę wskazaną, w punkcie 8 formularza do kwoty 400 000 zł (przy założeniu, że podmioty te nie realizowałyby zadań na rzecz innych podmiotów oprócz Zamawiającego). Wynika to z art. 113 ust. 1 i ust. 5 ustawy o VAT: 1. Zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku. 5. Jeżeli wartość sprzedaży zwolnionej od podatku na podstawie ust. 1 przekroczy kwotę, o której mowa w ust. 1, zwolnienie traci moc począwszy od czynności, którą przekroczono tę kwotę. Wartość netto dla całej usługi z punktu 8 formularza ofertowego (w zakresie podstawowym) została wyceniona przez Przystępującego na kwotę 907 965,07 zł. W złożonym wraz z ofertą oświadczeniu na podst. art. 117 ust 4 Pzp Przystępujący przy każdym z uczestników konsorcjum zakres przewidzianego do realizacji przedmiotu zamówienia określił jako: „usługi utrzymania czystości w budynkach niedworcowych w pełnym zakresie czynności objętych przedmiotem zamówienia w wybranych lokalizacjach zgodnie z podziałem adresów dokonanym w umowie konsorcjum”. Zgodnie z punktem II.2.7 Ogłoszenia o zamówieniu okres obowiązywania zamówienia, umowy ramowej lub dynamicznego systemu zakupów określony został: „Początek: 01/05/2022 Koniec: 30/09/2023”. Tym samym możliwe byłoby, żeby spółki SMGL 5 i SMGL 7 w toku realizacji umowy dwukrotnie skorzystały ze zwolnienia z podatku VAT, ale mimo to nie mogłyby samodzielnie, w całości zrealizować części usługi wskazanej w punkcie 8 formularza ofertowego - byłoby to możliwe tylko, gdyby cena tej części zadania nie przekroczyła kwoty 800 000 zł. Z tego względu w realizacji tej części zamówienia niezbędny byłby udział przynajmniej jednej ze spółek, które nie wykazały spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tj. SMGL 1 lub SMGL 2. Zgodnie z art. 117 ust. 3 Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Dlatego też uznać należało, że w sposób leżący po stronie Przystępującego, spółki, które miały za zadanie faktyczną realizację przedmiotu zamówienia musiały wykazać rzeczywiste dysponowanie wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem. Wskazana przez Zamawiającego okoliczność, że zgodnie z Rozdziałem IX ust. 3 SWZ „wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, warunki wskazane w ust. 2 pkt 4 SWZ mogą spełnić wspólnie” nie zmienia tej oceny. Zamawiający nie jest uprawniony do wyłączenia stosowania bezwzględnie obowiązującego przepisu ustawy. Dlatego nie można uznać za prawidłowe twierdzenia Zamawiającego, że wystarczające było wykazanie spełnienia warunków udziału przez Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. i Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Usługowe Sp. z o.o. Wobec powyższego Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Ponieważ Zamawiający dał już Przystępującemu możliwość uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu to konsekwencją było uznanie przez Izbę, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu. Zarzut nr 2 Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z 1 marca 2022 r. w ramach Zadania nr 29 oferty złożyli: 1. Odwołujący - cena 3 404 927,43 zł, 2. Przystępujący - cena 1 329 281,04 zł, 3. Przedsiębiorstwo Baca Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach - cena 1 677 849,71 zł, 4. Firma Usługowa Aga A. K. z siedzibą w Łaziskach Górnych - cena 2 465 897,20 zł, 5. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Firma Handlowo Usługowa Artem N. M. z siedzibą w Lipnie i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Dafmar D. M. z siedzibą w Lipnie - cena oferty 5 577 548,58 zł. Zamawiający na realizację przedmiotowej części zamówienia przeznaczył kwotę 1 538 539,31 zł. 22 marca 2022 r. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty w zakresie Zadania nr 29. Wyjaśnienia dotyczyć miały: „w szczególności w zakresie: 1. Wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 2. Zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 3. Zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4. Wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy; 5. Kosztów realizacji usługi wynikających z wymagań określonych w Opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ” oraz wzorze Umowy stanowiącym Załącznik nr 9 do SWZ, w szczególności kosztów: 1) niezbędnych dla należytej realizacji zamówienia środków czystości, higienicznych i chemicznych; 2) worków na śmieci; 3) sprzętu niezbędnego do realizacji usługi (koszt ma zawierać amortyzację, koszty ponoszone z tytułu napraw, wymiany elementów eksploatacyjnych i serwisowania); 4) paliwa; 5) innych usług (np. mycie alpinistyczne). 6. Kosztów wynikających z wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy zgodnie z postanowieniami § 14 wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 9 do SWZ wraz ze wskazaniem przyjętych założeń i wynikających z nich kwot; 7. Kosztów wynikających z posiadania przez cały okres realizacji Umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia z sumą zgodnie z postanowieniami rozdziału XXII SWZ oraz wraz ze wskazaniem przyjętych założeń i wynikających z nich kwot”. W odpowiedzi na powyższe wezwania Przystępujący wyjaśnił, że istotny wpływ na obniżenie ceny miało zastosowane zwolnienie z VAT przez czterech konsorcjantów. Ponadto Przystępujący wskazał: „Odnosząc się literalnie do wezwania, jakie czynniki wpłynęły na podaną cenę, wyjaśniamy: Ad.1) korzystne rozwiązania techniczne obejmują: doświadczoną kadrę pracowniczą, wykorzystanie zamortyzowanego sprzętu zastosowanego do realizacji usługi, a przede wszystkim kadry kierowniczej od lat nadzorującej przedmiotową usługę. Ad.2) osoby zatrudnione do realizacji usługi są zatrudnione na podstawie umowy o pracę z zachowaniem i poszanowaniem przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i przepisów powiązanych. Kalkulacja załączona poniżej uwzględnia przepisy przytoczonej ustawy. Ad.3) Również w kalkulacji uwzględniono koszty związane z prawem pracy i zabezpieczenia społecznego uwzględniając uwarunkowania istniejące w miejscu realizacji usługi. Ad.4) W kalkulacji nie przewidzieliśmy wykorzystania podwykonawców. Założyliśmy, że sami poniesiemy pełny koszt realizacji usługi, jednak jeżeli otrzymamy korzystną ofertę od podwykonawcy, umożliwiającą nam obniżenie kosztów głównie dojazdów do obiektów przewidzianych w prawie opcji a odległych od siedzib członków konsorcjum, oczywiście z takiej oferty skorzystamy. Ad.5) W kalkulacji oferty uwzględniliśmy wszystkie koszty wynikające z wymagań określonych w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ oraz we wzorze Umowy stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ, w szczególności kosztów: zakupu środków czystości, higienicznych i chemicznych. Tu należy nadmienić, że jako wieloletni partnerzy hurtowni chemicznych posiadamy znaczne upusty umożliwiające nam zakup tych produktów po niezwykle korzystnych cenach. To ma również wpływ na wartość złożonej oferty. (dowód: oświadczenie ■ przedstawiciela hurtowni) To samo dotyczy zakupu worków na śmieci, mieszczą się one w asortymencie w który zaopatrujemy się w miejscach które sprzedają nam chemię, drobny podręczny sprzęt, materiały higieniczne itd. ■ Sprzęt niezbędny do realizacji umowy jest naszą własnością i jest w całości zamortyzowany. Koszt eksploatacji ew. napraw jest uwzględniony w załączonej kalkulacji. ■ Podczas wykonywania przedmiotowej usługi zużywamy paliwo, również uwzględnione w załączonej kalkulacji. ■ Koszt mycia alpinistycznego okien, wszelkie dodatkowe koszty poza bieżącym sprzątaniem realizuje grupa interwencyjna, której koszty zostały przedstawione w załączonej kalkulacji. ■ Ad.6) W załączonej kalkulacji uwzględniliśmy również koszty wynikające z wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Ad.7) Koszty ogólnozakładowe uwzględnione w kalkulacji obejmują między innymi polisę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej”. Do wyjaśnień Przystępujący załączył: - kalkulację, - wniosek o wypłatę miesięcznego dofinansowania do zatrudnienia osoby niepełnosprawnej, - zdjęcia sprzętu i soli, - faktury zakupu zamortyzowanego sprzętu, maszyn i pojazdów (10 szt.), - dowód rejestracyjny zamortyzowanego pojazdu, - poświadczenie należytego wykonania usługi członków konsorcjum, - oświadczenie hurtowni o rabatach. W załączonej kalkulacji Przystępujący wskazał m. in. koszty osobowe pracowników w wysokości 46 500,00 zł miesięcznie wraz z adnotacją o treści: „pełne koszty zatrudnienia na podstawie umowy o pracę/cywilnoprawne obejmujące: płace bezpośrednie, koszty związane ze składkami na ZUS, ubezpieczenie emerytalne, ubezpieczenie rentowe, ubezpieczenie chorobowe, zdrowotne, składka na fundusz pracy, składka na FGŚP, PPK, zaliczka na PIT , również ew. godziny nadliczbowe, praca w dni wolne oraz praca w godzinach nocnych”. Zamawiający uznał powyższe wyjaśnienia wraz załączonymi dowodami za prawidłowe. W ocenie Izby zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego było sprzeczne w szczególności z art. 224 ust. 6 Pzp, zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny lub kosztu tej oferty. W konsekwencji Izba uznała, że zarzut nr 2 odwołania potwierdził się. Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie z 22 marca 2022 r. formalnie zawierały odpowiedzi na wszystkie postawione przez Zamawiającego pytania, ale w praktyce nie sposób było uznać, że wyjaśnienia czyniły zadość obowiązkowi wykazania przez wykonawcę realności zaoferowanej ceny. Szczególnie dobrze widać to na przykładzie części wyjaśnień dotyczących kosztów pracy. Oprócz wyjaśnień w tym zakresie przytoczonych wyżej, Przystępujący nie przedstawił żadnej innej informacji o zakładanych kosztach pracy pracowników, w szczególności w rozbiciu na poszczególne etaty. Przystępujący wskazał jedynie w załączonej do wyjaśnień kalkulacji, że koszty zatrudnienia osób to kwota 46 500 zł miesięcznie. Przystępujący nie przekazał przy tym żadnych danych umożliwiających choćby w sposób pośredni oszacować, czy cena oferty uwzględnia koszty pracy zgodne z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Zamawiający nie wiedząc jaki jest zakładany przez Przystępującego poziom zatrudnienia konieczny do realizacji przedmiotu zamówienia nie miał podstaw przyjąć, że Przystępujący udzielił prawidłowych wyjaśnień ceny oferty. W konsekwencji zaistniały przesłanki określone w przytoczonym wyżej art. 224 ust. 6 Pzp i obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty Przystępującego. Zaniechanie wypełnienia tego obowiązku przesądziło o uwzględnieniu zarzutu nr 2 odwołania. Zarzut nr 3 Konsorcjum Przystępującego złożone było z następujących podmiotów: 1. Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu. W rubryce 7działu 1 odpisu z KRS załączonego do oferty jako wspólnik wykazany został pan P. Ś. posiadający w spółce 99 udziałów o łącznej wartości 4 950 zł (kapitał spółki wynosił 5 000 zł). Pan P. Ś. figuruje w KRS spółki jako jej Prezes Zarządu oraz jedyny członek zarządu. Prokurentem samoistnym był pan G. H. 2. Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Usługowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu. Z odpisu KRS złożonego wraz z ofertą nie wynika, by podmiot ten był powiązany z panem P. Ś. . 3. SMGL 1 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu. Adres: ul. Łączna 2, 45-940 Opole. Umowa spółki zawarta została 26 lutego 2019 r. Jedyny wykazany w rubryce 7 działu 1 KRS wspólnik to pan P. Ś. posiadający 95 udziałów o łącznej wartości 4 750 zł (kapitał spółki to 5 000 zł). Pan Ś. jest jedynym członkiem zarządu spółki, jak również jej Prezesem Zarządu. Jako prokurent samoistny została wpisana pani A. Ś. . 4. SMGL 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu. Adres: ul. Łączna 2, 45-940 Opole. Umowa spółki zawarta została 27 lutego 2019 r. Jedyny wykazany w rubryce 7 działu 1 KRS wspólnik to pan P. Ś. posiadający 95 udziałów o łącznej wartości 4 750 zł (kapitał spółki to 5 000 zł). Pan Ś. jest jedynym członkiem zarządu spółki, jak również jej Prezesem Zarządu. Jako prokurent samoistny została wpisana pani A. Ś. . 5. SMGL 5 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu. Adres: ul. Łączna 2, 45-940 Opole. Umowa spółki zawarta została 27 lutego 2019 r. Jedyny wykazany w rubryce 7 działu 1 KRS wspólnik to pan P. Ś. posiadający 95 udziałów o łącznej wartości 4 750 zł (kapitał spółki to 5 000 zł). Pan Ś. jest jedynym członkiem zarządu spółki, jak również jej Prezesem Zarządu. Jako prokurent samoistny została wpisana pani A. Ś. . 6. SMGL 7 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu. Adres: ul. Łączna 2, 45-940 Opole. Umowa spółki zawarta została 26 marca 2019 r. Jedyny wykazany w rubryce 7 działu 1 KRS wspólnik to pan P. Ś. posiadający 95 udziałów o łącznej wartości 4 750 zł (kapitał spółki to 5 000 zł). Pan Ś. jest jedynym członkiem zarządu spółki, jak również jej Prezesem Zarządu. Jako prokurent samoistny została wpisana pani A. Ś. . Jak zostało szczegółowo opisane w zakresie ustaleń Izby dotyczących zarzutu nr 1 Przystępujący nie wykazał, by spółki SMGL 1 i SMGL 2 dysponowały jakimkolwiek doświadczeniem niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia. W wyjaśnieniach ceny oferty Przystępujący wskazał, że spółki SMGL 1, SMGL 2, SMGL 5 i SMGL 7 korzystają ze zwolnienia z podatku VAT. Umożliwiło to zastosowanie zerowej stawki VAT w zakresie zadania wskazanego w punkcie 8 formularza ofertowego, mimo, że normalna stawka za tego rodzaju czynności to 23%. W ocenie Izby oferta Przystępującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 58 ust. 1 Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Uprawnienie do składania ofert w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie zezwala jednak na m. in. zawieranie przez wykonawców porozumień służących ograniczeniu konkurencji w postępowaniu. Wynika to przede wszystkim z art. 3 ust. 1 Uznk, w którym zdefiniowano czyn nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Biorąc pod uwagę ustalony i opisany wyżej stan faktyczny Izba uznała, że jedynym celem utworzenia konsorcjum Przystępującego z udziałem spółek SMGL 1 i SMGL 2, było zaoferowanie Zamawiającemu oferty z zerową stawką VAT, a zatem stawką dostępną w normalnym obrocie jedynie dla drobnych przedsiębiorców. Biorąc pod uwagę wartości usług jakich realizacją należało się wykazać, by spełnić warunki udziału w postępowaniu uznać można, że przedmiotowe zamówienie adresowane jest do podmiotów, którym zwolnienie określone w art. 113 ust. 1 ustawy o VAT nie przysługuje. Dlatego pozostali z wykonawców biorących udział w postępowaniu zaoferowali cenę za sprzątanie powierzchni wewnętrznych z uwzględnieniem prawidłowej stawki VAT, tj. 23%. Jedynie Przystępujący zaoferował stawkę zerową, ale wyłącznie ze względu na posłużenie się strukturą, która formalnie odpowiadać miała konsorcjum. W rzeczywistości była jednak tworem sztucznym, skonstruowanym wyłącznie po to, by złożyć w postępowaniu ofertę z zerową stawką VAT, a zatem stawką niedostępną dla pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Mylił się zatem Zamawiający twierdząc, że działanie Przystępującego nie godziło w uczciwą konkurencję w postępowaniu - celem tworzenia konsorcjów ma być łączenie rzeczywistych potencjałów wykonawców, a nie wykorzystywanie zwolnienia z VAT dostępnego drobnym przedsiębiorcom. Istotną okolicznością w sprawie jest fakt, że wspólnikiem spółek SMGL 1, SMGL 2, SMGL 5 i SMGL 7 jest ta sama osoba będąca zarazem ich jedynym członkiem zarządu i Prezesem Zarządu. Zarejestrowane są one ponadto pod tym samym adresem. O ile sam fakt posiadania przez jedną osobę większej ilości spółek z ograniczoną odpowiedzialnością nie jest nielegalny, to ich wykorzystanie w postępowaniu wyłącznie w celu uzyskania niedostępnej dla innych uczestników postępowania stawki VAT jest czynem godzącym w uczciwość kupiecką. W ocenie Izby, w oparciu o dokumentację postępowania ale także o doświadczenie życiowe, nie ma podstaw do uznania, że udział w konsorcjum Przystępującego spółek SMGL 1 i SMGL 2 był podyktowany czymkolwiek innym niż potrzebą uzyskania zwolnienia z podatku. Z treści wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Przystępującego wynika, że podmioty te miały realizować określony w punkcie 8 formularza ofertowego zakres i wystawiać z tego tytułu faktury do kwoty nie wyższej niż 200 000 zł. Tym samym ich udział w realizacji zadania nie służył faktycznej realizacji określonej części świadczenia, ponieważ zakres ich świadczenia określony został wyłącznie ww. kwotą, która nie mogła zostać przekroczona ze względu na groźbę utraty prawa do zwolnienia z VAT. Obie spółki nie wykazały się w postępowaniu również jakimkolwiek doświadczeniem czy innego rodzaju potencjałem, który mógłby służyć realizacji przedmiotu zamówienia. Ich jedynym, rzeczywistym celem była zatem sama „obecność” w konsorcjum. Praktyka taka z całą pewnością nie mieści się w granicach uczciwej konkurencji. Wykonawcy składający oferty w postępowaniu nie mają podstaw zakładać, że przyjdzie im konkurować o udzielenie zamówienia z podmiotem oferującym niemal cały zakres zamówienia z zerową stawką VAT, niedostępną dla przedsiębiorców realizujących zadania na skalę wskazaną w warunkach udziału w postępowaniu. Z opisanych przyczyn, mimo, że działanie Przystępującego być może nie stało w sprzeczności z przepisami o podatku VAT (rozstrzyganie na ten temat nie leży w kompetencjach Krajowej Izby Odwoławczej) Izba uznała, że wobec oferty Przystępującego wypełniły się przesłanki wskazane w art. 226 ust. Pkt 7 Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego prowadziło do uwzględnienia przez Izbą zarzutu nr 3 odwołania. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:........................................................... 23 …

…Sygn. akt: KIO 1015/23 WYROK z dnia 26 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Członkowie: Monika Banaszkiewicz Beata Pakulska - Banach Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24 kwietnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego POLREGIO S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Vetasi sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego: zarzut z pkt III. 2 lit. a) i b) w zakresie żądania z pkt IV. 2 lit. b) odwołania usunięcia z warunku dotyczącego doświadczenia osób (par. 6 ust. 2. pkt 3) lit. c) SWZ) sformułowania „na terenie Polski” oraz zarzut z pkt III. 3 lit. a) w zakresie żądania z pkt IV. 3 lit. a) odwołania dotyczącego wydłużenia terminu wykonania Etapu 1, a także w zakresie zarzutów wycofanych przez odwołującego: zarzut z pkt III. 1 lit. b) – żądanie z pkt IV. 1. lit. c) odwołania, zarzut z pkt III. 2 w zakresie doświadczenia we wdrożeniu systemu zgodnego z uzyskaną przez zamawiającego certyfikacją ECM – żądanie z pkt IV. 2 lit. c) odwołania, zarzut z pkt III. 3 lit. d) – żądanie z pkt IV. 3 lit. d) odwołania. 2. W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 2.1. w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy z par. 6 ust. 2 pkt 3) SWZ: dopuszczenie możliwości wykazania się doświadczeniem zdobytym w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. 2.2. w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia personelu wykonawcy z par. 6 ust. 2 pkt 3) lit. c) SWZ: zrównanie okresu, z jakiego ma pochodzić doświadczenie osób poprzez jego odpowiednie wydłużenie do ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert dla poszczególnych osób. 2.3. w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy z par. 6 ust. 2. pkt 3) lit. a) SWZ: dopuszczenie możliwości wykazania się doświadczeniem w realizacji umów na rzecz podmiotów planujących i realizujących utrzymanie (serwisowanie) pojazdów kolejowych, ale nie będących pasażerskimi przewoźnikami kolejowymi. 2.4. wydłużenie czasu na wykonanie Etapu 2 - Analiza Przedwdrożeniowa z 2 miesięcy od zakończenia Etapu 1 na 3 miesiące od zakończenia Etapu 1. 2.5. doprecyzowanie postanowień pkt 5.9 OPZ w zakresie parametrów z pkt 5.9. 3 pkt 4-6 Tabeli OPZ poprzez opisanie sposobu dokonania pomiaru parametrów jakości świadczenia usług dostępu do systemu (SLA), wskazanie aparatury pomiarowej, oprogramowania pomiarowego oraz wprowadzenie postanowienia, zgodnie z którym zamawiający umożliwi wykonawcy weryfikację czasu akcji systemu (w tym ustalenia czy przekroczenie czasu było wynikiem wadliwości systemu) oraz uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w dokumentach zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego POLREGIO S.A. z siedzibą w Warszawie i 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego POLREGIO S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… Sygn. akt KIO 1015/23 Uzasadnienie Zamawiający – POLREGIO S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „System klasy EAM”, numer postępowania: PZP1.240.687.2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 marca 2023 r., za numerem 2023/ S 063-186295. W dniu 11 kwietnia 2023 r. odwołanie wobec dokumentów zamówienia wniósł wykonawca Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 16 ustawy pzp przez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych określonego w par. 6 ust. 2 pkt 3 SWZ w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz ograniczający konkurencję w zakresie w jakim Zamawiający: a) wymaga, wykazania się przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu doświadczeniem: - zdobytym w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, co w połączeniu z wymaganiem aby osoby wchodzące w skład zespołu wykonawcy posiadały doświadczenie zdobyte w ramach projektów zrealizowanych w ciągu ostatnich 3 lat na terenie Polski prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji, gdyż w ciągu wymaganego przez Zamawiającego okresu na terenie Polski został zrealizowany tylko jeden projekt, którego zakres odpowiada wymaganiom określonym w warunku, a zatem tylko jeden wykonawca będzie w stanie wykazać spełnianie warunków udziału w tym postępowaniu; - w realizacji co najmniej trzech (3) umów na wdrożenie systemu klasy EAM (System Zarządzania Zasobami Organizacji) do zarządzania majątkiem, wspierającego co najmniej następujące obszary: ewidencję, utrzymanie rejestru majątku, planowanie i realizację prac utrzymaniowych, w tym dwie umowy (2) o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł netto (bez podatku VAT) każda umowa, w tym przynajmniej 1 umowa z 3 była zrealizowana dla podmiotu obsługującego transport kolejowy, tj. przewóz osób środkiem transportu poruszającym się po torach kolejowych, z wyłączeniem środków, które służą do przewozu osób w transporcie innym szynowym, a także transport inny szynowy, tj. przewóz osób środkiem transportu poruszającym się po szynach lub torach kolejowych, w tym tramwajem lub metrem, lub przewóz osób środkiem transportu poruszającym się po jednej szynie lub na poduszkach powietrznych lub magnetycznych, inny niż transport kolejowy i transport linowo terenowy w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 20 i 19 z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym; b) nie sformułował wymagania, aby referencyjne umowy na wdrożenie systemu klasy EAM (System Zarządzania Zasobami Organizacji) dotyczyły systemów zgodnych z certyfikacją ECM posiadaną przez Zamawiającego; 2. art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 16 ustawy pzp przez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych określonego w par. 6 ust. 2 lit. c) SWZ w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz ograniczający konkurencję w zakresie w jakim Zamawiający wymaga, aby osoby wchodzące w skład zespołu wykonawcy: a) posiadały doświadczenie w pełnieniu funkcji odpowiednio Kierownika Projektu lub Architekta Systemu w projektach polegających na wdrożeniu lub rozwoju lub utrzymaniu systemu klasy EAM na terenie Polski; b) posiadały doświadczenie zdobyte w ramach realizacji projektów dotyczących wsparcia utrzymania taboru kolejowego na terenie Polski lub wsparcia utrzymania rejestru infrastruktury torowej na terenie Polski (Analityk i Specjalista o kompetencjach administratorsko-instalacyjnych); c) posiadały doświadczenie nabyte w okresie ostatnich 5 lat licząc od dnia, w którym upływa termin składania ofert (Kierownik Projektu) albo pełniły daną funkcję w okresie ostatnich 3 lat (Architekt Systemu, Analityk i Specjalista o kompetencjach administratorsko-instalacyjnych); oraz jednocześnie, Zamawiający nie formułuje żadnych wymagań dotyczących wykazania się przez osoby, które będą uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia doświadczeniem we wdrożeniu systemu zgodnego z uzyskaną przez Zamawiającego certyfikacją ECM. 3. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy pzp w zw. z art. 16 ustawy pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny oraz naruszający uczciwą konkurencję w zakresie w jakim Zamawiający: a) przewidział zbyt krótki, gdyż wynoszący jedynie 5 dni od daty podpisania Umowy, czas na wykonanie Etapu 1 Instalacja Oprogramowania Standardowego wchodzącego w skład Systemu i Udzielenie Licencji do Oprogramowania Standardowego i Organizacja Projektu (rozdział 6 ust. 1 OPZ, stanowiącego załącznik nr 1 do umowy, którego wzór stanowi załącznik nr 7 do SWZ); b) przewidział zbyt krótki, gdyż wynoszący jedynie 2 miesiące od zakończenia Etapu 1, termin na wykonanie Etapu 2 - Analiza Przedwdrożeniowa (rozdział 6 ust. 1 OPZ); c) przewidział parametry jakości świadczenia usług dostępu do systemu (SLA): Maksymalny czas odpowiedzi na akcję Użytkownika, Maksymalny czas wykonania pojedynczej akcji Systemu, Maksymalny czas wykonania złożonej akcji Systemu, które są niemożliwe do zmierzenia (rozdział 5 pkt 5.9 ppkt 3 OPZ Wymagania w zakresie parametrów dostępności Systemu), które w praktyce są niemożliwe do zmierzenia, a ryzyko ich niedotrzymania w całości obciąża wykonawcę; d) zaniechał określenia w odniesieniu do zamawianego systemu wymagań dotyczących jego zgodności z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/798 z dnia 11 maja 2016 r. w sprawie bezpieczeństwa kolei oraz rozporządzeniem wykonawczym Komisji (UE) 2019/779 z dnia 16 maja 2019 r. ustanawiającym szczegółowe przepisy dotyczące systemu certyfikacji podmiotów odpowiedzialnych za utrzymanie pojazdów zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/798 oraz uchylające rozporządzenie Komisji (UE) nr 445/2011. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści dokumentów zamówienia: modyfikacji treści dokumentów zamówienia, w tym ogłoszenia, SWZ i załączników w zakresie: 1. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie doświadczenia wykonawcy określonego w par. 6 ust. 2 pkt 3 SWZ poprzez: a) dopuszczenie możliwości wykazania się doświadczeniem zdobytym w ciągu ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert; b) dopuszczenie możliwości wykazania się doświadczeniem w realizacji umów na rzecz wszystkich podmiotów posiadających certyfikację ECM widniejących w bazie ERADIS (European Railway Agency Database of Interoperability and Safety, ?DocType=1 ), w tym w szczególności na rzecz podmiotów planujących i realizujących utrzymanie (serwisowanie) pojazdów kolejowych, ale nie będących pasażerskimi przewoźnikami kolejowymi; c) wprowadzenie wymagania, zgodnie z którym wykonawcy powinni wykazać się doświadczeniem w realizacji umów na wdrożenie systemu klasy EAM zgodnego z posiadaną przez Zamawiającego certyfikacją ECM; 2. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, określonego w par. 6 ust. 2 lit. c) SWZ poprzez: a) wydłużenie okresu z jakiego może pochodzić doświadczenie poszczególnych osób z 3/5 lat do 8 lat przed upływem terminu składania ofert; b) usunięcie wymogu legitymowania się przez te osoby doświadczeniem w pełnieniu funkcji odpowiednio Kierownika Projektu lub Architekta Systemu w projektach polegających na wdrożeniu lub rozwoju lub utrzymaniu systemu klasy EAM na terenie Polski lub doświadczeniem zdobytym w ramach realizacji projektów dotyczących wsparcia utrzymania taboru kolejowego na terenie Polski lub wsparcia utrzymania rejestru infrastruktury torowej na terenie Polski (Analityk i Specjalista o kompetencjach administratorsko-instalacyjnych) (poprzez usunięcie sformułowania „na terenie Polski”) ewentualnie zastąpienie go wymaganiem legitymowania się przez osoby doświadczeniem w pełnieniu funkcji odpowiednio Kierownika Projektu lub Architekta Systemu w projektach polegających na wdrożeniu lub rozwoju lub utrzymaniu systemu klasy EAM na terenie UE lub doświadczeniem zdobytym w ramach realizacji projektów dotyczących wsparcia utrzymania taboru kolejowego na terenie UE (Analityk i Specjalista o kompetencjach administratorsko-instalacyjnych); c) usunięcie możliwości legitymowania się przez te osoby doświadczeniem zdobytym w ramach wdrożenia, które nie obejmowało wsparcia procesów utrzymania pojazdów szynowych, tj. usunięcie możliwości legitymowania się przez te osoby doświadczeniem zdobytym w ramach wdrożeń polegających na wdrożeniu systemu dedykowanego do wsparcia rejestru infrastruktury torowej; 3. opisu przedmiotu zamówienia: a) wydłużenie czasu na wykonanie Etapu 1 Instalacja Oprogramowania Standardowego wchodzącego w skład Systemu i Udzielenie Licencji do Oprogramowania Standardowego i Organizacja Projektu z 5 dni od daty podpisania Umowy do 15 dni roboczych od dnia podpisania Umowy (rozdział 6 pkt 1 OPZ), b) wydłużenie czasu na wykonanie Etapu 2 - Analiza Przedwdrożeniowa z 2 miesiące od zakończenia Etapu 1 na 4 miesiące od zakończenia Etapu 2, ewentualnie zredukowanie zakresu analizy poprzez zmniejszenie ilości integracji (z obecnych 11 systemów do 7 systemów) wraz z jednoczesną redukcją obszarów (procesów) jakie wykonawca ma przeanalizować z 12 do 7 obszarów (rozdział 6 pkt 1 OPZ); c) wykreślenie następujących parametrów jakości świadczenia usług dostępu do systemu (SLA): Maksymalny czas odpowiedzi na akcję Użytkownika, Maksymalny czas wykonania pojedynczej akcji Systemu, Maksymalny czas wykonania złożonej akcji Systemu (rozdział 5 pkt 5.9 ppkt 3 OPZ Wymagania w zakresie parametrów dostępności Systemu); d) wprowadzenie do OPZ postanowień nakładających na wykonawcę obowiązek dostarczenia systemu spełniającego wymagania określone w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/798 z dnia 1 1 maja 2016 r. w sprawie bezpieczeństwa kolei oraz rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2019/779 z dnia 16 maja 2019 r. ustanawiającego szczegółowe przepisy dotyczące systemu certyfikacji podmiotów odpowiedzialnych za utrzymanie pojazdów zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/798 oraz uchylającego rozporządzenie Komisji (UE) nr 445/2011. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznych lub zawodowych, którymi powinien legitymować się wykonawca zostały określone w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, są one nieadekwatne w stosunku do przedmiotu zamówienia. Część wymagań została przez Zamawiającego „przewymiarowana” w stosunku do przedmiotu zamówienia, a część została „zaniżona” lub zupełnie pominięta. Zarówno zawyżenie jak i zaniżenie przez Zamawiającego wymaganego od wykonawców poziomu zdolności w stosunku do przedmiotu zamówienia prowadzi do ograniczenia konkurencji, gdyż uniemożliwia ubieganie się o udzielenie zamówienia przez wykonawców, którzy są w stanie wykonać je w należyty sposób, jednak nie spełniają postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Warunek udziału w postępowaniu - doświadczenie. Odwołujący wskazał na warunek udziału w postępowaniu z par. 6 ust. 2 pkt 3 SWZ. Doświadczenie zdobyte w ciągu ostatnich 3 lat. Odwołujący podniósł, że stosownie do par. 9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu, zamawiający może dopuścić, aby wykaz dotyczył dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie dłuższym niż ostatnie 3 lata. Formułując warunki udziału w postępowaniu zamawiający powinien brać pod uwagę specyfikę zamówienia - jego zakres, wartość, stopień złożoności czy warunki realizacji. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że w okresie ostatnich 3 lat ilość wykonanych umów na wdrożenie systemu klasy EAM, które spełniają wszystkie wymagania Zamawiającego (w szczególności określone w lit. a) i b) warunku) jest bardzo ograniczona. Powyższe prowadzi do znacznego zawężenia przez Zamawiającego ilości wykonawców, którzy będą mogli ubiegać się o udzielenie zamówienia. Krąg ten ulega jeszcze większemu zacieśnieniu, jeżeli wziąć pod uwagę, że zgodnie ze sformułowanym przez Zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym zespołu wykonawcy, osoby skierowane przez wykonawcę do realizacji zamówienia musze legitymować się doświadczeniem zdobytym w ciągu ostatnich 3 lub 5 lat przed upływem terminu składania ofert zdobytym w realizacji projektów na terenie Polski. Z dokonanego przez Odwołującego rozeznania rynku wynika, że jest tylko jeden wykonawca, który spełnia zarówno warunek sformułowany przez Zamawiającego w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy jak i doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia i jest to Vetasi sp. z o.o., która w ramach realizacji projektu dla SKM Warszawa i Koleje Mazowieckie wdrożyła rozwiązanie do utrzymania pojazdów kolejowych na bazie produktu IBM Maximo. Biorąc pod uwagę ściśle określone przez Zamawiającego bardzo specyficzne wymagania dotyczące doświadczenia oraz okoliczność, że w okresie ostatnich 3 lat na terenie Polski tylko eden wykonawca (Vetasi sp. z o.o.) zrealizował projekty spełniające kombinację wymagań Zamawiającego dotyczących doświadczenia wykonawcy i doświadczenia zespołu, aby zapewnić odpowiedni poziom konkurencyjności w postępowaniu koniecznym jest wydłużenie okresu w jakim wykonawcy mogą wykazać się wykonaniem umów na wdrożenie systemu klasy EAM z 3 do 8 lat. Umowa na wdrożenie systemu klasy EAM dla pasażerskiego przewoźnika kolejowego. Z brzmienia warunku wynika, że Zamawiający wymaga, aby przynajmniej jedna z trzech referencyjnych umów została zrealizowana na rzecz pasażerskiego przewoźnika kolejowego o czym świadczą sformułowania „była zrealizowana dla podmiotu obsługującego transport kolejowy, tj. przewóz osób środkiem transportu poruszającym się po torach kolejowych, (...), a także transport inny szynowy, tj. przewóz osób środkiem transportu poruszającym się po szynach lub torach kolejowych”. Zamawiający jest podmiotem odpowiedzialnym za utrzymanie pojazdów kolejowych ang. Entity in Charge of Maintenance, ECM. Zgodnie z informacjami publikowanymi na stronie internetowej Urzędu Transportu Kolejowego ECM są zobowiązane do opracowania i wdrożenia Systemu zarządzania utrzymaniem (ang. Maintenance Management System, MMS). „System zarządzania utrzymaniem (ang. Maintenance Management System, MMS) obejmuje zestaw procedur i instrukcji, ukierunkowanych na minimalizację ryzyka związanego z utrzymaniem pojazdu kolejowego oraz w efekcie zapewnienie, aby utrzymywane pojazdy były w stanie poruszać się po sieci kolejowej w bezpieczny sposób. System powinien zapewnić, aby pojazdy były utrzymywane zgodnie z dokumentacją dotyczącą utrzymania dla danego pojazdu oraz wytycznymi i postanowieniami, wynikającymi z obowiązujących przepisów, w tym Technicznych Specyfikacji Interoperacyjności. Pojęcie podmiotu odpowiedzialnego za utrzymanie zostało wprowadzone po raz pierwszy w 2008 r. w dyrektywie nr 2008/110/WE z dnia 16 grudnia 2008 r. zmieniającej dyrektywę 2004/49/WE w sprawie bezpieczeństwa kolei wspólnotowych. Koncepcja ECM została rozbudowana w dyrektywie 2016/798 o bezpieczeństwie kolei. Rolę ECM może pełnić dowolny, kompetentny podmiot, który w sposób systemowy zdolny jest do zarządzania procesem utrzymania określonego pojazdu. Podmiot ten przypisany jest do określonego pojazdu lub grupy pojazdów w Europejskim Rejestrze Pojazdów (EVR). Intencją europejskiego ustawodawcy, stojącą za wprowadzeniem pojęcia podmiotu odpowiedzialnego za utrzymanie, była jasna alokacja odpowiedzialności za utrzymanie danego pojazdu, która dotychczas często była rozproszona pomiędzy różnymi kategoriami podmiotów funkcjonujących w segmencie transportu kolejowego m.in. przewoźnikiem, dysponentem czy zakładem wykonującym naprawę. Zadaniem podmiotu odpowiedzialnego za utrzymanie jest zapewnienie, aby pojazdy, za których utrzymanie jest odpowiedzialny, były w stanie poruszać się po sieci kolejowej w bezpieczny sposób. Narzędziem, które ma umożliwić osiągnięcie tego celu, jest właśnie wspomniany system zarządzania utrzymaniem, a więc zestaw procedur i instrukcji, które muszą być wdrożone w ramach podmiotu w celu zapewnienia minimalizacji ryzyk związanych z prowadzoną działalnością utrzymaniową. Początkowo tylko podmioty odpowiedzialne za utrzymanie wagonów towarowych podlegały obowiązkowej procedurze certyfikacji. Zgodnie jednak z rozporządzeniem Komisji (UE) nr 2019/779, od 16 czerwca 2022 r. obowiązek ten dotyczy podmiotów odpowiedzialnych za utrzymanie wszystkich rodzajów pojazdów.” () Odwołujący podniósł dalej, że procedury wewnętrzne Zamawiającego w zakresie objętym przedmiotowym postępowaniem w tym m.in. procesy planowania, serwisowania pojazdów kolejowych oraz realizacji czynności serwisowych w zakładzie PUT Skarżysko Kamienna zostały poddane sprawdzeniu pod kątem zgodności z dyrektywą o bezpieczeństwie kolei 2016/798. Po pozytywnym przejściu certyfikacji, Zamawiający został wpisany do bazy ERADIS (, numer EIN PL/31/0022/0085) oraz uzyskał certyfikat zgodności dla podmiotu odpowiedzialnego za utrzymanie, który został zamieszczony w bazie ERADIS potwierdzają spełnienie przez niego wymagań dotyczących systemu zarządzania utrzymaniem. Wspomniany certyfikat potwierdza, że Zamawiający zaakceptował system utrzymania podmiotu odpowiedzialnego za utrzymanie w Unii Europejskiej zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiej i Rady (UE) 2016/798 i rozporządzeniem wykonawczy Komisji (UE) 2019/779. W sekcji 5 certyfikatu Zakres działalności podmiotu odpowiedzialnego za utrzymanie podano trzy kategorie pojazdów: lokomotywy, zespoły trakcyjne, wagony pasażerskie. Z powyższego wynika, że Zamawiający jest odpowiedzialny nie tylko za utrzymanie pojazdów pasażerskich (zespoły trakcyjne, wagony pasażerskie), ale również za utrzymanie pojazdów występujących w innych rodzajach transportu tj. lokomotyw. Ograniczenie doświadczenia, którym powinien legitymować się wykonawca do umowy zrealizowanej na rzecz pasażerskiego przewoźnika kolejowego jest zatem nieuzasadnione i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Dodatkowo, zwrócił uwagę na fakt, że zamawiany system nie będzie przeznaczony do prowadzenia przewozów kolejowych pasażerskich tylko do zapewnienia dostępności posiadanych przez Zamawiającego pojazdów szynowych poprzez planowanie, realizację oraz rozliczenie czynności serwisowych i utrzymaniowych na taborze. Zamawiający w OPZ w sekcji definicje tak opisał zamawiany System: „stworzony w ramach realizacji Umowy system zarządzania zasobami organizacji (EAM) wspomagający zarządzanie PUT zainstalowany na Infrastrukturze Zamawiającego, ... ", co wyraźnie wskazuje na przeznaczenie Systemu: wsparcie zarządzania Punktem Utrzymania Taboru. Tym samym za warunek proporcjonalny do przedmiotu zamówienia należałoby uznać wymóg wykazania się przez wykonawców doświadczeniem we wdrożeniu systemu wspomagającego zarządzanie punktami utrzymania taboru. W UE bardzo często przewoźnicy kolejowi korzystają z zewnętrznych punktów utrzymania taboru, tj. podmiotów wyspecjalizowanych wyłącznie w prowadzeniu czynności serwisowych taboru kolejowego, które nie są częścią pasażerskiego przewoźnika kolejowego. Ograniczenie możliwości wykazania się doświadczeniem do doświadczenia zdobytego w ramach realizacji projektu na rzecz pasażerskiego przewoźnika kolejowego nie tylko jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia ale prowadzi również do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji, gdyż uniemożliwia ubieganie się o udzielenie zamówienia przez wykonawców, którzy są w stanie wykonać je w należyty sposób, gdyż posiadają doświadczenie w realizacji projektów dla podmiotów wyspecjalizowanych w utrzymaniu taboru kolejowego. Zauważył, że formułując warunek w zakresie doświadczenia osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia Zamawiający nie stawia wyłącznie wymagań dotyczących tego, że doświadczenie powinno zostać zdobyte w ramach realizacji projektów na rzecz pasażerskich przewoźników kolejowych. Co równie istotne, w innym równolegle prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, którego przedmiotem jest System Zarządzania Transportem, nr PZP1.240.218.2023 (oprogramowanie do planowania rozkładów jazdy i obiegów dla pojazdów) Zamawiający dopuścił wykazanie się przez wykonawców realizacją projektów z okresu 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jednocześnie nie zawęża referencyjnych umów tylko do projektów zrealizowanych dla pasażerskich przewoźników kolejowych. Dodatkowo, warunek dotyczący doświadczenia jakim powinien legitymować się wykonawca jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, gdyż zakres i stopień skomplikowania referencyjnych projektów odpowiada wymaganiom na system tj. procesy wspierane w ramach realizacji przedmiotu zamówienia korelują z tymi określonymi w warunku udziału w postępowaniu. Certyfikacja ECM. Odwołujący wskazał, że jeżeli chodzi o certyfikację ECM to należy zwrócić uwagę na fakt, że w brzmieniu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie doświadczenia Zamawiający nie sformułował żadnego wymagania związanego z posiadaną przez siebie certyfikacją ECM. Pominięcie tego wymagania powoduje, że zamówienie może uzyskać wykonawca oferujący system, który nie spełnia wymagań określonych w dyrektywie Parlamentu Europejskiej i Rady (UE) 2016/798 i rozporządzeniu wykonawczy Komisji (UE) 2019/779. Taka sytuacja może doprowadzić do utracenia przez Zamawiającego certyfikatu zgodności dla podmiotu odpowiedzialnego za utrzymanie. W związku z powyższym, konieczne i uzasadnione jest wprowadzenie do brzmienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie doświadczenia jakim powinien legitymować się wykonawca ubiegający się o jego udzielenie, wymagań związanych z koniecznością wykazania się doświadczeniem we wdrożeniu systemu zgodnego z posiadaną przez Zamawiającego certyfikacją ECM. Warunek udziału w postępowaniu - osoby. Odwołujący podniósł, że analiza sformułowanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania przez wykonawcę osobami, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia prowadzi do wniosku, że Zamawiający wymaga, aby osoby wchodzące w skład zespołu wykonawcy: a) posiadały doświadczenie w pełnieniu funkcji odpowiednio Kierownika Projektu lub Architekta Systemu w projektach polegających na wdrożeniu lub rozwoju lub utrzymaniu systemu klasy EAM na terenie Polski; b) posiadały doświadczenie zdobyte w ramach realizacji projektów dotyczących wsparcia utrzymania taboru kolejowego na terenie Polski lub wsparcia utrzymania rejestru infrastruktury torowej na terenie Polski (Analityk i Specjalista o kompetencjach administratorsko-instalacyjnych); c) posiadały doświadczenie nabyte w okresie ostatnich 5 lat licząc od dnia, w którym upływa termin składania ofert (Kierownik Projektu) albo pełniły daną funkcję w okresie ostatnich 3 lat (Architekt Systemu, Analityk i Specjalista o kompetencjach administratorsko-instalacyjnych). Jednocześnie, analogicznie jak w przypadku doświadczenia wykonawcy, również w odniesieniu do doświadczenia posiadanego przez osoby, które będą uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia, Zamawiający nie formułuje żadnych wymagań dotyczących wykazania się przez te osoby doświadczeniem we wdrożeniu systemu zgodnego z uzyskaną przez Zamawiającego certyfikacją ECM. Nie budzi wątpliwości, że wiedza i doświadczenie tak wykonawcy jak i poszczególnych osób, które będą realizować przedmiot zamówienia jest weryfikowana w oparciu o dotychczas zrealizowane projekty. Niemniej jednak, przyjęcie założenia, iż tylko osoby, które realizowały projekty na terenie Polski są w stanie wykonać przedmiot zamówienia nie znajduje żadnego uzasadnienia. Wdrożenie systemu spełniającego określone parametry nie różni się w sposób istotny na terenie Polski i na terenie np. innych Państw UE. Nawet gdyby przyjąć, że do realizacji przedmiotu zamówienia konieczna jest znajomość np. przepisów prawnych obowiązujących na terenie Polski, to takie ograniczenie jest nieuzasadnione, gdyż każdy wykonawca i każda osoba skierowana przez niego do realizacji zamówienia może się zapoznać z takimi przepisami. Poza tym, fakt, że doświadczenie zostało zdobyte w ramach realizacji projektów na terenie Polski nie gwarantuje w żaden sposób należytej realizacji przedmiotowego zamówienia. Ograniczenie przez Zamawiającego kręgu potencjalnych wykonawców tylko do podmiotów, które dysponują osobami posiadającymi doświadczenie w realizacji konkretnych projektów na terenie Polski, mimo że także inni wykonawcy byliby w stanie w sposób należyty zrealizować przedmiot zamówienia, prowadzi do naruszenia podstawowej zasady prawa zamówień publicznych tj. zasady przygotowania i przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Taki sposób sformułowania warunku udziału w postępowaniu narusza nie tylko przepisy ustawy pzp, ale również prawa wspólnotowego. Ograniczenie to uniemożliwia bowiem ubieganie się o udzielenie zamówienia wykonawcom z innych państw członkowskich UE, co stanowi naruszenie podstawowych zasad traktatowych. Obowiązek przestrzegania na gruncie prawa krajowego zasad udzielania zamówień wywodzony jest z zasad wyrażonych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), do których odwołują się dyrektywy unijne, w tym Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/ WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r., str. 243, z późn. zm.). Zgodnie z motywem drugim dyrektywy 2014/25/UE zamówienia powinny być udzielane z poszanowaniem zasad TFUE, a w szczególności zasady swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad, które się z nich wywodzą, takich jak zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Stosownie z kolei do art. 36 ust. 1 dyrektywy 2014/25/ UE „Podmioty zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostało zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców.” Ograniczenie wprowadzone przez Zamawiającego w warunku dotyczącym zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie doświadczenia osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia do doświadczenia zdobytego w ramach realizacji projektów na terenie Polski sztucznie zawęża konkurencję. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że narodowy przewoźnik pasażerski dalekobieżny, spółka PKP Intercity, jest na etapie projektowania narzędzi wspierających procesy utrzymania pojazdów i nie zakończyła wdrożenia tego typu systemu. Największy kolejowy pasażerski przewoźnik w Polsce (Zamawiający, Polregio) dopiero co ogłosił postępowanie. Mniejsi przewoźnicy (posiadający mniej liczny tabor niż Zamawiający) nie zawsze są właścicielami Punktów Utrzymania Pojazdów. Jak już wyżej wskazywano, Koleje Mazowieckie i SKM Warszawa (podmioty, które można zaliczyć do kategorii średnich przewoźników) mają systemy wdrożone przez Vetasi sp. z o.o., co jeszcze bardziej zawęża listę potencjalnych wykonawców, którzy będą mogli ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Z dokonanego przez Odwołującego rozeznania rynku wynika, że jedynie Vetasi sp. z o.o., która wdrożyła w Kolejach Mazowieckich i SKM Warszawa rozwiązanie IBM Maximo dysponuje osobami, które posiadają doświadczenie zdobyte w ramach realizacji projektów zrealizowanych na terenie Polski dla pasażerskich przewoźników kolejowych i jednocześnie dla Zarządcy Infrastruktury (PKP PLK) w zakresie wsparcia procesu utrzymania Infrastruktury Torowej, który jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, również w tym przypadku konieczne i uzasadnione jest wydłużenie okresu w ciągu którego osoby, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia nabyły doświadczenie z 3/5 ostatnich lat do 8 lat licząc od dnia, w którym upływa termin składania ofert. Ponadto, w odniesieniu do doświadczenia osób wchodzących w skład zespołu wykonawcy Zamawiający dopuszcza wykazanie się doświadczeniem uzyskanym w ramach realizacji projektu dotyczącego wsparcia rejestru infrastruktury torowej na terenie Polski, czyli w zakresie nieodpowiadającym przedmiotowi zamówienia. Reasumując, Zamawiający dopuszcza zakup systemu bez wymagań, że będzie to system zgodny z uzyskaną przez Zamawiającego certyfikacją ECM. Następnie System ten może być instalowany i administrowany przez osoby, które mają doświadczenie zdobyte tylko w projektach dotyczących wsparcia utrzymania infrastruktury torowej, a nie serwisowania pojazdów szynowych, co jest przedmiotem zamówienia. Wymagania dotyczące doświadczenie poszczególnych osób, które będą uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia nie zabezpieczają interesów Zamawiającego przez co są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Termin wykonania Etapu 1. a) Zgodnie z harmonogramem ramowym zamieszczonym w rozdziale 6 ust. 1 OPZ, Etap 1 powinien zostać zakończony przez wykonawcę w ciągu 5 dni od daty podpisania Umowy. Przewidziany przez Zamawiającego czas na wykonanie Etapu 1 jest zbyt krótki, nie uwzględnia zakresu i czasu trwania poszczególnych czynności składających się na jego realizację. b) W celu prawidłowej instalacji systemu niezbędne jest (w nawiasie podano optymistyczne założenia, które podczas realnego wdrożenia nie wystąpią dla wszystkich punktów jednocześnie) wykonanie co najmniej następujących czynności: - nadanie wykonawcy dostępów do środowisk - dostępy dla konkretnych osób, nadawane na wniosek (1 dzień roboczy), opracowanie docelowej architektury (1 dzień roboczy), weryfikacja przez Zamawiającego architektury (1 dzień roboczy), prace wykonawcy (1 dzień roboczy), odbiór przez Zamawiającego wytworzonych środowisk (1 dzień roboczy), zgłoszenie Etapu instalacji do odbioru i podpisanie protokołu odbioru. (1 dzień roboczy) c) Zamawiający określił termin na zakończenie Etapu 1 w dniach kalendarzowych co powoduje, że przy podpisaniu umowy w inny dzień niż poniedziałek, realny czas jaki będzie miał wykonawca jest krótszy niż 5 dni, np. przy zawarciu umowy w środę, wykonawca ma jedynie 3 dni robocze na przeprowadzenie wszystkich w/ w działań. d) Zdaniem Odwołującego minimalny czas (obarczony dużym ryzykiem) na realizację Etapu 1 to 6 dni roboczych, czyli 8 dni kalendarzowych. Czas uwzględniający ryzyko konieczności podjęcia np. dodatkowych działań lub uzyskania wyjaśnień, powinien wynosić 15 dni roboczych. Termin wykonania Etapu 2. a) Zgodnie z harmonogramem ramowym zamieszczonym w rozdziale 6 ust. 1 OPZ, Etap 2 -Analiza Przedwdrożeniowa powinien zostać zakończony przez wykonawcę w ciągu 2 miesięcy od daty zakończenia Etapu 1. Tym samym, wykonawca będzie miał jedynie ok. 42 dni roboczych na wykonanie Analizy (dwa miesiące po 21 dni roboczych). b) Zamawiający oczekuje przeanalizowania 11 interfejsów. Przy bardzo optymistycznym założeniu (które w praktyce jest nierealne), że dla każdego interfejsu wystarczające byłoby tylko jedno spotkanie z dostawcą każdego systemu (lub Zamawiającym) oraz tylko jeden dzień na spisanie, zweryfikowanie i odbiór przez Zamawiającego specyfikacji interfejsu daje to łącznie 22 dni robocze. c) Dodatkowo wykonawca zobowiązany jest do przeprowadzenia warsztatów dla zespołu projektowego (minimum jeden dzień) oraz przeprowadzenia analizy procesów biznesowych zgodnie z obszarami wymienionymi w OPZ pkt. 2.3, gdzie Zamawiający zdefiniował 12 obszarów z licznymi podpunktami. d) Nawet jeżeli przyjąć kolejne, bardzo optymistyczne, a w praktyce nierealne założenie, że każdy obszar udałoby się wykonawcy omówić z użytkownikami biznesowymi w jeden dzień, a opisać i zweryfikować z Zamawiającym w drugi dzień, to daje kolejne 24 dni robocze pracy całego zespołu analityków. Łącznie na Analizę potrzeba zatem 46 dni roboczych, czyli więcej niż zakłada Zamawiający. Powyższe wyliczenia nie uwzględniają czasu niezbędnego na: spotkanie inicjujące projekt, zgłoszenie do odbiorów, podpisanie protokołu odbioru Etapu, czas dla Zamawiającego na zapoznanie się z produktami analizy przedwdrożeniowej i zgłoszenie ewentualnych uwag, czas na poprawienie dokumentacji zgodnie z uwagami, zapas/bufor na ewentualną niedostępność pracowników biznesowych Zamawiającego. Zamawiający nigdzie w dokumentacji nie zadeklarował się, że oddeleguje pracowników, którzy w pełnym wymiarze czasu pracy przez te dwa miesiące będą zajmować się wyłącznie kwestiami związanymi z wykonaniem Analizy Przedwdrożeniowej dla tego projektu. Tym samym, należy również uwzględnić ryzyko wydłużenia czasu na zapoznanie się przez pracowników Zamawiającego z wynikami analizy wynikającą z konieczności realizowania przez nich w tym samym czasie innych obowiązków służbowych. f) Bez względu na liczność zespołu analitycznego wykonawcy, nie jest możliwe umówienie, zrealizowanie i opisanie tak wielu spotkań wymagających udziału Zamawiającego, a tym samym zakończenie Etapu 2 w ciągu 2 miesięcy od daty zakończenia Etapu 1. Niemożliwe do zmierzenia parametry jakości świadczenia usług dostępu do systemu. Odwołujący podniósł, że w rozdziale 5 pkt 5.9 OPZ, Zamawiający określił parametry jakości świadczenia usług dostępu do systemu (SLA), w tym: Maksymalny czas odpowiedzi na akcję Użytkownika (<1 sekundy, częstotliwość mierzenia: miesiąc), Maksymalny czas wykonania pojedynczej akcji Systemu (<5 sekund, częstotliwość mierzenia: miesiąc), Maksymalny czas wykonania złożonej akcji Systemu (<1 sekundy, częstotliwość mierzenia: miesiąc), które są de facto niemożliwe do zmierzenia i jednocześnie przerzucił na wykonawcę całe ryzyko związane z ich niedotrzymaniem, pomimo iż wykonawca nie ma wpływu na Infrastrukturę Zamawiającego, której stan ma istotne znaczenie dla możliwości ich osiągnięcia dla określonego przez Zamawiającego przedziału czasowego. Zgodnie z rozdziałem 5, pkt 5.8 ppkt 1 OPZ: „Wykonawca wykona instalację i konfigurację dostarczonego Oprogramowania na infrastrukturze udostępnionej przez Zamawiającego (Infrastrukturze Zamawiającego).” Platforma systemowo- sprzętowa nie jest elementem przedmiotu zamówienia dostarczanym przez wykonawcę. Jest ona zapewniana przez Zamawiającego. W rozdziale 2 pkt 2.5 OPZ - Opis Infrastruktury Zamawiającego, Zamawiający wskazał, że „Wykonawca wykona instalację i konfigurację dostarczonego Oprogramowania na Infrastrukturze Zamawiającego, którą Zamawiający udostępni na potrzeby realizacji Wdrożenia. W ramach Etapu 2, Wykonawca zobowiązany jest do szczegółowego przeanalizowania Infrastruktury Zamawiającego i zaproponowania architektury rozwiązania z Infrastruktury Zamawiającego. Zamawiający udostępni Wykonawcy opis Infrastruktury Zamawiającego na wniosek w terminie 1 Dnia Roboczego (po zawarciu Umowy).” Wykonawca nie ma żadnego wpływu na posiadaną przez Zamawiającego infrastrukturę, nie może np. rekomendować jej rozbudowania lub zmiany, tylko musi zaproponować architekturę rozwiązania z uwzględnieniem Infrastruktury Zamawiającego. Pomimo tego, wykonawca zobowiązuje się, że dostarczony przez niego system będzie spełniał parametry dostępności określone w rozdziale 5 pkt 5.9 ppkt 3 OPZ. Zgodnie z rozdziałem 5 pkt 5.9 ppkt 4 OP Z, na potrzeby oceny jakości świadczenia usług przyjmuje się następujące założenia dostępu do Systemu: 1) maksymalny czas odpowiedzi Systemu na akcję Użytkownika dotyczy: wyświetlenia oraz odświeżenia ekranu systemu, wyświetlenia oraz odświeżenia ekranu zawierającego formularz, odzwierciedlenia w formularzu ekranowym zmian dokonanych przez Użytkownika (np. wyświetlenia znaków wpisywanych w formularzu), wyświetlenia informacji o rozpoczęciu wykonywania akcji systemu, o których mowa poniżej; 2) maksymalny czas wykonania pojedynczej akcji Systemu dotyczy: zapisania danych z formularza w systemie (po stronie serwera), wyszukania dokumentu; 3) maksymalny czas wykonania złożonej akcji Systemu dotyczy: generowania raportów zdefiniowanych, generowania ekranów zawierających statystyki (w ciągu każdej doby dopuszcza się, że czasy wykonania przez System do 5% akcji, o których mowa w powyższej tabeli, przekroczą o nie więcej niż 100% czasy maksymalne określone w powyższej tabeli); 4) czasy, o których mowa powyżej, są mierzone od momentu zatwierdzenia akcji przez Użytkownika do czasu prezentacji przez System ekranu odpowiadającego tej akcji.” Odwołujący podniósł, że definicje w/w parametrów, opisane w OPZ 5.9.4, odnoszą się do elementów, które nie są dostarczane przez wykonawcę, i na które wykonawca nie ma żadnego wpływu: wyświetlenie obrazu będzie realizowane przez sprzęt dostarczony przez Zamawiającego; zapisanie danych po stronie serwera - serwer będzie dostarczany przez Zamawiającego, komunikacja z serwerem (łącze) również będzie dostarczane przez Zamawiającego. Założenia dostępu do systemu określone w rozdziale 5 pkt 5.9 ppkt 4 OPZ są nieprecyzyjne i nie rozdzielają odpowiedzialności stron za efekt końcowy, tj. wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność również za elementy dostarczane przez Zamawiającego, np. za wydajność dostarczonego sprzętu, czasy opóźnień w komunikacji pomiędzy urządzeniami, które przekłada się m.in. fizyczna odległość pomiędzy urządzeniami, inne połączenia sieciowe. Założenia te nie zawierają opisu sposobu pomiaru tych parametrów, odseparowania czasów, na które wykonawca nie ma wpływu, nie opisują także aparatury pomiarowej i oprogramowania pomiarowego, nie odwołują się do żadnych norm lub procedur pomiarowych. Zauważył, że niedochowanie w/w parametrów SLA w zakresie jakości dostępności systemu będzie skutkowało nałożeniem na wykonawcę kary umownej określonej w par. 14 ust. 1 pkt 7 lit. c) wzoru umowy w wysokości 300 zł za każdy zidentyfikowany przypadek naruszenia. Zgodność systemu z dyrektywą i rozporządzeniem. Odwołujący wskazał, że Zamawiający uzyskał certyfikat zgodności dla podmiotu odpowiedzialnego za utrzymanie, wydany przez organ certyfikujący: Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego. Na stronie internetowej Urzędu Transportu Kolejowego wskazano, że „Rozporządzenie nr 2019/779 określa szereg wymagań, które musi spełniać system zarządzania utrzymaniem oraz wskazuje kryteria wykorzystywane w procesie certyfikacyjnym w celu jego oceny. Cechą charakterystyczną systemu zarządzania utrzymaniem jest jego podział na cztery funkcje składowe: - funkcję zarządzania, która umożliwia nadzór nad trzema tzw. funkcjami utrzymania, określonymi w kolejnych podpunktach, i ich koordynowanie, a także pozwala zapewnić bezpieczny stan pojazdu kolejowego w systemie kolejowym; - funkcję rozwoju utrzymania, której zadaniem jest kształtowanie dokumentacji utrzymaniowej pojazdu w oparciu o dokumentację projektową pojazdu oraz doświadczenia z jego eksploatacji; - funkcję zarządzania utrzymaniem taboru, zwaną również czasami zarządzaniem flotą, której zadaniem jest zarządzanie wycofywaniem pojazdu z eksploatacji, a następnie jego ponownym do niej włączeniem; - funkcję przeprowadzania utrzymania, która umożliwia przeprowadzenie wymaganego utrzymania pojazdu lub jego części.” Źródło: Odwołujący wskazał, że punkty 2, 3, 4 to trzy funkcje potocznie nazywane poziomami ECM2, ECM3, ECM4. Zatem cechą charakterystyczną systemu zgodnego z ECM jest rozdzielenie poszczególnych funkcji (ról). Ten sam podmiot może pełnić wiele funkcji, ale funkcje powinny być rozłączne. Przełożeniem tego wymagania na systemy informatyczne wspierające przytoczoną dyrektywę i rozporządzenie jest oprogramowanie posiadające separację modułów wspierających zadania danej funkcji. Można to osiągnąć np. w bardzo prosty sposób: narzędzie wspierające jedną funkcję ma oddzielną instancję bazy danych niż narzędzie wspierające inną funkcję. Konieczny jest wówczas interfejs międzymodułowy tak aby zachować wymianę danych pomiędzy modułami. Zgodnie z rozdziałem 5 pkt 5.1 ppkt 14 OPZ system dostarczony w ramach realizacji przedmiotu zamówienia musi być zarządzany centralnie, co sugeruje brak separacji modułów i konieczność zaimplementowania centralnego zarządzania modułami/ funkcjami. Takie wymaganie ma dwie konsekwencje: - wyklucza możliwość zaoferowania przez wykonawców systemu zgodnego z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/798 z dnia 11 maja 2016 r. w sprawie bezpieczeństwa kolei oraz rozporządzeniem wykonawczym Komisji (UE) 2019/779 z dnia 16 maja 2019 r. ustanawiającym szczegółowe przepisy dotyczące systemu certyfikacji podmiotów odpowiedzialnych za utrzymanie pojazdów zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/798 oraz uchylające rozporządzenie Komisji (UE) nr 445/2011; - powoduje, że możliwe jest zaoferowane systemu, który będzie niezgodny z posiadaną przez Zamawiającego certyfikacją ECM, a jego wdrożenie może skutkować utraceniem certyfikacji przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że na przywołanej powyżej stronie internetowej UTK wskazano również, że „Podmiot odpowiedzialny za utrzymanie musi wykonywać samodzielnie tylko pierwszą z wymienionych funkcji, tj. zarządzania. Pozostałe funkcje mogą być zlecone podmiotom zewnętrznym. Niezależnie jednak od ewentualnego zlecenia części funkcji na zewnątrz bądź nie, odpowiedzialność za bezpieczny stan pojazdu nadal spoczywa na podmiocie odpowiedzialnym za utrzymanie. Tym samym podmiot odpowiedzialny za utrzymanie jest zobowiązany do weryfikacji kompetencji wykorzystywanych podwykonawców.” Zamawiający ogłosił postępowanie w celu nabycia oprogramowania wspierającego utrzymanie pojazdów i wskazał dwie jednostki organizacyjne, których dotyczy postępowanie, OPZ rozdział 7: Świętokrzyski Zakład w Kielcach; PUT Skarżysko Kamienna. Oznacza to, że jako podmiot odpowiedzialny za utrzymanie, Zamawiający musi samodzielnie wykonywać funkcję zarządzania (Zarządzanie taborem przewidzianym do utrzymywania w PUT Skarżysko Kamienna pełni Świętokrzyski Zakład w Kielcach). Jednakże głównym celem pozyskania systemu jest wsparcie procesów utrzymania pojazdów, które będą realizowane przez PUT Skarżysko Kamienna. Wynika stąd, że Zamawiający samodzielnie w wybranym zakresie będzie pełnił także funkcję ECM4, tj. funkcję przeprowadzania utrzymania, która umożliwia przeprowadzenie wymaganego utrzymania pojazdu lub jego części. Zatem, aby jednocześnie pełnić obie funkcje w nabywanym Systemie, zgodnie z uzyskaną certyfikacją ECM, System ten powinien zakładać separację (wydzielenie) modułu, w którym realizowana będzie funkcja zarządzania oraz modułu, w którym realizowana będzie funkcja utrzymania. Nie jest możliwa jednoczesna implementacja centralnego zarządzania systemem i modelu zdecentralizowanego (podziału na funkcje) co jest, zgodnie ze wskazanym źródłem ze strony UTK: Cechą charakterystyczną systemu zarządzania utrzymaniem..., spełniającego wymagania rozporządzenia nr 2019/779. Biorąc powyższe pod uwagę, zasadnym jest postulat wprowadzenia przez Zamawiającego do OPZ wymagań dotyczących zgodności oferowanego systemu z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/798 z dnia 11 maja 2016 r. w sprawie bezpieczeństwa kolei oraz rozporządzeniem wykonawczym Komisji (UE) 2019/779 z dnia 16 maja 2019 r. ustanawiającym szczegółowe przepisy dotyczące systemu certyfikacji podmiotów odpowiedzialnych za utrzymanie pojazdów zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/798 oraz uchylające rozporządzenie Komisji (UE) nr 445/2011. W dniu 20 kwietnia 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty 2 lit. a, b i c w zakresie posiadania doświadczenia nabytego na terenie Polski i wniosek o dopuszczenie doświadczenia zdobytego na terenie UE oraz zarzut 3 lit. a wskazując, że wyznaczy dłuższy termin wykonania Etapu 1. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 24 kwietnia 2023 r. pismo procesowe złożył Przystępujący, przedstawiając swoje stanowisko w sprawie. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego Odwołujący oświadczył, że wycofuje: zarzut z pkt III. 1 lit. b) – żądanie z pkt IV. 1. lit. c) odwołania, zarzut z pkt III. 2 w zakresie doświadczenia we wdrożeniu systemu zgodnego z uzyskaną przez zamawiającego certyfikacją ECM – żądanie z pkt IV. 2 lit. c) odwołania, zarzut z pkt III. 3 lit. d) – żądanie z pkt IV. 3 lit. d) odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Vetasi sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 24 kwietnia 2023 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika postępowania Odwołujący zgłosił opozycję wobec przystąpienia Vetasi sp. z o.o. podnosząc, że z uwagi na wycofanie przez Odwołującego zarzutów dotyczących zmiany warunku na wykazanie się realizacją na rzecz zamawiających posiadających certyfikację ECM, Vetasi nie ma już interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego w kontekście argumentacji przedstawionej w piśmie procesowym odnośnie żądań powodujących zaostrzenie warunków udziału w postępowaniu. Izba ustaliła, że Vetasi w zgłoszonym przystąpieniu wykazało interes w następujący sposób: „Przystępujący posiada interes w przystąpieniu po stronie Zamawiającego, z uwagi na to, iż żądania odwołania odnoszące się do warunków udziału w postępowaniu zmierzają do ich zaostrzenia, a zatem, wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu, do ograniczenia liczby wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie, tj. zmierzają do takiego ich ukształtowania, aby zamówienie to mógł pozyskać tylko Odwołujący. Działanie takie narusza uczciwą konkurencję, gdyż ogranicza krąg wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu. W tym wypadku uwzględnienie odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą w zakresie zarzutów odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu spowoduje, iż krąg potencjalnych wykonawców ulegnie zawężeniu.” Izba postanowiła oddalić zgłoszoną przez Odwołującego opozycję. W ocenie Izby Przystępujący w zgłoszonym przystąpieniu wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Jak podnosi się w doktrynie: „Wykazanie interesu polega w tym przypadku na udzieleniu odpowiedzi na pytanie, dlaczego rozstrzygnięcie odwołania na korzyść danej strony stanowi realizację interesu zgłaszającego przystąpienie.” (P. Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 525.) Ponadto akcentuje się, że ustawa pzp nie wymaga, aby interes uczestnika postępowania był wyłącznie interesem prawnym: „Lege non distinguente za wystarczający należy uznać interes faktyczny, musi on jednak pozostawać w adekwatnym z związku z odwołaniem strony, do której interwenient przystępuje. W orzecznictwie Izby jednolicie przyjmuje się szerokie postrzeganie tego interesu. Jak przyjęła KIO w wyroku z 10.12.2015 r. (KIO 2575/15, LEX nr 1978086), zgłaszający przystąpienie może się powoływać na jakikolwiek interes, w tym również faktyczny, związany z rozstrzygnięciem postępowania na korzyść strony, do której przystępuje.” (tak: J. Jerzykowski [w:] Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły 505–590 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 525.) W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznaje się również, że interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której wykonawca przystępuje należy rozumieć szeroko w odróżnieniu od pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia, który stanowi materialnoprawną przesłankę zasadności odwołania. Przystępujący nie jest zatem zobowiązany wykazywać, że mógłby uzyskać zamówienie. Mając na względzie powyższe Izba uznała za wystarczające uzasadnienie interesu przedstawione przez Vetasi. Niewątpliwie, za taki interes należy uznać dążenie do zachowania aktualnego brzmienia dokumentów zamówienia, a tym samym interes w możliwości złożenia oferty na ustalonych już przez Zamawiającego warunkach (rozstrzygnięcie na korzyść Zamawiającego). Izba zauważa ponadto, że Przystępujący przystąpił po stronie Zamawiającego w zakresie wszystkich zarzutów sformułowanych w odwołaniu, w tym do zarzutów niewycofanych a opierających się na argumentacji, że wyłącznie Vetasi sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu. W tym kontekście uzyskanie rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego jest w interesie ww. Wykonawcy, w tym przedstawienie stanowiska, że twierdzenia Odwołującego co do uprzywilejowania Przystępującego są niezasadne. Dodatkowo zaznaczenia wymaga, że Izba podziela stanowisko Przystępującego, że jego interes nie może „odpaść” na skutek czynności procesowej w postępowaniu odwoławczym, jaką w tym przypadku było wycofanie części zarzutów. Izba zwraca uwagę, że nawet w przypadku wycofania odwołania w całości interes przystępującego jest badany, a Izba wydaje postanowienie w zakresie dopuszczenia zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu w orzeczeniu umarzającym postępowanie odwoławcze. Dlatego też, Izba postanowiła dopuścić ww. Wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami oraz pismo procesowe Przystępującego. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego (zarzut z pkt III. 2 lit. a) i b) w zakresie żądania z pkt IV. 2 lit. b) odwołania usunięcia z warunku dotyczącego doświadczenia osób (par. 6 ust. 2. pkt 3) lit. c) SWZ) sformułowania „na terenie Polski” oraz zarzut z pkt III. 3 lit. a) w zakresie żądania z pkt IV. 3 lit. a) odwołania dotyczącego wydłużenia terminu wykonania Etapu 1), na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania, a Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Taka sytuacja zaistniała w niniejszym postępowaniu. Zamawiający uwzględnił zarzuty a Wykonawca, który przystąpił po jego stronie nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w części. Izba umorzyła ponadto postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy pzp w zakresie zarzutów wycofanych przez Odwołującego na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego (zarzut z pkt III. 1 lit. b) – żądanie z pkt IV. 1. lit. c) odwołania, zarzut z pkt III. 2 w zakresie doświadczenia we wdrożeniu systemu zgodnego z uzyskaną przez zamawiającego certyfikacją ECM – żądanie z pkt IV. 2 lit. c) odwołania, zarzut z pkt III. 3 lit. d) – żądanie z pkt IV. 3 lit. d) odwołania), ponieważ oświadczenie o cofnięciu zarzutów odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego wobec wycofanych zarzutów bez konieczności ich rozpoznawania i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą w odniesieniu do zarzutów wycofanych. W pozostałym zakresie odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie zarzutów skierowanych do rozpoznania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - par. 4 Opis przedmiotu zamówienia i przedmiotowe środki dowodowe.: „1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa, zaprojektowanie i wdrożenie systemu klasy EAM — zawierającego wszystkie funkcjonalności określone w Załączniku nr 1A do SWZ oraz spełniającego wymagania zawarte we wzorze umowy zawartym w Załączniku nr 7 do SWZ, w tym wymagania zawarte w załącznikach do umowy, w szczególności w Załączniku nr 1 do umowy (Opis przedmiotu zamówienia). Ponadto przedmiotem zamówienia jest również świadczenie Serwisu Utrzymaniowego w rozumieniu Załącznika nr 7 do SWZ, w tym Załącznika nr 1 do umowy. 2. Opis infrastruktury informatycznej Zamawiającego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiającego w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233). Na podstawie art. 18 ust. 4 ustawy Pzp informacje, o których mowa powyżej, zostaną udostępnione za pośrednictwem Platformy w zakładce „Pytania/lnformacje” zainteresowanym Wykonawcom, na ich wniosek, sporządzony zgodnie ze wzorem określonym w Załączniku nr 6 do SWZ, w którego treści Wykonawcy zobowiążą się do zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiającego. (…).” - par. 6 Podstawy wykluczenia i warunki udziału w Postępowaniu: „1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (…) 2) spełniają warunki udziału w Postępowaniu określone w ust. 2. 2. O udzielenie zamówienia może ubiegać się każdy Wykonawca, który wykaże, że: (…) 3) w okresie ostatnich trzech (3) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie co najmniej trzy (3) umowy na wdrożenie systemu klasy EAM (System Zarządzania Zasobami Organizacji) do zarządzania majątkiem, wspierającego co najmniej następujące obszary: ewidencję, utrzymanie rejestru majątku, planowanie i realizację prac utrzymaniowych, w tym dwie umowy (2) o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł netto (bez podatku VAT) każda umowa, w tym przynajmniej 1 umowa z 3: a) była zrealizowana dla podmiotu obsługującego transport kolejowy, tj. przewóz osób środkiem transportu poruszającym się po torach kolejowych, z wyłączeniem środków, które służą do przewozu osób w transporcie innym szynowym, a także transport inny szynowy, tj. przewóz osób środkiem transportu poruszającym się po szynach lub torach kolejowych, w tym tramwajem lub metrem, lub przewóz osób środkiem transportu poruszającym się po jednej szynie lub na poduszkach powietrznych lub magnetycznych, inny niż transport kolejowy i transport linowo-terenowy w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 20 i 19 z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz.U. z 2022 r., poz. 1343 z późn. zm.), a w tym: podmioty wykonujące przewozy koleją, metrem, tramwajami, a także podmioty zarządzające infrastrukturą kolejową i tramwajową, w tym liniami i sieciami kolejowym oraz liniami tramwajowymi zgodnie z ustawą z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz.U. z 2021 r., poz. 1984 z późn. zm. w szczególności art. 4 pkt 1, 2„2d, 4, 6d, 26, 52 oraz w Załączniku 1, 1a, 2 i 3 do ustawy) i b) obejmowała swoim przedmiotem wsparcie procesu utrzymania rejestru majątku taborowego, planowania prac i przeglądów na taborze bądź w obszarze wspierania procesu utrzymania infrastruktury taborowej, planowania prac i przeglądów oraz integracji z systemami zewnętrznymi (np. Active ,Directory, ERP, ESB,GIS itp.). c) dysponuje co najmniej ośmioma (8) osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, które posiadają kwalifikacje zawodowe i doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia oraz posługującymi się językiem polskim w stopniu umożliwiającym swobodne porozumiewanie się w mowie i piśmie, w tym: a) Kierownik Projektu — minimum 1 osoba posiadający: - wykształcenie wyższe, - certyfikat w zakresie zarządzania projektami na poziomie zaawansowanym (Prince 2 co najmniej na poziomie "Foundation” /„Practitioner", PMI co najmniej na poziomie „Project Management Professional", IPMA co najmniej na poziomie „Certified Project Manager”) lub równoważny, wydany przez uprawniony podmiot, - doświadczenie zawodowe w zakresie kierowania projektami informatycznymi (na stanowisku kierownika projektu lub innym równoważnym) nabyte w okresie 5 ostatnich lat licząc do dnia, w którym upływa termin składania ofert — w tym w co najmniej 2 umowach obejmujących wdrożenie lub rozwój lub utrzymanie systemu klasy EAM na terenie Polski, z czego przynajmniej jedna umowa miała wartość usług (bez wartości licencji) co najmniej 1 500 000 zł netto oraz dotyczyła: - wsparcia utrzymania taboru kolejowego, a obejmującym swym zakresem proces: utrzymania rejestru majątku taborowego, planowanie prac i przeglądów na taborze kolejowym, obsługę zgłoszeń, integrację z systemami zewn. (np. Active Directory, ERP, GIS, itp.) lub - wsparcia utrzymanie rejestru infrastruktury torowej, planowanie prac i przeglądów, obsługę zgłoszeń, integrację z systemami zewn. (np. Active Directory, ERP, GIS, itp. b) Architekt Systemu (minimum 1 osoba): - posiadający wykształcenie wyższe, - posiadający certyfikat dokumentujący wiedzę w zakresie architektury korporacyjnej organizacji — co najmniej na poziomie TOGAF 8 lub 9 CERTIFIED lub równoważnym, wydany przez uprawniony podmiot, - który w okresie ostatnich 3 (trzech) lat pełnił rolę architekta lub konsultanta w co najmniej 2 (dwóch) projektach polegającym na wdrożeniu lub rozwoju lub utrzymaniu systemu klasy EAM na terenie Polski, z czego jeden z projektów miał wartość usług (bez wartości licencji) co najmniej 1 500 000,00 zł netto oraz z czego co najmniej jeden z projektów dotyczył: - wsparcia utrzymania taboru kolejowego, a obejmującym swym zakresem proces: utrzymania rejestru majątku taborowego, planowanie prac i przeglądów na taborze kolejowym, obsługę zgłoszeń, integrację z systemami zewn. (np. Active Directory, ERP, GIS, itp.) lub - wsparcia utrzymania rejestru infrastruktury torowej, planowanie prac i przeglądów, obsługę zgłoszeń, integrację z systemami zewnętrznymi (np. Active Directory, ERP, GIS, itp.), c) Analityk (minimum 1 osoba): - posiadający wykształcenie wyższe, - posiadający znajomość systemu klasy EAM, - znajomość notacji UML lub BPMN lub równoważny, wydany przez uprawniony podmiot, - który w okresie ostatnich 3 (trzech) lat pełnił rolę analityka lub konsultanta w co najmniej 2 (dwóch) projektach polegającym na wdrożeniu lub rozwoju lub utrzymaniu systemu klasy EAM, z czego jeden z projektów miał wartość usług (bez wartości licencji) co najmniej 1 500 000,00 zł netto oraz z czego co najmniej jeden z projektów dotyczył: - wsparcia utrzymania taboru kolejowego na terenie Polski, a obejmującym swym zakresem proces: utrzymania rejestru majątku taborowego, planowanie prac i przeglądów na taborze kolejowym, obsługę zgłoszeń, integrację z systemami zewnętrzny (np. Active Directory, ERP, GIS, itp.) lub - wsparcia utrzymania rejestru infrastruktury torowej na terenie Polski, planowanie prac i przeglądów, obsługę zgłoszeń, integrację z systemami zewnętrznymi (np. Active Directory, ERP, GIS, itp.), d) Specjalista o kompetencjach administratorsko-instalacyjnych (minimum 5 osób): - posiadający wykształcenie wyższe, - posiadający znajomość systemu klasy EAM, - który w okresie ostatnich 3 (trzech) lat brały udział w realizacji, w co najmniej 2 (dwóch) projektach, polegających na wdrożeniu lub rozwoju lub utrzymaniu systemu klasy EAM, z czego co najmniej jeden projekt miał wartość usług (bez wartości licencji) co najmniej 1 500 000,00 zł netto oraz z czego co najmniej jeden z projektów dotyczył: - wsparcia utrzymania taboru kolejowego na terenie Polski, a obejmującym swym zakresem proces: utrzymania rejestru majątku taborowego, planowanie prac i przeglądów na taborze kolejowym, obsługę zgłoszeń, integrację z systemami zewn. (np. Active Directory, ERP, GIS, itp.) lub - wsparcia utrzymania rejestru infrastruktury torowej na terenie Polski, planowanie prac i przeglądów, obsługę zgłoszeń, integrację z systemami zewnętrznymi (np. Active Directory, ERP, GIS, itp.), przy czym przynajmniej 2 (dwie) osoby w roli „Specjalista o kompetencjach administratorsko-instalacyjnych” wymienione w niniejszej jednostce redakcyjnej (lit. d) powinny posiadać certyfikat potwierdzający znajomość notacji UML lub BPMN lub równoważny, wydany przez uprawniony podmiot z zastrzeżeniem ust. 2A, 2B i 2C.” Zgodnie z załącznikiem nr 7 do SWZ – wzór umowy: - par. 2 Przedmiot Umowy: „1. Przedmiotem Umowy jest dostawa, zaprojektowanie i wdrożenie Systemu (zdefiniowanego w par. 1 pkt 41) wraz ze świadczeniem Serwisu Utrzymaniowego Systemu, o zakresie szczegółowo określonym w Załączniku nr 1 i 2 do Umowy. 2. Realizacja Przedmiotu Umowy w zakresie Wdrożenia Systemu zostanie przeprowadzona w oparciu o następujące Etapy: 1) Etap 1. Udzielenie licencji na System obejmujące: instalację Oprogramowania Standardowego na Infrastrukturze Zamawiającego i udzielenie licencji na zainstalowane Oprogramowanie Standardowe oraz organizacja Projektu, obejmująca: określenie ram Projektu, ustalenie zasad zarządzania Projektem, opracowanie i dostarczenie odebranego przez Zamawiającego Dokumentu Inicjującego Projekt oraz zorganizowanie i przeprowadzenie Instruktażu organizacyjnego dla Zespołu Projektowego; 2) Etap 2. Analiza przedwdrożeniowa, obejmujący: a. opracowanie i dostarczenie Analizy Przedwdrożeniowej oraz Projektu Technicznego Wdrożenia Systemu, b. przeprowadzenie warsztatów dla zespołu projektowego, c. opracowanie i dostarczenie innych Produktów, w tym Harmonogramu Szczegółowego, Planu Testów, Planu Instruktaży, wskazanych w OPZ; 3) Etap 3. Wdrożenie systemu, obejmujący realizację prac wdrożeniowych Systemu, mający na celu dostarczenie przez Wykonawcę gotowego i sparametryzowanego Systemu po odbytych Testach Akceptacyjnych; 3. Po zakończeniu ww. etapów, Wykonawca zobowiązuje się do świadczenia Serwisu Utrzymaniowego zgodnie z warunkami określonymi w par. 23 oraz zgodnie OPZ. 4. Zakres Przedmiotu Umowy został opisany szczegółowo w OPZ i Załączniku nr 2 do Umowy. 5. Strony zgodnie potwierdzają, że podstawowym celem ich współpracy w ramach Umowy jest zapewnienie Zamawiającemu produkcyjnego korzystania ze stabilnego Systemu zawierającego funkcjonalności oraz spełniające wszystkie wymagania określone Umową.” - par. 3 Terminy i miejsca wykonywania Umowy”: „1. Umowa zostaje zawarta na czas wykonania zobowiązań w niej określonych przy jednoczesnym uwzględnieniu terminów realizacji poszczególnych Etapów przedstawionych w Harmonogramie Ramowym, określonym w rozdziale 6 Załącznika nr 1 do Umowy. 2. Realizacja Przedmiotu Umowy powinna rozpocząć się w ciągu 5 Dni Roboczych od podpisania Umowy. 3. Dla uniknięcia wątpliwości Strony zgodnie potwierdzają, że określone w Harmonogramie Ramowym terminy przewidziane dla realizacji prac niezbędnych do wykonania Przedmiotu Umowy są terminami, w których Wykonawca uzyska od Zamawiającego potwierdzenie Odbioru prac bez zastrzeżeń, zgodnie z zadami określonymi w par. 6 Umowy, w szczególności pod warunkiem prawidłowego zrealizowania ww. prac. 4. W trakcie realizacji Umowy Wykonawca zobowiązany jest do opracowania w ramach przeprowadzanej Analizy Przedwdrożeniowej, Harmonogramu Szczegółowego Projektu, przy czym Harmonogram ten nie może zmieniać Harmonogramu Ramowego. Harmonogram Szczegółowy będzie aktualizowany przed rozpoczęciem każdego Etapu realizacji Projektu. Niezależnie od powyższego, Zamawiający przewiduje możliwość wprowadzenia do Harmonogramu Szczegółowego zmian niewpływających na terminy określone w Harmonogramie Ramowym, jeżeli wprowadzenie takich zmian jest uzasadnione ze względów technicznych lub organizacyjnych. Wprowadzenie zmian do Harmonogramu Szczegółowego nie może powodować konieczności poniesienia dodatkowych kosztów przez Zamawiającego. 5. W przypadku przekroczenia terminów realizacji Umowy, w tym terminów realizacji poszczególnych Etapów wskazanych w Harmonogramie Ramowym, Zamawiający będzie miał prawo skorzystania z uprawnień wynikających z Umowy, a w szczególności Zamawiający naliczy kary umowne i może być uprawniony do odstąpienia od Umowy. Jeżeli opóźnienie wynika z okoliczności leżących po stronie Wykonawcy, Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania dodatkowych prac wynikających ze zwłoki, jakie się okażą niezbędne do realizacji Umowy. Wykonawcy nie przysługuje z tego tytułu żadne dodatkowe wynagrodzenie.” - par. 6 Procedura Odbioru: „1. Odbiorom podlegają rezultaty prac Wykonawcy w podziale na Produkty, w tym System, Etapy, a Odbiorowi Końcowemu — całość prac w ramach Umowy. 2. Procedura Odbioru oraz zasady współpracy Stron w ramach Odbiorów zostały opisane w Załączniku nr 5 do Umowy.” - par. 15 Kary umowne: „1. Zamawiający naliczy kary umowne w następujących przypadkach, zaistniałych z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy i w wysokości: 1) zwłoki w terminowej realizacji każdego z Etapów realizacji Umowy — 0,1% wynagrodzenia brutto należnego odpowiednio za dany Etap za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, (…) 7) niedochowania parametrów SLA określonych w Załączniku nr 1 do Umowy w zakresie jakości i dostępności Systemu: a. w przypadku dostępności usługi „dostęp do Systemu” w ciągu jednego miesiąca poniżej 97% zgodnie z SLA — 1.000 zł za każdy rozpoczęty punkt procentowy obniżenia Dostępności, b. w przypadku przekroczenia maksymalnego czasu trwania jednorazowej niedostępności usługi „dostęp do Systemu” — 500 zł za każdą rozpoczętą godzinę niedostępności, c. w przypadku przekroczenia maksymalnego czasu odpowiedzi na akcję użytkownika lub maksymalnego czasu wykonania pojedynczej akcji Systemu lub maksymalnego czasu wykonania złożonej akcji Systemu lub maksymalnego czasu dla wygenerowania raportu — 300 zł za każdy zidentyfikowany przypadek naruszenia (…).” - par. 23 Serwis Utrzymaniowy: „1. Wykonawca zobowiązuje się do świadczenia Serwisu Utrzymaniowego dla Systemu przez okres 12 miesięcy od daty podpisania Protokołu Odbioru Etapu 3. 2 Szczegółowy zakres realizacji Serwisu Utrzymaniowego został zdefiniowany w Załączniku nr 1 do Umowy. 3. Procedura dokonywania zgłoszeń serwisowych dotyczących Nieprawidłowości i konsultacji została określona w Załączniku nr 1 do Umowy.” Zgodnie z załącznikiem nr 5 do umowy: Procedura odbioru: - [PROCEDURA ODBIORU]: „1. Odbiorom podlegają rezultaty prac Wykonawcy w podziale na Produkty, Etapy, a Odbiorowi Końcowemu — całość prac w ramach Umowy. 2. Wdrożenie jako część Umowy będzie objęte Odbiorem Systemu, potwierdzającym wykonanie całości prac w ramach Wdrożenia. 3. Wykonawca zgłaszać będzie Zamawiającemu w formie pisemnej lub e-mailem gotowość danego świadczenia do Odbioru w terminie określonym w Harmonogramie Szczegółowym uzgodnionym w Etapie 2 realizacji Umowy. Możliwe jest również zgłaszanie świadczeń do Odbioru za pomocą Systemu Obsługi Zgłoszeń Serwisowych. 4. Nie później jednak niż w terminie 5 Dni Roboczych od zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do Odbioru, Zamawiający przeprowadzi weryfikację świadczeń, a następnie dokona Odbioru lub zgłosi uwagi. Zamawiający może w uzasadnionych przypadkach złożyć Wykonawcy oświadczenie o przedłużeniu terminu, o którym mowa w niniejszym ustępie, przy czym przedłużenie powyższego terminu nie może przekraczać 3 Dni Roboczych od ostatniego dnia terminu przewidzianego na Odbiór. 5. Uwagi będą zgłaszane w formie Protokołu Rozbieżności, którego wzór zostanie uzgodniony z Zamawiającym w trakcie realizacji Etapu 1. 6. W przypadku zgłoszenia uwag Wykonawca usunie bezzwłocznie wszystkie nieprawidłowości w terminie uzgodnionym z Zamawiającym i nie dłuższym niż 10 Dni Roboczych, oraz przedstawi świadczenie do ponownego Odbioru. Procedura Odbioru będzie powtarzana do czasu dokonania Odbioru lub rozwiązania Umowy. Zamawiający wymaga, aby terminy Odbioru Produktów były określone zgodnie z warunkami zawartymi w załączniku nr 1 do Umowy. 7. Odbiory Produktów (z wyłączeniem Systemu), dokonywane są w imieniu Zamawiającego przez Kierownika Projektu. Odbiór Etapów, Systemu oraz Odbiór Końcowy dokonywane są przez Komitet Sterujący. 8. Dowodem dokonania Odbioru jest podpisany właściwy Protokół Odbioru. (…) 12. Po wykonaniu wszystkich Produktów oraz innych świadczeń wchodzących w zakres danego Etapu, Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia Etapu do Odbioru. 13. Odbiór Etapu polega na weryfikacji przez Zamawiającego czy wszystkie Produkty oraz inne świadczenia wchodzące w skład Etapu zostały należycie zrealizowane. 14. Strony ustalają, że pełna weryfikacja dzieła w postaci Wdrożenia — w tym ewentualna integracja Oprogramowania z innym oprogramowaniem oraz sprawdzenie jego wydajności — będzie możliwa wyłącznie po jego całkowitym wykonaniu i przedstawieniu do Odbioru. Jakiekolwiek Odbiory poszczególnych Produktów lub Etapów nie wyłączają prawa Zamawiającego do weryfikacji całości Systemu.” - [ODBIÓR WARUNKOWY]: „15. Zamawiający może dokonać Odbioru Warunkowego. W razie dokonania Odbioru Warunkowego Wykonawca usunie wszystkie niezgodności z Umową zgłoszone przez Zamawiającego w terminie przyjętym w Warunkowym Protokole Odbioru i przedstawi przedmiot Odbioru do ponownego Odbioru. Jeżeli w ramach ponownej procedury dany przedmiot Odbioru zostanie zaakceptowany, za dzień wykonania uważa się dzień podpisania Protokołu Odbioru Warunkowego.” Zgodnie z OPZ: - 2.1 Kontekst biznesowy: „Zamawiający zamierza zrealizować Projekt, w ramach którego wdrożone zostanie nowe rozwiązanie informatyczne (System) pozwalające na zarządzanie naprawami taboru kolejowego. Nowe rozwiązanie będzie wprowadzone w jednym PUT celem przeprowadzenia sprawdzenia jego działania, funkcjonalności i przydatności dla Zamawiającego. System wspomoże realizację procesów realizowanych przy użyciu dotychczas stosowanych rozwiązań co nastąpi poprzez integrację za pośrednictwem korporacyjnej szyny usług, nowego rozwiązania z systemami powiązanymi wykorzystywanymi w Spółce.” - „2.3 Obszary funkcjonalne w obszarze procesów zarządzania pracownikami i taborem kolejowym Zakres Wdrożenia Systemu w Zakładzie Świętokrzyskim POLREGIO obejmuje następujące grupy procesów dotyczące: 1. Zarządzanie Flotą. a. Opis Majątku b. Liczniki c. Historia Zasobu d. Gwarancje 2. Planowanie Prac a. Plany Pracy b. Konserwacja Prewencyjna c. Listy Kontrolne 3. Realizacja Prac a. Zlecenia Pracy b. Rozliczanie Realizacji Zlecenia 4. Usterki/Awarie a. Konserwacja Korygująca 5. Zarządzenie Kosztami a. Śledzenie Kosztów 6. Gospodarka Magazynowa 7. Aplikacja Mobilna 8. Ergonomia 9. Raportowanie 10. Administrowanie Systemem 11. Integracje 12. Pozafunkcjonalne” - 2.5 Opis Infrastruktury Zamawiającego: „Wykonawca wykona instalację i konfigurację dostarczonego Oprogramowania na Infrastrukturze Zamawiającego, którą Zamawiający udostępni na potrzeby realizacji Wdrożenia. W ramach Etapu 2, Wykonawca zobowiązany jest do szczegółowego przeanalizowania Infrastruktury Zamawiającego i zaproponowania architektury rozwiązania z uwzględnieniem Infrastruktury Zamawiającego. Zamawiający udostępni Wykonawcy opis Infrastruktury Zamawiającego na wniosek w terminie 1 Dnia Roboczego (po zawarciu Umowy).” - 3 Przedmiot Zamówienia: „Przedmiotem Zamówienia jest dostawa, zaprojektowanie i Wdrożenie Systemu Zarządzania Zasobami Organizacji (EAM) wspomagającego zarządzanie PUT w Zakładzie Świętokrzyskim POLREGIO wraz ze świadczeniem Serwisu Utrzymaniowego, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w Umowie i załącznikach do Umowy w tym w szczególności w OPZ oraz uszczegółowionymi w Analizy Przedwdrożeniowej i Projekcie Technicznym. Przedmiot Zamówienia obejmuje w szczególności: 1. Wykonanie przez Wykonawcę dzieła w postaci Systemu. Dla uniknięcia wątpliwości należy zaznaczyć, że przez System rozumie się Oprogramowanie wspierające procesy biznesowe obszaru zarządzania PUT wyspecyfikowane w Załączniku nr 2 do Umowy; 2. Opracowanie Analizy Przedwdrożeniowej i Projektu Technicznego zgodnie z wymaganiami opisanymi w rozdziale 5.8 OPZ; 3. Udzielenie a Systemu, w tym Oprogramowania standardowego niezbędnego do funkcjonowania Systemu, zgodnie z wymaganiami opisanymi w Umowie; 4. Wdrożenie Systemu z uwzględnieniem wymogów opisanych w rozdziałach 5.6, 5.7, 5.8 OPZ. 5. Przekazanie praw majątkowych zgodnie z wymaganiami opisanymi Umową; 6. Przeprowadzenie Startu Produkcyjnego; 7. Zapewnienie Gwarancji na System; 8. Świadczenie Serwisu Utrzymaniowego Systemu w okresie 12 miesięcy od daty podpisania Protokołu Odbioru Etapu 3, zgodnie z wymaganiami opisanymi w rozdziale 5.12 OPZ. Szczegółowy zakres zamówienia zdefiniowano w OPZ. Przedmiot Zamówienia będzie realizowany w podziale na Etapy przedstawione w rozdziale 3.1. OPZ. 3.1 Produkty i Etapy realizacji Projektu Realizacja Przedmiotu Zamówienia następować będzie w podziale na Etapy obejmujące: 1. Etap 1: Udzielenie licencji na System obejmujące: instalację Oprogramowania Standardowego na Infrastrukturze Zamawiającego i udzielenie licencji na zainstalowane Oprogramowanie Standardowe oraz organizacja Projektu, obejmująca: określenie ram Projektu, ustalenie zasad zarządzania Projektem, opracowanie i dostarczenie odebranego przez Zamawiającego Dokumentu Inicjującego Projekt oraz zorganizowanie i przeprowadzenie Instruktażu organizacyjnego dla Zespołu Projektowego. 2. Etap 2: Przygotowanie Projektu „Analiza Przedwdrożeniowa”, obejmujący: 1) przeprowadzenie warsztatów dla zespołu projektowego, zgodnie z wymaganiami określonymi w rozdziale 5.7 opz, 2) przeprowadzenie szczegółowej analizy procesów zachodzących u Zamawiającego i zakresów ich wsparcia przez System, 3) opracowanie i dostarczenie Analizy Przedwdrożeniowej zawierającej Projekt rozwiązania, opis funkcjonowania Systemu wraz z mapowaniem zapisów analizy na wymagania zawarte w specyfikacji tabel funkcjonalnych i technicznych określonych w Załączniku nr 2 Umowy, w których opisana jest realizacja poszczególnych funkcji. Szczegółowe wymagania w zakresie zawartości Produktu zdefiniowano w rozdziale 5.8.5 OPZ, 4) opracowanie i dostarczenie Projektu Technicznego Systemu przedstawiającego architekturę Systemu, zaimplementowane w Systemie mechanizmy i rozwiązania dotyczące jego bezpieczeństwa, oraz wszystkie funkcjonalności realizowane poprzez System, a także zestawienie ról użytkowników (Administratorów i Użytkowników Końcowych). Szczegółowe wymagania w zakresie zawartości Produktu przedstawiono w rozdziale 5.8.6 OPZ, 5) opracowanie i dostarczenie Planu Instruktaży. Szczegółowe wymagania w zakresie zawartości Produktu zdefiniowano w rozdziale 5.8.8 OPZ. 6) Opracowanie i dostarczenie Harmonogramu Szczegółowego realizacji prac, który będzie uszczegóławiany i aktualizowany przed rozpoczęciem każdego Etapu realizacji Projektu.” - 5. Wymagania pozafunkcjonalne dla Systemu: „5.2 Wymagania w zakresie sposobu realizacji Projektu (…) 13. Komunikacja pracowników Wykonawcy z pracownikami Zamawiającego będzie odbywać się w Dni Robocze w godzinach pracy Zamawiającego. 14. Za godziny pracy Zamawiającego Strony uznają godziny od 07 - 15:00 w Dni Robocze. (…) 5.4 Wymagania w zakresie integracji z innymi systemami wykorzystywanymi przez Zamawiającego 1. Wykonawca w ramach realizacji Przedmiotu Zamówienia zintegruje System z rozwiązaniami informatycznymi wykorzystywanymi przez Zamawiającego w ramach realizowanych procesów. 2. Zamawiający nie definiuje szczegółowego zakresu danych, które będą wymieniane w ramach integracji Systemu z systemami wykorzystywanymi przez Zamawiającego. Szczegółowy zakres danych zostanie uzgodniony w ramach realizacji Etapu 2 — Analizy Przedwdrożeniowej. 3. W szczególności Zamawiający wymagana wymiana danych z systemami wyspecyfikowanymi w tabeli poniżej. Potwierdzenie Systemów do integracji nastąpi w ramach realizacji Etapu 2 Analizy Przedwdrożeniowej. [11 interfejsów] 4. System musi zapewnić współpracę w zakresie wymiany danych z innymi systemami wykorzystywanymi przez Zamawiającego. W szczególności wymagana jest wymiana danych w ramach opisanych powyżej w pkt 3 interfejsów. (…) 6. Zamawiający preferuje, aby integracja z systemami zewnętrznymi odbywać się będzie za pomocą szyny danych Zamawiającego. Jednakże sposób integracji zostanie uzgodniony w ramach opracowywania koncepcji integracji przygotowywanej w trakcie Etapu 2. (…) 10. Wykonawca musi uwzględnić prace związane z przeniesieniem istniejących i wytypowanych przez Zamawiającego na Etapie Analizy Przedwdrożeniowej interfejsów do Systemu. 11. Wykonawca musi uwzględnić konieczność utworzenia nowych interfejsów wynikających z wymagań funkcjonalnych. Sposób realizacji danego wymagania funkcjonalnego podlega analizie na Etapie opracowania Analizy Przedwdrożeniowej w celu podjęcia decyzji o utworzeniu lub nie utworzeniu interfejsu. (…) 14. Wszystkie istniejące interfejsy aktualnego rozwiązania Zamawiającego muszą zostać przeanalizowane w Etapie 2. Analiza Przedwdrożeniowa, w celu podjęcia decyzji o zachowaniu lub zmianie sposobu działania tych interfejsów w celu ich optymalizacji i dostosowania do integracji przez szynę danych wykorzystywaną przez Zamawiającego. (…) 5.7 Wymagania w zakresie Produktów, w tym Dokumentacji (…) 11. Listę Produktów i Usług związanych z Projektem, podlegających Odbiorowi przez Zamawiającego, zgodnie z Projektem Umowy przedstawiono w poniższej tabeli. [Etap 2: Harmonogram Szczegółowy Produkt, Warsztaty dla Zespołu Projektowego, Analiza Przedwdrożeniowa Produkt, Projekt Techniczny produkt, Plan Testów Produkt, Plan Instruktaży Produkt, Scenariusze Testowe- Produkt] (…) 5.7.5 Analiza Przedwdrożeniowa 1. Analiza Przedwdrożeniowa będzie stanowiła analizę biznesową wdrażanego rozwiązania. Dokument powinien zostać oparty o analizę procesów biznesowych. 2. Analiza Przedwdrożeniowa będzie zawierała w szczególności: 1) odwzorowanie (mapowanie) wymagań biznesowych z Załącznika nr 2 do Umowy. Mapowanie wymagań oznacza przypisanie do wymagań z Załącznika nr 2 do Umowy najbardziej szczegółowego rozdziału lub rozdziałów Dokumentu Analizy Przedwdrożeniowej, w których opisany zostanie sposób realizacji poszczególnych wymagań, 2) opis realizacji procesów biznesowych w Systemie z zapewnieniem spójności pomiędzy poszczególnymi obszarami merytorycznymi wykonany w postaci szczegółowych diagramów stanowiących uzupełnienie ramowego modelu procesowego przedstawionego w rozdziale 2.3 OPZ. Opis docelowych procesów biznesowych zostanie przygotowany w notacji BPMN 3) odwzorowanie struktury organizacyjnej Zamawiającego w Systemie, 4) szczegółowy opis danych podstawowych i transakcyjnych wraz ze wskazaniem pól obligatoryjnych i opcjonalnych, a w przypadku pól słownikowych przedstawienie zawartości słowników, 5) kompletny i szczegółowy opis przyjętych rozwiązań funkcjonalnych wraz z informacjami o parametrach i sposobie/sposobach konfiguracji, kompletny i szczegółowy opis przyjętych rozwiązań konstrukcyjnych, użytkowych i infrastrukturalnych, z wyspecyfikowaniem asortymentowym i ilościowym wszystkich elementów składowych oraz Oprogramowania, 6) zdefiniowane kryteria oceny świadczonych usług i Odbiorów Produktów oraz Dokumentacji 7) formularze, zestawienia, raporty wraz z celem i zasadami ich generowania, odbiorcą, częstotliwością generowania, specyfikacją funkcjonalną 8) koncepcję uprawnień zawierającą wykaz ról wraz z opisem i relacjami pomiędzy nimi oraz wskazaniem ról wykluczających się oraz łączonych, 9) Listę ryzyk i zagrożeń mających wpływ na niezawodne działanie Systemu oraz realizację Projektu. 10) Analizę ryzyk i zagrożeń, o których jest mowa w pkt 10). (…) 5.8 Wymagania w zakresie struktury środowisk 1. Wykonawca wykona instalację i konfigurację dostarczonego Oprogramowania na infrastrukturze udostępnionej przez Zamawiającego (Infrastrukturze Zamawiającego). 2. Obowiązkiem Wykonawcy jest zwymiarowanie niezbędnych zasobów w ramach Projektu Technicznego, poprawna instalacja i konfiguracja wszystkich elementów Infrastruktury Zamawiającego, niezbędnych do uruchomienia Systemu. 3. Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia sprawnego działania Systemu na Infrastrukturze Zamawiającego. 4. Wymagane jest, aby Wykonawca w ramach realizacji Przedmiotu Zamówienia dostarczył, skonfigurował i utrzymywał co najmniej następujące, rozłączne i niezależne środowiska: 1) środowisko produkcyjne, na które dostarczona zostanie finalna wersja Systemu, gotowa do udostępnienia Użytkownikom, 2) środowisko testowo - szkoleniowe, na które dostarczane będą iteracyjne kolejne wersje Systemu i funkcjonalności na potrzeby przeprowadzania testów/przeprowadzania weryfikacji przez Zamawiającego oraz Instruktaży. 5. Wykonawca odpowiada za zapoznanie i asystę dla wskazanych pracowników Zamawiającego przy konfiguracji i optymalizacji środowiska systemowego. 5.9 Wymagania w zakresie parametrów dostępności Systemu: 1. Zamawiający wymaga, aby usługi dostępu do Systemu na środowisku produkcyjnym świadczone przez Wykonawcę były w trybie 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu, 365 dni w roku, 366 dni w roku przestępnym na poziomie 99% w miesiącu. 2. Wykonawca uzgodni z Zamawiającym okna serwisowe, np. w przypadku konieczności wprowadzenia zmian w Systemie, w tym upgrade/update. Czas trwania okien serwisowych nie wlicza się do czasu świadczenia usług. Podczas trwania prac w czasie okna serwisowego Wykonawca zapewnia wyświetlanie Użytkownikom Systemu komunikatu o trwających pracach serwisowych. 3. Parametry jakości świadczenia usług dostępu do systemu (SLA) zdefiniowano w poniższej tabeli: Lp. Opis parametrów 1. 2. Dostępność usługi „dostęp do Systemu” w ciągu jednego miesiąca Maksymalny czas trwania jednorazowej 45 minut Przy niedostępności usługi „dostęp do Systemu" w ciągu doby w Dni Robocze 180 minut wystąpieniu zdarzenia Przy każdorazowym 3. 4. 5. 6. Poziom Jakości Usług Częstotliwość mierzenia 99% Miesiąc Maksymalny czas trwania jednorazowej niedostępności usługi „dostęp do Systemu" w pozostałych < 1 sekunda godzinach < 5 sekund Miesiąc Maksymalny czas odpowiedzi na akcję Użytkownika < 1 minuta Maksymalny czas wykonania pojedynczej akcji każdorazowym wystąpieniu zdarzenia Miesiąc Miesiąc Systemu Maksymalny czas wykonania złożonej akcji Systemu 4. Na potrzeby oceny jakości świadczenia usług przyjmuje się następujące założenia dostępu do Systemu: 1) maksymalny czas odpowiedzi Systemu na akcję Użytkownika dotyczy: wyświetlenia oraz odświeżenia ekranu systemu, wyświetlenia oraz odświeżenia ekranu zawierającego formularz, odzwierciedlenia w formularzu ekranowym zmian dokonanych przez Użytkownika (np. wyświetlenia znaków wpisywanych w formularzu), wyświetlenia informacji o rozpoczęciu wykonywania akcji systemu, o których mowa poniżej; 2) maksymalny czas wykonania pojedynczej akcji Systemu dotyczy: zapisania danych z formularza w systemie (po stronie serwera), wyszukania dokumentu; 3) maksymalny czas wykonania złożonej akcji Systemu dotyczy: generowania raportów zdefiniowanych, generowania ekranów zawierających statystyki (w ciągu każdej doby dopuszcza się, że czasy wykonania przez System do 5% akcji, o których mowa w powyższej tabeli, przekroczą o nie więcej niż 100% czasy maksymalne określone w powyższej tabeli); 4) czasy, o których mowa powyżej, są mierzone od momentu zatwierdzenia akcji przez Użytkownika do czasu prezentacji przez System ekranu odpowiadającego tej akcji. 5. Przez cały okres trwania realizacji Przedmiotu Zamówienia, Wykonawca zobligowany jest do przedstawiania do 5 dnia następnego miesiąca raportów SLA określających poziom świadczenia usług w danym miesiącu, a także raportu jakości usług serwisowych, poczynając od miesiąca, w którym zostaną udostępnione środowiska (Raporty SLA). Systemu. Raporty te będą dostarczane Zamawiającemu w formie elektronicznej na adres/-y wskazany/-e przez Zamawiającego. W przypadku niedotrzymania parametrów jakości świadczonych usług, określonych w OPZ, raporty będą podstawą do wyliczenia kar umownych. (…)” - 6. Harmonogram Ramowy: „1. Realizacja Projektu zostanie przeprowadzona przez Wykonawcę zgodnie z Harmonogramem Ramowym przedstawionym w poniższej tabeli. [Etap 2 Analiza przedwdrożeniowa – zakończenie w ciągu 2 miesięcy od daty zakończenia Etapu 1] (…) 2. Zamawiający zakłada, że część Etapów realizacji Przedmiotu Zamówienia będzie przebiegać równolegle zgodnie z założeniami uzgodnionymi w Harmonogramie Szczegółowym.” Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” W myśl art. 112 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.” W myśl art. 99 ust. 1 i 4 ustawy pzp: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Artykuł 116 ust. 1 ustawy pzp: „W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. (…)” Zgodnie z § 9 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 r., poz. 2415): „1. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów (…) 4. W celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu, zamawiający może dopuścić, aby wykaz: (…) 2) o którym mowa w ust. 1 pkt 2, dotyczył dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych – również wykonywanych, w okresie dłuższym niż ostatnie 3 lata.” Przedmiotem sporu w zakresie pierwszej i drugiej grupy zarzutów skierowanych do rozpoznania było ustalenie, czy Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy i personelu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie ograniczający w sposób nieuzasadniony uczciwej konkurencji. Zarzuty odwołania podważały prawidłowość warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy i personelu w odniesieniu do konieczności wykazania się realizacją umów z ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert oraz w zakresie wymagania dla wykonawcy, aby jedna z umów była wykonywana na rzecz pasażerskiego przewoźnika kolejowego. Analiza dokumentacji postępowania, jak również stanowiska Stron zaprezentowane w postępowaniu odwoławczym doprowadziły Izbę do przekonania, że Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, stawiając wymagania ponad minimalne poziomy zdolności, a przy tym ograniczające uczciwą konkurencję w postępowaniu. Na wstępie podnieść należy, że zasada proporcjonalności, o której mowa w art. 16 ustawy pzp nakazuje zachowania adekwatnego do danej sytuacji, tym samym musi być ono odpowiednie w okolicznościach danej sprawy, a podejmowane działania muszą odpowiadać założonym celom. W myśl art. 112 ust. 1 ustawy pzp zamawiający jest zobligowany formułować warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb danego zamówienia (specyfiki, zakresu) oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W odniesieniu do zasady proporcjonalności Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2019 r., sygn. akt: KIO 1859/19, iż: „zgodnie z tą zasadą nakaz przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób, lub dopuszczenia wszystkich rozwiązań istniejących na rynku, w tym nieodpowiadających potrzebom zamawiającego.” W tym kontekście wskazania wymaga, że ustanowione warunki udziału w postępowaniu muszą spełniać tzw. test proporcjonalności, którego przeprowadzenie ma wykazać, czy podejmowane działania są niezbędne i adekwatne do wybranego celu (tak też: wyrok TSUE z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97). Warunki udziału w postępowaniu zamawiający winien wyrażać jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Należy przy tym uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców. Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców zdolnych do jego należytego wykonania (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2017 r., sygn. akt KIO 1922/17). Ponieść także należy, że to zamawiający jako gospodarz postępowania kształtuje warunki udziału w postępowaniu mając na względzie charakter i specyfikę przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak uprawnienie zamawiającego w zakresie formułowania warunków udziału w postępowaniu nie jest nieograniczone i powinno opierać się jak już wskazano na zasadzie proporcjonalności, równości, uczciwej konkurencji oraz posiadać uzasadnienie w potrzebach zamawiającego. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zdaniem Izby Zamawiający naruszył ww. zasady, a w postępowaniu odwoławczym nie wykazał, aby warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy z ostatnich trzech lat był adekwatny do celu, jaki Zamawiający planuje osiągnąć. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu i żądania wydłużenia okresu z jakiego wykonawcy powinni wykazać się wymaganymi przez Zamawiającego realizacjami wskazać należy, że Odwołujący podnosił, iż tak ograniczony okres w połączeniu z pozostałymi wymaganiami postawionymi w warunkach powoduje, że jedynie Przystępujący (według wiedzy Odwołującego) może złożyć ofertę w postępowaniu. Zamawiający natomiast argumentował, że warunek wykazania się realizacjami z ostatnich 3 lat był podyktowany potrzebami Zamawiającego – wyboru wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, który wdrożył system o odpowiednim poziomie technologicznym. Jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie wydłużenie okresu z warunku „spowoduje regres technologiczny względem obecnej technologii tworzenia oprogramowania. Obecnym standardem wykluczenia przestarzałości systemów jest okres 3 lat. W okresie tym nastąpił istotny rozwój technologii, na której opiera się POLREGIO.” I dalej: „Zamawiający nie chciałby w tym wdrożeniu dopuścić do uzyskania systemu opartego o przestarzałe frameworki (…) oraz dopuszczenia aplikacji napisanej w niewydajnych językach programowania (…) Nie jest przy tym prawdą, że w ciągu ostatnich 3 lat tylko Vetasi sp. z o.o. wykonała zamówienie które odpowiada warunkom sformułowanym przez Zamawiającego, w szczególności w sytuacji, gdy Zamawiający odstępuje od wymogu wykonania zamówienia na terenie Polski i uznaje zasadność dopuszczenia zamówienia na terenie UE (co zostało stwierdzone w odniesieniu do zarzutu 2 lit. a). Zgodnie z posiadaną wiedzą w tym czasie dokonano co najmniej kilka wdrożeń.” Mając na względzie powyższe stanowiska, Izba stwierdziła, że Zamawiający nie uzasadnił, dlaczego wydłużenie okresu postawionego w warunku nie pozwoli na wybór wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, a przy tym nie uprawdopodobnił, że na rynku są wykonawcy spełniający kombinację wymagań Zamawiającego, a tym samym, że konkurencja w postępowaniu nie została ograniczona w sposób nieuzasadniony. Izba podziela w tym zakresie argumentację zaprezentowaną przez Odwołującego, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, ustanowiony warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy w ogóle nie referuje do poziomu technologicznego systemu. Izba zwraca uwagę na brzmienie warunku: „w okresie ostatnich trzech (3) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie co najmniej trzy (3) umowy na wdrożenie systemu klasy EAM (System Zarządzania Zasobami Organizacji) do zarządzania majątkiem, wspierającego co najmniej następujące obszary: ewidencję, utrzymanie rejestru majątku, planowanie i realizacj…

…Sygn. akt: KIO 1040/19 WYROK z dnia 18 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2019 r. przez wykonawców Konsorcjum firm: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon; 2) P.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnica, ul. Powstańców Wlkp.13, 89-100 Nakło nad Notecią; z adresem: ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon w postępowaniu prowadzonym przez "Przewozy Regionalne" sp. z o. o. ul. Kolejowa 1, 01-217 Warszawa, Oddział Lubelski z siedzibą w Lublinie ul. Gazowa 4, 20-406 Lublin przy udziale wykonawcy D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „SELUCH” D.S., ul. Okrężna 12 a, 86-120 Pruszcz zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon; 2) P.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnica, ul. Powstańców Wlkp.13, 89-100 Nakło nad Notecią; z adresem: ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Konsorcjum firm: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon; 2) P.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnica, ul. Powstańców Wlkp.13, 89-100 Nakło nad Notecią; z adresem: ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Konsorcjum firm: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon; 2) P.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnica, ul. Powstańców Wlkp.13, 89-100 Nakło nad Notecią; z adresem: ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon na rzecz "Przewozy Regionalne" sp. z o. o. ul. Kolejowa 1, 01-217 Warszawa, Oddział Lubelski z siedzibą w Lublinie ul. Gazowa 4, 20-406 Lublin kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1040/19 Uzasadnienie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Naprawa główna 10 sztuk PowerPacków z 5-ciu pojazdów kolejowych typu 218Md serii SA134 - Postępowanie nr PRTc-251/1/2019”; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25.03.2019 r. pod nr 2018/S 59-137569 przez "Przewozy Regionalne" Sp. z o. o., ul. Kolejowa 1, 01-217 Warszawa, Oddział Lubelski z siedziba w Lublinie, ul. Gazowa 4, 20-406 Lublin zwana dalej: „Zamawiającym". W dniu 28.05.2018 r. (umieszczając na Platformie Zakupowej Open Nexus) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „SELUCH” D.S., ul. Okrężna 12 a, 86-120 Pruszcz zwanego dalej: „SELUCH" D.S. albo „wykonawcy SELUCH” albo „Przystępującym". Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta - Konsorcjum firm: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. sp. k. ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon; 2) P.M. prowadzący dzielność gospodarczą pod firmą: Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnica, ul. Powstańców Wlkp. 13, 89-100 Nakło nad Notecią; z adresem: ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon zwane dalej: „Konsorcjum SPS ” albo „Odwołującym". W dniu 07.06.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum SPS wniosło odwołanie na czynność z 28.05.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). 1. Odwołujący zarzucił naruszenie: a) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp" w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z naruszeniem art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SELUCH, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i pomimo że wykonawca SELUCH nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1Pzp, a tym samym wykonawca SELUCH nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; b) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SELUCH, pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ; c) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy SELUCH z postępowania, pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu; d) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty SELUCH niezgodnie z przepisami Pzp. 2. Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1) unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez SELUCH jako najkorzystniejszej oferty; 2) powtórzył czynność badania i oceny ofert, w tym dokonał czynności odrzucenia oferty SELUCH oraz wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, 3) dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych złożonych w postępowaniu ofert. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z naruszeniem art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SELUCH, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i pomimo że wykonawca SELUCH nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust 1 Pzp, a tym samym wykonawca SELUCH nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, stwierdzić należy co następuje. 1. Zamawiający pismem z 15.05.2019 r. na podstawie art. 90 ust. 1 pkt 1a ppkt 1 Pzp w celu ustalenia, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócił się doi wykonawcy SELUCH o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności wyjaśnienie cen z poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16, 17 Formularza cenowego. Podkreślić należy, że w świetle okoliczności faktycznych niniejszej sprawy powyższe wezwanie było w pełni uzasadnione. Zamawiający wskazał w ww. wezwaniu, że „(...) w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły 4 oferty. Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert w tym postępowaniu jest o ponad 30% wyższa od ceny najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez Pana" 2. Wykonawca SELUCH w dniu 20.05.2019 r. złożył do Zamawiającego pismo mające zawierać wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny. Jak wynika z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28.05.2019 r. Zamawiający uznał powyższe pismo za wystarczające i nie odrzucił oferty wykonawcy SELUCH ze względu na rażąco niską cenę. 3. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że wystosowanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1a Pzp oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Stosownie do przepisu art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. W wyroku z 24.06.2010 r. (sygn. KIO/UZP 1157/10, również wyrok z 20.05.2016 r., sygn. akt: KIO 750/16) Izba stwierdza: „Wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust 1 p.z.p. ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia" Podobne stanowisko prezentowane było również przez sądy powszechne, np. w wyroku SO w Częstochowie z dnia 1.04.2005 r. Podkreślenia wymaga, że koncepcja ta nie kłóci się z założeniem profesjonalizmu wykonawców, którzy, co oczywiste, nie działają non profit i których aktywność biznesowa obliczona jest na wygenerowanie zysku. Obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień, które w pierwszej kolejności powinny odnosić się do wątpliwości zamawiającego sformułowanych w wezwaniu. W przypadku, kiedy wezwanie dotyczy ceny oferty, wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny, bowiem to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska. Istotne jest, aby składane wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego. Celem składanych wyjaśnień jest bowiem stworzenie u zamawiającego podstaw do stwierdzenia, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty było nieuzasadnione. Na konieczność przedstawienia szczegółowych wyjaśnień dodatkowo wskazuje fakt, iż wykonawca zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie tak, aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Prawo zamówień publicznych nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Każdy wykonawca ma obowiązek złożyć profesjonalne i kompletne wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny oraz załączyć dowody dotyczące elementów ceny mających wpływ na jej wysokość w terminie wskazanym w wezwaniu. Przedstawione przez wykonawcę SELUCH wyjaśnienia są niekompletne w zakresie kalkulacji ceny i jej składowych. Dodatkowo wykonawca SELUCH nie załączył wiarygodnych dowodów lub w ogóle pominął dowody potwierdzające jego wyjaśnienia złożone w odniesieniu do poszczególnych pozycji Formularza Cenowego. Dokonując oceny wyjaśnień dot. ceny uznać należy, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty SELUCH mimo tego, że wykonawca ten nie udowodnił, że cena przez niego zaoferowana nie jest ceną rażąco niską. 4. Przechodząc do pierwszej, ogólnej części wyjaśnień złożonych przez wykonawcę SELUCH (str. 2 pisma z 20.05.2019 r.) Odwołujący podkreśla, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca SELUCH ograniczył się ogólników, wręcz haseł, które niczego nie tłumaczą, w szczególności poziomu oferowanej przez tego wykonawcę ceny oferty. Na str. 2 udzielonych wyjaśnień Wykonawca SELUCH wskazuje na: • doświadczony zespół remontowo naprawczy oraz kadrę techniczną - nie wskazując nawet ile i jakie konkretnie osoby wchodzą w skład tego zespołu oraz kadry, a także jakie posiadają doświadczenie, • wybrane rozwiązania techniczne (zespoły branżowe techniczne, koordynacja pracy, logistyka zamówień i dostaw itd.) - nie wskazując żadnych szczegółów tych rozwiązań, a w szczególności nie dowodząc, jak zaprezentowane rozwiązania techniczne przełożyły się na cenę oferty przetargowej złożonej w niniejszym postępowaniu, • wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne wykonawcy (baza techniczna, wdrożone środki i urządzenia techniczne, sprawna baza logistyczna, dostępność serwisów mobilnych) - nie wskazując żadnych szczegółów tych warunków, a w szczególności nie dowodząc, jak zaprezentowane rozwiązania techniczne przełożyły się na cenę oferty przetargowej złożonej w niniejszym postępowaniu, gdzie i jaką bazę techniczną posiada wykonawca, jakie środki techniczne wdrożył w trakcie prowadzenia swojej działalności gospodarczej, jakie posiada urządzenia techniczne oraz ile (i jakich) serwisów mobilnych jest dostępnych dla wykonawcy, • koszty pracy - przy czym twierdzenie to nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w dalszej części wyjaśnień oraz dowodach. Nie wiadomo bowiem iloma i jakimi osobami wykonawca zamierza świadczyć usługi objęte przedmiotem zamówienia i jakie są dokładnie koszty pracy tych osób. Nie sposób zatem uznać, by tak lakoniczne wyjaśnienia czyniły zadość przepisom Pzp oraz wezwaniu Zamawiającego. Szczególnego podkreślenia wymaga okoliczność, że przedstawione na str. 2 pisma SELUCH wyjaśnienia nie zostały poparte żadnymi dowodami. 5. Odnosząc się do drugiej części wyjaśnień, zawartych na str. 3-6 pisma, Odwołujący zwraca uwagę, że wykonawca SELUCH wyjaśniając pozycje budzące największe wątpliwości Zamawiającego, tj. Nr 1, 11, 14, 15, 16, 17 Formularza cenowego, oparł się wyłącznie na czterech dowodach: kalkulacji indywidualnej (Zał. nr 1 do pisma SELUCH), Ofercie handlowej nr ZO 2926/GR/19 od P. R. sp. z o.o. z 07.05.2019 r. (Zał. nr 2 do pisma SELUCH), Ofercie cenowej MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. z 08.04.2019 r. (Zał. nr 3 do pisma SELUCH) oraz Ofercie Maximus z 03.04.2019 r. (Zał. nr 4 do pisma SELUCH). Zauważył, że przy każdej z ww. pozycji Formularza cenowego wykonawca SELUCH wskazywał wprost dowody, jakie składa na poparcie wyliczenia ceny z danej pozycji. O ile wyjaśniając poz. nr 1 wykonawca SELUCH oparł się na trzech dowodach (tj. Zał. nr 1, 2, 3), o tyle wyjaśniając poz. Nr 11 i 14 Formularza cenowego jako dowody wskazał wyłącznie zał. nr 2 i 3, dla poz. 15 i 16 Formularza cenowego - zał. nr 3 i 4, zaś dla poz. 17 Formularza cenowego - zał. nr 3. Okoliczność ta ma znaczenie dla oceny skuteczności złożonych wyjaśnień i obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, o czym mowa poniżej. 6. Oceniając stanowisko wykonawcy SELUCH zawarte na str. 3-6 pisma, zdaniem Odwołującego budzące największe wątpliwości Zamawiającego pozycje cenowe nie zostały wyjaśnione. W szczególności wykonawca SELUCH nie przedstawił wyjaśnień w sposób na tyle szczegółowy, aby można było je powiązać z przedstawionymi wraz z pismem dowodami. Jak już wyżej podnoszono, wyłącznie wyliczenia dla poz. Nr 1 Formularza cenowego opierają się na trzech złożonych dowodach. Jeśli chodzi o zaprezentowane w Zał. nr 1 do wyjaśnień wykonawcy SELUCH „Koszty robocizny oraz normaliów", to brak jest możliwości sprawdzenia przyjętych w kalkulacji założeń. Nie wiadomo, dlaczego wykonawca przyjął do kalkulacji ilość 240 roboczogodzin oraz stawkę 90 zł za jedną roboczogodzinę. Ani z wyjaśnień, ani z przedłożonej kalkulacji oraz pozostałych dowodów nie wynika, ile osób będzie zaangażowanych w realizację zamówienia i jaka jest wysokość ich wynagrodzenia. Pozostałe dowody (zał. nr 2 i 3 do wyjaśnień SELUCH) zostaną omówione poniżej. Dalej, odnosząc się do pozostałych pozycji Formularza cenowego Odwołujący podkreśla, że jedynymi dowodami dla poz. Nr 11 i 14 są zał. nr 2 i 3 do wyjaśnień SELUCH, dla poz. Nr 15 i 16 - zał. nr 3 i 4, a dla poz. 17 - zał. nr 3. Jeśli chodzi o zał. nr 2 - Oferta handlowa nr ZO 2926/GR/19 od P. R. sp, z o.o. z 07.05.2019 r. Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z oświadczeniem P. R. sp. z o.o. jego oferta zawiera regenerowane podzespoły. Tymczasem zgodnie z postanowieniami Zał. nr 1 do SIWZ, opisującego zakres prac przy wykonywaniu naprawy głównej PowerPacków, możliwość regeneracji dotyczyła wyłącznie głowic, sprężarki powietrza (z zastrzeżeniem ewentualnej konieczności wymiany na nową), pompy i silników hydraulicznych (z zastrzeżeniem ewentualnej konieczności wymiany na nowe). Zatem nawet w odniesieniu do sprężarki powietrza, czy pompy i silników hydraulicznych, wykonawca jako profesjonalista winien założyć, że w toku realizacji zamówienia zajdzie konieczność wymiany tych elementów na nowe, a cenę nowych podzespołów uwzględnić w Formularzu cenowym. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w Ofercie handlowej wskazano, że jest ona „ważna do wyczerpania zapasów magazynowych" oraz „ważna 1 miesiąc od daty wystawienia”. \N ocenie Odwołującego wykonawca SELUCH nie posiada więc gwarancji dostępności podzespołów oraz niezmienności ich cen. Przedłożona Oferta handlowa nie zabezpiecza więc pełnego okresu realizacji umowy w sprawie zamówienia. Niezależnie od powyższego, w odniesieniu do poz. Nr 14 Formularza cenowego, Odwołujący wskazuje, że na koszty tej pozycji, czyli wymiany okablowania Powerpacka, powinny składać się pozycje 123, 124, 125, 126, 127, 128 Oferty handlowej nr ZO 2926/GR/19 od P. R. sp. z o.o., które dopiero łącznie stanowią cenę okablowania Powerpacka. Zatem już tylko z dowodu przedstawionego przez wykonawcę SELUCH wynika, że wycena w Formularzu cenowym wymiany okablowania Powerpacka na kwotę 4850,00 zł jest rażąco zaniżona, poniżej kosztów realizacji, Jeśli chodzi o załącznik nr 3 - Oferta cenowa MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. z 08.04. 2019 r. Odwołujący wskazuje, iż z treści tej oferty nie wynika ani, że dotyczy ona wykonawcy SELUCH, ani, że dotyczy ona oferty złożonej w ściśle określonym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie sposób zatem przyjąć, by Oferta Motobus miała jakikolwiek związek z ofertą przetargową SELUCH i cenami tego wykonawcy zaoferowanymi w Formularzu cenowym. Z oferty tej nie wynika również, że obejmuje ona nowe podzespoły, czyli takie, jak wymagane w Zał. nr 1 do SIWZ niniejszego postępowania. Jeśli chodzi o zał. nr 4 - Oferta Maximus Producent chłodnic z 03.04.2019 r. Odwołujący wskazuje, iż z treści tej oferty nie wynika, że dotyczy ona przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Oferta ta nie została również opatrzona jakimkolwiek podpisem ze strony producenta chłodnic. Z oferty tej nie wynika również, że obejmuje ona nowe podzespoły, czyli takie, jak wymagane w Zał. nr 1 do SIWZ niniejszego postępowania. Nadto, przedłożona oferta nie zabezpiecza interesu wykonawcy i pełnego okresu realizacji umowy w sprawie zamówienia, bowiem utraciła ważność w dniu 06.05.2019 r. W szczególności oferta ta pozostawała już nieaktualna w momencie składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Z powyższych względów uznał, że złożone wyjaśnienia (a w zasadzie ich brak) w odniesieniu do poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16, 17 Formularza cenowego nie mogą stanowić podstawy do przyjęcia, że wykonawca SELUCH w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego obalił ciążące na nim domniemanie rażąco niskiej ceny. 7. Niezależnie od powyższego i z daleko idącej ostrożności Odwołujący podnosi, że zawarte w zał. nr 2, 3, 4 do pisma SELUCH z 20.05.2019 r. oferty mogą co najwyżej dowodzić ceny zakupu materiału (podzespołu). Natomiast złożone wyjaśnienia i dowody nie wskazują, że różnica pomiędzy ceną zakupu danego materiału a ceną podaną w konkretnej pozycji Formularza cenowego wykonawcy faktycznie uwzględnia wszystkie koszty niezbędne do wykonania prac wymaganych w SIWZ, w tym wynagrodzenie osób wykonujących prace objęte przedmiotem zamówienia równe tub wyższe minimalnemu wynagrodzeniu za pracę albo minimalnej stawce godzinowej wynikających z przepisów prawa czy choćby minimalny zysk wykonawcy z realizacji niniejszego zamówienia. 8. Podsumowując, Odwołujący podkreśla, że KIO w swoich wyrokach konsekwentnie wskazuje, iż niewystarczające jest ograniczenie się przez wykonawcę do wyliczenia w składanych wyjaśnieniach przykładowych czynników mających wpływ na zaoferowaną cenę. Jeżeli zatem wykonawca SELUCH w złożonych wyjaśnieniach ograniczył się do ogólnikowych stwierdzeń i nie wskazał w jaki konkretnie sposób powołane przez niego okoliczności wpłynęły na wysokość zaoferowanej przez niego ceny, to nie można złożonego przez niego pisma uznać za wyjaśnienia ceny. Stanowisko takie Izba wyraziła w szeregu orzeczeń, m.in. w: • wyroku z 15.05.2012 r., sygn. akt: KIO 882/12: „wyjaśnienia złożone przez odwołującego należało uznać za wyjątkowo ogólne, uniemożliwiające zamawiającemu dokonanie nawet próby przesądzenia/ czy cenę skalkulowano w sposób rynkowy i zgodny z zasadami uczciwej konkurencji. Wykonawca posłużył się ogólnymi sformułowaniami, nawiązującymi do nieskonkretyzowanych okoliczności w oparciu o które nie sposób wywieść, jakie w istocie elementy cenotwórcze uwzględniono w cenie a także, w jaki sposób zasygnalizowane przez odwołującego w wyjaśnieniach okoliczności (oszczędności i brak potrzeby ponoszenia wyszczególnionych wydatków, jak no. preferencyjne warunki zakupu, amortyzacja i spłacenie sprzętu) przekładają się na ceną zaoferowana w postępowaniu”. • wyroku z 14.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1124/11: „w świetle powyższego podzielono stanowisko odwołującego przedstawione w odwołaniu dotyczące niezłożenia przez przystępującego wymaganych wyjaśnień. Za takim wnioskiem przemawiały lakoniczne, ogólne formuły wyjaśnienia, odwołujące się do nieskonkretyzowanych okoliczności a także fakt, że nie sposób na podstawie tak dokonanych wyjaśnień wywieść, w jaki sposób zasygnalizowane przez przystępującego w wyjaśnieniach okoliczności przekładają się na cenę zaoferowana w postępowaniu. Powyższe świadczy o niezłożeniu przez przystępującego wymaganych przez zamawiającego wyjaśnień i obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. ” • wyroku z 25.11.2010 r., sygn. akt: KIO 2465/10: „w ocenie Izby, w sytuacji kiedy złożone wyjaśnienia nie pozwalają na zweryfikowanie wiarygodności ceny złożonej w ofercie, ti. nie zawierają informacji na temat rzeczywistego wpływu powoływanych okoliczności na wysokość ceny, wówczas wypełniona zostaje przesłanka do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PrZamPubi. Celem, dla którego wykonawca wzywany jest do złożenia wyjaśnień, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowanie wysokości ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powinny one zatem osadzać się na konkretnych uwarunkowaniach, jakie towarzyszyć będą realizacji danego zamówienia i pozwalać na ocenę stopnia, w jakim wpływały na ustalenie poziomu kosztów. Jeżeli wykonawca powołuje się na pewne okoliczności, mające mieć wpływ na wysokość ceny, to powinien również wykazać w jaki sposób zostały one uwzględnione przy kalkulacji kosztów. Informacji takich nie zawierały wyjaśnienia złożone przez Mirbud S.A., przez co nie było możliwe stwierdzenie dopuszczalności ich uwzględnienia przez zamawiającego." Nie można przy tym zapomnieć, że Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień ceny nakazał wyjaśnienie sposobu wyliczenia ceny oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu. Wskazanie przez Zamawiającego w szczególności na poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16, 17 Formularza cenowego nie zwalniało wykonawcy SELUCH z obowiązku odniesienia się, choćby w sposób mniej szczegółowy, do pozostałych pozycji Formularza cenowego, co jednak nie zostało przez tego wykonawcę uczynione. Wykonawca SELUCH poprzez złożenie odpowiednich wyjaśnień i poparcie ich dowodami miał udowodnić, że cena jego oferty Inie jest rażąco niska. Jednak wykonawca ten nie uczynił zadość powyższemu obowiązkowi, co przesądza o konieczności odrzucenia jego oferty. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SELUCH, pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ, stwierdzić należy co następuje. 9. Postanowienia Zał. nr 1 do SIWZ opisują zakres prac przy wykonywaniu naprawy głównej PowerPacków. Jak już wyżej; podniesiono, zgodnie z treścią ww. Załącznika możliwość regeneracji podzespołów dotyczy i wyłącznie ściśle określonych przez Zamawiającego elementów, tj. głowic, sprężarki powietrza (z zastrzeżeniem ewentualnej konieczności wymiany na nową), pompy i silników hydraulicznych (z zastrzeżeniem ewentualnej konieczności wymiany na nowe).Wykonawca SELUCH wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny z dnia 20.05.2019 r. przedstawił dowody, na podstawie których kalkulował cenę ofertę, a tym samym ustalał sposób świadczenia usługi. Niewątpliwie zatem przedłożone wyjaśnienia wraz z dowodami odnoszą się do treści złożonej oferty. Jak wynika z Oferty handlowej ZO 2926/GR/19 od P. R. sp. z o.o. z 07.05.2019 r. niniejsza oferta zawiera ceny za regenerowane podzespoły. Okoliczność ta dowodzi, w jaki sposób wykonawca SELUCH ukształtował swoją ofertę i jak zamierzał wykonać umowę w sprawie zamówienia. Oczywistym pozostaje, że treść oferty SELUCH pozostaje niezgodna z treścią SIWZ z uwagi na nie spełnienie obowiązku wymiany podzespołów na nowe, co zostało ujawnione w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Okoliczność ta jednocześnie tłumaczy tak niski poziom ceny oferty SELUCH, odbiegający w sposób istotny od cen ofert pozostałych wykonawców. W związku z powyższym oferta SELUCH podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy SELUCH z postępowania, pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, stwierdzi co następuje. 10. Zgodnie z postanowieniami § 6 ust. 2 SIWZ Wykonawca musiał wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej jedną umowę na naprawę PowerPacków o wartości brutto nie mniejszej niż 500 000,00 zł. Dalej, w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu, o których mowa w § 6 ust. 2 SIWZ, wykonawca musiał przedłożyć na wezwanie Zamawiającego wykaz wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. 11. Zamawiający pismem z 26.04.2019 r. wezwał wykonawcę SELUCH do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w § 7 ust. 3 i 4 SIWZ. W odpowiedzi na powyższe j wezwanie, wykonawca SELUCH złożył pismo z 29.04.2019 r. stanowiące oświadczenie własne, z którego wynika zakres wykonanej usługi, jej wartość oraz odbiorca. W tym miejscu Odwołujący podnosił, że wykonawca SELUCH nie dopełnił wymagań SIWZ i nie uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego, bowiem nie przedstawił wymaganych dokumentów, tj. wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane. Złożone oświadczenie własne p. D.S. nie wskazuje na daty wykonania usługi, a przede wszystkim nie jest dokumentem wystawionym przez odbiorcę wykonanej usługi i nie potwierdza należytego wykonania usług. Odwołujący z ostrożności wskazał, że możliwość zastąpienia dokumentów wymaganych zarówno postanowieniami SIWZ, jak i Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oświadczeniem wykonawcy jest wyjątkiem od reguły. Odwołujący podnosi, że wykonawca SELUCH odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z 26.04.2019 r. nie wskazał jakiejkolwiek uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze, z powodu której nie jest w stanie uzyskać dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług, wystawionych przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane. Wykonawca SELUCH nie przedstawił również żadnych dowodów na okoliczność braku możliwości uzyskania tych dokumentów. 12. W świetle powyższego, skoro wykonawca SELUCH w odpowiedzi na wezwanie nie przedstawił Zamawiającemu wymaganych w SIWZ dokumentów, to nie wykazał on, że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w § 6 ust. 2 SIWZ. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty SELUCH niezgodnie z przepisami Pzp, stwierdzić należy co następuje. Powyższy zarzut stanowi konsekwencję zarzutów postawionych i opisanych powyżej. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, oferta złożona przez wykonawcę SELUCH podlega odrzuceniu, a wykonawca SELUCH - wykluczeniu, Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która jest najkorzystniejszą ofertą, tj. ofertą, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. Zamawiający w dniu 10.06.2019 r. wezwał (droga elektroniczną przy pomocy Platformy Zakupowej Open Nexus) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 13.06.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) „SELUCH” D.S.” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: „SELUCH" D. S.” Zarzut pierwszy Odwołującego, jest niezasadny. Zamawiający korespondencją z 15.05.2019 r. poinformował, Przystępującego, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego wpłynęły 4 oferty oraz ustalono, że średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert w tym postępowaniu jest o ponad 30% wyższa od ceny najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego, tym samym Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 pkt. 1a ppkt. 1 Pzp wezwał Przystępującego do udzielenia w terminie 21.05.2019 r. wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu, w szczególności o wyjaśnienie poz. 1, 11, 14, 15, 16 i 17 Formularza cenowego. Przystępujący pisemnie w dniu 20.05.2019 r. złożył do Zamawiającego wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający w dniu 28.05.2019 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Przystępujący, wbrew twierdzeniom Odwołującego, spełnił ciążący na nim obowiązek i wykazał, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Wyjaśnienia zostały przedstawione w sposób pełny, klarowny i czytelny - były wyczerpujące. Przystępujący wskazał na czynniki mające istotny wpływ na zasadność wyjaśnień; nie przedstawił natomiast ogólnikowych stwierdzeń, jak próbuje wykazać Odwołujący. Zamawiający poddał analizie wyjaśnienia Przystępującego i przeprowadził dowody, które uznał za istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Ustawa nie określa katalogu dowodów, które wykonawca jest zobowiązany przedstawić Zamawiającemu, zatem Przystępujący przedstawił szczegółowo wyjaśnienia dotyczące ceny, ale również przedstawił dowody, które w sposób jednoznaczny, przy uwzględnieniu czynników rynkowych uzasadniały racjonalność jego oferty. Odmienna ocena Odwołującego i podkreślenie konieczności złożenia bardziej szczegółowych wyjaśnień nie czynią, że wyjaśnienia Przystępującego nie były wyczerpujące. W konkluzji należy wyrazić pogląd, że złożone wyjaśnienia nie stanowiły przeszkody w realizacji celu postępowania. Zakres składanych wyjaśnień nie jest ograniczony strukturą zawartych stwierdzeń. Nie oczekuje się wymagalnej proporcji czy wzajemnych relacji między jego poszczególnymi częściami. Rozmiar wywodów wyjaśnienia poświęconych wskazaniu podstawy faktycznej nie jest kryterium dla dokonania oceny zasadności zarzutu naruszenia braku złożenia wyjaśnień ceny. Nawet zwięzłe ujęcie części rezolutywnej wyjaśnienia może bowiem zawierać wszystkie niezbędne jego elementy wymagane przez ustawodawcę. Wyjaśnienia sporządzone zostały w sposób bardzo staranny i zawierają wszystkie elementy konieczne - są jasne i logiczne, dowody załączone są rzetelne i wiarygodne; sposób przedstawienia wyjaśnień jest również precyzyjny i wyczerpujący - pokazują motywy i wypełnienie obowiązku Przystępującego w postępowaniu. Wniosek: Przystępujący złożył wyczerpujące wyjaśnienia. Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt.4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp wobec wykazania przez Przystępującego, że cena wskazana w ofercie nie jest rażąco niska. Przystępujący w wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny, wbrew twierdzeniom Odwołującego, przedstawił w sposób zwarty, systematyczny, parametry mające istotny wpływa na: - kwestie oszczędności metody wykonania zamówienia z podkreśleniem korzystania z doświadczonego zespołu remontowo naprawczego, przy wykorzystania zespołu doświadczonych pracowników w sektorze napraw kolejowych, co w warunkach sprawnej logistyki i doboru sprzętu gwarantuje wykonanie zamówienia przy ponoszeniu mniejszych kosztów, co w konsekwencji pozwala na oszczędności w procesie napraw objętych zamówieniem; - na zastosowanie wybranych rozwiązań technicznych z uwagą, że przy wykonywania zamówienia wdrożone zostały systemy pozwalające na pracę branżowych zespołów technicznych wykonujących w określonych czasie specjalistyczne prace a nadto, prace tych zespołów są koordynowane w sposób bazujący na wykorzystaniu doświadczenia i wiedzy zatrudnionych osób w sposób optymalny; nie bez znaczenia jest wiedza i doświadczenie osób, co pozwala sprawnie zdiagnozować problemy techniczne, tak aby zostały one rozwiązane bez zbędnej zwłoki bez ponoszenia dodatkowych kosztów; - warunki wykonywania zamówienia z podkreśleniem, że stwarzają one potencjalne możliwości sprawnego i skutecznego wykonania zamówienia, takie jak baza techniczna, sprawne wykorzystanie dostępnych środków i urządzeń technicznych w lokalnej infrastrukturze technicznej a nadto zaplecze logistyczne oraz funkcjonowanie zespołów technicznych opartych na mobilnych serwisach technicznych; - specyfikę i przystępność projektu wykonawcy ze wskazaniem na systemy, na bazie których wykonywane zostaje zamówienie, począwszy od diagnostyki, zaplanowania szczegółowych robót, dostaw materiałów, weryfikacji bieżącej zakresu wykonywanych prac, wdrożenia mechanizmów etapowego wykonania zamówienia przy optymalnym wykorzystaniu zespołów branżowych oraz stałe monitoring postępu robót i dostaw materiałów na każdym etapie zamówienia) - koszty pracy - wykorzystanie mechanizmów organizacyjnych i oparcie wykonywania zamówienia na stałych pracownikach, którzy niezależnie od posiadanej wiedzy i doświadczenia, podnoszą ciągle swoje umiejętności, tym samym wskazano, że wynagrodzenie do ustalenia ceny oferty jest wyższe od minimalnego wynagrodzenia, co dla wykonawcy wykonującego prace specjalistyczne jest standardem. Uwagi Odwołującego się do tzw. drugiej grupy wyjaśnień Przystępującego są nieracjonalne i niezasadne. Odwołujący upatruje zasadność swojego zarzutu w tym, że wyjaśnienia wykonawcy D.S. zostały złożone wyłącznie na podstawie czterech dowodów. Odwołujący pomija okoliczność, że w przekazanym Wykonawcy wezwaniu Zamawiający w sposób możliwie precyzyjny określił żądany zakres wyjaśnień czy też określił konkretne wątpliwości odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej ceny wskazując w szczególności na wyjaśnienie poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16 i 17 Formularza cenowego. Odwołujący zamiast racjonalnie przedstawić swoją ocenę stawia zarzut oparcia wyjaśnień przez Przystępującego na kilku dowodach, co nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia, skoro dowody te wypełniają przesłankę merytoryczności w wykazaniu podstawy ceny przyjętej przez Przystępującego. Odwołujący bezskutecznie poszukuje argumentów dla swojej tezy, oczekując złożenia większej i jeszcze większej ilości dowodów, aby rozbudowana ilość ostatecznie osiągnęła nasycenie terminem „wyczerpująca”. Nic bardziej prawdziwego. Nie ilość złożonej dokumentacji i dowodów świadczy o jakości wyjaśnień Przystępującego, ale przejrzystość dowodów i trafność argumentacji. Niekiedy nadmierna ilość dokumentacji i twierdzeń strony wręcz utrudnia zrozumienie istoty wyjaśnień, a także odróżnienie rzeczy rzeczywiście istotnych od nieistotnych, zważywszy, że przedmiotem dowodów w postępowaniu są okoliczności mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia. Wykonawca D.S. przedstawił w Wyjaśnieniach swoje stanowisko. Zważył, że celem złożenia wyjaśnień było umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez Przystępującego kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę, dlatego też przedstawione zostały wyjaśnienia w sposób jednoznaczny, konkretny, ujawniając tym samym najważniejsze składniki cenotwórcze czynności wskazanych w Formularzu cenowym. Zanegował argumentację Odwołującego w odniesieniu do Poz. Nr 1 Formularza cenowego. Koszt naprawy głównej został bowiem wyliczony na podstawie kalkulacji własnej, uwzględniającą ilość roboczogodzin niezbędnych do wykonania czynności oraz stawkę przyjętą, dla tak skalkulowanych prac. Wykonawca wyraźnie wskazał, że pozycja w kosztów materiałów i robocizny została oparta na: - kalkulacji indywidualnej „Koszty materiałów stały zakres prac", „Koszty robocizny oraz normaliów"-, - „Oferty Handlowej nr ZO 2926/GR/19" od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z 07.05.2019 roku; - „Oferty cenowej" MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z 08.04.2019 r. Ostatecznie suma kosztów jednostkowych kalkulacji własnej kosztów materiałów oraz robocizny opartej na doświadczeniu/wiedzy oraz ofercie materiałów dostępnych na rynku w wysokości 161 250,00 zł. (114 390,00 złotych + 46 250,00 zł.) stanowiła podstawę wyliczenia kosztu Naprawy głównej w poz. Nr 1 Formularza cenowego. W odniesieniu do uwag Odwołującego dotyczących Oferty handlowej nr ZO 2926/GR/19” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z 07.05.2019 r. wskazał, że wykonawca D.S. prawidłowo przygotował swoją ofertę. Odwołując się do treści zał. nr 1 SIWZ wskazał, że zakres prac podlegający możliwości regeneracji dotyczył głowic, sprężarki powietrza, pompy i silników hydraulicznych, zatem wykonawca spełnił swoje wymagania przedstawiając dokumenty potwierdzające możliwość wykonania tych napraw w oparciu o regenerowane podzespoły. Koszt wykonania zostało oceniony racjonalnie. Oferta wykonawcy została sporządzona w sposób gwarantujący wykonanie zamówienia z zabezpieczeniem jej wykonania. Uwagi dotyczące rzekomego zaniżenia ceny wymiany okablowania PowerPacka nie są poparte żadnymi dowodami i pozostają nieuprawnione. Nieuprawnione pozostają również zastrzeżenia Odwołującego przyjęte za podstawę zarzutów odwołujące się do jednostronnej oceny „Oferty cenowej" MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z 08.04.2019 r., jak i „Oferty Maximus - Producent chłodnic" w Kargowa z 04.04.2019 r. - oferty przedmiotowe zostały przygotowane i złożone w związku z postępowaniem Przystępującego; a uwagi sugerujące, że możliwe oferowane podzespoły mogą być nie nowe - czynią zastrzeżenia mało poważnymi. Przystępujący w obliczu powyższych uwag Odwołującego w odniesieniu do poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16, 17 potwierdza, że wyjaśnienia zostały przedstawione Zamawiającemu w sposób czytelny i kompleksowy; nadto wykazał, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę i przedstawiona cena nie jest ceną rażąco niską w rozumieniu ustawy. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, mechanizm wyjaśnienia ceny zamówienia został przez wykonawcę przedstawiony czytelnie, cenę skalkulowano rynkowo, zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji. Gołosłowne pozostają uwagi Odwołującego o ogólnych sformułowaniach, nieskonkretyzowanych okolicznościach, lakonicznych uwagach. Argumentacja przedstawiona przez Przystępującego oparta na dowodach, które w najważniejszych pozycjach wyjaśnienia, jako kluczowe, zostały omówione stanowiły wypełnienie obowiązku przez wykonawcę. Pozostałe trzy zarzuty Odwołującego dotyczące naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp, art. 91 ust.1 Pzp, stanowią następstwo stanowiska Odwołującego, który w sposób swobodny kwalifikuje ocenę wykonania obowiązków przez Przystępującego. Argumentacja Odwołującego zawarta w odwołaniu nie jest materialnie obiektywna, zamiast rzeczowej argumentacji, zawiera selektywną analizę jednostkowych pozycji wraz z kreowaniem zagrożeń; zastrzeżenia takie nie zostały jednoznacznie wykazane. W ocenie Przystępującego w obszernej argumentacji przedstawionej przez Odwołującego, uzupełnioną znanymi niewątpliwie stronom wyrokami KIO, w kwestii zarzutu dotyczącego wyjaśnień i dowodów wykonawcy jest stosunkowo niewiele treści obiektywnej przydatnej dla rozstrzygnięcia istoty odwołania. Przystępujący w przedmiotowym przystąpieniu przedstawił zwięźle swoje stanowisko, racjonalizując swoje twierdzenia i tam gdzie to możliwe ograniczają ich ilość dla przejrzystości argumentacji. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia się zarzutów ma szansę na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania przesłaną przez Zamawiającego w kopi potwierdzonej za zgodność z oryginałem, a zwłaszcza postanowień SIWZ w tym wzoru umowy i zał. nr 1 do tego wzoru umowy, wyjaśnień postanowień SIWZ z 05.04.2019 r., informacji z 25.04.2019 r. o ofertach, które zostały złożone w postępowaniu, kopii oferty Odwołującego oraz kopii oferty Przystępującego, wezwania skierowanego do Przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 24.04.2019 r., odpowiedzi Przystępującego z 29.04.2019 r., wezwania skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 pkt 1a ppkt 1 Pzp pismem z 15.05.2019 r. wyjaśnień Przystępującego z dniu 20.05.2019 r. wraz z dowodami: kalkulacją indywidualną „Koszty materiałów stały zakres prac”, „Koszty robocizny oraz normaliów”; ofertą Handlową nr ZO 2926/GR/19” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z 07.05.2019 r.; ofertą cenową MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z 08.04.2019 r., ofertą firmy Maximus z 03.04.2019 r. oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 28.05.2019 r. Odnośnie opinii prywatnej - firmy PARATECHNICA Biuro Rzeczoznawców sporządzonej 17.06.2019r., a złożonej przez Odwołującego na rozprawie, Izba uznała niniejszą opinie za stanowiskiem strony w sprawie, czyli Odwołującego, stanowi ona jedynie dowód tego, że osoba, czy też osoby, która (e) ją podpisała (y) wyraziła zawarty w niej pogląd. Dodatkowo Izba zaliczył w poczet materiału dowodowego złożony przez Zamawiającego na rozprawie: 1) dwa opracowania własne, tj. 2 tabele: 1 dotyczy - szacowania wartości zamówienia z 28.12.2018r., 2 to zestawienie ofert w postępowaniu, w szczególności - cen jednostkowych - tzn. cen złożonych w tym postępowaniu, w szczególności w kontekście poz. 1, 11, 14, 15, 16 i 17 formularza cenowego; 2) kopie umowy (CRU-K/Zg/35/2017) na realizacje zamówienia, którym wykazał się Przystępujący na rzecz Zamawianego; 3) wyciąg Dokumentację Systemu Utrzymania /Autobusu Szynowego Typu 218d/. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty: a) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z naruszeniem art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i pomimo że Przystępujący nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1Pzp, a tym samym Przystępujący nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; b) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ; c) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania, pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu; d) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego niezgodnie z przepisami Pzp. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści odwołania, treść informacji z 25.04.2019 r. o ofertach które zostały złożone w postępowaniu (Przystępującego - 2 974 053,90 PLN; Autoryzowany Serwis Obsługi DTS-Szubin P. T. ul. Pałucka, 89-200 Szubin - 6 726 378,00 PLN; P. R. Sp. z o. o. ul. Armii Krajowej 43, 05-600 Grójec - 3 846 841,87 PLN; Odwołującego - 3 667 338,48 PLN), treści wezwania skierowanego do Przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 24.04.2019 r. („(...)na podstawie § 8 ust. 15 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wzywa Państwa do złożenia w terminie 10 dni tj. do dnia 07.05.2019 r. aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów o których mowa w § 7 ust. 3 i 4 SIWZ. (...)”), odpowiedzi Przystępującego z 29.04.2019 r. w ramach której Przystępujący powołał się na zamówienie realizowane na rzecz tego samego Zamawiającego choć innego oddziału („(...)usługa wymagana do spełnienia wymogów SIWZ została wykonana na rzecz Państwa Spółki zgodnie z umową CRU-K/Zg/35/2017 z oddziałem Lubuskim. Usługa polegała na wykonanie przeglądu P2 wraz z obsługą PowerPacków na 14000 mtg na łączną kwotę 760 000,00 zł netto. W tej samej umowie koszt samego przeglądu P2 wynosił 31 000,00 zł. Wartość przeglądu PowerPacków na 14000 mtg wynosiła 729 000,00 zł (...)”), wezwania skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 pkt 1a ppkt 1 Pzp pismem z 15.05.2019 r. („(...) informuje, że w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły 4 oferty. Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert w tym postępowaniu jest o ponad 30% wyższa od ceny najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez Pana. W związku z tym, na podstawie art. 90 ust. ust. 1 pkt 1a ppkt 1 ustawy Pzp Zamawiający wzywa Pana do udzielenia w terminie 21.05.2019 r. wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu. W szczególności prosimy o wyjaśnienie poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16 i 17 Formularza cenowego. (...)"), wyjaśnień Przystępującego z dniu 20.05.2019 r. wraz z dowodami: kalkulacją indywidualną „Koszty materiałów stały zakres prac”, „Koszty robocizny oraz normaliów”-, ofertą Handlową nr ZO 2926/GR/19” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z 07.05.2019 r.; ofertą cenową MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z 08.04.2019 r., ofertą firmy Maximus z 03.04.2019 r. oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 28.05.2019 r. W ramach wyjaśnień Przystępującego z 20.05.2019 r. stwierdzono: „Wyjaśnienie sposobu wyliczenia ceny oferty przez Wykonawcę Podstawa prawna: art. 90 ust. 1 pkt. 1a ustawy Pzp: „ W przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonego o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień (...) Wyjaśnienie stanu faktycznego: Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego do dnia 25 kwietnia 2019 roku złożyli 4 oferty: Nr Cena oferty Stosunek ceny oferty poz. nr 1 Nazwa i adres Oferenta/Wykonawcy (złotych) Oferty 1 do innych ofert (%) „Sełuch” D.S, ul. Okrężna 12 a, 86? 120 Pruszcz- 2.974.053,90 Autoryzowany Serwis Obsługi DTS-Szubin P. T., ul. 2 3 Pałucka, 89-200 Szubin P. R. sp. z o.o. Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. sp. k. ul. 6.726.378,00 3.846.841,87 226.17 129,35 3.667.338,48 123,31 Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon Serwis Pojazdów, 4 Szynowych Autoryzowana Stacja Obsługi P.M., Trzeciewnica, ul. Powstańców Wielkopolskich 13, 89100 Nakło nad Notecią Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 3 456 421,50 złotych brutto. Wykonawca udziela wyjaśnienia dotyczących wyliczenia ceny w zakresie obejmującym kwestie oszczędności metody wykonania zamówienia (wskazanie: doświadczony zespół remontowy naprawczy, kadra techniczna z kilkunastoletnim doświadczeniem, sprawdzona logistyka), wybranych rozwiązań technicznych (wskazanie: zespoły branżowe techniczne, koordynacja pracy, logistyka zamówień i dostaw, doświadczenie i wiedza w rozwiązywaniu kwestii technicznych), wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych wykonawcy (wskazanie: dostępność bazy technicznej, wdrożone środki i urządzenia techniczne, sprawna baza logistyczna, dostępność serwisów mobilnych) oryginalności projektu wykonawcy (zaplanowanie i wdrożenie mechanizmów etapowego wykonania zamówienia przy optymalnym wykorzystaniu zespołów branżowych oraz materiałów do napraw), kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2012 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265) - i tu jako wskazanie Wykonawca informuje, że do ustalenia ceny oferty przyjął koszty pracy wyższe od minimalnego wynagrodzenia. Należy wskazać, że w przekazanym Wykonawcy wezwaniu Zamawiający w sposób możliwie precyzyjny określił żądany zakres wyjaśnień czy też określił konkretne wątpliwości odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej ceny wskazując w szczególności na wyjaśnienie poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16 i 17 Formularza cenowego. Skoro celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez Wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że Wykonawca wykona zamówienie za oszacowana przez siebie cenę, to poniżej Wykonawca przedstawia wyjaśnienia jednoznaczne, konkretne, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze czynności wskazanych w Formularzu cenowym: Poz. Nr 1 - Naprawa główna (silnik, rama, przekładnia) - sztuk 10 cena jednostkowa netto 161 250,00 złotych/1 sztuka Wyliczenia kosztu naprawy głównej - nastąpiło na podstawie kalkulacji własnej obejmującej koszty materiałów i robocizny przyjętej na podstawie: r kalkulacji indywidualnej „Koszty materiałów stały zakres prac", „Koszty robocizny oraz normaliów"; - „Oferty Handlowej nrZO 2926/GR/19" od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z dnia 7 maja 2019 roku -„Oferty cenowej" MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku przykładowo: - regeneracja sprężarki powietrza - cena za 1 szt. - 7 930,00 złotych (poz. nr 3 kalkulacji indywidualnej „Kosztów materiałów stały zakres prac’) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 7 809,47 złotych (poz. 88 „Oferta Handlowa’) - wymiana rozrusznika - cena za 1 szt. - 3 600,00 złotych (poz. nr 10 kalkulacji indywidualnej „Kosztów materiałów stały zakres prac’) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 3 500,00 złotych (poz. 113 „Oferta Handlowa’) - wymiana korbowodu - cena za 1 szt. - 1 350,00 złotych netto (poz. nr 16 kalkulacji indywidualnej „Kosztów materiałów stały zakres prac’) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 1 289,94 złotych (poz. 114 „Oferta Handlowa’). Wniosek: suma kosztów jednostkowych kalkulacji własnej kosztów materiałów oraz robocizny opartej na doświadczeniu/wiedzy oraz ofercie materiałów dostępnych na rynku w wysokości 161 250,00 złotych (114 390,00 złotych + 46 250,00 złotych) stanowiła podstawę wyliczenia kosztu Naprawy głównej w poz. Nr I Formularza cenowego. Dowód: kalkulacja indywidualna „Koszty materiałów stały zakres prac", „Koszty robocizny oraz normaliów" — załącznik nr 1. „Oferta Handlowa nr ZO 2926/GR/19" od P. R. sp. z o. o. w Grójcu z dnia 7 maja 2019 roku - załącznik nr 2. „Oferta cenowa" MOTOBUS sp. z o.o, sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 3. Poz. Nr 11 - Wymiana wałka rozrządu (wraz z popychaczami i wtryskami) - sztuk 6 cena jednostkowa netto - 9 930,00 złotych/1 sztuka Wyliczenia kosztu wymiany walka rozrządu - nastąpiło na podstawie kalkulacji własnej obejmującej koszty materiałów i robocizny przyjętej na podstawie indywidualnej kalkulacji oraz: - „Oferty Handlowej nr ZO 2926/GR/19” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z dnia 7 maja 2019 roku; - „Oferty cenowej” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku przykładowo: - wymiana wałka rozrządu - cena za 1 szt. - 9 930,00 złotych (poz. Nr 11 Formularza cenowego) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 7 006,81 , złotych (poz. 134 „Oferta Handlowa”) lub 8 500,00 złotych (poz. 5 „Oferta cenowa”) Dowód: „Oferta Handlowa nr ZO 2926/GR/19” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z dnia 7 maja 2019 roku - załącznik nr 2 „Oferta cenowa” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 3. Poz. Nr 14 - Wymiana okablowania PowerPack'a - sztuk 6 cena jednostkowa netto - 4 850,00 złotych/1 sztuka Wyliczenia kosztu wymiany okablowania PowerPack'a - nastąpiło na podstawie kalkulacji własnej obejmującej koszty materiałów i robocizny przyjętej na podstawie indywidualnej kalkulacji oraz: - „Oferty Handlowej nr ZO 2926/GR/I9” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z dnia 7 maja 2019 roku; - „Oferty cenowej” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku przykładowo: - wymiana okablowania PowerPack'a - cena za 1 szt. - 4 850,00 złotych (poz. Nr 14 Formularza cenowego) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 2 333,54 złotych (poz. 127 „Oferta Handlowa”) lub 2300,00 złotych (poz. 7 „Oferta cenowa”) Dowód: „Oferta Handlowa nr ZO 2926/GR/19” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z dnia 7 maja 2019 roku - załącznik nr 2 „Oferta cenowa” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 3. Poz. Nr 15 - Wymiana chłodnicy cieczy chłodzącej silnika - sztuk 8 cena jednostkowa netto 8 400,00 złotych/1 sztuka Wyliczenia kosztu wymiany chłodnicy cieczy chłodzącej - nastąpiło na podstawie kalkulacji własnej obejmującej koszty materiałów i robocizny przyjętej na podstawie indywidualnej kalkulacji oraz: - „Oferty cenowej” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku; - „Oferty Maximus - Producent chłodnic” w Kargowa z dnia 4 kwietnia 2019 roku przykładowo: - wymiana chłodnicy cieczy chłodzącej - cena za 1 szt. - 8 400,00 złotych (poz. Nr 15 Formularza cenowego) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 7 000,00 złotych (poz. 8 „Oferta cenowa”) lub 8 100,00 złotych (poz. 1 „Oferta Maximus - Producent chłodnic”). Dowód: „Oferta cenowa” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 3. „Oferta Maximus - Producent chłodnic” w Kargowa z dnia 4 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 4. Poz. Nr 16 - Wymiana chłodnicy intercoolera - sztuk 4 cena jednostkowa netto - 7 400,00 złotych/I sztuka. Wyliczenia kosztu wymiany chłodnicy intercoolera - nastąpiło na podstawie kalkulacji własnej obejmującej koszty materiałów i robocizny przyjętej na podstawie indywidualnej kalkulacji oraz: - „Oferty cenowej” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku; - „Oferty Maximus - Producent chłodnic” w Kargowa z dnia 4 kwietnia 2019 roku przykładowo: wymiana chłodnicy intercoolera - cena za 1 szt. - 7 400,00 złotych (poz. Nr 16 Formularza cenowego) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 6 000,00 złotych (poz. 9 „Oferta cenowa”) lub 7 100,00 złotych (poz. 2 „Oferta Maximus - Producent chłodnic”). Dowód: „Oferta cenowa” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 3. „Oferta Maximus - Producent chłodnic” w Kargowa z dnia 4 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 4. Poz. Nr 17 - Wymiana kompensatorów wydechowych - sztuk 4 cena jednostkowa netto - 1 240,00 złotych/1 sztuka Wyliczenia kosztu wymiany kompensatorów wydechowych - nastąpiło na podstawie kalkulacji własnej obejmującej koszty materiałów i robocizny przyjętej na podstawie indywidualnej kalkulacji oraz: - „Oferty cenowej” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku; przykładowo: wymiana kompensatorów wydechowych - cena za 1 szt. - l 240,00 złotych (poz. Nr 17 Formularza cenowego) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 800,00 złotych (poz. 10 „Oferta cenowa”) Dowód: „Oferta cenowa” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 3. Wykonawca w sposób rzetelny przedstawił wyjaśnienia, załączając odpowiednie dowody tam gdzie istotne czynniki kosztotwórcze kształtowały cenę naprawy. Wykonawca ma świadomość, że o fakcie, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga ostatecznie Zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, dlatego też Wykonawca w sposób jak najbardziej przejrzysty wraz z załączonymi dowodami złożył przedmiotowe wyjaśnienia. Wykonawca pragnie dodatkowo wskazać, że przedstawione wyjaśnienia oparte zostały na cenach rynkowych materiałów i robocizny, przy czym zaznacza jednocześnie za uzasadnieniem orzeczenia Sądu Okręgowego w Katowicach w wyroku z dnia 21 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 175/10) że: „Dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te dwa pojęcia nie są tożsame. ” Wyjaśnienie zostały złożone przez Wykonawcę przy zachowaniu należytej staranności i przy zabezpieczenia interesu Zamawiającego. (.. Nadto, zgodnie z § 6 ust. 2 SIWZ Zamawiający wymagał: „Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w § 6 ust. 1 i 2. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu Postępowania, Zamawiający może na każdym etapie Postępowania wezwać Wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu lub spełniają warunki udziału w Postępowaniu, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Oświadczenia lub dokumenty powinny być złożone w formie elektronicznej i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z § 8. ”. Z kolei na potwierdzenie wymogu Zamawiający oczekiwał w § 8 ust. 4 SIWZ: ,\N celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu, o których mowa w § 6 ust. 2, Wykonawca musi przedłożyć na wezwanie Zamawiającego wykaz wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane (sporządzony zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 4 do SIWZ), oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie Wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. ” Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała że podlega on oddaleniu. W tym zakresie Izba kierowała się art. 26 ust. 6 Pzp w zw. z § 10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z26lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1126 oraz z 2018 r., poz. 1993). Przewiduje on obowiązek wskazania przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Owo wskazanie powinno, zdaniem składu orzekającego, być na tyle konkretne, aby Zamawiający mógł zidentyfikować postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym niezbędne dokumenty zostały przez wykonawcę złożone. Przy czym, wskazanie takie powinno nastąpić w momencie, w którym zaistniała konieczność odwołania się do dokumentów będących w posiadaniu Zamawiającego, (za wyrokiem KIO z 13.07.2018-07-13 r., sygn. akt: KIO 1278/18). Zgodnie bowiem z przepisem art. 26 ust. 6 ustawy „Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy Z kolei przepis § 10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju sprawie rodzajów dokumentów (...) stanowi, że „W przypadku wskazania przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w § 2, § 5 i § 7, które znajdują się w posiadaniu zamawiającego, w szczególności oświadczeń lub dokumentów przechowywanych przez zamawiającego zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy, zamawiający w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy, korzysta z posiadanych oświadczeń lub dokumentów, o ile są one aktualne”. Takimi dokumentami są w szczególności dowody, o których mowa w § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia, (za wyrokiem KIO z 26.10.2017 r., sygn. akt: KIO 2160/17). Jeżeli więc Zamawiający posiada dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, to wykonawca na wezwanie Zamawiającego nie ma obowiązku ich złożenia, lecz ma obowiązek wskazać dokumenty, które posiada Zamawiający. W przedmiotowym stanie faktycznym jak wynika z dokonanych ustaleń Przystępujący poinformował Zamawiającego pismem z 29.04.2019 r., że powołuje się na zamówienie zrealizowane na jego rzecz, choć dla innego oddziału. Zgodnie z dokonanymi ustaleniami przez Zamawiającego potwierdzonymi złożoną na rozprawie kopią umowy /CRUK/Zg/35/2017/ (oświadczył także, że dysponuje stosowną referencją), wykazane zamówienie odpowiada wymogowi postawionemu przez Zamawiającego w § 6 ust. 2 SIWZ, zostało zrealizowane należycie i pozytywnie zweryfikowane przez Zamawiającego. Jednocześnie Izba wzięła pod uwagę stanowisko Zamawiającego zgodnie z którym: „Zamawiający nie kwestionuje, że każdy oddział został umocowany do prowadzenia zamówień, jednakże nie są one odmiennymi Zamawiającymi i uczyniono, to jedynie dla celów technicznych. ”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała że podlega on oddaleniu. Po analizie postanowień SIWZ, tak zał. nr 1 do wzoru umowy, jak i samej umowy, tudzież odpowiedzi na pytania z 15.04.2019 r. (odpowiedź na pytanie 3), Izba uznała, że brak jest dostatecznych podstaw do uznania, że zaoferowany asortyment był niezgodny (czy też nie odpowiadał postanowieniom SIWZ). Mimo bowiem znajdowania się w zał. nr 1 do wzoru umowy w pkt 3 ppkt 3 stwierdzenia, że: „w razie konieczności wymiana na nowa sprężarkę’’ (tylko w jednym wypadku - nie w każdym związanym z elementem regenerowanym, nie ma takiego zapisu przy regeneracji głowic /pkt 3 ppktl/) należy zauważyć, że umowa rzeczywiście odwołuje się dokumentacji technicznej w § 1 ust. 2 oraz § 6 ust. 2, m.in. której wyciąg złożył na rozprawie Zamawiający (wyciąg Dokumentację Systemu Utrzymania /Autobusu Szynowego Typu218d/). Z kolei sama odpowiedź na pytanie 3 z 15.04.2019 r. jest niejednoznaczna i ma charakter warunkowy: („Pytanie nr 3) Wykonawca zainteresowany przedmiotowym zamówieniem zapytał o komentarz do formularza cenowego (Załącznik SIWZ 1.1 do oferty) w następujący sposób: Dlaczego zakwalifikowanych do wymiany, są tylko 24 tłoki i tuleje cylindrowe (na 60)? Jeśli jest to naprawa główna z poziomu P4, de facto przywracająca parametry silników zbliżone poziomem do silników fabrycznie nowych, wymianie podlegają na nowe wszystkie kompletne zestawy: tłok/tuleja cylindrowa. Czy zostały przez PR dokonane fachowe pomiary tychże elementów? Zmierzono: kanały pod pierścieniowe, otwory pod sworznie tłoków, pomierzone tuleje cylindrowe oraz sprawdzone pod kątem kawitacji? Jednakże eksperymenty dokonywane na wnioski zamawiających (pomimo pomiarów) ponownych montaży elementów nie sprawdzały się. Pojawiały się nadmierne luzy sworzni oraz na otworach pod pierścieniami. Czy oznacza to, iż 36 kompletów tłok/tuleja ma być zamontowanych starych ? Poza tym w zakupie do silników R85L (inny typ tłoka niż w serii od R80 do R84), są tylko możliwe do zakupu oryginalne tłoki i tuleje cylindrowe sprzedawane w zestawach ( ttokt u leja). De facto silniki maja ponownie przejechać 16.000 mth. Dlaczego zostały zakwalifikowane tylko do wymiany 4 bloki silnikowe, 4 wały korbowe, 4 kolejne bloki i wały maja być naprawiane. A co z pozostałymi 2-ma wałami oraz blokami silnikowymi ? Głowice silnika -15 zostało zakwalifikowanych do wymiany. Zostały już zweryfikowane jako złomowe nie nadające się do naprawy? Jeśli głowice nie są pęknięte, na specjalistycznych maszynach poddajemy podzespół regeneracji, do stanu fabrycznie nowego (szlif, wymiana 100 % prowadników, uszczelniaczy, tych zaworów i sprężyn, które nie nadają się regeneracji również na dedykowanych do tego maszynach). Czy jest ew. możliwość obejrzenia tych podzespołów i dokonania własnej analizy wraz z pomiarami ? Odpowiedź nr 3) Zamawiający oczekuje wykonania napraw powerpacków zgodnie z zakresem opisanym w pkt. 3 załącznika nr 1 do umowy, która jest załącznikiem nr 5 do SIWZ. Czynności będące przedmiotem zapytania będą wykonywane tylko w przypadku kiedy podczas weryfikacji silników zostanie stwierdzona konieczność ich wykonania ze względu na ich uszkodzenia lub zużycie eksploatacyjne, potwierdzone wynikami pomiarów. W celu ustalenia wysokości wynagrodzenia ze te czynności, zostały one ujęte w formularzu cenowym. Poszczególne ilości czynności np. wymiany tłoków czy napraw bloku silnika są ilościami szacunkowymi, które Zamawiający ustalił na podstawie doświadczenia nabytego podczas eksploatacji powerpacków. Liczby te służą do sprawiedliwej oceny wszystkich złożonych ofert i ustalenia maksymalnej kwoty wynagrodzenia za całość usługi. W toku wykonywania umowy możliwe jest, jeżeli taka będzie konieczność zlecenie np. wymiany wszystkich 60- ciu tłoków wraz z tulejami, a nie zlecenie żadnej wymiany bloku silnika, gdyby okazało się, że wszystkie nadają się do dalszej eksploatacji. Podobnie jest z innymi pracami dodatkowymi. Zamawiający nie przeprowadzał własnych badań i pomiarów. Regeneracja głowic silnika jest w zakresie stałym naprawy i musi być wykonana w ramach wynagrodzenia za stały zakres naprawy. Zamawiający zapłaci dodatkowo tylko za nową głowice, której zakup będzie podyktowany tym, ze starej nie da się zregenerować. Pojazdy, z których PowerPacki są przedmiotem zamówienia są obecnie eksploatowane i oględziny są możliwe tylko podczas przerw pomiędzy rozkładowymi kursami bez demontażu podzespołów.”). Powyższe jest zbieżne, że stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym na rozprawie. Zgodnie z którym nie musi być to wyłącznie „wymiana na nowe”, gdyż: „musi być to element zgodny z dokumentacją techniczną o parametrach ściśle wskazanych tam”. W konsekwencji wszelkie niejasności postanowień SIWZ i udzielonych odpowiedzi, w tym wypadku z 15.04.2019 r. (odpowiedź na pytanie nr 3) należy rozpatrywać na korzyść w tym wypadku Przystępującego. Brak jest podstaw do obciążania Przystępującego negatywnymi konsekwencjami takich, a nie innych postanowień SIWZ. Zostało to celnie wskazane przykładowo w wyroku KIO z 16.04.2015 r. sygn. akt: KIO 660/15: "Należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców". Podkreślono także w uchwale KIO z 03.08.2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17, że: "Reguła ta wynika z prawniczej paremii »in dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpiiwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez Zamawiającego.". Podobnie w wyroku SO w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15: "Zapisy w SiWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...)" oraz w wyroku SO w Szczecinie z 07.03.2018 r. (sygn. akt. VIII Ga 102/18) wskazujący, że: "Wyrażona wart. 7 ust 1 p.z.p. zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk [por. postanowienie TSUE z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17, Saferoad Grawil sp. z o.o. / Saferoad Kabex sp. z o. o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu; wyrok TSUE z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v. CRGT Srl; wyrok TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14, Partner A. D. v. Zarządowi Oczyszczania Miasta, Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok TSUE z 10.05.2012 r. w sprawie C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów". Uznając zarazem przy tym, że rozstrzygający charakter będzie zawsze miała dokumentacja techniczna, w tym także - Dokumentację Systemu Utrzymania /Autobusu Szynowego Typu 218d/. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała że podlega on oddaleniu. W tym wypadku, po pierwsze Izba dostrzega kwestie „rażąco zawyżonej ceny”, podkreśla, że ten element nie stanowił przedmiot odwołania, a także pojęcie takie nie funkcjonuje w zamówieniach publicznych, a przynajmniej w ustawie Pzp. W konsekwencji stwierdzając, że Zamawiający w sposób właściwy odczytał orzecznictwo Izby i zasadnie nie odstępował od wezwania. Po drugie, Izba uznała, że wskazane sześć pozycji (Nr 1, 11, 14, 15, 16 i 17 Formularza cenowego) w wezwaniu skierowanym przez Zamawiającego do Przystępującego ma charakter istotny, kluczowy dla zaoferowanej ceny. Jednocześnie uznając wobec ich istotności, że część o charakterze ogólnym wyjaśnień jest na potrzeby tego konkretnego wezwania w tym kontekście wystarczająca. Odnośnie przedstawionych wyjaśnień co do owych sześciu pozycji formularza cenowego. To w pierwszej kolejności, Izba uznała, co do podważanych, a złożonych jako dowody wraz z wyjaśnieniami ofert handlowych kooperantów Przystępującego, że Wykonawca miał wykazać możliwość dysponowania określonymi wartościami cenowymi, co niewątpliwe uczynił. Kwestia o charakterze ścisłym, że dla konkretnego postępowania i w kontekście złożonej oferty przez Przystępującego jest pożądana, ale nie bezwarunkowa, z uwagi na stanowisko wyrażone powyżej. Przy czym, Izba wskazuje co podnosił na rozprawie Zamawiający, a czego sens sprowadzał się do tego, że daty tych ofert są zbieżne z terminem składnia ofert obowiązującym w jego postępowaniu. Niewątpliwe także Przystępujący przedstawił oferty cenowe na zakup określonych podzespołów, których ceny mieszczą się w poszczególnych pozycjach cenowych pozostawiając jeszcze element cenowy na inne koszty. Przedstawił także opracowanie własne kalkulację indywidualną „Koszty materiałów stały zakres prac" oraz „Koszty robocizny oraz normaliów". W drugiej z nich znajduje się także koszt robocizny. Odnośnie tego, że ten koszt dotyczy tylko poz. 1, a nie pozostałych pięciu zakwestionowanych pozycji, Izba podnosi za Zamawiającym, którego stanowisko uznała za własne i podzieliła (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, co słusznie zauważył uczestnik w odpowiedzi na skargę."), że Przystępujący w ramach kosztów naprawy głównej przedstawił przykładowo - koszt wymiany rozrusznika, co wiąże się z naprawą silnika, a podana cena za 1 roboczogodzinę - 90 PLN, ma zastosowanie do pozostałych pozycji. Przywołał także poz. 12 i 13 formularza cenowego, gdzie podano koszt - naprawy wałka rozrządu oraz koszt wymiany głowicy silnika. W zakresie poz. 14 formularza cenowego, Izba podkreśla, że kwestia wymiany okablowania, tak czy inaczej (tzn. czy chodziło tylko o PLD, czyli samą wiązkę, czy też wymianę całego okablowania) należy odnieść do cen w obu ofertach kooperantów, nie tylko oferty Motobus Sp. z o.o. Sp. k. W ofercie handlowej kooperanta z firmy P. R. Sp. z o.o. jest zaoferowana cena zbliżona i nie ma tam zastrzeżenia iż dotyczy to PLD /wiązki/. Brak jest podstaw do podważania na zasadzie analogi w tym zakresie w oferty firmy P. R. Sp. z o.o., która wielokrotnie była przywoływana przez strony na rozprawie, jako kluczowy źródło części na rynku kolejowym. Izba także przyznaje racje Zamawiającemu, że po odjęciu w poszczególnych sześciu pozycjach formularza cenowego cen za zakup podzespołów, pozostaje także wystarczająca kwota na pozostałe koszty, w tym koszt transportu. Dodatkowo dla jasności, Izba stwierdza, że według jej oceny opinia prywatna operuje cenami katalogowymi, dodatkowo bazuje na innej ofercie handlowej firmy P. R. Sp. z o.o. niż złożoną przez Przystępującego. Nie uwzględnia realiów staje współpracy między stałymi kooperantami. W rezultacie jest nieprzydatna. Jednocześnie Izba podkreśla, że nie bez wpływu na ocenę wyjaśnień Przystępującego z 20.05.2019 r. i brak celowości ewentualnego dopytywania, co jest ogólnie przyjęte w orzecznictwie w określonych okolicznościach i pod pewnymi warunkami, miała kwestia oferty, której cena de facto spowodowała zaistnienie po stronie Zamawiającego obowiązku wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pkt 1a ppkt 1 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego, Izba z uwagi na oddalenie pozostałych zarzutów, jako konsekwencję, uznała, że także ostatni z zarzutów podlega oddaleniu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: 30 …

…Sygn. akt: KIO 1872/23 KIO 1879/23 WYROK z 17 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Beata Konik Aleksandra Kot Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 14 lipca 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 czerwca 2023 r. przez odwołujących: 1.Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (sygn. akt KIO 1872/23), 2.NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu (sygn. akt KIO 1879/23) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Małopolskie z siedzibą ​ Krakowie oraz Koleje Małopolskie sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, przy udziale wykonawców: w 1.NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu zgłaszającego przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1872/23 po stronie odwołującego, 2.Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1879/23 po stronie odwołującego, 3.Stadler Polska sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach zgłaszającego przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1872/23 i KIO 1879/23 po stronie odwołujących orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 1872/23 w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami 1, 3, 4 i 5. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 1879/23. 3.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1872/23 obciąża odwołującego: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. 3.2Zasądza od odwołującego Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą ​ w Bydgoszczy na rzecz zamawiającego kwotę 169 zł 00 gr (sto sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) z tytułu połowy kosztów poniesionych przez zamawiającego z tytułu dojazdu pełnomocników na rozprawę. 4.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1879/23 obciąża odwołującego: NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. 4.2Zasądza od odwołującego NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu na rzecz zamawiającego kwotę 169 zł 00 gr (sto sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) z tytułu połowy kosztów poniesionych przez zamawiającego z tytułu dojazdu pełnomocników na rozprawę. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… Sygn. akt: KIO 1872/23 KIO 1879/23 Uzasadnie nie Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie oraz Koleje Małopolskie sp. z o.o. ​z siedzibą w Krakowie (dalej: Zamawiający) prowadzą na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych do świadczenia kolejowych usług przewozowych, świadczenia usługi kompleksowej obsługi serwisowo-utrzymaniowej oraz dostawę pakietu części zamiennych”, numer: IS-I.272.5.2023, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20 czerwca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 117-366029. KIO 1872/23 30 czerwca 2023 r. odwołujący Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą ​ Bydgoszczy (dalej: Odwołujący PESA lub PESA) wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji warunków zamówienia i w zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 387 Kc w zw. z art. 8 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez określenie niemożliwych do spełnienia terminów wykonania zamówienia ​ w zakresie dostawy pojazdów, w sposób nieuwzględniający istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia. 2.art. 16 pkt 3 Pzp przez określenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia ​ w Załączniku nr 2 do umowy wykonawczej zakresu wymaganej dokumentacji w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. w zakresie znacznie wykraczającym poza elementy niezbędne do eksploatacji oraz utrzymania pojazdów stanowiących przedmiot zamówienia. 3.art. 99 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 oraz 3 Pzp przez określenie w opisie przedmiotu zamówienia (pkt 1.35 Załącznika nr 1 do SW Z) wymogu dotyczącego przekazania kodów źródłowych do określonych systemów, bez jednoczesnego określenia zasad ​ i warunków, na jakich ten depozyt ma zostać przeprowadzony, w szczególności przypadków, w których kody mogą zostać przez Zamawiającego podjęte z depozytu, co ma bezpośredni wpływ na treść oferty. 4.art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 483 § 1 Kc przez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w § 5 umowy ramowej, przez określenie wysokości kary umownej ​ za odstąpienie od umowy ramowej w sposób niezwiązany z faktyczną wartością naruszenia oraz nieproporcjonalny do wartości naruszenia. 5.art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 483 § 1 Kc, a w konsekwencji art. 3531 Kc przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w § 7 umowy ramowej w sposób nieprecyzyjny, za pomocą postanowień, na podstawie których nie da się jednoznacznie określić, kiedy Zamawiający może skorzystać z umownego prawa odstąpienia oraz ​ w sposób nieproporcjonalny. 12 lipca 2023 r. Zamawiający złożył pisemne oświadczenie o uwzględnieniu odwołania ​ zakresie zarzutów nr 1, 3, 4 i 5. w W zakresie zarzutu nr 2 Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany SW Z w Załączniku nr 2 do umowy wykonawczej „Wykaz dokumentacji technicznej dostarczanej z EZT” przez nadanie mu brzmienia zaproponowanego poniżej (propozycja brzmienia uwzględnia treść z OPZ z zaznaczeniem jako przekreślone tych elementów wymogu, o których usunięcie Odwołujący wnosił): -W wierszu 7 tabeli „Dokumentacja konstrukcyjna interfejsu sterowania wielokrotnego ​dla EZT”: Dokumentację konstrukcyjną interfejsu sterowania wielokrotnego dla EZT w części elektrycznej dotyczącą układu sygnałów logicznych umożliwiających sterowanie EZT w trakcji wielokrotnej. Dokumentacja winna zawierać szczegółowy opis wszystkich złącz elektrycznych znajdujących się na sprzęgu (opis pinów wraz ze wskazaniem numerów przewodów zgodnie ze schematami elektrycznymi EZT oraz opis ich znaczenia funkcjonalnego). Opis protokołów komunikacyjnych dla sieci Ethernet, CAN, itp. wykorzystywanych do komunikacji między EZT w sterowaniu wielokrotnym. Dokumentacja winna zawierać rysunki poszczególnych podzespołów z opisem warunków technicznych wykonania wraz z rysunkami zestawieniowymi zespołów i podzespołów części mechanicznej, elektrycznej i telematycznej (informatycznej) Dokumentacja winna zawierać specyfikację interfejsów sterowania wielokrotnego EZT oraz sterowania poszczególnymi podzespołami i zespołami w zakresie połączeń mechanicznych, elektrycznych i telematycznych (informatycznych) obejmując rysunki i schematy blokowe, złożeniowe i szczegółowe oraz pełną specyfikację przesyłanych sygnałów w tym m.in. opis tzw. ramki – w zakresie umożliwiającym dostosowanie kolejnych pojazdów do interfejsu. Wraz z dokumentacją Wykonawca udziela prawa do jej wykorzystania przez Zamawiającego podczas kolejnych zakupów bądź modernizacji EZT. Dokumentacja ta będzie wykorzystana ​ celu uzyskania pełnej kompatybilności w sterowaniu wielokrotnym przy połączeniu dostarczonych EZT z EZT, które w planuje zakupić Zamawiający w późniejszym terminie bądź modernizacjami obecnego taboru Zamawiającego w późniejszym terminie. Powyższa dokumentacja musi mieć charakter powszechny i nie może być oznakowana jako tajemnica przedsiębiorstwa. Dla każdego typu EZT: 2 egz. w formie dokumentu papierowego + 2 egz. na nośniku zawierający zapis dokumentu w formie elektronicznej. Co najmniej 1 miesiąc przed planowanym odbiorem pierwszego EZT Zamawiający nie uznaje warunku za spełniony ​ przypadku przedstawienia przez Wykonawcę wyłączenie schematów blokowych i rysunków złożeniowych. W w przypadku wprowadzenia zmian Wykonawca jest zobowiązany każdorazowo przekazać Zamawiającemu zaktualizowaną dokumentację konstrukcyjną. -W wierszu 8 tabeli: „Dokumentacja konstrukcyjna EZT”: Dokumentację konstrukcyjną EZT obejmującą opis zespołów, podzespołów oraz układów pojazdu wraz z opisem warunków technicznych ich wykonania oraz rysunkami zestawieniowymi zespołów i podzespołów części mechanicznej, elektrycznej, pneumatycznej i informatycznej pojazdu, w tym schematów elektrycznych, pneumatycznych i informatycznych – w zakresie niezbędnym do prawidłowej eksploatacji, utrzymania, diagnostyki, napraw (umożlwiającą przeprowadzenie na jej podstawie przeglądów i napraw do poziomu utrzymania P5 włącznie) oraz wykonania napraw bieżących i awaryjnych w szczególności zawierającą między innymi: 1.Rysunki ogólne (złożeniowe), w tym modele 3D. 2.Rysunki szczegółowe wykonawcze oraz opisy poszczególnych elementów, podzespołów, zespołów oraz układów z warunkami ich montażu oraz wykonania, przywołaniem dostawcy, norm, itp., 3.Rysunki konstrukcyjne (wraz z wymiarami) zespołów i podzespołów w części mechanicznej i elektrycznej EZT. 4.Rysunki i schematy niezbędne do celów eksploatacyjnych, diagnostycznych, utrzymaniowych, naprawczych. 5.Opis skomputeryzowanych systemów pokładowych łącznie z opisem funkcjonalności, specyfikacją interfejsów oraz przetwarzaniem danych i protokołami. 6.Schematy elektryczne, pneumatyczne, hydrauliczne, telematyczne i informatyczne oraz obwodów sterowania – wraz z opisem realizowanych funkcji układu sterowania pojazdu (uzależnień funkcjonalnych sterowników PLC układu napędowego, układu hamulcowego, itp.). 7.Schematy obwodów sterowania – wskazujące ich elementy oraz objaśniające funkcję i działanie tych układów. 8.Załączniki obejmujące w szczególności: rysunki konstrukcyjne, schematy blokowe, montażowe i ideowe instalacji elektrycznej i pneumatycznej całego EZT, wykresy, instrukcje i ewentualne algorytmy oprogramowania. 9.Schematy kablowe dla połączeń elektrycznych opisujące wszystkie złącza i wiązki kablowe wraz z podaniem numerów (oznaczeń) przewodów elektrycznych, ich rodzaju oraz opisu złącz, do których przewody te są podłączone. 10.Wykaz sygnałów wejściowych i wyjściowych poszczególnych sterowników zamontowanych na pojeździe oraz wszystkich sygnałów przesyłanych po magistrali CAN i sieci Ethernet wraz z ich opisem funkcjonalnym. 11.Schematy struktury układu sterowania pojazdem - sieci komputerowych na pojeździe z wyszczególnieniem ich elementów takich jak: węzłów, bram, mostów (konwerterów), sterowników, głównego komputera itp. 12.W przypadku mikroprocesorowych urządzeń, urządzeń sieciowych, sterowania pojazdem i jego zespołami/podzespołami innych sterowników, których producentem sprzętu lub oprogramowania jest Wykonawca, Wykonawca przekaże Zamawiającemu wraz z pojazdem oprogramowanie w wersji skompilowanej, w celu zapewnienia możliwości odtworzenia funkcjonalności po naprawie lub przeglądzie z zachowaniem bezpieczeństwa i integralności systemów pojazdu. 13.Dokumentacja techniczna musi bezwzględnie zawierać pełne, szczegółowe opisy wszystkich interfejsów, struktur, protokołów wymiany informacji i baz danych, szczegółową adresację IP ze wskazaniem urządzeń przypisanych do adresów, mapę oraz strukturę ramek CAN, pełen zestaw uwierzytelnień administracyjnych wszystkich urządzeń telematycznych, informatycznych i oprogramowania, parametrów instalacji, a także opisy użytkowe funkcjonowania i instalowania oprogramowania (w języku polskim). Dokumentacja konstrukcyjna dostarczanych EZT winna umożliwiać określenie funkcji i osiągów poszczególnych części, podzespołów i zespołów montowanych w EZT, które podlegają wymianie w ramach procesu utrzymaniowego ​ i naprawczego. Dokumentacja ta winna również zawierać listę składników interoperacyjności wraz z odniesieniem ich od odpowiednich deklaracji zgodności. 14.Przekazana dokumentacja konstrukcyjna musi umożliwiać Operatorowi ​ i każdorazowemu właścicielowi lub dysponentowi EZT wykonanie (lub zlecenie wykonania innemu podmiotowi) wykonywanie przeglądów na poziomach utrzymania od P1 do P5. 15.W przypadku wprowadzania zmian w powyższej dokumentacji konstrukcyjnej Wykonawca jest zobowiązany każdorazowo przekazać Zamawiającemu zaktualizowane elementy dokumentacji. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał m. in. Zamawiający w treści Załącznika nr 2 do umowy wykonawczej wymagał przekazania przez Wykonawcę szeregu dokumentacji technicznej związanej z pojazdem. W ramach tych wymogów Zamawiający sformułował w wierszu Lp. 7 i 8 tabeli, wymagania zbyt daleko idące tj. oczekiwanie przekazania takich dokumentów, które nie są niezbędne w procesie eksploatacji pojazdu, do wykonywania napraw powypadkowych czy innych napraw pozagwarancyjnych, wykonywania utrzymania planowego oraz pozaplanowego oraz podobnych czynności. Dokumentacja wymagana w pkt 7 i 8 tabeli to dokumentacja niezbędna w procesie projektowania pojazdu, która na takim poziomie szczegółowości nie jest potrzebna Zamawiającemu ani podmiotowi użytkującemu pojazd. Celem postępowania jest zakup taboru o określonym wolumenie do wykonywania przewozów. Tak daleko idące wymagania dotyczące dokumentacji technicznej tj. wymóg przekazania dokumentacji konstrukcyjnej EZT oraz dokumentacji konstrukcyjnej interfejsu sterowania wielokrotnego nie jest uzasadniony celem postępowania i nie jest zakresem niezbędnym d​ o zrealizowania tego postępowania i wykonania jego przedmiotu, a co za tym idzie stanowi wymaganie naruszające zasadę proporcjonalności, wyrażoną w art. 16 Pzp. Nie sposób bowiem uznać, że wymóg przekazania takich dokumentów uzasadniony może być przez Zamawiającego uzasadniony zakupem w odległej przyszłości nowych pojazdów i potrzebą ich integracji z posiadanym już taborem. Wymaganie tego rodzaju dokumentów nie jest praktyką powszechną na rynku dostaw pojazdów szynowych, w tym elektrycznych, a mimo to Zamawiający którzy od lat kupują tego rodzaju pojazdy z powodzeniem je eksploatują, prowadzą ich utrzymanie oraz wykonują wszelkie czynności niezbędne w trakcie życia pojazdu, nie doznając żadnych ograniczeń wynikających z braku posiadania takich dokumentów. Zakładając nawet, że Zamawiający pozyskałby np. protokoły komunikacyjne i interfejsy sterowania to ich wykorzystanie wiązałoby się z ingerencją w oprogramowanie pojazdu, n​ a co Wykonawca nie wyraża w zgody ramach postępowania, a ponadto konieczna jest ​ takim przypadku analiza i ocena istotności zmian i określenie wpływu tej zmiany w n​ a bezpieczeństwo funkcjonowania pojazdu oraz wpływ na inne systemy, co wydaje s​ ię wykraczać dalece poza cel postępowania, a tym samym dowodzi, że pozyskanie tego typu dokumentacji jest wymogiem nadmiernym. Dodatkowo przekazanie Zamawiającemu niektórych wymaganych elementów dokumentacji konstrukcyjnej mogłoby prowadzić do zagrożenia dla cyberbezpieczeństwa, ponieważ stwarzałoby istotne ryzyko nawet niecelowych naruszeń podczas ingerencji Zamawiającego (np. naruszenie zabezpieczeń sieci Ethernet, CAN itp.). Dokumentacja tego typu, charakteryzująca się dużym poziomem szczegółowości oraz zawierająca informacje stanowiące wyraz know-how danego producenta, może być dokumentacją o bardzo dużej wartości, co w przypadku konieczności jej przekazania może znaleźć swoje odzwierciedlenie w cenie pojazdów, przy jednoczesnym braku pewności, ż​ e kiedykolwiek będzie Zamawiającemu potrzebna. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 12 lipca 2023 w zakresie zarzutu nr 2 wskazał: Zarzut jest całkowicie bezzasadny i jako taki nie zasługuje na uwzględnienie. Oczekiwana przez Zamawiającego dokumentacja ma na celu zapewnienie prawidłowego utrzymania pojazdów z zachowaniem integralności systemów sterowania w szczególności systemów bezpieczeństwa. Mając na uwadze okres użytkowania pojazdu, który w założeniach Zamawiającego wyniesie minimum 2 (dwa) cykle przeglądowe poziomu P5 czyli 30 lat, w interesie Zamawiającego jest posiadanie dokumentacji i oprogramowania, które pozwoli i umożliwi mu przede wszystkim pełen zakres wymiany lub naprawy komponentów elektronicznych pojazdów. ​B ez dokumentacji w zakresie określonym w OPZ (załącznik nr 2 do Umowy Wykonawczej), Zamawiający nie będzie mógł zrealizować tych celów inaczej jak zlecając kosztowne, dodatkowo płatne usługi u dostawcy pojazdów. Przy obecnym i szybkim tempie rozwoju techniki cyfrowej, cele te mogą się wręcz okazać niemożliwe do realizacji, dlatego Zamawiający chce zapewnić sobie również możliwość modernizacji systemów elektronicznych do czego będzie niezbędna i oczekiwana dokumentacja. Zamawiający wskazuje, ż​ e oczekiwane zmiany w załączniku nr 2 (do Umowy Wykonawczej), mogą stanowić próbę działań noszących znamiona nieuczciwej konkurencji ze strony Odwołującego, przez zapewnienie sobie pozycji, w której Zamawiający będzie zmuszony korzystać tylko i wyłącznie z jego usług, gdyż Zamawiający nie będzie miał wiedzy technicznej jak przeprowadzić/zlecić zamierzone prace i czynności utrzymania, zachowując wymogi bezpieczeństwa pojazdów. Po zakładanym 5 letnim okresie utrzymania przez Wykonawcę, Zamawiający będzie ​ łasnym staraniem utrzymywał pojazdy lub zlecał w ramach otwartych postępowaniach konkurencyjnych podmiotom w zewnętrznym, w tym również producentowi pojazdów. Intencją Zamawiającego jest to, aby po tym okresie konkurencyjne podmioty mogły ubiegać s​ ię o realizację zleceń w tym zakresie. Podmioty te nie posiadają szczegółowej dokumentacji danych typów pojazdów, co w istotny sposób wpływa na ograniczenia konkurencji na rynku. Dokumentacja pojazdów, którą będzie dysponował Zamawiający umożliwi wykonanie prac z​ zachowaniem bezpiecznej integracji systemów na pojeździe. Zamawiający zamierza wykorzystywać przedmiotową dokumentację tylko i wyłącznie w celu utrzymania, kompleksowych napraw i modernizacji pojazdów będących przedmiotem zamówienia, w szczegółowy sposób określając obszar jej wykorzystania, zgodnie z​ przedmiotem działalności Zamawiających jako organizatora i operatora w transporcie publicznym. Intencją Zamawiającego nie jest pozyskanie know-how Wykonawcy, mając świadomość, że jest ona istotnym elementem działalności gospodarczej. Zamawiający n​ ie zamierza wykorzystywać powierzonej mu dokumentacji celem wzbogacenia się, lecz mając na uwadze przytoczone powyżej argumenty, wskazana dokumentacja t​ echniczna, zagwarantuje Zamawiającemu niezależną możliwość prawidłowego utrzymania, kompleksowych napraw i modernizacji przez cały okres życia pojazdów, w szczególności p​ o zakończonym okresie gwarancji. Z Umowy Wykonawczej (załącznik nr 1D do SW Z - § 6 ust. 1 i 2 Umowy Wykonawczej) wynika zakres w jakim dokumentacja techniczna może być wykorzystywana przez Zamawiającego. ​Z powyższego wynika cel w jakim Zamawiający chce pozyskać dokumentację. W żadnym zakresie nie dotyczy ona produkcji przez Zamawiającego nowych pojazdów, zespołów, podzespołów czy części. W ocenie Zamawiającego wymogi dotyczące dokumentacji technicznej są uzasadnione i​ proporcjonalne w kontekście celu, któremu ma służyć. Dokumentacja techniczna, w tym miedzy innymi dokumentacja konstrukcyjna EZT i dokumentacja konstrukcyjna interfejsu sterowania wielokrotnego, jest istotna dla zapewnienia prawidłowego funkcjonowania pojazdów, ich utrzymania oraz przeprowadzania napraw, zarówno gwarancyjnych, j​ ak i pozagwarancyjnych, w tym modernizacji. Wymóg dostawy dokumentacji technicznej, w tym dokumentacji konstrukcyjnej jest powszechną praktyką na rynku dostaw pojazdów szynowych, a posiadanie takiej dokumentacji jest istotne dla zapewnienia bezpieczeństwa i skuteczności eksploatacji pojazdów. Zakres danych zawartych w dokumentacji technicznej, włączając w to protokoły komunikacyjne i​ interfejsy sterowania, jest niezbędny do integracji nowych pojazdów z posiadanym przez Zamawiającego taborem. To zwiększa możliwości eksploatacyjne zarówno nowych j​ ak i dotychczas posiadanych pojazdów. W zakresie powszechności stawiania przez zamawiających wymogu dostarczania wraz z pojazdami dokumentacji technicznej, w tym konstrukcyjnej w innych postępowaniach w sprawie zamówień publicznych i coraz większej świadomości u zamawiających jak ważna w toku późniejszej eksploatacji, napraw i modernizacji pojazdów jest ta dokumentacja, Zamawiający wskazuje poniżej przykładowe zapisy z dokumentacji tych postępowań. Odnosząc się szczegółowo do proponowanych przez Odwołującego zmian załącznika nr 2 do Umowy Wykonawczej Zamawiający wskazuje, że Zamawiający nie uznaje zasadności argumentacji Odwołującego, z uwagi na niezbędność w/w protokołów, specyfikacji i innych wskazanych do wykreślenia elementów, do możliwości samodzielnego diagnozowania błędów łączenia pojazdów w trakcji wielokrotnej przez Zamawiającego po zakończonym okresie gwarancji producenta pojazdów. Zamawiający nie zamierza samodzielnie modyfikować oprogramowania czy samych protokołów komunikacyjnych. Zamawiający wielokrotnie spotykał się w ramach praktyki przewozowej z problemem połączenia pojazdów w trakcji wielokrotnej, które uniemożliwiały mu realizację pracy przewozowej. Posiadanie przez Zamawiającego ww. protokołów skróci czas diagnozowania usterek i umożliwi maksymalne wykorzystanie posiadanego taboru. Na potwierdzenie powyższego, Zamawiający wskazuje, że w toku zlecania czynności naprawczych, utrzymaniowych lub dostaw kolejnych pojazdów wykonawcy często kwestionują brak przekazywania przez zamawiających pełnej dokumentacji, w tym protokołów komunikacji. Prowadzi to w efekcie do nierównego traktowania potencjalnych oferentów, gdyż szczegółowe dane posiada tylko producent pojazdu, a zamawiający który nie zabezpieczył na etapie umowy dostawy pojazdu jednoczesnego dostarczenia w/w elementów, nie będzie w stanie przeprowadzić w przyszłości w pełni konkurencyjnego postępowania. Za całkowicie bezzasadny należy uznać również zarzut bezpodstawnego wzbogacenia się zamawiającego kosztem wykonawcy. Wynagrodzenie za dostarczoną dokumentację, oprogramowanie i licencję na dokumentację i oprogramowanie winno być zgodnie z​ warunkami postępowania skalkulowane w cenie dostawy pojazdów. KIO 1879/23 30 czerwca 2023 r. odwołujący NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu (dalej: Odwołujący NEWAG lub NEWAG) wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji warunków zamówienia ​i zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp, art. 433 pkt 3) Pzp oraz art. 387 § 1, art. 3531, art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp przez: 1.wymaganie w załączniku nr 2 do projektu umowy wykonawczej (Wykaz Dokumentacji Technicznej dostarczanej z EZT): 1.1dostarczenia zbyt szerokiego zakresu dokumentacji technicznej, w tym umożliwiającej naprawy i modernizację pojazdów, bez sprecyzowania zakresu owej naprawy i modernizacji, 1.2dostarczenia szczegółowych rysunków wykonawczych z warunkami wykonania, 1.3dostarczenia dokumentacji konstrukcyjnej, która nie jest związana z przedmiotem zamówienia, bez jednoznacznego sprecyzowania jej zakresu, 1.4wyrażenia bezterminowej zgody Zamawiającemu i operatorowi na zakup części, zespołów i podzespołów w trakcie trwania obsługi oraz po jej zakończeniu, bezpośrednio od ich producentów / wytwórców / wykonawców oraz wykorzystanie dostarczonej dokumentacji do realizacji na jej podstawie zamówień / dostawy ​ u dowolnego dostawcy lub producenta, co stanowi wymagania niejednoznaczne i obiektywnie niemożliwe do spełnienia, ​a ponadto sprzeczne z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego (szczegółowe postanowienia naruszające prawo oznaczono w załączniku nr 1 do odwołania); 2.postanowienia zawarte w załączniku nr 1C do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) punkt 1.27 nakładające na wykonawcę obowiązek przekazania zbyt szerokiego zakresu oprogramowania, co stanowi wymóg obiektywnie niemożliwy do spełnienia, ​ a ponadto sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, niemający związku z przedmiotem zamówienia, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.zmianę załącznika nr 2 do projektu umowy wykonawczej „Wykaz Dokumentacji Technicznej dostarczanej z EZT” przez zastąpienie go treścią zgodną z załącznikiem nr 2 do odwołania, ewentualnie przez usunięcie z załącznika nr 2 do projektu umowy wykonawczej postanowień zaznaczonych w załączniku nr 1 do odwołania, ​ w szczególności przez: 1.1rezygnację z wymogu dostarczenia szczegółowych rysunków wykonawczych ​ z warunkami wykonania, 1.2rezygnację z wymogu dostarczenia dokumentacji konstrukcyjnej umożliwiającej wykonanie napraw awaryjnych i modernizacji pojazdów, 1.3dostosowanie zakresu dokumentacji konstrukcyjnej do przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i precyzyjny, 1.4rezygnację z wymogu udzielenia zgody na zakup części, zespołów i podzespołów w trakcie trwania Obsługi oraz po jej zakończeniu, bezpośrednio od ich producentów / wytwórców / wykonawców oraz usunięcie zastrzeżenia możliwości wykorzystania dokumentacji do zamówienia części u dowolnego dostawcy ​ lub producenta. 2.zmianę treści załącznika nr 1C do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) punkt 1.27 na następującą: „Wraz z dostawą pierwszego EZT w ramach pierwszej Umowy wykonawczej Wykonawca dostarczy Zamawiającemu wszystkie programy komputerowe (software), wraz z prawem do korzystania z nich zgodnie z postanowieniami Umowy wykonawczej, niezbędne w procesie obsługi, utrzymania i diagnostyki EZT. Wszystkie programy komputerowe (software) muszą umożliwiać Zamawiającemu samodzielną lub przez usługodawców obsługę, utrzymanie i diagnostykę bez ograniczeń w zakresie wszystkich prac do poziomu obsługi P5 włącznie (nie dopuszcza się przekazania oprogramowania o ograniczonych uprawnieniach i funkcjonalnościach). Oprogramowanie powinno umożliwiać obsługę w języku polskim (dotyczy ​m.in. interfejsu, parametrów oraz list błędów). Do przekazanego oprogramowania należy załączyć kompletne instrukcje obsługi w języku polskim, a w przypadku instrukcji obsługi sporządzonych w innym języku dodatkowo ich tłumaczenie na język polski. Programy wbudowane (firmware, oprogramowanie sprzętowe) zostaną zainstalowane i gotowe do użytku na EZT i urządzeniach, dla których s​ ą przeznaczone”. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący NEWAG wskazał m. in.: Załącznik nr 2 do projektu umowy wykonawczej - Wykaz Dokumentacji Technicznej dostarczanej z EZT, określa zakres dokumentacji niezbędnej do przekazania przez wykonawcę, w tym dokumentacji konstrukcyjnej. Dokumentacja techniczna, w szczególności dokumentacja konstrukcyjna, stanowi know-how producenta o wartości co najmniej kilkuset milionów złotych. Zamawiający ma merytoryczne podstawy do żądania udostępnienia Zamawiającemu części owego know-how wyłącznie w takim zakresie, w jakim jest to związane z przedmiotem zamówienia. W niniejszym przypadku można generalnie powiedzieć, ż​ e Zamawiający może żądać dokumentacji, która jest niezbędna do eksploatacji i utrzymania dostarczonych pojazdów. W załączniku nr 2 do projektu umowy wykonawczej niejednokrotnie Zamawiający oczekuje przekazania licencji do instrukcji wykonania określonych czynności odnoszących s​ ię do sposobu wykonywania tych czynności, metod pomiarowych itp., nie wskazując ponadto jednoznacznie konkretnej listy tych instrukcji. Zamawiający zmierza zatem do pozyskania know-how warsztatu (przedsiębiorstwa) utrzymaniowego, co jest oderwane od przedmiotu zamówienia. Zastrzeżenia Odwołującego stwarza również konieczność udostępnienia dokumentacji związanych z naprawami awaryjnymi pojazdów. Zamawiający w Lp. 8. ww. załącznika wymaga przekazania dokumentacji konstrukcyjnej umożliwiającej wykonanie czynności utrzymaniowych na poziomie od P1 do P5 oraz napraw bieżących i awaryjnych. Jest to wymóg niejednoznaczny, a ponadto niemożliwy do spełnienia, gdyż Zamawiający w żaden sposób nie określił zakresu napraw bieżących i awaryjnych. O ile w przypadku czynności utrzymaniowych pojęcie poziomów od P1 do P5 jest zdefiniowane w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, o tyle nie można mówić o jakichkolwiek poziomach napraw bieżących i​ awaryjnych. Brak opisania zakresu napraw bieżących i awaryjnych przez Zamawiającego sprawia, że przedmiot zamówienia jest niejednoznaczny i uniemożliwia wykonawcy skalkulowanie ceny za wykonanie zamówienia. W szczególności, Zamawiający nie precyzuje w tym zakresie żadnej precyzyjnej listy awarii, których skutki chciałby samodzielnie lub przez udział podmiotów trzecich usunąć. Przyjąć w związku z powyższym należy w najgorszym przypadku udostępnienie dokumentacji umożliwiającej usunięcie każdej awarii. Konsekwencją powyższego jest konieczność udostępnienia pełnej dokumentacji konstrukcyjnej. Przekazanie dokumentacji konstrukcyjnej, w szczególności dokumentacji konstrukcyjnej umożliwiającej istotne naprawy pojazdu czy modernizacje, jest niedopuszczalne na gruncie Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) nr 2018/545 z 4 kwietnia 2018 r. ustanawiającego uzgodnienia praktyczne na potrzeby procesu udzielania zezwoleń d​ la pojazdów kolejowych i zezwoleń dla typu pojazdu kolejowego zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/797. Na gruncie obecnie obowiązującego powszechnie prawa nie jest dopuszczalne przekazanie przez posiadacza zezwolenia – producenta pojazdu innej dokumentacji konstrukcyjnej, niż jest to konieczne do eksploatacji i​ utrzymania pojazdu, ponieważ przekazanie innej dokumentacji konstrukcyjnej uniemożliwiałoby zarządzanie konfiguracją pojazdu, do czego producent jest zobowiązany n​ a gruncie wskazanego rozporządzenia i za co producent ponosi odpowiedzialność jako posiadacz zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji. Zgodnie z postanowieniami zawartymi w Lp. 3 punkt 6 ww. załącznika Wykonawca zobowiązany jest do przekazania szczegółowych rysunków wykonawczych z warunkami wykonania dla: a)wszystkich rodzajów szyb/okien zastosowanych w pojeździe; b)elementów zużywających się w czasie eksploatacji: elementy metalowo – gumowe ​ i gumowe (w szczególności zastosowane w układzie biegowym i przeniesienia napędu), sworznie, tuleje, itp.; c)elementów czoła EZT takich jak: zgarniacze, osłony, owiewki, spojlery, luki rewizyjne, stelaże mocujące, itp.; d)kół monoblokowych; e)tarcz hamulcowych; f)łożysk osiowych; g)osi zestawów kołowych; h)zbiorników pneumatycznych. Wymóg przekazania tak szczegółowej dokumentacji, w tym rysunków wykonawczych, stanowi wymóg niemożliwy do spełnienia i sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy pojazdów kolejowych. W skład pojazdu kolejowego wchodzą tysiące części. Nie jest możliwe dostarczenie rysunku wykonawczego dla wymienionych części składowych. Ponadto, d​ o uzyskania możliwości zamówienia części od dostawców, co jest celem Zamawiającego, nie jest konieczne posiadanie rysunku wykonawczego. W związku z powyższym w istocie rzeczy Zamawiający zmierza do uzyskania pełnej dokumentacji konstrukcyjnej i technologicznej koniecznej w procesie wytwarzania (produkcji) pojazdów. Odwołujący podnosi, że dokumentacja konstrukcyjna kluczowych elementów pojazdu (nadwozia i układu biegowego) jest najczęściej wielokrotnie wykorzystywana do produkcji wariantów i wersji typów pojazdów w okresie średnioterminowym, stanowiąc równocześnie kluczową wartość intelektualną (know-how) szczególnie chronioną przez Odwołującego z​ uwagi na tkwiące w niej źródło przewagi konkurencyjnej, niejednokrotnie zawierającą własność przemysłową (patenty, wzory przemysłowe, itp.). W opinii Odwołującego udostępnienie tej dokumentacji Zamawiającemu oraz docelowo podmiotom trzecim (Zamawiający zastrzega sobie prawo udostępnienia dokumentacji podmiotom trzecim) prowadziłoby do rażącego naruszenia sprawiedliwej równowagi interesów stron umowy wykonawczej, w szczególności przez pozbawienie wykonawcy know-how o znacznej wartości majątkowej, którego wytworzenie zajmuje wiele lat. Zamawiający w Lp. 8 Lp. 3 punkt 7 wymaga ponadto, aby Wykonawca wyraził: bezterminową zgodę Zamawiającemu i Operatorowi na zakup części, zespołów i podzespołów w trakcie trwania Obsługi oraz po jej zakończeniu, bezpośrednio od ich producentów / wytwórców / wykonawców oraz wskaże Zamawiającemu producentów / wytwórców / wykonawców tych elementów. Wykonawca zobowiązuje się do niepodejmowania jakichkolwiek działań faktycznych i prawnych, bezpośrednio lub pośrednio, samodzielnie lub przez podmioty należące do tej samej co Wykonawca grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. z 22 stycznia 2021 r.: Dz.U. z 2021 r. poz. 275 z​ e zm.), których celem lub skutkiem będzie ograniczenie w prawie zakupu przez Zamawiającego/Operatora produkowanych lub dostarczanych produktów (części, zespołów i​ podzespołów, itp.). W Lp. 3 punkt 8 ww. załącznika Zamawiający podał: Zamawiający zastrzega możliwość wykorzystania ww. dokumentacji do realizacji na jej podstawie zamówień / dostawy u dowolnego dostawcy lub producenta. Należy przy tym zauważyć, że Zamawiający wymaga udzielenia co najmniej 60-miesięcznej gwarancji na każdy z pojazdów, dodatkowo punktując w kryteriach jej wydłużenie nawet do 108 miesięcy, oraz świadczenia przez wykonawcę obsługi pojazdów do poziomu P4 włącznie, co zgodnie z wymaganiami Zamawiającego nastąpi po 5 latach lub osiągnięciu przebiegu 1 miliona kilometrów. ​Tak sformułowany wymóg narusza zasadę odpłatności. Udzielenie zgody na zakup części bezpośrednio u ich producenta, z pominięciem wykonawcy, może prowadzić do utraty przychodów wykonawcy, a więc powinno być świadczeniem odpłatnym. Co więcej, wykonawca, nie znając skali ewentualnych zamówień dokonywanych z jego pominięciem, nie jest w stanie oszacować kosztów tego rodzaju zgody. Odwołujący podnosi, że ewentualne udzielania tego rodzaju zgód powinno odbywać się na zasadach rynkowych za odrębnym wynagrodzeniem. Niezależnie od powyższego, przedmiotowe postanowienia są sprzeczne z naturą stosunku prawnego gwarancji jakości. Zamawiający oczekuje, aby wykonawca utrzymał gwarancję podczas gdy może zamówić i zamontować części bez jakiejkolwiek kontroli przez wykonawcę. Przykładowo, wykonawca byłby zobowiązany do utrzymania gwarancji nawet w razie dokonania przez Zamawiającego montażu w sposób sprzeczny z dokumentacją techniczną pojazdów lub dokonania istotnych zmian konstrukcyjnych, co prowadzi do bezpodstawnej próby obarczenia wykonawcy odpowiedzialnością na zasadzie ryzyka, w tym odpowiedzialnością za ewentualnego zaniechania samego Zamawiającego lub operatora. Odwołujący wniósł o zmianę załącznika nr 2 do projektu umowy wykonawczej przez przywrócenie wymagań Zamawiającego z ostatniego postępowania na dostawę taboru prowadzonego przez niego, tj. postępowania nr ISI.272.1.2020 na zakup taboru kolejowego do obsługi połączeń aglomeracyjnych, ewentualnie przez wykreślenie zakwestionowanych postanowień. W załączniku nr 1C do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) punkt 1.27 Zamawiający wymaga, aby: „Wraz z dostawą pierwszego EZT w ramach pierwszej Umowy wykonawczej Wykonawca dostarczy Zamawiającemu wszystkie programy komputerowe (software) oraz programy wbudowane (firmware), w tym pliki konfiguracyjne, wraz z prawem do korzystania z​ nich zgodnie z postanowieniami Umowy wykonawczej, niezbędne w procesie obsługi, utrzymania i diagnostyki EZT. Wszystkie programy komputerowe (software) oraz programy wbudowane (firmware), w tym pliki konfiguracyjne i pliki projektu muszą umożliwiać Zamawiającemu samodzielną lub przez usługodawców obsługę, utrzymanie i diagnostykę b​ ez ograniczeń w zakresie wszystkich prac do poziomu obsługi P5 włącznie (nie dopuszcza się przekazania oprogramowania o ograniczonych uprawnieniach i funkcjonalnościach). Oprogramowanie powinno umożliwiać obsługę w języku polskim (dotyczy m.in. interfejsu, parametrów oraz list błędów). Do przekazanego oprogramowania należy załączyć kompletne instrukcje obsługi w języku polskim, a w przypadku instrukcji obsługi sporządzonych w innym języku dodatkowo ich tłumaczenie na język polski. Programy wbudowane (firmware, oprogramowanie sprzętowe) dostarczone zostaną zainstalowane i gotowe do użytku na EZT i​ urządzeniach, dla których są przeznaczone. Wykonawca zobowiązany jest do przekazania Zamawiającemu wszystkich loginów, haseł oraz licencji umożliwiających korzystanie b​ ez ograniczeń z przedmiotowego oprogramowania oraz haseł, loginów i licencji do urządzeń i systemów zamontowanych/zainstalowanych w EZT na poziomie administratora (pełen dostęp). Wszystkie hasła oraz licencje do pełnej diagnostyki oraz konfiguracji urządzeń zamontowanych w EZT, instrukcje obsługi w języku polskim powinny zostać skatalogowane i​ dostarczone Zamawiającemu w wersji cyfrowej wraz z dostawą pierwszego EZT dostarczanego w ramach pierwszej Umowy wykonawczej. Wykonawca zobowiązany jest ponadto udostępnić Zamawiającemu aktualną wersję oprogramowania na każde jego wezwanie, w szczególności w przypadku naprawy lub wykonywania poziomu utrzymania ​ ZT (w tym przez podmiot inny niż Wykonawca), z zachowaniem i poszanowaniem E p​ raw autorskich. Forma udostępnionego oprogramowania powinna umożliwiać wgranie i​ uruchomienie go na EZT i urządzeniach, dla których są przeznaczone bez naruszania struktury bezpieczeństwa pojazdu”. W ocenie Odwołującego kwestionowane postanowienia są sprzeczne z naturą stosunku prawnego umowy dostawy i świadczenia usług utrzymania oraz stanowią świadczenie obiektywnie niemożliwe do spełnienia. Zamawiający domaga się bowiem odrębnego dostarczenia oprogramowania, które jest wbudowane w podzespoły (firmware) wraz z plikami konfiguracyjnymi. Należy zauważyć, że żaden producent pojazdów szynowych nie produkuje wszystkich elementów, układów czy podzespołów (razem i osobno - składniki) samodzielnie. Większość składników jest zamawiana u dostawców, którzy nie przekażą wykonawcy „firmware” z wszystkimi hasłami i loginami, ponieważ stanowi on ich istotny know-how, decydujący o ich przewadze konkurencyjnej. Wskazać równocześnie należy, że przedmiotowe oprogramowanie jest wbudowane w dedykowane układy elektroniczne, będąc z nim bardzo głęboko zintegrowane. Powyższe w opinii dostawców uniemożliwia „oddzielenie” „firmware” od sprzętu (hardware - HW), prowadząc do konieczności nabycia kompletnego układu (firmware + HW). Co więcej, posiadanie tego rodzaju oprogramowania nie jest niezbędne d​ o eksploatacji lub utrzymania pojazdu. Każdorazowo Zamawiający może nabyć kompletny układ. Ponadto, Zamawiający domaga się bezterminowej aktualizacji oprogramowania (przedłożenia aktualnej wersji oprogramowania), na każde żądanie Zamawiającego, co narusza zasadę odpłatności zamówienia publicznego i stanowi kolejne świadczenie obiektywnie niemożliwe d​ o spełnienia. W odpowiedzi na odwołanie z 12 lipca 2023 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie. ​ uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: W Oczekiwana przez Zamawiającego dokumentacja ma na celu zapewnienie prawidłowego utrzymania pojazdów z zachowaniem integralności systemów sterowania w szczególności systemów bezpieczeństwa. Mając na uwadze okres użytkowania pojazdu, który w założeniach Zamawiającego wyniesie minimum 2 (dwa) cykle przeglądowe poziomu P5 czyli 30 lat, w interesie Zamawiającego jest posiadanie dokumentacji i oprogramowania, które pozwoli i umożliwi mu przede wszystkim pełen zakres wymiany lub naprawy komponentów elektronicznych pojazdów. ​B ez dokumentacji w zakresie określonym w OPZ (załącznik nr 2 do Umowy Wykonawczej), Zamawiający nie będzie mógł zrealizować tych celów inaczej jak zlecając kosztowne, dodatkowo płatne usługi u dostawcy pojazdów. Przy obecnym i szybkim tempie rozwoju techniki cyfrowej, cele te mogą się wręcz okazać niemożliwe do realizacji, dlatego Zamawiający chce zapewnić sobie również możliwość modernizacji systemów elektronicznych do czego będzie niezbędna i oczekiwana dokumentacja. W ocenie Zamawiającego oczekiwane przez Odwołującego zmiany w załączniku nr 2 (do Umowy Wykonawczej), mogą stanowić próbę działań noszących znamiona nieuczciwej konkurencji ze strony Odwołującego, przez zapewnienie sobie pozycji, w której Zamawiający będzie zmuszony korzystać tylko i​ wyłącznie z jego usług, gdyż Zmawiający nie będzie miał wiedzy technicznej jak przeprowadzić zamierzone prace i czynności utrzymania, zachowując wymogi bezpieczeństwa pojazdów. Po zakładanym 5-letnim okresie utrzymania przez Wykonawcę, Zamawiający będzie własnym staraniem utrzymywał pojazdy lub zlecał w ramach otwartych postępowań konkurencyjnych podmiotom zewnętrznym, w tym również producentowi pojazdów. Intencją Zamawiającego jest to, aby po tym okresie konkurencyjne podmioty mogły ubiegać s​ ię o realizację zleceń w tym zakresie. Podmioty te nie posiadają szczegółowej dokumentacji danych typów pojazdów, co w istotny sposób wpływa na ograniczenia konkurencji na rynku. Jednocześnie posiadają one kompetencje techniczne, personel oraz zaplecze techniczne pozwalające na prawidłowe i bezpieczne wykonywanie prac przy pojazdach kolejowych. Dokumentacja pojazdów, którą będzie dysponował Zamawiający umożliwi wykonanie prac z​ zachowaniem bezpiecznej integracji systemów na pojeździe. Zamawiający zamierza wykorzystywać przedmiotową dokumentację tylko i wyłącznie w celu utrzymania, kompleksowych napraw i modernizacji pojazdów będących przedmiotem zamówienia, w szczegółowy sposób określając obszar jej wykorzystania, zgodnie z​ przedmiotem działalności Zamawiających jako organizatora i operatora w transporcie publicznym. Intencją Zamawiającego nie jest pozyskanie know-how Wykonawcy, mając świadomość, że jest ona istotnym elementem działalności gospodarczej. Zamawiający nie zamierza wykorzystywać powierzonej mu dokumentacji celem wzbogacenia się, lecz zagwarantować sobie niezależną możliwość prawidłowego utrzymania, kompleksowych napraw i modernizacji przez cały okres życia pojazdów, w szczególności po zakończonym okresie gwarancji. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający wskazał postanowienia Umowy Wykonawczej – załącznik nr 1D do SW Z, z którego wynika zakres w jakim dokumentacja techniczna może być wykorzystywana przez Zamawiającego (§ 6 ust. 1 i 2). W ocenie Zamawiającego wymogi dotyczące dokumentacji technicznej są uzasadnione i​ proporcjonalne w kontekście celu, któremu ma służyć. Dokumentacja techniczna, w tym między innymi dokumentacja konstrukcyjna EZT i dokumentacja konstrukcyjna interfejsu sterowania wielokrotnego, jest istotna dla zapewnienia prawidłowego funkcjonowania pojazdów, ich utrzymania oraz przeprowadzania napraw, zarówno gwarancyjnych, j​ ak i pozagwarancyjnych, w tym modernizacji. Należy podkreślić, że wymóg dostarczenia dokumentacji technicznej, w tym dokumentacji konstrukcyjnej jest powszechną praktyką n​ a rynku dostaw pojazdów szynowych, a posiadanie takiej dokumentacji jest istotne d​ la zapewnienia bezpieczeństwa i skuteczności eksploatacji pojazdów. Zakres danych zawartych w dokumentacji technicznej, włączając w to protokoły komunikacyjne i interfejsy sterowania, jest niezbędny do integracji nowych pojazdów z posiadanym przez Zamawiającego taborem. To zwiększa możliwości eksploatacyjne zarówno nowych j​ ak i dotychczas posiadanych pojazdów. W zakresie zarzutu Odwołującego jakoby przekazanie Zamawiającemu dokumentacji konstrukcyjnej było niedopuszczalne na gruncie Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) nr 2018/545 z 4 kwietnia 2018 r. ustanawiającego uzgodnienia praktyczne na potrzeby procesu udzielania zezwoleń dla pojazdów kolejowych i zezwoleń dla typu pojazdu kolejowego zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/797, należy wskazać, ż​ e twierdzenie to jest daleko idącym nadużyciem. Zgodnie art. 2 pkt 3) „zarządzanie konfiguracją” oznacza systemowy proces organizacyjny, techniczny i administracyjny obejmujący cały cykl życia pojazdu lub typu pojazdu, który jest realizowany w celu zapewnienia i utrzymania spójności dokumentacji i identyfikowalności zmian, aby zapewnić: a)zgodność ze stosownymi przepisami prawa Unii i przepisami krajowymi; b)kontrolę nad zmianami i ich udokumentowanie w dokumentacjach technicznych ​ lub w dokumentacji towarzyszącej wydanemu zezwoleniu; c)aktualność i dokładność przechowywanych informacji i danych; d)aby właściwe strony otrzymywały, w stosownych przypadkach, powiadomienia ​ o zmianach; Zgodnie z powyższym zarządzanie konfiguracją pojazdu to temat złożony, m.in. z uwagi n​ a następujące okoliczności: 1)W przypadku zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, posiadacz zezwolenia dla typu pojazdu (producent) ponosi odpowiedzialność ​ za zarządzanie konfiguracją „typu” pojazdu i towarzyszącej dokumentacji zgromadzonej na potrzeby decyzji podjętej zgodnie z art. 46 (decyzja o udzieleniu zezwolenia lub odrzuceniu wniosku). 2)W przypadku dokonania zmiany uzyskanego zezwolenia, modernizacji pojazdu ​ lub gdy producent został wyznaczony jako podmiot zarządzający zmianą ​ lub zarządzający konfiguracją w trakcie eksploatacji pojazdu – zarządza konfiguracją pojazdu zgodnie z postanowieniami rozporządzenia wykonawczym komisji (UE) 2018/545 z 4 kwietnia 2018 r. ustanawiające uzgodnienia praktyczne na potrzeby procesu udzielania zezwoleń dla pojazdów kolejowych i zezwoleń dla typu pojazdu kolejowego zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/797; 3)Za zarządzanie konfiguracją wszystkich zmian technicznych wywierających wpływ ​ na integralność systemu pojazdu w trakcie eksploatacji odpowiedzialny jest podmiot odpowiedzialny za utrzymanie ECM (w przedmiotowym przypadku przewoźnik kolejowy jakim jest Zamawiający, posiadający certyfikat w tym zakresie), zgodnie ​ z rozporządzeniem wykonawczym komisji (UE) 2019/779 z 16 maja 2019 r. ustanawiające szczegółowe przepisy dotyczące systemu certyfikacji podmiotów odpowiedzialnych za utrzymanie pojazdów zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/798 oraz uchylające rozporządzenie Komisji (UE) ​ nr 445/2011. W ramach posiadanego certyfikatu ECM, Zamawiający realizuje samodzielnie funkcję III, t​ j. funkcję rozwoju utrzymania, która dotyczy m.in. zarządzania konfiguracją wszystkich zmian technicznych wywierających wpływ na integralność systemu pojazdu oraz dokonywania zmian z tego tytułu. Zgodnie z art. 2, pkt 5) rozporządzenia wykonawczego (UE) 2018/545 z​ 4 kwietnia 2018 r. „podmiot zarządzający zmianą” oznacza posiadacza zezwolenia dla typu pojazdu, dysponenta lub podmiot, któremu powierzono zarządzanie zmianą. Zamawiający nie wyznaczył Wykonawcy, aby dla dostarczanych pojazdów był podmiotem zarządzającym konfiguracją wszystkich zmian technicznych wywierających wpływ na integralność systemu pojazdu i zarządzającym zmianą z tego tytułu. Zgodnie z powyższą definicją takie uprawnienia przysługują dysponentowi pojazdów (czyli Zamawiającemu jako przewoźnikowi kolejowemu). Należy również zaznaczyć, że w Europejskim Rejestrze Pojazdów (EVR) Spółka „Koleje Małopolskie” Sp. z o.o. jest wpisana jako ECM, dla posiadanych pojazdów. W momencie kiedy uprawnienie do posiadania dokumentacji konstrukcyjnej przysługiwałoby tylko posiadaczowi zezwolenia typu to wówczas przewoźnik kolejowy nie mógłby w pełni realizować zadań jako ECM – funkcja III w zakresie rozwoju utrzymania. Tymczasem, przewoźnik kolejowy n​ a gruncie ww. rozporządzenia ma możliwość jako podmiot zarządzający zmianą przy wprowadzeniu zmian do dopuszczonego pojazdu uzyskać nowe zezwolenie, zgodnie z​ obowiązującymi przepisami. Zgodnie z art. 16 ust. 4 rozporządzenia wykonawczego (UE) 2018/545 z 4 kwietnia 2018 r. Jeśli podmiot zarządzający zmianą nie jest posiadaczem zezwolenia dla typu pojazdu i zmiany wprowadzane do istniejącego typu pojazdu zaklasyfikowano jako zmiany określone w ust. 1 lit. b), c) lub d), zastosowanie mają poniższe przepisy: a)tworzony jest nowy typ pojazdu; b)podmiot zarządzający zmianą staje się wnioskodawcą; oraz c)wniosek o udzielenie zezwolenia dla nowego typu pojazdu można sporządzić w oparciu o istniejący typ pojazdu, a wnioskodawca może wybrać stosowny rodzaj zezwolenia określony w art. 14 ust. 1 lit. d). d)powiadamia podmiot udzielający zezwolenia o zmianach. Zgodnie z art 16 ust. 5 każda zmiana pojazdu podlega zarządzaniu konfiguracją n​ a odpowiedzialność dysponenta lub podmiotu, któremu powierzono zarządzanie konfiguracją. Zarzut jakoby na gruncie obecnie obowiązującego powszechnie prawa nie było dopuszczalne przekazanie przez posiadacza zezwolenia – producenta pojazdu innej dokumentacji konstrukcyjnej, niż jest to konieczne do eksploatacji i utrzymania pojazdu, ponieważ przekazanie innej dokumentacji konstrukcyjnej uniemożliwiałoby zarządzanie konfiguracją pojazdu, do czego producent jest zobowiązany na gruncie wskazanego rozporządzenia i​ za co producent ponosi odpowiedzialność jako posiadacz zezwolenia na dopuszczenie d​ o eksploatacji, nie znajduje pełnego odzwierciedlenia w przepisach prawa. Zapewne z tego właśnie powodu nie zostały one w żaden konkretny sposób wyartykułowane przez Odwołującego. Zamawiający jako dysponent ma możliwość dokonania zmiany zezwolenia zgodnie z art. 16 rozporządzenia wykonawczego komisji (UE) 2018/545 z 4 kwietnia 2018 r. Jeżeli posiadacz zezwolenia, w tym przypadku producent posiadałby uprawnienie z mocy przepisów prawa na zarządzanie konfiguracją w ujęciu „szerokim”, to spowodowałoby sytuację, w której byłby zobowiązany do wdrożenia mechanizmów kontrolnych mających n​ a celu monitorowanie każdego pojazdu, czy nie doszło do zmiany w trakcie całego cyklu życia, mającej wpływ na wydane zezwolenie. Tym samym, byłoby to nieograniczone prawo producenta, a w konsekwencji stanowiłoby działania noszące znamiona nieuczciwej konkurencji przez zapewnienie sobie pozycji, w której Zamawiający będzie zmuszony korzystać tylko i wyłącznie z jego usług, biorąc pod uwagę m.in. realizowane naprawy, przeglądy po okresie gwarancyjnym, a przede wszystkim udzielanie zgody przez posiadacza zezwolenia typu na jakąkolwiek zmianę w całym cyklu życia pojazdu. Uwzględniając potrzebę Odwołującego w zakresie rozgraniczenia odpowiedzialności z​ a działania zależne od Wykonawcy i Zamawiającego, Zamawiający modyfikuje zapis Załącznika nr 2 do Umowy Wykonawczej (Lp. 3 pkt 7) w ten sposób, że nadaje mu następujące nowe brzmienie: „7. Wykonawca wyraża Zamawiającemu zgodę na zakup Części, Zespołów, Podzespołów d​ o Pojazdów, w tym Części złącznych niezbędnych do montażu tych Elementów bezpośrednio u producentów lub jakichkolwiek dostawców oferujących takie Zespoły, Podzespoły i Części. Wykonawca zobowiązuje się do niepodejmowania jakichkolwiek działań faktycznych i​ prawnych, których bezpośrednim lub pośrednim celem lub skutkiem byłoby ograniczenie ​ prawie zakupu przez Zamawiającego Zespołów, Podzespołów i Części do Pojazdów, o ile spełniają wymagania, w normy, atesty lub certyfikaty zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i wymogami bezpieczeństwa, a także będą mogły stanowić ich zamiennik, po spełnieniu warunków ich zastosowania w świetle obowiązujących w tym zakresie uregulowań. W celu uniknięcia wątpliwości Strony zgodnie zastrzegają, że postanowienie wskazane powyżej należy rozumieć w ten sposób, że Wykonawca nie może narzucić bezpośrednio l​ ub pośrednio Zamawiającemu konieczności zakupu Zespołów, Podzespołów i Części u​ Wykonawcy lub wskazanego przez Wykonawcę producenta lub dostawcy, jak również narzucić bezpośrednio lub pośrednio Zamawiającemu konieczności zakupu Zespołów, Podzespołów i Części spełniających parametry, które nie mają związku z wymaganiami, normami, atestami lub certyfikatami zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i wymogami bezpieczeństwa. W procedurze zakupu takich Zespołów, Podzespołów i Części Zamawiający uprawniony jest do zastosowania postepowania w przedmiocie wyboru dostawcy, zaś jako kryterium wyboru może określić parametry wynikające z wymagań, norm, atestów l​ ub certyfikatów zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i wymogami bezpieczeństwa (​ w tym kryterium równoważności), choćby co innego wynikało z przedstawionego przez Wykonawcę Katalogu Części zamiennych. W sytuacji opisanej w zdaniach poprzedzających, co obejmuje także jakiekolwiek użycie w Pojazdach zakupionych Zespołów, Podzespołów lub Części, w tym przez ich montaż, Zamawiający zachowuje gwarancję i rękojmię udzieloną na podstawie Umowy wykonawczej, chyba że Wada powstała wskutek działań lub zaniechań, za które odpowiedzialności nie ponosi Wykonawca, w szczególności wskutek wadliwego montażu takiego Zespołu, Podzespołu lub Części”. Analogiczne postanowienia zostały zastosowane w innym postępowaniu, w którym Odwołujący zawarł umowę ramową bez ich kwestionowania. Zamawiający podkreśla, że podobnie jak w przypadku dokumentacji technicznej, o której mowa w odniesieniu do zarzut nr 1, w całym procesie utrzymania na każdym poziomie diagnostyka komputerowa całego pojazdu jak i poszczególnych urządzeń i systemów jest niezbędna, aby właściwie i skutecznie analizować przede wszystkim usterki pojazdów, stan poszczególnych urządzeń i układów. Programy komputerowe (software) oraz programy wbudowane (firmware), w tym pliki konfiguracyjne (również pliki projektów), loginy, hasła d​ o urządzeń i systemów zamontowanych/zainstalowanych w EZT na poziomie administratora (pełen dostęp) oraz licencje w zakresie umożliwiającym korzystanie z nich bez ograniczeń s​ ą niezbędne do właściwego utrzymania pojazdów, w tym napraw w całym okresie użytkowania pojazdów. Wręcz niemożliwym jest poprawne wykonywanie czynności przeglądowonaprawczych oraz wykonywanie diagnostyki i konfiguracji urządzeń b​ ez przedmiotowego oprogramowania. Prawidłowe wykonanie czynności przeglądowo-naprawczych jest podstawą odbioru pojazdu po czynnościach utrzymaniowych i włączenia pojazdu do eksploatacji, a przedmiotowa diagnostyka jest tego nieodłącznym elementem. ​P rzy co raz szybszym i trudnym do określenia kierunku rozwoju technologii komputerowej (informatycznej), jedną z najważniejszych i nadrzędnych czynności utrzymaniowych jest ograniczenie dostępu do systemów IT pojazdów podmiotom niepowołanym, które swoimi działaniami mogą naruszyć bezpieczeństwo struktury pojazdu. Oprogramowanie i zakres o którym mowa w OPZ pkt. 1.27 jest bezwzględnie wymagane, a​ by skutecznie nadzorować i poprawiać ochronę w zakresie cyberbezpieczeństwa n​ a pojazdach przez Zamawiającego. Coraz więcej urządzeń montowanych na pojazdach posiada możliwość własnej diagnostyki, co w jednoznaczny sposób wskazuje potrzebę i wymusza posiadanie odpowiedniego oprogramowania (w tym licencji, haseł i loginów dostępowych oraz plików konfiguracyjnych i​ projektów – w pełnym zakresie), aby móc właściwie je obsługiwać i eksploatować. Zapewnienie wysokiej sprawności pojazdów oraz możliwości szybkiej naprawy, minimalizując czas wyłączenia pojazdów z eksploatacji i zwiększając lub zapewniając tym samym wysoką dostępność eksploatacyjną, jest podstawą działalności przewoźnika kolejowego. Aby to było możliwe, przedmiotowe oprogramowanie w zakresie jak wskazano w OPZ pkt. 1.27 jest tego kluczowym elementem, dlatego w ocenie Zamawiającego ten wymóg jest bezsprzecznie uzasadniony i proporcjonalny w kontekście celu postępowania, którym jest zakup przedmiotowych pojazdów. Wychodząc jednak naprzeciw części argumentów Odwołującego Zamawiający modyfikuje p​ kt 1.27 OPZ, w ten sposób, że: „1.27. Wraz z dostawą pierwszego EZT w ramach pierwszej Umowy wykonawczej Wykonawca dostarczy Zamawiającemu wszystkie programy komputerowe (software) oraz programy wbudowane (firmware dla urządzeń, które programuje lub konfiguruje Wykonawca), w tym pliki konfiguracyjne, wraz z prawem do korzystania z nich zgodnie z postanowieniami Umowy wykonawczej, niezbędne w procesie obsługi, utrzymania i diagnostyki EZT. Wszystkie programy komputerowe (software) oraz programy wbudowane (firmware), w tym pliki konfiguracyjne i pliki projektu muszą umożliwiać Zamawiającemu samodzielną lub przez usługodawców obsługę, utrzymanie i diagnostykę bez ograniczeń w zakresie wszystkich prac do poziomu obsługi P5 włącznie (nie dopuszcza się przekazania oprogramowania o​ ograniczonych uprawnieniach i funkcjonalnościach). Oprogramowanie powinno umożliwiać obsługę w języku polskim (dotyczy m.in. 4 interfejsu, parametrów oraz list błędów). ​D o przekazanego oprogramowania należy załączyć kompletne instrukcje obsługi w języku polskim, a w przypadku instrukcji obsługi sporządzonych w innym języku dodatkowo i​ ch tłumaczenie na język polski. Programy wbudowane (firmware, oprogramowanie sprzętowe) dostarczone zostaną zainstalowane i gotowe do użytku na EZT i urządzeniach, dla których s​ ą przeznaczone. Wykonawca zobowiązany jest do przekazania Zamawiającemu wszystkich loginów, haseł oraz licencji umożliwiających korzystanie bez ograniczeń z przedmiotowego oprogramowania oraz haseł, loginów i licencji do urządzeń i systemów zamontowanych/zainstalowanych w EZT na poziomie administratora (pełen dostęp). Wszystkie hasła oraz licencje do pełnej diagnostyki oraz konfiguracji urządzeń zamontowanych w EZT, instrukcje obsługi w języku polskim powinny zostać skatalogowane i​ dostarczone Zamawiającemu w wersji cyfrowej wraz z dostawą pierwszego EZT dostarczanego w ramach pierwszej Umowy wykonawczej. Wykonawca zobowiązany jest ponadto udostępnić Zamawiającemu aktualną wersję oprogramowania na każde jego wezwanie, w szczególności w przypadku naprawy lub wykonywania poziomu utrzymania EZT (w tym przez podmiot inny niż Wykonawca), z zachowaniem i poszanowaniem praw autorskich. Forma udostępnionego oprogramowania powinna umożliwiać wgranie i​ uruchomienie go na EZT i urządzeniach, dla których są przeznaczone bez naruszania struktury bezpieczeństwa pojazdu”. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępujących zawarte w odwołaniach i odpowiedziach na odwołania oraz wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołania, uznając, ż​ e nie zasługują one na uwzględnienie. Postępowanie KIO 1872/23 podlegało przy tym umorzeniu w zakresie zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, tj. w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami 1, 3, 4 i 5. Rozpoznając odwołania Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz ​ z załącznikami, 2.dokumentów złożonych przez Odwołującego Newag wraz z odwołaniem. Dokumentów złożonych w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron przez: A.Odwołującego PESA: 3.Pięciu Specyfikacji Warunków Zamówienia z postępowań dotyczących podobnych zamówień prowadzonych przez innych zamawiających, B.Odwołującego Newag: 4.Oświadczenie złożone Odwołującemu przez ABS Italia Serbatoi SRL dotyczące udostępnienia dokumentacji wykonawczej zbiorników pneumatycznych, 5.(dokument w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski), 6.Oświadczenie złożone Odwołującemu przez RFW W Rawag sp. z o.o. dotyczące rysunków wykonawczych elementów produkowanych przez ten podmiot, 7.Oświadczenie złożone Odwołującemu przez NordGlass sp. z o.o. dotyczące rysunków wykonawczych elementów produkowanych przez ten podmiot, 8.Oświadczenie złożone Odwołującemu przez MMR Group Polska sp. z o.o. dotyczące dokumentacji wykonawczej elementów produkowanych przez ten podmiot, 9.Oświadczenie złożone Odwołującemu przez Knorr-Bremse Systemy Kolejowe Polska sp. z o.o. dotyczące dokumentacji konstrukcyjnej elementów produkowanych przez ten podmiot, 10.Oświadczenie złożone Odwołującemu przez SKF Polska S.A. dotyczące dokumentacji wykonawczej elementów produkowanych przez ten podmiot, 11.Tabeli zawierającej wymogi zamawiających w postępowaniach dotyczących podobnych zamówień, 12.Oświadczenie MEDCOM sp. z o.o. złożone Odwołującemu w zakresie dokumentacji przekazywanej wraz z produktami spółki MEDCOM. Przedmiotem zamówienia w postępowaniu jest zgodnie z punktem IV SWZ: 1.Przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej, w której Zamawiający przewiduje możliwość złożenia zamówienia na: 1)Dostawę do 56 sztuk EZT w wersji: -czteroczłonowej – do 28 szt. -pięcioczłonowej – do 28 szt. wraz z dokumentacją techniczną, w tym dokumentacją konstrukcyjną umożliwiającą wykonywanie przeglądów na poziomach P1 – P5, w tym: a)Udzielenie gwarancji na każdy EZT na okres minimum 60 miesięcy, b)Instruktaż pracowników Operatora wskazanych przez Zamawiającego, c)Udzielenie licencji na Oprogramowanie i Dokumentację techniczną, 2)Świadczenie kompleksowej obsługi serwisowo-utrzymaniowej dla każdego EZT ​ z wyposażeniem (w tym automaty biletowe, kasowniki) od poziomu P1 do P4. 3)Dostawa pakietu części zamiennych. Po przeprowadzeniu wskazanych wyżej dowodów Izba uznała, że nie potwierdził się wspólny zarzut obu odwołań, tj. twierdzenie Odwołujących, że Zamawiający postawił w SW Z wymogi nadmierne w stosunku do zakresu przedmiotu zamówienia. Po analizie stanowiska Zamawiającego oraz Załącznika nr 1C do SW Z (Opis przedmiotu zamówienia) Izba uznała, ż​ e treść kwestionowanych przez Odwołujących dokumentów odpowiada oczekiwaniom Zamawiającego w zakresie efektów, jakie mają być osiągnięte w wyniku realizacji zamówienia. Tym samym Izba stwierdziła, że treść i wymogi określone w OPZ odpowiadają deklarowanym potrzebom i oczekiwaniom Zamawiającego. Co za tym idzie Izba nie miała podstaw stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepisy wskazane w zarzutach obu odwołań. Zgodnie z art. 473 ust. 1 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza, zwana dalej „Izbą”, jest organem właściwym do rozpoznawania odwołań w przypadkach, o których mowa w art. 513. Z kolei art. 513 Pzp stanowi, że odwołanie przysługuje na: 1)niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu ​ o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2)zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców ​ lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3)zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia ​ lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Rolą Izby nie jest więc ocena, czy Zamawiający we właściwy sposób ustalił swoje potrzeby, ponieważ jest to wyłączna kompetencja Zamawiającego. Izba nie ocenia również, c​ zy Zamawiający ma szanse zaspokoić swoje potrzeby – w szczególności w zakresie deklarowanej przez niego potrzeby uniezależnienia się od wykonawców. Podkreślenia wymaga, że w prawidłowo prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia opis przedmiotu zamówienia ma charakter wtórny wobec ustalenia przez zamawiającego dokładnego zakresu własnych potrzeb oraz określenia sposobu ich racjonalnej realizacji. Powyższe potwierdza, że Odwołujący winni wykazać, że pomiędzy potrzebami wyrażonymi przez Zamawiającego, a opisem przedmiotu zamówienia istniała dysproporcja tego rodzaju, że realizacja wymogów wynikających z OPZ prowadziłaby do uzyskania przez Zamawiającego przedmiotu przekraczającego zakres i kształt jego obiektywnych potrzeb. Odwołujący jednak tego nie zrobili, a poprzestali na odnoszeniu postanowień OPZ do własnych możliwości złożenia oferty w postępowaniu. Zamawiający nie ma jednak obowiązku określania przedmiotu zamówienia w ten sposób, by umożliwić udział w postępowaniu każdemu zainteresowanemu podmiotowi, ale tak, by umożliwić udział tym podmiotom, które są w stanie zrealizować obiektywne i racjonalne potrzeby zamawiającego. Z tego względu Izba uznała, że złożone przez Odwołującego Newag dowody, które miały świadczyć o tym, że Zamawiający oczekuje realizacji świadczenia niemożliwego dowodzą c​ o najwyżej faktu, że Odwołujący może nie być zdolny złożyć oferty w postępowaniu. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający naruszył przepisy Pzp w sposób wskazany w zarzutach odwołań. Izba wskazuje, że żaden przepis Pzp nie zabrania zamawiającym określania wymogów odnoszących się do eksploatacji przedmiotu zamówienia po realizacji przez wykonawcę wszelkich zobowiązań z tytułu umowy, w tym upływie okresu gwarancji. Dlatego Zamawiający miał prawo zawrzeć w OPZ wymogi dotyczące dalszej eksploatacji pojazdów i ich perspektywicznej, ewentualnej modernizacji. Wymogi takie są tym bardziej uzasadnione, gdy przedmiot zamówienia dotyczy pociągów, których czas eksploatacji nierzadko osiąga kilkadziesiąt lat, w ciągu których pojazdy poddawane są modernizacjom (jako przykład należy wskazać tu pojazdy typu EN-57). W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnili także, by postulowane przez nich zmiany OPZ miały prowadzić do zastąpienia postanowień niezgodnych z prawem takimi, które będą legalne. Odwołujący Newag złożył jako dowód tabelę zawierającą wymogi określane przez innych, podobnych zamawiających w postępowaniach dotyczących zbliżonych przedmiotów zamówienia. Dowód ten – co słusznie wskazał Zamawiający – zawierał również postanowienia takie, jakich usunięcia z dokumentów niniejszego postępowania oczekiwał Odwołujący. Dowód ten przekreślił więc wiarygodność stanowiska Odwołującego w zakresie racjonalności postulowanych przez niego zmian OPZ. W zakresie zarzutu 1.4 odwołania KIO 1879/23 Izba wskazuje ponadto, że już z treści uzasadnienia tego zarzutu jasno wynika, że Odwołujący Newag podniósł ten zarzut wyłącznie z pobudek dotyczących możliwości utraty oczekiwanego zarobku w sytuacji, gdyby utracił on możliwość pośredniczenia w ewentualnych transakcjach zakupu części zamiennych między Zamawiającym, a producentami podzespołów. W zakresie zarzutu nr 2 odwołania KIO 1879/23 Izba ponownie wskazuje, że nie jest jej rolą ocena, czy oczekiwania i potrzeby Zamawiającego wyrażone w opisie przedmiotu zamówienia są możliwe do zaspokojenia. Zamawiający ma prawo zamówić sprzęt wraz z powiązanym z​ tym sprzętem oprogramowaniem. Inną kwestią jest, czy Zamawiający wobec t​ ak skonstruowanego opisu przedmiotu zamówienia w ogóle otrzyma oferty w postępowaniu bądź też czy będą one mieściły się w zaplanowanym budżecie Zamawiającego – mowa t​ u jednak o zdarzeniach przyszłych i niepewnych, które mogą być skutkiem nadmiernego optymizmu Zamawiającego, co do możliwości przedmiotu zamówienia. Nie jest to jednak przejaw naruszenia prawa przez Zamawiającego. W konsekwencji Izba – mimo rozbudowanej argumentacji Odwołujących uznała – że zarzuty obu Odwołań w swojej istocie sprowadzają się z jednej strony do faktycznego kwestionowania potrzeb Zamawiającego, z drugiej stanowią próbę swego rodzaju negocjacji wymogów OPZ. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… …

…Sygn. akt: KIO 172/24, KIO 173/24 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Małgorzata Jodłowska Maria Kacprzyk Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2024 roku, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Siemens Mobility sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez "Koleje Mazowieckie - KM" sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Oddala oba odwołania, 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 172/24 oraz KIO 173/24, kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 7200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………………….............. UZASADNIENIE Zamawiający - "Koleje Mazowieckie - KM" sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: 1) „Zawarcie umowy ramowej na dostawę 50 szt. elektrycznych zespołów trakcyjnych II” ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 7 grudnia 2023 r., pod numerem 00741863-2023; nr wydania: Dz.U. S: 236/2023 (KIO 172/24); 2) „Dostawa 15 pięcioczłonowych lub porównywalnych ezt, z opcją na dostawę maksymalnie 10 pięcioczłonowych lub porównywalnych ezt oraz z opcją na wykonanie maksymalnie 2 napraw P4 każdego dostarczonego ezt II” (numer postępowania: MWZ3.27.140.2023), ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 7 grudnia 2023 r., pod numerem 00741630-2023; nr wydania: Dz.U. S: 236/2023 (KIO 173/24). Sprawa o sygn. akt KIO 172/24 W dniu 15 stycznia 2024r. wykonawca Siemens Mobility sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) opublikowanej przez Zamawiającego w dniu 4 stycznia 2024 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 oraz art. 242 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie w Rozdziale XVII pkt 1 ppkt 5 SWZ pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z danej umowy wykonawczej” przy wadze tego kryterium w wysokości 10%, oraz wykreślenie pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Współczynnik zdolności przewozowej każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego”, gdyż wprowadzenie nowego kryterium nie odnosi się do jakości świadczenia objętego przedmiotem zamówienia, nie gwarantuje najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny oraz narusza zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, co w konsekwencji prowadzi do ograniczenia lub wyeliminowania konkurencji w Postępowaniu w sposób nieuprawniony i nieproporcjonalny do zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia pozacenowego kryterium oceny ofert określonego w Rozdziale XVII pkt 1 ppkt 5 SWZ jako „Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z danej umowy wykonawczej” oraz przywrócenia treści postanowień SWZ dotyczących kryteriów oceny ofert (i postanowień z nimi powiązanych, w tym określonych w Rozdziale XVII pkt 2 ppkt 5, pkt 3 jak również wzorów dokumentów, których złożenia wraz z ofertą wymaga Zamawiający) do brzmienia sprzed zmiany dokonanej przez Zamawiającego w dniu 4 stycznia 2024 r., ewentualnie w razie nieuwzględnienia ww. wniosku, wniósł o: zmianę ppkt 5 pkt 1 w Rozdziale XVII poprzez nadanie mu następującego brzmienia: Td – Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z drugiej umowy i kolejnych umów wykonawczych 5 (dostawa pierwszego pojazdu z kolejnej umowy wykonawczej nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z poprzedniej umowy wykonawczej) 10% - ppkt 5 pkt 2 w Rozdziale XVII poprzez nadanie mu następującego brzmienia: wg kryterium Td – Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z drugiej umowy i kolejnych umów wykonawczych (dostawa pierwszego pojazdu z kolejnej umowy wykonawczej nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z poprzedniej umowy wykonawczej) Oferty będą oceniane wg zasad określonych w tabeli: Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z drugiej umowy i kolejnych umów wykonawczych (dostawa pierwszego pojazdu z kolejnej umowy wykonawczej nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z poprzedniej umowy wykonawczej) do 24 miesięcy powyżej 24 miesięcy Liczba punktów 10 0 - ppkt 6 pkt 3 w Rozdziale XVII poprzez nadanie mu następującego brzmienia: Pp za Td – punkty przyznane za Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z drugiej umowy i kolejnych umów wykonawczych (dostawa pierwszego pojazdu z kolejnej umowy wykonawczej nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z poprzedniej umowy wykonawczej). Przedstawiając stan faktyczny sprawy Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest zawarcie tylko z jednym wykonawcą umowy ramowej ustalającej warunki zamówień (w szczególności cen przedmiotu zamówienia), jakie mogą zostać udzielone w okresie obowiązywania umowy ramowej. Zamawiający przewiduje możliwość złożenia zamówień na dostawę 50 fabrycznie nowych pięcioczłonowych lub porównywalnych elektrycznych zespołów trakcyjnych („EZT”) w czterech transzach (transza I – 14 sztuk, transza II – 14 sztuk, transza III – 11 sztuk, transza IV – 11 sztuk) wraz ze świadczeniem usług serwisowych, przeszkolenia pracowników wraz z opcjami w zakresie wykonania napraw dostarczonych EZT, oraz dostawę dwóch pakietów naprawczo-pozderzeniowych dla EZT w dwóch transzach. Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający przewiduje możliwość udzielenia wykonawcy zamówień, których przedmiot jest objęty umową ramową na warunkach określonych w projektowanych postanowieniach umowy ramowej stanowiących załącznik nr 12 do SWZ oraz odpowiednio do zakresu zamówienia we wzorach umów wykonawczych. Zamówienie uważa się za udzielone w momencie zawarcia przez Zamawiającego z wykonawcą umowy wykonawczej na realizację określonego zamówienia objętego umową ramową. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł sobie możliwość nieudzielenia wykonawcy zamówień objętych umową ramową. Nieudzielenie przez Zamawiającego wykonawcy zamówień objętych umową ramową nie wymaga podania przyczyn i nie rodzi żadnych roszczeń Wykonawcy w stosunku do Zamawiającego. Odwołujący wyjaśnił ponadto, że w dniu 18 grudnia 2023 r. złożył w Postępowaniu odwołanie (sygn. KIO 3821/23) wobec postanowień SWZ dotyczących: terminów dostaw, punktu utrzymania taboru, kosztów przejazdów związanych z wykonywaniem usług serwisowych oraz wymagań technicznych w zakresie systemu hamulca, urządzenia przeciwpoślizgowego oraz miejsca rozmieszczenia drzwi. W związku z dokonaną modyfikacją postanowień SWZ przez Zamawiającego, Odwołujący cofnął ww. odwołanie w części dotyczącej terminów dostaw i wymagań technicznych. W dniu 4 stycznia 2024 r. Zamawiający dokonał zmiany SWZ m.in. w zakresie terminów dostaw EZT, w ten sposób, że: a) wydłużył terminy dostaw EZT (Rozdział VI pkt 4 SWZ) z 24 lub 30 miesięcy (w zależności od dnia zawarcia umowy wykonawczej) do 42 miesięcy od dnia zawarcia umowy wykonawczej, oraz b) zmienił kryteria oceny ofert (Rozdział XVII pkt 1 SWZ) w ten sposób, że kryterium nr 5 „Współczynnik zdolności przewozowej każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego” o wadze 10% zastąpił kryterium „Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z danej umowy wykonawczej” o tej samej wadze, tj. 10%. W oparciu o tak przedstawiony stan faktyczny, Odwołujący wskazał, że kryteria oceny ofert zgodnie z art. 241 ust. 1 Pzp, muszą być związane z przedmiotem zamówienia, a przy tym muszą być one zgodne z podstawowymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności oraz nie mogą prowadzić efektywnie do nieuprawnionego zawężenia realnej konkurencji w Postępowaniu do pośrednio konkretnie wskazanego przez Zamawiającego wykonawcy. Zamawiający, który podejmuje decyzję o wprowadzeniu kryterium oceny ofert w postaci terminu dostaw, musi wziąć pod uwagę nie tylko to, co jest przedmiotem zamówienia, ale musi również przeanalizować rynek potencjalnych wykonawców, aby nie zakłócić konkurencji. Zamawiający nie może tym samym poprzez wprowadzenie tego kryterium ograniczyć liczby wykonawców mogących złożyć oferty ważne oraz korzystne cenowo i ekonomicznie. W warunkach rynkowych dotyczących rynku pojazdów szynowych sposób kształtowania kryteriów oceny ofert odnoszących się do terminów dostawy, jako mogących przesądzić o przyznaniu zamówienia określonemu podmiotowi, ma rzeczywiście szczególnie istotne znaczenie dla stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji i zabezpieczenia równego traktowania wykonawców. Według Odwołującego, przyjęte przez Zamawiającego sformułowanie kryterium oceny ofert budzi wątpliwości dotyczące zarówno racjonalności takiego rozwiązania jak i intencji Zamawiającego. Termin 24 miesięcy jest tak wyśrubowany, że albo to kryterium nie będzie miało żadnego wpływu na wynik postępowania, gdyż nikt nie złoży oferty zawierającej zobowiązanie do dostarczenia pojazdów w tak krótkim terminie albo wręcz przeciwnie – będzie miało istotny wpływ, gdyż tylko jeden wykonawca będzie w stanie zaoferować realizację umów wykonawczych w 24-miesięcznym terminie. W realiach odwołania znacznie bardziej prawdopodobna jest ta druga sytuacja co oznacza faworyzowanie potencjalnych wykonawców, którzy dysponują już gotowym pojazdem spełniającym prawie całkowicie specyfikację z obecnego postępowania lub zaawansowanym w toku produkcji, co w efekcie uniemożliwia pozostałym wykonawcom dostęp do efektywnego udziału w postępowaniu, co stanowi bezpodstawne ograniczenie uczciwej konkurencji w postępowaniu. Obecnie – jak wskazał Odwołujący - jest tylko jeden taki wykonawca – Stadler – który dostarczył Zamawiającemu 61 pojazdów (EZT) typu ER160 FLIRT na podstawie umowy ramowej zawartej 17 stycznia 2018 r. Pojazdy te (w szczególności EZT dostarczone w ramach ostatniej transzy oraz odebrane w 2023 r.) są zgodne z wymaganiami technicznymi obecnej SWZ, wykonawca ten ma gotową dokumentację techniczną i linię produkcyjną tych pojazdów, a zatem tylko Stadler będzie w stanie dostarczyć pojazdy w terminie 24 miesięcy. Jest zatem prawdopodobne, że tylko ten wykonawca złoży ofertę, która otrzyma 10 pkt w ramach omawianego kryterium. Odwołujący wskazał również, że Pzp wymaga, aby kryterium pozacenowe oceny ofert odnosiło się do jakości. Jeśli termin dostawy promowany dodatkowymi 10 pkt w ramach kryteriów oceny ofert jest radykalnie krótszy od terminu dostawy wymaganego dla zamówienia (2 4 miesiące wobec 42 miesięcy), to może on przynieść wręcz obniżenie jakości wykonania. Podsumowując Odwołujący wskazał, że dokonana przez Zamawiającego modyfikacja SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert zmierza do nieuprawnionego ograniczenia konkurencji w Postępowaniu oraz naruszenia pozostałych zasady postępowania o udzielenie zamówienia – równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. Zmiana ta efektywnie w dalszym ciągu zawęża bowiem bezzasadnie tę konkurencję do jednego podmiotu – firmy Stadler - która wyprodukowała dla Zamawiającego w niedawnej przeszłości pojazdy FLIRT spełniające wymogi Zamawiającego przewidziane także w tym Postępowaniu i nie będzie w rzeczywistości musiała przeprowadzać z Zamawiającym fazy uzgodnień i projektowania, zaś administracyjna procedura uzyskania zezwolenia (dla pojazdu, który już został wyprodukowany w niedawnej przeszłości), może być krótsza niż w przypadku EZT dostarczanych przez innych wykonawców. Kolejno Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku wprowadzenia omawianego kryterium oceny ofert zaistniała sytuacja, w której pomimo zmodyfikowania przez Zamawiającego (na skutek odwołania złożonego przez Odwołującego) SWZ i wydłużenia bezwzględnych terminów dostaw, nadal dochodzi do zawężenia realnej konkurencji w Postępowaniu do wyłącznie jednego wykonawcy – firmy Stadler. Wskazane przez Zamawiającego terminy dostaw EZT w ramach umów wykonawczych, które będą przez niego punktowane zgodnie z kryterium oceny, są całkowicie oderwane od realnej możliwości zrealizowania zamówienia. Świadczy to o wadliwości sporządzonego przez Zamawiającego kryterium w tym zakresie. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie może konstruować pozacenowego kryterium oceny w sposób dowolny, który całkowicie odbiegać będzie (jak to ma miejsce w niniejszym przypadku) od konkretnych uwarunkowań realizacji danego zamówienia. Odwołujący wskazał, że brak możliwości dostarczenia EZT w terminie krótszym niż 36 miesięcy wynika z czasu trwania procesu produkcyjnego oraz szeregu czynników zewnętrznych. W ocenie Odwołującego termin dostawy (24 miesiące) punktowany przez Zamawiającego na podstawie kryteriów oceny ofert nie uwzględnia rzeczywistego czasu niezbędnego na: - zaprojektowanie, - uzgodnienie szczegółowych rozwiązań technicznych z Zamawiającym, - zamówienie materiałów, - wyprodukowanie i uruchomienie EZT, - przeprowadzenie wszelkich badań, - sporządzenia raportów z badań oraz - zakończenia wszelkich procedur celem uzyskania niezbędnych zezwoleń w ramach procedury dopuszczania EZT do obrotu. Rynek dostaw pojazdów szynowych (w tym EZT) charakteryzuje się tym, że przy każdym zamówieniu Zamawiający stawiają indywidualne wymagania techniczne dotyczące pojazdów, co uniemożliwia oferowanie dostawy gotowych EZT, tzw. z „półki”. Niezależnie od tego, że Odwołujący posiada projekt bazowego pojazdu, to jednak każdorazowo konieczne jest dokonanie szeregu zmian wynikających ze specyficznych wymagań Zamawiającego i prowadzonych z nim uzgodnień. Oznacza to konieczność uwzględnienia w harmonogramie projektu czasu na uzgodnienia techniczne i prace projektowe. Wymogi w zakresie prac projektowych odzwierciedla przykładowo §13 ust. 3 pkt 1) załącznika nr 12 do SWZ (projektowane postanowienia umowy ramowej), zgodnie z którym przez rozpoczęcie procesu realizacji zamówienia Zamawiający rozumie m.in. przekazanie mu przez Wykonawcę projektów pojazdów, harmonogramu produkcji poszczególnych pojazdów itd. Dodatkowo Wykonawca może stać przed koniecznością aktualizacji wyposażenia i oprogramowania pojazdów w związku ze zmieniającymi się przepisami związanymi z systemami bezpieczeństwa pojazdów. Ponadto, z doświadczenia Odwołującego wynika, że terminy dostaw przez niego wskazane uzasadnione są następującym procesem produkcji i dostawy EZT, na który składają się: a) zaprojektowanie i zamówienie komponentów EZT w oparciu o techniczne wymogi określone przez Zamawiającego - ten etap może zająć w ocenie Odwołującego 20-25 miesięcy, wliczając w to czas potrzebny na przeprowadzenie uzgodnień z Zamawiającym dotyczących projektu EZT i jego potwierdzenia. Dopiero po uzgodnieniu wszystkich parametrów (szczegółowo określonych m.in. w umowie ramowej oraz wymaganiach technicznych stanowiących załącznik nr 2 do umowy ramowej) komponenty mogą zostać zamówione przez producenta EZT; b) wyprodukowanie 1 EZT - ten etap może zająć w ocenie Odwołującego do 3 miesięcy, wliczając w to wszelkie testy niezbędne do zagwarantowania jakości EZT -“prototypu” pozwalającego na produkcję kolejnych EZT, c) uzyskanie zezwolenia na wprowadzenie EZT do obrotu – proces ten jest wysoce sformalizowany i trwa zazwyczaj od 12-15 miesięcy od daty uruchomienia pierwszego pojazdu i rozpoczęcia jego badań, d) przekazanie EZT do Zamawiającego zgodnie z procedurą odbioru. Odwołujący wskazał również, że projektowanie, zamawianie i produkcja EZT są zagrożone zaburzeniami w łańcuchu dostaw (na całym świecie) w związku z trwającą wojną na Ukrainie oraz w Izraelu, co wraz z wciąż odczuwanymi skutkami pandemii COVID-19, ma wpływ na dostępność surowców wykorzystywanych do produkcji komponentów EZT. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego, określony przez Zamawiającego 24-miesięczny termin dostaw w ramach dodatkowego kryterium oceny ofert dającego benefit w postaci dodatkowych 10 pkt, może być dotrzymany jedynie przez wykonawcę, który już wyprodukował EZT stanowiące przedmiot Postępowania lub ma gotową dokumentację techniczną i linię produkcyjną tych pojazdów. W konsekwencji, inni wykonawcy, nie są w stanie sprostać wymogom ustanowionym przez Zamawiającego w tym zakresie, a w konsekwencji otrzymać dodatkowych punktów. Stanowi to naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał kolejno, że Zamawiający ustanowił kryterium oceny ofert w postaci terminu dostaw o wadze 10%, jednak tylko wykonawca, który zadeklaruje dostarczenie EZT w 24 miesiące otrzyma dodatkowe 10 punktów w ramach oceny oferty. Uzyskanie przez wykonawcę tych dodatkowych 10 punktów skutkuje przyznaniem mu realnie tak dużej przewagi nad pozostałymi konkurentami, że składanie przez nich w Postępowaniu ofert może być bezcelowe. Nie jest bowiem realnie możliwym zniwelowanie 10-punktowej (w 100 pkt. skali) przewagi udzielonej przez Zamawiającego (poprzez wprowadzenie i sposób ukształtowania kryterium pn. „Termin dostawy wszystkich EZT z danej umowy wykonawczej") wykonawcy, który już dostarczył Zamawiającemu EZT odpowiadające wymogom technicznym Postępowania. Zniwelowanie 10 pkt przewagi wymagałoby zmaksymalizowania swojej punktacji przez pozostałych wykonawców w ramach innych ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert. Podstawowe znaczenie ma kryterium cenowe, w ramach którego zniwelowanie przewagi innego konkurenta na takim 10-punktowym poziomie (odpowiadającym średnio aż 28,6 % ceny jednego EZT) poprzez obniżenie oferowanej ceny jest obiektywnie nierealne i niedostępne dla wykonawców działających na rynku, biorąc pod uwagę obserwowalną rynkową porównywalność cen taboru oferowanych przez poszczególnych producentów. W praktyce uzyskanie tych dodatkowych punktów eliminuje de facto pozostałych wykonawców z możliwości skutecznego konkurowania w Postępowaniu, przy założeniu chęci zrealizowania zamówienia ekonomicznie opłacalnego (tj. nie „po kosztach). Ponadto, zaoferowanie przez wykonawcę terminu dostaw na poziomie 24 miesięcy wiąże się dla niego z koniecznością wliczenia kosztów opóźnienia w dostawie EZT. To zaś w żaden sposób nie pozostaje w zgodzie z założeniami art. 239 ust. 2 Pzp. Jednocześnie, mając na uwadze aktualne otoczenie biznesowe (m.in. przerwane łańcuchy dostaw, problemy z dostępnością komponentów), wywołane sytuacją polityczną na świecie oraz zachodzącymi zmianami ekonomicznymi, premiowanie szybkich (i nierealnych) terminów dostaw nie prowadzi w żaden sposób do wyboru oferty, która faktycznie będzie najkorzystniejsza, bez jednoczesnego dyskryminowania wykonawców nieznajdujących się w uprzywilejowanej pozycji. Odwołujący zauważył, że Zamawiający zadecydował, że termin realizacji umowy wykonawczej ma dla niego bardzo istotne znaczenie – ma wagę 10% w ramach oceny oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie jednak Zamawiający nie określił, kiedy i w jakich okolicznościach będzie składał zamówienia w ramach umowy ramowej. Podał jedynie, że „Decyzja odnośnie zawarcia poszczególnych umów wykonawczych będzie podejmowana na bieżąco i uzależniona w szczególności od potrzeb Zamawiającego i posiadanych przez Zamawiającego środków finansowych, w tym środków publicznych, o których mowa w art. 257 ustawy Pzp.” (§ 6 1 umowy). Wykonawcy nie są w stanie ocenić w jakich okolicznościach i czy w ogóle Zamawiający złoży zamówienia. Nie wiedzą także, czy zamówienia na transze zostaną złożone jednocześnie czy stopniowo i czy możliwa jest sytuacja, że Zamawiający złoży zamówienia na wszystkie transze od razu. Ponadto Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wskazał w rozdz. VI pkt 6 SWZ, że Wykonawca będzie dostarczał mu w danym miesiącu kalendarzowym maksymalnie 10 pojazdów, chyba że Zamawiający wyrazi w formie pisemnej zgodę na dostarczenie w danym miesiącu kalendarzowym większej liczby pojazdów. Porównując wymóg dostawy pojazdów w określonych terminach z ograniczeniami dotyczącymi maksymalnego tempa dostaw (10 pojazdów w danym miesiącu kalendarzowym), wyraźnie widać, że brak jest wskazania, że poszczególne umowy wykonawcze nie mogą być podpisywane częściej niż jedna umowa na 3 miesiące kalendarzowe, gdyż inaczej może dojść do skumulowania dostaw w taki sposób, że Zamawiający nie zdoła odebrać dostaw. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 5 lutego 2024 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości. Ustosunkowując się do zarzutów odwołania, Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał, że ustalenie jako jednego z kryteriów oceny ofert – terminu dostawy ezt, jest uzasadnione z uwagi na obiektywne uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Mianowicie Zamawiający ubiega się o wsparcie ze środków publicznych w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności (Działanie E.2.1.2. Pasażerski Tabor Kolejowy). W ramach tego Programu, Zamawiający złożył 4 wnioski o dofinansowanie pod nazwą: - „Zakup 11 sztuk Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych I"; - „Zakup 11 sztuk Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych II"; - „Zakup 14 sztuk Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych I"; - „Zakup 14 sztuk Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych II"; dowód: 4 wnioski o dofinansowanie z KPO. W przypadku uzyskania dofinansowania, Zamawiający uzyska znaczne wsparcie, które pozwoli mu zawrzeć cztery umowy wykonawcze (na warunkach określonych w umowie ramowej) i tym samym pozwoli Zamawiającemu nabyć te pojazdy. Zgodnie z postanowieniami Konkursu w ramach KPO, aby Zamawiający mógł skorzystać z dofinansowania dostawa pojazdów musi zostać zrealizowania w terminie do końca czerwca 2026 r. Zgodnie z założeniami Programu okres kwalifikowalności wydatków związanych z realizacją przedsięwzięcia upływa z dniem 30 czerwca 2026 r. (§2 ust. 6 Regulaminu). Mając zatem na uwadze tok postępowania o udzielenie zamówienia, przy terminie 24 miesięcy na dostawę wszystkich pojazdów z danej umowy wykonawczej, Zamawiający ma szansę na otrzymanie dofinansowania z KPO. Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że jak wynika z wyciągu z protokołu 428 posiedzenia Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia 16.08.2023r. Zarząd Województwa Mazowieckiego wyraził zgodę na aktualizację umowy ramowej i uwzględnienie zakupu 50 szt. EZT, pod warunkiem uzyskania przez Spółkę KM dofinansowania z KPO. Obecnie Zamawiający przeszedł ocenę formalną wniosków. Stąd też dla Zamawiającego istotne znaczenie ma termin 24 miesięcy. Bez wsparcia z KPO, Zamawiający nie będzie w stanie nabyć pojazdów w ramach umowy ramowej i umów wykonawczych. Również z tej przyczyny Zamawiający nie może przychylić się do propozycji Wykonawcy, aby dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z drugiej umowy i kolejnych umów wykonawczych (dostawa pierwszego pojazdu z kolejnej umowy wykonawczej następowała nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z poprzedniej umowy wykonawczej). dowód: - 4 wnioski o dofinansowanie z KPO; - Regulamin wyboru przedsięwzięć do objęcia wsparciem z Planu Rozwojowego, Komponent E, E.2.1.2. Inwestycja: Pasażerski tabor kolejowy, Konkurs nr KPOD.09.08.-IW.02-001/23; - potwierdzenie oceny wniosków; - wyciągu z protokołu 428 posiedzenia Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia 16.08.2023r Dodatkowo z uwagi na konieczność wymiany starego i wysłużonego już taboru, którym dysponuje Zamawiający, jak również możliwość zwiększenia ilości połączeń, możliwość nabycia dodatkowych 50 pojazdów nowej generacji ma dla Zamawiającego istotne obiektywne znaczenie. Mając na uwadze powyższe okoliczności, Zamawiający wyjaśnił, że zmienił SWZ poprzez wprowadzenie kryterium oceny ofert w zakresie terminu dostawy pojazdów. Tak sformułowane kryterium, przy jednoczesnej możliwości zaoferowania dostawy pojazdów w podstawowym terminie w okresie 42 miesięcy od dnia zawarcia umowy wykonawczej nie ogranicza konkurencji, a wręcz umożliwia wszystkim zainteresowanym podmiotom złożenie oferty w postępowaniu. I w rzeczywistości, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający znacząco otworzył dostęp do postępowania potencjalnych oferentów, rozszerzając tym samym krąg potencjalnych Wykonawców. Działanie Zamawiającego jest zatem racjonalne i nie ma na celu faworyzowania określonego wykonawcy. Wynika ono jedynie z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, jednocześnie umożliwiając złożenie oferty szerokiemu kręgowi wykonawców, którzy mogą konkurować nie tylko ceną, terminem dostawy, ale również innymi kryteriami przewidzianymi w SWZ. Stąd zdaniem Zamawiającego na gruncie niniejszego Postępowania, w odniesieniu do powyższych okoliczności, brak jest podstaw do przyjęcia, że doszło do naruszenia art. 16 pkt. 1 i 3 Pzp. Mając powyższe na uwadze, stwierdzić należy, że Zamawiający starannie i w bardzo szczegółowy sposób przeanalizował każdy z elementów kryteriów oceny ofert- jednostkowo i sumarycznie. W ocenie Zamawiającego przedstawiony zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie, a dokonana przez Zamawiającego czynność polegająca na zmianie SWZ poprzez wydłużenie terminu dostawy do 42 miesięcy od zawarcia umowy wykonawczej oraz wprowadzenie kryterium terminu dostawy wszystkich ezt z danej umowy wykonawczej o wadze 10% (jeśli oferowany jest termin dostawy do 24 miesięcy od dnia zawarcia umowy wykonawczej), została opisana w sposób przystający do uzasadnionych obiektywnych potrzeb Zamawiającego, z uwzględnieniem interesu potencjalnych wykonawców. Podkreślił, że przepisy Pzp w art. 242 ust. 2 pkt. 6 literalnie i wprost dopuszczają możliwość określenia terminu dostawy, sposobu lub czasu dostawy oraz okresu realizacji w kryteriach jakościowych wyboru oferty. Co więcej nie można zgodzić się z Odwołującym, który twierdzi, że termin 24 miesięcy na dostawę pojazdów jest terminem nierealnym i technicznie niewykonalnym. W ocenie Zamawiającego, istnieje obiektywna możliwość dostarczenia Zamawiającemu pojazdów będących przedmiotem zamówienia w punktowanym terminie wynikającym z wprowadzonego kryterium oceny ofert. Okoliczność tę potwierdza m.in. dostawa pojazdów realizowana dla „Koleje Mazowieckie – KM” sp. z o.o. w ramach zamówienia na dostawę 71 EZT, w którym termin na dostawę wynosił 18 – 21 miesięcy od dnia zawarcia umowy wykonawczej. Należy przy tym wskazać, że EZT dostarczone w wyżej wskazanym zamówieniu były projektowane i realizowane od podstaw, jako nowy typ pojazdu. Ponadto pojazdy te były produkowane podczas pandemii COVID-19 oraz wojny w Ukrainie i zaburzeń ciągłości łańcuchów dostaw, na które wskazuje Odwołujący, a które obecnie już nie występują. W postępowaniu tym poza Stadler Polska sp. z o.o., swoją ofertę złożyli również: PESA Bydgoszcz S.A. dowód: - wyciąg z SIWZ dotyczącej postępowania na zawarcie umowy ramowej na dostawę 71 EZT; - wyciąg z umowy ramowej zawartej w ramach postępowaniu na dostawę 71 EZT; - informacja z otwarcia ofert dla „Koleje Mazowieckie KM” sp. z o.o. Zamawiający zauważył, że również inni Zamawiający publiczni określając terminy na dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych stosują terminy 22- 24 miesiące. Tak było np. w przypadku postępowania prowadzonego przez Koleje Śląskie Sp. z o.o. (24 miesiące na dostawę pierwszych dwóch EZT), czy też Województwo Małopolskie i Koleje Małopolskie Sp. z o.o. (22 miesiące od dnia zawarcia umowy). Zamawiający Koleje Śląskie Sp. z o.o. otrzymał ofertę co wskazuje, że dostawa EZT jest możliwa w terminie 24 miesięcy, tj. w terminie krótszym niż przewidziany w niniejszym postępowaniu. Wskazać również należy na postępowanie prowadzone przez Województwo Lubuskie dot. zakupu 2 pojazdów ezt z terminem realizacji wynoszącym 2 miesiące. Pomimo odwołania NEWAG S.A. od zapisów SWZ, KIO oddaliło odwołanie w zakresie terminu dostawy pojazdów, wskazując na uzasadnione potrzeby Zamawiającego związane m. in. z dofinansowaniem unijnym (sygn. akt KIO 2590/23). dowód: - wyciąg z SWZ w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Śląskie Sp. z o.o.; - wyciąg z SWZ w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Małopolskie i Koleje Małopolskie Sp. z o.o.; - informacja z otwarcia ofert w Koleje Śląskie Sp. z o.o. Powyższe okoliczności zdaniem Zamawiającego wskazują, że premiowany termin określony przez Zamawiającego w kryteriach oceny ofert na dostawę EZT jest realny, a dostawa EZT w tym czasie jest możliwa. Nie można również zgodzić się z zastrzeżeniami Odwołującego, iż zaoferowanie krótszego terminu może wiązać się z otrzymaniem przez Zamawiającego produktu gorszej jakości. Odwołujący nie wskazał w tym zakresie żadnych przekonywających argumentów. Co więcej, jeżeli miałoby być tak jak wskazuje Odwołujący, iż w 24 miesięcznym terminie jest w stanie dostarczyć pojazdy wykonawca, który dysponuje już takimi pojazdami, to raczej wskazywałoby to na fakt, że pojazdy, które otrzyma Zamawiający są już wcześniej przetestowane i wolne od tzw. „wad wieku dziecięcego”. W ocenie Zamawiającego, z treści odwołania wynika wyłącznie, że w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, Wykonawca-Odwołujący według swojej oceny próbuje doprowadzić do zmiany postanowień SWZ, chcąc tym samym doprowadzić do korzystnych dla siebie zapisów. Dla Zamawiającego nie jest jasny zarzutu obejścia przepisów prawa wskazanych w odwołaniu. Odwołujący w projektowanych postanowieniach umowy ramowej stanowiących załącznik nr 12 do SWZ oraz odpowiednio do zakresu zamówienia we wzorach umów wykonawczych, w sposób jasny określił warunki dotyczące zamówień jakie mogą zostać udzielone w okresie obowiązywania umowy ramowej. Zamawiający wskazał również, że zrobi to w sytuacji, gdy będzie posiadał środki na sfinansowanie zamówień, co wiąże się z pozyskaniem środków z KPO. Z tej przyczyny zarzuty dotyczące obejścia przepisów prawa są oczywiście niezasadne. Sprawa o sygn. akt KIO 173/24 Odwołujący we wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 240 ust. 2 w zw. z art. 241 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 Pzp w zw. z art. 441 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie w Rozdziale XVII pkt 1 ppkt 5 SWZ pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją” o wadze tego kryterium w wysokości 10% oraz wykreślenie pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Współczynnik zdolności przewozowej każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego”, gdyż wprowadzenie nowego kryterium nie odnosi się do jakości świadczenia objętego przedmiotem zamówienia, nie gwarantuje najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, nie jest związane z podstawowym i obowiązkowym wykonaniem przedmiotu zamówienia, uniemożliwia weryfikację i porównanie oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia, odnosi się do opcji, w której nie opisano okoliczności skorzystania z niej oraz narusza zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, co w konsekwencji prowadzi do ograniczenia lub wyeliminowania konkurencji w Postępowaniu w sposób nieuprawniony i nieproporcjonalny do zamówienia. W oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia pozacenowego kryterium oceny ofert określonego w Rozdziale XVII pkt 1 ppkt 5 SWZ jako „Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją” oraz przywrócenia treści postanowień SWZ dotyczących kryteriów oceny ofert (i postanowień z nimi powiązanych, w tym określonych w Rozdziale XVII pkt 2 ppkt 5, pkt 3 jak również wzorów dokumentów, których złożenia wraz z ofertą wymaga Zamawiający) do brzmienia sprzed zmiany dokonanej przez Zamawiającego 4 stycznia 2024 r. Ewentualnie, Odwołujący wniósł o zmianę pkt 1 ppkt 5 Rozdział XVI SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: 5 Td – Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją (dostawa pierwszego pojazdu z zamówienia objętego opcją nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z zamówienia podstawowego) 10% - zmianę pkt 2 ppkt 5 Rozdział XVI SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „wg kryterium Td – Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją (dostawa pierwszego pojazdu z zamówienia objętego opcją nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z zamówienia podstawowego)”. Oferty będą oceniane wg zasad określonych w tabeli: Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją (dostawa pierwszego pojazdu z zamówienia objętego opcją nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z zamówienia podstawowego) do 24 miesięcy Liczba punktów 10 powyżej 24 miesięcy 0 Wykonawca w powyższym kryterium może uzyskać maksymalnie 10,0000 pkt - zmianę pkt 3 ppkt 6 Rozdział XVI SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Pp za Td – punkty przyznane za Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją (dostawa pierwszego pojazdu z zamówienia objętego opcją nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z zamówienia podstawowego)”. Przedstawiając stan faktyczny Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: - dostawa 15 pięcioczłonowych lub porównywalnych elektrycznych zespołów trakcyjnych („EZT”), wraz z pakietem naprawczo-zderzeniowym dla EZT, szkoleniem pracowników i świadczeniem usług serwisowych (zakres podstawowy), - opcja na dostawę kolejnych fabrycznie nowych maksymalnie 10 sztuk EZT z usługami serwisowymi, - opcja na wykonanie maksymalnie 2 napraw w poziomie utrzymania P4 każdego z dostarczonych EZT w ramach zamówienia podstawowego oraz w ramach opcji. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający ustalił, że może zamówić dowolną liczbę EZT w zakresie objętym opcją lub skorzystać z dowolnej liczby napraw w zakresie objętym opcją. Ponadto Zamawiający przewidział zawarcie umowy na warunkach określonych w projektowanych postanowieniach umowy stanowiących załącznik nr 12 do SWZ. Terminy dostaw zamówienia podstawowego i opcji były przedmiotem poprzedniego odwołania sygn. KIO 3821/23. W rezultacie złożonego odwołania oraz pytań wykonawców Zamawiający zdecydował się wprowadzić zmiany w SWZ. Zamawiający dokonał zmiany SWZ poprzez wydłużenie terminu dostawy w zamówieniu podstawowym do 42 miesięcy od zawarcia umowy, a w odniesieniu do opcji w terminie 39 miesięcy od zawiadomienia. O skorzystaniu z opcji na dostawę kolejnych maksymalnie 10 sztuk EZT oraz świadczenie usług serwisowych EZT Zamawiający zobowiązany jest poinformować Wykonawcę nie później niż 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy. W pierwotnej SWZ ten termin maksymalny wynosił 12 miesięcy. Poniżej wskazujemy, jak kształtowały się terminy dostaw EZT przed i po ich zmianie, z uwzględnieniem żądań obecnego odwołania: Terminy Zamówienie podstawowe Opcja Opcja jako kryterium Terminy w pierwo 30 miesięcy 27 miesięcy od zawiadomienia, z tym że zawiadomienie będzie nie od zawarcia później niż 12 miesięcy od zawarcia umowy umowy Terminy wnioskowane 36 33 miesiące od dnia zawiadomienia, w odwołaniu Siemens miesięcy ale pierwszy pojazd nie wcześniej od w postępowaniu KIO zawarcia niż dostawa pojazdu z zamówienia 3821/23 umowy podstawowego 42 10 pkt, jeśli oferowany jest termin dostawy 24 miesiące Terminy zmienione 39 miesięcy od zawiadomienia, z miesiące od przez Zamawiającego od tym że zawiadomienie będzie nie w dniu 4 stycznia niż 18 miesięcy od zawarcia zawiadomienia zawarcia później 2024r. umowy umowy Żądania wnioskowane Bez Bez zmian Wykreślenie kryterium oceny ofert w zakresie opcji, przez Siemens w tym zmian przywrócenie poprzedniego kryterium odwołaniu Wniosek ewentualny Bez 10 pkt jeśli oferowany jest termin dostawy 24 zmian miesiące od zawiadomienia o zamówieniu opcji, z tym, że dostawa pierwszego pojazdu z zamówienia objętego opcją nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z zamówienia podstawowego Zamawiający usunął także 4 stycznia 2024 r. kryterium “Wzp -Współczynnik zdolności przewozowej każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego” - 10 % i zamienił i zastąpił je “Td -Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją” - 10%. Po zmianie kryteria były następujące: Lp. Kryterium – Cena za dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych (25 szt. EZT) wraz z pakietem naprawczym-pozderzeniowym 1 Cd oraz szkoleniem pracowników Zamawiającego Cu – Cena za utrzymanie elektrycznych zespołów trakcyjnych (25 szt. ZT) w poziomach utrzymania P1 - P3 (przy 2 założeniu przebiegu dla każdego EZT 3 600 000 km) 3 Cn – Cena za naprawy P4 elektrycznych zespołów trakcyjnych (po 2 naprawy dla każdego EZT, w sumie 50 napraw EZT) 4 We – Współczynnik efektywności każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego 5 Td – Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją 6 Uo – Układ osi w każdym elektrycznym zespole trakcyjnym Waga 35% 20% 10% 20% 10% 5% Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący powtórzył argumentację zawartą w odwołaniu o sygn. akt KIO 172/24. Dodał ponadto, że jeśli potrzebą Zamawiającego jest otrzymanie części z pojazdów, które planuje zamówić, w krótszym terminie, powinien podzielić zamówienie na dwie części. Połączenie obydwu części w ramach jednego postępowania sprawia, że postępowanie tylko formalnie jest konkurencyjne – w rzeczywistości dodane kryterium oceny ofert, sprowadzające się do potwierdzenia możliwości dostawy pojazdów zamówionych w ramach opcji w 24 miesiące, czyni w postępowaniu faworytem tylko takiego wykonawcę, który jest w stanie takie zobowiązanie złożyć. Jednocześnie okoliczność, że zamawiający stara się umieścić w ramach SWZ wymaganie dotyczące dostawy pojazdów w ramach opcji w 24 miesiące, świadczy o tym, że opcja ta jest dla niego istotna, a prawdopodobieństwo skorzystania z niej bardzo wysokie. Powiązanie w ramach kryterium opcji z terminem jej wykonania jest zaskakujące i niespotykane w praktyce. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Podtrzymał argumentację zawartą w odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 172/24. Odnosząc się do nowych argumentów wskazał, że nie jest w stanie przewidzieć, kiedy nastąpi rozstrzygnięcie konkursu w ramach KPO oraz jaki będzie jego wynik. Stąd też zamówienie z opcją wydaje się w tym przypadku lepszym rozwiązaniem, które umożliwi Zamawiającemu niezwłoczne uruchomienie opcji w sytuacji zakwalifikowania projektu Zamawiającego do dofinansowania, niż dzielenie zamówienia na dwa odrębne postępowania. W tym celu Zamawiający przewidział również 18 miesięczny termin na uruchomienie opcji. Jednocześnie wskazał, że nie jest dla niego jasny zarzut naruszenia art. 441 Pzp oraz zarzut obejścia przepisów prawa wskazanych w odwołaniu. Odwołujący w sposób jasny wskazał, w jakim terminie oraz w jakim zakresie może skorzystać z opcji. Zamawiający wskazał również, że zrobi to w sytuacji, gdy będzie posiadał środki na sfinansowanie dostaw w ramach opcji, co wiąże się z pozyskaniem środków z KPO (par. 1 ust. 1- 4). Z tej przyczyny zarzuty dotyczące obejścia przepisów prawa są oczywiście niezasadne. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody zważyła, co następuje: Odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołań wynikający z art. 505 Pzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone na posiedzeniu niejawnym przez Odwołującego dowody: Dowód nr 1 – pismo zawierające dodatkową argumentację dot. możliwości zawyżenia ceny w przypadku uzyskania 10 punktów w kwestionowanym odwołaniu kryterium oceny ofert. Dowód nr 2 - informacja prasowa z 25 czerwca 2020 r. będąca zawiadomieniem prasowym dot. rozpoczęcia odbioru pierwszych pojazdów typu: FLIRT wyprodukowanych przez firmę Stadler Polska. Umowa ramowa została zawarta w styczniu 2018 r. co potwierdza, że okres produkcji tego typu pojazdów to ok. 30 miesięcy, a nie jak w ustalonym kryterium 24 miesiące. Dowód nr 3 - wyciąg z SWZ postępowania prowadzonego przez Łódzką Kolej Aglomeracyjną, w której zamawiający również jako kryterium oceny ofert ustalił termin dostawy. Odwołujący wyjaśnia, że najkorzystniejszą ofertą okazała się oferta nie tego wykonawcy, który zaoferował dostawę pojazdów w terminie 18 miesięcy, ale tego który zaoferował za najniższą cenę. Dowód ten odwołujący przekłada na okoliczność wykazania, że wprowadzenie powyższego kryterium oceny ofert nie ma wpływu na osiągniecie obiektywnych potrzeb zamawiającego. Dowód nr 4 - opinia Poznańskiego Instytutu Technologicznego Łukasiewicz, na okoliczność wykazania, że pełny proces dopuszczania do obrotu nowego typu elektronicznego zespołu trakcyjnego, to ok. 18 miesięcy. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone na posiedzeniu niejawnym przez Zamawiającego dowody: Dowód nr 5 - cztery wnioski o dofinansowanie z KPO, na okoliczność wystąpienia przez zamawiającego z wnioskiem o takie dofinansowanie plus potwierdzenie oceny formalnej wniosków i ich przyjęcia w celu wykazania, że uzyskanie dofinansowania umożliwiać będzie sfinansowanie zamówienia. Dowód nr 6 - Regulamin wyboru przedsięwzięć do objęcia wsparciem planu rozwojowego, z którego wynika, że konieczny okres zakończenia inwestycji to czerwiec 2026 r. Dowód nr 7 - wyciąg z protokołu 428 posiedzenie Zarządu Województwa Mazowieckiego z 16 sierpnia 2023 r. w zakresie zaakceptowania aktualizacji zapisów umowy ramowej uzależnionej od pozytywnej decyzji w zakresie wsparcia w ramach KPO. Dowód nr 8 - wyciąg z SWZ postępowania prowadzonego przez „Koleje Mazowieckie KM” na „Zakup elektrycznych zespołów trakcyjnych” w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej, która została zawarta w styczniu 2018 r., Termin realizacji umowy wykonawczej określony został w Rozdziale V ust. 3 swz wraz z potwierdzeniem, że w postępowaniu tym zostały złożone 3 oferty: - Stadler Polska, - NEWAG spółka akcyjna, - konsorcjum PESA. Dowód nr 9 - wyciąg z SWZ postępowania prowadzonego przez zamawiającego, którym są Koleje Śląskie. Dowód nr 10 - wyciąg z SWZ z postępowania prowadzanego przez województwo małopolskie, oraz Koleje Małopolskie sp. z o. o. Dowód nr 11 - informacja z otwarcia ofert, w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Śląskie. Dowód nr 12 - wydruk ze strony internetowej odwołującego, w którym informuje on, że jest możliwość dostarczenia pojazdu zbliżonego do tego będącego przedmiotem niniejszego postępowania w terminie maksymalnie 1.5 roku od zamówienia. Dowód nr 13 - tj. wydruk ze strony internetowej dot. czasu uzyskania zezwolenia na wprowadzanie obrotu pojazdu kolejowego, z którego wynika, że okres ten to maksymalnie 4 miesiące. Dowód nr 14 - wnioski złożone do KPO w zakresie o przyznanie dofinansowania w zakresie nabycia 10 pojazdów objętych prawem opcji (Sprawa o sygn. akt: KIO 173/24) Izba zważyła: Sprawa o sygn. akt KIO 172/24 i KIO 173/24 Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. „Najkorzystniejsza oferta - w myśl art. 239 ust. 2 ustawy Pzp - to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. Art. 241 ust. 1 Pzp stanowi, że „Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia”. Art. 242 ust. 2 Pzp stanowi, że „Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1; 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji”. Powyższe przepisy określają więc, że Zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o kryteria oceny ofert opisane przez niego w dokumentach zamówienia i adekwatnie do wagi przypisanej poszczególnym kryteriom. Podkreślić należy także, że Zamawiający jako gospodarz postępowania ma obowiązek doboru i określenia kryteriów oceny ofert, jak i przypisania im wagi. Aby to jednak było możliwe Zamawiający musi jasno i precyzyjnie określić w SWZ na czym będzie polegała ocena spełniania kryterium i co będzie brał pod uwagę, przyznając punkty w danym kryterium. Kryteria oceny ofert muszą więc być opisane w sposób zrozumiały oraz jednoznaczny, a także w sposób obiektywny i czytelny, zgodny z zasadami określonymi w Pzp, w tym m.in. zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Podkreślić także należy, że ustalone przez Zamawiającego kryteria oceny ofert nie powinny w sposób nieuzasadniony faworyzować jakiegokolwiek wykonawcy. W konsekwencji Zamawiający, mając dużą swobodę w zakresie ustalania kryteriów oceny ofert, nie ma jednocześnie pełnej dowolności w ich ustaleniu. Istotne jest bowiem aby ustalone przez Zamawiającego kryteria pozacenowe były uzasadnione jego potrzebami, waga kryterium nie była nadmierna, opis kryterium był jednoznaczny i precyzyjny a jego wprowadzenie nie prowadziło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zauważyć należy, że kwestionowane w niniejszym postępowaniu kryterium pn. „Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z danej umowy wykonawczej” dotyczące terminu realizacji zamówienia jest jednym z najczęściej stosowanych pozacenowych kryteriów oceny ofert. Jest to więc kryterium, które może być wprowadzane. Kryterium to należy więc uznać za kryterium dopuszczalne, a więc takie, które jest i może być wprowadzane do SWZ. Zamawiający może bowiem tak ustalić kryteria oceny ofert aby dokonać zakupu, który najbardziej odpowiada jego potrzebom, a więc również w jak najbardziej korzystnym dla siebie czasie. Podkreślić jednak należy, że Zamawiający, decydując się na wprowadzenie powyższego kryterium, musi jednak uwzględnić nie tylko to, co jest przedmiotem zamówienia, ale analizie musi także poddać rynek potencjalnych wykonawców, aby nie zakłócić konkurencji a tym samym poprzez wprowadzenie tego kryterium nie ograniczyć liczby wykonawców mogących złożyć oferty ważne oraz korzystne cenowo i ekonomicznie. W warunkach rynkowych dotyczących rynku pojazdów szynowych sposób kształtowania kryteriów oceny ofert odnoszących się do terminów dostawy, jako mogących przesądzić o przyznaniu zamówienia określonemu podmiotowi ma rzeczywiście szczególnie istotne znaczenie dla stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji i zabezpieczenia równego traktowania wykonawców. Izba dokonując analizy stanu faktycznego przedmiotowej sprawy ustaliła, że Zamawiający dokonując modyfikacji SWZ w dniu 4 stycznia 2024 r., zastąpił w obu prowadzonych przez siebie postępowaniach kryterium oceny ofert pn. „Współczynnik zdolności przewozowej każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego” kryterium pozacenowym dotyczącym „Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z danej umowy wykonawczej” z wagą „10% ”. Izba ustaliła ponadto, że w obu postępowaniach przetargowych oprócz powyższego kryterium oceny ofert Zamawiający przewidział również 5 innych kryteriów, a spośród których tylko to kryterium dotyczące terminu realizacji zakwestionował Odwołujący. Izba uznała, że wprowadzone kryterium oceny ofert nie narusza przepisów ustawy Pzp. Wyjaśnić należy, że jak wskazał Zamawiający ustalenie spornego kryterium w postępowaniach uzasadnione było jego obiektywnymi potrzebami, bowiem Zamawiający ubiega się o wsparcie ze środków publicznych w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności (Działanie E.2.1.2. Pasażerski Tabor Kolejowy). W ramach tego Programu, Zamawiający złożył wnioski o dofinansowanie i w przypadku jego uzyskania Zamawiający uzyska znaczne wsparcie, które pozwoli mu zawrzeć cztery umowy wykonawcze (na warunkach określonych w umowie ramowej) pozwoli mu skorzystać z opcji i tym samym pozwoli Zamawiającemu nabyć te pojazdy. Ponadto jak Zamawiający wyjaśnił i wykazał złożonymi na posiedzeniu dowodami, zgodnie z postanowieniami Konkursu w ramach KPO, aby mógł skorzystać z dofinansowania dostawa pojazdów musi zostać zrealizowania w terminie do końca czerwca 2026 r., bowiem zgodnie z założeniami Programu okres kwalifikowalności wydatków związanych z realizacją przedsięwzięcia upływa z dniem 30 czerwca 2026 r. (§2 ust. 6 Regulaminu, stanowiącego dowód nr 6). Mając zatem na uwadze tok postępowania o udzielenie zamówienia, przy terminie 24 miesięcy na dostawę wszystkich pojazdów z danej umowy wykonawczej, Zamawiający ma szansę na otrzymanie dofinansowania z KPO. Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że jak wynika z wyciągu z protokołu 428 posiedzenia Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia 16 sierpnia 2023r. Zarząd Województwa Mazowieckiego wyraził zgodę na aktualizację umowy ramowej i uwzględnienie zakupu 50 szt. EZT, pod warunkiem uzyskania przez Spółkę KM dofinansowania z KPO. Obecnie Zamawiający przeszedł ocenę formalną wniosków. Stąd też dla Zamawiającego istotne znaczenie ma termin 24 miesięcy. Bez wsparcia z KPO, Zamawiający nie będzie w stanie nabyć pojazdów w ramach umowy ramowej i umów wykonawczych. Uwzględniając powyższe Izba w składzie orzekającym uznała, że Zamawiający zdołał wykazać zasadność wprowadzenia spornego kryterium oceny ofert, z uwagi na jego uzasadnione potrzeby. W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie wykazał natomiast, aby sporne kryterium oceny ofert faworyzowało tylko jednego wykonawcę. Po pierwsze jak wskazał Zamawiający (dowód nr 8) w innych postępowaniach, gdzie termin realizacji zamówienia określony był na zbliżonym poziomie oferty oprócz wykonawcy Stadler złożyli także inni wykonawcy, co w ocenie Izby wprost potwierdza, że termin ustalony przez Zamawiającego nie powoduje faworyzowania wykonawcy Stadler, a tym samym nie przyczynia się do ograniczenia konkurencji. Również, co istotne Zamawiający wykazał, że w zakreślonym przez niego w kryterium nr 5 terminie, tj. 24 miesięcy jest możliwość wyprodukowania od podstaw przedmiotu zamówienia, co wprost wynika z dowodu nr 8. Zamawiający wyjaśnił, że umowa wykonawcza ze spółką Stadler została zawarta w maju 2018r., a pierwsze pojazdy odebrano w czerwcu 2020 r. Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że pojazdy te były projektowane od początku. Termin odbioru pojazdów został również potwierdzony dowodem nr 2 złożonym przez Odwołującego. Izba stwierdziła ponadto, że jak wynika z dowodu złożonego przez Zamawiającego będącego wydrukiem ze strony internetowej Siemens (dowód nr 12), wykonawca ten informuje, że jest w stanie dostarczyć pociąg w terminie ok 18 miesięcy. Zamawiający wskazywał, że jest to pojazd zbliżony wymaganiom do zamawianego w niniejszym postępowaniu. Zauważyć przy tym należy, że Odwołujący nie wykazał, aby pojazd szynowy nie mógł zostać dostosowany do wymagań Zamawiającego w czasie opisanym w kryterium oceny ofert nr 5. Istotne jest również to, że Zamawiający nie oczekuje w niniejszych postępowaniach zaprojektowania od podstaw nowego pojazdu ezt, a więc prototypu, ale jak wskazał na rozprawie wykonawcy mogą dostosować posiadane pojazdy do wymagań technicznych opisanych w OPZ. Nie jest więc wykluczone, że oferowany przez Odwołującego pojazd szynowy będzie mógł zostać dostosowany do wymagań technicznych w terminie 24 miesięcy, tak aby wykonawca mógł uzyskać punkty w kryterium oceny ofert. Ponadto jak wskazywał Zamawiający czas uzyskania zezwolenia na wprowadzenie do obrotu pojazdów kolejowych jest znacznie krótszy niż wskazywał Odwołujący tj.12-15 miesięcy, bowiem termin ten wynika bezpośrednio z przepisów ustawy o transporcie kolejowym i wynosi on do 4 miesięcy. Kolejno wskazać należy, że Izba nie zgodziła się także ze stanowiskiem Odwołującego, że waga nadana spornemu kryteriom oceny ofert powoduje utrudnienie uczciwej konkurencji faworyzując tylko i wyłącznie jednego wykonawcę. Zauważyć należy, że Odwołujący zakwestionował w obu prowadzonych postępowaniach jedynie 1 spośród 6 kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie wykazał, że tylko jeden wykonawca może zaoferować pojazd ezt spełniający wszystkie punktowane w postępowaniu rozwiązania techniczne, co w sposób ewidentny prowadziłoby do zdobycia przez niego maksymalnej liczby punktów w tych postępowaniach. Nie jest więc wykluczone, że przy tak skonstruowanym przez Zamawiającego kryterium nr 5 wskazywany przez Odwołującego wykonawca potencjalnie uzyska maksymalną liczbę punktów w tym kryterium jednakże nie uzyska punktów w pozostałych kryteriach, a punkty te uzyska np. Odwołujący, co spowoduje, że zdobędzie przewagę w pozostałych kryteriach oceny ofert, co umożliwi mu potencjalne uzyskanie zamówienia w dwóch postępowaniach. Zauważyć należy bowiem, ze już sam dowód nr 3 złożony przez Odwołującego wykazuje, że nawet zdobycie przewagi punktowej w spornym kryterium nie powoduje automatycznie, że dana oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. W konsekwencji Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał więc, że ustanowione przez Zamawiającego kryterium jakościowe prowadzi do utrudnienia bądź ograniczenia konkurencji w prowadzonych postępowaniach. Izba oddaliła dowód nr 1 złożony przez Odwołującego stwierdzając, że dokonana symulacja możliwego poziomu zawyżenia cen w przypadku zyskania 10 punktów w kryterium Td jest niewiarygodna, bowiem Odwołujący w symulacji tej całkowicie pominął pozostałe kryteria oceny określone przez Zamawiającego w postępowaniach. Izba uznała również, że wprowadzenie spornego kryterium do SWZ nie oznacza, że może być ono wprowadzone przez Zamawiającego wyłącznie wtedy, gdyż każdy potencjalny wykonawca uzyska w nim maksymalną ilość punktów. To wykonawcy przecież, składając ofertę i kalkulując jej cenę, biorą pod uwagę obiektywne czynniki, co w ramach danego kryterium mogą zaoferować. Chodzi przy tym o realną a nie hipotetyczną możliwość. W opinii Izby skoro Odwołujący dysponuje pojazdem zbliżonym wymaganiom technicznym opisanym w SWZ w sprawie KIO 172/24 oraz KIO 173/24, to wątpliwe wydaje się, że wykonawca ten będzie od początku projektował pojazd, skoro może zmodyfikować pojazd już posiadany aby odpowiadał wymogom OPZ tego Zamawiającego. Końcowo zauważyć należy, że kryterium dotyczące terminu realizacji nie występuje pierwszy raz w tego rodzaju postępowaniach. W postępowaniach wymienionych przez Zamawiającego, w tym m.in. przez Województwo Małopolskie i Koleje Małopolskie sp. z o.o. termin ten określono na nie dłużej niż 22 miesiące od dnia zawarcia umowy wykonawczej. Również w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Śląskie termin ten określono na 24 miesiące. Izba oddaliła również dowód nr 4 złożony przez Odwołującego stanowiący opinię prywatną, uznając że stanowi ona jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd. Opinia ta nie korzysta natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń. Odnosząc się do stanowiska dotyczącego braku podziału postępowania pn. „Dostawa 15 pięcioczłonowych lub porównywalnych ezt, z opcją na dostawę maksymalnie 10 pięcioczłonowych lub porównywalnych ezt oraz z opcją na wykonanie maksymalnie 2 napraw P4 każdego dostarczonego ezt II” na dwa odrębne postępowania, to wskazać należy, że Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że z uwagi na fakt, iż na obecnym etapie postępowania Zamawiający nie ma środków na sfinansowanie zamówienia z opcji, to niecelowe jest wszczynanie postępowania przetargowego w tym zakresie. Natomiast zamówienie z opcją umożliwi Zamawiającemu niezwłoczne uruchomienie opcji w sytuacji zakwalifikowania projektu Zamawiającego do dofinansowania. W konsekwencji Izba uznała, że zarzut zawarty w obu odwołaniach nie potwierdził się, a więc odwołania podlegały oddaleniu. O kosztach postępowań orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………………… Członkowie: …………………………………… 25 …

…Sygn. akt: KIO 1110/23 WYROK z dnia 8 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kuszel-Kowalczyk Członkowie: Jolanta Markowska Agata Mikołajczyk Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 4 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Śląskie w Katowicach A. przy udziale wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. przy udziale wykonawcy MEDCOM sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach na rzecz Województwa Śląskiego w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………...…….… Sygn. akt: KIO 1110/23 Uz as adnienie Województwo Śląskie w Katowicach, w imieniu którego postępowanie prowadzi Koleje Śląskie Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach zwany dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, pn. „Zakup zeroemisyjnego taboru kolejowego”, nr postępowania: FFZS.27.9.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem 2023/S 056164355 z dnia 2023-03-20. Wobec zmienionej treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), tj. Części formalnej SWZ – Sekcja XVI: Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem zaznaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert, pkt 16.1, Kryterium 7 – Zastosowanie technologii SIC w przetwornicach pomocniczych SIC, w dniu 19 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Stadler Polska sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach, zwany dalej „Odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3, art. 17 ust. 1 Pzp przez ukształtowanie kryteriów oceny ofert odnoszących się do aspektów technicznych przedmiotu dostawy (Zastosowanie technologii SIC w przetwornicach pomocniczych SIC), które nie gwarantują uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez nieuzasadnione charakterem zamówienia preferowanie i promowanie określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują tylko jednego producenta elementów wyposażenia pociągów, doprowadzając przy tym do wyeliminowania innych producentów i ich produktów, co prowadzi do zachwiania zasad uczciwiej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z SWZ, Sekcji XVI pkt 16.1 poz. 7 kryteriów oceny ofert – zastosowanie technologii SIC w przetwornicach pomocniczych SIC. Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach Postępowania lub przedłożonych w toku postępowania odwoławczego – na okoliczności przytoczone w odwołaniu oraz w toku postępowania odwoławczego. Uzasadnienie odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest Zakup zeroemisyjnego taboru kolejowego, w skład którego wchodzi między innymi dostawa 22 sztuk elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT) wraz ze świadczeniem usług serwisowych z możliwością zwiększenia zakresu dostawy o kolejne 8 sztuk EZT wraz z pakietem utrzymania w ramach prawa opcji. Dalej Odwołujący podał, że Zamawiający określił w Sekcji XVI Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert, pkt 16.1 następujące kryteria oceny ofert i ich wagi: Lp. Kryterium Waga Odwołujący wskazał, że przetwornica pomocnicza, którą Zamawiający wprowadził, jako jedno z kryterium oceny ofert, jest, obok falownika trakcyjnego (przetwornicy trakcyjnej), kluczowym elementem układu elektrycznego pojazdu szynowego. Przetwornice pomocnicze na wysokie napięcie (3000 V) do pojazdów kolejowych eksploatowanych w polskim systemie kolejowym, oferowane są przez niezależnych producentów: ABB, Ingeteam, Medcom, jak również produkowane są bezpośrednio na własne potrzeby, przez niektórych dostawców gotowych pojazdów (Alstom, Siemens, Skoda). W produkcji przetwornic na wysokie napięcie (3000 V) stosowane są różne technologie (komponenty), takie jak IGBT (tranzystory bipolarne z izolowaną bramką na bazie krzemu) lub SiC (półprzewodniki na bazie węglika krzemu). Technologia IGBT stosowana jest przez wszystkich niezależnych producentów, zaś technologia SiC tylko przez Medcom, który w przeciwieństwie do pozostałych producentów przetwornic pomocniczych do pojazdów kolejowych na wysokie napięcie (3000 V), stosuje wymiennie: technologię (komponenty) IGBT lub technologię (komponenty) SiC ( Dówód nr 1 - wyciąg z katalogów Medcom, ze strony internetowej: ). Dalej Odwołujący wskazał, że firma Medcom, producent przetwornic w technologii SiC, jest kapitałowo powiązana z japońską firmą Mitsubishi Electric (Mitsubishi Electric jest udziałowcem firmy Medcom – dowód nr 2 - wyciąg z KRS w załączeniu), jednym z wiodących na świecie producentów komponentów SiC. To właśnie dzięki tej kluczowej relacji i zagwarantowaniu sobie dostępności komponentów SiC bezpośrednio od udziałowca, Medcom posiada, przynajmniej w zakresie tej technologii, przewagę konkurencyjną na rynku przetwornic pomocniczych dla wysokich napięć (3000 V), na bazie węglika krzemu (SiC), co umożliwia mu zdobywanie kolejnych zamówień w tym segmencie. Na dowód tej tezy, Odwołujący przywołał fragment wywiadu Wiceprezesa Medcomu Pana P. W. z dnia 04.01.2023, który ukazał się na branżowej stronie Transport Publiczny (), gdzie na zadane przez dziennikarza pytanie „Jakie znaczenie dla rozwoju technologii SiC ma partnerstwo z Mitsubishi?” Wiceprezes W. odpowiada: „Kluczowe. Dzięki partnerstwu z Mitsubishi Electric mogliśmy zintensyfikować nasze prace rozwojowe i jeszcze bardziej przyspieszyć wdrożenia technologii SiC do kolejnych typów pojazdów. Mitsubishi Electric jest jednym z wiodących producentów półprzewodników SiC, a dzięki naszej współpracy już na etapie ich projektowania mamy możliwość doboru kluczowych dla nas parametrów technicznych, co sprawia, że końcowy produkt jest dokładnie dopasowany do potrzeb naszych urządzeń. Nie do przecenienia jest również fakt dostępności tych komponentów, który umożliwia nam – przynajmniej w zakresie technologii SiC – płynną produkcję i zbieranie kolejnych zamówień.”. Ponadto Odwołujący wskazał, że punktowane w przedmiotowym postępowaniu rozwiązanie (zastosowanie technologii SiC w przetwornicach pomocniczych – SiC), którego usunięcia z Kryterium oceny ofert domaga się Odwołujący, jest de facto oferowane przez jedynego niezależnego producenta przetwornic pomocniczych na wysokie napięcie (3000 V) firmę Medcom. Odwołujący, stwierdził, że prowadzi to do sytuacji, w której, aby zwiększyć swoje szanse na uzyskanie zamówienia i uzyskanie dodatkowych punktów, we wskazanym wyżej kryterium oceny ofert, wykonawca zamówienia w fazie jego realizacji, zmuszony zostanie do zakupu przetwornic pomocniczych u konkretnego producenta. Ponadto Odwołujący nadmienił, że częstą praktyką producentów w takich sytuacjach jest podwyższanie ceny pożądanego do konkretnego postępowania produktu dla ogółu Dostawców, wraz z preferencyjną ceną dla jednego określonego Dostawcy, który już na tym etapie będzie mieć przewagę nad innymi, tym bardziej, że Kryterium 7 stanowi wagę „5” punktów. Odwołujący ocenił, że stoi to w sprzeczności z zasadą zachowania uczciwej konkurencji, gdyż w rzeczywistości wprowadza monopol na rynku przetwornic pomocniczych na wysokie napięcie 3000 V, w sytuacji, gdy są dostępne inne, równoważne rozwiązania, mające takie same właściwości użytkowe. Dodatkowo, zastosowanie kryterium technologii SiC, w przetwornicach pomocniczych SiC, nie jest w żaden sposób uzasadnione obiektywną potrzebą Zamawiającego, która wg Odwołującego powinna być oczywista i nie budzić żadnych wątpliwości, co do jej zasadności. Zdaniem Odwołującego taką zrozumiałą i uzasadnioną potrzebą Zamawiającego jest np. zmniejszenie zużycia energii, zarówno w fazie jazdy jak i w fazie postoju pojazdu. Oba te parametry są już jednak przedmiotem oceny w innych kryteriach oceny ofert - poz. 3 Kryterium oceny ofert, Współczynnik efektywności energetycznej ruchowej – Weer oraz poz. 4 Współczynnik efektywności energetycznej postojowej – Weep. Nie ma więc uzasadnionej potrzeby wprowadzania kolejnego kryterium, które w rzeczywistości determinuje konkretne rozwiązanie techniczne i zaburza przejrzystość tego postępowania, co będzie miało znaczący wpływ na konkurencyjność złożonych ofert. Wg Odwołującego, to dostawca taboru powinien mieć prawo decydować, w jaki sposób ma zagwarantować zmniejszenie zużycia energii i jaką technologię zastosować, aby taki cel osiągnąć. Tylko takie ukształtowanie kryteriów oceny ofert, które pozostawia dostawcy swobodę wyboru w doborze rozwiązania technicznego, gwarantuje prawdziwą konkurencję i uzyskanie najlepszych efektów zamówienia. Odwołujący podkreślał, że pozostawienie kryteriów oceny ofert w obecnej formie promuje firmę Medcom, naruszając zasadę uczciwej konkurencji i nie przyczynia się przy tym do zasadniczej poprawy funkcjonalnych parametrów oferowanego pojazdu, która uzasadniałyby eliminację z rynku pozostałych producentów przetwornic pomocniczych na wysokie napięcie (3000 V), nie stosujących technologii SiC. W sytuacji faktycznego monopolu na rynku producentów przetwornic pomocniczych z technologią SiC, nie ma gwarancji uzyskania, od jedynego producenta identycznych, bądź zbliżonych cen, takich jakie otrzymują już dostawcy pojazdów kolejowych, których wiążą wieloletnie relacje z tym producentem. Podsumowując Odwołujący podkreślił, że swoboda Zamawiającego w ustalaniu kryteriów pozacenowych nie jest nieograniczona, ale musi zapewnić przeprowadzenie postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności. Ponieważ kryteria oceny ofert ze swej natury – poprzez promowanie określonych cech lub funkcjonalności – prowadzą do zwiększenia szans na uzyskanie zamówienia przez jednych wykonawców, ograniczając te szanse innym wykonawcom, nie mogą one odnosić się do takich aspektów, które nie mają znaczenia z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, w przeciwnym razie jedynym skutkiem ich zastosowania będzie uprzywilejowanie jednych wykonawców kosztem innych, ograniczenie możliwości ich konkurowania oraz przekroczenie zasady proporcjonalności, rozumianej jako stosowanie wymagań adekwatnych do potrzeb i zakładanych celów postępowania, bez żadnych wymiernych korzyści w postaci uzyskania produktów lepszych jakościowo. Należy więc stwierdzić, że zamawiający ma prawo ustalać swobodnie kryteria oceny ofert, z tym zastrzeżeniem, że jest w stanie uzasadnić ich zastosowanie swoimi obiektywnie uzasadnionymi potrzebami, a zatem że kryteria te służą uzyskaniu najlepszych efektów zamówienia. W dniu 2 maja 2023 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania. W dniu 2 maja 2023 r. wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy złożył do akt sprawy pisemne stanowisko w sprawie. W dniu 4 maja 2023 r. wykonawca MEDCOM sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożył do akt sprawy pisemne stanowisko w sprawie. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, pisma procesowe stron i uczestników postępowania wraz z załącznikami, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W szczególności, na uwzględnienie nie zasługiwał wniosek Przystępującego MEDCOM co do konieczności odrzucenia odwołania, ze względu na wskazanie jako podstaw prawnych zarzutu przepisów ustawy Pzp w których unormowane są zasady ogólne udzielania zamówień publicznych. W ocenie Izby, okoliczność stanowiąca podstawę wniosku nie wypełnia żadnej z przesłanek art. 528 ustawy Pzp, a postawiony zarzut nadawał się do rozpoznania. Do postępowania odwoławczego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz strony do której przystąpił, zgłosił przystąpienie wykonawca: - MEDCOM sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej MEDCOM), po stronie Zamawiającego, - Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej PESA), po stronie Odwołującego. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Przywołane w odwołaniu podstawy prawne stanowią: - art. 16 ustawy Pzp- Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 17 ust. 1 ustawy Pzp - Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu w całości. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. W ocenie Izby, nie potwierdził się zarzut podnoszony przez Odwołującego - w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu. Co do zasady Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie i Przystępującego MEDCOM przedstawione w piśmie procesowym oraz ustnie na rozprawie. Odnośnie sposobu postawienia zarzutu przez Odwołującego, który to zarzut został oparty wyłącznie na zasadach ogólnych ustawy Pzp, wskazać należy, że skład orzekający uznał, iż w okolicznościach niniejszej sprawy tak sformułowany zarzut nadawał się do rozpoznania. Zarzut dotyczył wprowadzenia dodatkowego kryterium oceny ofert. Biorąc pod uwagę sposób ukształtowania przepisów ustawy Pzp w zakresie formułowania kryteriów oceny ofert, dostrzec należy, iż przepisy te odmiennie od przepisów dot. np. sposobu opisu przedmiotu zamówienia, nie referują wprost np. do zasady uczciwej konkurencji, wobec tego trudno byłoby sformułować zarzut naruszenia konkretnej normy. Jednakże przez pryzmat celu w jakim określa się kryteria oceny ofert tj. dążenia do wyboru oferty najkorzystniejszej, w ocenie Izby możliwe jest odwołanie się do zasad ogólnych. Trudno byłoby zaakceptować wniosek, że kryteria oceny ofert nie muszą być zgodne z naczelnymi zasadami Pzp. Ponadto jedynie na marginesie należy wskazać, iż Izba wydając rozstrzygnięcie nie jest związana podstawą prawną zarzutu. Izba ustaliła, że treść postanowień SWZ przedstawiona w odwołaniu odpowiada stanowi faktycznemu, wobec czego nie będzie powtarzana. Izba zważyła, iż jak dostrzegł sam Odwołujący, kryteria oceny ofert ze swej natury – poprzez promowanie określonych cech lub funkcjonalności – prowadzą do zwiększenia szans na uzyskanie zamówienia przez jednych wykonawców, ograniczając te szanse innym wykonawcom. Przede wszystkim jednak dobór kryteriów oceny ofert, stosownie do art. 239 ustawy Pzp, ma umożliwić wybór oferty najkorzystniejszej. W zakreślonych przez ustawę Pzp ramach Zamawiający mogą dowolnie dobrać kryteria jakościowe do swoich uzasadnionych potrzeb. Zgodnie z art. 242 ustawy Pzp kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do jakości, aspektów społecznych, środowiskowych czy innowacyjnych. Jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku o sygn. akt Zs XIII 35/21 „W art. 67 ust 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, a także w jej motywie 92 wskazano, że istotą kryteriów jest umożliwienie oceny porównawczej poziomu wykonania oferowanego w każdej z ofert w kontekście przedmiotu zamówienia określonego w specyfikacji technicznej. Wybrane kryteria udzielenia zamówienia nie powinny przyznawać instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru oraz powinny zapewniać możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji, a także powinny im towarzyszyć rozwiązania, które pozwalają na skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów. Aby ustalić ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie, decyzja o udzieleniu zamówienia nie powinna opierać się wyłącznie na kryteriach pozakosztowych. Kryteria jakościowe powinny zatem być uzupełnione kryterium kosztów, którym według uznania instytucji zamawiającej mogłyby być cena lub podejście oparte na efektywności kosztowej, na przykład rachunek kosztów cyklu życia. Jak wynika zatem z powyższego, celem kryteriów oceny ofert, dobieranych przez zamawiającego dla konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, jest wybór oferty najkorzystniejszej. Podkreślić przy tym należy, iż kryteria oceny ofert winny realizować zasadę przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania wykonawców, jak również gwarantować, że oferty będą oceniane w warunkach efektywnej konkurencji.” W ocenie Izby Zamawiający formułując kryteria oceny ofert ma prawo wskazywać na pożądane przez siebie rozwiązania techniczne, jeżeli rozwiązania te mogą prowadzić do pozyskania lepszego produktu. Analizując okoliczności sprawy i opierając sią na argumentacji Zamawiającego, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający wprowadzając kryterium oceny ofert dot. wykonania przetwornic pomocniczych w technologii SiC, niejako chce zmotywować wykonawców do zastosowania pożądanego rozwiązania i podjęcia ryzyka związanego z zastosowaniem nowej technologii. Jednocześnie Izba uznała, wprowadzenie przedmiotowego kryterium za uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Jak uzasadniał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie „Analiza informacji dostępnych na rynku pozwoliła ustalić, że zastosowanie technologii SiC w przetwornicach pomocniczych przynosi następujące korzyści: 1. Wyższa efektywność energetyczna: Technologia SiC ma niższe straty mocy i wyższą sprawność niż tradycyjne technologie półprzewodnikowe, co prowadzi do większej efektywności energetycznej i mniejszej straty energii. Jest to jedna z podstawowych i największych korzyści wykorzystania technologii SiC. 2. Wyższa częstotliwość pracy: Dzięki lepszym właściwościom elektrycznym, technologia SiC umożliwia pracę przetwornicy pomocniczej z wyższą częstotliwością, co z kolei przekłada się na lepszą jakość sygnału oraz większą odporność na zakłócenia elektromagnetyczne, co czyni je szczególnie użytecznymi w aplikacjach wymagających wysokiej niezawodności i stabilności zasilania, takich jak systemy bezpieczeństwa. Wskazuje się, że stosowanie technologii SiC, przez ograniczenie zakłóceń w przetwornicy, wpływa na większą żywotność samego urządzenia jak i urządzeń podpiętych za przetwornicą (klimatyzacja, system informacji pasażerskiej, ogrzewanie, itp.). 3. Większa niezawodność: Technologia SiC ma wyższą wytrzymałość na wysokie temperatury i mniejszą podatność na uszkodzenia w wyniku przepięć, co prowadzi do większej niezawodności pracy przetwornicy pomocniczej. 4. Mniejszy rozmiar i waga: Dzięki wyższej częstotliwości pracy i mniejszym stratom mocy, przetwornice pomocnicze oparte na technologii SiC mogą mieć mniejsze rozmiary i wagi niż tradycyjne przetwornice, co pozwala na zmniejszenie miejsca zajmowanego w urządzeniach i poprawę ich mobilności. 5. Dłuższa żywotność: Zwiększona niezawodność i wytrzymałość na wysokie temperatury przekłada się na dłuższą żywotność urządzenia i mniejszą potrzebę konserwacji. Widać więc, że zastosowanie technologii SiC przyniesie więcej korzyści niż tylko te w zakresie większej efektywności energetycznej. (…) Technologia SiC jest uważana za wiodącą w dziedzinie elektroniki mocy i znajduje zastosowanie w różnych sektorach przemysłu. Stosowanie przetwornic SiC w polskim przemyśle kolejowym pozwoli na zwiększenie konkurencyjności polskiej gospodarki poprzez wdrażanie innowacyjnych rozwiązań technologicznych. (…) Technologia SiC jest rozwiązaniem, które na etapie produkcji jest droższe, ale w dłuższej perspektywie czasowej odnoszącej się do żywotności pojazdu, która zwykle przewidziana jest na 30-40 lat pozwoli Zamawiającemu na uzyskanie realnych oszczędności, jak również przełoży się na ograniczenie śladu węglowego.” Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że Zamawiający, jako podmiot dysponujący środkami publicznymi, nie tylko powinien dbać o własne potrzeby, ale powinien realizować również cele zamówień publicznych, tj. wspierać rozwiązania innowacyjne i prośrodowiskowe. Zastosowanie technologii SiC w pojazdach jest właśnie takim rozwiązaniem. Jak podkreślał Zamawiający, przedmiotem zamówienia jest „Zakup zeroemisyjnego taboru kolejowego”, dlatego też promowanie rozwiązań, które pozwolą w pozytywny sposób wpłynąć na zużycie energii ma dla niego kluczowe znaczenie. Argumentacja Zamawiającego, uzasadniająca wprowadzenie kryterium zastosowania technologii SiC w przetwornicach pomocniczych, nie została podważona przez Odwołującego, nie wykazał on że okoliczności powoływane przez Zamawiającego są nieistotne. Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, że wskazane kryterium w ocenie Izby nie ma charakteru „eliminacyjnego”, tzn. wykonawcy mogą złożyć oferty z odmiennym rozwiązaniem technicznym i zostaną one przyjęte w postępowaniu i stosownie ocenione. Wskazane kryterium nie uniemożliwia wykonawcom ubiegania się o udzielenie zamówienia i złożenia konkurencyjnej oferty. Za takim stanowiskiem przemawia również wartość kryterium określona na poziomie 5 punktów. W ocenie Izby, wartość ta jest istotna dla podjęcia przez wykonawców wysiłku niezbędnego do zaoferowania wymaganej technologii, lecz nie jest na tyle znacząca, aby zasadniczo mogła wpłynąć na konkurencyjność. Odwołujący opierał swoją argumentację również na twierdzeniu, iż na rynku polskim istnieje swoisty monopol wykonawcy MEDCOM na dostawę przetwornic pomocniczych na wysokie napięcie w których zastosowano technologię SiC. Odwołujący podnosił, że po pozostawieniu kwestionowanego kryterium, wykonawca zamówienia w fazie jego realizacji, zmuszony zostanie do zakupu przetwornic pomocniczych u konkretnego producenta, co może prowadzić do podwyższenia ceny produktu dla ogółu dostawców taboru, wraz z preferencyjną ceną dla jednego określonego dostawcy. Oprócz przedstawienia hipotetycznej sytuacji rynkowej Odwołujący nie wykazał, iż do zaburzenia konkurencji może faktycznie dojść i jaki podmiot może być beneficjentem tej sytuacji. Należy podkreślić, iż zamówienie kierowane jest do producentów/dostawców taboru kolejowego, którzy rzadko funkcjonują tylko na rynku polskim. W większości przypadków oferują oni swoje produkty, co najmniej na rynku europejskim. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że na rynku polskim i europejskim wykonawca MEDCOM faktycznie jest monopolistą w dostawie pożądanego rozwiązania. Nawet korespondencja z potencjalnymi wykonawcami przetwornic z zastosowaniem technologii SiC, przedłożona jako dowód przez Odwołującego, w ocenie Izby nie potwierdza, iż np. wykonawca Ingeteam nie jest w stanie takiej przetwornicy zaoferować. Z treści korespondencji wynika, na co zwracał uwagę Przystępujący MEDCOM, iż firma ta ma w planie rozwoju taką przetwornicę spodziewaną do sprzedaży w ciągu roku 2024, co nie wyklucza jej zaoferowania przy realizacji zamówienia, biorąc pod uwagę termin dostawy przedmiotu zamówienia przypadający na 2026 r. Jednocześnie nie bez znaczenia dla sprawy jest również fakt, iż jak podkreślał Przystępujący MEDCOM, a czemu Odwołujący nie zaprzeczył, również przetwornice oferowane przez niego wymagają dostosowania do opisanego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia. Zważyć również należało, iż produkty finalne oferowane przez dostawców taboru każdorazowo wymagają dostosowania do przedmiotu zamówienia i częstokroć zaprojektowania nowych rozwiązań. Ponadto odnośnie argumentacji Odwołującego, co do niezasadności wprowadzenia dodatkowego kryterium, wobec określenia już kryterium efektywności energetycznej ruchowej i kryterium efektywności energetycznej postojowej, gdyż w istocie jest to powielenie kryteriów, Izba stwierdziła, iż nie zasługuje ona na uwzględnienie. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, który podkreślał, że technologia SiC w Polsce jest rozwiązaniem innowacyjnym, wykonawcy nie mają doświadczenia w jej wykorzystaniu, mogą mieć problemy w określeniu długofalowych korzyści z wykorzystania technologii SiC w elektrycznych zespołach trakcyjnych. Tym samym istnieje duże prawdopodobieństwo, że pomimo korzyści wynikających z technologii SiC, wykonawcy nie chcieliby podjąć ryzyka związanego z wykorzystaniem nowoczesnych przetwornic, w szczególności, gdy wiąże się to z dodatkowymi kosztami na początku inwestycji, których inni producenci nie zdecydują się ponieść. Kryterium ceny za dostawę oraz za świadczenie usługi utrzymania ma istotny wpływ na ostateczną ocenę oferty. Wprowadzenie kryterium zastosowania technologii SiC pozwoli zrównoważyć szanse producenta, który będzie chciał skorzystać z nowoczesnej, jednak bardziej kosztownej technologii względem pozostałych ofert, które nie będą oferowały takiego rozwiązania. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane kryterium oceny ofert jest nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego i że narusza zasady przywoływane w odwołaniu. Należy podkreślić, iż zgodnie przepisemust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie zKodeksu Cywilnego w zw. z ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………...…….… …

…Sygn. akt: KIO 211/20 WYROK z dnia 17 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Małgorzata Matecka Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2020 r. przez wykonawcę: NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Małopolskie, ul. Basztowa 22, 31 - 156 Kraków, przy udziale wykonawcy: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie; w zakresie zarzutów cofniętych (pkt 1-6 odwołania) umarza postępowanie odwoławcze, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz, i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza kwotę 629 zł 00 gr (słownie: sześćset dwadzieścia dziewięć złotych zero groszy) od wykonawcy: NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz na rzecz zamawiającego: Województwo Małopolskie, ul. Basztowa 22, 31 156 Kraków stanowiącą koszty poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: .............................. Członkowie: Sygn. akt: KIO 211/20 Uzasadnienie Zamawiający, Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Zakup taboru kolejowego do obsługi połączeń aglomeracyjnych". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2020/S 016033028 w dniu 23 stycznia 2020 r. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego dnia 23 stycznia 2020 r. Wykonawca NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej „Pzp”: 1. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 Pzp, poprzez opisanie w Załączniku nr 5 do SIWZ - wzór umowy § 1 Definicje - wymogu, zgodnie z którym Pojazdy muszą posiadać zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego, wydane przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, bez dopuszczenia rozwiązania równoważnego w postaci dostarczenia zezwolenia na wprowadzenie do obrotu pojazdu kolejowego wydanego przez Agencję Kolejową Unii Europejskiej, co utrudnia uczciwą konkurencję; 2. art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 2 pkt 13, art. 7 ust 1, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez postanowienie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 1.3, iż pojazdy muszą spełniać obowiązujące w momencie wprowadzania do eksploatacji wymagania TSI, PN- EN i kart UIC, co stanowi wymóg niejednoznaczny i obiektywnie niemożliwy do spełnienia, a ponadto sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, niemający związku z przedmiotem zamówienia, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego; 3. art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 2 pkt 13, art. 7 ust 1, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez postanowienie w pkt. 3.13 Załącznika nr 2 (zawartość dokumentacji technicznej) do Załącznika nr 5 do SIWZ, że Zamawiający wymaga dostarczenia „wszelkiej niezbędnej dokumentacji konstrukcyjnej umożliwiającej Operatorowi i kolejnemu właścicielowi EZT wykonanie (lub zlecenie wykonania innemu podmiotowi) co najmniej w zakresie niezbędnym do wykonywania przeglądów na poziomach utrzymania 1-5”, co stanowi wymóg niejednoznaczny i obiektywnie niemożliwy do spełnienia, a ponadto sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, niemający związku z przedmiotem zamówienia, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego; 4. art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2 PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW TRAKCYJNYCH pkt. 57 tabeli ppkt. 2, iż falowniki muszą posiadać chłodzenie cieczowe, co pozbawione jest jakiegokolwiek uzasadnienia merytorycznego, co stanowi dopuszczenie wyłącznie jednego z rozwiązań dostępnych na rynku bez możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych i tym samym utrudnia uczciwą konkurencję; 5. art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2 PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW TRAKCYJNYCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1, iż prześwit drzwi ma być nie mniejszy niż 1400 mm, co pozbawione jest uzasadnienia merytorycznego i stanowi dopuszczenie wyłącznie jednego z rozwiązań dostępnych na rynku bez możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych i tym samym utrudnia uczciwą konkurencję; 6. art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2 PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW TRAKCYJNYCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1, iż Zamawiający dopuszcza zwężenie prześwitu drzwi w przedsionkach, w których zamontowane będą windy do wartości nie mniejszej niż 1300 mm, co stanowi dopuszczenie wyłącznie jednego z rozwiązań dostępnych na rynku bez możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych i tym samym utrudnia uczciwą konkurencję; 7. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 Pzp, poprzez wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2 PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW TRAKCYJNYCH pkt. 107 tabeli ppkt. 5 zapewnienia przez wykonawcę dwustronnej komunikacji z oprogramowaniem zainstalowanym we wszystkich posiadanych przez Zamawiającego pojazdach bez zobowiązania się Zamawiającego do udostępnienia kompletnej dokumentacji technicznej protokołów transmisyjnych, interfejsów komunikacyjnych itp. informacji, koniecznych do pełnej, kompleksowej integracji przedmiotowych systemów zabudowanych w dostarczanych pojazdach z pozostałymi pojazdami Zamawiającego. Brak takiego zobowiązania prowadzi do wskazania jednego producenta, co stanowi naruszenie uczciwej konkurencji; 8. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 2 pkt 13, art. 7 ust 1, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, polegający na określeniu w punkcie D.l SIWZ zbyt krótkich, nierealnych terminów wykonania zamówienia, obiektywnie niemożliwych do dotrzymania; 9. art. 91 ust. 1 i 2 pkt 6 oraz art. 91 ust. 2d w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez określenie w punkcie P.2 SIWZ kryteriów oceny ofert „termin dostawy” i opisanie sposobu dokonywania oceny ww. kryteriów w sposób niezgodny z ustawą i naruszający uczciwą konkurencję, w szczególności zasadę proporcjonalności. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ, poprzez: 1. zmianę w Załączniku nr 5 do SIWZ - wzór umowy § 1 Definicje, a także we wszystkich miejscach, gdzie pojawia się odniesienie do tej definicji, poprzez postanowienie, że pojazdy muszą posiadać zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego lub zezwolenie na wprowadzenie do obrotu pojazdu kolejowego wydane przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego lub Agencję Kolejową Unii Europejskiej; 2. zmianę treści w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia punkt 1.3, poprzez wprowadzenie postanowienia, że pojazdy muszą spełniać wymagania obowiązujące na dzień złożenia oferty; 3. zmianę pkt. 3.13 Załącznika nr 2 (zawartość dokumentacji technicznej) do Załącznika nr 5 do SIWZ, poprzez sprecyzowanie zawartości dokumentacji konstrukcyjnej oraz ograniczenie jej zakresu do zakresu zgodnego z przedmiotem zamówienia, tj. do przeglądów poziomu od 1 do 4; 4. zmianę treści w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2 PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW TRAKCYJNYCH pkt. 57 tabeli ppkt. 2, na następującą: „2. Zabudowa na dachu lub wewnątrz pojazdu, chłodzenie cieczowe lub powietrzem”; 5. zmianę treści w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2 PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW TRAKCYJNYCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1, na następującą; „1. Drzwi automatyczne dwupłatowe, odskokowo - przesuwne o prześwicie nie mniejszym niż 1300 mm. Zamawiający dopuszcza zwężenie prześwitu drzwi w przedsionkach, w których zamontowane będą windy umożliwiające dostęp do EZT dla osób korzystających z wózków inwalidzkich - do wartości nie mniejszej niż 1000 mm.”; 6. zmianę treści w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2 PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW TRAKCYJNYCH pkt. 107 tabeli ppkt. 5, poprzez zobowiązanie Zamawiającego do nieodpłatnego udostępnienia wszelkich protokołów i interfejsów komunikacyjnych z istniejącymi pojazdami wraz ze złożeniem przez Zamawiającego oświadczenia o ich kompletności, a w przypadku braku takiej możliwości - usunięcie przedmiotowego wymagania w całości; 7. zmianę terminów wykonania przedmiotu zamówienia opisanego w punkcie D.l SIWZ na następujące: „1. Termin wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie dostawy EZT: 1) 2 EZT w terminie do 24 m-cy od zawarcia umowy, 2) 2 EZT w terminie do 26 m-cy od zawarcia umowy, 3) 2 EZT w terminie do 28 m-cy od zawarcia umowy, 4) 1 EZT w terminie do 30 m-cy od zawarcia umowy"; 8. wykreślenie kryteriów oceny ofert określonych w punkcie P.2 SIWZ ewentualnie nakazanie Zamawiającemu ustanowienia kryteriów dotyczących czasu wykonania zamówienia w sposób uwzględniający realne terminy jego wykonania z zachowaniem zasady proporcjonalności. Odwołujący wyjaśnił, że jest producentem taboru szynowego oraz podmiotem świadczącym usługi napraw i modernizacji taboru szynowego. W ramach swej działalności Odwołujący dostarcza pojazdy szynowe, w tym elektryczne i spalinowe zespoły trakcyjne. Odwołujący spełnia warunki w postępowaniu i zamierza wziąć udział w przedmiotowym postępowaniu ubiegając się o uzyskanie zamówienia, jednakże postanowienia SIWZ, sformułowane z naruszeniem wskazanych w petitum odwołania przepisów prawa, uniemożliwiają Odwołującemu złożenie oferty i przystąpienie do udziału w postępowaniu. Ad pkt 1) zarzutów Odwołujący podniósł, że Zamawiający ograniczył możliwość dostarczenia wyłącznie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego wydanego przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego. W ramach tzw. IV pakietu kolejowego, który zacznie obowiązywać w Polsce od 16.06.2020 r. obowiązują następujące akty prawne Unii Europejskiej: • Rozporządzenie nr 2016/796 • Dyrektywa nr 2016/797 • Dyrektywa nr 2016/798 • Rozporządzenie nr 2018/545 Rozporządzenie nr 2018/545 wprowadza pojęcie „zezwolenia na wprowadzenie pojazdu do obrotu" jako dokumentu dopuszczającego pojazd do eksploatacji, a dyrektywa 2016/797 w artykule 24 - „Dopuszczenie typu pojazdu", wymienia, oprócz krajowych organów ds. bezpieczeństwa, Agencję Kolejową Unii Europejskiej (ERA) jako podmiot, który może przyznać dopuszczenie typu pojazdu do eksploatacji. Decyzja o wyborze krajowego organu bezpieczeństwa leży w gestii wnioskodawcy wnioskującego o wydanie zezwolenia. Dostarczane pojazdy mogą być dopuszczone do eksploatacji zarówno przez krajowy organ ds. bezpieczeństwa -Urząd Transportu Kolejowego, jak i przez Agencję Kolejową Unii Europejskiej, w związku z czym wnioskowana przez Odwołującego zmiana jest w pełni zasadna. Ad pkt 2) zarzutów Odwołujący podniósł, że żaden z wykonawców nie jest w stanie przewidzieć i nie posiada wiedzy co do uwarunkowań prawnych, norm i wymagań, które będą obowiązywać w momencie wprowadzenia pojazdów do eksploatacji. Wprowadzenie przez Zamawiającego tego postanowienia stanowi zaprzeczenie podstawowej zasady obowiązku precyzyjnego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia. Zamawiający może opisywać przedmiot zamówienia poprzez odniesienie do obowiązujących aktów prawnych i norm, jednak nie jest uprawniony do odsyłania do aktów prawnych i norm, które jeszcze nie istnieją. Tego rodzaju działanie, niezależnie od braku jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, stanowi de facto zobowiązania do świadczenia niemożliwego, a ponadto narusza istotę umowy dostawy, ponieważ wykonawca właściwie nie wie, co będzie zobowiązany dostarczyć. Ponadto, zgodnie z punktem 1.1 Załącznika nr 1 do SIWZ wszystkie EZT winny, posiadać analogiczne rozwiązania techniczne i funkcjonalne. Spełnienie przedmiotowego wymogu będzie możliwe wyłącznie w przypadku, gdy wiążąca dla wykonawcy będzie treść norm i przepisów prawnych obowiązujących na dzień złożenia oferty. Ad pkt 3) zarzutów W pkt. 3.13 Załącznika nr 2 (zawartość dokumentacji technicznej) do Załącznika nr 5 do SIWZ, Zamawiający wymaga dostarczenia „wszelkiej niezbędnej dokumentacji konstrukcyjnej umożliwiającej wykonanie Operatorowi i kolejnemu właścicielowi EZT wykonanie (lub zlecenie wykonania innemu podmiotowi) co najmniej w zakresie niezbędnym do wykonywania przeglądów na poziomach utrzymania 1-5”. Ponadto w §10 ust. 2 Załącznika nr 5 do SIWZ Zamawiający wskazał, że „Poza uprawnieniami, o których mowa w ust. 1, Licencja na Dokumentację obejmuje również prawo do korzystania z Dokumentacji w celu wykonania przez Zamawiającego lub wybraną przez niego osobę trzecią dokumentacji modernizacyjnej lub naprawczej EZT oraz wykorzystania Dokumentacji do wykonania na jej podstawie dokumentacji uwzględniającej korekcyjne zmiany podczas eksploatacji EZT w przypadku, gdyby Obsługa na poziomach od P1 do P5 nie była świadczona przez Wykonawcę.” Odwołujący podkreślił, że dokumentacja techniczna, w szczególności dokumentacja konstrukcyjna, stanowi know-how producenta o znacznej wartości. Zamawiający ma merytoryczne podstawy do żądania udostępnienia mu części owego know-how wyłącznie w takim zakresie, w jakim jest to związane z przedmiotem zamówienia. W niniejszym przypadku Zamawiający może żądać dokumentacji, która jest niezbędna do eksploatacji i utrzymania dostarczonych pojazdów, a nie jest uprawniony do żądania „wszelkiej" dokumentacji konstrukcyjnej. Ponadto, obowiązek precyzyjnego określenia zakresu wymaganej dokumentacji konstrukcyjnej został nałożony na Zamawiającego w § 11 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych. Jeżeli Zamawiający chciałby nabyć knowhow dotyczący produkcji, napraw i modernizacji pojazdów szynowych, to powinien ogłosić w tym zakresie odrębne postępowanie, a nie próbować uzyskać dodatkowe korzyści bez wynagrodzenia w ramach postępowania na dostawę pojazdów. Tego rodzaju działanie stanowi sprzeczność z naturą umowy dostawy i prowadzi do bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego kosztem wykonawcy. Dodatkowo, przekazanie „wszelkiej” dokumentacji konstrukcyjnej, w szczególności dokumentacji konstrukcyjnej umożliwiającej modernizacje lub istotne naprawy pojazdu, jest niedopuszczalne na gruncie Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) nr 2018/545 z dnia 4 kwietnia 2018 r. ustanawiającego uzgodnienia praktyczne na potrzeby procesu udzielania zezwoleń dla pojazdów kolejowych i zezwoleń dla typu pojazdu kolejowego zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/797 (art. 5 ust. 1 ww. rozporządzenia). Na gruncie obecnie obowiązującego prawa nie jest dopuszczalne przekazanie przez posiadacza zezwolenia - producenta pojazdu innej dokumentacji konstrukcyjnej, niż jest to konieczne do eksploatacji i utrzymania pojazdu, ponieważ przekazanie innej dokumentacji konstrukcyjnej uniemożliwiałoby zarządzanie konfiguracją pojazdu, do czego producent jest zobowiązany na gruncie wskazanego rozporządzenia i za co producent ponosi odpowiedzialność jako posiadacz zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji. Ponadto, skoro przedmiotem zamówienia jest dostawa pojazdów szynowych wraz z utrzymaniem wyłącznie w zakresie przeglądów na poziomach od P1 do P4, to żądanie dokumentacji konstrukcyjnej niezbędnej do wykonania przeglądu na poziomie P5 wykracza poza przedmiot zamówienia, co czyni je bezpodstawnym. Należy zauważyć, iż przegląd P5, zgodnie załącznikiem nr 3 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych, obejmuje: „Czynności mające na celu podniesienie standardu pojazdu kolejowego lub jego odnowienie wykonywane w wyspecjalizowanych zakładach lub u producenta”. Z tego względu wykonawca byłby de facto zobowiązany do przekazania Zamawiającemu całego posiadanego know-how dotyczącego budowy pojazdów szynowych, co - jak wykazano szczegółowo wyżej - narusza naturę stosunku zobowiązaniowego umowy dostawy oraz zasadę odpłatności zamówienia publicznego. Odwołujący podniósł również, że w innych postępowaniach na dostawę taboru szynowego wymagania zamawiających w zakresie dokumentacji technicznej oraz licencji ograniczają się zakresowo do przeglądów P1-P4, co potwierdza zasadność niniejszego zarzutu oraz przedstawionej powyżej argumentacji. Ad pkt 4) zarzutów Zamawiający dopuścił możliwość zabudowania falowników tylko z chłodzeniem cieczowym, tymczasem w pojazdach oferowanych na rynku polskim, które spełniają pozostałe wymagania SIWZ, falowniki są chłodzone cieczą lub powietrzem. Są to rozwiązania zamienne (równoważne) pomiędzy którymi nie występują różnice w funkcjonalności falownika. Zamawiający bezzasadnie wykluczył udział wykonawców, których pojazdy posiadają falownik chłodzony powietrzem. Ad pkt 5) 6) zarzutów Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2 PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW TRAKCYJNYCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1 wymaga, aby prześwit drzwi wynosił co najmniej 1400 mm. Tymczasem w pojazdach oferowanych na rynku polskim, które spełniają pozostałe wymagania SIWZ, prześwit drzwi wynosi 1300 mm. Obydwa te rozwiązania są zgodne z obowiązującymi normami i przepisami, a z doświadczenia Odwołującego (wyprodukowanych ponad 150 elektrycznych zespołów trakcyjnych) wynika, że różnica w prześwicie drzwi wynosząca 100 mm nie wpływa na szybkość wymiany pasażerów, co sprawia iż funkcjonalnie są to rozwiązania w pełni równoważne. Przy obecnej treści SIWZ Zamawiający bezzasadnie wykluczył udział wykonawców, których pojazdy posiadają drzwi o prześwicie 1300 mm. W kolejnym zdaniu ww. punktu Zamawiający dopuszcza zwężenie prześwitu drzwi w przedsionkach, w których zamontowane będą windy do wartości nie mniejszej niż 1300 mm. Z uwagi na znacznie ograniczony rynek dostawców tych urządzeń, według najlepszej wiedzy Odwołującego, wymaganie Zamawiającego nie jest obiektywnie możliwe do spełnienia, w związku z czym zmiana wnioskowana przez Odwołującego jest w pełni uzasadniona. Ad pkt 7) zarzutów Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2 PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW TRAKCYJNYCH pkt. 107 tabeli (dot. aplikacji dyspozytorskiej) ppkt. 5 zapisał iż „Wykonawca zapewni dwustronną komunikację dostarczonego oprogramowania z oprogramowaniem zainstalowanym we wszystkich pojazdach posiadanych przez Zamawiającego serii/typu 22WEh, EN63A, EN64, EN78, EN79 i EN99.” Pojazdy te były dostarczane do Zamawiającego przez dwóch producentów na przestrzeni kilku lat i występują pomiędzy nimi istotne różnice, w tym w oprogramowaniu. Stwierdzenie Zamawiającego zawarte w zdaniu drugim przedmiotowego punktu, iż „Zamawiający przekaże Wykonawcy posiadane informacje/dokumentację dot. aktualnie wykorzystywanego oprogramowania.” nie zapewnia wykonawcy możliwości spełnienia wymagania opisanego w zdaniu pierwszym, gdyż Zamawiający zobowiązuje się tylko do przekazania posiadanych przez niego informacji/dokumentacji, zatem bez gwarancji ich kompletności. Odwołujący podniósł, że przedmiotowa komunikacja wymaga udostępnienia przez Zamawiającego kompletnej dokumentacji technicznej protokołów transmisyjnych, interfejsów komunikacyjnych itp. informacji koniecznych do pełnej, kompleksowej funkcjonalnie integracji przedmiotowych systemów zabudowanych w dostarczanych pojazdach z systemami zabudowanymi w pojazdach posiadanych przez Zamawiającego. Stosowne zobowiązanie Zamawiającego w tym zakresie ze wskazaniem wynagrodzenia za udostępnienie wymienionej wyżej dokumentacji powinno znajdować w dokumentacji postępowania. Dokumentacja powinna zawierać oświadczenie o jej kompletności w odniesieniu do celu któremu ma służyć. Brak ww. zobowiązania uniemożliwia Odwołującemu prawidłowe przygotowanie oferty na aplikację dyspozytorską zintegrowaną z posiadanymi już pojazdami Zamawiającego. Odwołujący podkreślił dodatkowo, że Zamawiający wymaga komunikacji z pojazdem typu 22WEh, który to pojazd dopiero zostanie dostarczony przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Wymaganie komunikacji z pojazdem, który fizycznie nie istnieje, jest możliwe do spełnienia tylko przez wykonawcę PESA, który ten pojazd dopiero zaprojektuje i zbuduje, co stanowi naruszenie uczciwej konkurencji w postępowaniu. Ad pkt 8) zarzutów Zamawiający w punkcie D.l SIWZ określił termin wykonania zamówienia poprzez wymóg dostarczenia: 1) 2 EZT w terminie do 18 m-cy od zawarcia umowy, 2) 2 EZT w terminie do 20 m-cy od zawarcia umowy, 3) 2 EZT w terminie do 22 m-cy od zawarcia umowy, 4) 1 EZT w terminie do 24 m-cy od zawarcia umowy. Przygotowując postępowanie Zamawiający powinien kierować się zasadami wynikającymi z ustawy prawo zamówień publicznych, w szczególności w taki sposób dokonać opisu przedmiotu zamówienia, aby uwzględnić wszelkie okoliczności mające wpływ na sporządzenie oferty oraz na możliwość dostarczenia przedmiotu zamówienia w wymaganych terminach. Proces projektowania, uzgodnień technicznych oraz budowy pojazdu szynowego, jest procesem złożonym, uzależnionym od wielu czynników, z których nie wszystkie zależne są od wykonawcy, np. oczekiwanie na dostawę komponentów od poddostawców czy uzgodnienia z Zamawiającym. Czas oczekiwania na strategiczne komponenty, takie jak silniki trakcyjne, przekładnie, koła czy elementy układu hamulcowego wynosi nawet 12 miesięcy. Odwołujący zaznaczył, że dostawa elektrycznych zespołów trakcyjnych charakteryzuje się taką specyfiką, że szereg komponentów można zamówić dopiero po dokonaniu uzgodnień technicznych z Zamawiającym, które odbywają się po zawarciu umowy. Procesem najistotniejszym, a jednocześnie takim, na którego czas trwania wykonawca nie ma w ogóle wpływu, jest proces administracyjny zmierzający do wydania zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego. Okoliczności związanych z tym procesem oraz czasem jego trwania po wejściu w życie nowych przepisów Zamawiający nie wziął pod uwagę. W ramach tzw. IV pakietu kolejowego, który zacznie obowiązywać w Polsce od 16.06.2020 r. obowiązują następujące akty prawne Unii Europejskiej: Rozporządzenie nr 2016/796, Dyrektywa nr 2016/797, Dyrektywa nr 2016/798, Rozporządzenie nr 2018/545. Pojazdy dostarczane w ramach niniejszego zamówienia będą dostarczone po wejściu w życie przedmiotowych zmian, w związku z czym przygotowując ofertę wykonawca musi wziąć pod uwagę wszelkie okoliczności, w tym przepisy prawa, które będą obowiązywały w okresie dostawy pojazdów, czego nie uwzględnił Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia, a co Odwołujący wykazał w uzasadnieniu zarzutu nr 1. Przedmiotem poprzednio prowadzonego przez Zamawiającego postępowania była dostawa czterech czteroczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych o dokładnie takich samych parametrach i wymaganiach (postępowanie IS-1.272.5.2019). Postępowanie to zostało zakończone podpisaniem w dniu 28.10.2019 umowy z wykonawcą PESA. W ww. postępowaniu Zamawiający wymagał dostawy pierwszych dwóch pojazdów w terminie 20 miesięcy, a kolejnych dwóch w 22 miesiące, a zatem w terminach dłuższych niż obecnie. Wobec tego, że pojazdy z przedmiotowego zamówienia z całą pewnością zostaną objęte nową, wydłużoną procedurą dopuszczenia do eksploatacji nie sposób uznać, że wyznaczając krótszy niż w poprzednim postępowaniu termin, Zamawiający uwzględnił istotną okoliczność zmiany przepisów prawa kolejowego w opisie przedmiotu zamówienia, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp. Ponadto, ustanowienie krótszego niż w poprzednim postępowaniu terminu dostawy stanowi naruszenie uczciwej konkurencji, stawiając w korzystniejszej sytuacji wykonawcę PESA, który realizuje już umowę na dostawę takich samych pojazdów dla Zamawiającego, co narusza art. 29 ust. 2 Pzp. Odwołujący podkreślił, że wszelkie wymagania postawione w SIWZ powinny znajdować odzwierciedlenie w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego oraz zapewniać zachowanie uczciwej konkurencji. Powinny być brane pod uwagę wszystkie okoliczności mające wpływ na możliwość wykonania zamówienia na warunkach określonych przez Zamawiającego, czego w przedmiotowym przypadku Zamawiający nie uwzględnił. Wymagany przez Zamawiającego termin wykonania zamówienia nie spełnia tych wymogów, w związku z czym powinien zostać zmieniony zgodnie z żądaniem Odwołującego, które w sposób odpowiedni uwzględnia zarówno termin produkcji pojazdu, jak i czas niezbędny do przeprowadzenia procedury uzyskania dopuszczenia do eksploatacji z uwzględnieniem właściwych przepisów oraz uczciwej konkurencji w postępowaniu. Ad pkt 9) zarzutów Zamawiający w punkcie P.2 SIWZ wprowadził kryterium oceny ofert „termin dostawy" z wagą aż 40%. Odwołujący podkreślił, że sposób oceny kryterium daje wykonawcom dwie możliwości: 1. skrócenie terminu dostawy każdego pojazdu o 1 miesiąc - wykonawca otrzyma 20 pkt, 2. skrócenie terminu dostawy każdego pojazdu o 2 miesiące - wykonawca otrzyma maksymalną ilość 40 pkt. Taki sposób punktacji prowadzi do sytuacji, w której wykonawca oferując przyspieszenie dostaw o jeden miesiąc może zaoferować cenę wyższą o 50% od wykonawcy, który tego terminu nie skróci. W przypadku przyspieszenia dostaw o 2 miesiące - różnica w cenie może być aż trzykrotna. Przy obecnych kryteriach i punktacji można stwierdzić, że skrócenie dostaw o tylko jeden miesiąc jest warte dla Zamawiającego ponad 123 mln zł, a o dwa miesiące - ponad 740 mln zł, co pozbawione jest jakiegokolwiek uzasadnienia merytorycznego. Nawet gdyby teoretycznie przyjąć, że kwestionowane w ramach poprzedniego zarzutu terminy dostaw wymagane przez Zamawiającego są realne, to wobec braku innych kryteriów oceny ofert, tak istotne (aż 40%) preferowanie skrócenia terminu dostawy prowadzi do sytuacji, w której wykonawca, który tego terminu nie skróci z pewnością postępowanie przegra, co narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp) również z uwagi na faworyzowanie potencjalnych wykonawców, którzy dysponują pojazdem gotowym lub zaawansowanym w toku produkcji, uniemożliwiając pozostałym wykonawcom dostęp do efektywnego udziału w postępowaniu, co stanowi bezpodstawne ograniczenie uczciwej konkurencji w postępowaniu. Pismem z dnia 6 lutego 2020 r. wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w części zarzutów, tj. naruszenia: a) art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2 PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW TRAKCYJNYCH pkt. 57 tabeli ppkt. 2, iż falowniki muszą posiadać chłodzenie cieczowe, co pozbawione jest jakiegokolwiek uzasadnienia merytorycznego, co stanowi dopuszczenie wyłącznie jednego z rozwiązań dostępnych na rynku bez możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych i tym samym utrudnia uczciwą konkurencję; b) art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2 PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW TRAKCYJNYCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1, iż prześwit drzwi ma być nie mniejszy niż 1400 mm, co pozbawione jest jakiegokolwiek uzasadnienia merytorycznego i stanowi dopuszczenie wyłącznie jednego z rozwiązań dostępnych na rynku bez możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych i tym samym utrudnia uczciwą konkurencję; c) art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2 PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW TRAKCYJNYCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1, iż Zamawiający dopuszcza zwężenie prześwitu drzwi w przedsionkach, w których zamontowane będą windy do wartości nie mniejszej niż 1300 mm co stanowi dopuszczenie wyłącznie jednego z rozwiązań dostępnych na rynku bez możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych i tym samym utrudnia uczciwą konkurencję d) art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 Pzp, poprzez wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2 PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW TRAKCYJNYCH pkt. 107 tabeli ppkt. 5 zapewnienia przez wykonawcę dwustronnej komunikacji z oprogramowaniem zainstalowanym we wszystkich posiadanych przez Zamawiającego pojazdach bez zobowiązania się Zamawiającego do udostępnienia kompletnej dokumentacji technicznej protokołów transmisyjnych, interfejsów komunikacyjnych itp. informacji, koniecznych do pełnej, kompleksowej integracji przedmiotowych systemów zabudowanych w dostarczanych pojazdach z pozostałymi pojazdami Zamawiającego. Brak takiego zobowiązania prowadzi do wskazania jednego producenta, co stanowi naruszenie uczciwej konkurencji; e) art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 2 pkt 13, art. 7 ust 1, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, polegający na określeniu w punkcie D.I SIWZ zbyt krótkich, nierealnych terminów wykonania zamówienia, obiektywnie niemożliwych do dotrzymania; f) art. 91 ust. 1 i 2 pkt 6 oraz art. 91 ust. 2d w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, po przez określenie w punkcie P.2 SIWZ kryteriów oceny ofert „termin dostawy" i opisanie sposobu dokonywania oceny ww. kryteriów w sposób niezgodny z ustawą i naruszający uczciwą konkurencję, w szczególności zasadę proporcjonalności. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w zakresie ww. zarzutów wymienionych w punktach 4, 5, 6, 7, 8, 9 odwołania. Zamawiający, pismem z dnia 12 lutego 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Zarzut nr 1 - Zamawiający uwzględnił w całości żądanie Odwołującego. Zamawiający dokonał zmiany Załącznika nr 5 do SIWZ - wzór umowy § 1 Definicje, a także we wszystkich miejscach, gdzie pojawia się odniesienie do tej definicji, poprzez wprowadzenie postanowienia, że Pojazdy muszą posiadać Zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego lub Zezwolenie na wprowadzenie do obrotu pojazdu kolejowego wydane przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego lub Agencję Kolejową Unii Europejskiej. Zarzut nr 2 - Zamawiający uwzględnił w części żądanie Odwołującego. Zamawiający dokonał zmiany treści Załącznika nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia w punkcie 1.3. nadając następujące brzmienie: „Konstrukcja i parametry EZT muszą spełniać wymogi obowiązujących norm i przepisów prawa, a także wymagania pozostałych obowiązujących norm PN-EN, kart UIC oraz TSI (lub równoważne). Zgodnie z art. 30 ust. 4 ustawy Pzp, w przypadkach, w których zapisy OPZ przywołują normy, aprobaty, specyfikacje techniczne i systemy odniesienia, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, zapewniające uzyskanie dokumentów uprawniających do użytkowania pojazdów zgodnych z TSI lub równoważnymi." Zarzut nr 3 - Zamawiający częściowo uwzględnił żądanie Odwołującego. Zamawiający zmienił zapisy SIWZ w ten sposób, iż pkt 3.13) Załącznika nr 2 (zawartość dokumentacji technicznej) do Załącznika nr 5 do SIWZ Umowa otrzymuje brzmienie: 3.13 „Niezbędną dokumentację konstrukcyjną umożliwiającą wykonanie Operatorowi j kolejnemu właścicielowi EZT wykonanie (lub zlecenie wykonania innemu podmiotowi) w zakresie niezbędnym do wykonywania przeglądów na poziomach utrzymania 1-5, z zastrzeżeniem zapisów § 10 ust. 2 Umowy”. Zamawiający wskazał, iż w ramach przedmiotowego postępowania wymaga dostarczenia łącznie z pojazdami kompletnej dokumentacji, która umożliwi w trakcie ich eksploatacji zlecenie przeglądów w otwartej procedurze konkurencyjnej. W przeciwnym wypadku Zamawiający nie dysponując dokumentacją pojazdów uzależniony będzie od wykonawcy oraz od cen usług utrzymania dyktowanych przez niego. Ponadto, Zamawiający podniósł, że Odwołujący w ramach postępowania z 2015 r., nr referencyjny: IS.l.272.1.2015 przekazał Zamawiającemu kompletną dokumentację umożliwiającą wykonywanie przeglądów na poziomach utrzymania 1-5. Odwołujący uczynił zatem zadość takim samym warunkom jak w niniejszym postępowaniu w związku z realizacją umowy z dnia 30 marca 2016 r. nr IXN203/lS/16. Nadto, kompletna dokumentacja w zakresie przeglądu P5 jest niezbędna do prawidłowej eksploatacji pojazdu przez cały okres cyklu życia pojazdu, który w wypadku Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych wynosi 30 lat. W ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający określa wymagania dla wszystkich poziomów utrzymania, tj. P1P5 m.in. poprzez wskazanie zasad wykonywania przeglądów (w tym przeglądu P5). Ponadto, w treści SIWZ Zamawiający wskazał, iż EZT muszą posiadać opracowaną dokumentację systemu utrzymania (DSU) zgodnie z wymogami Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. (Dz. U. Nr 212 poz. 1771 z późn. zm.). W związku z tym wykonawca zobowiązany będzie do opracowania dokumentacji również w zakresie przeglądu P5. W tym kontekście okoliczność, że Zamawiający zamawia w ramach prowadzonego postępowania świadczenie usług utrzymania wyłącznie w zakresie przeglądów na poziomach od P1 do P4 pozostaje bez znaczenia. Ponadto, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wykonawca zobowiązany jest do dostawy EZT oraz do świadczenie usług serwisowo - utrzymaniowo -naprawczych przez okres 5 lat, co oznacza że umowa wiążąca strony zakończy się po około 7 latach. W tak długim okresie rozwiązania techniczne stosowane w EZT zmienią się i wprowadzone zostaną nowe, nie ma więc ryzyka, że po upływie tak długiego czasu wykonawca straci kluczowe know - how. Zarzut nr 4 — Zamawiający w całości uwzględnił żądanie Odwołującego. Zamawiający zmienił zapisy w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2 PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW TRAKCYJNYCH pkt. 57 tabeli ppkt 2, w ten sposób, iż wykreślił ppkt 2 w punkcie 57 w rozdziale 2 Załącznika nr 1 do SIWZ — OPZ. W wyniku zmiany treści SIWZ we wskazanym wyżej zakresie miejsce zabudowy oraz sposób chłodzenia falowników pozostaje w gestii wykonawcy. Zarzut nr 5, Zarzut nr 6 — Zamawiający w części uwzględnił żądanie Odwołującego. Zamawiający zmienił zapisy w treści Załącznika nr 1 do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2 PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW TRAKCYJNYCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1 na następującą: „1. Drzwi automatyczne dwupłatowe, odskokowo - przesuwne o prześwicie nie mniejszym niż 1300 mm. Zamawiający dopuszcza zwężenie prześwitu drzwi w przedsionkach, w których zamontowane będą windy umożliwiające dostęp do EZT dla osób korzystających z wózków inwalidzkich - do wartości nie mniejszej niż 1200 mm.” Ponadto, Zamawiający zmienił zapisy w treści Załącznika nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2 PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW TRAKCYJNYCH pkt. 90 tabeli: - ppkt. 6 na następującą: „Złożone urządzenie nie powinno blokować swobodnego przejścia przez boczne drzwi pociągu i powinno rozkładać się tak, aby umożliwić wyjście przez otwór w Świetle drzwi” - ppkt. 11 na następującą: „Złożone urządzenie powinno być jak najmniejsze, aby nie zajmowało miejsca w pociągu.” - ppkt 12 usunięto. Zarzut nr 7 - Zamawiający w części uwzględnił żądanie Odwołującego. Zamawiający zmienił zapisy w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2 PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW TRAKCYJNYCH pkt. 107 tabeli ppkt. 5 na następującą treść „Wykonawca zapewni dwustronną komunikację dostarczonego oprogramowania z oprogramowaniem zainstalowanym w pojazdach posiadanych przez Zamawiającego, dla których Zamawiający udostępni posiadaną w tym zakresie dokumentację." Ponadto Zamawiający wyjaśnił, iż nie przewiduje składania dodatkowych oświadczeń w przedmiocie kompletności udostępnionych protokołów i interfejsów komunikacyjnych. Zarzut nr 8, Zarzut nr 9 - Zamawiający wniósł o oddalenie żądań Odwołującego. Podniósł, że wskazane w przedmiotowym postępowaniu terminy dostaw EZT uwzględniają wymagania wynikające z przepisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 797/2016 z 11 maja 2016 r., w szczególności art. 21. Zasadniczym celem wprowadzenia nowych przepisów dotyczących dopuszczania do eksploatacji przyjętych w ramach IV pakietu kolejowego była konieczność uproszczenia istniejących procedur i przyspieszenia procesu dopuszczania (zob. motyw 4 preambuły do dyrektywy797/2016). W tym stanie rzeczy trudno zakładać, że procedury ulegną wydłużeniu. Ponadto, Zamawiający podkreślił, że w odpowiedzi na przedmiotowe odwołanie uznał niemal wszystkie zarzuty Odwołującego, dotyczące szczególnych rozwiązań technicznych (prześwit drzwi, rodzaj falowników), co stanowi o tym, że Zamawiający dąży do standaryzacji przedmiotu zamówienia, jak również o braku stawiania wymagań w zakresie ponownego przeprowadzenia certyfikacji większości podsystemów pojazdów, zgodnych z uprzednio dopuszczonym typem. Powyższe uzasadnia wskazane przez Zamawiającego terminy wykonania przedmiotu zamówienia, bez konieczności ich wydłużania. Zamawiający wskazał dodatkowo, że Odwołujący w postępowaniu z 2015 r. o nr ref. IS.l.272.1.2015, polegającym na dostawie 13 sztuk fabrycznie nowych EZT (w ramach zamówienia podstawowego i opcji) w okresie 8 miesięcy dostarczył pierwsze 6 pojazdów, zatem zarzut, jakoby terminy w przedmiotowym postępowaniu były zbyt krótkie, nierealne i obiektywnie niemożliwe do dotrzymania, jest w pełni chybiony. W wypadku pojawienia się konieczności pozyskania zezwolenia wydanego przez Agencję Kolejową Unii Europejskiej (ERA) zgodnie z dyrektywą 2016/797 ww. organ wydaje to zezwolenie w terminie 4 miesięcy. Ponadto, Zamawiający wyjaśnił, że przedmiotowe postępowanie planowane jest do dofinansowania ze środków unijnych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014 - 2020, stąd należy je sfinalizować do końca 2022 r., bowiem przekroczenie tej daty spowoduje brak możliwości przedstawienia do rozliczenia wydatków w ramach środków unijnych. Reasumując Zamawiający podkreślił, że określenie terminów wykonania przedmiotu zamówienia oraz kryteriów oceny ofert pozostaje w gestii Zamawiającego, jako gospodarza postępowania i jest uzasadnione jego realnymi potrzebami, stąd też Zamawiający pozostawił zapisy SIWZ w przedmiotowym zakresie bez zmian. Odwołujący na etapie posiedzenia cofnął zarzuty zawarte w pkt od 1 do 6 odwołania. W pozostałym zakresie strony podtrzymały swoje stanowiska w toku rozprawy. Zamawiający złożył na rozprawie w poczet materiału dowodowego dokument Harmonogram napraw taboru kolejowego Województwa Małopolskiego na okoliczność, że na przełomie roku 2021 i 2022 jest planowany remont 13 pojazdów kolejowych w zakresie poziomu P-4 oraz wydruk korespondencji elektronicznej z dnia 20 listopada 2019 r. w sprawie zmiany RPO i kwalifikowalności wydatków na zakup pociągów na okoliczność braku zwłoki Zamawiającego w staraniach o pozyskanie środków finansowych z RPO WM 20142020 na dofinansowanie przedmiotowego zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp w zakresie określonym w zgłoszeniu przystąpienia. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu i podtrzymanych przez Odwołującego na rozprawie, stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp oraz z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 190 ust. 1 Pzp), która oznacza obowiązek stron i uczestników postępowania odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą one skutki prawne. Nie podlegały rozpoznaniu zarzuty, które z uwagi na ich uwzględnienie w części przez Zamawiającego zostały cofnięte przez Odwołującego przed otwarciem rozprawy, tj. zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: - art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 Pzp, poprzez opisanie w Załączniku nr 5 do SIWZ - wzór umowy § 1. Definicje, wymogu, zgodnie z którym Pojazdy muszą posiadać zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego, wydane przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, bez dopuszczenia rozwiązania równoważnego w postaci dostarczenia zezwolenia na wprowadzenie do obrotu pojazdu kolejowego wydanego przez Agencję Kolejową Unii Europejskiej, co utrudnia uczciwą konkurencję; - art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 2 pkt 13, art. 7 ust 1, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez postanowienie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 1.3, iż pojazdy muszą spełniać obowiązujące w momencie wprowadzania do eksploatacji wymagania TSI, PN- EN i kart UIC, co stanowi wymóg niejednoznaczny i obiektywnie niemożliwy do spełnienia, a ponadto sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, niemający związku z przedmiotem zamówienia, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego; - art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 2 pkt 13, art. 7 ust 1, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez postanowienie w pkt. 3.13 Załącznika nr 2 (zawartość dokumentacji technicznej) do Załącznika nr 5 do SIWZ, że Zamawiający wymaga dostarczenia „wszelkiej niezbędnej dokumentacji konstrukcyjnej umożliwiającej wykonanie Operatorowi i kolejnemu właścicielowi EZT wykonanie (lub zlecenie wykonania innemu podmiotowi) co najmniej w zakresie niezbędnym do wykonywania przeglądów na poziomach utrzymania 1-5”, co stanowi wymóg niejednoznaczny i obiektywnie niemożliwy do spełnienia, a ponadto sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, niemający związku z przedmiotem zamówienia, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego; - art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2 PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW TRAKCYJNYCH pkt. 57 tabeli ppkt. 2, iż falowniki muszą posiadać chłodzenie cieczowe, co pozbawione jest jakiegokolwiek uzasadnienia merytorycznego, co stanowi dopuszczenie wyłącznie jednego z rozwiązań dostępnych na rynku bez możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych i tym samym utrudnia uczciwą konkurencję; - art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2 PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW TRAKCYJNYCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1, iż prześwit drzwi ma być nie mniejszy niż 1400 mm, co pozbawione jest jakiegokolwiek uzasadnienia merytorycznego i stanowi dopuszczenie wyłącznie jednego z rozwiązań dostępnych na rynku bez możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych i tym samym utrudnia uczciwą konkurencję, - art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2 PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW TRAKCYJNYCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1, iż Zamawiający dopuszcza zwężenie prześwitu drzwi w przedsionkach, w których zamontowane będą windy do wartości nie mniejszej niż 1300 mm co stanowi dopuszczenie wyłącznie jednego z rozwiązań dostępnych na rynku bez możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych i tym samym utrudnia uczciwą konkurencję. W zakresie zarzutów, które podlegały rozpoznaniu na rozprawie Izba ustaliła i zważyła, jak poniżej: Izba nie stwierdziła naruszenia art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, na skutek wprowadzenia w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2 Podstawowe parametry techniczne Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych pkt 107 tabeli ppkt. 5 wymagania „Wykonawca zapewni dwustronną komunikację dostarczonego oprogramowania z oprogramowaniem zainstalowanym we wszystkich pojazdach posiadanych przez Zamawiającego serii/typu 22WEh, EN63A, EN64, EN78, EN79 i EN99. Zamawiający przekaże Wykonawcy posiadane informacje/dokumentację dot. aktualnie wykorzystywanego oprogramowania.” (zarzut zawarty w pkt 7 odwołania). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien zobowiązać się w tym punkcie do udostępnienia wykonawcy „kompletnej dokumentacji technicznej protokołów transmisyjnych, interfejsów komunikacyjnych itp. informacji, koniecznych do pełnej, kompleksowej integracji przedmiotowych systemów zabudowanych w dostarczanych pojazdach z pozostałymi pojazdami Zamawiającego”, a brak takiego zobowiązania należy traktować jako wskazanie jednego producenta, co stanowi naruszenie uczciwej konkurencji. W ramach uwzględnienia w części tego zarzutu w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający dokonał zmiany powyższego postanowienia na następującą treść „Wykonawca zapewni dwustronną komunikację dostarczonego oprogramowania z oprogramowaniem zainstalowanym w pojazdach posiadanych przez Zamawiającego, dla których Zamawiający udostępni posiadaną w tym zakresie dokumentację." Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Ustęp 3 tego artykułu zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Przepis art. 30 ust. 4 Pzp wskazuje dodatkowo, że opisując przedmiotu zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i ust. 3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne”. Oceniając argumentację przedstawioną przez Odwołującego w zakresie tego zarzutu Izba doszła do przekonania, że kluczową do rozstrzygnięcia jest tu kwestia naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji przy opisaniu wymagania dotyczącego zapewnienia dwustronnej komunikacji dostarczonego oprogramowania z oprogramowaniem zainstalowanym w pojazdach posiadanych przez Zamawiającego. Jak wyjaśnił sam Odwołujący, pojazdy wskazane przez Zamawiającego w omawianym postanowieniu były dostarczane do Zamawiającego przez dwóch producentów (Odwołującego i wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. na przestrzeni kilku lat, co potwierdził także Zamawiający, wskazując, że posiada pojazdy w ilości 29 sztuk, z których 19 zostało wyprodukowanych przez Odwołującego (NEWAG S.A.), a 10 sztuk przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Nie było sporne pomiędzy stronami, że zapewnienie wymaganej dwustronnej komunikacji oprogramowania w pojazdach wymaga udostępnienia przez Zamawiającego kompletnej dokumentacji technicznej protokołów transmisyjnych, interfejsów komunikacyjnych, itp. informacji koniecznych do pełnej, kompleksowej funkcjonalnie integracji systemów zabudowanych w dostarczanych pojazdach z systemami zabudowanymi w pojazdach posiadanych przez Zamawiającego. Jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego, dysponuje on dokumentacją techniczną posiadanych pojazdów, w tym oprogramowaniem - w takim zakresie, w jakim została mu ona przekazana przez dostawców pojazdów (w tym Odwołującego i PESA) na potrzeby komunikacji z innymi pojazdami, na podstawie zawieranych umów. Identyczne postanowienie umowne zawiera również wzór umowy w przedmiotowym postępowaniu (§11 Wzoru umowy). Zgodnie z treścią § 11 ust. 4 wzoru umowy, „W zakresie oprogramowania do analizy danych Wykonawca przekaże Zamawiającemu protokoły komunikacyjne lub udostępni inne rozwiązanie techniczne (np. odrębny interfejs) oraz przekaże inne niezbędne informacje/dokumentację (w zależności od budowy systemu) w celu: a) umożliwienia dwustronnego komunikowania się z tym oprogramowaniem innego oprogramowania, które jest/będzie instalowane w innych pojazdach wskazanych przez Zamawiającego i umożliwi identyfikację tych pojazdów oraz skorzystanie z wszystkich funkcjonalności oprogramowania do analizy danych, b) umożliwienia pobierania, eksportu, analizowania i ponownego wykorzystania danych na zasadach otwartości przez inne oprogramowanie, w szczególności dostosowania danych do potrzeb różnych grup odbiorców i konwertowania do innych formatów, np. w celu publicznego dostępu i prezentacji.” Zamawiający w treści SIWZ zobowiązał się do przekazania wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu dokumentacji, którą dostarczyli mu uprzednio wykonawcy jako kompletną i wystarczającą do zrealizowania rzeczonego wymagania w zakresie komunikacji, którą Zamawiający nabył od ww. wykonawców wraz z dostawą pojazdów. Wyłącznie w takim zakresie Zamawiający może przyjąć na siebie zobowiązanie do udostępnienia ww. dokumentacji w przedmiotowym postępowaniu. Dlatego też w ocenie Izby, zobowiązanie przyjęte przez Zamawiającego w powyższym zakresie w przedmiotowym postępowaniu jest jednoznaczne i nie wymaga złożenia dodatkowego oświadczenia o kompletności ww. dokumentacji w odniesieniu do celu, jakim jest zapewnienie prawidłowej komunikacji pojazdów. Wskazać należy także, że Odwołujący nie wyjaśnił, w jaki sposób brak ww. dodatkowego zobowiązania Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu prawidłowe przygotowanie oferty na „aplikację dyspozytorską zintegrowaną z pojazdami posiadanymi przez Zamawiającego”. Odwołujący nie wyjaśnił także, w jaki sposób omawiane postanowienie może preferować jakiegokolwiek potencjalnego wykonawcę. W ocenie Izby, nie potwierdza naruszenia uczciwej konkurencji okoliczność, że Zamawiający wymaga zapewnienia komunikacji z pojazdem typu 22WEh, który dopiero zostanie dostarczony do Zamawiającego przez wykonawcę Pojazdy Szynowe Pesa Bydgoszcz S.A. Fakt ten nie wyklucza możliwości skomunikowania tego pojazdu z innymi pojazdami w oparciu o dokumentację techniczną, która zostanie dostarczona Zamawiającemu wraz z tym pojazdem. Jednocześnie należy zauważyć, że Odwołujący nie wykazał, że do wyceny oferty w zakresie tego wymagania jest konieczne dysponowanie przez wykonawców stosowną dokumentacją na etapie składania ofert. Podkreślić należy przy tym, że Odwołujący takiego żądania w odwołaniu nie sformułował. Izba wzięła także pod uwagę wyjaśnienia złożone przez Zamawiającego, którym Odwołujący nie zaprzeczył, że obaj krajowi wykonawcy dostarczający Zamawiającemu pojazdy szynowe posiadają wiedzę w zakresie systemów komunikacji dostarczanych pojazdów, która umożliwia wycenę oferty, zważywszy w szczególności dotychczas zrealizowane przez nich na rzecz Zamawiającego dostawy, w ramach których formułowane było wymaganie dotyczące wzajemnej komunikacji pojazdów. Podkreślić należy, że w świetle brzmienia art. 29 ust 1 Pzp, opis przedmiotu zamówienia powinien pozwalać na dokładną i nie budzącą wątpliwości identyfikację przedmiotu zamówienia, biorąc jednak pod uwagę, że opis przedmiotu zamówienia adresowany jest do profesjonalistów na danym rynku, co niewątpliwie znajduje odzwierciedlenie w przedmiotowym postępowaniu. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 Pzp należało uznać za nieuzasadniony wobec nieprzedstawienia przez Odwołującego jakiejkolwiek argumentacji faktycznej i prawnej w powyższym zakresie. Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 2 pkt 13, art. 7 ust 1, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp, przez określenie w punkcie D.l SIWZ zbyt krótkich, nierealnych terminów wykonania zamówienia, obiektywnie niemożliwych do dotrzymania (zarzut zawarty w pkt 8 odwołania). Zamawiający w punkcie D.l SIWZ określił terminy wykonania zamówienia, poprzez sformułowanie wymogu dostarczenia: 2 EZT w terminie do 18 m-cy od zawarcia umowy, 2 EZT w terminie do 20 m-cy od zawarcia umowy, 2 EZT w terminie do 22 m-cy od zawarcia umowy, 1 EZT w terminie do 24 m-cy od zawarcia umowy. Oczywisty w ocenie Izby jest fakt, że proces projektowania, uzgodnień technicznych oraz budowy pojazdu szynowego jest procesem złożonym i nie wszystkie czynniki tego procesu są zależne od wykonawcy. Podkreślić jednak należy, że Odwołujący, wskazując na powyższe w kontekście ww. zarzutu, nie przedstawił żadnych dowodów, choćby tylko uprawdopodabniających np. czas oczekiwania wykonawcy na dostawę komponentów od poddostawców, nie poparł żadnymi dowodami twierdzenia, że czas oczekiwania na takie komponenty, jak silniki trakcyjne, przekładnie, koła czy elementy układu hamulcowego wynosi aż 12 miesięcy. Odwołujący wskazywał także na długotrwały - 8 miesięczny proces administracyjny prowadzący do wydania zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego. Odwołujący w powyższym zakresie również nie przedstawił żadnych konkretnych danych potwierdzających, w jaki sposób czas trwania tych procedur zmieni się po wejściu w życie przepisów tzw. IV pakietu kolejowego, które będą obowiązywały w Polsce od 16.06.2020 r. (Rozporządzenie nr 2016/796, Dyrektywa nr 2016/797, Dyrektywa nr 2016/798, Rozporządzenie nr 2018/545). Odwołujący nie przedstawił argumentacji lub dowodów odnośnie wpływu wprowadzonych zmian ww. przepisów na terminy realizacji zamówienia, w szczególności na fakt, że „pojazdy dostarczane w ramach przedmiotowego zamówienia zostaną objęte wydłużoną nową procedurą dopuszczenia do eksploatacji”. Jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego, wskazane w przedmiotowym postępowaniu terminy dostaw EZT uwzględniają wymagania wynikające z przepisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 797/2016 11 maja 2016 r., w szczególności art. 21, który określa termin 4miesięczny na wydanie zezwolenia dopuszczającego pojazd do obrotu. Jak wynika z treści motywu 4 preambuły do dyrektywy 797/2016 „W celu przyczynienia się do urzeczywistnienia jednolitego europejskiego obszaru kolejowego, obniżenia kosztów i skrócenia czasu trwania procedur udzielania zezwoleń oraz poprawy bezpieczeństwa kolei należy usprawnić procedury udzielania zezwoleń oraz zharmonizować je na szczeblu Unii.”, a procedura pozyskania zezwolenia wydanego przez Agencję Kolejową Unii Europejskiej (ERA) zgodnie z dyrektywą 2016/797 trwa 4 miesiące, który to termin jest o połowę krótszy niż wskazywany przez Odwołującego. Izba nie stwierdziła w tych okolicznościach naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 Pzp, poprzez nieuwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia istotnej okoliczności dotyczącej zmiany przepisów prawa kolejowego. Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez Odwołującego, który podnosił zarzut naruszenia uczciwej konkurencji w kontekście określenia krótszych terminów dostaw pojazdów w porównaniu do poprzednio prowadzonego przez Zamawiającego postępowania dostawy czterech czteroczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych o dokładnie takich samych parametrach i wymaganiach (postępowanie IS-1.272.5.2019 zakończone podpisaniem w dniu 28.10.2019 umowy z wykonawcą PESA), w którym termin dostawy dla pierwszych dwóch pojazdów wynosił 20 miesięcy, a dla kolejnych dwóch - 22 miesiące. W ocenie Izby, nie stanowi naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp samo w sobie ustanowienie w danym postępowaniu krótszego terminu dostaw niż w poprzednio prowadzonym postępowaniu. Zarzut taki należy odnosić bowiem do warunków danego postępowania z uwzględnieniem konkretnych okoliczności i obiektywnych potrzeb Zamawiającego w określeniu ww. terminów. Nie budzi wątpliwości Izby fakt, że w zależności od celu danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności od uzasadnionych obiektywnych potrzeb Zamawiającego, wymagane terminy dostaw mogą być ustalane w sposób odmienny w różnych postępowaniach, o ile oczywiście terminy takie są realne i możliwe do realizacji. W świetle materiału dowodowego zebranego w niniejszej sprawie nie można uznać, że Odwołujący choćby uprawdopodobnił, że określone przez Zamawiającego terminy dostaw są nierealne, niemożliwe do dotrzymania. Nie został przeprowadzony przez Odwołującego żaden dowód na okoliczność istnienia obiektywnych czynników uniemożliwiających wykonanie dostaw pojazdów kolejowych w terminach określonych przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę wyjaśnienia Odwołującego, sformułował on ten zarzut w sposób subiektywny, tj. w oparciu o warunki dostępne temu wykonawcy. Zamawiający nie może jednak, wbrew swoim uzasadnionym potrzebom, dostosowywać opisu przedmiotu zamówienia do potrzeb któregokolwiek potencjalnego wykonawcy. Takie działanie wprost prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba zważyła, że oceniając zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp należy wziąć pod uwagę, że przepis ten zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, przy czym ograniczenie zasady uczciwej konkurencji może nastąpić w wyniku opisania przedmiotu zamówienia w sposób na tyle rygorystyczny, że ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego. Wobec braku uprawdopodobnienia przez Odwołującego okoliczności dyskryminujących tego wykonawcę Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie zastosował obiektywnych terminów dostaw, które wpływają w sposób nieuzasadniony na ograniczenie konkurencyjności postępowania. Fakt, że określone terminy mogą być dla jednego wykonawcy bardziej realne, a dla innego mniej, nie przesądza o wadliwości tych postanowień. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18 września 2002 r. (sygn. akt III CPP 52/02) odnosząc się do opisu przedmiotu zamówienia: „Można uznać, iż ma charakter dyskryminacyjny wówczas, gdy prowadzi do wyłączenia określonej kategorii potencjalnych dostawców lub wykonawców bez uzasadnionej przyczyny". W ocenie Izby, w tym postępowaniu nie ma dowodów na to, że określając terminy dostaw pojazdów, Zamawiający dążył do wyłączenia Odwołującego jako potencjalnego wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Postanowienia SIWZ dotyczące terminów dostaw nie wskazują ani bezpośrednio, ani pośrednio jednego konkretnego wykonawcy, który byłby preferowany w przedmiotowym postępowaniu oraz nie eliminują z udziału w postępowaniu innych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty. Należy podkreślić, że Zamawiający wykazał, iż kwestionowane przez Odwołującego terminy dostaw określone w SIWZ znajdują odzwierciedlenie w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego. W szczególności istotne znaczenie ma fakt, że postępowanie jest finansowane w części ze środków unijnych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014 - 2020 Podziałanie 4.5.3. Regionalny niskoemisyjny transport aglomeracyjny. Termin zakończenia postępowania nie może przekroczyć 2022 r., bowiem przekroczenie tej daty spowoduje brak możliwości przedstawienia do rozliczenia wydatków w ramach środków unijnych. Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił, że na przełomie roku 2021 i 2022 planowany jest przegląd techniczny 13 sztuk pojazdów na poziomie P4, a zatem pojazdy te na czas wyłączenia z użytkowania muszą być zastąpione innymi pojazdami aby zapewnić ciągłość świadczenia usług transportu, co potwierdza przedstawiony przez Zamawiającego Harmonogram napraw taboru kolejowego Województwa Małopolskiego. Są to obiektywne okoliczności, które wpływają na sposób określenia terminów dostaw w przedmiotowym postępowaniu. Nie potwierdził się zarzut naruszenia przepisów art. 91 ust. 1 i 2 pkt 6 oraz art. 91 ust. 2d w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez określenie w punkcie P.2 SIWZ kryterium oceny ofert „termin dostawy” i opisanie sposobu dokonywania oceny tego kryterium w sposób niezgodny z ustawą i naruszający uczciwą konkurencję, w szczególności zasadę proporcjonalności (zarzut zawarty w pkt 9 odwołania). W punkcie P.2 SIWZ Zamawiający określił kryterium oceny ofert „termin dostawy" z wagą 40%, przy czym skrócenie terminu dostawy każdego pojazdu o 1 miesiąc - skutkuje przyznaniem wykonawcy 20 punktów, a skrócenie terminu dostawy każdego pojazdu o 2 miesiące - 40 punktów. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ustęp 2 wskazuje, że kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: 1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne; 2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; 4) aspekty innowacyjne; 5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji. Zgodnie z ust. 2d, zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Jak wynika zatem z treści ww. przepisów ustawy Pzp, termin dostawy może stanowić kryterium oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i jest to kryterium ściśle związane z przedmiotem zamówienia. Zauważyć należy, że przepisy ustawy Pzp nie ograniczają zamawiającego co do określenia sposobu oceny ofert w ramach danego kryterium. Co do zasady kryteria oceny ofert mają służyć wyborowi oferty najkorzystniejszej biorąc pod uwagę cel danego postępowania. Oceniając materiał dowodowy w tej sprawie należy stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał, że obiektywnie nie jest możliwe skrócenie terminów dostaw. Nie został też przeprowadzony przez Odwołującego żaden dowód na okoliczność faworyzowania przez Zamawiającego wykonawcy PESA, poprzez określenie ww. kryterium oceny ofert. Przeczą powyższym twierdzeniom okoliczności, iż Odwołujący realizował podobne dostawy w terminach krótszych niż określone w przedmiotowym postępowaniu (nr ref. IS.l.272.1.2015) dostawa 13 sztuk fabrycznie nowych EZT (w ramach zamówienia podstawowego i opcji), w ramach których w okresie 8 miesięcy Odwołujący dostarczył pierwsze 6 pojazdów. Co prawda dostawy te dotyczyły innego typu pojazdów niż objęte przedmiotem tego zamówienia, to jednak, jak przyznał sam Odwołujący, produkcja tych pojazdów trwała 8 miesięcy, a kolejne 8 miesięcy trwało uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie pojazdów do obrotu, tj. łącznie 16 miesięcy. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: .............................. Członkowie: 26 …

…Sygn. akt: KIO 895/23 Sygn. akt: KIO 899/23 WYROK z dnia 14 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Emilia Garbala Joanna Gawdzik-Zawalska Małgorzata Jodłowska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2023 r. przez odwołujących: A.wykonawcę H. C. - Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o., ul. 28 czerwca 1956 r. nr 223/229, 61-485 Poznań(KIO 895/23), B.wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (KIO 899/23), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Śląskie, ul. Ligonia 46, 40-037 Katowice, w imieniu którego działa Koleje Śląskie sp. z o.o., ul. Raciborska 58, 40-074 Katowice, przy udziale: 1)wykonawcy NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 895/23 po stronie zamawiającego i do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 899/23 po stronie odwołującego, 2)wykonawcy Stadler Polska sp. z .o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 895/23 po stronie zamawiającego i do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 899/23 po stronie odwołującego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 895/23 w zakresie zarzutów nr 2c, 2d, 2e, 2f, 2g, 2h, 2i, 2j i 2k oraz postępowanie odwołanie o sygn. akt KIO 899/23 w zakresie zarzutów nr 2, 5, 6 i 8, 2.oddala odwołanie o sygn. akt KIO 895/23, 3.uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 899/23 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji projektowanych postanowień umowy (PPU) poprzez usunięcie § 16 ust. 16 lit. g oraz § 23 ust. 2 pkt 16 PPU, 4.w sprawie KIO 895/23 kosztami postępowania obciąża odwołującego: H. C. - Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o., ul. 28 czerwca 1956 r. nr 223/229, 61-485 Poznań, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.1.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 5.w sprawie KIO 899/23 kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Śląskie, ul. Ligonia 46, 40-037 Katowice, i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 5.1.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… ………………………… ……………………….. Sygn. akt: KIO 895/23 Sygn. akt: KIO 899/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Województwo Śląskie, ul. Ligonia 46, 40-037 Katowice, w imieniu którego działa Koleje Śląskie sp. z o.o., ul. Raciborska 58, 40-074 Katowice, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup zeroemisyjnego taboru kolejowego”, numer referencyjny: FFZS.27.9.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.03.2023 r., nr 2023/S 056-164355. W dniu 30.03.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania następujących wykonawców: A.wykonawca H. C. - Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o., ul. 28 czerwca 1956 r. nr 223/229, 61-485 Poznań (dalej: „odwołujący C.”) - KIO 895/23, B.wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (dalej: „odwołujący Pesa”) - KIO 899/23. Ad. A. Odwołujący C. zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, oraz § 9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenie) w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania, jak również w sposób nieproporcjonalny i nadmierny, 2)art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, w zakresie w jakim: a)zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia obejmował dostawę czteroczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych - pkt l. 1.1 SWZ, pkt 2 ppkt 2.1 poz. 2 tabeli OPZ, b)zamawiający oczekuje następującego układu drzwi EZT: „Osiem drzwi na stronę w układzie 2-2-2-2” - jest to wymaganie związane z pojazdem czteroczłonowym - pkt 2 ppkt 2.1 poz. 14 tabeli OPZ, c)zamawiający sformułował parametr prędkości konstrukcyjnej EZT ≥ 176km/h - pkt 2 ppkt 2.1 poz. 9 tabeli OPZ, d)wskazano następujący parametr nacisku na osi na tor - ≤ 180kN - pkt 2 ppkt 2.1 poz. 19 tabeli OPZ, e)zamawiający wymaga spełniania następującego parametru: „Wymagane drzwi wejściowe z zewnątrz do kabiny maszynisty (obustronnie) zgodnie z TSI LOC&PAS pkt 4.2.9.1.2.1 lub równoważone” - pkt 2 ppkt 2.7 poz. 5 pkt 1 tabeli OPZ, f)system hamulca musi być oparty o komponenty jednego producenta - pkt 2 ppkt 2.4 poz. 1 pkt 2 tabeli OPZ, g)zamawiający wymaga następującej dokumentacji dostarczanej wraz z EZT: „Dokumentacja konstrukcyjna sprzęgu sterowania wielokrotnego w części elektrycznej dotycząca układu sygnałów logicznych umożliwiających sterowanie EZT w trakcji wielokrotnej. Dokumentacja winna zawierać szczegółowy opis wszystkich złącz elektrycznych znajdujących się na sprzęgu (opis pinów wraz ze wskazaniem numerów przewodów zgodnie ze schematami elektrycznymi EZT oraz opis ich znaczenia funkcjonalnego. Opis protokołów komunikacyjnych dla sieci Ethernet, CAN, itp. wykorzystywanych do komunikacji między EZT w sterowaniu wielokrotnym. Wrazz dokumentacją Wykonawca udziela prawa do jej wykorzystania przez Zamawiającego podczas kolejnych zakupów bądź modernizacji elektrycznych zespołów trakcyjnych. Dokumentacja ta będzie wykorzystana w celu uzyskania pełnej kompatybilności w sterowaniu wielokrotnym przy połączeniu dostarczonych EZT z EZT, które planuje zakupić Zamawiający w późniejszym terminie bądź modernizacjami obecnego taboru Zamawiającego w późniejszym terminie. Powyższa dokumentacja musi mieć charakter powszechny i nie może być oznakowana jako tajemnica przedsiębiorstwa.” - poz. 7 tabeli Załącznika nr 2 do umowy, h)zamawiający sformułował następujące zastrzeżenie: „Zastrzeżenie: W przypadku zmiany zakresu zawartości dokumentacji technicznej EZT, wynikającej ze zmiany aktów prawnych, po podpisaniu umowy, a przed dostawą pierwszego EZT każdego typu Wykonawca zobowiązany jest dostosować jej zawartość do nowych, obowiązujących przepisów. Dokumentacja techniczna, o której mowa w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (tj. z dnia 27 stycznia 2016 r. : Dz.U. z 2016 r. poz. 226 ze zm.), a dostarczana wraz z EZT musi mieć charakter powszechny i nie może być oznakowana jako tajemnica przedsiębiorstwa” - pod tabelą z Załącznika nr 2 do umowy, i)zamawiający wskazał, że „Wszystkie zastosowane do produkcji EZT Części (zespoły, podzespoły i elementy) muszą być fabrycznie nowe. Data produkcji Części nie może być starsza niż jeden rok kalendarzowy. W przypadku Części podlegających legalizacji, data legalizacji nie może być dłuższa niż 3 miesiące” - pkt 1 ppkt 1.2 OPZ, j)w OPZ zostało postawione następujące wymaganie w odniesieniu do Układu wnętrza: „M inimalne szerokości przejść muszą być następujące: (...) b) Pomiędzy siedzeniami wagonach - szerokość 700 mm od podłogi do wysokości 1950mm. ” - pkt 2 ppkt 2.9 poz. 1 tabeli ppkt 7 lit. b OPZ, k)zamawiający wskazał na zapewnienie następującego parametru dotyczącego Systemu drzwi zewnętrznych: „Równomierne rozmieszczenie na członie - minimalny odstęp między środkiem sąsiednich drzwi > 5500 mm.” - pkt 2 ppkt 2.9 poz. 17 pkt 4 tabeli OPZ. W szczególności odwołujący C. podniósł, co następuje. „VII. Warunek udziału w postępowaniu - zdolność techniczna i zawodowa. (…) 4.Sformułowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określony w SWZ oraz Ogłoszeniu o zamówieniu jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ograniczający uczciwą konkurencję. Wykonawca spełni warunek, jeśli wykaże, że: „(...) W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje, dostawę co najmniej jedenastu sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych wyposażonych w urządzenia systemu ETCS poziomu 2, wraz z zezwoleniem na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI lub zezwoleniem na wprowadzenie pojazdu kolejowego do obrotu, o wartości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych 00/ 100) brutto każdy. ” (…) 6. Odnosząc się do poszczególnych elementów warunku należy wskazać, że Zamawiający bezzasadnie: a. Ogranicza możliwość wskazywania doświadczenia wyłącznie do ostatnich 3 lat; b. Wskazuje, że doświadczenie może dotyczyć dostawy wyłącznie fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT); c. Wskazuje, że doświadczenie powinno dotyczyć EZT wyposażonych w urządzenia systemu ETCS poziomu 2; d. Określa, że dostawa powinna obejmować 11 sztuk EZT; e. Wskazuje, że doświadczenie powinno dotyczyć min. EZT o wartości min. 20.000.000,00 zł brutto każdy. 7. Odnosząc się do referencyjnego okresu doświadczenia należy stwierdzić, że okres ostatnich 3 lat jest terminem najkrótszym/ podstawowym jaki może wyznaczyć Zamawiający. (…) Jak było wskazane powyżej, przedmiotem zamówienia są szczególne dostawy pojazdów kolejowych - nie są to zamówienia powszechne czy realizowane w krótkich odstępach czasu. Przeciwnie, podmiotów, które posiadają tego typu doświadczenie na rynku jest kilka, natomiast dostawy często realizowane są w ramach kilkuletnich umów. W tym kontekście bezzasadne jest ograniczanie doświadczenia zaledwie do ostatnich 3 lat. Wydłużenie okresu referencyjnego do 6 lat w żaden sposób nie naruszy interesu Zamawiającego oraz pozwoli wybrać wykonawcę dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, bowiem realizacja zamówienia w zakresie dostaw elektrycznych zespołów trakcyjnych w okresie ostatnich 3 lat jest analogiczna do tych wykonywanych w okresie ostatnich 6 lat. (…) 8. Zamawiający w treści warunku wskazał, że przedmiotem doświadczenia ma być również dostawa pojazdu fabrycznie nowego. Także ten element warunku jest nieuzasadniony, ogranicza konkurencję oraz nie bierze pod uwagę realiów rynku i podmiotów zdolnych wykonać zamówienie. Warunek w obecnym brzmieniu wyklucza m.in. Odwołującego, który jest wykonawcą posiadającym doświadczenie w przeprowadzeniu m.in. modernizacji pojazdów. Na rynku kolejowym nie każdy zamawiający decyduje się na zamówienie pojazdów nowych, a często zleca przeprowadzenie modernizacji. Modernizacja elektrycznego zespołu trakcyjnego także jest skomplikowanym przedsięwzięciem, w wyniku przeprowadzenia którego mamy często do czynienia z de facto nowym pojazdem dostosowanym do specyficznych potrzeb zamawiającego. Modernizacja wiąże się bowiem z dostawą niemal całkowicie zmienionego zespołu trakcyjnego, dla którego wykonawca musi uzyskać m.in. zezwolenie uprawniające do poruszania się po liniach PKP PLK. 9. Przez pojęcie „modernizacji” rozumieć należy w szczególności „większe prace modyfikacyjne wykonywane w podsystemie lub jego części poprawiające całkowite osiągi podsystemu oraz skutkujące zmianą dokumentacji technicznej dołączonej do deklaracji weryfikacji W E” (zgodnie z art. 4 pkt 43 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym). W zaproponowanym żądaniu Odwołujący doprecyzował zakres modernizacji, tak aby byt on proporcjonalny oraz wykazywał jej złożony zakres a tym samym faktyczne, bogate doświadczenie wykonawcy. W przypadku zaawansowanej modernizacji wykonawca występuje w takim projekcie jako „producent” w rozumieniu Decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady nr 768/2008/ W E z dnia 9 lipca 2008 r. w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzania produktów do obrotu, jako „producent” w rozumieniu ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku oraz również jako „producent” w rozumieniu ustawy o transporcie kolejowym, uzyskując zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego. Projekt kończy się wprowadzeniem do obrotu nowego typu pojazdu kolejowego i obejmuje wszystkie fazy produkcyjne, jakie są wymagane podczas budowy nowego elektrycznego zespołu trakcyjnego - m.in. fazę projektowania, fazę opracowania dokumentacji konstrukcyjnej i utrzymaniowej, etap badań w certyfikującej Jednostce Notyfikowanej, testów i uzyskiwania niezbędnych dopuszczeń od Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego przed wprowadzeniem do obrotu elektrycznego zespołu trakcyjnego jako nowego typu wyrobu. Modernizacja obejmuje również dokonanie szczegółowych odbiorów wspólnie z Zamawiającym. Głęboka modernizacja jest procesem złożonym wymagającym pozyskania i zmiany komponentów, zespołów, podzespołów, napędów, nowoczesnych silników trakcyjnych i przekładni, energoelektroniki, zmiany wnętrza pojazdu, uruchomieniu pojazdu, w tym uruchomieniu i sprawdzeniu poprawności w działaniu wszystkich zabudowanych zespołów, podzespołów jak i całego pojazdu oraz sprawdzeniu jego wszystkich funkcjonalności wraz z wykonaniem licznych jazd fabrycznych testowych (w tym jazd w trybie wielokrotnym - do 3 szt. połączonych pojazdów), przeprowadzenia niezbędnych badań homologacyjnych przez akredytowana i notyfikowaną jednostkę certyfikującą. 11. W przypadku modernizacji, w odróżnieniu od pojazdów fabrycznie nowych, pojazdy nie muszą być wyposażane w ramach procesu modernizacji w urządzenia systemu ETCS. Niemniej powyższe nie oznacza, że modernizacja przedstawia doświadczenie gorsze od dostawy fabrycznie nowych pojazdów. Odwołujący z tego względu doprecyzował w żądaniu zakres modernizacji, tak aby wskazywał on na doświadczenie w realizacji skomplikowanego przedsięwzięcia. Należy również dodać, że okoliczność, iż przedmiotem zamówienia są pojazdy fabrycznie nowe nie oznacza, że te same cechy ma obejmować doświadczenie wymagane na potwierdzenie spełniania warunku. Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp warunek wyraża minimalny poziom zdolności i sformułowany warunek musi być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a nie z nim identyczny. W związku z tym, zasadne jest wykreślenie z warunku w przypadku modernizacji wyposażenia w urządzenia ETCS jako zakresu prac, które miał wykonać wykonawca/ producent w ramach modernizacji. 12. Zamawiający wymaga również, aby doświadczenie wykonawcy obejmowało dostawę jedenastu sztuk pojazdów, a dodatkowo żąda, aby każdy z nich miał wartość nie mniejszą niż 20.000.000,00 zł brutto. Wymaganie dostawy aż jedenastu sztuk EZT w ramach dostawy jest wymaganiem nadmiernym. Fakt, iż wykonawca wykonał dostawy np. 5 EZT, co zostanie potwierdzone referencjami, daje wystarczające potwierdzenie, że wykonawca może dostarczyć większą ilość pojazdów, jak w niniejszym zamówieniu. Doświadczenie w ramach dostawy obejmuje krotność dostarczenia de facto tego samego pojazdu. Najistotniejsze jest z punktu widzenia wykonawcy/producenta dostosowanie się do wymagań określonych przez Zamawiającego w ramach zamówienia, a ma to miejsce przy projektowaniu i dostosowywaniu wymagań do pierwszego EZT. Dlatego, Zamawiający najczęściej przy większych zamówieniach rozdzielają daty dostarczenia pierwszego pojazdu oraz kolejnych pojazdów - taka sytuacja ma miejsce m.in. w niniejszym postępowaniu, por. pkt 8.2.1.1 lit. a i b SW Z. W przypadku zaprojektowania i dostawy pierwszego pojazdu spełniającego wymagania Zamawiającego dostawy kolejnych pojazdów są powieleniem pierwszej dostawy w ramach kontraktu. Tym samym, wykonawca, który dostarczył kilka pojazdów w ramach dostawy może zrealizować kontrakt obejmujący większą ilość pojazdów, jednak nie musi być to aż jedenaście sztuk EZT. 13. W odniesieniu do wartości pojazdów w obecnie sformułowanym warunku Zamawiający wymaga, aby wartość każdego pojazdu wynosiła min. 20.000.000,00 zł brutto. Ocena doświadczenia nie powinna dotyczyć wartości jednostkowej pojazdu tylko wartości łącznej wykonanego/ wykonywanego zamówienia. Jeżeli łączna wartość np. 5 pojazdów przekracza 50.000.000,00 zł brutto, to bezzasadne jest ograniczanie konkurencyjności postępowania i wykluczanie tego. typu doświadczenia. Wartość wskazana przez Zamawiającego w warunku jest zbliżona do wartości pojazdu zamawianego w ramach niniejszego zamówienia, natomiast jak było wskazane powyżej warunek udziału w postępowaniu nie musi być tożsamy z przedmiotem zamówienia. (…) IX. Ilość członów EZT. 1. Zamawiający wymaga, aby w ramach prowadzonego postępowania wykonawca dostarczył pojazdy czteroczłonowe: (…) 2. Określanie liczby członów pojazdu jako parametru nie jest zasadne i nie wynika z potrzeb Zamawiającego, gdyż to jak zbudowany jest pojazd decyduje producent. Uzasadnione z punktu widzenia Zamawiającego jest definiowanie pojazdu jako wieloczłonowego z podaniem swoich potrzeb związanych ze zdolnością przewozową pojazdu np. minimalnej liczby miejsc siedzących i jednoczesnym określeniem (o ile jest to uzasadnione np. długością krawędzi peronowych, z których operować będą pojazdy) przedziału, w jakim powinna się mieścić długość pojazdu. To są parametry kluczowe dla przewoźnika, ponieważ określają np. jaka ilość pasażerów może zostać nim przewieziona. Położenie nacisku na te elementy powinno mieć znaczenie dla Zamawiającego, a nie to jak producent formuje konstrukcję pojazdu w celu ich spełnienia. Modyfikacja postanowień dokumentów zamówienia pozwoli na dopuszczenie do postępowania podmioty oferujące pojazdy o innej ilości członów niż wskazał Zamawiający, a tym samym pozwoli na poszerzenie konkurencji. Z punktu widzenia Zamawiającego dostawa pojazdu wieloczłonowego (a nie wyłącznie czteroczłonowego) również pozwoli na realizację celów i potrzeb dostawy pojazdów o określonych parametrach opisanych w OPZ - np. w zakresie ilości miejsc siedzących, która może być osiągnięta w przypadku pojazdu innego niż tylko pojazd czteroczłonowy. 3. Wymaganie konkretnego rozwiązania stanowi ingerencję w układ pojazdu, natomiast zarówno pojazdy czteroczłonowe, jak i np. trzy- czy pięcioczłonowe są rozwiązaniami porównywalnymi. W niniejszym postępowaniu narzucenie ilości członów doprowadzi do ograniczenia konkurencji i to na rynku, w którym ilość wykonawców ze względu na specyficzny zakres dostaw i tak jest ograniczona. (…) 5. W konsekwencji zmiany parametru ilości członów. Odwołujący wnosi o dokonanie zmiany parametru w zakresie układu drzwi wejściowych. Zgodnie z pkt 2 ppkt 2.1 poz. 14 tabeli OPZ Zamawiający oczekuje następującego układu drzwi: „Osiem drzwi na stronę w układzie 2-2-2-2”. Jest to wymaganie dostosowane typowo do pojazdu czteroczłonowego. W przypadku jednak braku doprecyzowania ilości członów pojazdu zasadne i konieczne będzie określenie, że EZT powinien posiadać następujący układ drzwi: „Po dwie pary drzwi na stronę członu pojazdu”. Tak sformułowany parametr wskazuje, że ilość drzwi będzie dostosowana do ilości członów, co z kolei nie będzie miało negatywnego wpływu na obsługę pasażerów podróżujących EZT. X. Prędkość konstrukcyjna. 1. Zamawiający sformułował parametr prędkości konstrukcyjnej EZT: ≥176km/h pkt 2 ppkt 2.1 poz. 9 tabeli OPZ. 2. Zasadne i konieczne jest, aby Zamawiający doprecyzował pojęcie „Prędkości konstrukcyjnej”, gdyż nie jest to sformułowanie precyzyjne i czytelne z punktu widzenia wykonawcy/ producenta. Zamawiający w pkt 2 ppkt 2.1 poz. 10 tabeli OPZ sformułował również parametr prędkości eksploatacyjnej - 160 km/h. Taka sama powinna być prędkość konstrukcyjna pojazdu, tzn. prędkość, dla której pojazd jest skonstruowany. Dla tak określonej prędkości eksploatacyjnej badania pojazdu przeprowadza się z prędkością 160 km/h+10%, tj. 176 km/h. (…) XI. Maksymalny nacisk osi na tor. 1. Zamawiający wskazał na następujący parametr nacisku osi na tor - ≤180kN - pkt 2 ppkt 2.1 poz. 19 tabeli OPZ. 2. Wskazane powyżej wymaganie jest nieprecyzyjne z punktu widzenia wykonawcy. Nie jest bowiem jednoznaczne, w jaki sposób należy obliczyć spełnianie ww. wartości - czy chodzi o masę samego pojazdu czy chodzi o masę pojazdu w stanie jego pełnego załadowania. (…) XII. Drzwi wejściowe do kabiny maszynisty. 1. Zamawiający wymaga spełniania przez zaoferowane EZT następującego parametru: „Wymagane drzwi wejściowe z zewnątrz do kabiny maszynisty (obustronnie) zgodnie z TSI LOC&PAS pkt 4.2.9. 1.2.1 lub równoważone”ppkt 2.7 poz. 5 pkt 1 tabeli OPZ. 2. Przepisy TSI LOC&PAS, do których odwołuje się ww. postanowienie OPZ określają wymagania dla kabiny maszynisty w pkt 4.2.9.1. i wskazują na możliwość zastosowania przez producenta taboru kolejowego dwóch alternatywnych i równoważnych sposobów wchodzenia przez drużynę trakcyjną pociągu do kabiny maszynisty. (…) 4. (…) W obecnie sformułowanym postanowieniu określenie „lub równoważne” jest nieprecyzyjne, gdyż nie wskazuje na alternatywę wprost dopuszczoną w TSI LOC&PAS. XIII. System hamulca. (…) 2. Wymaganie, aby system hamulcowy oparty byt o komponenty jednego producenta nie ma uzasadnienia w przedmiocie zamówienia. System hamulca nie musi być oparty o komponenty jednego producenta - zaproponowanie systemu opartego o elementy produkcji więcej niż jednego producenta w żaden sposób nie spowoduje, że rozwiązanie takie będzie gorsze od preferowanego obecnie w SW Z. Co więcej pozostawienie ww. wymagania może doprowadzić do zaistnienia monopolu wśród dostawców elementów układu hamulcowego. Powstanie ww. monopolu może wpłynąć znacząco na wzrost ceny pojazdu. (…) XIV. Dokumentacja konstrukcyjna sprzęgu sterowania wielokrotnego. (…) 3. Z przytoczonego opisu wynika, że Zamawiający wymaga zabudowy złączy służących do sterowania trakcją wielokrotną (pkt 7 powyżej pogrubiony). Zamawiający nie określa rodzaju, geometrii, usytuowania, wielkości ani typu złączy. Oznacza to, że pozostawia wybór rozwiązania konstrukcyjnego wykonawcy. (…) 4. Taki stan spowodował, że każdy z wykonawców opracował własny system złączy elektrycznych i ich umiejscowienie, realizujący funkcje przekazywania sygnałów sterujących pojazdem, ściśle dostosowany do konstrukcji oferowanego pojazdu. (…) Wyniki prac nad systemem są ściśle chronioną tajemnicą przedsiębiorstw. XV. Konieczność dostosowania dokumentacji pojazdu do zmiany przepisów. (…) 2. Powołane wymaganie w praktyce oznacza, że Zamawiający wymaga wyprodukowania pojazdów zgodnie ze wszystkimi bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa oraz normami i przepisami technicznymi na dzień odbioru pierwszego EZT. (…) Zgodnie z pkt 8.2 SW Z Zamawiający przewiduje dostarczenie pojazdu w terminie do 30 czerwca 2026 r., a pozostałe pojazdy co do zasady po 2 sztuki miesięcznie zgodnie z harmonogramem. Przewidzenie zmian w przepisach do 30 czerwca 2026 r. jest niemożliwe do wykonania dla wykonawcy, a zarazem sprzeczne z tym, aby pojazdy dostarczone były zgodnie z zamówioną i wycenioną wersją pojazdu. Przerzucanie na wykonawców w tym zakresie ryzyka jest nieuzasadnione i narusza równowagę kontraktową stron umowy. (…) XVI. Data produkcji Części i data ich legalizacji. 1 . Zgodnie z pkt 1 ppkt 1.2 OPZ „W szystkie zastosowane do produkcji EZT Części (zespoły, podzespoły i elementy) muszą być fabrycznie nowe. Data produkcji Części nie może być starsza niż jeden rok kalendarzowy. W przypadku Części podlegających legalizacji, data legalizacji nie może być dłuższa niż 3 miesiące.” 2. Wskazane postanowienie jest niejasne i nieprecyzyjne, ponieważ nie określa, do którego momentu obowiązywać ma data produkcji Części w wymiarze maksymalnie 1 roku kalendarzowego. (…) XVII. Szerokość przejścia między siedzeniami. 1. Zamawiający sformułował następujące wymaganie w zakresie układu wnętrza: 7) Minimalne szerokości przejść muszą być następujące: (…) b) Pomiędzy siedzeniami w wagonach - szerokość 700 mm od podłogi do wysokości 1950 mm” (…) 5. Tym samym, zgodnie z TSI PRM dopuszczalna szerokość przejścia to 550 mm. (…) 6. Biorąc pod uwagę wymagania Zamawiającego w zakresie wyposażenia i zabudowy wnętrza przedziału pasażerskiego - w szczególności w zakresie wymiarów foteli oraz zabudowy śmietniczek - wymaganie aby w pojeździe szerokość przejścia wynosiła 700 mm jest nadmierne. (…) XVIII.Równomierne rozmieszczenie drzwi zewnętrznych na członie. 1. Zamawiający w pkt 2 ppkt 2.9 poz. 17 pkt 4 tabeli OPZ wskazał na konieczność zapewnienia następującego parametru dotyczącego Systemu drzwi zewnętrznych: „Równomierne rozmieszczenie na członie - minimalny odstęp między środkiem sąsiednich drzwi > 5500 mm.” 2. Doprecyzowanie minimalnej odległości między środkiem sąsiednich drzwi jest wymaganiem nadmiernym. Zmiana odstępu pomiędzy sąsiednimi drzwiami bocznymi z min. 5500 mm na min. 4700 mm nie ma wpływu na spełnienie głównego wymagania Zamawiającego, jakim jest równomierne rozmieszczenie drzwi bocznych. (…)” W związku z tym odwołujący C. wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)zmianę pkt IX.9.2 ppkt 4) SWZ oraz sekcja III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu w następujący sposób: „W okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał należycie a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadał wykonuje, dostawę: - co najmniej 5 sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych wyposażonych w urządzenia systemu ETCS poziomu 2, wraz z zezwoleniem na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI tub zezwoleniem na wprowadzenie pojazdu kolejowego do obrotu, o łącznej wartości nie mniejszej niż 50.000.000,00 zł (słownie: pięćdziesiąt milionów złotych 00/ 100) brutto lub - zmodernizowanych w rozumieniu art. 4 pkt 43 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1984 z późn. zm.) co najmniej pięciu sztuk elektrycznych zespołów trakcyjnych o łącznej wartości nie mniejszej niż 50.000.000,00 zł (słownie: pięćdziesiąt milionów złotych 00/ 100) brutto. Modernizacja powinna obejmować zmiany zasadniczych cech konstrukcyjnych pojazdu dotyczące przynajmniej 40% Punktów TSI opisanych w pierwszej kolumnie Tabeli 17a z punktu 7.1.2.2. Załącznika do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 1302/2014 z dnia 18 listopada 2014 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności odnoszącej się do podsystemu 'Tabor - lokomotywy i tabor pasażerski" systemu kolei w Unii Europejskiej (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 356, str. 228 z późn. zm.), dla których wykonawca uzyskał zezwolenie na wprowadzenie pojazdu kolejowego do obrotu dla typu pojazdu w rozumieniu art. 23i ust. 1 w zw. z art. 23b i art. 23d ust. 1 ustawy o transporcie kolejowym lub zezwolenie na dopuszczenie pojazdu kolejowego do eksploatacji stanowiące zezwolenie dla typu pojazdu w rozumieniu art. 23i ust. 1 w zw. z art. 23 b i 23d ust. 1 tej ustawy o treści obowiązującej do dnia 28 lipca 2021 r. Wartość 50.000.000,00 zł brutto jest łączną wartością i dotyczy łącznie wszystkich pojazdów dostarczanych w ramach zamówienia”; 2)zmianę pkt 1.1.1 SW Z, pkt 2 ppkt 2.1 poz. 2 tabeli OPZ poprzez wykreślenie wymagania, aby dostarczy pojazd byt pojazdem czteroczłonowym i zastąpienie go wymaganiem, aby pojazd był pojazdem wieloczłonowym bez precyzowania ilości członów; 3)modyfikację pkt 2 ppkt 2.1 poz. 14 tabeli OPZ poprzez wskazanie na następujący układ drzwi: „Po dwie pary drzwi na stronę członu pojazdu”; 4)doprecyzowanie pkt 2 ppkt 2.1 poz. 9 tabeli OPZ poprzez wskazanie, że przez prędkość konstrukcyjną ≥176 km/h zamawiający rozumie prędkość stosowaną do badań pojazdu; 5)doprecyzowanie pkt 2 ppkt 2.1 poz. 19 tabeli OPZ w ten sposób, że poprzez maksymalny nacisk osi na tor zamawiający rozumie maksymalny nacisk w stanie pełnego załadowania pojazdu, tj. przy całkowitej zajętości miejsc według aktualnych przepisów; 6)doprecyzowanie pkt 2 ppkt 2.7 poz. 5 pkt 1 tabeli OPZ poprzez wskazanie, że zamawiający dopuszcza możliwość zastosowania skrajnych drzwi wejściowych do pojazdu dla pasażerów jako drzwi wejściowych dla maszynisty; 7)wykreślenie pkt 2 ppkt 2.4 poz. 1 pkt 2 tabeli OPZ; 8)wykreślenie z poz. 7 tabeli Załącznika nr 2 do umowy następującego wymagania: „Opis protokołów komunikacyjnych dla sieci Ethernet, CAN, itp. wykorzystywanych do komunikacji między EZT w sterowaniu wielokrotnym. Wraz z dokumentacją Wykonawca udziela prawa do jej wykorzystania przez Zamawiającego podczas kolejnych zakupów bądź modernizacji elektrycznych zespołów trakcyjnych. Dokumentacja ta będzie wykorzystana w celu uzyskania pełnej kompatybilności w sterowaniu wielokrotnym przy połączeniu dostarczonych EZT z EZT, które planuje zakupić Zamawiający w późniejszym terminie bądź modernizacjami obecnego taboru Zamawiającego w późniejszym terminie. Powyższa dokumentacja musi mieć charakter powszechny i nie może być oznakowana jako tajemnica przedsiębiorstwa”; 9)modyfikację Zastrzeżenia znajdującego się pod tabelą w Załączniku nr 2 do umowy w ten sposób, że EZT zostaną wyprodukowane i dostarczone zgodnie z warunkami określonymi w OPZ, SW Z oraz ofercie i będą zgodne ze wszystkimi bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa oraz normami i przepisami technicznymi na dzień złożenia oferty. Ewentualnie wskazanie, że w przypadku, gdy Zamawiający będzie żądał zmiany dokumentacji EZT wynikającej w szczególności ze zmiany aktów prawnych po podpisaniu umowy, Zamawiający zgłosi takie żądanie wykonawcy, strony wspólnie ustalą termin wprowadzenia tych zmian i zmiany terminu dostawy EZT, a wykonawca wprowadzi zmiany za dodatkowym wynagrodzeniem, które również będzie ustalone przez strony umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższe będzie stanowiło zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego. 10)wykreślenie z pkt 1 ppkt 1.2 OPZ sformułowania: „Data produkcji Części nie może być starsza niż jeden rok kalendarzowy. W przypadku Części podlegających legalizacji, data legalizacji nie może być dłuższa niż 3 miesiące”; 11)zmodyfikowanie pkt 2 ppkt 2.9 poz. 1 tabeli ppkt 7 lit. b OPZ w następujący sposób: „Minimalne szerokości przejść muszą być następujące: (...) b) Pomiędzy siedzeniami w wagonach - szerokość przejścia między siedzeniami zgodnie z TSI PRM lub równoważne” 12)zmianę pkt 2 ppkt 2.9 poz. 17 pkt 4 tabeli OPZ w ten sposób, że „Równomierne rozmieszczenie na członie - minimalny odstęp między środkiem sąsiednich drzwi > 4700 mm.” Ad. B. Odwołujący Pesa zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 439 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 99 ust. 1 w zw. z art. 436 pkt 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 3531 kc poprzez określenie w treści Załącznika nr 1 do SW Z – Projektowane Postanowienia Umowy w §16 ust. 16 lit. g, zasad wprowadzenia w umowie zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za dostawę pojazdów, w sposób sprzeczny z ustawą PZP, co w sposób nieuprawniony wyłącza możliwość zmiany wynagrodzenia pomimo wystąpienia określonych w ustawie przesłanek i narusza zasady współżycia społecznego uzależniając możliwość przywrócenia ekonomicznej równowagi stron od okoliczności nie mających wpływu na poziom kosztów realizacji zamówienia, 2)art. 439 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 99 ust. 1 w zw. z art. 436 pkt 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 3531 kc poprzez określenie w treści Załącznika nr 1 do SW Z – Projektowane Postanowienia Umowy w §17 ust. 16 lit g, zasad wprowadzenia w umowie zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za świadczenie usług utrzymania, w sposób sprzeczny z ustawą PZP, co w sposób nieuprawniony wyłącza możliwość zmiany wynagrodzenia pomimo wystąpienia określonych w ustawie przesłanek i narusza zasady współżycia społecznego uzależniając możliwość przewrócenia ekonomicznej równowagi stron w umowie od okoliczności nie mających wpływu na poziom tych kosztów, 3)art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 483 §1 kc, a w konsekwencji art. 3531 kc poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w §16 ust. 16 lit. g oraz §17 ust 16 lit. g w sposób nieprecyzyjny, poprzez nałożenie na wykonawcę dodatkowych sankcji o charakterze pieniężnym za nienależyte wykonanie umowy, sprzecznych z dyspozycją art. 483 § 1 kc, w związku z określeniem, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia nastąpi w sposób inny niż poprzez zapłatę określonej sumy oraz bez określenia tej sumy, co prowadzi do obciążenia wykonawcy wieloma sankcjami w związku z wystąpieniem tych samych okoliczności, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, 4)art. 99 ust. 1 w zw. z art. 436 pkt 2 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 605 kc oraz art. 353 1 kc poprzez ustalenie warunków zapłaty wynagrodzenia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, mogący mieć wpływ na sporządzenie oferty, oraz naruszający zasady współżycia społecznego poprzez pozbawienie wykonawcy możliwości uzyskania wynagrodzenia ekwiwalentnego do wykonanego świadczenia, 5)art. 99 ust. 1 w zw. z art. 433 pkt 1 ustawy Pzp poprzez określenie w treści Załącznika nr 1 do SW Z – Projektowane Postanowienia Umowy w §16 ust. 16 lit g, że Wykonawca ponosi odpowiedzialność za opóźnienie, w sytuacji gdy nie jest to uzasadnione okolicznościami ani zakresem zamówienia, 6)art. 99 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1, 2 i 3ustawy Pzp oraz art. 483 kc poprzez dokonanie w §23 ust. 2 pkt 13 i 14 Załącznika nr 1 do SW Z – Projektowane Postanowienia Umowne, opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, możliwy do zinterpretowania na wiele sposobów, co powoduje, że postępowanie prowadzone jest z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz przejrzystości, 7)art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 483 kc i 3531 kc poprzez dokonanie w §23 ust. 2 pkt 16 Załącznika nr 1 do SW Z – Projektowane Postanowienia Umowne, opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, nie związany z przedmiotem zamówienia, określający, że naliczenie kary umownej nastąpi na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań nie wynikających z treści umowy, 8)art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 483 kc i 3531 kc poprzez dokonanie w §23 ust. 5 Załącznika nr 1 do SW Z – Projektowane Postanowienia Umowne, opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, niejednoznaczny i nieproporcjonalny, mogący mieć wpływ na sporządzenie oferty, poprzez określenie maksymalnej kwoty kar umownych, jako obliczanej od wartości zamówienia z uwzględnieniem dokonanej waloryzacji oraz wynagrodzenia wynikającego z udzielonego zamówienia opcjonalnego, nawet wówczas, gdy zamówienie takie nie zostanie udzielone. W szczególności odwołujący Pesa podniósł, co następuje. A. Zarzuty związane z treścią opisu przedmiotu zamówienia z §16 ust. 16 lit g oraz §17 ust. 16 lit g Załącznika nr 1 do SWZ – Projektowane Postanowienia Umowne („PPU”). (…) Opis Przedmiotu Zamówienia dokonany przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, polegający na zawarciu w §16 ust. 16 lit g PPU oraz §17 ust. 16 lit g PPU postanowień wyłączających możliwość waloryzacji wynagrodzenia podczas gdy zachodzą przesłanki określone w art. 439 ust. 1 PZP, jest niezgodny z dyspozycją tego przepisu i wykracza poza dopuszczalne ustawowo możliwości Zamawiającego do kształtowania warunków zmiany wynagrodzenia, spowodowane zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (vide 439 ust. 2 PZP). (…) Zamawiający niejako wprowadza omawianymi postanowieniami do treści PPU dodatkową sankcję za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego, której to zasady zastrzegania reguluje art. 483 §1 kc, w sposób sprzeczny z tym przepisem. Bowiem wprowadzona w OPZ przez Zamawiającego sankcja polega nie na zapłacie określonej sumy, jak stanowi 483 §1 kc, ale na pozbawieniu wykonawcy możliwości doprowadzenia wynagrodzenia umownego do poziomu zapewniającego ekwiwalentność świadczeń, który to walor został utracony na skutek zdarzeń gospodarczych, mimo zaistnienia przesłanek, których wystąpienie zgodnie z ustawą PZP obliguje do zmiany wynagrodzenia. Ponadto wbrew dyspozycji art. 483 §1 kc „suma” tej sankcji nie jest określona, ponieważ nie jest znana kwota części wynagrodzenia, którego wykonawca będzie pozbawiony. Taki opis przedmiotu zamówienia poczytywać można również jako próbę obejścia ustanowionej w §23 ust. 5 PPU łącznej maksymalnej wartości kar umownych, których może dochodzić Zamawiający. Co więcej w postanowieniu §16 ust. 16 lit g PPU Zamawiający, reguluje zastosowanie tej sankcji w sposób niezależny od winy wykonawcy, czyli w przypadku wystąpienia opóźnienia, tj. w sposób naruszający zasady określone w art. 433 pkt 1 PZP, w sytuacji gdy nie jest to uzasadnione okolicznościami ani zakresem zamówienia. Dodatkowo wskazać należy, że nieprecyzyjna jest sama treść warunków określonych w §16 ust. 16 lit. g PPU oraz §17 ust. 16 lit g PPU, ponieważ na ich podstawie nie sposób jednoznacznie stwierdzić, czy możliwość dochodzenia zwiększenia wynagrodzenia jest wyłączona co do pojazdów wobec których doszło do nienależytego wykonania umowy czy do wszystkich, jeśli na którymkolwiek doszło do nienależytego wykonania umowy, czy nie można domagać się waloryzacji w ogóle, czy tylko za czas nienależytego wykonywania umowy lub czy w przypadku ustania nienależytego wykonywania umowy możliwe jest złożenie wniosku o zmianę wynagrodzenia również za okresy wcześniejsze? (…) B. Zarzuty związane z treścią opisu przedmiotu zamówienia z §23 ust. 2 pkt 13 PPU oraz §23 ust. 2 pkt 14 PPU Zamawiający w treści PPU zastrzegł w §23 ust. 2 pkt 13 oraz §23 ust. 2 pkt 14 kary umowne z tytułu nieuzyskania deklarowanej wartości współczynnika efektywności energetycznej ruchowej oraz współczynnika efektywności energetycznej postojowej. Dokonał w tym zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób tak nieprecyzyjny, że istnieje przynajmniej kilka sposobów na zinterpretowanie powoływanych postanowień. OPZ w tym zakresie jest nieprecyzyjny, niejednoznaczny, opisany w sposób niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na przygotowanie oferty. (…) C. Zarzut związany z treścią opisu przedmiotu zamówienia z §23 ust. 2 pkt 16 PPU Zamawiający dokonał w §23 ust. 2 pkt 16 PPU opisu przedmiotu zamówienia, poprzez zastrzeżenie kary umownej za bliżej niedookreślone zobowiązania oraz zobowiązania, które nie wynikają wprost z treści umowy, a mają dopiero być przez Zamawiającego sformułowane w przyszłym wezwaniu Zamawiającego, w toku realizacji umowy. Taki opis przedmiotu zamówienia narusza zasadę uczciwej konkurencji, precyzyjnego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, zasadę przejrzystości i transparentności prowadzenia postępowania, jak również prowadzi do sformułowania kary umownej z naruszeniem przepisu art. 483 §1 kc. D. Zarzut związany z treścią opisu przedmiotu zamówienia z §23 ust. 5 PPU Zamawiający dokonał nieprecyzyjnego oraz nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia opisu przedmiotu zamówienia również w §23 ust. 5 PPU. Wskazał bowiem co prawda wymagane zgodnie z art. 436 pkt 3 określenie maksymalnej łącznej wartości kar umownych, których dochodzić może Zamawiający, jednak dokonał tego z naruszeniem zasad współżycia społecznego w ramach swobody umów, nadużywając swojej pozycji w kształtowaniu treści umowy. Omawiane postanowienie §23 ust. 5 PPU w sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz niejednoznaczny określa łączną maksymalną wartość kar umownych, regulując, że wartość ta obliczana będzie jako 30% od wartości umowy uwzględniającej dokonaną waloryzację oraz opcjonalny zakres umowy, również w przypadku, kiedy przedmiotem umowy nie będzie objęte wykonanie zakresu opcjonalnego oraz nie określając żadnych dodatkowych wytycznych różnicujących maksymalną wartość kar umownych, w zależności od tego jaki będzie zakres zamówienia. (…)” W związku z tym odwołujący Pesa wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)usunięcia z treści Załącznika nr 1 do SW Z – Projektowane Postanowienia Umowne treści §16 ust. 16 lit. g oraz §17 ust. 16 lit. g, 2)jednoznacznego określenia sposobu obliczania kar umownych, poprzez: a)wykreślenie z §23 ust. 2 pkt 13 treści: „W przypadku, gdy więcej niż jeden EZT nie osiągnie wskaźnika efektywności energetycznej ruchowej zadeklarowanego przez Wykonawcę w Ofercie, podstawą naliczenia kary będzie średnia arytmetyczna wszystkich uzyskanych dotychczas współczynników efektywności energetycznej ruchowej podczas wykonanych odbiorów technicznych. Taka kara zostanie naliczona za każdy kilometr przejechany łącznie przez wszystkie EZT, na dowolnych trasach, w danym okresie rozliczeniowym, przez cały okres trwania Umowy w części dotyczącej świadczenia Usług serwisowych. W przypadku konieczności naliczenia kary umownej w trakcie realizacji Umowy (ze względu na nieosiągnięcie współczynnika później dostarczanego EZT) lub zmiany wysokości kary umownej (ze względu na większą różnicę we współczynnikach później dostarczanego EZT), kara umowna (lub nowa jej wartość) naliczana jest od 1-go dnia miesiąca następującego po podpisaniu Protokołu Odbioru Końcowego tego EZT.” b)wykreślenie z §23 ust. 2 pkt 14 treści: „W przypadku, gdy więcej niż jeden EZT nie osiągnie wskaźnika efektywności energetycznej ruchowej zadeklarowanego przez Wykonawcę w Ofercie, podstawą naliczenia kary będzie średnia arytmetyczna wszystkich uzyskanych dotychczas współczynników efektywności energetycznej postojowej podczas wykonanych odbiorów technicznych. Taka kara zostanie naliczona za każdą godzinę postoju w trybie parkingowym łącznie przez wszystkie EZT w danym okresie rozliczeniowym, przez cały okres trwania umowy w części dotyczącej świadczenia Usług serwisowych. W przypadku konieczności naliczenia kary umownej w trakcie realizacji Umowy (ze względu na nieosiągnięcie współczynnika później dostarczanego EZT) lub zmiany wysokości kary umownej (ze względu na większą różnicę we współczynnikach później dostarczanego EZT), kara umowna (lub nowa jej wartość) naliczana jest od 1-go dnia miesiąca następującego po podpisaniu Protokołu Odbioru Końcowego tego EZT. 3)usunięcia z treści Załącznika nr 1 do SWZ - Projektowane Postanowienia Umowne, §23 ust. 2 pkt 16, 4)określenia w §23 ust. 5 Załącznika nr 1 do SW Z - Projektowane Postanowienia Umowne, że Całkowita odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu kar umownych nie przekroczy 30% wartości netto całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy, o którym mowa w §16 ust. 4. W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z zamówienia opcjonalnego lub dokonania waloryzacji wynagrodzenia, wartość całkowitej odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu kar umownych będzie obliczana od wartości netto wynagrodzenia uwzględniającego zamówienie z zakresu opcji, z której Zamawiający skorzystał, lub dokonaną waloryzację. Pismami z dnia 03.04.2023 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili: 1)Newag S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 895/23 po stronie zamawiającego i do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 899/23 po stronie odwołującego, 2)Stadler Polska sp. z .o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 895/23 po stronie zamawiającego i do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 899/23 po stronie odwołującego, Izba stwierdziła, że przystąpienia obu wykonawców zostały dokonane skutecznie. Pismem z dnia 12.04.2023 r. zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, w których poinformował o ich częściowym uwzględnieniu i wniósł o ich oddalenie w pozostałym zakresie. Jednocześnie zamawiający poinformował o dokonanych zmianach SW Z, w tym w OPZ i PPU (projektowane postanowienia umowy). W trakcie posiedzenia zamawiający sprecyzował, że nie uwzględnia żadnego zarzutu z odwołania o sygn. akt KIO 895/23 oraz że uwzględnia zarzut nr 2, 5 i 8 z odwołania o sygn. akt KIO 899/23. W trakcie posiedzenia odwołujący C. oświadczył, że cofa zarzuty od 2c do 2k, co oznacza, że postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 895/23 podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. W trakcie posiedzenia odwołujący Pesa oświadczył, że cofa zarzut nr 6, co oznacza, że odwołanie w tym zakresie, jak też w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego (nr 2, 5 i 8) podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. Z powyższego wynika, że rozpoznaniu przez Izbę podlegają zarzuty nr 1, 2a i 2b w sprawie KIO 895/23 oraz zarzuty nr 1, 3, 4 i 7 w sprawie KIO 899/23. W tym zakresiestrony i przystępujący podtrzymali w trakcie rozprawy swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Odwołanie KIO 895/23 Zarzut dotyczący warunku zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp: Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp: W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Zgodnie z § 9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415): W celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu, zamawiający może dopuścić, aby wykaz, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, dotyczył dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie dłuższym niż ostatnie 3 lata. Z przywołanych przepisów wynika, że rolą zamawiającego opisującego warunki udziału w postępowaniu jest z jednej strony określenie ich na poziomie proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia i minimalnym, tak aby zapewnić w postępowaniu jak najszerszą konkurencję, z drugiej zaś strony – na poziomie umożliwiającym ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Zamawiający musi więc wyważyć obie te potrzeby i opisać warunki udziału w postępowaniu w taki sposób, aby zaspokoić każdą z nich. W tym celu konieczna jest analiza tego, jakie m.in. doświadczenie jest niezbędne do należytego wykonania zamówienia. Przy czym „niezbędność” należy rozumieć jako taki minimalny poziom wymagań, bez którego wykonawca nie będzie w stanie wykonać należycie zamówienia. Ocena, co jest niezbędne, musi być dokonana z uwzględnieniem m.in. rodzaju, wartości, zakresu, stopnia skomplikowania, czy sposobu wykonania zamówienia. Dopiero taki opis warunków, który zawiera wymogi rzeczywiście niezbędne, pozwala z jednej strony zapewnić możliwie szeroką konkurencję, z drugiej zaś – należyte wykonanie zamówienia. Taki opis może być więc, zgodnie z przywołanymi przepisami, uznany za dokonany na poziomie minimalnym i proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia oraz na poziomie umożliwiającym ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Zgodnie z sekcją IX specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”), pkt 9.2. ppkt 4): W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje, dostawę co najmniej jedenastu sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych wyposażonych w urządzenia systemu ETCS poziomu 2, wraz z zezwoleniem na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI lub zezwoleniem na wprowadzenie pojazdu kolejowego do obrotu, o wartości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł brutto każdy. W przedmiotowej sprawie odwołujący zarzucił zamawiającemu nieprawidłowy opis ww. warunku udziału w postępowaniu kwestionując w nim wymóg wykazania doświadczenia: - z okresu ostatnich 3 lat, -w zakresie dostawy fabrycznie nowych EZT, - w zakresie EZT wyposażonych w urządzenia systemu ETCS poziom 2, - w ilości 11 sztuk EZT, - o wartości min. 20 mln zł brutto każdy EZT. Izba stwierdziła, że ww. warunek został opisany przez zamawiającego na poziomie proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia i minimalnym, a jednocześnie w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i realizacji tego zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Po pierwsze, należy zauważyć, że 3-letni okres, z którego należy wykazać wymagane doświadczenie jest zgodny z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy i zamawiający nie ma obowiązku wydłużać go do 6 lat, zwłaszcza w sytuacji gdy skutkowałoby to wykazywaniem doświadczenia zdobytego na podstawie umów zawieranych ok. 9 lat temu (6 lat + ok. 3 lata na realizację od zawarcia umowy), czyli w okresie, kiedy obowiązywały inne normy i wymagania. Tym samym wydłużenie ww. okresu do 6 lat pozwoliłoby na wykazanie doświadczenia nieadekwatnego do niniejszego przedmiotu zamówienia. Po drugie, wymóg wykazania dostawy fabrycznie nowych EZT odpowiada przedmiotowi zamówienia, który dotyczy właśnie nowych EZT. Odwołujący domaga się dopuszczenia alternatywnie możliwości wykazania doświadczenia w modernizacji EZT i przedłożył m.in. opinię z dnia 26.05.2022 r. sporządzoną przez Sieć Badawczą Łukasiewicz Poznański Instytut Technologiczny Centrum Pojazdów Szynowych „na temat możliwości produkcji Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych w Fabryce Pojazdów Szynowych H. C. w Poznaniu”. Z opinii tej wynika, że modernizacja EZT wymaga zastosowania tych samych nowych komponentów, które stosuje się przy produkcji nowego EZT i że modernizacja jest procesem równie skomplikowanym jak produkcja nowego pojazdu. Należy jednak zauważyć, że ww. opinia odnosi się do technicznych kwalifikacji odwołującego, natomiast „doświadczenie” jest pojęciem szerszym i obejmuje także inne zdolności, np. w zakresie organizacji procesu produkcji od podstaw, uzyskania homologacji dla nowego produktu, czy dostępu do łańcucha dostaw. Ww. opinia, choć korzystna dla odwołującego, nie może zatem samoistnie potwierdzać, że odwołujący zapewnia należytą realizację zamówienia polegającego na produkcji nowych EZT. W konsekwencji również pozostałe dowody złożone przez odwołującego, np. zdjęcia zespołów trakcyjnych przed modernizacją i po jej wykonaniu (choć niewątpliwie pokazują dużą skalę zmian) nie przesądzają o tym, że doświadczenie w modernizacji jest wystarczające dla należytego wykonania niniejszego zamówienia. Z kolei w zezwoleniu UTK nr PL 51 2017 0015 wskazano odwołującego jako „producenta”, choć wydaje się, że wynika to po prostu ze wzoru przewidzianego dla tego dokumentu, ale jednocześnie w obu zezwoleniach UTK nr PL 51 2016 0068 i nr PL 51 2017 0015 wskazano, że dotyczą one pojazdów niezgodnych z TSI. W efekcie złożone przez odwołującego dowody nie pozwalają na uznanie, że doświadczenie w modernizacji pojazdów jest tożsame z doświadczeniem w ich produkcji. Po trzecie, zdaniem odwołującego zasadne jest pozostawienie wymogu wyposażenia EZT w system ETCS poziomu 2 w ramach opisu przedmiotu zamówienia, ale usunięcie go z opisu warunku doświadczenia. Warunek ten nie może być jednak uznany za nadmierny wobec faktu, że od 2016 r. każdy nowy pojazd musi być zgodny z TSI, co oznacza m.in. wyposażenie go w system ETCS. Nie jest to zatem system nowy, czy wyjątkowy na rynku. Poza tym, o ile sam system jest dostarczany przez wyspecjalizowany zewnętrzny podmiot, o tyle po jego zainstalowaniu producent pojazdu musi go zintegrować z innymi systemami w tym pojeździe, co również wskazuje na zasadność postawienia tego warunku. Po czwarte, należy zauważyć, że przedmiot zamówienia obejmuje 22 EZT w zakresie podstawowym oraz 8 EZT w ramach opcji. Oznacza to, że wymóg wykazania doświadczenia w zakresie dostawy 11 EZT nie jest nadmierny, ponieważ stanowi 50% zamówienia podstawowego i ok. 36% zamówienia z uwzględnieniem opcji. Należy zgodzić się z odwołującym, że warunek udziału w postępowaniu określony na poziomie minimalnym nie musi odzwierciedlać w pełni wymogów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia, ale w tym przypadku sytuacja taka nie ma miejsca, bo jak wskazano wyżej, zamawiający wymaga wykazania liczby EZT na poziomie połowy zamówienia podstawowego. Po piąte, wymagana w opisie warunku wartość każdego EZT wynosi 20 mln zł brutto, jednakże z dokumentu dotyczącego szacowania wartości niniejszego zamówienia wynika, że zamawiający przewidywał, że cena brutto jednego EZT wyniesie ok. 35 mln zł. Zatem ponownie żądana w opisie warunku wartość jest nawet niższa od wartości oszacowanej przez zamawiającego, co nie pozwala na stwierdzenie, że jest to wymaganie nadmierne. Dodatkowo w przypadku wymagań dotyczących okresu, z którego ma pochodzić doświadczenie, a także ilości, czy wartości EZT, odwołujący nie wykazał, dlaczego ich wydłużenie do 6 lat czy zmniejszenie do 5 sztuk i 50 mln zł łącznie, miałoby być obiektywnie zasadne dla zbadania zdolności wykonawców do realizacji zamówienia. Jednocześnie należy zauważyć, że opis warunków udziału w postępowaniu służy właśnie zbadaniu, który wykonawca zapewnia należyte wykonanie zamówienia, a nie temu, żeby warunki były dostosowywane do potencjału, w tym doświadczenia, konkretnego wykonawcy. Obowiązek zapewnienia w postępowaniu uczciwej konkurencji nie polega bowiem na tym, aby umożliwić spełnienie warunków udziału w postępowaniu każdemu wykonawcy na rynku. Fakt, że odwołujący kwestionuje niemal wszystkie elementy opisu ww. warunku (nie znajdując przy tym poparcia innych uczestników rynku w postaci przystąpień po jego stronie do postępowania odwoławczego) świadczy o tym, że w istocie oczekuje on sformułowania odrębnego warunku dostosowanego do jego doświadczenia. Reasumując, w świetle poczynionych wyżej ustaleń Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że ww. warunek doświadczenia został opisany przez zamawiającego w sposób naruszający art. 16, art. 112 ust. 1, art. 116 ust. 1, czy § 9 ust. 4 pkt 2 ww. rozporządzenia. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Zarzuty dotyczące ilości członów i drzwi w EZT. Zgodnie z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Powyższe przepisy, wraz z cytowanym wcześniej art. 16 ustawy Pzp, określają reguły opisania przedmiotu zamówienia ze szczególnym naciskiem na obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji. Obowiązek ten jednak nie oznacza, że zamawiający zmuszony jest nabywać świadczenia, które nie odpowiadają jego uzasadnionym potrzebom. Zamawiający może zatem określić swoje wymagania w sposób, który spowoduje utrudnienie konkurencji, ale wyłącznie wtedy, gdy jest to niezbędne do realizacji jego potrzeb, które dodatkowo muszą być potrzebami rzeczywiście uzasadnionymi. Zgodnie z pkt 1.1.1. SW Z: EZT - rozumie się przez to fabrycznie nowy czteroczłonowy elektryczny zespół trakcyjny będący przedmiotem dostawy w ramach zamówienia, zgodny z Opisem Przedmiotu Zamówienia, spełniający wymogi przepisów powszechnie obowiązujących, w tym w szczególności określone w Ustawie TK. Zgodnie z pkt 2 ppkt 2.1. poz. 2 tabeli OPZ: 22 szt. EZT jednopokładowych w wersji czteroczłonowej. Zamawiający przewiduje zakup dodatkowych EZT w ramach prawa opcji: do 8 szt. w wersji czteroczłonowej. Zgodnie z pkt 2 ppkt 2.1 poz.14 tabeli OPZ: „Osiem drzwi na stronę w układzie 2-2-2-2”. Odwołujący kwestionuje wymogi, zgodnie z którymi EZT musi być czteroczłonowy i posiadać drzwi w układzie 22-2-2. Nie można jednak zgodzić się z odwołującym, że zaoferowanie zamawiającemu np. trzyczłonowego EZT zamiast czteroczłonowego nie będzie miało żadnego wpływu na zaspokojenie jego potrzeb. Jak wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (str. 15): „Zmiana liczby członów przy równoczesnym zachowaniu pojemności pojazdu wpływa na szereg innych parametrów. Ograniczenie liczby członów wpływa na mniejszą liczbę urządzeń takich jak: 1x klimatyzator przestrzeni pasażerskiej, 1x przejście międzywagonowe, 1 sprzęg międzywagonowy, 4x drzwi, 4x stopnie drzwi, mniej sterowników do urządzeń, mniej nagrzewnic, 4x monitor LCD, 4x tablica wewnętrzna LED, 2x tablica boczna LED, 6x kamera wewnętrzna, 4x zliczarka, 6x głośnik systemu rozgłoszeniowego, 2x interkom, 2x rączka bezpieczeństwa, 4x wyłożenia słupków i wnęk pod drzwi, 8x wiatrołap, 1-3x switch do sieci ETH w celu podłączenia urządzeń dla danego członu, 1x pętla indukcyjna, co bezpośrednio wpływa na koszt wyprodukowania takiego pojazdu zaniżając go względem rozwiązania wymaganego przez Zamawiającego. Ograniczenie liczby członów wpływa też na rozmieszczenie drzwi w pojeździe (…)” . Z powyższego wynika, że mniejsza liczba członów skutkuje zmniejszeniem liczby innych urządzeń w pojeździe, co wpływa na koszty jego wyprodukowania, co z kolei może skutkować nieporównywalnością złożonych ofert. Tym samym dopuszczenie możliwości zaoferowania pojazdów wieloczłonowych bez określania liczby członów, jak domaga się tego odwołujący, stwarza ryzyko zarówno dla realizacji potrzeb zamawiającego, jak i dla zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Dlatego uzasadnione jest, aby zamawiający mógł określić, z ilu członów ma się składać zamawiany przez niego pojazd. Dodać przy tym należy, że opinia z dnia 12.04.2023 r. sporządzona przez Sieć Badawczą Łukasiewicz Poznański Instytut Technologiczny Centrum Pojazdów Szynowych „na temat pojazdu FPS PLUS w zakresie spełnienia wymagań OPZ w postępowaniu przetargowym na zakup zeroemisyjnego taboru kolejowego ogłoszonym przez Województwo Śląskie” nie odnosi się do wyżej wskazanych elementów, których liczba ulegnie zmniejszeniu w pojeździe trzyczłonowym. Należy domniemywać, że jest to wynikiem tego, że autor opinii skupił się na najważniejszych wg niego cechach konstrukcyjnych pojazdu, co nie zmienia faktu, że ww. „drobne” elementy również są niezbędne, a jak już wyżej wskazano - zmiana liczby członów wpłynie na liczbę tych elementów i na koszt produkcji EZT. Ponadto dowód w postaci wykazu pięciu postępowań, w których nie określono konkretnej liczby członów, nie może przesądzać o niezasadności wymagań postawionych w niniejszym postępowaniu, gdyż nie są znane potrzeby i założenia zamawiających w tamtych postępowaniach. Odnosząc się z kolei do liczby drzwi, należy zauważyć, że odwołujący zadeklarował wprawdzie wykonanie w pojeździe trzyczłonowym 8 drzwi na stronę, ale w układzie 3-2-3, zamiast w oczekiwanym przez zamawiającego 2-2-22. Tymczasem układ 3-2-3 skutkuje tym, że drzwi nie są równomiernie rozstawione, co widać też na rysunku zawartym w dowodzie złożonym przez odwołującego pn. „Analiza przepływu pasażerów w pojeździe FPS Plus podczas postoju pojazdu”. O ile z dowodu tego wynika, że bez względu na układ drzwi liczbowo przepływ pasażerów jest podobny, o tyle odwołujący nie uwzględnił sytuacji wyjątkowych, w których konieczna byłaby ewakuacja, a wtedy ci pasażerowie, którzy w przypadku pojazdu trzyczłonowego znajdowaliby się w środkowym jego członie, mieliby do pokonania większą odległość do najbliższych drzwi niż pasażerowie ze skrajnych członów, co mogłoby negatywnie wpływać na bezpieczeństwo. Tym samym wymóg równomiernego rozstawienia drzwi w pojeździe stanowi uzasadnioną potrzebę zamawiającego. Wprawdzie w pkt 2 ppkt 2.9. poz. 17 pkt 4 tabeli OPZ zamawiający określił wymóg zachowania równomiernego rozstawienia drzwi na członie (a nie w pojeździe), ale nie można zapominać, że wymóg ten został określony przy założeniu, że pojazdy będą czteroczłonowe. Przy takiej liczbie członów równomierne rozstawienie drzwi w układzie 2-22-2 staje się naturalne w przeciwieństwie do sytuacji, gdy pojazd jest trzyczłonowy. Stąd też wymaganie z pkt 2 ppkt 2.9. poz. 17 pkt 4 tabeli OPZ należy rozumieć z uwzględnieniem podstawowego wymogu zamawiającego, tj. wymogu, aby EZT był czteroczłonowy. Biorąc zatem pod uwagę konieczność składania przez wykonawców porównywalnych ofert, a także uzasadnione potrzeby zamawiającego w zakresie instalacji określonych urządzeń oraz równomiernego rozstawienia drzwi w celu zapewnienia bezpieczeństwa pasażerom, Izba stwierdziła, że wymóg zaoferowania pojazdu czteroczłonowego i będący jego konsekwencją wymóg wykonania drzwi w układzie 2-2-2-2 nie narusza art. 16 i art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Odwołanie KIO 899/23. Zarzut dotyczący z § 16 ust. 16 lit. g PPU. Zgodnie z art. 436 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: 2) warunki zapłaty wynagrodzenia; 3) łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony; Zgodnie z art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1.Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1)poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2)sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3)sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4)maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 3531 kodeksu cywilnego, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego, można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Zgodnie z § 16 ust. 16 lit. g PPU: 16. Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy z tytułu Dostawy EZT wskazanego w ust. 3 niniejszego paragrafu (Dostawa dodatkowych EZT w ramach Prawa Opcji) w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, z tym zastrzeżeniem, że: g) wstrzymuje się możliwość waloryzacji wynagrodzenia, w przypadku, gdy Wykonawca opóźnia się w Dostawie któregokolwiek z EZT. Wyżej przytoczonym postanowieniem PPU zamawiający wyłączył na jakiś czas obowiązek dokonania waloryzacji wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku, gdy pozostaje on w zwłoce w dostawie któregokolwiek EZT (zmiana opóźnienia na zwłokę wynika z uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu nr 5). W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że w ww. postanowieniu nie zostało określone, na jaki okres nastąpi wstrzymanie waloryzacji wynagrodzenia. W szczególności z postanowienia tego nie wynika jasno, że jest to okres do momentu ustania zwłoki. Przede wszystkim jednak należy podkreślić, że ww. postanowienie pozostaje w sprzeczności z celem instytucji waloryzacji wynagrodzenia, którym jest zapewnienie równowagi ekonomicznej stron umowy w trakcie jej trwania poprzez dostosowanie wysokości wynagrodzenia do zmieniających się okoliczności, określonych uprzednio w tej umowie. Instytucja ta nie powinna być natomiast wykorzystywana do innych celów, w tym do ochrony zamawiającego przed nieterminowym wykonywaniem umowy przez wykonawcę. Takiemu celowi może służyć ustanowienie kary umownej, co zresztą zamawiający także przewidział w § 23 ust. 2 PPU. Tym samym w świetle postanowień PPU zwłoka w dostawie EZT zagrożona jest podwójną sankcją w postaci kary umownej i wstrzymania waloryzacji (w dodatku na niedookreślony okres). Z uwagi na powyższe Izba stwierdziła, że ww. postanowieniem zamawiający przekroczył granice swobody umów i naruszył art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało uwzględnione i zgodnie z żądaniem odwołującego Izba nakazała usunięcie § 16 ust. 16 lit. g PPU. Zarzut dotyczący § 23 ust. 2 pkt 16 PPU. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 3531 kodeksu cywilnego, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego, można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Zgodnie z § 23 ust. 2 pkt 16 PPU: Z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu następujące kary umowne: 16) W razie braku wymaganego Umową współdziałania ze strony Wykonawcy, do realizacji którego Wykonawca został wezwany przez Zamawiającego z określeniem wymaganej formy współdziałania i jednoczesnym określeniem czasu do realizacji wezwania, nie krótszym niż 14 dni, Zamawiający naliczy karę w wysokości 1x zł tj. ..… za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że kara umowna pełni funkcję odszkodowawczą w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Przy czym nie tylko należna z tego tytułu suma powinna zostać określona w umowie, ale także konkretne zachowanie, którego zaistnienie będzie skutkować nałożeniem kary umownej. W przypadku ww. postanowienia, mimo użytego sformułowania „wymaganego Umową współdziałania”, nie zostało jasno określone, co zamawiający rozumie przez „współdziałanie”. W szczególności pojęcie to nie zostało zdefiniowane w PPU, jak też omawiane postanowienie nie zawiera odniesienia do żadnych innych postanowień PPU zawierających, wg zamawiającego, przypadki współdziałania i z żadnego postanowienia nie wynika również, że chodzi o zachowania, którym nie przypisano w PPU określonych terminów lub kar umownych. Tym samym wykonawcy nie mają wiedzy na temat tego, jakie konkretnie zachowania będą oznaczały dla zamawiającego brak współdziałania po stronie wykonawcy i będą zagrożone nałożeniem kary umownej. Z § 23 ust. 2 pkt 16 PPU wynika, że dowiedzą się tego dopiero z wezwania, w którym zamawiający określi wymaganą formę współdziałania i czas na realizację wezwania nie krótszy niż 14 dni. Stosowanie tego postanowienia grozi zatem możliwością nakładania przez zamawiającego kar umownych w sposób arbitralny. Biorąc pod uwagę powyższe, należy stwierdzić, że poprzez takie ukształtowanie ww. postanowienia zamawiający naruszył zasady nakładania kar umownych, nadużył swojej dominującej pozycji przekraczając granice swobody umów i w efekcie naruszył art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 483 § 1 i art. art. 3531 kc. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało uwzględnione i zgodnie z żądaniem odwołującego Izba nakazała usunięcie § 23 ust. 2 pkt 16 PPU. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), tj.: - § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) – w sprawie o sygn. akt KIO 895/23, - § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 – w sprawie o sygn. akt KIO 899/23. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący ...………………….. ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 3253/21 WYROK z dnia 13 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Członkowie: Aneta Mlącka Anna Kuszel - Kowalczyk Irmina Pawlik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 02 i 10 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 02 listopada 2021 r. przez Odwołującego J. ELECTRIC Sp. z o.o. (ul. Wiertnicza 77, 02-952 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa) przy udziale: A. wykonawcy FBSerwis S.A. (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PKP Energetyka S.A., PKP Energetyka Obsługa Sp. z o.o. (ul. Hoża 63/67, 00-681 Warszawa) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1) oddala odwołanie 2) kosztami postępowania obciąża Odwołującego J. ELECTRIC Sp. z o.o. (ul. Wiertnicza 77, 02-952 Warszawa) i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego J. ELECTRIC Sp. z o.o. (ul. Wiertnicza 77, 02-952 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Członkowie: ..................................... Sygn. akt: KIO 3253/21 UZASADNIENIE Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Kompleksowe utrzymanie urządzeń nietrakcyjnej elektroenergetyki kolejowej w latach 2022-2025”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 092-239801. Odwołujący J. Electric Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze we wszystkich częściach postępowania o udzielenie zamówienia (tj. częściach 1,2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21,22, 23) jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PKP Energetyka S.A. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1 art. 226 ust. 1 pkt. 7) ustawy z dnia 11 września 2019 Prawo Zamówień Publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt. 1 i art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum PKPe pomimo, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 2. art. 226 ust. 1 pkt. 8) ustawy z dnia 11 września 2019 Prawo Zamówień Publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum PKPe pomimo, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) i c) ustawy z dnia 11 września 2019 Prawo Zamówień Publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum PKPe pomimo, że została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, który nie złożył w terminie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu; 4. z ostrożności procesowej art. 128 ust. 1) ustawy z dnia 11 września 2019 Prawo Zamówień Publicznych poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum PKPe do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Odwołujący wniósł o: a) unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 22 października 2021r. polegającej na wyborze we wszystkich częściach zamówienia (od 1 do 23) oferty złożonej przez Konsorcjum PKPe oraz b) odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum PKPe we wszystkich częściach zamówienia (od 1 do 23). W ocenie Odwołującego Konsorcjum PKPe złożyło ofertę na realizację zamówienia w zakresie części od 1 do 23 w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. poprzez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż usług poniżej kosztów świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Czyn nieuczciwej konkurencji o którym mowa powyżej należy rozpatrywać w dwóch obszarach: - zaoferowanej przez Konsorcjum PKPe ceny globalnej za realizację usług stanowiących przedmiot zamówienia - zaoferowanej przez Konsorcjum PKPe ceny jednostkowej za świadczenie usług serwisu awaryjnego Strategia cenowa Konsorcjum PKPe zakładająca wykorzystanie pozycji dominującej na rynku usług elektroenergetyki w tym także przychodów otrzymywanych od Zamawiającego w ramach innych umów zawartych w trybie zamówienia z wolnej ręki a także przychodów z wyłączeń sieci trakcyjnej (monopol tego podmiotu) wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum PKPe posiada pozycję dominującą na rynku usług utrzymania urządzeń elektroenergetyki kolejowej. Jest tak z uwagi na następujące okoliczności: Udział w rynku Odwołującego jest radykalnie mniejszy i nieporównywalny do udziału w rynku Konsorcjum PKPe, którego udział przekracza 90%. Rynek usług serwisowych elektroenergetyki kolejowej stanowiących przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia jest bardzo wąski czego dowodzi fakt, że wyłącznie Odwołujący oraz Konsorcjum PKPe złożyli oferty na wszystkie 23 części zamówienia, przy czym w większości części oferty tych dwóch podmiotów były jedynymi które zostały złożone. Odwołujący zwracał uwagę na zawartą przez Zamawiającego w trybie zamówienia z wolnej ręki czteroletnią umowę z PKP Energetyka S.A. w zakresie usług utrzymania urządzeń sieci trakcyjnej na liniach będących w zarządzaniu Spółki, która stanowi ponad 1 miliard 177 milionów złotych netto. Dane te w opinii Odwołującego w sposób jednoznaczny potwierdzają dominującą, bezprecedensową na rynku zamówień publicznych w Polsce pożycie podmiotów tworzących Konsorcjum PKPE na rynku elektroenergetyki. Sumaryczna wartość umów zawartych począwszy od stycznia 2018r. przez Zamawiającego z Konsorcjum PKPe w zakresie usług na rynku elektroenergetyki kolejowej wynosi 1.188.371.810,53 zł tj. blisko 1,2 miliarda złotych netto. Taka kwota zamówień udzielonych z wolnej ręki jest bezprecedensowa w realiach zamówień publicznych udzielanych w Polsce biorąc pod uwagę fakt, że od wielu lat na rynku polskim oraz europejskim funkcjonuje wiele podmiotów działających na zasadach konkurencji, mogących z powodzeniem świadczyć usługi będące przedmiotem wskazanych umów. Odwołujący wskazał także, że źródłem znaczących dochodów przedsiębiorstw Konsorcjum PKPE mogą być także inne umowy i porozumienia, których szczegółów nie można uzyskać w trybie dostępu do informacji publicznej. Odwołujący podkreślał, że Konsorcjum PKPE osiąga dodatkowy przychód (niedostępny dla innych uczestników rynku) pobierając opłaty za wyłączenia napięcia w sieci trakcyjnej, które będą niezbędne do realizacji Umowy posiadając w tym względzie monopol na stosowanie wyłączeń. Stosowane stawki są ustalone na bardzo wysokim poziomie w warunkach faktycznego monopolu. Odwołujący wskazywał także na okoliczność, że PKP Energetyka S.A. złożyła skrajnie niską ofertę (niemożliwą do złożenia przez podmioty działające na rynkowych zasadach), gdyż jako jedyny podmiot spośród potencjalnych oferentów osiągać będzie dodatkowe przychody z tytułu wykonywania odpłatnych wyłączeń napięcia w sieci trakcyjnej. Wyłączenia rozliczane będą na podstawie tworzonych przez PKP Energetyka w warunkach monopolu cenników za wyłączenie napięcia w sieci trakcyjnej, w szczególności na masową skalę w miejscu pracy serwisu oświetlenia zewnętrznego będącego w zakresie przedmiotowej umowy. Cennik ustalony został wyłącznie uchwałą Zarządu PKP Energetyka S.A. i jest powielany do dziś. Cennik ten nie podlegał akceptacji Prezesa URE. Przykładowo sporządzenie regulaminu wyłączenia napięcia zgodnie z cennikiem kosztuje od 1063,77 do 2127,54 zł netto za czynność spisania wzajemnych ustaleń co do tego jak będzie przebiegał proces wyłączenia napięcia w sieci trakcyjnej wykonywanego dla wymiany jednego źródła światła w latarni oświetlającej tory kolejowe. Ilość i częstotliwość naliczania opłat będzie więc zależna wyłącznie od planowania harmonogramów realizacji usług przez Konsorcjum PKPE, bez żadnego ograniczenia kwoty i na podstawie narzuconego jednostronnie Zamawiającemu przez ten podmiot cennika. Z wyłączeniem PKP Energetyka S.A. żaden inny podmiot nie ma z tytułu realizacji prac objętych mającą zostać zawartą umową dodatkowego źródła dochodu. Odwołujący wskazał także, że przedmiotowe postępowanie jest kolejnym, cyklicznym zleceniem przez Zamawiającego usług w zakresie utrzymania urządzeń elektroenergetyki nietrakcyjnej. Poprzednie zamówienie zostało udzielone na lata 2018-2021 w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego na rzecz Odwołującego. W wymaganiach zamówienia na lata 2018-2021 Zamawiający również wymagał dysponowania wykwalifikowanymi serwisantami - elektrykami - uprawnionymi do prac z urządzeniami elektrycznymi. W obecnym postępowaniu Zamawiający ma znacznie wyższe wymagania niż w poprzednim postępowaniu na lata 2018-2021. Mimo to na nadchodzące lata 2022-2025 Konsorcjum PKPE zaoferowało ceny istotnie niższe niż zaoferowane przez te same podmioty w roku 2017. Tego rodzaju wycena nie znajduje żadnego logicznego uzasadnienia w świetle powszechnej wiedzy o znaczącym (skokowym) wzroście cen (w tym kosztów pracy) do którego doszło w ostatnich latach. Nominalna oferta Konsorcjum PKPE jest znacznie niższa w 2021 roku niż oferta tego samego podmiotu w roku 2017, co w ocenie Odwołującego stanowi przejaw nieuczciwej kalkulacji podmiotów o dominującej pozycji na rynku. Odwołujący podkreślał, że Konsorcjum PKPE przy wykonanej przez siebie wycenie wykonania na rzecz Zamawiającego usługi w sposób rażący zignorowało obserwowane przez 4 ostatnie lata wzrosty cen, nadchodzącą inflację, oraz wzrost wymagań Zamawiającego, w tym: - Wprowadzenie wymogu pełnego etatu dla wszystkich wymaganych serwisantówelektryków. - Wprowadzenie wymogu posiadania uprawnień pracowników wykonawczych (Eksploatacyjnych) w dodatkowym podzakresie do obsługi oświetlenia zewnętrznego (uprzednio nie wynikało to wprost z wymogu, ale z powszechnie obowiązujących przepisów). - Wprowadzenie wymogu posiadania znacznie szerszych kwalifikacji do czynności nadzoru nad pracami elektrycznymi (na czynności tzw. „Dozoru”) w zakresie: urządzeń, instalacji i sieci o napięciu znamionowym powyżej 1 kV o sieci elektrycznego oświetlenia ulicznego, elektrycznej sieci trakcyjnej. Odwołujący oszacował, że oferta Konsorcjum PKPE na bardziej wymagający zakres samych usług, pomimo 4 lat wzrostu cen i kosztów pracy, spadła o 21 milionów złotych netto, a więc o ponad 20%. W analizie tej od łącznych kwot ofert w obu postępowaniach należało odjąć kwoty przyjęte na refaktury zużywanych materiałów (arbitralnie narzucone przez Zamawiającego). Materiały są bowiem zużywane i refakturowane na Zamawiającego, ale kwoty te są w cenach łącznych ofert. Zamawiający w planie zakupu materiałów stanowiących część stałą kwoty Umowy uwzględnił przewidywaną inflację i zaplanował wzrost kosztów materiałów względem poprzedniej Umowy przewidując inflację w tym zakresie. Porównując ceny globalnej za całość zadań Odwołującego oraz Konsorcjum PKPe (cena za usługę bez stałej materiałowej) Odwołujący doszedł do wniosku, że cena globalna Konsorcjum PKPe jest niższa od ceny Odwołującego o niemal 18 milionów PLN netto wartość, którą tylko podmiot dominujący może poświęcić celem eliminacji jedynej konkurencji. Niezależnie ofertę na ograniczoną liczbę zadań złożyli także Wykonawcy: Torpol S.A., Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Bentley K. N., FB Serwis S.A. Każdy z tych podmiotów zaoferował cenę globalną za dane zadanie istotnie odbiegającą od ceny Konsorcjum PKPe. W ocenie Odwołującego cena jednostkowa za najbardziej istotną część przedmiotu zamówienia tj. serwis awaryjny została ustalona przez Konsorcjum PKPe na poziomie nie pozwalającym na pokrycie kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zarzut ten dotyczy cen za usługi serwisu awaryjnego - stałego, czteroletniego wykonywania usług pogotowia energetycznego, a więc części najistotniejszej dla Zamawiającego z punktu widzenia celu Umowy. Odwołujący wielokrotnie podkreślał, że cena za usługę serwisu awaryjnego jest jedyną pewną, comiesięczną kwotą, która powinna zapewnić finansowanie pracy serwisantów elektryków, dyżurujących dyspozytorów, paliwa na dojazd do każdej awarii, amortyzacji ich środka transportu, amortyzacji narzędzi. Bez zapewnienia finansowania tej części umowy niemożliwym jest realizacja kolejnych. Podkreślał także, że ceny za serwis awaryjny Konsorcjum PKPe w rażącym stopniu odbiegały od pozostałych złożonych ofert. Konsorcjum PKPe przyjęło niezgodnie z SWZ oraz wycenami rynkowymi, że najważniejsza usługa stanowi jedynie 10% przedmiotowego zamówienia. Wszyscy Wykonawcy kalkulując ofertę wzięli pod uwagę powagę sfinansowania pełnienia serwisu awaryjnego i w sposób zgodny z zapisami OPZ wycenili tę usługę. W konsekwencji wycena kluczowej usługi serwisu awaryjnego nie może podlegać manipulacji przez podmiot mający jasny zamiar doprowadzenia do wielomilionowej kontraktacji niedługo przed potencjalną dalszą odsprzedażą do innego właściciela przez fundusz inwestycyjny CVC, gdyż stawką w tej unikalnej sytuacji jest bezpieczeństwo i ciągłość funkcjonowania systemu kolei w Polsce w kolejnych czterech latach. Okoliczność powyższa zdaniem Odwołującego wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że przyjęta przez Konsorcjum PKPe wycena usług poniżej kosztów ich świadczenia została przyjęta w celu eliminacji innych podmiotów działających na wąskim rynku właściwym. Zamiarem prywatnego od 2016 roku Konsorcjum PKP Energetyka posiadającego dominujący udział w rynku jest eliminowanie rynkowo działających przedsiębiorstw. Zamiar ten Konsorcjum PKPe może realizować także korzystając z nierynkowych i nieakceptowanych przez Prezesa URE opłat obowiązkowych za wyłączenia napięcia w sieci (niedostępnych dla innych Wykonawców) oraz zawartych na ponad 1,2 miliarda złotych umów z Zamawiającym w trybie zamówienia z wolnej ręki. PKP Energetyka S.A. będzie jedynym beneficjentem ogromnego przychodu z planowanych przez swojego Konsorcjanta regulaminów wyłączania napięcia w sieci trakcyjnej - żaden inny rynkowo działający podmiot nie może liczyć na taki strumień dochodu powiązanego z przedmiotowym zamówieniem. W konsekwencji Konsorcjum PKPe mogło zaoferować ceny poniżej kosztów świadczenia usług kalkulując czasowe pokrycie kosztów realizacji zamówienia z innych źródeł aniżeli wynagrodzenie umowne oraz zakładając eliminację nielicznej konkurencji w ramach przyszłych zamówień. Odwołujący przedstawił następujące szacunki: Wartość udziału serwisu awaryjnego w całej ofercie Wykonawców waha się od ok. 40% do ok. 64%. Średnia wartość udziału serwisu awaryjnego w złożonych ofertach pozostałych Wykonawców w całej Polsce wynosi 55,20%. Jednak oferta wykonawcy Konsorcjum PKPe w znacznym stopniu odbiega od pozostałych złożonych ofert. Oferent Konsorcjum PKPe w swojej ofercie przewidział jedynie udział 10% z tytułu świadczenia najważniejszej usługi serwisu awaryjnego. Odwołujący zarzuca, że za zaproponowaną rażąco niską cenę dla usługi serwisu awaryjnego Konsorcjum PKPe nie jest w stanie sfinansować rynkowych kosztów związanych z zapewnieniem serwisu na wymaganym poziomie. Konsorcjum PKPe na sfinansowanie pracy serwisantów wymaganych przez Zamawiającego brakuje 45 mln zł netto, aby sfinansować ich pracę na podstawie usługi serwisu awaryjnego nawet bez analizy innych kosztów wymaganych w SWZ. Do sfinansowania 1/3 wymogu brakuje 7,5 mln zł. netto. Minimum 20,6 mln PLN będzie kosztował sam czas pracowników bezpośrednio świadczących usługę serwisu awaryjnego w skali całej Polski. Oferując 11,4 mln Konsorcjum PKPe zaoferowało o 9,2 mln PLN za mało analizując to ww. metodą w oparciu o trzyletnią statystykę. Wiele z tych sytuacji dotyczy godzin nocnych, gdy pracownicy będą musieli wykonać pracę w godzinach nadliczbowych, co tym bardziej nie może zostać pokryte z wartości zaoferowanej przez Konsorcjum PKPe, a nawet przedstawiona powyżej uproszczona kalkulacja wykazuje rażący brak w analizowanej ofercie. Z powyższych obliczeń Odwołujący wywiódł, że wybrany wykonawca w sposób rażący nie może sfinansować podstawowych kosztów pracy z zaoferowanej ceny usługi serwisu awaryjnego, nie wspominając o innych niezbędnych wydatkach, które niezbędne są do prawidłowego wykonania umowy wg SWZ. Do innych niezbędnych kosztów zaliczyć się powinno m.in. koszty prowadzenia całodobowej dyspozytury przyjmującej zgłoszenia, koszty dojazdu na miejsce awarii, koszty amortyzacji pojazdów, koszty paliwa, koszty powierzchni biurowej, koszty gwarancji ubezpieczeniowych, koszty ubezpieczeń czy kosztów około pracowniczych wynikających z przepisów prawa pracy np. zapewnienie wody pracownikom w ciepłe dni. Ponadto zdaniem Odwołującego, istotne części składowe oferty powinny stanowić: Wynagrodzenia serwisantów, których zatrudnienie na potrzeby tego kontraktu jest wymagane. 1. Wynagrodzenia osób realizujących czynności na całodobowych stanowiskach operatorskich do przyjmowania zgłoszeń o usterkach i awariach od Zamawiającego. 2. Odwołujący uzyskał raport firmy S.&S., z którego wynika, że średnia zarobków na stanowisku doświadczonego elektryka dla firm z kapitałem polskim wynosi 4563 zł brutto, natomiast średnie wynagrodzenie młodszego elektryka wynosi 3908 zł brutto. Oznacza to roczny koszt na poziomie 13,5 mln zł za same tylko pensje wykwalifikowanych serwisantów elektryków. Łączne koszty zatrudnienia wyniosą 66 mln zł netto w skali Umowy, a zatem z całej kwoty 71 mln zł netto na pozostałe wydatki niezbędne do poniesienia w ramach realizacji zamówienia zostają jedynie 5 mln, a na częściach 1,3,610,11,12,19,21 Konsorcjum PKPe osiąga już znaczącą stratę. Dowodzi to w ocenie Odwołującego manipulacji cen między częściami zamówienia skutkującej koniecznością pokrywania strat z innych przychodów. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego pomimo, że została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, który nie złożył w terminie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący wskazał, co następuje: Zamawiający bardzo szczegółowo podał do wiadomości Wykonawców biorących udział w postępowaniu wymóg kwalifikacji w postaci dysponowania serwisantami-elektrykami (jak również docelowo wymóg późniejszego zatrudnienia serwisantów-elektryków do realizowania kluczowych czynności związanych z realizacją przedmiotu umowy). Zgodnie z obowiązującymi przepisami elektrycy wykonujący czynności muszą posiadać świadectwo „Eksploatacji”, a nadzorujący pracę świadectwo „Dozoru” potwierdzające stosowne kompetencje w tej zagrażającej zdrowiu i życiu działalności. Zgodnie z dokumentacją postępowania, Zamawiający dokonał „1. Modyfikacji warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale X ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ i nadaje mu brzmienie: „4) zdolności technicznej lub zawodowej - w zakresie posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: a) dysponuje lub będzie dysponował osobami Dosiadającymi świadectwa kwalifikacyjne eksploatacji urządzeń energetycznych na stanowiskach eksploatacji^E” w Grupie G1^uprawniające do pracy przy: - urządzeniach, instalacjach i sieci elektroenergetycznej o napięciu nie wyższym niż 1kV, - sieci elektrycznego oświetlenia ulicznego, - aparaturze kontrolno - pomiarowej oraz urządzeniach i instalacji automatycznej regulacji, sterowania i zabezpieczeń urządzeń i instalacji wymienionych w punktach powyżej, co najmniej w liczbie osób wskazanej poniżej: (...)” „oraz na stanowiskach dozoru „D” w grupie G1 (uprawnienia elektryczne), uprawniające do pracy przy: - urządzeniach, instalacjach i sieci elektroenergetycznej o napięciu nie wyższym niż 1kV, - urządzeniach, instalacjach i sieci o napięciu znamionowym powyżej 1 kV, - sieci elektrycznego oświetlenia ulicznego, - elektrycznej sieci trakcyjnej, - aparaturze kontrolno - pomiarowej oraz urządzeniach i instalacji automatycznej regulacji, sterowania i zabezpieczeń urządzeń i instalacji wymienionych w punktach powyżej, co najmniej w liczbie osób wskazanej poniżej: (...)” Jak wyjaśnił Odwołujący, jedyną możliwą miarą uprawnienia osób - pracowników - w tym zakresie są świadectwa kwalifikacyjne wydawane na podstawie przepisów Prawa energetycznego przez uprawnione komisie kwalifikacyjne. Zdaniem Odwołującego, aby możliwe było uznanie dokumentu za świadectwo kwalifikacyjne, niezbędne jest ustalenie czy spełnia on podstawowe wymaganie płynące z Ustawy Prawo energetyczne, którego to wymagania dokumenty przedłożone Zamawiającemu przez Konsorcjum PKPE w zdecydowanej większości nie spełniały już u samych podstaw, bowiem do wydania takich dokumentów uprawnione są jedynie skutecznie powołane na okres 5 lat komisje kwalifikacyjne. Komisje przyzakładowe PKP Energetyka S.A., które wydały zdecydowaną większość przedłożonych świadectw kwalifikacji nie posiadały jednak umocowania ustawowego do wydawania tego rodzaju uprawnień. Jak wyjaśnił Odwołujący: aktualna oraz archiwalna lista komisji uprawnionych do wydawania świadectw kwalifikacyjnych Grupy 1 (czyli zgodnego z przepisami uznawania kwalifikacji elektryków) dostępna jest i była, na stronach Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki. Zasadą jest, że komisje powołuje Prezes Urzędu Regulacji Energetyki. Na zasadzie wyjątku dla przedsiębiorstw podległych lub nadzorowanych przez Ministra właściwego do spraw transportu komisje może także powołać Minister właściwy do spraw transportu. Z oczywistych względów pod Ministra podlegać mogą wyłącznie przedsiębiorstwa inne niż prywatne. W konsekwencji, począwszy od daty prywatyzacji PKP Energetyka S.A. mogła i powinna wystąpić o powołanie stosownych komisji przez Prezesa URE podobnie jak inni przedsiębiorcy. Zauważyć należy, że do wymogów w tym względzie dostosował się zarówno Odwołujący jak również tacy potentaci jak grupa PGE. Dalej Odwołujący wskazał, że komisje powoływane są wyłącznie na okres 5 lat co wynika wprost z ustawy Prawo Energetyczne tj. art. 54. Ostatnie powołania komisji przy PKP Energetyka nastąpiły przez Ministra w drodze decyzji w roku 2009. Następnie wprowadzono zmiany w zakresie nazwy i składu osobowego komisji w roku 2010, a zatem uprawnienia komisji wygasły z mocy ustawy w 2014/2015 roku. Z uwagi na prywatyzację PKP Energetyka S.A. co najmniej od stycznia roku 2016r. organem właściwym do powołania komisji przyzakładowych przestał być Minister. W konsekwencji co najmniej stycznia 2016r. wyłącznie właściwym organem do powołania Komisji jest Prezes URE co zdają się dostrzegać pozostałe podmioty działające na rynku. Sprywatyzowana w styczniu 2016 r. PKP Energetyka S.A. nie dokonała zatem stosownej aktualizacji i przejścia własnych komisji kwalifikacyjnych na właściwą dla siebie listę Prezesa URE. W konsekwencji Odwołujący formułował tezę, że dokumenty zgłoszonych do Zamawiającego kandydatów na serwisantów-elektryków wydane przez komisje kwalifikacyjne przy PKP Energetyka S.A. nie mają podstawy do bycia uznanymi za spełniające wymóg przez Zamawiającego, bowiem zostały wydane przez Komisje, do których powołania brak podstawy prawnej (względnie podstawa prawna wygasła z uwagi na upływ czasu oraz niezależnie zmianę organu właściwego do powołania komisji) zarówno w kryterium kwalifikacji podmiotowej, jak i na późniejszych etapach. Spośród wszystkich świadectw jedynie trzy świadectwa kwalifikacyjne o lp. 108, 113 i 130 są wydane przez komisję kwalifikacyjną obecną na liście Prezesa URE. Zdaniem Odwołującego, uznanie przeciwnego stanu rzeczy oznaczałoby, że postępowanie jest niekonkurencyjne, szczególnie zważywszy na pytania złożone przez potencjalnych wykonawców w przedmiocie dysponowania osobami posiadającymi stosowne kompetencje. Inne firmy mające innego rodzaju wewnętrzne certyfikaty i przeszkolenia kadr, ale niebędące świadectwami kwalifikacyjnymi, a jedynie je przypominającymi, mogłyby także przedstawić te dokumenty (niewydane na gruncie ustawy prawo energetyczne). A jednak to ważnych świadectw kwalifikacyjnych na podstawie ustawy prawo energetyczne wymagał Zamawiający („uprawniające do pracy przy”) i w zakresie tego wymogu zobowiązany jest zbadać dokumenty przedłożone. Tylko jedna komisja kwalifikacyjna wydająca trzy przedłożone przez Konsorcjum PKPE świadectwa kwalifikacyjne jest wpisana na listę Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki, a więc tylko świadectwa kwalifikacyjne lp. 108, 113 i 130 są wydane przez komisję działającą na podstawie prawa i podpisane przez osobę w niej wskazaną, co nie pozwala jednak zarówno na wzięcie udziału w postępowaniu na podstawie wymogów Rozdziału X, jak również nie pozwala na zawarcie umowy i świadczenie usługi zgodnie z przepisami, a także co nie przesądza o innych cechach tych trzech uprawnień w kontekście wymogów Zamawiającego. Zarzut ten dotyczyć miał także rzekomych świadectw kwalifikacyjnych złożonych Konsorcjum PKPE w ramach wyjaśnień z dnia 18 października 2021 r. złożonych w odpowiedzi na pismo Zamawiającego znak ILG7.293.3.2021.33 - uzupełnienie dotyczyło części 5, 6, 8, 9, 10, 11 oraz 18, w których to częściach Zamawiający te wyjaśnienia niezasadnie przyjął, a w których Konsorcjum PKPE nie jest uprawnione już do uzupełnienia dokumentów. Odwołujący wskazał także, że przedłożone świadectwa pozostają niezgodne także z wymaganiami Zamawiającego w zakresie dozoru. Jak wyjaśnił Odwołujący, Zamawiający w zakresie świadectw Dozoru wymaga przedstawienia świadectw uprawniających do obsługi urządzeń także o napięciu powyżej 1 kV bez wskazania górnego ograniczenia napięcia ani dodatkowych warunków w tym zakresie (wynikających z woli zawężenia kwalifikacji przez komisję kwalifikującą kandydata do pewnych prac). Zawężenie takie jest spotykane i w praktyce oznacza, że osoba egzaminowana (elektryk) nie zapoznała się z zakresem wiedzy technicznej oraz przepisami bezpieczeństwa i dlatego komisja nadaje w tym zakresie ograniczenie dla bezpieczeństwa osób, których pracę będzie osoba ta nadzorować. Zamawiający jednak nie nadał takiego ograniczenia w przypadku osób dozorujących i wymagał pełnego ”uprawnienia do pracy przy urządzeniach, instalacjach i sieci o napięciu znamionowym powyżej 1 kV” - bez dodatkowego ograniczenia w tym zakresie, jak spotykane w przedłożonych świadectwach PKP Energetyka ograniczenia maksymalnego napięcia czy ograniczenie do obsługi odłączników napięcia w sieci trakcyjnej. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie dopuścił uznania uprawnień zawierających górny limit napięcia urządzeń, przy których prace może nadzorować skierowany pracownik, a Wykonawcy chcąc wziąć udział w postępowaniu musieliby dysponować pełnym zakresem uprawnień. Zamawiający jeszcze bardziej szczegółowo poinformował Wykonawców mających zamiar złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu, że wymaga zarówno dysponowania serwisantami - elektrykami na etapie udziału w postępowaniu (SWZ rozdział X Kwalifikacja podmiotowa Wykonawców ust. 2. pkt. 4), jak i wykonania umowy (postanowienia projektu umowy). Uzasadnił, że wymaga złożenia właściwych kopii dokumentów serwisantówelektryków mających swoją podstawę w powszechnie obowiązujących przepisach od wielu lat. Odwołujący przywołał treść Rozporządzenia Ministra Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci wydanym na podstawie art. 54 ust. 6 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz. U. Nr 54, poz. 348, z późn. zm. 2) Dokument o powołaniu Komisji powinien zawierać: 1) nazwę i adres jednostki organizacyjnej, przy której powołuje się Komisję; 2) określenie: a) składu Komisji - imiona i nazwiska jej członków oraz pełnione przez nich funkcje, b) zakresu sprawdzanych kwalifikacji. W ocenie Odwołującego, przedłożone przez Konsorcjum PKPe świadectwa kwalifikacji w znacznej części pozostają niezgodne z dokumentami o powołaniu komisji w zakresie składu komisji oraz innych elementów przedmiotowo istotnych. Działając z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że wadliwości jeżeli nie zostałaby uznane za wystarczające do uznania, że oferta Konsorcjum PKPe podlega odrzuceniu już na obecnym etapie, powinny stanowić podstawę do wezwania Konsorcjum PKPe do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej bowiem przedłożone obecnie z całą pewnością nie pozwalają na uznanie, że Wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w kluczowym obszarze potencjału osobowego. W konsekwencji ewentualne wezwanie do uzupełnienia dokumentów mogłoby dotyczyć wyłącznie wykazania, że pierwotnie przypisane do danej części zdolności (osoby posiadające określone uprawnienia) według stanu na dzień składania oferty posiadały wymagane przez Zamawiającego uprawnienia i kwalifikacje. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Za bezzasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 7) ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 15 ust. 1 pkt. 1 i art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego, oferta złożona przez Przystępującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PKP Energetyka S.A., PKP Energetyka Obsługa sp. z o.o., powinna zostać odrzucona z uwagi na okoliczność, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący upatruje wyczerpania znamion czynu nieuczciwej konkurencji w następujących działaniach Przystępującego: a) zastosowanie „strategii cenowej zakładającej wykorzystanie: • pozycji dominującej na rynku usług elektroenergetyki, w tym także przychodów otrzymywanych od Zamawiającego w ramach innych umów zawartych w trybie zamówienia z wolnej ręki, a także • • przychodów z wyłączeń sieci trakcyjnej (monopol tego podmiotu)”, co zdaniem Odwołującego narusza art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący przedstawił rys historyczny, w którym szeroko opisał sposób utworzenia obu podmiotów - Przystępującego i Odwołującego, w tym także zawarł informacje dotyczące stosunków właścicielskich Konsorcjum. Odwołujący podkreślał także różnice wielkości obu podmiotów, w tym również fakt, że wspólnikami w spółce Odwołującego są dwie osoby fizyczne posiadające obywatelstwo polskie, w sytuacji, gdy spółki wchodzące w skład Konsorcjum stanowią własność zagranicznego kapitału. Powyższe okoliczności pozostają bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że niniejsze postępowanie dotyczy rynku usług w zakresie utrzymania urządzeń nietrakcyjnej elektroenergetyki kolejowej. Odwołujący nie wykazał, aby to Przystępujący posiadał pozycję dominującą na tym rynku. Jak wykazywał Przystępujący: „Pojęcie „pozycji dominującej” nie jest wyrażeniem potocznym, ale posiada swoją definicję legalną określoną w ustawie z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów („UOKK”). Przez pozycję dominującą rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Kluczowym elementem pozwalającym na stwierdzenie, bądź nie, posiadania przez innego przedsiębiorcę pozycji dominującej, jest prawidłowe wyznaczenie rynku właściwego - gdyż pozycja dominująca może być zajmowana na prawidłowo określonym rynku właściwym. „Rynek właściwy” jest pojęciem zdefiniowanym w art. 4 pkt 9) UOKK, przez które rozumie się: rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji”. Odwołujący nie przedstawił informacji, nie określił rynku właściwego Skoro rynek taki nie został w ogóle wyznaczony przez Odwołującego, to nie można mówić o pozycji dominującej na danym rynku. Z § 4 rozporządzenia ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 1998 r., Nr 151, poz. 987 z późn. zm.) wynika, że budowle kolejowe dzielą się na: 1) kolejowe budowle drogowe, których konstrukcja jest bezpośrednio lub pośrednio związana z ruchem pojazdów kolejowych, które stanowią: a) drogi szynowe, gdy elementem konstrukcyjnym, po którym porusza się pojazd kolejowy, są dwie stalowe szyny ułożone na podbudowie równolegle; z uwagi na odległości pomiędzy szynami rozróżnia się: koleje normalnotorowe (o odległości 1.435 mm), wąskotorowe (o odległości mniejszej niż 1.435 mm), szerokotorowe (o odległości większej niż 1.435 mm), b) kolejowe obiekty inżynieryjne, zwane dalej „obiektami inżynieryjnymi”, c) urządzenia zasilania elektrotrakcyjnego, 2) kolejowe budowle towarzyszące, które stanowią: a) budowle i urządzenia związane z obsługą przewozów osób i rzeczy, b) budowle zaplecza technicznego taboru kolejowego i dróg szynowych, c) budowle i urządzenia sterowania ruchem kolejowym, d) budowle i urządzenia telekomunikacyjne, e) urządzenia elektroenergetyki nietrakcyjnej i sieci techniczne. Z powyższego wynika, że akt prawny dokonuje rozróżnienia, podziału, urządzeń elektroenergetyki kolejowej na urządzenia zasilania elektrotrakcyjnego i urządzenia elektroenergetyki nietrakcyjnej i sieci technicznych. Jak wskazał Przystępujący, „do urządzeń elektroenergetyki trakcyjnej zaliczamy sieć trakcyjną (jej opis jest powyżej) oraz podstacje trakcyjne i kabiny sekcyjne służące do zasilania sieci trakcyjnej, ewentualnie trzecią szynę - szynę prądową stosowaną głównie w metrze i na niektórych liniach kolejowych zamiast sieci napowietrznej. Usługi utrzymania urządzeń elektroenergetyki trakcyjnej są więc świadczone w odniesieniu do całkowicie innych urządzeń niż usługi realizowane w ramach niniejszego postępowania, które koncentrują się m.in. na wymianie umiejscowionych w urządzeniach oświetlenia zewnętrznego i wewnętrznego punktów świetlnych, ich naprawie i utrzymaniu. Dodatkowo w ramach umowy odnoszącej się do sieci trakcyjnej realizowanych jest szereg czynności takich jak serwis awaryjny, obsługa techniczna, oględziny, przejazd inspekcyjny, naprawy bieżące, jazdy patrolowe, przecieranie przewodów jezdnych wykonywane pociągami sieciowymi. Do realizowania tej usługi niezbędne są specjalistyczne pociągi sieciowe wyposażone w żurawie, korektory położenia sieci umożliwiające prace pod naciągiem, urządzenia do przewożenia i załadunku drutu jezdnego i liny nośnej na bębnach, ruchome pomosty. Z kolei do przejazdów inspekcyjnych wymagany jest pojazd inspekcyjny (wagon diagnostyczny ze specjalistyczną aparaturą pomiarową do dynamicznych pomiarów parametrów geometrycznych sieci trakcyjnej). Z kolei w odniesieniu do pracowników, oprócz kompetencji stricte elektrycznych, niezbędne są kompetencje w zakresie mechaniki sieci trakcyjnej i umiejętność oceny zagrożeń i zjawisk z tym związanych. Wszystkie te elementy powodują, że niezbędne są kompetencje pracowników po pierwsze na znacznie wyższym poziomie, a po drugie odbiegającym w ogóle od przedmiotu zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem. Podsumowując, brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że mamy tutaj do czynienia z substytucyjnością usług”. Skoro zatem mamy do czynienia z różnymi urządzeniami, a w konsekwencji różnymi usługami związanymi z tymi urządzeniami, różnymi wymaganiami w tym zakresie, także różnymi uprawnieniami personelu, to zasadne jest stwierdzenie, że mamy do czynienia z osobną usługą, osobnym rynkiem. Stąd zasadne jest badanie pozycji dominującej na każdym ze wskazanych rynków osobno. Istotne znaczenie ma fakt, że sam Zamawiający dokonał rozróżnienia usług i usługa obsługi urządzeń sieci elektroenergetycznej nietrakcyjnej stanowi osobne postępowanie przetargowe. W tym zakresie każdy z podmiotów ma możliwość niezależnie wziąć udział w postępowaniu, złożyć ofertę. Nie można uznać, aby na tym rynku to Przystępujący PKP był podmiotem dominującym, zwłaszcza w sytuacji, gdy przez ostatnie kilka lat to właśnie Odwołujący świadczył usługę w tym zakresie na rzecz Zamawiającego. W konsekwencji należy stwierdzić, że nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego dotyczące pozycji dominującej spółek z grupy PKP Energetyka czy Obsługa w odniesieniu do świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący w trakcie rozprawy z udziałem stron oświadczył, że: „Podział rynku w sposób taki jak prezentuje to przystępujący nie jest właściwy, gdyż nie pokazuje posiadanych szczególnych uwarunkowań PKP Energetyka.” Takie twierdzenie najpełniej ukazuje niezasadność zarzutu postawionego przez Odwołującego. Nie jest tak, że jedynie zawarty w odwołaniu opis okoliczności może zostać uznany za prawidłowy. Istotne znaczenie ma (jak wskazano powyżej) okoliczność, że na rynku, tj. w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi elektroenergetyki nietrakcyjnej, ofertę może złożyć każdy z podmiotów zainteresowanych i w konsekwencji nie istnieje na tym rynku (wyznaczonym przez zakres przedmiotu zamówienia) podmiot, który posiada pozycję dominującą. Przykładem tego jest właśnie fakt, że to firma Odwołującego uzyskała zamówienie w 2017 roku (na okres 4 lat), a zatem nie tylko Przystępujący ma możliwość uzyskania zamówienia. Ponadto nawet fakt, że podmiot konkurencyjny jest czy to podmiotem większym, czy o innej strukturze, czy z innym kapitałem, czy też pozostaje w lepszej sytuacji finansowej, nie oznacza automatycznie, że posiada na jakimś rynku pozycję dominującą. Bez znaczenia zatem pozostaje podnoszona przez Odwołującego argumentacja dotycząca skali zamówień udzielanych Przystępującemu przez Zamawiającego w ramach innego przedmiotu zamówienia niż objęty niniejszą umową. Jak zauważył Przystępujący, niniejsze postępowanie w znacznej mierze odnosi się do standardowych usług, które są świadczone w wielu sektorach - np. usługi utrzymania oświetlenia zewnętrznego terenów i obiektów polegające np. na wymianie źródeł światła i ich naprawie świadczona są przecież również na rzecz innych zamawiających, np. zarządców dróg publicznych, przy torach tramwajowych w miastach, podobnie jak utrzymanie urządzeń oświetlenia wewnętrznego, czy instalacji elektrycznych czy odgromowych i uziemiających w budynkach i obiektach budowlanych. Takie usługi świadczone są standardowo nie tylko w stosunku do obiektów budowlanych PKP PLK, ale każdego innego podmiotu - polegają bowiem przecież na wymianie lamp, żarówek, źródeł światła, gniazd elektrycznych do przyłączania urządzeń elektrycznych powszechnego użytku, przeglądach instalacji elektrycznych wnętrzowych w budynkach i obiektach. Fakt ten także ukazuje, że przedmiot zamówienia objęty niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia nie jest tak szczególny i unikatowy, jak ukazywał to Odwołujący, że tylko wybrane podmioty mogą świadczyć usługi w tym zakresie. Rynek jest otwarty - Przystępujący w piśmie procesowym (str. 4) wymienił kolejne 7 podmiotów, które w 2016 roku składały oferty na realizację analogicznego zamówienia (poza kilkoma jeszcze innymi podmiotami, które składały oferty w niniejszym postępowaniu). Powyższe oznacza, że nie tylko Odwołujący oraz firma Przystępującego PKP są podmiotami, które mogą realizować zamówienie na rynku usług elektroenergetyki nietrakcyjnej. Na marginesie jedynie należy zauważyć, że ustawa Prawo zamówień publicznych stwarza rozwiązanie dla wykonawców w postaci możliwości zawiązania konsorcjum - również w celu zwiększenia konkurencyjności. Tym bardziej twierdzenia Odwołującego o rynku ograniczonym wyłącznie do podmiotu Przystępującego są bezzasadne. Odnosząc się do wskazanych w piśmie PKP PLK kontraktów (w tym ich wartości), które w ocenie Odwołującego miałyby potwierdzać posiadanie przez spółkę PKP Energetyka S.A., czy PKP Obsługa sp. z o.o. pozycji dominującej, należy zauważyć, że nie dotyczą one w ogóle usług utrzymania urządzeń elektroenergetyki nietrakcyjnej, ale elektroenergetyki trakcyjnej. Bez znaczenia zatem dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie pozostaje podnoszony przez Odwołującego argument dotyczący skali zamówień udzielanych Przystępującemu PKP Energetyka, czy innym spółkom z grupy Lidera Konsorcjum w ramach innego przedmiotu zamówienia niż objęty niniejszym postępowaniem. Argument ten nie dotyczy dominującej pozycji PKP Energetyka, czy PKP Obsługa na rynku usług objętych niniejszym postępowaniem, tj. usług utrzymania urządzeń elektroenergetyki nietrakcyjnej. Trafnie również zauważył Przystępujący, że Odwołujący w ogóle nie przeprowadził analizy pod kątem wymiaru geograficznego rynku, podczas gdy w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia co najmniej z 23 potencjalnymi rynkami lokalnymi, na których warunki konkurencji oraz liczebność potencjalnych oferentów jest różna. Postępowanie przetargowe nie obejmuje terenu całego kraju, ale mamy do czynienia z 23 częściami zamówienia, które obejmują konkretne lokalizacje. Tym samym każdy z podmiotów miał możliwość złożenia niezależnej oferty na wybrane części zamówienia. W każdej z lokalizacji istnieje zatem osobny rynek dostawców usług. Odwołujący nie wykazał, aby Przystępujący PKP posiadał pozycję dominującą na każdym z tych rynków w zakresie usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia. Również z tego względu twierdzenia Odwołującego o posiadaniu przez Przystępującego pozycji dominującej są nieuprawnione i nieudowodnione. Odwołujący nie wykazał także, że możliwość zaoferowania przez Przystępującego Konsorcjum PKP cen niższych niż ceny zaoferowane przez Odwołującego wynika z faktu uzyskiwania dodatkowych przychodów z wyłączeń sieci trakcyjnej, czy wykonywania na rzecz Zamawiającego jakichkolwiek innych umów. Zgodnie z art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Uzyskiwanie przychodów z zawartej zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki, czy jakimkolwiek innym trybie, nie stanowi działania sprzecznego z prawem, czy klauzulą dobrych obyczajów. Odwołujący nie kwestionował prawidłowości zawartych przez Przystępującego umów, a zatem nie można uznać, że są to działania niezgodne z prawem. Skoro tak, to nie można z nich wywodzić popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Jak wskazano powyżej, fakt, że podmiot konkurencyjny uzyskuje przychody (nawet bardzo wysokie) z innej działalności, nie stanowi żadnej podstawy do uznania, że złożenie przez niego oferty w innym postępowaniu przetargowym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie wykazał również, aby Przystępujący ujmował koszty realizacji ewentualnej umowy zawartej w niniejszym postępowaniu w kosztach umowy, która została zawarta z Zamawiającym w lipcu 2019 r. Jak trafnie zauważył Przystępujący, „gdyby tak było, cały „misterny plan” takiego „przerzucania kosztów” musiałby zostać przygotowany już w 2019 r., czyli wtedy, kiedy PKPE zawierała umowę w zakresie utrzymania urządzeń elektroenergetyki trakcyjnej (sieci trakcyjnej), podczas gdy nawet nie wiadomo było, czy i kiedy niniejsze postępowanie zostanie wszczęte”. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, z którego miałby wynikać fakt zawyżenia kosztów wyłączeń napięcia na sieci trakcyjnej. Za bezzasadny należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust.1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum PKP Energetyka S.A., PKP Obsługa sp. z o.o. Zgodnie z artykułem 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców, 2) nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców, 3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów, 4) pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży, 5) działalnie mające na celu wymuszanie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek ww. artykułu. Odwołujący nie wykazał również, aby Przystępujący PKP zaoferował realizację zamówienia poniżej realnych kosztów. Okoliczność, że Przystępujący PKP zaoferował w niniejszym postępowaniu ceny (w zakresie niektórych części zamówienia) niższe niż zaoferowane w postępowaniu przetargowym prowadzonym uprzednio, nie uzasadnia argumentacji Odwołującego, że w niniejszym postępowaniu zaoferowano świadczenie usług poniżej kosztów ich wytworzenia. Istotne znaczenie mają indywidualne czynniki umożliwiające obniżenie ceny, które podlegają badaniu w odniesieniu do każdego wykonawcy niezależnie. W tym kontekście właściwa jest również argumentacja zawarta poniżej. Za bezzasadny został uznany zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt. 8) ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie wykazał, że ceny zaoferowane przez Przystępującego w ramach każdej z ofert złożonych w częściach od 1-23, zawierają rażąco niską cenę, nie pokrywają kosztów świadczenia usług. Odwołujący nie zakwestionował prawidłowości wyjaśnień ceny złożonych przez Przystępującego PKP. Tymczasem Przystępujący w wyjaśnieniach złożonych do każdej z części zamówienia wykazał, że osiągnie zysk. Przewidywał także rezerwę. Zatem nie można uznać, aby zaoferowane ceny nie pokrywały kosztów świadczenia usług. W konsekwencji nie można uznać za zasadny zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że Przystępujący PKP złożył obszerne i dokładne wyjaśnienia odnoszące się do każdej z 23 części, w ramach których odniósł się do podstaw kalkulacji ceny i stawek za usługi. Przedstawił sposób obliczenia ceny i metodykę kalkulacji ceny każdej z 23 ofert. Tymczasem argumentacja podnoszona przez Odwołującego oparta jest na własnych kalkulacjach Odwołującego, co nie stanowi żadnego dowodu. Odwołujący nie zapoznał się z treścią wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, nie wnosił o odtajnienie tych wyjaśnień, a zatem nie odniósł się do nich, a we własnych kalkulacjach nie uwzględniał czynników właściwych Przystępującemu. Tymczasem każdy z podmiotów posiada inną strukturę, a zarazem inne właściwości i ma prawo inaczej kalkulować koszty. Należy zauważyć, że Przystępujący PKP jednoznacznie oświadczył w piśmie procesowym, że nie zamierza finansować realizacji zamówienia z innych przychodów. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie są zatem bezpodstawne. Nie są prawdzie twierdzenia Odwołującego co do zwiększenia wymagań Zamawiającego Zamawiający jednoznacznie oświadczył, że w niniejszym postępowaniu nie wymagał, aby pracownicy zatrudnieni przez wykonawcę byli pracownikami dedykowanymi do realizacji zadań u tego Zamawiającego. Sam fakt wprowadzenia wymogu zatrudniania pracowników w wymiarze pełnego etatu nie oznacza automatycznie, że pracownicy mają być pracownikami dedykowanymi do realizacji zadań wyłącznie u tego Zamawiającego. Wymaganie konieczności zatrudnienia określonej ilości pracowników w wymiarze pełnego etatu nie musi wpływać na organizację przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy wykonawca już zatrudnia pracowników w takim wymiarze czasu pracy i nie musi wpływać to na zwiększenie kosztów. Podnoszona przez Odwołującego argumentacja o zwiększeniu wymagań Zamawiającego w zakresie uprawnień pracowników również nie oznacza, że Wykonawca z tego tytułu powinien zwiększyć wartość oferty. Konieczność posiadania uprawnień do wykonywania poszczególnych prac wynika z przepisów prawa. Przystępujący w treści złożonych wyjaśnień odniósł się do kosztów osobowych, uwzględnił także wymaganie dotyczące zatrudnienia na umowę o pracę. Przedstawiona wysokość wynagrodzenia personelu przewidzianego do realizacji zamówienia wskazuje, że wynagrodzenia te są rynkowe i (wbrew obawom Odwołującego) przewyższają wynagrodzenie minimalne za pracę ustalone na podstawie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Do złożonych wyjaśnień Przystępujący załączył dowody na potwierdzenie powyższych okoliczności. Odwołujący przygotował również zestawienia i porównania cen wszystkich ofert. Podkreślić należy, że są to pewne dane, które mogą być odczytywane na różne sposoby, w zależności od tego, czego autor zestawienia oczekuje. W niniejszym postępowaniu sam fakt porównywania cen Przystępującego, obliczenia średniej cen ofert, różnice w cenach złożonych ofert, nie stanowią dowodu na okoliczność tego, że Przystępujący będzie realizował usługę poniżej kosztów. Ponownie należy podkreślić, że to treść złożonych wyjaśnień jest podstawą do oceny, czy zaoferowana cena jest realna. Tymczasem Odwołujący nawet nie zapoznał się z treścią złożonych przez Przystępującego wyjaśnień. Ponownie także należy zauważyć, że w niniejszym postępowaniu Przystępujący złożył wyjaśnienia do każdej z części zamówienia osobno. Wyjaśnienia te zawierają kwestie indywidualne, właściwe temu przedsiębiorcy. Całokształt wyjaśnień, a także załączone przez niego do wyjaśnień dowody stanowią okoliczności istotne, nie zaś porównania tworzone przez Odwołującego na potrzeby postępowania odwoławczego. Niezależnie od powyższego, jak wskazał Przystępujący, cena zaoferowana w ramach każdej z 23 części zamówienia jest najniższą zaoferowaną ceną, jednak w żadnym przypadku nie jest ona niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W zdecydowanej większości przypadków ceny różnią się o kilka, kilkanaście procent od średniej arytmetycznej cen złożonych w postępowaniu, co wskazuje na ich rynkowy charakter. Ponadto wnioski Odwołującego są niepełne, wybiórcze, a jako takie mało wiarygodne, bowiem ceny ofert złożonych przez Odwołującego w wielu częściach mogą zostać uznane za porównywalne do cen ofert Przystępującego. Jak wskazał Przystępujący, w ramach części nr 2 cena brutto oferty złożonej przez Przystępującego wynosi 6 066 582,43 zł, zaś cena oferty Odwołującego 6 251 290,16 zł, tym samym różnica w cenie jest marginalna, pomimo tego Odwołujący podnosi, że taka właśnie cena jest rażąco niska. Odwołujący podniósł także zarzut, że cena jednostkowa za świadczenie usługi serwisu awaryjnego została ustalona przez Przystępującego PKP na poziomie niepozwalającym na pokrycie kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zdaniem Odwołującego usługa ta jest najistotniejszą usługą i powinna zostać wyceniona na najwyższym poziomie. Tymczasem taki wniosek nie wynika z dokumentacji postępowania. Zamawiający w SWZ nie wskazał, aby którakolwiek z części usług była ważniejsza od innych. Zamawiający nie zawarł także wymagania co do maksymalnego, czy minimalnego procentu wartości usługi serwisu w wartości całej usługi. Każdy z wykonawców był zatem uprawniony do przyjęcia własnej kalkulacji w tym zakresie i właściwych sobie czynników. Przystępujący wskazywał, że w jego kalkulacji istotne znaczenie mają usługi utrzymania. Te okoliczności okazały się sprawdzone przy okazji realizacji innych zadań, stąd przyjęcie założenia zwiększenia nakładów na bieżące utrzymanie urządzeń w dobrym stanie celem wyeliminowania ich awaryjności. Przystępujący zwrócił także uwagę na możliwości w tym zakresie - wskazał na systemy, jakimi dysponuje, w tym system pomagający określić miejsce, w którym może wystąpić awaria. Należy zauważyć, że awaryjność urządzeń to nie tylko takie sytuacje, na jakie wskazywał Odwołujący - akt wandalizmu, czynnik przyrody (uderzenie pioruna), czy przypadkowa obecność któregokolwiek z gatunków zwierząt w miejscu, gdzie znajdują się przewody. Są to także sytuacje wynikające ze zużycia materiałów, stąd w ocenie Izby założenia przyjęte Przystępującego nie są bezzasadne. Za nieuzasadniony należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) i c) ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego PKP. Zgodnie z tym artykułem, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Odwołujący zarzucił Przystępującemu niespełnienie warunków udziału w postępowaniu z uwagi na niezłożenie w terminie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, złożone przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego i w uzupełnieniu, podmiotowe środki dowodowe, jakimi są świadectwa kwalifikacyjne, nie mogą zostać uznane za spełniające wymagania Zamawiającego z powodu następujących okoliczności: a) Komisje Kwalifikacyjne działające przy PKP Energetyka S.A., które wydały większość świadectw kwalifikacji: — zostały powołanie w niewłaściwym trybie, przez niewłaściwy organ; — podstawa prawna do działania komisji wygasła z uwagi na upływ 5-cioletniego okresu, na który powoływane są komisje kwalifikacyjne. b) przedłożone przez Konsorcjum PKPEO kopie świadectw kwalifikacyjnych w zakresie Dozoru są niezgodne z wymaganiami Zamawiającego; c) przedłożone świadectwa kwalifikacyjne są niezgodnie z dokumentami o powołaniu komisji kwalifikacyjnych. Zamawiający w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wymagał, aby wykonawcy złożyli: — wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami na temat ich uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia, informacją o podstawie dysponowania tymi osobami oraz - kserokopie świadectw kwalifikacyjnych tych osób. Przedmiotem badania Zamawiającego był zatem wykaz osób oraz kopie dokumentów w postaci świadectw kwalifikacyjnych. Zakres badania Zamawiającego w odniesieniu do żądanych dokumentów postaci świadectw kwalifikacyjnych ograniczać się zatem mógł do treści tych dokumentów. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie przyznał, że nie jest jego rolą ocena w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prawidłowości powołania komisji kwalifikacyjnych, są to bowiem okoliczności nieweryfikowalne przy uwzględnieniu dostępu do takiej wiedzy przez Zamawiającego oraz brzmienia przepisów prawa regulujących podstawy wydawania świadectw kwalifikacyjnych. Już z tego powodu zarzut podniesiony przez Odwołującego podlegał oddaleniu. Jednak nawet niezależnie od powyższego, podnoszone przez Odwołującego zarzuty także w tym zakresie są bezzasadne. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący w treści zarzutu kwestionował tryb powołania komisji kwalifikacyjnych, w tym kwestionował sam fakt możliwości powołania komisji kwalifikacyjnych przez właściwego ministra ds. transportu, twierdząc, że organem właściwym w zakresie powołania komisji jest Prezes URE i informacja w zakresie powołania komisji powinna widnieć na stronach prowadzonych przez Prezesa URE. Tymczasem w trakcie rozprawy z udziałem stron Odwołujący przyznał, że nie kwestionuje uprawnienia ministra do wydawania decyzji, związanych z powoływaniem komisji. Zatem już w trakcie rozprawy z udziałem stron Odwołujący przyznał, że jego zarzut jest bezzasadny. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że art. 54 ust. 3 ustawy Prawo energetyczne wskazuje na organy uprawnione i zobowiązane do powołania komisji kwalifikacyjnych oraz określa kadencję komisji na 5 lat. Organami tymi są: - Prezes URE, - właściwi ministrowie i Szefowie Agencji, o których mowa w art. 21a ustawy Prawo energetyczne oraz - minister właściwy do spraw transportu. Jak szczegółowo wyjaśnił Przystępujący (a czemu nie zaprzeczył Odwołujący), z brzmienia przepisu art. 54 ust. 3 ustawy Prawo energetyczne obowiązującego do dnia 02.07.2021 r. wynikało, że komisje kwalifikacyjne powołane przez organ inny niż Prezes URE na podstawie art. 54 ust. 3 pkt 2 i 3 ustawy Prawo energetyczne, mają prawo nadawania uprawnień we wskazanym w przepisie zakresie. W przypadku komisji powoływanych przez ministra właściwego do spraw transportu, zakres ten odnosi się do „eksploatacji urządzeń i instalacji energetycznych stosowanych w jednostkach organizacyjnych transportu kolejowego”. Literalne brzmienie przepisu art. 54 ust. 3 ustawy Prawo energetyczne wskazuje więc, że właściwość ministra do spraw transportu jest immamentnie związana z urządzeniami i instalacjami energetycznymi stosowanymi w jednostkach organizacyjnych transportu kolejowego. Istotny jest więc przedmiot działalności przedsiębiorcy i urządzenia elektroenergetyczne, eksploatacją których zajmuje się tenże przedsiębiorca (w tym przypadku urządzeń elektroenergetycznych stosowanych w transporcie kolejowym). Powyższe potwierdza, że dla ustalenia organu uprawnionego do powołania komisji kwalifikacyjnych nie jest istotna struktura właścicielska podmiotu świadczącego usługi w zakresie eksploatacji urządzeń i instalacji energetycznych, a jedynie szczególny przedmiot jego działalności oraz rodzaj urządzeń, eksploatacją których ten podmiot się zajmuje. Powyższe oznacza, że dla przedsiębiorstw, które prowadzą działalność w zakresie eksploatacji urządzeń i instalacji energetycznych stosowanych w jednostkach organizacyjnych transportu kolejowego (a takim przedsiębiorstwem jest PKP Energetyka S.A.), podmiotem uprawnionym do powoływania komisji kwalifikacyjnych jest minister właściwy do spraw transportu, nie zaś wyłącznie Prezes URE, jak twierdził Odwołujący. Odwołujący w trakcie rozprawy z udziałem stron podnosił jako istotny argument, że nie odnalazł decyzji (nr w zestawieniu 10, 20, 37) wydanych przez ministra, na podstawie których zostały powołane określone komisje. Należy zauważyć, że takie okoliczności nie zostały sformułowane przez Odwołującego w odwołaniu. Niezależnie od powyższego, należy wskazać, że Zamawiający może odrzucić ofertę, jeżeli istnieją rzeczywiste podstawy do stwierdzenia, że oferta nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego lub nie spełnia warunków opisanych w SWZ. W niniejszym postępowaniu Odwołujący nie wykazał takich okoliczności. Fakt, że Odwołujący nie odnalazł decyzji ministra o powołaniu komisji kwalifikacyjnych, nie może stanowić podstawy do uznania, że Zamawiający naruszył artykuł 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) i c) ustawy Prawo zamówień publicznych nie odrzucając oferty Przystępującego PKP. Skoro Odwołujący zamierzał wykazać brak decyzji ministra o powołaniu komisji kwalifikacyjnych, to miał możliwość zwrócić się bezpośrednio do organu, który takie decyzje wydaje, z prośbą o informację co do chociażby samego faktu wydania określonych decyzji. Tymczasem Przystępujący PKP w trakcie rozprawy z udziałem stron przedstawił wykaz decyzji, jakie zostały wydane odnośnie powołania komisji kwalifikacyjnych. Okoliczność, że Przystępujący złożył w trakcie rozprawy z udziałem stron jedną z decyzji, a nie wszystkie (jak by tego oczekiwał Odwołujący), nie oznacza również automatycznie, że takie decyzje nie zostały wydane. Przystępujący wyjaśnił, że przedstawiona przez niego decyzja z 21 września 2021 roku wydana przez Ministra Infrastruktury została złożona w odniesieniu do tego zarzutu, który został podniesiony w odwołaniu, a zatem miał pokazać, że w obrocie prawnym występują decyzje o powołaniu komisji kwalifikacyjnych przez ministra ds. transportu (obecnie Infrastruktury), które dotyczą komisji kwalifikacyjnych nie wskazanych na liście Prezesa URE, które dodatkowo nie były opublikowane w Dzienniku Urzędowym Ministerstwa. Ciężar dowodu w zakresie ewentualnego wykazania braku decyzji wydanych przez Ministra, a stanowiących podstawę powoływania komisji, spoczywał na Odwołującym. Odwołujący, jak wskazano powyżej, miał możliwość pozyskania informacji w tym zakresie. Skoro Odwołujący nie wykazał z całą pewnością, że nie zostały wydane przedmiotowe decyzje, to nie można uznać za zasadny zarzut Odwołującego, dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) i c) ustawy Prawo zamówień publicznych. W odniesieniu do zarzutu Odwołującego w zakresie przedstawienia świadectw kwalifikacyjnych do obsługi urządzeń o napięciu powyżej 1 kV należy wskazać, że z dokumentacji postępowania wynika wymaganie odnoszące się do przekroczenia napięcia znamionowego o wartości 1 kV. Zamawiający nie wprowadził postanowienia, które wyłączałby możliwość przedstawienia świadectwa kwalifikacyjnego zawierającego ograniczenie napięcia znamionowego. Każde uprawnienia powyżej wartości napięcia 1kV stanowią potwierdzenie wymagań Zamawiającego. Trafny jest zatem przykład przedstawiony przez Przystępującego, iż osoba, która posiada uprawnienia dla wartości napięcia 5 kV spełnia warunek udziału w postępowaniu, który referował do wymagania posiadania uprawnień w zakresie napięcia o wartości powyżej 1 kV. Zamawiający wyjaśnił, że ustanawiając wymogi w zakresie świadectw kwalifikacyjnych w odniesieniu do eksploatacji „E” i dozoru „D” w grupie 1, wskazał w treści dokumentacji Postępowania wymagania ustanowione treścią Załącznika Nr 1 do rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci (Dz. U. Nr 89, poz. 828), nie wskazując górnego poziomu napięcia w punkcie 3 tych świadectw, tak jak ma to miejsce w przywołanym Załączniku Nr 1 do Rozporządzenia. Istotny jest także wskazywany przez Zamawiającego fakt, iż dopisek w pkt. 8 świadectw o treści „3 kV prądu stałego”, jest wystarczający dla prawidłowej realizacji zamówienia. Na terenie kraju istnieją tylko sieci trakcyjne prądu stałego (kolejowa, tramwajowa, trolejbusowa, metro). Na terenie kolejowym, na którym realizowany jest przedmiot zamówienia, zabudowana jest sieć trakcyjna kolejowa 3 kV prądu stałego i jest to górny najwyższy poziom napięcia występujący w sieciach trakcyjnych. Dopisek „3 kV prądu stałego” jest potwierdzeniem najwyższego możliwego poziomu napięcia kwalifikacji określonej w pkt. 8 Świadectwa. Ograniczenia w pkt. 8 świadectwa o treści „do obsługi odłączników sieci trakcyjnej”, dotyczą tylko świadectw w zakresie eksploatacji E, dla których Zamawiający nie wskazał wymogu posiadania uprawnień w zakresie elektrycznej sieci trakcyjnej. Nie są także zasadne podnoszone przez Odwołującego zarzuty dotyczące dodatkowych informacji w zakresie świadectw kwalifikacyjnych. Jak wskazał Zamawiający, czego Odwołujący nie kwestionował, nie istnieje żaden wymóg, w tym wymóg prawny, aby numer świadectwa kwalifikacyjnego był tożsamy z numerem protokołu. Zdarzają się świadectwa, które posiadają różne numery. Oznacza to, że tego rodzaju niezgodność nie oznacza braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego. Odwołujący nie wykazał także, aby zasadny był zarzut nieprawidłowości dotyczących: - braku wskazania terminu ważności w świadectwie kwalifikacji; - faktu, że od daty wystawienia świadectwa upłynęło powyżej 5 lat; - okoliczności, zgodnie z którą w miejscu daty ważności dokumentu odwołano się do art. 54 ustawy Prawo energetyczne. Jak wskazał Przystępujący, czemu nie zaprzeczył Odwołujący, „świadectwa wystawione jako bezterminowe zostały wystawione po dniu 30 października 2011 r. oraz przed dniem 3 lipca 2021 r. Powyższe jest związane z tym, że na mocy art. 1 pkt 14 lit. a ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo energetyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011 r., Nr 205, poz. 1208) uchylony został ust. 1a w art. 54 ustawy prawo energetyczne w brzmieniu „Sprawdzenie spełnienia wymagań kwalifikacyjnych powtarza się co pięć lat.”. Co więcej, na podstawie art. 10 ww. ustawy zmieniającej z 2011 r., świadectwa, które zostały wydane na mocy dotychczasowych przepisów (tj. przed dniem 30 października 2011 r.), stały się niejako automatycznie świadectwami bezterminowymi, choćby na takim świadectwie wpisana była data ważności. Kolejna zmiana w zakresie terminowości świadectw kwalifikacyjnych nastąpiła z dniem 3 lipca 2021 r. na mocy art. 1 pkt 50 lit. a ustawy z dnia 20 maja 2021 r. o zmianie ustawy - Prawo energetyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2021 r., poz. 1093), gdzie przywrócono 5-letni okres ważności świadectw kwalifikacyjnych. Dalej natomiast zgodnie z art. 25 pkt 2 ustawy zmieniającej z 2021 r. w przypadku świadectw bezterminowych, tj. świadectw wydanych przez komisje kwalifikacyjne, o których mowa w art. 54 ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, zachowują ważność w przypadku innych osób przez okres, na jaki zostały wydane, jednak nie dłużej niż przez okres 5 lat od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. W związku z powyższym, jeżeli w dniu 30 października 2011 r. świadectwo kwalifikacyjne miało określony termin ważności, takowe świadectwo na mocy art. 10 ustawy zmieniającej z 2011 r. stawało się niejako z automatu świadectwem bezterminowym. Z kolei na mocy art. 25 pkt 2 ustawy zmieniającej z 2021 r. takowe świadectwo jest ważne jeszcze przez 5 lat licząc od dnia 3 lipca 2021 r. Natomiast w przypadku świadectw wydanych jako bezterminowe po dniu 30 października 2011 r., na mocy art. 25 pkt 2 ustawy zmieniającej będą również jeszcze ważne przez 5 lat licząc od dnia 3 lipca 2021 r.” Powyższe oznacza, że podnoszone przez Odwołującego okoliczności nie oznaczają, że złożone przez Przystępującego dokumenty w postaci świadectw kwalifikacyjnych nie były prawidłowe, a w konsekwencji że nie potwierdzały spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przechodząc do twierdzeń Odwołującego, jakoby niektóre świadectwa kwalifikacyjne nie obejmowały zakresu Kontrolno-Pomiarowego, należy zauważyć, że Odwołujący nie wykazał wymogu Zamawiającego opisanego w SWZ, czy w modyfikacji z 28 maja 2021 r. Tym samym kwestie te nie mogą przesądzać o jakiejkolwiek nieprawidłowości przedłożonych przez Przystępującego świadectw kwalifikacyjnych. Zgodnie z twierdzeniem Odwołującego „Przedłożone przez Konsorcjum PKPe świadectwa kwalifikacji w znacznej części pozostają niezgodne z dokumentami o powołaniu komisji w zakresie składu komisji oraz innych elementów przedmiotowo istotnych.” Żaden z przepisów prawa nie formułuje takich wymagań w stosunku do treści świadectw kwalifikacyjnych, na jakie wskazuje Odwołujący, tzn. wymogu, aby treść świadectw kwalifikacyjnych była zgodna z dokumentami o powołaniu komisji kwalifikacyjnej. Zatem również ten zarzut jest bezzasadny. W konsekwencji ustalenia, że Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym że dokumenty złożone przez Przystępującego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie są nieprawidłowe, należało uznać, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczący zaniechania wezwania Przystępującego PKP Energetyka do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych jest bezzasadny. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) . Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: Członkowie: 29 …

…Sygn. akt: KIO 3882/23 WYROK Warszawa, dnia 22 stycznia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2023 roku przez wykonawcę PM3D spółka akcyjna z​ siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy City Parking Group spółka akcyjna z siedzibą w Grudziądzu orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie. Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 19 grudnia 2023 roku t​ j. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej - oferty wykonawcy City Parking Group spółka akcyjna z siedzibą w Grudziądzu. Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy City Parking Group spółka akcyjna z siedzibą ​w Grudziądzu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 5 i art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem oferta ta zawiera rażąco niską cenę stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone wyjaśnienia wraz ​z dowodami nie uzasadniły podanej w ofercie ceny. 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PM3D spółka akcyjna z siedzibą ​w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez PM3D spółka akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2zasądza od Zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczyna rzecz wykonawcy PM3D spółka akcyjna ​ z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez: PM3D spółka akcyjna z siedzibą ​ w Bydgoszczy Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 3882/23 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy prowadzi postępowanie, którego wartość jest mniejsza niż progi unijne prowadzonym w trybie podstawowym z możliwością negocjacji pod nazwą: „Utrzymanie w stałej sprawności technicznej urządzeń poboru opłat w Strefie Płatnego Parkowania w Bydgoszczy w 2024 r.”, Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00479946/01. 27 grudnia 2023 roku Odwołujący działając na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 poz. 1605 ​ze zm. dalej: „Pzp” lub „ustawa”), wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty City Parking Group S.A. z siedzibą w Grudziądzu 2) zaniechaniu odrzucenia oferty City Parking Group S.A. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy i art. 224 ust. 6 ustawy w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy i art. 16 pkt 1 ustawy przez ​ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty City Parking Group S.A., pomimo ż​ e zawiera rażąco niską cenę stosunku do przedmiotu zamówienia - złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, -dokonanie ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu, a w jej wyniku odrzucenie oferty City Parking Group S.A.. Odwołujący podał, w zakresie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, że powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu jego realizacji. W wyniku bezprawnej czynności Zamawiającego odwołujący może zostać pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, a​ w tym zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty Odwołujący podał, że przedmiotem Postępowania jest utrzymanie w stałej sprawności technicznej urządzeń poboru opłat wStrefie Płatnego Parkowania w Bydgoszczy w 2024r. ​W postepowaniu swoje oferty złożył Odwołujący oraz City Parking Group S.A.(dalej jako „CPG”). Jako najkorzystniejsza w Postępowaniu została wybrana oferta CPG. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji. Nie ulega wątpliwości, że ze względu na art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Zamawiający miał obowiązek zwrócić się do CPG udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy, co też uczynił w dniu 23 listopada 2023 r. Skierowanie do wykonawcy wezwania w trybie art. 224 ust. 1 ustawy tworzy domniemanie rażąco niskiej ceny. Obalenie tego domniemania spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z wyrokiem z dnia 30 maja 2016 r. (sygn. akt: KIO 791/16) w przypadku, w którym dostarczone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z​ ewentualnymi dowodami są na tyle ogólne i lakoniczne, iż nie stanowią wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, konieczne jest przyjęcie, że wykonawca ​ wyznaczonym dla niego terminie nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. W takim przypadku cena oferty pozostaje w rażąco niska, co uzasadnia jej odrzucenie. Podobnie Izba orzekła w wyroku z 5 sierpnia 2021 r. (sygn. akt KIO 1663/21). Wskazane orzeczenia, jakkolwiek zapadły na gruncie poprzednio obowiązującego prawa zamówień publicznych, zachowują aktualność ze względu na zasadniczo nie zmienione w tym zakresie przepisy ustawy. Wykonawca CPG przedstawił okoliczności, które jego zdaniem mają świadczyć o realności zaoferowanych stawek. Analiza tych wyjaśnień wraz z dowodami nie uzasadnia jednak podanej w ofercie CPG ceny. Przedstawione wyjaśnienia cechują się ogólnością oraz pomijają wiele istotnych aspektów mających wpływ na ostateczny koszt realizacji zamówienia. Odwołujący kwestionując czynności i zaniechania Zamawiającego poniżej szczegółowo odniósł się do motywów, które za nimi stoją, wykazując, że są wadliwe i​ powinny zostać unieważnione. 1. Wynagrodzenie pracowników serwisu CPG zamierza oddelegować dwóch pracowników serwisu do realizacji zadania za kwotę minimalną za rok 2024 (łącznie koszty z narzutami 10433,52 zł): Według doświadczenia Odwołującego i stawek rynkowych, w roku 2024 stawka z​ a pracę na stanowisku serwisowym, w tym również w stosunku do pracowników serwisu parkomatów, będzie wynosiła ok. 5 384,35 PLN brutto, co daje koszt dla pracodawcy n​ a poziomie 6 487,06 PLN (w przypadku dwóch pracowników będzie to koszt 12 974,12 zł): Odwołujący zwrócił uwagę, że w oświadczeniu wykonawcy CPG z dnia 30 listopada 2023 r. złożonym wraz z wyjaśnieniami, poinformowano o oddelegowaniu dwóch pracowników serwisu, zatrudnionych w City Parking Group S.A. w celu świadczenia usług serwisowych i​ konserwacyjnych w ramach realizacji przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji projektu. Tymczasem na portalu OLX.pl widniejącym od dnia 20.12.2023 r. (dzień po ogłoszeniu wyboru oferty) firma CPG umieściła ogłoszenie o pracę na stanowisko serwisant do realizacji zadań w obszarze Strefy Płatnego Parkowania w Bydgoszczy. Świadczy to o nieposiadaniu przez CPG aktualnie personelu do realizacji ww. zadania. Trudno jest zatem także zweryfikować, że CPG w ogóle nabędzie pracowników za podane przez siebie minimalne stawki. Dodatkowo w przedmiotowym ogłoszeniu CPG proponuje prywatną opiekę medyczną, kartę Multisport, dofinasowania do zajęć sportowych oraz co miesięczną premię dla najlepszych serwisantów. Oczywistym jest zatem, że w przypadku ww. kosztów, Wykonawca CPG nie mógł uwzględniać do kalkulacji minimalnej krajowej za rok 2023, c​ o z resztą jak widać jest niezgodne z jego praktyką zatrudnienia i rzeczywistymi stawkami proponowanymi na stanowiskach serwisantów: Dowód: zrzut z ekranu z portalu olx.pl – zdjęcie w treści odwołania Postanowienia Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowią również o konieczność pełnienia dyżuru domowego przez pracowników serwisu w godzinach i dniach poza funkcjonowaniem strefy, aby w przypadku interwencji było możliwe natychmiastowe zabezpieczenie parkomatu. Wykonawca również nie wliczył dodatkowych kosztów pracowniczych związanych z pełnieniem takiego dyżuru do swojej kalkulacji. Mając na uwadze faktyczne potrzeby realizacji kontraktu serwisu parkomatów w Bydgoszczy oraz doświadczenie obecnego wykonawcy, ale również doświadczenie City Parking Group S.A. (wcześniej w taki sposób CPG przez klika lat realizowało kontrakt), zasoby ludzkie muszą składać się z trzech pracowników, dwóch stałych serwisantów oraz jednego kierownika, który w przypadku nieobecności jednego z pracowników (np. w przypadku L4 lub urlopu wypoczynkowego) pełni rolę serwisanta. Już tylko z powyższych względów uznać trzeba, że przedstawiona przez CPG kalkulacja kosztów i wyjaśnienia RNC nie odpowiadają realiom rynkowym i uniemożliwiają realizację zamówienia za podaną przez CPG kwotę. 2. Flota Pojazdów CPG w swoich wyjaśnieniach poinformował, że do realizacji zadania będzie wykorzystywać pojazd elektryczny marki Dacia, który zakupił 14.06.2023 r. za kwotę 104 250,00 zł brutto. Jednakże wykonawca ten zapominał uwzględnić w kalkulacji amortyzację samochodu, która zgodnie z zasadami księgowości jest realizowana przez okres 60 miesięcy. Według wiedzy PM3D S.A. koszt amortyzacji powinien wynosić 1575,05 miesięcznie. Mając na uwadze powyższe, istnieją uzasadnione podejrzenia, że koszty tj. amortyzacja l​ ub leasing drugiego samochodu przeznaczony do realizacji zadania również nie zostały uwzględnione w cenie ofertowej. 3. Kolekcje monet Wykonawca CPG w swojej kalkulacji uwzględnił koszt kolekcji monet na poziomie 11 562,00 zł netto. Zamawiający w OPZ określił, że średnia ilość wybiórek z parkomatów w skali miesiąca wynosi 300 szt. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że średnia wartość przychodów ze strefy A i B wynosi 428 000,00 zł. Zgodnie ze wskazanymi przez CPG w ust. 11 Wyjaśnieniami Rażąco Niskiej Ceny i​ warunkami wypracowanymi z Pocztą Polską, miesięczne koszty z tytułu kolekcji powinny być szacowane następująco: - 29 zł (cena jednostkowego podjazdu) x 300 wybiórek = 8 700 zł, - 1,2% (prowizja dla Poczty Polskiej) x 428 000,00 zł (miesięczne przychody) = 5 136,00 zł - 3,30 zł (opłata za przeliczenie jednej sztuki pakietu – worka z bilonem) x 300 wybiórek = 990,00 zł Łączny koszty kolekcji powinien być kalkulowany na poziomie min. 14 826 zł netto. Dodatkowo, posiada od Poczty Polskiej informację, że warunki dla wszystkich nowych kontraktów i wszystkich kontrahentów w roku 2024 będą wyglądało następująco: - cena jednostkowego podjazdu – 35,00 zł - prowizja dla Poczty Polskiej -1,9% - opłata za przeliczenie jednej sztuki pakietu – worka z bilonem – 2,60 zł. W przypadku kontraktu w Bydgoszczy są to koszty na poziomie 19 412,00 zł, a czego wybrany wykonawca nie uwzględnił w swojej kalkulacji. 4. Zamiana lokalizacji parkomatów do 8 sztuk CPG w swoich wyjaśnieniach wskazał, że koszty materiałów przewidziane do wykonania jednej sztuki podstawy wraz demontażem i ponownym montażem słupka z chorągiewką wynoszą 500 zł x 8 szt. + 4000 zł netto, a prace związane z demontażem, montażem podstawy i chorągiewką słupków oraz transportem będą realizowane przez osoby z serwisu w ramach obowiązków służbowych. Na stronie 16 wyjaśnień, CPG poinformowało, że koszt materiału dla montażu jednej podstawy wynosi 500 zł. Mając na uwadze powyższe informacje, stwierdzić należy, że wykonawca CPG nie przyjął ​ kalkulacji zamiany lokalizacji 8 sztuk parkomatów, kosztów związanych z demontażem podstaw i słupków z w chorągiewką (m.in. odtworzeniem nawierzchni). Dodatkowo, ilość obowiązków w trakcie realizacji kontraktu nie pozwala na wykorzystanie osób z serwisu ​ ramach obowiązków służbowych do wykonywania prac budowalnych. w 5. Pakiet części zamiennych oraz naprawy podzespołów i wymiany Biorąc od uwagę wcześniejsze kontrakty wybranego wykonawcy, CPG może dysponować dużym magazynem części zamiennych do urządzeń Siemens – Sity 5, jednakże ​ przypadku części do parkomatów Locomat P700 może nie posiadać do tego magazynu części. Wniosek taki płynie z w działań CPG podczas zdawania poprzedniego przedmiotu umowy nowej firmie (Odwołującemu), podczas którego to odbioru, CPG przekazało 6 niesprawnych parkomatów Locomat P700, do których nie było w stanie pozyskać części zamiennych. Przyczyną tego stanu był fakt, że producent urządzeń wycofał się z produkcji podzespołów. Dodatkowo ww. okoliczność świadczy o tym, że posiadana przez Wykonawcę CPG sekcja napraw nie jest w stanie reperować wszystkich podzespołów. Niemniej, niektóre elementy może naprawić bezpośrednio producent, jednakże tego typu pracę wymagają posiadania przez CPG umowy serwisowej. Dodatkowo Zamawiający określił w OPZ, w części, ust. 14 rozwiązanie wiążące się z jeszcze większymi kosztami: „W przypadku niemożliwości naprawy parkomatu w terminie określonym w umowie, zamawiający dopuszcza zamontowanie innych parkomatów (parkomatów zamiennych) o tożsamych funkcjonalnościach. Parkomaty powinny spełniać następujące warunki: 1. dostosowanie oznaczenia kolorystycznego adekwatnie dla danej podstrefy (kolorowy wyróżnik górnej części parkomatu zgodnie z obecnie obowiązującymi zasadami), 2. zamieszczenie informacji dla kierowców adekwatnie dla danej podstrefy, 3. powinny posiadać numery umożliwiające identyfikację parkomatu przyjęte dla danej podstrefy. Zamawiający dopuszcza, na warunkach określonych w niniejszym ustępie, w dowolnym momencie trwania umowy, zamontowanie parkomatów zamiennych, także w przypadku wystąpienia innych problemów technicznych, np. problemy z zasilaniem, integracją systemów, dostępnością części itp. oraz w przypadkach związanych z wandalizmem bądź innym uszkodzeniem parkomatu. Zamontowane parkomaty zamienne powinny być podłączone do systemu nadzoru nad parkomatami dzierżawionymi lub podłączone do systemu obecnie użytkowanego przez Zamawiającego.” Biorąc pod uwagę kalkulację i widniejące w niej koszty przyjęte przez CPG, tego typu działania nie zostały uwzględnione w cenie ofertowej CPG. 6. Ubezpieczenie parkomatów i gotówki Wykonawca CPG w swoich wyjaśnieniach wskazał, że koszty ubezpieczenia: od kradzieży, aktów wandalizmu i zdarzeń losowych parkomatów na czas trwania umowy (na minimalną wartość 1.000.000,00 zł) oraz ubezpieczenie od kradzieży gotówki znajdującej się ​ kasetach parkomatów na kwotę 3.500 zł za każdy parkomat, wynoszą 606 zł netto miesięcznie. Przedstawiona kwota w ubezpieczenie jest znacznie zaniżona w stosunku do cen rynkowych za tego typu ubezpieczenie. 7. Oprogramowanie do parkomatów Według wiedzy Odwołującego parkomaty Strada Evo 3 (uwzględnione w kosztach City Parking Group S.A.) wymagają opłaty miesięcznej na poziomie: - parkomaty zainstalowane na parkingu wielopoziomowym w Podstrefie C - 12 szt. x 15 euro – 810,00 zł - parkomaty zainstalowane w innych lokalizacjach 6 szt. x 8 euro – 216 zł, co łącznie daje kwotę 1 026,00 zł. CPG w swojej kalkulacji uwzględniało tylko koszty na poziomie 648 zł netto miesięcznie (18 szt. 8 Euro x 4,5 kurs euro), co również czyni kalkulację nierealną. 8. Zakup papieru do parkomatów City Parking Group S.A. objęło swoją kalkulacją tylko koszty wymiany papieru w trakcie realizacji kontraktu, ale nie uwzględniło kosztu zakupu rolek startowych wkładanych d​ o urządzeń na początku realizacji umowy. Ten koszt wynosi według cennika Wykonawcy CPG: 44,50 zł x 18 szt. = 801 zł netto. 9. API do integracji Zamawiający w OPZ, w część II, ust. 1, o) wymaga: „Wykonawca musi zapewnić rozwiązanie polegające na programowalnym interfejsie API do integracji z zewnętrznymi systemami. Interfejs umożliwiać będzie dostęp do wszystkich danych o wydanych biletach parkingowych. Do interfejsu API musi być dostarczona pełna dokumentacja opisująca parametry wejściowe i wyjściowe wraz z przykładami zastosowania. Rozwiązanie to będzie zapewniać wysokie bezpieczeństwo komunikacji, wydajność oraz udostępniać informację w czasie rzeczywistym. System parkomatu przed wydaniem biletu parkingowego w Podstrefie C musi umożliwiać weryfikację (wymianę informacji) parametrów biletu z systemami operatorów płatności mobilnych. Zamawiający zobowiąże operatorów mobilnych do wystawienia informacji o​ biletach zerowych (interfejs API). Celem weryfikacji jest zabezpieczenie przed kolejnym wykorzystaniem biletu o stawce zerowej tego samego dnia. Po zweryfikowaniu z innymi systemami, system nie może pozwolić na wybór ww. biletu oraz poinformuje o przyczynie kierowcę.” W kalkulacji zaprezentowanej przez CPG na próżno poszukiwać uwzględnienia kosztów związanych z ww. obowiązkami, tymczasem według wiedzy Odwołującego jest to nawet kwota rzędu 10 000,00 euro. 10. Zmniejszenie zakresu umowy Zamawiający w OPZ, w części IV. określił zasady redukcji zakresu usługi: „1. Zamawiający zastrzega sobie prawo od 1 marca 2024r. do redukcji zakresu usług. Redukcja będzie polegała na stopniowym wyłączaniu z eksploatacji parkomatów. a) 2. Jako wyłączenie parkomatu z eksploatacji rozumie się następujące czynności: b) Wyłączenie zasilania parkomatu, c) Wybranie gotówki z parkomatu i przekazanie jej do banku, zgodnie z zasadami wybierania gotówki, określonymi w OPZ, d) Demontaż i zabranie parkomatu w przypadku parkomatu dzierżawionego od Wykonawcy lub w przypadku parkomatu posadowionego przez Wykonawcę jako urządzenie zastępcze w miejsce parkomatu będącego własnością Zamawiającego. 3. Zasady ustalania harmonogramu wyłączeń parkomatów z eksploatacji: a) Zamawiający wyznaczy dzień wyłączenia danego parkomatu z eksploatacji, przy czym b) na ten sam dzień, Zamawiający nie wyznaczy więcej niż 10 parkomatów. Strony dopuszczają większą liczbę parkomatów wyznaczoną na ten sam dzień, co wymaga uzgodnienia obu Stron umowy. Wówczas uzgodnienie to staje wiążące dla Stron i podlega wszystkim restrykcjom określonym w umowie. c) Na wyłączenie parkomatu z eksploatacji Wykonawca będzie mieć co najmniej dwa dni (w tym dzień wyznaczony jako dzień wyłączenia), w tym co najmniej jeden dzień roboczy.” przy czym w Projekcie Umowy wskazano: „§ 14 ZMIANA UMOWY 1. Zamawiający dopuszcza zmiany Umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o​ udzielenie zamówienia, na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 UPZP, w oparciu o następujące okoliczności: 1) zmianę ceny realizacji przedmiotu Umowy, z powodu jednej z następujących przyczyn niezależnych od stron Umowy: a. zmiana stawki VAT, kwota brutto zostanie aneksem do niniejszej Umowy odpowiednio dostosowana wedle zasady: Wartość netto wynagrodzenia Wykonawcy nie ulegnie zmianie. Strony ustalą protokolarnie wartość prac wykonanych wg stanu na dzień poprzedzający zmianę stawki podatku VAT. Nowa stawka podatku będzie miała zastosowanie do usług wykonywanych po dniu zmiany stawki podatku VAT; b. wykonania mniejszego zakresu prac niż określony w ofercie Wykonawcy, przy czym minimalna wartość świadczenia Stron nie może być mniejsza niż 60 % wartości Umowy, c. zaistnienia omyłki pisarskiej lub rachunkowej, a także zmiany powszechnie obowiązujących przepisów prawa w zakresie mającym wpływ na realizację przedmiotu Umowy.” Mają na uwadze powyższe, Zamawiający zastrzega sobie redukcję zakresu umowy, która może wynieść nawet 40 % wartości zamówienia. Taka okoliczność skutkuje redukcją przychodów z brakiem możliwości redukcji kosztów. Przykładowo do serwisu 170 urządzeń cały czas będzie potrzebny taki sam zakres osobowy. Redukcja koszów nie jest proporcjonalna do redukcji zakresu umowy, a którego to ryzyka Wykonawca CPG w ogóle nie skalkulował. Odwołujący podał, że w orzeczeniu z dnia 22 maja 2019 r. sygn. KIO 809/19 Krajowa Izba Odwoławcza negatywnie oceniła braki dowodowe w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny. W sprawie która legła u podstaw tego wyroku, wykonawca nie ograniczył się d​ o samych wyjaśnień i złożył wiele dokumentów na ich poparcie, wraz z kalkulacją ceny, niemniej Izba podkreśliła, że dowody muszą być adekwatne i przekonujące i nie mogą ograniczać się do ogólnikowego materiału. Ponadto Izba uznała za oczywisty fakt, ż​ e podmiot gospodarczy ponosi koszty wynagrodzenia pracowników biurowych, kadry zarządzającej, wyposażenia biura, amortyzacji, ubezpieczeń i innych niezwiązanych bezpośrednio z świadczeniem danej usługi. Zdaniem Izby „Koszty te w odpowiedniej proporcji powinny być brane pod uwagę do skalkulowania ceny oferty, ponieważ bez ich poniesienia wykonawca nie jest w stanie prowadzić działalności”. Natomiast Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyroku z dnia 14 marca 2017 r. (sygn. XXIII Ga 967/16) stwierdził, że: „​ Do oceny czy oferta nie zawiera rażąco zaniżonego składnika jej ceny, tj. kosztów osobowych należało przedstawić dowody odnoszące się wyłącznie do tego konkretnego oferenta, w tym przypadku (….). Reasumując, jeśli Przystępujący po stronie Zamawiającego twierdził, że dana kategoria osób kosztuje Go łącznie określoną i wskazaną w wyjaśnieniach kwotę to należało to wykazać w następujący sposób (dane fikcyjne, aby nie naruszyć tajemnicy przedsiębiorstwa): Oferent twierdzi, że koszt całkowity np. specjalisty wynosi łącznie 10 000,00 zł (średnia pensja brutto + koszty pracodawcy + koszty dodatkowe); Twierdzi także, że takich specjalistów będzie potrzebował 10; W swych wyjaśnieniach powinien więc przedstawić dowody dotyczące wszystkich tych 10 osób (bez konieczności ujawniania ich danych osobowych) i po zsumowaniu łączne koszty powinny wynieść 100 000,00 zł. Kwoty mogą się różnić odnośnie poszczególnych specjalistów lecz łącznie powinny wynieść ww. kwotę; Po podzieleniu bowiem tej kwoty przez 10 (czyli wszystkich specjalistów, którzy mają uczestniczyć w realizacji zamówienia) pojawić się powinna średnia kwota w wysokości 10 000,00 zł/specjalista. Takie zasady powinny dotyczyć wszystkich kategorii (poziomów zaawansowania) osób, które przedmiotowe zamówienie miało wykonywać. Sądu nie interesowały hipotetyczne czy też uśrednione koszty występujące na rynku lecz dokładne (co do grosza) koszty ówczesnego (…..) (później już następcy prawnego), to bowiem ta spółka ubiegała się o zamówienie i przedstawiała Zamawiającemu wyjaśnienia odnośnie swojej ceny. Przystępujący na żadnym etapie postępowania – w szczególności na etapie składania wyjaśnień tego nie uczynił. Nie przyjął takiej metody lecz ograniczył się wyłącznie do gołosłownych twierdzeń, że koszt całkowity dotyczący danej kategorii osób wynosi daną wartość, nic więcej. Jako jedyny argument wskazał, że takie wartości były podawane przez spółkę w innych postępowaniach. Ten sam argument był eksploatowany w postępowaniu skargowym.” W świetle powyższego, sąd okręgowy przedstawił swoistą instrukcję, jak powinny wyglądać wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Sąd wywiódł również, iż: „Zarzuty powierzchowności wyjaśnień można mnożyć. Dlaczego koszty inne, w tym koszty materiałowe wyniosły taką a nie inną wartość? Dlaczego ryzyko zostało oszacowane na taką a nie inną wartość, a zysk na inną? Nigdzie nie ma wyjaśnień, są tylko twierdzenia n​ ie poparte żadnymi merytorycznymi argumentami. (…..) wymieniała w wyjaśnieniach c​ o rozumie pod pojęciem kosztów materiałowych w tym koszty utrzymania środowisk i​ następnie stwierdza, że łącznie te koszty wynoszą określoną wysokość. Czy wyjaśnia dlaczego taką a nie inną – w żadnym wypadku. Jedynie wskazuje, że koszty te podlegały optymalizacji w oparciu o szereg czynników. Zostały te czynniki wymienione lecz bez podania jakichkolwiek konkretów.” Warszawski Sąd Okręgowy podobnie krytycznie podszedł do wyjaśnień dotyczących ceny rażąco niskiej w wyroku z dnia 30 maja 2018 r. (sygn. akt XXIII Ga 255/18). W nim podkreślił, że na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a argumentacja co do realności zaoferowanej ceny musi opierać się na materiale dowodowym w sposób niezbity i wyczerpująco wykazującym słuszność twierdzeń oferenta co do wysokości kosztów do poniesienia. W tym kontekście Sąd wytknął, że wykonawca „odnosi się wprawdzie ogólnikowo do kosztów osobowych, zarządzania, utrzymania systemu, etc, ale po pierwsze kosztów tych szczegółowo nie wyodrębnia, pozostając jedynie przy stwierdzeniu, że cenę danego elementu wkalkulowano w inny, uwzględniając stosowną marżę.” Zdaniem Odwołującego wyjaśnień CPG nie sposób uznać za wyjaśnienia kompleksowe i​ wyczerpujące, skoro nie zawierają odpowiednich dowodów, ani dokładnych informacji n​ a temat wskazanych powyżej kosztów realizacji usługi. Oczywiście wszelkie dowody i​ stosowną kalkulację CPG powinien złożyć najpóźniej wraz z wyjaśnieniami. Nawet gdyby CPG złożył tego typu dokumenty na rozprawie, to uznać należy, iż złożenie tych dowodów byłoby spóźnione, gdyż wykonawca nie wykazał w terminie przepisanym przez Zamawiającego, iż jego cena nie jest ceną rażąco niską. Orzecznictwo dotyczące rażąco niskiej ceny jest bardzo bogate. Można jednakże przyjąć, ż​ e w swoim ogólnym przekazie wymaga od wykonawcy dokładności w prezentowaniu wyjaśnień wyliczenia ceny. Oczekuje się przekonujących argumentów i kalkulacji popartych dowodami. Inaczej nie sposób jest ocenić realności zaoferowanych warunków wykonania zamówienia. W niniejszej sprawie CPG na wezwanie Zamawiającego nie udzielił odpowiedzi, którą można by uznać za satysfakcjonującą. Szczątkowe wyliczenia nie nadają się do weryfikacji. W tych okolicznościach oferta CPG podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy i​ art. 224 ust. 6 ustawy. Odwołanie jest zatem konieczne i uzasadnione. Po przeprowadzeniu rozprawy, w dniu 15 stycznia 2024 roku, z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem każdego z odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 grudnia 2023 roku od czynności z dnia 1​ 9 grudnia 2023 roku, a kopia zostały przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, c​ o zostało potwierdzone oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, ​które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 11 stycznia 2024 roku „Odpowiedź na odwołanie” – Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania ​ całości, jako niezasadnego. w Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez uczestnika postępowania odwoławczego City Parking Group spółka akcyjna z siedzibą w Grudziądzu w piśmie z dnia 15 stycznia 2024 roku „Pismo Przystępującego po stronie Zamawiającego”. Izba, w trakcie rozprawy wydała postanowienie o dopuszczeniu dowodów złożonych ​ trakcie rozprawy przez City Parking Group spółka akcyjna z siedzibą w Grudziądzu : w -Opis przedmiotu zamówienia „Utrzymanie w stałej sprawności technicznej urządzeń poboru opłat w Strefie Płatnego Parkowania e Bydgoszczy wraz z zestawieniem transakcji aplikacji Flowbird – SSP Bydgoszcz Podstrefa C 01.01.2023-31.03.2023. Izba, w trakcie rozprawy wydała postanowienie o dopuszczeniu dowodów złożonych ​ trakcie rozprawy przez Odwołującego: w -Dowód nr 1 – tabela, opracowanie własne „Zakres prac serwisu parkomatów w godz. 7:00 – 17:00 od poniedziałku do piątku zgodnie z wymogami OPZ, -Dowód nr 2 – dokument prywatny, „Opinia w sprawie pełnienia dyżurów domowych”, -Dowód nr 3 - dokument prywatny, „Opinia w sprawie amortyzacji”, -Dowód nr 4 - wyjaśnienia i zmiany do treści SW Z z dnia 01.09.2023 roku w innym postępowaniu prowadzonym przez tego samego Zamawiającego, -Dowód nr 5 - oferta Poczty Polskiej, z dnia 25 lipca 2023 roku, na konwój gotówki, -Dowód nr 6 - korespondencja email z dnia 9 stycznia 2024 roku od Poczty Polskiej, -Dowód nr 7 - zestawienie własne, Miesięczne koszty kolekcji monet zgodnie z kalkulacją podaną przez CPG dotyczącą umowy z Pocztą Polską, -Dowód nr 8 - oferta cenowa z dnia 12 stycznia 2024 roku od Kolejowych Zakładów Łączności w Bydgoszczy producenta parkomatów, -Dowód nr 9 – dokument prywatny, „Analiza przesłanych dokumentów ubezpieczeniowych”, -Dowód nr 10 - Aneks nr 4 z dnia 24 sierpnia 2022 do polisy 912700665292 ubezpieczenia mienia od zdarzeń losowych City Parking Group spółka akcyjna ​ z siedzibą w Grudziądzu, -Dowód nr 11 – Certyfikat nr 912700665292-19 ubezpieczenia mienia od zdarzeń losowych do polisy 912700525851 City Parking Group spółka akcyjna z siedzibą w Grudziądzu, -Dowód nr 12 – Certyfikat nr 912700525851-40 ubezpieczenia mienia od zdarzeń losowych do polisy 912700525851 City Parking Group spółka akcyjna z siedzibą ​ w Grudziądzu, -Dowód nr 13 - Umowa ubezpieczenia mienia i utraty zysku Polisa nr 913600046778 -Dowód nr 14 – opracowanie własne, kalkulacja pełna (brak zysku), -Dowód nr 15 – opracowanie własne, „Kalkulacja CPG” oraz „Kalkulacja CPG + nieuwzględnione koszty” -Dowód nr 16 - korespondencja mailowa od firmy Flowbird z dnia 15 stycznia 2024 roku. W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń: Na wstępie Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 226 ust. 5 ustawy – Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. - art. 224 ust. 6 ustawy - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba ustaliła, Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający, pismem z dnia 23 listopada 2023 roku (dokument jawny w aktach postępowania o udzielenie zamówienia), wezwał wykonawcę City Parking Group spółka akcyjna z siedzibą w Grudziądzudo złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 w związku z art. 224 ust. 2 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (dalej uPzp). Zgodnie z art. 224 ust. 1 uPzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich części składowych. W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca zaoferował, koszt (składowa), za utrzymanie w stałej sprawności technicznej 1 sztuki urządzenia poboru opłat stanowiącego własność Zamawiającego dla zamówienia podstawowego oraz zamówienia w ramach opcji w kwocie 9,84 PLN brutto. Zaoferowany przez Wykonawcę koszt, jest niższy 0 38,46 % od wyceny szacunkowej Zamawiającego tej części zamówienia wynoszącej 15,99 PLN brutto, co obligatoryjnie wymaga niniejszego wezwania i wyjaśnień Wykonawcy. W związku z tym, Zamawiający oczekuje w ramach wyjaśnień co najmniej informacji, czy Wykonawca w zakresie kalkulacji ceny swojej oferty uwzględnił i na jakim poziomie, koszty: 1)w zakresie wymagań zamawiającego wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia 2)w zakresie wymagań zamawiającego wskazanych we wzorze umowy W ramach wyjaśnień, Zamawiający wymaga od Wykonawcy i nakłada obowiązek szczegółowego wyjaśnienia wraz z dowodami przedstawienia składowych zaoferowanego kosztu i opisania czynników, które zadecydowały o jego wysokości w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust.3 pkt 4 i 6 uPzp, tj.: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, w tym: wzrost minimalnego wynagrodzenia w 2024 roku, zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r., - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, a także wykazania, iż kalkulacja zaoferowanego kosztu pozwala na wygenerowanie zysku dla Wykonawcy. Uwzględniając specyfikę zamówienia oraz realia towarzyszące jego realizacji, Wykonawca powinien przedstawić okoliczności na jakich opiera swoją argumentację w przedmiocie zaoferowanego kosztu. Składając wyjaśnienia Wykonawca powinien przedstawić Zamawiającemu dowody, że zaoferowany koszt pozwoli wykonać zamówienie zgodnie z całą dokumentacją postepowania, obowiązującymi przepisami prawa, sztuki zawodowej, przy zastosowaniu odpowiednich nakładów sprzętowych, osobowych, czasowych z zachowaniem określonych standardów. Zastosowanie znajduje tu art. 224 ust. 3 uPzp. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy, a zgodnie z art. 224 ust. 5 i 6 uPzp. Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt. Zamawiający wymaga ponadto, aby wyjaśnienia i dowody na ich poparcie były na tyle szczegółowe aby Zamawiający nie miał wątpliwości, iż podczas kalkulacji cenowej oferty Wykonawca nie pominął, żadnego z zamawianych elementów zamówienia oraz, że zaoferowany koszt zapewni wykonanie przedmiotu zamówienia w zamawianej jakości. Cieżar dowodu spoczywa na Wykonawcy, który powinien zadbać o jakość swoich wyliczeń i argumentów. Wykonawca musi sprostać ciężarowi obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. Wyjaśniania z dowodami, Wykonawca przekazuje Zamawiającemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z pkt IX pkt 1 SW Z za pośrednictwem strony internetowej prowadzonego postępowania: www.platformazakupowa.pl/transakcia/841341, jako załączniki do formularza do komunikacji „Wyślij wiadomość”, w terminie do dnia 30.11.2023 r. Wszelkie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które Wykonawca pragnie z tego powodu zastrzec, powinny być załączone na Platformie w osobnym pliku wraz z ich jednoczesnym oznaczeniem „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIO WA”, z uwzględnieniem zasad opisanych w pkt XII.12-14 SWZ. Pismem z dnia 30 listopada 2023 roku wykonawca City Parking Group spółka akcyjna z siedzibą w Grudziądzu złożył, w odpowiedzi na powyższe wezwanie, wyjaśnienia wraz z złącznikami (załącznik 1 do 32) przy czym część informacji przedstawionych przez ww. wykonawcę wraz z niektórymi załącznikami objęta została tajemnicą przedsiębiorstwa (W pierwszej kolejności wskazujemy, iż informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny przedstawione w piśmie pn. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w Sekcji III przedmiotowego pisma oraz załączniki nr 1-2 i 11 – 32 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. 2022, poz. 1233 ze zm., dalej-oznk). Pismem z dnia 15 grudnia 2023 roku Zamawiający poinformował wykonawcę City Parking Group spółka akcyjna z siedzibą w Grudziądzu o częściowym odtajnieniu dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, a złożonych za pismem z dnia 23 listopada 2023 roku przez ww. wykonawcę. Zamawiający odtajnił treść załącznika nr 1 i 2 oraz częściowo treść pisma z dnia 23 listopada 2023 roku w zakresie Części III. W związku z​ tym do pisma z dnia 15 grudnia 2023 roku załączył treść pisma, z oznaczeniem elementów co do których uznała zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (zaczernione miejsca). W wiadomości skierowanej do Zamawiającego w dniu 18 grudnia 2023 roku wykonawca wskazał, że nie będzie korzystała ze środków ochrony prawnej w zakresie czynności Zamawiającego odtajnienia dokumentów. W zakresie zarzutów odwołania: Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy i art. 224 ust. 6 ustawy ​ zw. z art. 224 ust. 5 ustawy i art. 16 pkt 1 ustawy przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty City w Parking Group spółka akcyjna z siedzibą w Grudziądzu, pomimo ż​ e zawiera rażąco niską cenę stosunku do przedmiotu zamówienia - złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Po pierwsze, Izba wskazuje, że w odniesieniu do tak poniesionego zarzutu odwołania Odwołujący usystematyzował swoją argumentację w odniesieniu do poszczególnych cen z​ odniesieniem do poszczególnych elementów, składników oferty podlegających wyjaśnieniu. W ten sposób Izba odniesienie się również do stanowiska Odwołującego. Po drugie, zgodnie z powyżej dokonanymi ustaleniami odnoszącymi się do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa części wyjaśnień oraz załączników do tych wyjaśnień (​ już po czynności Zamawiającego z dnia 15 grudnia 2023 roku) Izba stwierdziła, ż​ e Odwołujący nie kwestionował tego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Po trzecie, Izba stwierdza, że niezasadna jest argumentacja Zamawiającego przedstawiana w trakcie rozprawy, a odnosząca się do braku obligatoryjności wzywania d​ o złożenia wyjaśnień ceny oferty oraz skutków takich wyjaśnień. Izba wskazuje w tym miejscu, że Zamawiający zawsze może wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień ceny oferty, co jednoznacznie wynika z art. 224 ust. 1 ustawy. Zgodne z tym przepisem jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie ​ stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego w c​ o do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi ​ dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda w o​ d wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Ugruntowanym w orzecznictwie Izby, jak i sądów i​ TSUE jest stanowisko o tym, że to Zamawiający podejmuje decyzję w zakresie wezwania do złożenia wyjaśnień w okolicznościach jakie będą dla niego wątpliwe i wzbudzały jego niepokój co do możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę. Tym samym, Zamawiający zawsze jest uprawniony do wezwania do złożenia wyjaśnień, tym bardziej, ż​ e nie jest możliwe odrzucenie oferty wykonawcy jako zawierająco rażąco niską cenę bez uprzedniego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny oferty lub istotnych części składowych. Ustawodawca ukształtował przesłanki wezwania do złożenia wyjaśnień ​ przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: wartości zamówienia w powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; lub wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa ​ ust. 1. Przy czym i w tych przypadkach ustawodawca nie nakłada bezwzględnego obowiązku, a pozostawia zakres w oceny, co do konieczności wezwania do złożenia wyjaśnień po stronie Zamawiającego. Zatem kluczowym jest samo stanowisko Zamawiającego, jeżeli uzna, że konieczne jest wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty czy istotnych części składowych – do czego zawsze jest uprawniony – to takie wezwanie skierowane do wykonawcy rodzi p​ o stronie wykonawcy, zgodnie z art. 244 ust. 5 ustawy wykazanie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Skierowanie przez Zamawiającego wezwania w zakresie oferowanej ceny oferty lub istotnych części składowych skutkuje koniecznością złożenia wyjaśnień przez wykonawcę, natomiast po stronie Zamawiającego rodzi obowiązek dokonania oceny tych wyjaśnień. Po czwarte, zakres wezwania jaki został skierowany do wykonawcy City Parking Group spółka akcyjna z siedzibą w Grudziądzu pismem z dnia 23 listopada 2023 roku n​ ie odnosi się jedynie do elementu cenowego oferty, a z treści wezwania jednoznacznie wynika, że Zamawiający oczekuje w odniesieniu do ceny ofertowej „co najmniej informacji, czy Wykonawca w zakresie kalkulacji ceny swojej oferty uwzględnił i na jakim poziomie, koszty: 1)w zakresie wymagań zamawiającego wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia 2)w zakresie wymagań zamawiającego wskazanych we wzorze umowy.” Zamawiający wymagał również, nakładając na wykonawcę obowiązek szczegółowych wyjaśnień, aby wykonawca w ramach składanych wyjaśnień zawarł informacje na temat „składowych zaoferowanego kosztu i opisania czynników, które zadecydowały o jego wysokości w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust.3 pkt 4 i 6 uPzp”. Zamawiający wymagał także przedstawienia dowodów. Szczegółowo zatem Zamawiający określiła zakres informacji jakie oczekuje. Wezwanie Zamawiającego nie ograniczał się tylko do jednej pozycji jaką wskazał również w wezwaniu do wykonawcy, a szeroko odnosiło się do składników ceny oferty. Na wstępie przed odniesieniem się do poszczególnych wskazanych w uzasadnieniu odwołania okoliczności mających uzasadniać podniesiony zarzut odwołania Izba wyjaśnia i​ podkreśla na wstępie, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez Zamawiającego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, które to czynności dokonane zostały na podstawie i​ w oparciu o dokumenty złożone w postępowaniu. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez Zamawiającego j​ est postępowaniem kreowanym w oparciu o regulacje prawne obowiązujące Zamawiającego. Oznacza to, że ocenie w zakresie zarzutów odwołania podlegają t​ e czynności Zamawiającego podjęte w określonym stanie faktycznym, który wynika z​ akt sprawy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowiących akta postępowania odwoławczego. Nadmienić należy również, że postępowanie odwoławcze przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, czyli spornym, a spór prowadzą strony postępowania odwoławczego przy udziale uczestnika tego postępowania. Przy czym wymaga odnotowania regulacja art. 537 pkt 1 ustawy, zgodnie z którym ciężar dowodu, ż​ e oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który ją złożył tj. City Parking Group spółka akcyjna z siedzibą w Grudziądzu Przechodząc dalej w rozważaniach należy na wstępie wskazać, że regulacje prawne z art. 90 oraz 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t​ j. ustawy obowiązującej do dnia 31 grudnia 2020 roku zbieżne są z regulacjami art. 224 oraz 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych, co oznacza, ż​ e cały dorobek orzeczniczy oraz stanowiska doktryny wypracowane w oparciu o wcześniej obowiązujące regulacje pozostaje aktualny w obowiązującym stanie prawny. Pozwala t​ o zatem na szerokie czerpanie wiedzy oraz korzystanie z utartych wykładni, wyjaśnień jak równie przyjętych w doktrynie i orzecznictwie stanowisk. Cena rażąco niska to cena oferty, za którą nie da się wykonać zamówienia – tak ​ sposób najbardziej prosty i zrozumiały można wytłumaczyć czym jest cena oferty rażąco niska. Cena rażąco niska to w cena, która jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i​ kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, a​ więc nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Cena rażąco niska to taka, za którą nie może wykonawca wykonać zamówienia w sposób zgodny z przedmiotem, rzetelny i prawidłowy. Izba podkreśla, że to po stronie Zamawiającego w procedurze udzielenia zamówienia publicznego ustawodawca wprowadził obowiązek dokonania oceny prawidłowości kalkulacji ceny oferty i oceny tego, czy cena zaoferowana w postępowaniu za realizację danego zamówienia nie jest ceną rażąco niską. Ukształtowana, tak w obecnie obowiązującej ustawie jak i w ustawie z 2004 roku procedura wyjaśnienia ceny oferty polega na wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień, które Zamawiający poddaje ocenie. Na ich podstawie ocenia czy zaoferowana przez wykonawcę cena ofertowa nie jest rażąco niska. ​ o po stronie wykonawcy pozostaje obowiązek wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska (art. 224 ust. 5 ustawy). T Izba wskazuje, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość czynności Zamawiającego, tj. dokonanej oceny złożonych w postępowaniu wyjaśnień elementów zaoferowanej ceny oferty. Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień – temu służy procedura wyjaśnienia opisana w art. 224 ustawy. Wykonawca obowiązany jest podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ n​ a wysokość zaoferowanej ceny taki jak korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacji warunki finansowego, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej a zawartej w złożonej ofercie. Wyjaśnienia wykonawcy – informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od konkretnego wykonawcy, ​ konkretnym postępowaniu, w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego terminie. w Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że oferta n​ ie zawiera rażąco niskiej ceny. Nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów powszechnych wskazujące, że Izba może ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a​ ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Zachowuje swoją aktualność wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy z 2004 roku (obecnie art. 224 ustawy), a także wskazano na konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest. W obecnie obowiązującym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując w przepisie art. 224 ust. 5 ustawy, ż​ e to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, że cena jego oferty lub koszt nie zawiera rażąco niskiej ceny. To wykonawca musi wykazać to na etapie postępowania o​ udzielenie zamówienia, czyli w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych teza o wymaganej staranności wykonawcy ​ składaniu wyjaśnień, a tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia są w niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny. Izba wskazuje, że nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, ż​ e oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi sformalizowaną procedurę, która dzięki regulacjom ustawowym stanowi gwarancję realizacji zasad prawa zamówień publicznych takich jak równe traktowanie wykonawców ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zachowanie konkurencyjności między wykonawcami. Każde odstępstwo od formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi do naruszenia procedury o zamówienie publiczne, a w konsekwencji naruszenie zasad prawa zamówień publicznych w stosunku do wykonawców, którzy składają w postępowaniu oferty. Wezwanie przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w ramach procedury z art. 224 ustawy rodzi skutki w zakresie obowiązków wykonawcy, do którego t​ o wezwanie jest skierowane oraz rodzi obowiązki Zamawiającego, które są efektem skierowanego wezwania. Wymaga podkreślenia, że wykonawca zobowiązany jest zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy d​ o wykazania Zamawiającemu, że cena nie jest rażąco niska. Podkreślenia wymaga to, ż​ e obowiązek jaki statuuje ustawa nałożony jest na wykonawcę, po drugie wykonawca obowiązany jest do wykazania – co oznacza, że nie będzie wystarczające złożenie zapewnienia przez wykonawcę lecz niezbędne jest wykazanie takiego stanu rzeczy. Więcej zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy wykonawca w celu wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, składa dowody, które mają uwiarygodnić realność zaoferowanej ceny oferty. Powstały obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji zakres złożonych wyjaśnień może być kwestionowany w postępowaniu odwoławczym. Zakres złożonych wyjaśnień, ich precyzyjność i szczegółowość, czy też lakoniczność i​ ogólnikowość stanowią podstawę kształtowania zarzutu odwołania. Podkreślić należy, ż​ e to wykonawca jest dysponentem wiedzy na temat podstaw kształtowania i doboru elementów stanowiących podstawy wyliczenia ceny jego oferty co oznacza jednocześnie, ż​ e tylko taki wykonawca ma jednoznaczną i pełną świadomość tego co w cenie oferty zostało uwzględnione, jakie elementy stanowią szczególnie sprzyjające warunki kalkulacji ceny oferty oraz jaki ma to wpływ na całość oferty cenowej lub na poszczególne j​ ej elementy. Podkreślenia wymaga, że elementy szczególnie korzystne, wpływające n​ a wysokość ceny oferty znane są wyłącznie samemu wykonawcy, a ich źródło powinno znaleźć odzwierciedlenie w dowodach składanych Zamawiającemu. Izba wskazuje, ż​ e zgodnie z ustawą Zamawiający nie ma podstawy żądania określonego katalogu dowodów, niemniej nie oznacza to braku konieczności przedstawienia dowodów, t​ ym bardziej w zakresie tych elementów ceny, które są szczególnie korzystne d​ la wykonawcy i pozwalają na skalkulowanie ceny oferty na tak niskim jak ​ rozpoznawanym przypadku poziomie. Izba podkreśla, że Zamawiający w n​ ie ma obowiązków określania katalogu dowodów, wręcz w ocenie Izby nie jest do tego uprawniony aby określać katalog dowodów jakie ma złożyć wykonawca, bowiem zakreślenie danego katalogu dowodów stanowiłoby ograniczenie w możliwości prezentacji stanowiska wykonawcy. Mając na uwadze powyższe Izba odniesienie się do poszczególnych wskazywanych przez Odwołującego argumentów, a mających uzasadniać podniesiony przez Odwołującego zarzut odwołania. Ad. Wynagrodzenie pracowników serwisu Zarzut odwołania oparty jest na tym, że City Parking Group spółka akcyjna z siedzibą ​ Grudziądzu zamierza oddelegować dwóch pracowników za kwotę minimalną za rok 2024 (łącznie koszty z narzutami w 10433,52 zł). Natomiast według Odwołującego stawka za pracę na stanowisku serwisowym (też serwis parkomatów) będzie wynosiła ok. 5 384,35 PLN brutto, co daje koszt dla pracodawcy na poziomie 6 487,06 PLN (w przypadku dwóch pracowników będzie to koszt 12 974,12 zł). Na okoliczność tego przedstawił w odwołaniu zrzut ekranu z kalkulatora wynagrodzeń. W odniesieniu do powyższego stanowiska, odnoszącego się tylko do wynagrodzenia pracowników serwisu Odwołujący w ocenie Izby w żaden sposób nie uzasadnił, ż​ e wynagrodzenie jakie zostało przyjęte przez City Parking Group spółka akcyjna z siedzibą ​ Grudziądzu (dalej: City) narusza w jakimkolwiek stopniu obowiązujące przepisy prawa w c​ o do minimalnego wynagrodzenia. Natomiast w odniesieniu do stanowiska dotyczącego poziomu tego wynagrodzenia Odwołujący podpiera się własnym doświadczeniem o​ raz kalkulatorem wynagrodzeń, co w ocenie Izby w żaden sposób nie dezawuuje kwot wynagrodzenia przyjętych przez City. W żaden sposób doświadczenie Odwołującego n​ ie uzasadnia niezasadności sposobu kalkulacji wynagrodzenia przez City. Prezentowane stanowisko (argumentacja) nie odnosi się do nieprawidłowości kalkulacji wynagrodzenia pracowników, a w zasadzie do wskazania, że Odwołujący zrobiłby to inaczej, na wyższym poziomie co uwarunkowane jest jego indywidualną wiedzą. Nie było kwestionowane ​ trakcie rozprawy, że oba podmioty tj. Odwołujący i City są specjalistami w swojej dziedzinie posiadającymi wieloletnie w doświadczenie, a to pozwala na stwierdzenie, że każdy podmiot ma wypracowany własny i niezależny sposób kalkulacji kosztów, w tym wynagrodzenia pracowników. Nie jest w ocenie Izby również uzasadniającym twierdzenia Odwołującego odnoszenie się do kalkulatora wynagrodzeń. Kalkulator wynagrodzeń n​ a jakim opiera twierdzenia Odwołujący nie jest żadnym narzędziem, które w sposób kategoryczny klasyfikowałoby jakiś poziom wynagrodzeń, który musi wykonawca City przyjąć w swoim przedsiębiorstwie. W żaden sposób nie uzasadnił Odwołujący, jak również nie wynika to z prezentowanego zrzutu informacji w jaki sposób wynagrodzenie to jest ustalane. Słusznie podnosił City w trakcie rozprawy jak i w piśmie procesowym, że argumentacja Odwołującego bardzo ogólnikowa i odnosząca się w wyłącznych twierdzeń Odwołującego. Odnosząc się do kalkulatora wynagrodzeń Odwołujący City w piśmie procesowym przedstawił informację odnoszącą się do zarobków serwisantów urządzeń, z tego samego serwisu co Odwołujący, z którego wynika, że po pierwsze, że wskazuje wynagrodzenie rynkowe przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że 25% zarabia mniej lub więcej od rynkowej średniej, a z tej informacji wynika, że średnia rynkowa zaczyna się od minimalnego wynagrodzenia. W odniesieniu do wskazywanego ogłoszenia zamieszczonego na OLX w żaden sposób taka informacja nie stanowi uzasadnienia dla braku realności wynagrodzenia jakie zostało przewidziane przez City dla określonych serwisantów. Koszt wynagrodzenia pracownika, d​ o jakiego referuje Odwołujący, to jeden element. Natomiast pozostałe wskazane w tym ogłoszeniu dodatkowe profity jak prywatna opieka medyczna czy karta Multisport, dofinasowania do zajęć sportowych to elementy jakie nie stanowią kosztu wynagrodzenia pracownika. Natomiast premie jakie zostały przywołane w tym ogłoszeniu to również element przyszły i niepewny. Sam fakt zamieszczenia ogłoszenia nie dowodzi w żaden sposób, ż​ e wynagrodzenie przyjęte przez City stanowi wynagrodzenie zaniżone, nierealistyczne i​ takie za które nie będzie świadczona praca serwisanta. Zarzut ten oparty jest również na stwierdzeniu, że do realizacji zamówienia przyjęta została niewystarczająca ilość osób, Odwołujący wskazuje na konieczność zasobów ludzkich złożonych z trzech pracowników. Zgodnie z postanowieniami Umowy stanowiącymi Załącznik nr 2 do SWZ (wzór umowy) z​ § 6 ust. 4 Zamawiający wymagał Dla odpowiedniego i terminowego wykonywania zobowiązań wynikających z Umowy, Wykonawca zatrudni minimum dwóch serwisantów, posiadających minimum roczne doświadczenie zawodowe w zakresie dotyczącym utrzymania w stałej sprawności technicznej parkomatów z funkcją poboru opłat lub innych maszyn do wydawania biletów o działaniu i obsłudze zbliżonej do parkomatów z funkcją poboru opłat. City w złożonych wyjaśnieniach przedstawił koszty zatrudnienia serwisantów, które to koszty potwierdzają zatrudnienie wymaganej minimalnej liczby serwisatntów określonej przez Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z powyższymi wymaganiami wskazanymi w SW Z Zamawiający określił jedynie minimalna ilość serwisantów. Oznacza to, że wskazanie Zamawiającego określało minimalne wymagania, które muszą zostać ujęte lecz nie ograniczają wykonawcy w ujęciu innych osób realizujących zamówienie. To właśnie brak zatrudnienia kierownika (który również będzie zastępował w czasie choroby lub urlopu serwisanta) w ocenie Odwołującego stanowi o nieprawidłowości skalkulowania kosztów pracy i realizacji zamówienia zgodnie z jego przedmiotem. Izba stwierdziła, że City w złożonych Zamawiającemu pismem z dnia 30 listopada 2023 roku wyjaśnieniach nie wskazało i nie przewidziało zatrudnienia czasowego dodatkowej osoby n​ a czas choroby czy urlopu pracowników – serwisantów. W złożonych wyjaśnieniach brak również informacji o jakimkolwiek kierowniku nadzorującym realizację zadań objętych przedmiotem zamówienia na etapie jego realizacji. Dopiero w piśmie z dnia 15 stycznia 2024 roku pojawia się argumentacja City, że przewidziano konieczność dodatkowego, czasowego zatrudnienia dodatkowej osoby, który to koszt stanowi koszt wpadkowy, uwzględniony ​ rezerwie finansowej obsługiwanej z zysku City, który został ustalony na wysokim poziomie. Do tego City wyjaśnił, że w stały nadzór nad realizacją zadania będzie pełnił Kierownik Regionalny CPG. Koszt Kierownika Regionalnego został natomiast proporcjonalnie uwzględniony w tzw. kosztach ogólnych, bowiem Kierownik Regionalny odpowiada także z​ a inne projekty, wobec czego jego wynagrodzenie alokowane jest w odpowiednich proporcjach do danego kontraktu. W ocenie Izby takie stanowisko City, zawarte w złożonym piśmie z dnia 15 stycznia 2024 roku zmienia, uzupełnia czy też w zasadzie wprowadza nowe osoby do realizacji przedmiotowego zamówienia, bowiem informacje o ewentualnych zastępstwach oraz o​ kierowniku pojawiają się dopiero na tym etapie, już po złożeniu wyjaśnień. Nierealność tych twierdzeń oraz przedstawienie ich tylko na potrzeby postępowania odwoławczego wynika również z faktu, że koszty zastępstwa (na czas choroby czy urlopu serwisanta) zostały ujęte w rezerwie finansowej obsługiwanej z zysku, a przecież rzeczą powszechną i​ oczywistą jest fakt obowiązków urlopowych po stronie pracodawcy. W ocenie Izby oznacza to jednoznacznie, że koszty te nie zostały ujęte przez City w kalkulacji, a na ten moment poszukuje wykonawca jedynie uzasadnienia dla wykazania ujęcia tych kosztów. Jednocześnie nie podając jaki poziom kosztów z tym związanych założy. Co do kosztów zatrudnienia Kierownika Regionalnego w ocenie Izby ta okoliczność również została przedstawiona w ww. piśmie jedynie w odpowiedzi na zarzuty odwołania. Koszt wynagrodzenia Kierownika Regionalnego został, zgodnie z ww. pismem - a nie wyjaśnieniami City z dnia 30 listopada 2023 roku - ujęty w tzw. kosztach ogólnych. Niemniej nadal City nie wyjaśnił jaki jest to koszt, a co za tym idzie jaka jest to wielkość kosztów ogólnych. W ocenie Izby Zamawiający nieprawidłowo dokonał oceny wyjaśnień wykonawcy City ​ zakresie kosztów pracy serwisantów, bowiem nie odniósł się do braku ujęcia kosztów - chociażby kosztów zastępstwa w na czas urlopów oraz ewentualnych rezerw na czas zwolnienia chorobowego. W każdym przypadku wykonawca musi zagwarantować bowiem zastępstwo, a w przypadku urlopu jest rzeczą oczywistą i pewną, że niezbędne jest uwzględnienie takich kosztów w ofercie. Ze złożonych wyjaśnień taka okoliczność n​ ie wynikała. Z treści wyjaśnień z dnia 30 listopada 2023 wynika jednoznacznie, że City przewidziała większą ilość pracowników niż wymaganych postanowieniami umowy minimum 2​ serwisantów, przy czym są oni ujęcie w odpowiednich innych pozycjach i odnoszą się zakresy ich działania do innych przedmiotowych wymagań Zamawiającego. Potwierdza t​ o natomiast w ocenie Izby, że City miał świadomość konieczności ujmowania kosztów pracy pracowników uwzględnionych przy realizacji innych prac ale nie uwzględnił tych kosztów, a​ przynajmniej nie wykazał tych kosztów, w złożonych wyjaśnieniach co do kosztów zastępstwa na czas choroby oraz/lub urlopu serwisanta oraz kosztów Kierownika Regionalnego, którego bytność w zakresie realizacji zamówienia sam podał w piśmie z dnia 15 stycznia 2024 roku. Izba uznała za niezasadny dowód nr 1 złożony przez Odwołującego, bowiem c​ o należy podkreślić, w zakresie zarzutu odwołania - jego uzasadnienia, brak jest argumentacji odnoszącej się do ilości roboczogodzin jakie są niezbędne do realizacji zamówienia, a tym samym tego, że dwóch serwisantów nie będzie w stanie wykonać zamówienia. Wymagana ilość roboczogodzin w zakresie przedmiotu zamówienia, ​ kontekście dwóch serwisantów, nie była kwestionowane przez Odwołującego. Tym samym dowód ten jest w bezprzedmiotowy. Podobnie odnieść należy się do dowodu nr 2 – opinii ​ sprawie pełnienie dyżurów domowych, ponieważ okoliczność taka nie była podnoszona przez Odwołującego w w odwołaniu. Sama argumentacja jak i dowód pojawiają się na etapie postępowania odwoławczego (rozprawy), co należy uznać za działanie spóźnione. Okoliczność nieuwzględnienia tego stanowiska w odwołaniu powoduje, że przedstawianie takiej argumentacji i dowodu w trakcie rozprawy stanowi nieuprawnione rozszerzenie zarzutu odwołania. Z tym stanowiskiem Zamawiający, jak również Cisty, nie miał możliwości zapoznać się po złożeniu odwołania. Izba uznała, że odwoływanie się do dyżurów domowych na etapie rozprawy stanowi rozszerzenie zarzutów odwołania i pominęła argumentację w tym zakresie jak również złożony dowód nr 2. Ad. Flota Pojazdów Zarzut ten zasadza się na tym, że City nie uwzględnił w kalkulacji amortyzacji samochodu, która zgodnie z zasadami księgowości jest realizowana przez okres 60 miesięcy. Według Odwołującego koszt amortyzacji powinien wynosić 1575,05 miesięcznie. W ocenie Izby Odwołujący opiera ten zarzut na własnych przekonaniach oraz przyjętych przez siebie sposobach kalkulacji kosztów amortyzacji. W pierwszej kolejności Izba podnosi, że z odwołania wynika, że Odwołujący odnosi się d​ o kosztu amortyzacji jako kosztu księgowego. Izba podziela stanowisko Zamawiającego zgodnie z którym amortyzacja nie polega na wydatkowaniu jakichkolwiek środków, tylko n​ a comiesięcznym uwzględnieniu w kosztach poniesionych wcześniej wydatków związanych z zakupem samochodu. Amortyzacja to w zasadzie zmniejszanie wartości rzeczy, które następuje w określonym czasie w skutek jego użytkowania. Podkreślenia wymaga również, że amortyzacja zalicza się do kosztów uzyskania przychodów w danym okresie, co w efekcie zmniejsza wysokość podatku dochodowego do odprowadzenia. Odwołujący nie wyjaśnił ​ zakresie zarzutu podniesionego w odwołaniu na czym miałoby polegać uwzględnienie w ​ kalkulacji amortyzacji samochodu, która w prezentowanym stanowisku Odwołujące zgodnie z zasadami księgowości w jest realizowana przez okres 60 miesięcy i jak było wskazane już wyżej amortyzacja polega na uwzględnieniu w comiesięcznych kosztach poniesionych wcześniej wydatków związanych z zakupem środków trwałych, a co w efekcie zmniejsza wysokość podatku dochodowego do odprowadzenia. Przedstawiony dowód nr 3 uzasadnia jedynie wartość amortyzacji miesięcznej w ujęciu księgowym przy założeniach jakie poczynił Odwołujący. Ta informacja potwierdza jedynie sposób (sposoby) wyliczenia, zgodnie z ustawą o podatku dochodowym od osób prawnych, wartości amortyzacji miesięcznej w czasookresie założonym przez Odwołujacego. Mając powyższe na uwadze - w granicach zarzutu odwołania określonych argumentacją Odwołującego - jak również fakt, że kwestionowana wysokość kosztu amortyzacji przez Odwołującego była jedynie założeniem poczynionym przez Odwołującego Izba w tym zakresie uznała zarzut za niezasadny. Dodatkowo należy wskazać, że City podniósł, ż​ e obciążenie projektu amortyzacją wyliczoną przy założeniu 5-cioletniego okresu amortyzacji, w momencie, kiedy City planuje dłuższe użytkowanie samochodu oznaczałoby nieuwzględnienie okresu ekonomicznej użyteczności samochodu, a więc okresu, w którym City zamierza czerpać zyski przy jego wykorzystaniu. City ocenił, że samochód będzie wykorzystywał przez okres przynajmniej 10 letni. Ad. Kolekcje monet W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w Opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) – Załącznik nr 1 do SW Z III. Zakres rzeczowy (…) Część III. Postanowienia ogólne, w punkcie 9 wskazał:Wykonawca zobowiązany jest do wybierania bilonu z parkomatów i przekazywania do banku. Gotówka stanowi przychód Zamawiającego i będzie wpłacana na konto Zamawiającego najpóźniej do 3 dnia roboczego po dokonaniu pobrania z urządzeń. Średnia ilość wybiórek z parkomatów w skali miesiąca wynosi 300. Odwołujący w podnoszonym zarzucie odwołania wskazywał na konieczność przyjęcia d​ o kalkulacji ceny w zakresie Kolekcji monet 300 wybiórek w skali miesiąca. Izba podziela stanowisko Odwołującego. Zgodnie z postanowieniami OPZ niezbędnym było przyjęcie d​ o wyceny 300 wybiórek z parkomatów w skali miesiąca. Zamawiający podał, że jest t​ o „średnia ilość wybiórek z parkomatów” ale w żaden sposób nie wskazał na możliwość jakiejkolwiek modyfikacji ilości wybiórek w skali miesiąca przyjętej do dokonania stosownych wyliczeń. Podkreślenia wymaga, że ujednolicenie wymagań przez Zamawiającego pozwala na dokonywanie oceny oferty z możliwością ich porównania. W przypadku, gdy wykonawca dowolnie przyjmuje wielkości określonych wartości, odmiennie od wymagać OPZ, jego oferta jest nieporównywalna z innymi, jak również cena tej oferty nie pozwala na realizację zamówienia zgodnie z jego wymaganiami przedmiotowymi. Kalkulacje jakie przedstawił w odwołaniu Odwołujący odnoszą się do wymaganych, uśrednionych 300 wybiórek z parkomatów miesięcznie i na podstawie tych wyliczeń wynika, że łączny koszty kolekcji powinien być kalkulowany na poziomie min. 14 826 zł netto. Izba wskazuje, że wyjaśnienia z dnia 30 listopada 2023 roku wykonawcy City w zakresie Kolekcji z parkomatów (pkt 5) zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. City w piśmie procesowym z dnia 15 stycznia 2024 roku – które w całości jest pismem jawnym i przekazanym Odwołującemu przez City – podał: Natomiast Wykonawca w swoich wyjaśnieniach założył wartość średnich przychodów na poziomie wyższym niż sam Odwołujący, bowiem w wysokości 450.000,00 zł miesięcznie, a średnią liczbę wybiórek n​ a poziomie 180 miesięcznie. Wskazywana przez Zamawiającego ilość 300 wybiórek jest wygórowana, ale nawet gdyby miała zostać osiągnięta, to Przystępujący ma zapewnione możliwości finansowe w ramach przyjętej kalkulacji do pokrycia kosztów związanych z​ ryzykiem kontraktowym. Izba uznała, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy zweryfikował treść wyjaśnień n​ a stronie 8, a podanych w akapicie drugim (Izba zaznacza, że w tym zakresie pismo objęte jest tajemnicą przedsiębiorstwa). Izba wyjaśnia, że nieprawidłowość oceny tego wyjaśnienia przez Zamawiającego dotyczy niedokonania oceny oferty wykonawcy zgodnie z​ odniesieniem do przedmiotu wymaganego w OPZ – Załącznik nr 1 do SW Z III. Zakres rzeczowy (…) Część III Postanowienia ogólne, w punkcie 9, oraz odnoszonej w tym zakresie wartości ceny oferty. Zamawiający obowiązany jest do weryfikacji ofert oraz wyjaśnień składanych do tych ofert w kontekście wymagań określonych w OPZ. Brak skalkulowania ceny oferty zgodnie z wymaganymi przedmiotowymi Zamawiającego, które ten Zamawiający określił winno zostać zweryfikowane przez Zamawiającego negatywnie. Żaden wykonawca nie ma uprawnienia do zmiany wymagań przedmiotowych określonych postanowień OPZ i​ takiego ich ujęcia w ofercie i kosztach oferty jakie uznaje za zasadne i prawidłowe ​ oparciu np. o swoje doświadczenie czy dotychczasowe realizacje czy też np. uznając, w ż​ e Zamawiający przy opisie się pomylił. Obowiązkiem wykonawcy jest ujęcie przedmiotu zamówienia zgodnie z postanowieniami SW Z i złączonego OPZ oraz kalkulacja ceny oferty zgodnie z tymi wymaganiami Zamawiającego. Natomiast obowiązkiem Zmawiającego jest weryfikacja wyjaśnień, w tym wyjaśnień w zakresie ceny oferty, z odniesieniem d​ o ukształtowanych wymagań w OPZ. Zamawiający nie może zmieniać „zasad gry” i​ przyjmować za prawidłowe działania wykonawcy, które nie odpowiadają wymaganiom Zamawiającego określonym w dokumentacji zamówienia. W oparciu o jawne co do swej treści pismo City z dnia 15 stycznia 2024 roku (brak zastrzeżenia tajemniczy przedsiębiorstwa oraz pismo zostało przekazane Odwołującemu) wynika w sposób jednoznaczny, że w kosztach wyceny oferty City nie uwzględnił wymaganych w OZP 300 wybiórek z parkowamtów lecz uwzględnił średnią liczbę wybiórek n​ a poziomie 180 miesięcznie. Nie jest ani rolą ani prawem wykonawcy dokonywanie jakichkolwiek zmian w OZP. Skalkulowanie w cenie oferty uśrednionej miesięcznej liczy wybiórek o 120 wybiórek z parkomatów mniejszej niż założył w OPZ Zamawiający stanowi jednoznacznie w ocenie Izby, że cena oferty nie obejmuje tych kosztów, co do których wykonawca jednoznacznie oświadczył w piśmie procesowym, że nie zostały ujęte. Zgodnie z​ OPZ wykonawca miał ująć w cenie oferty koszty uśrednionych 300 wybiórek z​ parkomatów, a tego nie zrobił. To nie rolą wykonawcy City było zastanawianie się c​ zy poziom wybiórek określony w OPZ przez Zamawiającego zostanie osiągnięty, cena oferty miała uwzględniać koszty uśrednionych 300 wybiórek miesięcznie. City jednoznacznie potwierdziło, że kosztów tych nie skalkulowało (dla 120 wybiórek z parkomatów miesięcznie). W ocenie Izby podanie w piśmie z dnia 15 stycznia 2024 roku przez City, że wskazywana przez Zamawiającego ilość 300 wybiórek jest wygórowana, ale nawet gdyby miała zostać osiągnięta, to Przystępujący ma zapewnione możliwości finansowe w ramach przyjętej kalkulacji do pokrycia kosztów związanych z ryzykiem kontraktowym w żaden sposób nie uzasadnia prawidłowości kalkulacji ceny oferty. Nie uzasadniają tego również podnoszone w piśmie odwołania do doświadczenia wykonawcy i konieczności ustalania z​ Zamawiającym terminów wybiórek z parkomatów. Wymagania odnoszące się do doświadczenia wykonawcy weryfikowane są w oparciu o warunki udziału w postępowaniu, natomiast ustalanie terminów wybiórek stanowi element realizacji umowy. W odniesieniu do złożonych wyjaśnień z dnia 30 listopada 2023 roku Izba podkreśla jednoznaczność złożonych tam oświadczeń oraz wskazuje na konkretne i enumeratywne wyliczenie określonych kosztów i podanych danych, które legły u podstaw wyliczenia ceny oferty. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzut odwołania w zakresie Kolekcji monet jest zasadny, a Zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił wyjaśnienia z dnia 30 listopada 2023 roku. Przedstawione przez Odwołującego (dowód nr 5, 6 i 7) oraz załączone d​ o wyjaśnień z dnia 30 listopada 2023 roku dowody w obliczu niewłaściwe skalkulowanych kosztów wybiórek z parkomatów w skali miesiąca pozostają bez znaczenia dla weryfikacji kwoty wybiórek z parkomatów. Cena oferty, ten element ceny oferty, w tym zakresie został bowiem skalkulowany niezgodnie z wymaganiami przedmiotowymi Zamawiającego, n​ ie obejmuje przedmiotu zamówienia, a złożone wyjaśnienia jednoznacznie to potwierdzają. Ad. Zamiana lokalizacji parkomatów do 8 sztuk W zakresie tego zarzutu odwołania, Odwołujący przyjął, że wykonawca City nie przyjął ​ kalkulacji zamiany lokalizacji 8 sztuk parkomatów (500 zł netto za sztukę), kosztów związanych z demontażem w podstaw i słupków z chorągiewką (m.in. odtworzeniem nawierzchni). Izba ustaliła, że w Opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) – Załącznik nr 1 do SW Z III. Zakres rzeczowy (…) Część III. Postanowienia ogólne, w punkcie 4 wskazał Zamawiający: Wykonawca zrealizuje zmiany lokalizacji parkomatów – do 8 (osiem) sztuk w trakcie trwania umowy. Wykonawca zobowiązany jest do wykonania poniższych czynności (na własny koszt) związanych ze zmianą lokalizacji parkomatu: a.demontaż parkomatu wraz ze znakiem i słupkiem oznaczającym lokalizację parkomatu (chorągiewka), b.Dostarczenie oraz montaż podstaw pod parkomat. c.Montaż parkomatu wraz ze znakiem i słupkiem oznaczającym lokalizację parkomatu (chorągiewka) d.zapewnienie powierzchni magazynowej dla demontowanych urządzeń, e.W przypadku braku nowej lokalizacji zabezpieczenie parkomatu, f.koszt zmiany oprogramowania pokrywa Wykonawca. W odniesieniu do tak postawionego zarzutu odwołania oraz uwzględniając postanowienia OPZ Izba stwierdza, że odtworzenie nawierzchni do jakiego w swoim stanowisku referuje Odwołujący nie było objęte przedmiotem zamówienia, a co za tym idzie wykonawca ​ kosztach dotyczących zamiany lokalizacji parkomatów nie musiał ujmować takich kosztów. w Natomiast w odniesieniu do podnoszonego stanowiska dotyczącego tego, że ilość obowiązków w trakcie realizacji kontraktu nie pozwala na wykorzystanie osób z serwisu ​ ramach obowiązków służbowych do wykonywania prac budowalnych Izba stwierdza, w ż​ e w ramach tego zarzutu Odwołujący w zasadzie nie przedstawił żadnej argumentacji. Powyższe wskazane stanowisko Odwołującego stanowi w zasadzie jednozdaniowe uzasadnienie jakie zawiera w odwołaniu. Nie sposób wywieść z tego stanowiska, jaka jest ilość obowiązków serwisantów, nie pozwala wywieść ile tych obowiązków musi być wykonach. Nie odnosi się również Odwołujący do incydentalności zmian lokalizacji parkometrów, które są Zamawiający określił mianem „do 8 sztuk” w skali realizacji zamówienia. Tym samym Odwołujący w żaden sposób nie odnosi realizacji zmiany lokalizacji parlkomatów do okresu trwania umowy. Izba uznała stanowisko Odwołującego z​ a niezasadne. Ad. Pakiet części zamiennych oraz naprawy podzespołów i wymiany Odwołujący swoje stanowisko, w zakresie tego zarzutu, opiera na doświadczeniach z​ dotychczasowo realizowanych przez City kontraktów i faktu, że City po zakończeniu realizacji umowy zdało parkomaty (6 szt.) niesprawne. Na tej podstawie Odwołujący twierdzi, że nie posiada City pakietu części zamiennych, nie jest w stanie ich pozyskać oraz nie może dokonywać napraw ponieważ posiadana przez City sekcja napraw nie jest w stanie reperować wszystkich podzespołów. W ocenie Izby takie stanowisko Odwołującego nie uzasadnia braku skalkulowania w cenie oferty kosztów części zamiennych czy też kosztów wymiany przez sekcję sprzętową. ​W złożonych wyjaśnieniach na stronie 11, które objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawca City jednoznacznie odniósł się do kosztów przyjętych na realizację napraw. ​ ocenie Izby Zamawiający prawidłowo dokonał oceny wyjaśnień City w tym zakresie. W Dowód nr 8 zawnioskowany przez Odwołującego w ocenie Izby nie dowodzi niczego innego jak to, że Odwołujący uzyskał od KZŁ określoną ofertę cenową. Taka okoliczność miałaby znaczenie, gdyby to Odwołujący uzasadniał realność swojej ceny, natomiast w przypadku dokonanej kalkulacji i ceny City nie mają informacje zawarte w ww. ofercie żadnego znaczenia. Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił twierdzenia w odniesieniu do powołanego z OPZ uprawnienia do zamontowania innych parkomatów o tożsamych funkcjonalnościach. Samo przytoczenie treści OPZ nie zastępuje argumentacji Odwołującego. W żaden sposób Odwołujący nie uzasadnił braku uwzględnienia przez City w ofercie urządzeń zamiennych. Odwołujący odnosząc się ogólnikowo do kosztów i kalkulacji (nawet nie wskazał których, b​ o te przedstawione przez City zastrzeżone zostały tajemnicą przedsiębiorstwa) n​ ie uzasadnił jakich cen te koszty i kalkulacje nie zawierają i o ile w jego ocenie cena jest zaniżona. Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo zweryfikował cenę oferty na podstawie złożonych wyjaśnień z dnia 30 listopada 2023 roku w powyższym zakresie. Ad. Ubezpieczenie parkomatów i gotówki Odwołujący powołując się na wyjaśnienia City podał, że w odniesieniu do kosztów ubezpieczenia City uzasadniał: od kradzieży, aktów wandalizmu i zdarzeń losowych parkomatów na czas trwania umowy (na minimalną wartość 1.000.000,00 zł) oraz ubezpieczenie od kradzieży gotówki znajdującej się w kasetach parkomatów na kwotę 3.500 zł za każdy parkomat, wynoszą 606 zł netto miesięcznie. Jedyne uzasadnienie Odwołującego referujące do przedstawionej kwoty ubezpieczenia t​ o wskazanie przez Odwołującego, że jest ona znacznie zaniżona w stosunku do cen rynkowych za tego typu ubezpieczenie. Odwołujący w ocenie Izby w żaden sposób nie uzasadnił i nie dowiódł, że kwota ubezpieczenia jest zaniżona w stosunku do cen rynkowych. Skalkulowanie w cenie oferty określonej kwoty ubezpieczenia wynika z dokumentów jakie zostały załączone do złożonych wyjaśnień. Stanowisko Odwołującego w obliczu informacji zawartych w złożonych wyjaśnienia z dnia 3​ 0 listopada 2023 roku oraz załączonych dowodów jest całkowicie bezzasadne. Bezzasadne pozostają również, z tego samego powodu, dowody przedstawione przez Odwołującego (dowód nr 9 – 13). Izba uznała za prawidłową ocenę wyjaśnień z dnia 30 listopada 2023 roku City dokonaną przez Zamawiającego w zakresie kalkulacji kosztów ubezpieczenia. Dodać również należy, że stanowisko Odwołującego to raczej stwierdzenie jakiś okoliczności, która w żaden sposób w zakresie zarzutów odwołania nie została wyjaśniona oraz wykazana. Natomiast należy pamiętać, że to po stronie Odwołującego pozostaje obowiązek wykazania okoliczności z​ jakich wywodzi dla siebie określone skutki prawne. W tym wypadku Odwołujący n​ ie uzasadnił braku rynkowości przyjętych przez City kwot ubezpieczenia. Ad. Oprogramowanie do parkomatów Zdaniem Odwołującego parkomaty Strada Evo 3 (uwzględnione w kosztach City Parking Group S.A.) wymagają opłaty miesięcznej na poziomie: parkomaty zainstalowane n​ a parkingu wielopoziomowym w Podstrefie C - 12 szt. x 15 euro – 810,00 zł oraz parkomaty zainstalowane w innych lokalizacjach 6 szt. x 8 euro – 216 zł, co łącznie daje kwotę 1 026,00 zł. Odwołujący podał, że City w swojej kalkulacji uwzględniało tylko koszty na poziomie 648 zł netto miesięcznie (18 szt. 8 Euro x 4,5 kurs euro), co również czyni kalkulację nierealną. W zakresie tej argumentacji Izba podkreśla, że w załącznikach do pisma z dnia 30 listopada 2023 roku objętych tajemnicą przedsiębiorstwa zawarte są informacje uzasadniające realność przyjętych przez City kwot dla 18 sztuk parkomatów. W zakresie tego zarzutu Odwołujący odniósł się do wiedzy jaką posiada, niestety wiedza Odwołującego w tym zakresie, niepoparta żadnymi faktycznymi dowodami nie uzasadnia jego stanowiska. W tym zakresie aktualne pozostają twierdzenia o braku wykazania zasadności twierdzenia Odwołującego. Samo wskazanie na daną okoliczność i odwołanie się do określonej wiedzy nie jest wystarczającym argumentem uzasadniającym podnoszone naruszenia. Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo zweryfikował cenę oferty na podstawie złożonych wyjaśnień z dnia 30 listopada 2023 roku w powyższym zakresie. Ad. Zakup papieru do parkomatów Odwołujący podał, że City objęło swoją kalkulacją tylko koszty wymiany papieru w trakcie realizacji kontraktu, ale nie uwzględniło kosztu zakupu rolek startowych wkładanych d​ o urządzeń na początku realizacji umowy. Ten koszt wynosi według cennika City: 44,50 zł x 18 szt. = 801 zł netto. Izba ustaliła, że w Opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) – Załącznik nr 1 do SW Z III. Zakres rzeczowy (…) Część I. Utrzymanie w stałej sprawności technicznej 101 parkomatów typu Locomat P700 produkcji KZŁ S.A. w Bydgoszczy oraz 101 parkomatów typu Siemens – Sity 5, w punkcie 1, podpunkt 1.5 wskazał Zamawiający: 1.przedmiotem części I niniejszego zamówienia jest utrzymanie urządzeń typu Locomat P700 - produkcji KZŁ Bydgoszcz oraz urządzeń typu Siemens – Sity 5., przeznaczonych do poboru opłat, zwanymi dalej w tekście „parkomatami”, w ilości 202 szt. w stałej sprawności technicznej umożliwiającej obsługę parkujących kierowców, polegające na: (…) 1.5 Uzupełnianiu papieru w drukarkach parkomatów. Papier dostarcza Wykonawca. W złożonych wyjaśnieniach pismem z dnia 30 listopada 2023 roku, co nie było objęte tajemnicą przedsiębiorstwa (str. 18), City podał, że: „zgodnie postanowieniami zawartymi ​ pkt III Część I ppkt 1.5 OPZ, Wykonawca bazując na swoim dotychczasowym doświadczeniu oraz wiedzy na temat w średniego zużycia papieru w poprzednich latach kiedy zajmował się serwisem w SPP Bydgoszcz założył, że zużycie papieru będzie wynosiło około 5 rolek miesięcznie. Koszt zakupu jednej rolki do prakomatu wynosi 44,50 zł x 5 sztuk = 222,50 zł netto miesięcznie.” W piśmie z dnia 15 stycznia 2024 roku jakie złożył do akt sprawy City wynika, że: „uwzględnił także koszt zakupu rolek startowych wkładanych do urządzeń na początku realizacji umowy. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że Przystępujący posiada 12 sztuk parkomatów z​ okresu kiedy to on sprawował obsługę w zakresie serwisu w SPP w Bydgoszczy (przedmiotowe parkomaty były dzierżawione przez Zamawiającego). Powyższe urządzenia posiadają zamontowany papier, który Przystępujący planuje wykorzystać w ramach niniejszego projektu, a których koszt Przystępujący poniósł w przeszłości.” W ocenie Izby powyższe stanowisko City w jednoznaczny sposób potwierdza, że City n​ ie skalkulowało kosztu zakupu papieru, który zamierza wykorzystać, a w posiadaniu którego się znajduje. Izba wyjaśnia, że sam City podał w piśmie procesowym, że koszt zakupu tych 12 rolek poniósł w przeszłości, co oznacza, że nie uwzględniając tego kosztu ​ ramach złożonej oferty zaniżył jej wartość o kwotę 12 rolek papieru. Co do pozostałych w 6​ rolek papieru startowego City nie uzasadnił i nie wskazał, gdzie i w jakiej pozycji ujął koszt zakupu rolek startowych – chociaż sam twierdzi, że taki koszt ujął w cenie oferty. Podkreślenia wymaga, że zasadność użycia startowych rolek papieru potwierdza samo stanowisko City. W ocenie Izby Zamawiający w sposób nieprawidłowy skontrolował złożone wyjaśnienia wykonawcy w tym zakresie oraz uznał, że prawidłowo zostały skalkulowane koszty papieru. Ad. API do integracji Izba ustaliła, że w Opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) – Załącznik nr 1 do SW Z III. Zakres rzeczowy (…) Część II. Dzierżawa wraz z utrzymaniem parkomatów – 18 szt. w punkcie 1 litera o, wskazał Zamawiający: 1.montaż i uruchomienie urządzeń służących do poboru opłat parkingowych w miejscach wskazanych przez Zamawiającego (przynajmniej 12 szt. zlokalizowanych będzie na parkingu wielopoziomowym zlokalizowanym w Podstrefie C) wraz z: o)Wykonawca musi zapewnić rozwiązanie polegające na programowalnym interfejsie API do integracji z zewnętrznymi systemami. Interfejs umożliwiać będzie dostęp do wszystkich danych o wydanych biletach parkingowych. Do interfejsu API musi być dostarczona pełna dokumentacja opisująca parametry wejściowe i wyjściowe wraz z przykładami zastosowania. Rozwiązanie to będzie zapewniać wysokie bezpieczeństwo komunikacji, wydajność oraz udostępniać informację w czasie rzeczywistym. System parkomatu przed wydaniem biletu parkingowego w Podstrefie C musi umożliwiać weryfikację (wymianę informacji) parametrów biletu z systemami operatorów płatności mobilnych. Zamawiający zobowiąże operatorów mobilnych do wystawienia informacji o biletach zerowych (interfejs API). Celem weryfikacji jest zabezpieczenie przed kolejnym wykorzystaniem biletu o stawce zerowej tego samego dnia. Po zweryfikowaniu z innymi systemami, system nie może pozwolić na wybór ww. biletu oraz poinformuje o przyczynie kierowcę. Odwołujący w podniesionym zarzucie wskazał, że brak jest kosztów związanych z ww. obowiązkiem. Natomiast Odwołujący, na podstawie posiadanej wiedzy, stwierdził, że kwota za powyższe to nawet kwota rzędu 10 000,00 euro. Wykonawca City w piśmie złożonym w dniu 15 stycznia 2024 roku wskazał między innymi, że: brak tego kosztu w kalkulacji wynika z faktu, iż Przystępujący przedmiotową integrację wykonał już w ramach poprzednio obowiązującej umowy łączącej go z Zamawiającym. ​W konsekwencji koszt związany z wykonaniem integracji został już raz poniesiony przez Przystępującego w związku z obsługą strefy z przeszłości, o czym wie niejako z urzędu Zamawiający. W przedmiotowym postępowaniu, stworzony wcześniej interfejs zostanie jedynie ponownie użyty, jednak nie jest z tym związane poniesienie kosztu. Z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, że wykonawca nie uwzględnił w cenie oferty kosztu wymaganego przez Zamawiającego rozwiązania polegającego na programowalnym interfejsie API do integracji z zewnętrznymi systemami. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wykonawca w cenie oferty miał obowiązek skalkulowania kosztów ww. rozwiązania. Jeżeli wykonawca chciał się posłużyć posiadanym i stworzonym wcześniej interfejsem, będącego w posiadaniu wykonawcy z uwagi na wcześniejszą realizację zamówienia i przygotowanie takiego rozwiązani, to wykonawca winien był zwrócić się d​ o Zamawiającego i uzyskać informację w jaki sposób ewentualne koszty ​ a zakwalifikować. Taki sposób kalkulacji ceny oferty powoduje, że przy nieuwzględnieniu danego kosztu – co do m którego Zamawiający w dokumentacji nie przewidział żadnej formy nieuwzględniania kosztu – oferta nie jest pełna i skalkulowana zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Podkreślić należy, że nie wykonawca nie jest uprawniony d​ o samodzielnego dokonywania zmian w zakresie ukształtowanych wymagań Zamawiającego. Jednoznaczność postanowień OPZ pozwala na porównanie ofert złożonych w postępowaniu oraz jednocześnie pozwala na dokonanie kalkulacji ceny oferty przez każdego z wykonawców w oparciu o te same zasady. Odstąpienie od takich wymagań przez wykonawcę jednoznacznie wskazuje na dokonanie kalkulacji ceny oferty na zasadach odmiennych od wymagania Zamawiającego. Skoro wykonawca City nie wnioskował d​ o Zamawiającego o wyjaśnienie tej kwestii na etapie przed składaniem ofert, to nie był uprawniony do samodzielnej zmiany i nieujmowania w cenie oferty kosztów przedmiotu zamówienia. W żaden sposób nie są zasadne twierdzenia City, że jakoby Zamawiający wie „z urzędu” o​ poniesionych wcześniej przez City kosztach związanych z wykonaniem integracji. Racjonalny Zamawiający, a za takiego należy uznać każdego Zamawiającego wydatkującego środki publiczne, mając taką wiedzę zapewne przewidziałby w dokumentacji zamówienia rozwiązanie, które uwzględniałby już dokonaną integrację. Skoro Zamawiający nie uwzględnił takiego stanu rzeczy, to oznacza, że uznał, że niezbędna jest ponownie określenie wymagania co do rozwiązania polegającego na programowalnym interfejsie API do integracji z zewnętrznymi systemami. Jednoznacznym jest, że Zamawiający wymagał takiego rozwiązania w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, a wykonawca składający ofertę winien był skalkulować koszt rozwiązania polegającego n​ a programowalnym interfejsie API do integracji z zewnętrznymi systemami. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że bez znaczenia dla oceny tego zarzutu pozostają dowody przedstawione przez City (zestawienie transakcji aplikacji Flowbird) oraz przez Odwołującego (dowód nr 16). Sam fakt nieuwzględnienia kosztów rozwiązania polegającego na programowalnym interfejsie API do integracji z zewnętrznymi systemami przez City ​ złożonej ofercie, a co było wymagane w dokumentacji, potwierdza zasadność podniesionego zarzutu odwołania. w Dowód zawnioskowany przez City, w postaci opisu przedmiotu zamówienia dla zamówienia realizowanego w roku 2022 oraz ukształtowane tam wymagania dotyczące ww. rozwiązania w zestawieniu z obecnie realizowanym zamówieniem, które także wymaga rozwiązania polegającego na programowalnym interfejsie API do integracji z zewnętrznymi systemami potwierdza w ocenie Izby, że pomimo wymagań z 2022 roku Zamawiający nadal podtrzymuje wskazane wymagania przedmiotowe, a co za tym idzie niezbędne jest uwzględnienie w cenie oferty kosztów z tym związanych. W ocenie Izby Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień wykonawcy w zakresie ceny oferty. Ad. Zmniejszenie zakresu umowy Izba ustaliła, że w Opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) – Załącznik nr 1 do SW Z III. Zakres rzeczowy (…) Część IV. Zasady redukcji zakresu usługi wskazał Zamawiający: Zamawiający w OPZ, w części IV. określił zasady redukcji zakresu usługi: 1. Zamawiający zastrzega sobie prawo od 1 marca 2024r. do redukcji zakresu usług. Redukcja będzie polegała na stopniowym wyłączaniu z eksploatacji parkomatów. 2. Jako wyłączenie parkomatu z eksploatacji rozumie się następujące czynności: a) Wyłączenie zasilania parkomatu, b) Wybranie gotówki z parkomatu i przekazanie jej do banku, zgodnie z zasadami wybierania gotówki, określonymi w OPZ, c) Demontaż i zabranie parkomatu w przypadku parkomatu dzierżawionego od Wykonawcy lub w przypadku parkomatu posadowionego przez Wykonawcę jako urządzenie zastępcze w miejsce parkomatu będącego własnością Zamawiającego. 3. Zasady ustalania harmonogramu wyłączeń parkomatów z eksploatacji: a) Zamawiający wyznaczy dzień wyłączenia danego parkomatu z eksploatacji, przy czym na ten sam dzień, Zamawiający nie wyznaczy więcej niż 10 parkomatów. Strony dopuszczają większą liczbę parkomatów wyznaczoną na ten sam dzień, co wymaga uzgodnienia obu Stron umowy. Wówczas uzgodnienie to staje wiążące dla Stron i podlega wszystkim restrykcjom określonym w umowie. b)Na wyłączenie parkomatu z eksploatacji Wykonawca będzie mieć co najmniej dwa dni (w tym dzień wyznaczony jako dzień wyłączenia), w tym co najmniej jeden dzień roboczy. W załączniku nr 2 do SWZ – projekt umowy Zamawiający wskazał w § 14 – Zmiany umowy: 1. Zamawiający dopuszcza zmiany Umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o​ udzielenie zamówienia, na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 UPZP, w oparciu o następujące okoliczności: (…) b. wykonania mniejszego zakresu prac niż określony w ofercie Wykonawcy, przy czym minimalna wartość świadczenia Stron nie może być mniejsza niż 60 % wartości Umowy, W zakresie zarzutu odwołania podniesiono, że zmniejszenie zakresu przedmiotu o 40% skutkować będzie redukcją przychodów z brakiem możliwości redukcji kosztów. Redukcja kosztów nie jest w ocenie Odwołującego proporcjonalna do redukcji zakresu umowy, a​ takiego ryzyka City nie skalkulował. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Zmniejszenie zakresu przedmiotu zamówienia niewątpliwie wpłynie na zmniejszenie kosztów jakie będzie ponowiśc wykonawca, gdyby w ogóle do redukcji przedmiotu zamówienia w trakcie jego realizacji doszło. Należy podkreślić, że w żaden sposób Odwołujący nawet n​ ie uprawdopodobnił jakie ryzyko, na jakim poziomie i w zakresie jakich wartości kwotowych wykonawca City powinien był uwzględnić w swojej ofercie. Wymaga podkreślenia, że nie jest to prosty rachunek, bowiem określone koszty wraz ze zmniejszeniem zakresu przedmiotowego będą ulegały zmniejszeniu, natomiast inne koszty nie będą ulegały takim ograniczeniom mimo zmiany zakresu przedmiotowego. Dowód nr 14 jaki został przedstawiony przez Odwołującego wskazuje na zmiany w kosztach dla zmniejszonego zakresu przy utrzymaniu w stałej sprawności technicznej 170 urządzeń poboru opłat stanowiących własność Zamawiającego oraz dzierżawy i utrzymania w stałej sprawności technicznej 18 urządzeń poboru opłat będących w dzierżawie tj. przy wyłączeniu z umowy 32 parkometrów, przy czym Izba stwierdza, że jest to opracowanie oparte n​ a danych i wyliczeniach jakie sam przyjmuje Odwołujący. Nie ma to wyliczenie w ocenie Izby odniesienia do danych i wartości kwotowych jakie przyjmuje City. W ocenie Izby przedstawiony dowód nie dowodzi braku skalkulowania ryzyka zmiany zakresu przedmiotowego umowy. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w powyższym zakresie zarzut odwołania nie jest zasadny. Izba, w podsumowaniu wskazuje, że zasadnym okazała się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy i art. 224 ust. 6 ustawy w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy i art. 16 pkt 1 ustawy przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty City Parking Group spółka akcyjna z siedzibą w Grudziądzu, pomimo że oferta City zawiera rażąco niską cenę stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, co zostało wykazane w wyżej podanej argumentacji faktycznej. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z​ podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem j​ est doprowadzenie do zawarcia umowy – a odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą oraz wynikających z​ wymagań określonych w dokumentach zamówienia przez Zamawiającego. Koszty: Izba uwzględniła odwołanie. W odwołaniu został podniesiony jeden zarzut uzasadniany przez Odwołujacego wielowarstwowo. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy ​z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1, pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodnicząca: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 4458/24 WYROK Warszawa, dnia 17 grudnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2024 r. przez wykonawcę Public Transport Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – POLREGIO Spółka akcyjna w Warszawie – Kujawsko-Pomorski Zakład w Bydgoszczy orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, c ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320) oraz art. 7 ust. 3 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2024 roku, poz. 507) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CSI INVEST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Brzozie, RS MOBILITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Brzozie,pomimo że podmiot ten nie wykazał zgodnie z wymogiem określonym w § 6 ust. 1 pkt 2 specyfikacji warunków zamówienia (SW Z), że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz.U. z 2024 r. poz. 507.) ani na podstawie art. 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 33/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. (Dz. Urz. UE nr L 229 z 31.7.2014, str. 1), i nakazuje zamawiającemu – POLREGIO Spółce akcyjnej w Warszawie – KujawskoPomorskiemu Zakładowi w Bydgoszczy – unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CSI INVEST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Brzozie, RS MOBILITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Brzoziedo złożenia oświadczenia o braku podstaw wykluczenia w związku z przyjęciem przez Polskę rozwiązań w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, i dokonanie ponownej oceny ofert; 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Public Transport Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (w części stanowiącej 2/3 kosztów postępowania odwoławczego) i zamawiającego – POLREGIO Spółka akcyjna w Warszawie – Kujawsko-Pomorski Zakład w Bydgoszczy(w części stanowiącej 1/3 kosztów postępowania odwoławczego) i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Public Transport Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez wykonawcę Public Transport Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego – POLREGIO Spółka akcyjna w Warszawie –Kujawsko-Pomorski Zakład w Bydgoszczy – na rzecz wykonawcy – Public Transport Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie – kwotę 6 200 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy), stanowiącą różnicę pomiędzy poniesionymi a zasądzonymi kosztami postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 4458/24 Uzasadnienie Zamawiający – POLREGIO Spółka akcyjna w Warszawie – Kujawsko-Pomorski Zakład w Bydgoszczy – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest sukcesywne wykonywanie usług pralniczych przedmiotów umundurowania i wyekwipowania na rzecz 41 Bazy Lotnictwa Szkolnego w Dęblinie w 2025 roku. W dniu 28 listopada 2024 r. wykonawca Public Transport Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego z dnia 18.11.2024 roku polegających na: 1) ocenie ofert oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum CSI INVEST Sp. z o.o. oraz RS MOBILITY Sp. z o.o. (dalej jako „Konsorcjum”), 2) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum jako wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz wykonawcy, który nie złożył podmiotowych środków dowodowych, 3) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 4) zaniechaniu wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo, że podmiot ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w § 6 ust. 2 SW Z w zakresie wartości zrealizowanych umów nie mniejszej niż 500 000,00 zł, a także że przywołane przez Konsorcjum prace w wykazie usług spełniają wymóg udziału w postępowaniu określony w § 6 ust. 2 SWZ; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, i c ustawy P.z.p. oraz art. 7 ust. 3 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że podmiot ten nie wykazał zgodnie z wymogiem określonym w § 6 ust. 1 pkt 2 SW Z, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz.U. z 2024 r. poz. 507.) ani na podstawie art. 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 33/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. (Dz. Urz. UE nr L 229 z 31.7.2014, str. 1); 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w którym Konsorcjum zamierza wykonać zamówienie w sposób inny niż wskazany przez zamawiającego, poprzez niewykonanie lub nieprawidłowe (niezgodne z Dokumentacją Systemu Utrzymania, Dokumentacją Techniczno-Ruchową) wykonanie przeglądu instalacji HVAC wraz z naprawą urządzeń na pojazdach EN76-048, EN76-049, EN76-050, EN76-051, EN76-052 dla poziomu utrzymania P4, albowiem żaden z członków Konsorcjum nie posiada niezbędnego oprogramowania diagnostycznego oraz dokumentacji, którymi dysponuje wyłącznie autoryzowany przedstawiciel KONVEKTA AG, 4) art. 253 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że nie został spełniony warunek udziału w postępowaniu oraz została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu. Odwołujący wniósł ponadto o: 1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o numerze By.240.1905.2024, w celu wykazania podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum, 2) zobowiązanie Zamawiającego do załączenia do akt postępowania odwoławczego Dokumentacji Systemu Utrzymania Nr DSU 22 WE 0130-2, zmiana 4 rev.2023.10.12. Mając na uwadze powyższe zarzuty wnoszę o uwzględnienie odwołania albowiem powyższe naruszenia mają wpływ na wynik postępowania oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenia oferty konsorcjum jako niezgodnej warunkami zamówienia, 3) dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty PTS jako oferty najkorzystniejszej, 4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego na podstawie przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ustawy P.z.p. Objęte odwołaniem czynności i zaniechania zamawiającego uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację. Nieuwzględnienie odwołania i utrzymanie w mocy czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego spowoduje zatem lub powodować może poniesienie przez odwołującego szkody. Utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi szkodę odwołującego uzasadniającą złożenie odwołania. Oferta odwołującego będzie najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu po odrzuceniu oferty Konsorcjum, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Naruszenie przez zamawiającego ww. przepisów ustawy P.z.p. ma istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., albowiem pozbawia odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący podniósł, że w dniu 18.08.2024 roku zamawiający opublikował zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, w którym poinformował wykonawców o wyborze w postępowaniu oferty konsorcjum CSI INVEST Sp. z o.o. oraz RS MOBILITY Sp. z o.o. jako spełniającej wszystkie warunki wymagane przez zamawiającego określone w SW Z i uzyskującą największą liczbę punktów na podstawie kryteriów oceny ofert. W ocenie odwołującego stanowisko zamawiającego jest wadliwe. Odwołujący wskazał, że w § 6 ust. 2 SWZ zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu: „Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje (w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych) co najmniej dwie umowy na przegląd/naprawę instalacji klimatyzacji na pojazdach trakcyjnych o łącznej wartości brutto wykonanych usług nie mniejszej niż 500 000,00 zł.” Konsorcjum wskazało w Wykazie Usług (wg Załącznika nr 5 do SW Z) dwie umowy, z podaniem ich przedmiotu oraz wartości, a także załączyło protokoły wykonania poszczególnych usług w ramach realizacji ww. umów. Konsorcjum nie przedłożyło jednak żadnego dowodu, który potwierdzałby wartość wykonanych usług. W ocenie odwołującego, wobec jednoznacznego brzmienia warunku udziału w postępowaniu określonego w § 6 ust. 2 SW Z, uznać należy, że wartość wykonanych usług, mających potwierdzić zdolność zawodową oferentów, miała dla zamawiającego znaczenie. Warunek ten nie został jednak przez Konsorcjum wykazany. Tym samym oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 2 lit. b) i c) ustawy P.z.p. Odwołujący podniósł, że z przekazanych zamawiającemu przez Konsorcjum dokumentów (udostępnionych odwołującemu na podstawie art. 74 ustawy P.z.p.) w żaden sposób nie wynika wartość wykonanych usług, a tym samym dokumenty te nie są wystarczające do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej dotyczącej wiedzy i doświadczenia. Odwołujący wskazał również, że przedstawione przez Konsorcjum w wykazie usług prace związane z realizacją umowy nr CRU-K/Gd/49/2022 oraz umowy nr CRU-K/Gd/49/2022 nie potwierdzają spełniania przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu określonego w § 6 ust. 2 SW Z. Prace, które Konsorcjum wykonało podczas realizacji ww. umów, są nieadekwatne do przedmiotu niniejszego postępowania, które dotyczy dużo bardziej skomplikowanego przeglądu czwartego poziomu utrzymania (P4) układów klimatyzacji, do wykonania których niezbędna jest dokumentacja techniczna oraz specjalistyczne oprogramowanie diagnostyczne KS DIAG stworzone przez producenta układów klimatyzacji KONVEKTA AG, który Konsorcjum nie dysponowało i nie dysponuje. 8. W ocenie odwołującego brak odrzucenia oferty Konsorcjum stanowi naruszenie ww. przepisów przez zamawiającego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, który nie spełniał warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej oraz nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł, ze zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 2 SW Z nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz.U. z 2024 r. poz. 507.) ani na podstawie art. 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 33/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. (Dz. Urz. UE nr L 229 z 31.7.2014, str. 1). W myśl § 7 ust. 2 pkt 3 SW Z Konsorcjum zobowiązane było do przedłożenia na wezwanie zamawiającego oświadczenia sporządzonego zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 3 do SW Z o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie wskazanej w § 6 ust. 1 pkt 2 SW Z. Na podstawie informacji i dokumentów udostępnionych odwołującemu przez zamawiającego na podstawie art. 74 ustawy P.z.p. stwierdzić należy, ze Konsorcjum nie złożyło oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie wskazanej w § 6 ust. 1 pkt 2 SW Z, choć było do tego wezwane w dniu 28.10.2024 roku. Odwołujący wskazał, że obowiązek zbadania podstaw wykluczenia określonych art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego nie wynika wyłącznie z wymogów SWZ, lecz również ex lege z przepisów ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Niezłożenie przez Konsorcjum oświadczenia zgodnego z Załącznikiem nr 3 do SWZ skutkować powinno odrzuceniem oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, i c ustawy P.z.p. oraz art. 7 ust. 3 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Odwołujący podniósł, że zgodnie z § 2 ust. 3 SW Z zakres naprawy będzie zależny od stanu technicznego agregatów i nagrzewnic kierowanych do naprawy i obejmować będzie zakres wynikający z DSU w elektrycznym zespole trakcyjnym typu 22W E EN76 wydaną przez producenta taboru (Nr DSU 22 W E 0130-2, zmiana 4 rev.2023.10.12), która na stronie 217 pkt 9 i 10 odsyła do Dokumentacji Techniczno-Ruchowej (DTR) układu klimatyzacji. Producentem układów klimatyzacji będących przedmiotem postępowania jest KONVEKTA AG. Jak wynika z oświadczenia złożonego przez przedstawiciela producenta układu klimatyzacji KONVEKTA AG wykonanie przeglądu układu klimatyzacji zgodnie z jego Dokumentacją Techniczno-Ruchową wymaga zastosowania oprogramowania diagnostycznego KS DIAG, którego żaden z członków Konsorcjum, tj. CSI Invest Sp. z o.o. oraz RS MOBILITY Sp. z o. nie posiada. Co istotne, obaj członkowie Konsorcjum złożyli w formularzu ofertowym oraz w JEDZ oświadczenia, że zamierzają wykonać zamówienie bez udziału podwykonawców. Z oświadczenia przedstawiciela KONVEKTA AG na terenie Polski jednoznacznie wynika, że żaden z członków Konsorcjum nie jest przedstawicielem KONVEKTA AG, a tym samym nie posiadają niezbędnej dokumentacji oraz oprogramowania. Na tę okoliczność odwołujący powołał się na oświadczenie DRABPOL – jedynego przedstawiciela KONVEKTA AG na Polskę (w aktach postępowania przetargowego, załączone do pisma odwołującego z dnia 22.10.2024 roku stanowiącego tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego). Odwołujący podniósł, że gdyby nawet uznać, że ww. wykonawcy dysponują jakimś oprogramowaniem, to jakakolwiek próba wykorzystania obcego oprogramowania może doprowadzić do uszkodzenia klimatyzatorów, narażenia użytkowników na znaczne nieuzasadnione koszty, wystąpienie pożaru, a przez to wpłynąć na zdrowie i życie pasażerów. Tylko oryginalne oprogramowanie KS DIAG daje gwarancję przeprowadzenia pełnej diagnostyki układu klimatyzacji KONVEKTA AG. Ewentualne posługiwanie się innym oprogramowaniem takiej gwarancji nie daje. Sam zamawiający nie będzie w stanie zweryfikować, czy przeprowadzona diagnostyka miała charakter kompleksowy i zgodny z DTR układu klimatyzacji, a także, czy była prawidłowa. Kto bowiem zweryfikuje prawidłowość funkcjonowania tego oprogramowania? Odwołujący stwierdził, że jeśli żaden z członków Konsorcjum nie posiada oryginalnego oprogramowania diagnostycznego KONVEKTA AG, to całkowite ryzyko przeprowadzenia przeglądu układu klimatyzacji, w tym prawidłowo przeprowadzonej diagnostyki, obciążać będzie zamawiającego, który nie będzie w stanie w żaden sposób zweryfikować prawidłowości przeprowadzonej diagnostyki. Odwołujący podkreślił należy, że wykorzystanie oprogramowania nieoryginalnego rodzi zagrożenie nieuprawnionej ingerencji w działanie układu klimatyzacji, co może skutkować doprowadzeniem pojazdów do niezgodności ze świadectwem dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego i w konsekwencji wyłączeniem pojazdów z eksploatacji przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego. Odwołujący wskazał, że kolejnym przykładem wskazującym na konieczność posiadania programu diagnostycznego KS DIAG jest punkt nr 1.43 zawarty na stronie 71 Dokumentacji Systemu Utrzymania nr DSU 22W E 0130-2, z którego wynika konieczność wymiany sterownika KN400. Szczegóły przedstawione zostały w piśmie odwołującego do zamawiającego z dnia 22.10.2024 roku stanowiącego tajemnicę przedsiębiorstwa PTS. Odwołujący zwrócił uwagę na treść dokumentacji, jaka jest wymagana i niezbędna przy prowadzeniu procesu serwisowo – naprawczego układów klimatyzacji serii HVAC 8404 oraz HVAC 3404. Integralną częścią DSU jest Dokumentacja Techniczno-Ruchowa nr TD-01087B zawierająca wytyczne związane z zakresem koniecznych do przeprowadzenia prac składających się na naprawę rewizyjną. Dokumentacja ta jest uszczegółowiona poprzez Plan konserwacji KONVETA (dokument W PKL8C047AA, które zostały przekazane wraz ze sprzedażą pojazdu przez jego producenta). Odwołujący zaznaczył, że w ramach czynności koniecznych do przeprowadzenia w ramach pierwszej (co 5 lat) oraz drugiej naprawy rewizyjnej (co 10 lat) wskazano wymianę baterii głównego sterownika KN400 oraz jednoznacznie wskazano, że wymiana ta powinna zostać przeprowadzona w zakładzie producenta. Powyższe oznacza, że wykonawca, który zamierza wykonać umowę w sposób należyty powinien dysponować ofertą producenta na wykonanie czynności wymiany baterii lub jego zgodą/autoryzacją na wykonanie tego typu czynności. Dodatkowo w dokumencie tym wskazano jaki komunikat serwisowy wyświetli się informując o konieczności zmiany baterii. Możliwość odczytania tego komunikatu dostępna jest tylko i wyłączenie za pomocą specjalistycznego oprogramowania serwisowego KS DIAG, które posiadają jedynie autoryzowane serwisy KONVEKTA AG. Odwołujący wskazał, że również w pkt.13.1 oraz pkt 13.2 Instrukcji konserwacji WAKL8C047AA (str. 23 i 24) „Kontrola wyłączników ciśnieniowych po stronie wysokiego ciśnienia” oraz „Kontrola wyłączników ciśnieniowych po stronie niskiego ciśnienia” wskazano na czynności bezpośrednio związane z użyciem oprogramowania KS DIAG. Odwołujący zauważył, że w pkt. 14 Instrukcji konserwacji WAKL8C047AA (str. 26) „Przyłącza elektryczne i okablowanie” wskazano następujący wymóg: „W przypadku konieczności wymiany sterownika KN400, to liczbę godzin pracy należy przenieść za pomocą oprogramowania serwisowego (KSDiag) do nowego sterownika. Odwołujący podniósł, że na konieczność posiadania autoryzacji KONVEKTA AG lub konieczność skorzystania z podwykonawcy posiadającego taką autoryzację wskazują następujące wymogi Dokumentacji Techniczno-Ruchowej (dokument WAKL8C047AA) tj.: - str. 3 – konieczność znajomości instrukcji bezpieczeństwa Konveta nr TD00057A tj. dokumentu dostępnego jedynie autoryzowanym serwisom Konvekta AG. - str.11,13 – konieczność prowadzenia prac przy wymianie wentylatorów i dmuchaw przez specjalistyczny i przeszkolony personel. - str.19 – konieczność wymiany sprężarki na oryginalną sprężarkę Konwektor AGAG. dostępną jedynie dla autoryzowanych serwisów Konvekta AG. W ocenie odwołującego oferta złożona przez Konsorcjum jest sprzeczna z zapisami DSU pojazdu oraz DTR producenta układu klimatyzacji, a tym samym sprzeczna z SW Z, albowiem Konsorcjum zamierza wykorzystać odmienny sposób wykonania zamówienia. Tymczasem tylko wykonanie przeglądu przy wykorzystaniu dedykowanego oprogramowania diagnostycznego pozostawiać będzie w zgodzie z zapisami Dokumentacji Techniczno-Ruchowej producenta KONVEKTA AG. Zdaniem odwołującego oferta Konsorcjum pozostaje w sprzeczności z SW Z, co zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych skutkować powinno jej odrzuceniem. Odwołujący przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok sygn. akt KIO 2459/21 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.10.2020 r. (KIO 2351/20). Odwołujący podniósł, że zamawiający określił w SW Z nie tylko efekt, który chce osiągnąć, ale także narzucił technologię wykonania prac, które powinny być zgodne DSU, która z kolei odwołuje się do szczegółowej dokumentacji, a także kart pomiarowych. Samowolne zastosowanie rozwiązań innych niż przewidziane w DSU skutkować musi bezwzględnym odrzuceniem oferty Konsorcjum. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 grudnia 2024 roku wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości, 2) zasądzenie od odwołującego Public Transport Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego POLREGIO S.A. kwotę 3.600, 00 zł (słownie trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania – wynagrodzenia pełnomocnika. Dodatkowo w zakresie postępowania dowodowego zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów: 1) umowy nr CRU-K/Gd/49/2022 2) umowy nr CRU-K/Gd/50/2022 3) korespondencji e-mail z dnia 8 listopada 2024 roku 4) dokumentacji systemu utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego Typu 22W E 0130-2 dotyczącego pojazdów od EN76-048 do EN76-053 celem potwierdzenia faktów braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy - Konsorcjum, prawidłowości złożonej oferty, zasadności stanowiska zamawiającego, zgodności z prawem czynności zamawiającego z dnia 18 listopada 2024 roku. Zamawiający wskazał, że w dniu 18.11.2024 roku opublikował zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, w którym poinformował wykonawców o wyborze w postępowaniu oferty konsorcjum CSI INVEST Sp. z o.o. oraz RS MOBILITY Sp. z o.o. jako spełniającej wszystkie warunki wymagane przez zamawiającego określone w SW Z i o fakcie uzyskania przez ten podmiot najwyższej liczby punktów na podstawie kryteriów oceny ofert. W ocenie zamawiającego czynność ta była prawidłowa. Odnosząc się do zarzutów wskazanych w odwołaniu zamawiający wskazał, że: a) zarzut polegający na błędnej „ocenie ofert oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum CSI INVEST Sp. z o.o. oraz RS MOBILITY Sp. z o.o. (dalej jako „Konsorcjum”)” jest nieuzasadniony, albowiem Konsorcjum wykazało, że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w § 6 ust. 2 SW Z w zakresie wartości zrealizowanych umów nie mniejszej niż̇ 500 000,00 zł, a także, że przywołane przez Konsorcjum prace w wykazie usług spełniają̨ wymóg udziału w postępowaniu określony w § 6 ust. 2 SW Z. Przedmiotowe Konsorcjum załączyło protokoły wykonania poszczególnych usług w ramach realizacji umowy nr CRU-K/Gd/49/2022 oraz umowy nr CRU-K/Gd/50/2022. Wyżej wskazane umowy były wykonywane na rzecz Zamawiającego – POLREGIO S.A. Pomorskiego Zakładu w Gdyni. Z powyższych względów Zamawiający w ramach wewnętrznego obiegu dokumentów posiadał informację dotyczącą wartość ww. umów w dostępnym Centralnym Rejestrze Umów (CRU), natomiast w celu rozwiania wątpliwości, że umowy zostały wykonane należycie (referencjami były Protokoły odbioru wykonanych prac podczas przeglądu klimatyzacji), zamawiający dodatkowo uzyskał potwierdzenie należytego wykonania umów z POLREGIO S.A. Pomorskiego Zakładu w Gdyni (e-mail z dnia 8 listopada 2024 r.). Zarówno wartości wykonanych usług oraz dokumenty były wystarczające do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej dotyczącej wiedzy i doświadczenia. Zamawiający powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2022 roku, sygn. akt KIO 1846/24. b) zarzut dotyczący zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum jako wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz wykonawcy, który nie złożył podmiotowych środków dowodowych jest nieuzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust.1 pkt.2 lit. b ustawy P.z.p., odrzucenie oferty wykonawcy z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu, musi być poprzedzone wezwaniem do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust.1 ustawy P.z.p. Zamawiający poinformował, że pismem nr PRTn.240.07.06.2024 z dnia 28 października 2024 r. wezwał Konsorcjum do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca w dniu 7 listopada 2024 r. za pośrednictwem platformy zakupowej „https://polregio.eb2b.com.pl” złożył podmiotowe środki dowodowe. Na etapie badania tych dokumentów zamawiający nie zauważył, że wykonawca nie przesłał wypełnionego załącznika nr 3 do SW Z - Wzór oświadczenia o braku podstaw wykluczenia w związku z przyjęciem przez Polskę rozwiązań w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Zamawiający dowiedział się o braku podmiotowego środka dowodowego dopiero w momencie otrzymania od Public Transport Service Sp. z o.o. kopii odwołania na czynność Zamawiającego, przesłanego w dniu 28 listopada 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający, nie mając wiedzy o tym braku nie mógł wezwać wykonawcy do jego uzupełnienia. Brak wezwania do uzupełnienia załącznika nr 3 wynikał wyłącznie z braku wiedzy o jego braku, a nie z zaniedbania czy naruszenia procedur przez zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów powstaje wyłącznie wtedy, gdy zamawiający ma świadomość ich braku. W przedmiotowej sprawie brak wypełnionego załącznika nr 3 nie był widoczny na etapie wstępnego badania dokumentów. Wszystkie inne wymagane dokumenty zostały złożone, co mogło wpłynąć na trudność zauważenia tego braku. Gdyby zamawiający wcześniej miał wiedzę o brakującym załączniku, zgodnie z obowiązującymi przepisami, niezwłocznie wezwałby wykonawcę do jego uzupełnienia. Brak wiedzy na tym etapie wyklucza możliwość uznania zaniechania za zawinione działanie zamawiającego. W związku z powyższym zarzut dotyczący braku odrzucenia oferty wykonawcy jest nieuzasadniony. W tym miejscu zamawiający wskazał, że badanie przedmiotowego odwołania ogranicza się tylko do zarzutów nim objętych. c) zarzut polegający na „zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum jako oferty, której treść́ jest niezgodna z warunkami zamówienia, jest nieuzasadniony. Zgodnie z wymaganiami zamawiającego przedstawionymi w SW Z, zał. nr 1 do umowy (załącznik nr 6 do SW Z) - Wykonawca jako przedmiotowy środek dowodowy, wraz z ofertą nie był zobowiązany do posiadania oprogramowania diagnostycznego, którym dysponuje tylko i wyłącznie firma DRABPOL. Zamawiający nie stawiał wymaganego warunku posiadania dedykowanego oprogramowania diagnostycznego producenta danego urządzenia. W zakresie obowiązków wykonawcy warunek ten nie był wymagany, ponieważ pojazdy nie są objęte gwarancją, w związku z czym realizacji usługi nie musi dokonywać autoryzowany przedstawiciel producenta. Gwarancja na pojazdy EN76 upłynęła w 2019 roku. Podniesione w odwołaniu zarzuty, że Konsorcjum firm CS INVEST Sp. z o.o. wraz z RS MOBILITY Sp. z o.o. nie posiada oprogramowania diagnostycznego KSDiag, które umożliwia poprawne działanie instalacji oraz nie ma dostępu do oryginalnych części układów klimatyzacji produkcji KONVEKTA AG - miały potwierdzić, iż ww. wykonawcy nie są uprawnieni do świadczenia usługi przeglądów instalacji klimatyzacyjnych w pojazdach kolejowych konkretnych typów urządzeń. Jednakże, powyższy argument nie znajduje odzwierciedlenia w złożonych ofertach, gdyż zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu, zamawiający wymagał złożenia wykazu wykonanych usług oraz załączeniem dowodów określających, czy wskazane usługi zostały wykonane należycie. Konsorcjum firm CS INVEST Sp. z o.o. wraz z RS MOBILITY Sp. z o.o. przedstawiło dokumenty wystawione przez Spółkę POLREGIO, potwierdzające należyte wykonanie przeglądów urządzeń klimatyzacyjnych, w tym urządzeń Konvekta, w różnych Zakładach Spółki POLREGIO. Tak więc nie ma podstaw podważać, że wykonawcy nienależycie wykonywali swoje zobowiązania umowne, tym samym stwarzali realne zagrożenie bezpieczeństwa dla życia i zdrowia użytkowników lub pasażerów pojazdów kolejowych. Zgodnie z SW Z Zamawiający nie określał wymogu diagnostyki „przy użyciu legalnego oprogramowania diagnostycznego KSDiag”. Konsorcjum firm CS INVEST Sp. z o.o. wraz z RS MOBILITY Sp. z o.o. realizuje kontrakty umowne dla zamawiającego bez żadnych problemów, w tym wymienia uszkodzone części i podzespoły na nowe. Klimatyzacja w pojazdach jest sprawna, nie stanowi żadnego zagrożenia dla życia i zdrowia pasażerów. Zamawiający wskazał, że w odwołaniu również podniesiono problematykę wymiany sterownika KN400 oraz odwołano się do postanowienia zawartego w DTR, w którym wskazano, że należy „wymienić baterię w fabryce producenta”. Decyzja o wymianie należy do zamawiającego i została określona na podstawie DSU producenta pojazdu. Sterownik KN400 jest łatwo dostępnym urządzeniem u wielu dostawców części dla branży HVAC. Dodatkowo zamawiający wskazał, że w załączniku nr 6 do SW Z w § 3 ust. 14 wprost wskazał na możliwość stosowania innych podzespołów. Odnosząc się natomiast do poszczególnych punktów przedmiotowego odwołania w zakresie zarzutu numer 3 zamawiający wskazał, że: Gwarancja na pojazdy EN76-048, EN76-049, EN76-050, EN76-051 oraz EN76-052 upłynęła w 2019 roku. Oprogramowanie KS DIAG jest wymagane w przypadku naprawy urządzeń na gwarancji zgodnie z Dokumentacją Techniczno - Ruchową. Zamawiający nie ma obowiązku naprawiania urządzeń u autoryzowanego serwisu. Dokumentacja Systemu Utrzymania (DSU) jest dokumentem generalnym w stosunku do Dokumentacji Techniczno – Ruchowej (DTR) urządzenia. Odnosząc się zawartego w odwołaniu stanowiska, iż § 2 ust. 3 SW Z stanowi, że:“Głównym przedmiotem zamówienia w Postępowaniu jest usługa w rozumieniu art. 7 pkt 28 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”. Postanowienie w załączniku 6 do SW Z § 2 ust. 3 wskazują, że: “Zakres naprawy będzie zależny od stanu technicznego agregatów i nagrzewnic kierowanych do naprawy i obejmować będzie zakres wynikający z DSU z dnia 12.10.2023 roku w elektrycznym zespole trakcyjnym typu 22WE EN76 wydaną przez producenta taboru” Podmiot mający wiedzę i doświadczenie w tego typu naprawach wykonuje czynności zgodnie z DSU, który jest dokumentem podstawowym i wiążącym. Załącznik nr 67 w punkcie 9 i 10 odwołuje się do „Oględzin stanu wykonania instalacji elektrycznej i montażu podzespołów elektrycznego zespołu trakcyjnego 22W E ………..” w którym wpisuje się wynik negatywny lub pozytywny, zamawiający stwierdził, że przytoczony argument odwołuje się tylko i wyłącznie do wykonania instalacji elektrycznej i montażu podzespołów. Nie ma żadnej wzmianki dot. samego procesu przeglądu P4. Zamawiający oświadczył, że nie wskazał w SW Z, jakie oprogramowanie ma być użyte podczas przeglądu P4, ponieważ nie wymaga tego DSU. Producent pojazdu opisał ogólny zakres czynności przeglądowych bez- wskazania urządzeń diagnostycznych, na które powołuje się odwołujący. Zamawiający nie stawiał wymaganego warunku posiadania dedykowanego oprogramowania diagnostycznego producenta danego urządzenia. W zakresie obowiązków wykonawcy warunek ten nie był wymagany, ponieważ pojazdy nie są objęte gwarancją, w związku z czym realizacji usługi nie musi dokonywać autoryzowany przedstawiciel producenta układu klimatyzacji KONVEKTA AG. Gwarancja na pojazdy EN76 wymienione w SWZ upłynęła w 2019 roku. W ocenie zamawiającego nie ma podstaw do uznania, iż naprawa przy użyciu innego niż oprogramowanie producenta KONVEKTA może doprowadzić do uszkodzenia klimatyzatorów oraz doprowadzić do pożaru instalacji klimatyzacji, ponieważ niesprawne urządzenia instalacji HVAC nie powodują zagrożenia dla systemu kolejowego oraz pasażerów. Zamawiający wskazał, że komisarz odbiorczy sprawdzi stan techniczny instalacji HVAC po naprawie. Przegląd ma na celu przywrócenie pierwotnych parametrów funkcjonalnych i zagwarantowanie niezawodności eksploatacyjnej wg zaleceń producenta pojazdu. Jeśli parametry chłodzenia, ogrzewania i wentylacji będą zgadzały się z założonymi przez producenta uznaje się przedmiot umowy za prawidłowo wykonany. Komisarz odbiorczy POLREGIO potwierdzi i zweryfikuję urządzenia na postawie przeprowadzonych pomiarów po naprawie. Zamawiający zaznaczył, że instalacja HVAC nie jest elementem krytycznym pojazdu szynowego. Niesprawne urządzenia instalacji HVAC nie powodują zagrożenia dla systemu kolejowego oraz pasażerów. Dokumentacja Systemu Utrzymania na pojazdy od EN76-048 do EN76-053 została zatwierdzona w dniu 16.07.2014 r. przez Prezesa UTK. Niesprawna instalacja HVAC nie jest podstawą do wyłączenia pojazdu z eksploatacji przez Prezesa UTK. Zamawiający stwierdził, że sterownik KN400 jest często używanym podzespołem przy naprawach instalacji HVAC (KONVEKTA) w pojazdach zamawiającego. Zgodnie z DSU zamawiający powinien wymienić sterownik na nowy. Natomiast DTR wskazuję na wymianę tylko i wyłącznie baterii. Wykonawca zobowiązany jest do wymiany sterownika na nowy, który jest łatwo dostępny (na zamówienie u producenta klimatyzacji czyli firm KONVEKTA). Wykonawca winien zakupić odpowiednią ilość tychże urządzeń u producenta klimatyzacji, czyli firm KONVEKTA. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie w dokumentacji SW Z - Załącznik nr 6 § 3 ust. 15: „Materiały, części i podzespoły wymienione lub zdemontowane w trakcie naprawy stanowią własność Zamawiającego i winny być do niego zwrócone. Ilość odzyskanych materiałów, podzespołów/części zostanie szczegółowo określona przez Wykonawcę w drodze ważenia na legalizowanej wadze przy udziale Zamawiającego zgodnie z Załącznikiem nr 6 do Umowy”. Dodatkowym potwierdzeniem stosowania postanowień DSU jako podstawowego dokumentu w tym w przedmiocie zakupu sterowników, a nie baterii jest w wyrok KIO z dnia 23 lutego 2023 roku w sprawie o sygnaturze 287/23, w którym wskazano: „Podobny standard występuje we współpracy z firmą Konvekta i jej autoryzowanym przedstawicielem w Polsce tj. firmy Drabpol. Należy pamiętać, że zgodnie z treścią pkt.3 PPkt17 OPZ w ramach naprawy rewizyjnej Wykonawca musi wymienić sterowniki klimatyzacji KN400 na nowe i tym samym udzielić okresu gwarancji według ww. deklaracji. Firma Konvekta udziela 36 miesięcznej gwarancji na swoje produkty a sterownik KN400 w zasadzie nie jest naprawialny, lecz w przypadku usterki wymieniany na nowy. Taka sytuacja oznacza, że podmiot udzielający gwarancji dłuższej niż 36 miesięcy winien zakupić odpowiednio więcej tychże urządzeń, aby zapewnić sprawne użytkowanie pojazdu w okresie 60 miesięcy.” Zamawiający wskazał, że zgodnie z DSU dokumenty związane, zawarte w pkt. 7.2 Karta poziomów utrzymania (42 strona) można podzielić na : a) podstawowe (obowiązujące) tj. rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 226 z późn. zm.) b) pomocnicze: - Dokumentacja Techniczno-Ruchowa DTR 22WE 0159-1 - Warunki Techniczne Wykonania i Odbioru WTWiO 22WE 0136-1 W ocenie zamawiającego, z powyższego jednoznacznie wynika, że DTR nie jest dokumentem wiążącym, a jedynie wspomagającym. Podstawowym i jedynym dokumentem, na który powołuje się zamawiający w SW Z jest DSU, który odnosi się jedynie do DTR tylko w Załączniku nr 67 oględzin stanu wykonania instalacji elektrycznej i montażu podzespołów elektrycznych (strona 217). Jest to tylko jeden z elementów końcowych przeglądu P4 urządzeń. Urządzenie po naprawie ma być sprawne technicznie i ma na celu przywrócenie pierwotnych parametrów funkcjonalnych i zagwarantowanie niezawodności eksploatacyjnej wg. zaleceń producenta pojazdu. Zamawiający wskazał, że: Punkt 1.43 (strona 71) DSU wymaga wymiany sterownika, a nie baterii. Zdaniem zamawiającego z dokumentacji tj. SW Z oraz w DSU z pojazdu EN76 typu 22W E nie wynika, przy użyciu jakiego konkretnego oprogramowania lub urządzenia należy korzystać przy wykonaniu tej czynności. Sprawdzenie działania wyłącznika ciśnieniowego po stronie wysokiego ciśnienia, aby spełniało parametry: Wył.: 25,0 -0,5bar/+0bar Wł: 18 ±0,5 bar 1.7 Sprawdzenie działania wyłącznika ciśnieniowego po stronie niskiego ciśnienia, aby spełniało parametry: Wył.: 0,3 ±0,1bar Wł: 2,1 ±0,2 bar Zamawiający wskazał: DSU nie wymaga przeniesienia liczby godzin do nowego sterownika KN400. DSU nie przewiduje po okresie gwarancyjnym wykonywania przeglądów w autoryzowanych serwisach firmy KONVEKTA. W ocenie zamawiającego oferta złożona przez Konsorcjum (CSI oraz RS Mobility) jest zgodna z zapisami DSU, ponieważ zamawiający jako jedyny i podstawowy dokument traktuje DSU. Zamawiający zgodnie z SW Z nie powołuje się na dokumenty DTR oraz nie wskazuje, przy użyciu jakiego oprogramowania ma zostać wykonane zamówienie. Zamawiający wskazał, że SW Z nie wymaga od wykonawcy wykonania czynności przeglądowych w autoryzowanym serwisie producenta KONVEKTA. Zamawiający stwierdził, że przytoczony przez odwołującego wyrok KIO z dnia 21.10.2020 roku sygn. KIO 2351/20 nie odnosi się do okoliczności zaistniały w przedmiotowej sprawie. Argumentacją potwierdzająca powyższy fakt jest uzasadnienie do odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający podniósł, że zgodnie z zapisem w Załączniku nr 6 do SW Z § 3 ust. 9 brzmi: “Wykonawca oświadcza, że posiada wszelką niezbędną wiedzę, doświadczenie, dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym, logistycznym, osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz, że jest w sytuacji ekonomicznej i finansowej niezbędnej do prawidłowego wykonania zobowiązań wynikających z niniejszej Umowy i powierzone mu czynności zrealizuje z należytą starannością, rozumianą jako staranność wyspecjalizowanego podmiotu posiadającego uprawnienia i certyfikaty, niezbędne do prawidłowego wykonania wszelkich prac stanowiących przedmiot niniejszej Umowy.” Zamawiający nie narzuca, jakiej technologii wykonywania prac musi użyć wykonawca – DSU tego nie przewiduje. Zamawiający wskazał, że oferta złożona przez Konsorcjum jest zgodna z zapisami SW Z. Zgodnie z otrzymanym wykazem usług (Załącznik nr 5 do SWZ), zamawiający spełnia warunek o którym mowa w § 6 ust. 2 SWZ. Zamawiający stwierdził, że DSU nie przewiduje jakie oprogramowanie powinno zostać użyte przy czynnościach przeglądowych P4. Zamawiający w SW Z nie wskazywał przy użyciu jakiego oprogramowania ma zostać wykonane zamówienie, a dokumentem podstawowym i wiążącym, na który powołuje się zamawiający w SWZ jest DSU. Zamawiający wskazał, że przytoczona „specjalistyczna dokumentacja” jest dostępna dla wykonawcy, a w przypadku braku jej posiadania zostanie udostępniona wykonawcy przez zamawiającego. W ocenie zamawiającego z uwagi na powyższe argumenty oferta Konsorcjum spełniała wszelkie warunki umożliwiające wybór Konsorcjum jako wykonawcy. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z § 6 SWZ „Podstawy wykluczenia i warunki udziału w postępowaniu”” Przesłanki wykluczenia z Postępowania 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (…) 2) nie podlegają wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz.U. z 2024 r. poz. 507.) ani na podstawie art. 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 33/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. (Dz. Urz. UE nr L 229 z 31.7.2014, str. 1); W § 6 ust. 2 SWZ Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu: Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje (w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych) co najmniej dwie umowy na przegląd/naprawę instalacji klimatyzacji na pojazdach trakcyjnych o łącznej wartości brutto wykonanych usług nie mniejszej niż 500 000,00 zł.” Zgodnie z § 7 „Podmiotowe środki dowodowe” ust. 2 SW Z zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta nie podlega odrzuceniu i została oceniona najwyżej (w przypadku gdy odbędzie się aukcja elektroniczna – niezwłocznie po jej zakończeniu, a w przypadku gdy aukcja się nie odbędzie ze względu na brak minimum 2 ważnych ofert – niezwłocznie po zbadaniu oferty) do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie, aktualnych na dzień ich złożenia, podmiotowych środków dowodowych, z zastrzeżeniem ust. 3, tj.: (…) 3) oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z Postępowania na podstawie wskazanej w § 6 ust. 1 pkt 2, sporządzone zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 3 do SWZ (…) 6) wykazu usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane (sporządzony zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 5 do SW Z), oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert (dowód: SWZ). Zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ wykonawcy obowiązani byli złożyć oświadczenie następującej treści: Działając w imieniu i na rzecz: ……………………………………………….……………………… (pełna nazwa Wykonawcy) przystępując do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego o nazwie „Wykonanie przeglądu instalacji HVAC wraz z naprawą urządzeń na pojazdach EN76-048, EN76-049, EN76-050, EN76-051, EN76-052 dla poziomu utrzymania P4 zgodnie z Dokumentacją Systemu Utrzymania z pojazdu EN76 typu 22W E” (nr postępowania By.240.1905.2024), prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, niniejszym oświadczam, że: 1) udzielenie zamówienia podmiotowi, którego reprezentuję, nie będzie stanowić udzielenia zamówienia: a) obywatelowi rosyjskiemu lub osobie fizycznej lub prawnej, podmiotowi lub organowi z siedzibą w Rosji; b) osobie prawnej, podmiotowi lub organowi, do których prawa własności bezpośrednio lub pośrednio w ponad 50 % należą do podmiotu, o którym mowa w pkt. 1 niniejszego oświadczenia; lub c) osobie fizycznej lub prawnej, podmiotowi lub organowi działającym w imieniu lub pod kierunkiem podmiotu, o którym mowa w pkt 1 lub 2 niniejszego oświadczenia, w tym podwykonawcy, dostawcy lub podmiotowi, na którego zdolności polega się w rozumieniu dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, w przypadku gdy przypada na niego ponad 10 % wartości zamówienia; 2) podmiot przeze mnie reprezentowany nie został wymieniony w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisany na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka polegającego na wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), tj. środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz.U. z 2024 r. poz. 507 3) beneficjentem rzeczywistym – w rozumieniu ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2023 r. poz. 1124, ze zm.) – podmiotu, który reprezentuję, nie jest osoba wymieniona w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisana na listę lub będąca takim beneficjentem rzeczywistym od dnia 24 lutego 2022 r., o ile została wpisana na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka polegającego na wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.); 4) jednostką dominującą – w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 37 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2023 r. poz. 120 z późn. zm.) – w stosunku do podmiotu, który reprezentuję, nie jest podmiot wymieniony w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisany na listę lub będący taką jednostką dominującą od dnia 24 lutego 2022 r., o ile została wpisana na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka polegającego na wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.). (dowód: załącznik nr 3 do SWZ) Zgodnie z załącznikiem nr 5 do SW Z wykonawcy mieli wskazać następujące dane: przedmiot usługi, data realizacji usługi od – do, wartość zrealizowanych usług brutto, nazwa i siedziba podmiotu, na rzecz którego usługo została wykonana (dowód: załącznik nr 5 do SWZ) Zgodnie z § 2 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 6 do SW Z):Zakres naprawy będzie zależny od stanu technicznego agregatów i nagrzewnic kierowanych do naprawy i obejmować będzie zakres wynikający z DSU w elektrycznym zespole trakcyjnym typu 22WE EN76 wydaną przez producenta taboru (dowód: załącznik nr 6 do SWZ) W postępowaniu złożono dwie oferty: 1) oferta odwołującego z ceną: 7 125 390,00 zł, 2) oferta konsorcjum z ceną: 5 965 500,00 zł (dowód: protokół postępowania) W dniu 25 października 2024 roku zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną (dowód: protokół z aukcji). Pismem z dnia 28 października 2024 roku zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia dokumentów wskazując, co następuje: Zamawiający POLREGIO S.A. Kujawsko-Pomorski Zakład w Bydgoszczy, ul. Dworcowa 104-108, 85-010 Bydgoszcz działając zgodnie z § 7 ust. 2 SW Z wzywa w terminie do dnia 7 listopada 2024 r. do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w § 7 ust. 4 SWZ tj.: W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia Wykonawcy z udziału w Postępowaniu, o których mowa w S 6 ust. 1, w tym w zakresie spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w S 6 ust. 2, Wykonawca musi przedłożyć na wezwanie Zamawiającego, w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie, aktualnych na dzień ich złożenia, podmiotowych środków dowodowych, tj.: 3)oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z Postępowania na podstawie wskazanej w § 6 ust. 1 pkt 2, sporządzone zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 3 do SWZ (…) 6)wykazu usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane (sporządzony zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 5 do SW Z), oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — oświadczenie Wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert (…) (dowód: pismo z dnia 28 października 2024 roku) Konsorcjum złożyło Wykaz Usług (wg Załącznika nr 5 do SWZ), w którym wskazano następujące umowy: 1) przegląd klimatyzacji w pojazdach kolejowych (Umowa nr CRU-K/Gd/49/2022), data wykonania: 23.08.2022 – 16.06.2023, wartość brutto: 1 503 911,16; wykonana na rzecz: POLREGIO S.A. Pomorski Zakład w Gdyni; 2) przegląd klimatyzacji w pojazdach kolejowych (Umowa nr CRU-K/Gd/50/2022), data wykonania: 23.08.2022 – 16.06.2023, wartość brutto: 3 471 906,24; wykonana na rzecz: POLREGIO S.A. Pomorski Zakład w Gdyni (dowód: wykaz usług) Do wykazu dołączono protokoły odbioru wykonanych prac podczas przeglądu klimatyzacji (dowód: protokoły odbioru) Konsorcjum nie złożyło oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie wskazanej w § 6 ust. 1 pkt 2, sporządzonego zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 3 do SWZ (okoliczność bezsporna). Pismem z dnia 18 listopada 2024 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej (dowód: pismo z dnia 18 listopada 2024 roku). Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, c ustawy P.z.p. oraz art. 7 ust. 3 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2024 roku, poz. 507) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CSI INVEST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Brzozie, RS MOBILITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Brzozie, pomimo że podmiot ten nie wykazał zgodnie z wymogiem określonym w § 6 ust. 1 pkt 2 SW Z, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz.U. z 2024 r. poz. 507.) ani na podstawie art. 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 33/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. (Dz. Urz. UE nr L 229 z 31.7.2014, str. 1). W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Odnosząc się do uwzględnionego zarzutu Izba wskazuje, co następuje: Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych wyklucza się: 1) wykonawcę oraz uczestnika konkursu wymienionego w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisanego na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3; 2) wykonawcę oraz uczestnika konkursu, którego beneficjentem rzeczywistym w rozumieniu ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2023 r. poz. 1124, 1285, 1723 i 1843) jest osoba wymieniona w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisana na listę lub będąca takim beneficjentem rzeczywistym od dnia 24 lutego 2022 r., o ile została wpisana na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3; 3) wykonawcę oraz uczestnika konkursu, którego jednostką dominującą w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 37 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2023 r. poz. 120, 295 i 1598) jest podmiot wymieniony w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisany na listę lub będący taką jednostką dominującą od dnia 24 lutego 2022 r., o ile został wpisany na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3. Podstawę wykluczenia zawartą w art. 7 ust. 1 wskazanej wyżej ustawy zamawiający zawarł w § 6 ust. 1 pkt 2 SW Z. Zgodnie z § 7 „Podmiotowe środki dowodowe” ust. 2 SW Z zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta nie podlega odrzuceniu i została oceniona najwyżej (w przypadku gdy odbędzie się aukcja elektroniczna – niezwłocznie po jej zakończeniu, a w przypadku gdy aukcja się nie odbędzie ze względu na brak minimum 2 ważnych ofert – niezwłocznie po zbadaniu oferty) do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie, aktualnych na dzień ich złożenia, podmiotowych środków dowodowych, z zastrzeżeniem ust. 3, tj.: (…) 3) oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z Postępowania na podstawie wskazanej w § 6 ust. 1 pkt 2, sporządzone zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 3 do SWZ. W rozpoznawanej sprawie okolicznością bezsporną jest fakt, że Konsorcjum nie złożyło oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie wskazanej w § 6 ust. 1 pkt 2 SW Z, sporządzonego zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 3 do SW Z, pomimo tego, że w dniu 28 października 2024 roku wykonawca ten został wezwany do złożenia m.in. tego dokumentu. Pomimo uznania zarzutu za uzasadniony, Izba stwierdziła, że odrzucenie oferty Konsorcjum z powodu niezłożenia wskazanego wyżej oświadczenia na tym etapie postepowania należy uznać za przedwczesne. Przedmiotowe oświadczenie stanowiło podmiotowy środek dowodowy, zgodnie z informacją zawartą w § 7 SW Z, zatytułowanym „Podmiotowe środki dowodowe”. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W ocenie Izby w rozpoznawanym przypadku nie zaszły okoliczności wyłączające obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w szczególności oferta Konsorcjum nie podlega odrzuceniu bez względu na złożenie oświadczenia, o którym mowa w § 7 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Z tego tez powodu Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie Konsorcjum do złożenia oświadczenia i dokonanie ponownej oceny ofert. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że podmiot ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w § 6 ust. 2 SW Z w zakresie wartości zrealizowanych umów nie mniejszej niż 500 000,00 zł, a także że przywołane przez Konsorcjum prace w wykazie usług spełniają wymóg udziału w postępowaniu określony w § 6 ust. 2 SWZ. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum nie przedłożyło jednak żadnego dowodu, który potwierdzałby wartość wykonanych usług. Ze złożonych przez Konsorcjum dokumentów nie wynika wartość wykonanych usług, a tym samym dokumenty te nie są wystarczające do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej dotyczącej wiedzy i doświadczenia. Izba wskazuje, że wykonawcy obowiązani byli wskazać wartość wykonanych usług w wykazie usług. Zamawiający nie wymagał żadnego innego dokumentu potwierdzającego tę wartość. Konsorcjum w wykazie usług podało wymagane w tym zakresie informacje. Odwołujący nie zakwestionował wartości wskazanych przez Konsorcjum w wykazie usług. W szczególności nie sposób bronić stanowiska, iż wartość wykonanych usług winna być zawarta w dokumentach składanych na potwierdzenie należytego wykonania usług. Konsorcjum, w celu wykazania, że wykonane przez nie usługi zostały wykonane należycie, złożyło protokoły odbioru wykonanych prac podczas przeglądu klimatyzacji. Izba podkreśla, że brak jest podstaw do wymagania, by dokumenty mające potwierdzić należyte wykonanie usług zawierały wszystkie informacje, żądane przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem potwierdzeniem spełnienia warunku jest oświadczenie wykonawcy w formie wykazu, a dokumenty te mają za zadanie potwierdzać jedynie prawidłowość wykonywanej usługi referencyjnej. Stanowisko to jest ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i zostało wyrażone m.in. w wyroku z dnia 6 lipca 2017 roku, sygn. akt KIO 1216/17. Odwołujący podniósł, że przedstawione przez Konsorcjum w wykazie usług prace związane z realizacją umowy nr CRU-K/Gd/49/2022 oraz umowy nr CRU-K/Gd/49/2022 nie potwierdzają spełniania przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu określonego w § 6 ust. 2 SW Z. Prace, które Konsorcjum wykonało podczas realizacji ww. umów, są nieadekwatne do przedmiotu postępowania, które dotyczy dużo bardziej skomplikowanego przeglądu czwartego poziomu utrzymania (P4) układów klimatyzacji, do wykonania których niezbędna jest dokumentacja techniczna oraz specjalistyczne oprogramowanie diagnostyczne KS DIAG stworzone przez producenta układów klimatyzacji KONVEKTA AG, który Konsorcjum nie dysponowało i nie dysponuje. W ocenie Izby stanowisko odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 57 ustawy P.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. W myśl art. 112 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Podkreślenia wymaga, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w § 6 ust. 2 SW Z postawił warunek wykonania co najmniej dwóch umów na przegląd/naprawę instalacji klimatyzacji na pojazdach trakcyjnych o łącznej wartości brutto wykonanych usług nie mniejszej niż 500 000,00 zł.” Wynika z tego, że zamawiający wymagał jedynie, by wykonawca wykonał usługi będące przeglądem/naprawą instalacji na pojazdach trakcyjnych, o łącznej wskazanej wartości brutto. Zamawiający nie postawił żadnych innych wymogów wobec usług referencyjnych, w tym w szczególności dotyczących ich stopnia skomplikowania, dokumentacji technicznej lub posiadania specjalistycznego oprogramowania diagnostycznego. Konsorcjum w wykazie usług wskazało dwie usługi będące przeglądem klimatyzacji w pojazdach kolejowych, o wartości przekraczającej minimum określone w niniejszym postępowaniu. Tym samym stwierdzić należy, że wykazało spełnianie warunku określonego w § 6 ust. 2 SWZ. W tym miejscu podkreślić należy, że odwołujący, o ile nie zgadzał się z treścią warunku określonego w § 6 ust. 2 SW Z, mógł w stosownym terminie wnieść odwołanie na treść SW Z w tym zakresie. Odwołujący nie wykazał, że takie odwołanie zostało wniesione. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w którym Konsorcjum zamierza wykonać zamówienie w sposób inny niż wskazany przez zamawiającego, poprzez niewykonanie lub nieprawidłowe (niezgodne z Dokumentacją Systemu Utrzymania, Dokumentacją TechnicznoRuchową) wykonanie przeglądu instalacji HVAC wraz z naprawą urządzeń na pojazdach EN76-048, EN76-049, EN76050, EN76-051, EN76-052 dla poziomu utrzymania P4, albowiem żaden z członków Konsorcjum nie posiada niezbędnego oprogramowania diagnostycznego oraz dokumentacji, którymi dysponuje wyłącznie autoryzowany przedstawiciel KONVEKTA AG. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że na etapie składania ofert zamawiający nie wymagał od wykonawców posiadania specjalistycznego oprogramowania diagnostycznego, w tym oprogramowania diagnostycznego producenta danego urządzenia. Złożona przez Konsorcjum oferta jest zatem zgodna z warunkami zamówienia i nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Podstawą do odrzucenia oferty jest niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Na treść oferty składa się świadczenie wykonawcy. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Aby móc zatem stwierdzić istnienie niezgodności pomiędzy treścią oferty a warunkami zamówienia, należy skonfrontować określone w SW Z warunki zamówienia z treścią oferty danego wykonawcy. Odwołujący upatruje tej niezgodności w wymaganiach SW Z odnoszących się do DSU zespołu trakcyjnego, która na stronie 217 pkt 9 i 10 odsyła do Dokumentacji Techniczno-Ruchowej (DTR) układu klimatyzacji. Odwołujący podnosi, że producentem układów klimatyzacji będących przedmiotem postępowania jest KONVEKTA AG, z której oświadczenia wynika, że podczas wykonywania przeglądu należy zastosować oprogramowanie diagnostycznego KS DIAG, którego żaden z członków Konsorcjum, tj. CSI Invest Sp. z o.o. oraz RS MOBILITY Sp. z o. nie posiada. W ocenie Izby w rozpoznawanym przypadku nie zachodzi niezgodność treści oferty Konsorcjum z warunkami SW Z. W szczególności żaden z warunków zamówienia nie kreuje konieczności wykorzystania oprogramowania diagnostycznego KS DIAG. Taki wymóg wynika jedynie z oświadczenia firmy DRABPOL z dnia 21 października 2024 roku, które odwołujący przedłożył zamawiającemu. Nie sposób uznać wskazanego oświadczenia za dokument zamówienia zawierający warunki zamówienia. Z drugiej strony w ofercie Konsorcjum brak jest szczegółowych informacji w zakresie posiadanego i stosowanego oprogramowania diagnostycznego, a to z tego względu, że zamawiający tego rodzaju informacji nie żądał. Trudno zatem mówić o tym, że Konsorcjum zamierza wykonać zamówienie w sposób inny niż wskazany przez zamawiającego. Oddalenie zarzutów wskazanych w punktach 1 i 3 odwołania jest równoznaczne z uznaniem za nieuzasadniony zarzutu naruszenia art. art. 253 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że nie został spełniony warunek udziału w postępowaniu oraz została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu. Zarzut ten stanowił konsekwencję zarzutów wskazanych wyżej i został oparty na tych samych podstawach faktycznych co one. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba nie potraktowała przy tym zarzutu nr 4 jako osobnego zarzutu, jako że został on oparty na tych samych okolicznościach faktycznych, co pozostałe zarzuty odwołania. Izba nie zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kosztów zastępstwa procesowego poniesionych przez zamawiającego, a to z uwagi na nieprzedłożenie rachunku, co jest warunkiem przyznania tychże kosztów zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020, poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2801/22 KIO 2805/22 WYROK z dnia 8 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022 r. przez wykonawcę IBKOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Sejmikowa 8, 04-602 Warszawa sprawach sygn. akt KIO 2801/22 i KIO 2805/22 w postępowaniu prowadzonym przez Izbę Administracji Skarbowej w Gdańsku, ul. Długa 75/76, 80-831 Gdańsk przy udziale wykonawcy PID Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Poleczki 32, 02-822 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 2801/22 i KIO 2805/22 orzeka: 1. Oddala odwołania w sprawach sygn. akt: KIO 2801/22 i KIO 2805/22; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: IBKOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od odwołań w sprawach sygn. akt KIO 2801/22 i KIO 2805/22, 2.2. zasądza od odwołującego: IBKOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego: Izba Administracji Skarbowej w Gdańsku kwotę 7 783 zł 38 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset osiemdziesiąt trzy złote trzydzieści osiem groszy) tytułem zwrotu kosztów dojazdu w kwocie 583 zł 38 gr (słownie: pięćset osiemdziesiąt trzy złote trzydzieści osiem groszy) i wynagrodzenia pełnomocnika strony w kwocie po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) w sprawach sygn. akt KIO 2801/22 i KIO 2805/22. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2801/22 KIO 2805/22 Uz as adnienie Izba Administracji Skarbowej w Gdańsku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług pogwarancyjnego serwisu konserwacyjnego sprzętu RTG na rzecz izb administracji skarbowej” numer referencyjny: 2201-ILZ.260.12.2022. Zamówienie zostało podzielone na części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 4 lipca 2022 r., nr 2022/S 126358900 (dla części IV i V) oraz 5 sierpnia 2022 r., nr 2022/S 150-428354 (dla części I). 24 października 2022 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w częściach nr I, IV i V, złożonej przez PID Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „PID Polska”). Wykonawca IBKOL sp. z o. o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołania wobec tych czynności (sygn. akt 2805/22 w części nr I i sygn. akt 2801/22w częściach I i V), zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 58 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360, dalej „K.c“) poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty wykonawcy PID Polska, pomimo że wykonawca ten złożył nieprawdziwe oświadczenia w Formularzu ofertowym, 2) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która w świetle postanowień specyfikacji warunków zamówienia i obowiązujących przepisów powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) powtórzenia czynności badania, a w rezultacie odrzucenie oferty wykonawcy PID Polska sp. z o.o. 2) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: 1) korespondencja e-mailowa z Comet Technologies Denmark A/S Helgesh0j Alle 38 2630 Taastrup, Dania, 2) korespondencja e-mailowa z Spellman High Voltage Electronics Ltd, 3) korespondencja e-mailowa z AMS Technologies AG, FraunhoferstraBe 22, D - 82152 Martinsried, Niemcy, 4) oświadczenie Rapiscan Systems / American Science & Engineering z dnia 21.09.2022 r. na okoliczności wskazane w odwołaniu. Odwołujący wniósł o zobowiązanie przez Izbę PID Polska Sp. z o.o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa do przedstawiania dokumentów lub innych dowodów: 1) potwierdzających, iż posiada lub ma zapewnione dostawy następujących części zamiennych do urządzeń typu pojazdów typu AS&E ZBvan (ZBV C-klasy oraz ZBV Sklasy): a) X-ray tube 225 keV (lampa RTG) wraz z przewodem zasilającym, produkcji Comet Technologies, b) Dedykowana (do lampy RTG) pasta silikonowa do przewodów zasilania wysokiego napięcia lampy, produkcji Comet Technologies, c) Zasilacz XRV225N3000X4151 produkcji Spellman High Voltage Electronics Ltd, d) Wymiennik ciepła do lampy RTG, typ MCS produkcji Lytron TTS, 2) potwierdzających, że dysponuje uprawnieniami do oprogramowania dla urządzeń rtg objętych zamówieniem. W uzasadnieniu odwołań w sprawach KIO 1801/22 i KIO 2805/22, które jako analogiczne, co do stawianych zarzutów i zawartej w nich argumentacji, są przedstawione łącznie, Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia w częściach nr I, IV i V, jest usługa pogwarancyjnego serwisu konserwacyjnego urządzeń rentgenowskich do prześwietlania pojazdów typu AS&E ZBvan (ZBV C-klasy, ZBV S-klasy) w postaci przeglądów serwisowych oraz w zależności od potrzeby - diagnostyki i napraw ww. urządzeń (załączniki nr 1, 4 i 5 do SWZ). Naprawy obejmować mają zarówno naprawy dotyczące części mechanicznych, obejmujących również naprawy urządzeń rentgenowskich, jak i oprogramowania urządzeń. Ze względu na charakter urządzeń, które mają być objęte usługą serwisowania, podmiot, któremu zostanie powierzone świadczenie usługi, musi zagwarantować: 1) dostęp do części zamiennych oraz podzespołów, koniecznych do przeprowadzenia napraw, 2) dostęp do oprogramowania dla każdego typu urządzenia, które ma być objęte serwisowaniem (a zatem winien mieć dostęp do pozyskanych legalnie loginów i haseł), 3) doświadczenie w realizacji usług serwisowych w zakresie wszystkich rodzajów sprzętu, jakie miałyby być przez niego serwisowane, a w związku z tym powinien legitymować się referencjami, dotyczącymi wszystkich rodzajów urządzeń, o których serwisowanie się ubiega (a nie tylko niektórych typów/rodzajów). W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 58 K.c. Odwołujący wskazał, że PID Polska, składając ofertę na formularzu ofertowym, podpisała oświadczenia zawarte w tym formularzu, w tym między innymi oświadczenie o treści następującej: Oświadczamy, iż posiadamy dostęp do części zamiennych i oprogramowania dla urządzeń rtg objętych niniejszym zamówieniem. Podpisanie tego oświadczenia przez PID Polska jest równoznaczne z zadeklarowaniem, że wykonawca ma zagwarantowany zarówno dostęp do wszystkich koniecznych do przeprowadzenia napraw części zamiennych, jak również, że posiada legalny dostęp do oprogramowania, co wymaga posiadania legalnego dostępu do loginów i haseł do oprogramowania koniecznego do funkcjonowania serwisowanych urządzeń. Tymczasem, według wiedzy IBKOL Sp. z o.o., PID Polska nie posiada ani dostępu do kluczowych części zamiennych do urządzeń rentgenowskich zainstalowanych w urządzeniach ZBV C-klasy oraz ZBV S-klasy, ani legalnego dostępu do oprogramowania (loginów i haseł). Zastrzeżenia te podniesione zostały przez Odwołującego w pismach skierowanych do Zamawiającego, w wyniku czego Zamawiający skierował stosowne pytania do PID Polska. W odpowiedzi PID Polska w pismach z 27.09.2022 r. i 28.09.2022 r. poinformowała, że: - ogromna większość podzespołów urządzeń objętych postępowaniem nie pochodzi z produkcji AS&E. Są to produkty komercyjne różnych producentów, do których PID Polska ma dostęp bezpośrednio lub pośrednio, - PID Polska posiada w ramach własnych zasobów pokaźny magazyn części, w tym również takich, które mogą okazać się potrzebne przy wykonywaniu usług objętych tym postępowaniem, - dysponuje źródłami pozyskania równowartościowych zamienników dla podzespołów zainstalowanych oryginalnie, których dostępność może być zagrożona, - samodzielnie lub przez podwykonawców wytwarza oraz regeneruje podzespoły, na które może pojawić się zapotrzebowanie, - należyte wywiązanie się z umowy przez PID Polska nie jest uwarunkowane bezpośrednim kontaktem z AS&E lub Odwołującym, zaś dostęp do części, z których wykonane są urządzenia ZBV nie wymaga posiadania umowy autoryzacyjnej z AS&E. - bezpodstawny jest zarzut dotyczący rzekomego braku dostępu do oprogramowania dla urządzeń objętych przetargiem, bowiem PID Polska nie potrzebuje odrębnej licencji do oprogramowania udzielonej przez jego producenta dla usuwania błędów, które mogą się pojawić. Posiada dostęp do oprogramowania z racji historycznie wykonanych serwisów osobiście i przez osoby trzecie, z którymi współpracuje. Usługi serwisowe bazują na dostępie do konkretnego urządzenia wraz z wgranym na dane urządzenie oprogramowaniem, do którego dostęp zapewnia umowa serwisowa. Usuwanie błędów i nieprawidłowości z reguły nie polega tylko na prostym przywróceniu poprzedniej wersji oprogramowania, ale na programistycznej ingerencji celem trwałego usunięcia wady bez koniczności uzyskiwania jakichkolwiek dodatkowych danych lub informacji od producenta. Ponadto PID Polska załączyła wykaz dostawców części zamiennych, jednak wykaz ten został przez wykonawcę utajniony ze względu na fakt, że zawiera on informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Po złożeniu powyższych wyjaśnień przez PID Polska Zamawiający dokonał ponownej oceny jej oferty, przyjmując te wyjaśnienia za wiarygodne i wystarczające do dokonania wyboru wykonawcy. W rezultacie oferta PID Polska uznana została przez Zamawiającego za rzetelną, skoro oferta ta została wybrana w przetargu. Tymczasem, jak wynika z wiedzy i doświadczenia IBKOL Sp. z o.o. jako podmiotu będącego autoryzowanym dystrybutorem firmy Rapiscan Systems / American Science & Engineering w Polsce, oświadczenie PID Polska, iż posiada dostęp do wszystkich części zamiennych koniecznych do napraw serwisowanego sprzętu nie jest prawdziwe. Odwołujący stwierdził, że kwestionuje twierdzenia PID Polska, że dysponuje ona innymi aniżeli AS&E i Odwołujący źródłami zaopatrzenia w niektóre oryginalne części zamienne oraz w niektóre zamienniki niepochodzące z produkcji AS&E. Jednakże twierdzenie to nie może dotyczyć około kilkunastu bardzo istotnych części urządzeń rentgenowskich, które są skonstruowane przez producenta, objęte są ochroną prawa własności przemysłowej lub zostały wytworzone lub są niestandardowe, są zmodyfikowane do potrzeb wytworzenia urządzeń AS&E, które mają być poddane serwisowaniu, i nie posiadają zmienników; dotyczy to m.in. następujących części: a) X-ray tube 225 keV (lampa RTG) wraz z przewodem zasilającym, produkcji Comet Technologies, b) Dedykowana (do lampy RTG) pasta silikonowa do przewodów zasilania wysokiego napięcia lampy, produkcji Comet Technologies, c) Zasilacz XRV225N3000X4151 produkcji Spellman High Voltage Electronics Ltd, d) Wymiennik ciepła do lampy RTG, typ MCS produkcji Lytron TTS. Powyższe podzespoły są kluczowe dla sprawnego i bezpiecznego funkcjonowania urządzeń rentgenowskich wchodzących w skład serwisowanych urządzeń. Są one wytwarzane przez ich producentów wyłącznie na potrzeby i zgodnie z dokumentacją techniczną produkcyjną Rapiscan Systems / American Science & Engineering (np. zasilacz XRV225N3000X4151 jest niestandardową jednostką OEM wytwarzaną wyłącznie dla RAPISCAN, podobnie jak ww. wymienniki ciepła), w związku z czym nie ma możliwości ich nabycia od ich producentów, którzy zaopatrują w nie wyłącznie producenta systemu. Nie mają one także zamienników, jak również - zgodnie z zasadami sztuki i wiedzy technicznej nie podlegają one regeneracji, bowiem regenerowane urządzenia nie gwarantowałyby pełnego bezpieczeństwa użytkowania systemu, bądź ich regeneracja nie jest możliwa. Takich komponentów, których nie można zakupić na rynku w postaci części „aftermarketowych”, jest ok. 10, przy czym dotyczy to m.in. istotnych części elektronicznych. (Odwołujący zadeklarował uzupełnienie wykazu w późniejszym terminie). Nabycie powyższych podzespołów (części zamiennych) jest możliwe albo w Rapiscan Systems / American Science & Engineering albo u autoryzowanych dystrybutorów dysponujących tymi częściami (pozyskanymi od producenta). Według Odwołującego Rapiscan Systems / American Science & Engineering nie sprzedaje bezpośrednio części zamiennych dowolnym nabywcom, lecz za pośrednictwem swej sieci dystrybucyjnej (co jest, oczywiście, dopuszczalne). Spośród polskich firm jedynie IBKOL Sp. z o.o. (poprzednia nazwa IBCOL Sp. z o.o.) posiadała i posiada dostęp do części zamiennych. Odwołujący stwierdził, że w swoich wyjaśnieniach PID Polska w sposób bardzo ogólnikowy poinformowała o dostępnych zamiennikach i innych źródłach zaopatrzenia, jednak z wyjaśnień tych nie wynika, aby miała ona zapewnioną możliwość nabywania niestandardowych (jak wymienione powyżej) części zamiennych z jakichkolwiek źródeł. Źródłem takim nie jest Rapiscan Systems / American Science & Engieneering (co potwierdza ww. jego oświadczenie), nie jest nim także Odwołujący, bowiem PID Polska nie wystąpiła do Odwołującego z zapytaniem o możliwość ich odsprzedaży. PID Polska co prawda podała w swoich wyjaśnieniach wykaz dostawców części zamiennych, jednak wykaz ten został utajniony, w związku z tym Odwołujący nie miał możliwości zweryfikowania, czy wyżej wymienione niestandardowe części zamienne do pojazdów typu AS&E ZBvan (ZBV C-klasy oraz ZBV S-klasy) są objęte gwarancją dostaw dla PID Polska, np. od innych dystrybutorów Rapiscan Systems / American Science & Engieneering. W związku z tym konieczne jest w toku postępowania przed Izbą zweryfikowanie, czy PID Polska ma zapewnione dostawy części niestandardowych, wytwarzanych przez niego lub na jego zamówienie i według jego dokumentacji technicznej, nieposiadających zamienników, a jeżeli tak - to z jakiego źródła. W przypadku niewykazania przez PID Polska, iż gwarancję zaopatrzenia w części niestandardowe posiada, uzasadnione jest uznanie, że ww. oświadczenie, które PID Polska złożyła w Formularzu ofertowym jest nieprawdziwe. Zdaniem Odwołującego, PID celowo w swoim piśmie uogólniła kwestię dostępności części zamiennych na rynku i braku konieczności korzystania z części dostarczanych przez Rapiscan (czy też autoryzowanych dystrybutorów, w tym IBKOL Polska Sp. z o.o.), bowiem nie wykazała, że ma doświadczenie w serwisowaniu pojazdów typu AS&E ZBvan (ZBV Cklasy oraz ZBV S-klasy), jako że nie wykazała się rekomendacjami dotyczącymi serwisowania tych pojazdów. Referencje, które PID Polska Sp. z o.o. przedstawiła w złożonej ofercie, dotyczą wyłącznie urządzeń produkowanych przez Rapiscan Systems, oznaczonych jako modele EAGLE G45 oraz EAGLE R90. Ze względu na odmienny graficzny interfejs użytkownika (GUI), jak i odmienny dostęp do kont administracyjnych, aniżeli w przypadku skanerów ZBV-C oraz ZBV-S, obsługa ich nie jest analogiczna. Sprawia to, że referencje na obsługę czy serwisowanie skanerów typu EAGLE nie mogą być ekstrapolowane na inny rodzaj urządzeń rentgenowskich, w tym na serwisowanie skanerów ZBV-C oraz ZBV-S, i nie mogą być podstawą uznania, że przedsiębiorca ma doświadczenie w serwisowaniu tych ostatnich. Może to oznaczać, że PID Polska nie posiada specjalistycznej wiedzy o częściach, które mogą być przedmiotem usterek, awarii lub wymiany oraz nie posiada wiedzy oraz doświadczenia w zakresie prowadzenia napraw sprzętu ZBV. Ponadto PID Polska w swoich wyjaśnieniach nie uwzględnia faktu, że dla wielu istotnych komponentów systemu, nie ma na rynku dostępnych rozwiązań aftermarketowych, które mogłyby stanowić zamienniki dla części produkowanych przez Rapiscan Systems. Następnie Odwołujący stwierdził, że nie jest także prawdziwe twierdzenie PID Polska, że posiada ona dostęp do oprogramowania obsługującego systemy w pojazdach typu AS&E ZBvan (ZBV C-klasy oraz ZBV S-klasy), a tym samym, że ma możliwość właściwego zdiagnozowania usterki. Spółce tej nigdy nie udzielono dostępu do kont administracyjnych wewnątrz graficznego interfejsu użytkownika. PID Polska nigdy nie wystąpiła o taką autoryzację, co potwierdziła w wyjaśnieniach z 28 września 2022 r. Dostęp danego podmiotu do loginów i haseł uzależniony jest od autoryzacji producenta lub posiadania stosownej licencji, uzyskanej od podmiotu uprawnionego. Brak dostępu do odpowiednich loginów i haseł powoduje brak możliwości przeprowadzenia pełnego przeglądu serwisowego, zgodnie z warunkami postępowania, a w przypadku usterki lub awarii skanera, może uniemożliwić jakąkolwiek skuteczną naprawę sprzętu. Warunkiem przyjęcia przez Zamawiającego oferty jest podpisanie Formularza ofertowego, w którym zawarte jest ww. oświadczenie. PID Polska wraz z podpisaniem oferty podpisała to oświadczenie, co powinno oznaczać, że w dacie jego podpisania PID Polska posiadała dostęp do tego oprogramowania. Tymczasem w piśmie z dnia 28 września 2022 r. wykonawca ten szeroko opisuje, że posiada wiedzę i doświadczenie z historycznych napraw realizowanych osobiście lub przez podwykonawców i kontrahentów, samodzielnie posiada kompetencje i zasoby pozwalające na usuwanie uszkodzeń oprogramowania wgranego na dane urządzenie, oraz wykonuje backup danych celem ochrony przed ich utratą, a także że potrafi naprawiać błędy w oprogramowaniu i samodzielnie wytwarza różne rodzaje oprogramowania sterującego i obrazującego, co nie potwierdza, że posiada dostęp do oprogramowania sterującego urządzeniami, które mają być serwisowane na podstawie licencji udzielonej przez producenta Rapiscan Systems / American Science & Engineering lub na podstawie innego tytułu prawnego. Należy zatem wysnuć wniosek, że w dacie składania przedmiotowego oświadczenia PID Polska nie miała dostępu do oprogramowania, nie miała uprawnienia do korzystania z loginów i haseł, nie mała także licencji. W celu wyjaśnienie tej okoliczności Odwołujący wniósł o zobowiązanie przez Izbę PID Polska, do przedstawiania dokumentów lub innych dowodów na okoliczność, że w dacie składania oświadczenia miał dostęp do oprogramowania dla urządzeń rtg objętych zamówieniem, oraz o przeprowadzenie tych dowodów. Odwołujący zaznaczył, że jedyna licencja, która została przekazana przez Odwołującego dotycząca skanerów, które mają być objęte usługą serwisowania, została udzielona właściwej Izbie Administracji Skarbowej, zgodnie z zapisami umów. W podsumowaniu zarzutu Odwołujący podał, że dokumenty złożone dotychczas przez PID Polska nie wskazują, aby oświadczenie w Formularzu ofertowym w pkt 2, było oświadczeniem prawdziwym i zauważył, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy lub jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Zdaniem Odwołującego, oferta PID Polska jest nieważna, bowiem złożone w niej i stanowiące jej immanentną część oświadczenie PID Polska o posiadaniu dostępu do części zamiennych i do oprogramowania jest nieprawdziwe. W związku z tym sprzeczne jest ono zarówno w prawem, jak i z zasadami współżycia społecznego, narusza bowiem elementarne zasady etyki w biznesie, jak również stanowić może przestępstwo w rozumieniu art. 286 § 1 kodeksu karnego, polegające na wprowadzeniu w błąd zamawiającego co do posiadanego przez wykonawcę potencjału koniecznego do zrealizowania zamówienia, co prowadzić może do szkody majątkowej u Zamawiającego. W rezultacie, zgodnie z art. 58 § 1 i 2 k.c., stanowiącymi, że czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy, jak również czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego jest nieważna, oferta PID Polska uznana winna być przez Zamawiającego za nieważną jako całość, bowiem brak przedmiotowego oświadczenia czyni ofertę niespełniającą wymogów SWZ, ergo podlegającą na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp odrzuceniu. W tej sytuacji Zamawiający winien był odrzucić ofertę PID Polska. Nieodrzucenie tej oferty równoznaczne jest z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która w świetle postanowień specyfikacji warunków zamówienia i obowiązujących przepisów powinna podlegać odrzuceniu, Odwołujący wskazał, że oświadczenie PID Polska o treści: Oświadczamy, iż posiadamy dostęp do części zamiennych i oprogramowania dla urządzeń rtg objętych niniejszym zamówieniem nie jest zgodne ze stanem faktycznym, jest próbą wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Nie odrzucając w tych warunkach oferty PID Polska i dokonując jej wyboru, Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązującego Zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców poprzez naruszenie tych zasad, prowadzące do wyboru oferty podlegającej odrzuceniu. Wybór takiej oferty godzi w fundamentalną zasadę prawa zamówień publicznych - prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, bowiem wybór oferty podlegającej odrzuceniu równoznaczny jest z uprzywilejowaniem PID Polska, na skutek udzielenia mu zamówienia pomimo niegwarantowania przez tego wykonawcę należytego wykonania umowy: - ze względu na wysoce prawdopodobny brak możliwości zaopatrzenia w kluczowe części zamienne konieczne do serwisowania urządzeń, w tym zwłaszcza specyficzne części zamienne gwarantowane wyłącznie przez producenta, jak również - ze względu na brak efektywnego dostępu do oprogramowania. Zamawiający winien był dokonać wyboru oferty, która spełnia wszystkie wymogi specyfikacji warunków zamówienia, w tym złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy i rzetelny. W niniejszym przypadku sytuacja taka nie wystąpiła, w dniu 14 października 2022 r. zamawiający dokonał wyboru PID Polska, pomimo że złożyła ona nieprawdziwe i wprowadzające w błąd oświadczenie co do faktycznej możliwości świadczenia usług serwisowych. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający dokonując tego wyboru naruszył słusznej wymienione przepisy prawa. Do odwołań zostały załączone: korespondencje e-mail z Comet Technologies Denmark A/S wraz z tłumaczeniem, korespondencja e-mail z Spellman High Voltage Electronics Ltd wraz z tłumaczeniem, korespondencja e-mail z AMS Technologies AG wraz z tłumaczeniem, Oświadczenie spółki Rapiscan Systems / American Science & Engieneering, z dnia 21.09.2022 wraz z tłumaczeniem. W pisemnych odpowiedziach na odwołania w sprawach KIO 2801/22 i KIO 2805/22, Zamawiający wniósł o ich oddalenie oraz o oddalenie wniosków o zobowiązanie PID Polska sp. z o.o. do przedstawienia dokumentów lub innych dowodów. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że Odwołujący wraz z pismem z dnia 22 września 2022 r. o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd przez Wykonawcę PID Polska Sp. z o.o., przekazał również informację od Producenta ZBvanów firmy Rapiscan System AS&E o tym, że Ibkol Sp. z o.o. jest jedyną autoryzowaną spółką, która posiada dostęp do kompletnej dokumentacji technicznej urządzeń ZBvan C-klasa i ZBvan S-klasa oraz, że żadna inna spółka nie jest autoryzowana do zakupu lub dystrybucji części zamiennych na terenie Polski. Na skutek informacji od Odwołującego Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu w dniu 23 września 2022 r. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla części I oraz IV i V zamówienia, co opublikował na swojej platformie zakupowej w tym dniu i przystąpił do ponownego badania i oceny ofert. W związku z powyższym w dniu 23 września 2022 r. zwrócił się do Wykonawcy PID Polska sp. z o.o. o złożenie wyjaśnień dotyczących domniemanego złożenia niezgodnego z prawdą oświadczenia w formularzu ofertowym w sprawie dostępności do oprogramowania i części zamiennych urządzeń RTG objętych zamówieniem. W dniu 27 września 2022 r. Wykonawca PID Polska Sp. z o. o. złożył wyjaśnienia dotyczące oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym oraz dostępu do oprogramowania i części zamiennych do urządzeń rtg typu ZBvan. Zamawiający zapoznał się z tymi wyjaśnieniami i je przyjął. W dniu 28 września 2022 r. Wykonawca PID Polska Sp. z o. o. przesłał kolejne pismo w sprawie wyjaśnień i zapowiedział w nim przesłanie zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa informacji dotyczący dostawców i firm współpracujących w kwestii oprogramowania i części zamiennych umożliwiających Wykonawcy świadczenie serwisu na ww. urządzeniach. W dniu 3 października 2022 r. Wykonawca PID Polska Sp. z o. o. przesłał pismo dotyczące wykazu firm współpracujących z Wykonawcą, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazał, że wykonawca PID Polska Sp. z o.o. przedstawił wykaz firm z nim współpracujących, zastrzegając zawarte w nim informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa i przedstawiając uzasadnienie w tym zakresie, które Zamawiający uznał za potwierdzające skuteczność zastrzeżenia. W związku z tym za niezasadny uznał wniosek odwołań dotyczący zobowiązanie przez Izbę ww. podmiotu do przedstawienia wskazanych tam dokumentów i dowodów. Nadto, jeżeli Odwołujący kwestionuje możliwość uznania przedmiotowych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, powinien był to twierdzenie udowodnić, w myśl art. 6 Kc w związku z art. 8 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Dodatkowo należy zauważyć, że Odwołujący, mimo przedstawienia wniosku o zobowiązanie przez Izbę PID Polska sp. z o.o. do przedstawienia określonych dowodów i informacji, uznanych przez ten podmiot za tajemnicę przedsiębiorstwa, nie wskazał, aby w postępowaniu doszło do naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z ostrożności procesowej, Zamawiający zauważył, że Wykonawca PID Polska Sp. z o.o. nie złożył fałszywego oświadczenia. Oferty zostały złożone w dniu 12 sierpnia 2022 r., natomiast pismo producenta urządzeń ZBvan firmy Rapiscan System AS&E o autoryzacji na Polskę Odwołującego jest datowane na 21 września 2022 r. W ocenie Zamawiającego interpretacja wsteczna tego dokumentu jest niedopuszczalna. Na dzień składania ofert, a nawet na dzień ogłoszenia wyniku postępowania (pierwszy wybór) pismo Producenta urządzeń ZBV nie istniało. Zostało ono przesłane do Zamawiającego w okresie stand still. Po opublikowaniu informacji z otwarcia ofert Odwołujący w żaden sposób nie zasygnalizował, że złożenie oferty przez PID Polska Sp. z o.o. przeczy jakimkolwiek prawom do uzyskania przez tego Wykonawcę zamówienia. Informacja z otwarcia ofert została opublikowana na stronie postępowania dnia 12 sierpnia 2022 r., w związku z czym Odwołujący wiedział, kto złożył oferty w postępowaniu. Odwołujący tymczasem milczał. Na podstawie przebiegu wydarzeń Zamawiający wnioskuje zatem, że Odwołujący podejmował w tym czasie działania zmierzające do uzyskania w/w dokumentu od producenta. Zadaniem Zamawiającego pozyskanie go po terminie otwarcia ofert i po ogłoszeniu wyniku postępowania jest co najmniej zaskakujące i może świadczyć o działaniu celowym, zmierzającym do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Odwołujący na żadnym etapie postępowania nie informował Zamawiającego o wątpliwościach w zakresie możliwości złożenia oferty przez innego Wykonawcę. Odwołujący nie skorzystał z przysługującego mu prawa do wniesienia odwołania na treść SWZ, na wybór trybu postępowania ani na dokonany 21 września 2022 r. wybór najkorzystniejszej oferty. Zamiast tego Odwołujący przysłał Zamawiającemu dokument od producenta i sformułował zarzut, że PID Polska wprowadził Zamawiającego w błąd. W stosunku do twierdzeń Odwołującego, że PID Polska sp. z o.o. nie wykazała się rekomendacjami dotyczącymi serwisowania pojazdów typu AS&E ZBvan Zamawiający podniósł, że w specyfikacji warunków zamówienia (7.1.4.) określono jako warunek udziału w postępowaniu zdolność techniczną lub zawodową rozumianą jako konieczność wykazania się przez Wykonawcę wykonaniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, usługi polegającej na przeglądach lub naprawie urządzeń rentgenowskich do prześwietlania pojazdów lub kontenerów o łącznej wartości minimum: dla części IV zamówienia - 80 000 zł brutto; dla części V zamówienia - 80 000 zł brutto. Zatem przystąpienie do przetargu nie wymagało przedstawienia rekomendacji dotyczących serwisowania jedynie określonego typu pojazdów. Zamawiający nie zgodził z wnioskami Odwołującego, jakoby ofertę PID Polska należało odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ponieważ przyczyną odrzucenia oferty w oparciu o ten przepis jest rażąco niska cena. W ocenie Zamawiającego w świetle zapisów SWZ oraz przedłożonych przez PID Polska Sp. z o.o. wyjaśnień nie zachodzą żadne okoliczności potwierdzające zarzuty Odwołującego. Na żadnym etapie postępowania Zamawiający nie wymagał od Wykonawców dostępu do części zamiennych producenta urządzenia oraz do oprogramowania producenta urządzenia. Zamawiający wymagał od Wykonawców złożenia jedynie oświadczenia w pkt 1. Formularza ofertowego, że „Oświadczamy, iż posiadamy dostęp do części zamiennych i oprogramowania dla urządzeń rtg objętych niniejszym zamówieniem”. Także w załącznikach nr 4 i 5 pkt 10 „Rozliczenie kosztów usługi napraw” określono, że podstawą rozliczenia kosztów wykonywania naprawy jest koszt jednej roboczogodziny serwisanta oraz koszt wymienionych części zamiennych/materiałów eksploatacyjnych. Gdyby Zamawiający żądał dostępu do części zamiennych określonego producenta lub oprogramowania producenta urządzeń ZBvan musiałby inaczej sformułować wymagania postawione w SWZ i opisać warunki dotyczące równoważności wynikające z art. 99 ust. 5 ustawy Pzp. Gdyby na etapie przygotowywania i prowadzenia postępowania istniały jakiekolwiek okoliczności potwierdzające istnienie praw wyłącznych do świadczenia serwisu pogwarancyjnego, Zamawiający musiałby przeprowadzić postepowanie w trybie niekonkurencyjnym. Zdaniem Zamawiającego takie przesłanki nie istniały, ponieważ w momencie wszczęcia postepowania nie było żadnej podstawy, aby uznać, że tylko Odwołujący jest zdolny do świadczenia usług serwisu pogwarancyjnego. Zamawiający, mając na uwadze twierdzenia Odwołującego o braku dostępu do określonych zamienników, w tym lampy RTG, wskazał, że z przedmiotu zamówienia - co wynika z opisu przedmiotu zamówienia - załączniki nr 1, 4 i 5 do SWZ pkt 8 wyłączone zostało: Przegląd techniczny pojazdu samochodowego z wymianą materiałów eksploatacyjnych. Wymiana lampy rentgenowskiej. Gwarancja urządzeń ZBvan Klasa-S z części I, IV i V zamówienia skończyła się dnia w dniu 12 grudnia 2021 r. W tym okresie Ibkol Sp. z o.o. nie informowała żadnego z użytkowników ani Zamawiającego o posiadanej wyłączności na serwis pogwarancyjny tych urządzeń. Zdaniem Zamawiającego ocena oferty Wykonawcy PID Polska sp. z o.o. została dokonana prawidłowo, wg wskazań SWZ oraz zgodnie z art. 16 i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec warunków w SWZ, w których Zamawiający żądał wypełnienia druku oferty i specyfikacji funkcjonalno-technicznej, a nie żądał dodatkowych dokumentów potwierdzających źródła nabywania części i oprogramowania do serwisowanych urządzeń, nie ma podstaw do odrzucenia oferty. Wykonawca złożył wszelkie wymagane dokumenty i oświadczenia, a co najważniejsze uzyskał zezwolenie PAA na uruchamianie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące typu ZBV klasy S produkcji American Science & Engineering. Urządzenia ZBV użytkowane przez jednostki KAS objęte są serwisem pogwarancyjnym po raz pierwszy. W dotychczasowej praktyce Zamawiającego nie wystąpiły przypadki, aby serwis tych urządzeń był dokonywany przez inny podmiot niż producent urządzenia. Jednak w ocenie Zamawiającego nie świadczy to o tym, że żaden inny podmiot nie byłby zdolny do prowadzenia prac serwisowych. Zasady funkcjonowania tych urządzeń, technika świetlenia i otrzymywania obrazu nie różnią się od innych urządzeń rentgenowskich, w tym urządzeń wykorzystywanych w medycynie, przemyśle itp. Takie założenie przyświecało Zamawiającemu w momencie opracowywania SWZ, dlatego też nie zostały postawione warunki udziału w postępowaniu związane z doświadczeniem. Postawienie takich warunków mogłoby w nieuzasadniony sposób zawęzić krąg potencjalnych wykonawców. Wykonawca PID Polska sp. z o.o. (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach KIO 2801/22 i KIO 2805/22 i wobec spełnia wymogów ustawowych stał się uczestnikiem tych postępowań. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o niedopuszczenie do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawach KIO 2801/22 i KIO 2805/22 Wykonawcy PID Polska sp. z o.o. z uwagi na to, że na zgłoszeniu nie widnieje prawdziwy podpis M. K. W. Prezesa zarządu PID Polska sp. z o.o. uznając, iż zarzuty Odwołującego dotyczące sfałszowania tego podpisu nie zostały udowodnione. Odwołujący wprawdzie przedłożył na tę okoliczność dwie prywatne opinie z 7 listopada 2022 r., które zostały sporządzone na jego zlecenie, jednak wnioski z nich płynące nie tylko nie są jednoznaczne, ale też budzą wątpliwości. Nadto w świetle poczynionych na posiedzeniu ustaleń, w szczególności stanowiska pełnomocnika Przystępującego, należy je uznać za nieprzydatne dla oceny skuteczności przystąpień. W opinii pozasądowej wydanej przez dr hab. prof. ucz. M. G., używającego pieczęci Ekspert dokumentów Polskiego Towarzystwa Kryminalistycznego, znalazły się m.in. stwierdzenia, że materiał porównawczy obejmuje próbki z lat 2018-2021. Chodzi o podpisy złożone pod uchwałami nr 1 i 2 dotyczącymi sprawozdań finansowych za lata 2018, 2019,2021,2021 przedstawione do ekspertyzy w postaci kopii cyfrowych o dosyć niskiej rozdzielczości (str. 24-25 opinii), które zostały porównane z podpisami widniejącymi na zgłoszeniach przystąpień do postępowań odwoławczych w sprawach KIO 2801/22 i KIO 2805/22. W konkluzji opinii zostało stwierdzone, że podpisy złożone pod przystąpieniami zawierają znamiona nienaturalnego wykonania i cechują się takim poziomem różnic graficznych w zestawieniu z przedstawionymi do badań wzorami podpisów M. K. W., który wyklucza możliwość pozytywnej weryfikacji i autentyczności i daje podstawę do stwierdzenia ze znacznym prawdopodobieństwem, że zostały podrobione najprawdopodobniej metodą naśladownictwa wzrokowego połączonego z naśladownictwem wyuczonym. W treści ww. opinii, poza brakiem kategorycznych wniosków oraz istnieniem uwag co do niezbyt obszernego materiału referencyjnego, zwraca m.in. uwagę to, iż na stronie 11 jako materiał porównawczy podane są uchwały Zgromadzenia Wspólników PID Polska sp. z o.o. nr 1 i 2 w sprawie zatwierdzenia sprawozdania finansowego i przeznaczenia zysku za lata 2018, 2019, 2021 i 2021, to jednak przedstawione na kolejnych stronach uchwały tej spółki dotyczą jedynie 2018 i 2019 roku (str. 12 i 13 opinii), natomiast 2 uchwały za 2021 r. to uchwały Zgromadzenia Wspólników MWMW Finanse sp. z o.o. (str. 14) i Multicontrol sp. z o.o. (str. 15). Nadto jakkolwiek ww. uchwały Zgromadzenia Wspólników PID Polska sp. z o.o., stanowiące materiał porównawczy zawierają podpisy Przewodniczącego Zgromadzenia i Protokolanta (uchwały nr 1 i 2 za lata 2018 i 2019), to już uchwały nr 1 i 2 Zgromadzenia Wspólników MWMW Finanse sp. z o.o. oraz uchwały nr 1 i 2 Zgromadzenia Wspólników Multicontrol sp. z o.o. zostały podpisane tylko przez Przewodniczącego Zgromadzenia. Przy żadnym z podpisów nie widnieje nazwisko podpisującego. Zwraca uwagę, że do porównania zostały przyjęte podpisy Protokolanta (uchwały Zgromadzenia Wspólników PID Polska sp. z o.o. za lata 2018 i 2019) natomiast w pozostałych przypadkach podpisy Przewodniczącego Zgromadzenia. Jedynie z adnotacji zamieszczonej przez autora opinii nad zaprezentowanymi uchwałami wynika, że przyjęty do porównania podpis został złożony przez M. K. W. Nie jest natomiast wiadomo skąd autor opinii pozyskał w tym zakresie wiedzę. Do opinii nie zostały bowiem załączone protokoły Zgromadzeń Wspólników wraz z listami obecności. Nie jest zatem wiadomo, dlaczego autor opinii przyjął do porównania wybrane podpisy (raz Przewodniczącego Zgromadzenia a innym razem Protokolanta). Nadto nie jest wiadomo, dlaczego pisząc o prawdopodobieństwie podrobienia podał, że takie określenie dotyczy podpisów na zgłoszeniach przystąpienia, a nie na uchwałach. Nie jest także wiadomo, dlaczego do porównania przyjął uchwały Zgromadzeń Wspólników innych spółek niż PID Polska sp. z o.o. Druga ze złożonych przez Odwołującego opinii, wydana przez K. B., używającego pieczęci: Ekspert z zakresu kryminalistycznych badań dokumentów, za materiał porównawczy w stosunku do podpisu złożonego pod zgłoszeniem przystąpienia do postępowania, przyjmuje uchwały Zgromadzenia Wspólników różnych spółek, bez wykazania związku z PID Polska sp. z o.o., przy czym katalog tych dokumentów przedstawiony na str. 4-5 opinii zawierający 8 pozycji, różni się od załączonych do opinii dokumentów (7 sztuk): - PID Polska sp. z o.o. - uchwały nr 1 i 2 PID Polska sp. z o.o. o podziale zysku za rok 2018, 2020 (wg opisu na str. 4 i 5 opinii, bez zaznaczenia której spółki), podczas gdy w załączniku znajdują się uchwały nr 1 w sprawie zatwierdzenia sprawozdań finansowych za lata 2018, 2019 i 2020 i nr 2 w sprawie podziału zysku. Nadto według informacji na str. 4 i 5 opinii do porównania zostały przyjęte podpisy Przewodniczącego Zgromadzenia, bez wyjaśnienia, dlaczego właśnie te podpisy, w sytuacji, gdy uchwały za 2018 i 2019 r. zawierają podpisy Przewodniczącego Zgromadzenia i Protokolanta. Zwraca przy tym uwagę, że w tym zakresie wybór jest inny, niż w przypadku opinii wydanej przez dr hab. prof. ucz. M. G., gdzie przyjęto do porównania podpis Protokolanta, - MWMW Finanse sp. z o.o. oraz Multicontrol sp. z o.o. - uchwały Zgromadzenia Wspólników za 2020 i 2021 r.: nr 1 w sprawie zatwierdzenia sprawozdań finansowych i nr 2 w sprawie podziału zysku, gdzie do porównania zostały przyjęte podpisy Przewodniczącego Zgromadzenia (jako jedyne widniejące pod uchwałami), które jednak zdecydowanie różnią się między sobą i trudno przyjąć, że chodzi o podpisy tej samej osoby, tym bardziej, że nawet pobieżna analiza wskazuje, że jeden z nich jest zbliżony do podpisu Protokolanta natomiast drugi do podpisu Przewodniczącego Zgromadzenia pod ww. uchwałami Zgromadzenia Wspólników PID Polska sp. z o.o. W opinii tej zostało wskazane: W związku z występowaniem materiału kwestionowanego i porównawczego w postaci kopii dokumentów wydana opinia będzie miała charakter prawdopodobny. Nadto także w materiale porównawczym tej opinii nie występuje wskazanie nazwisk osób, które się podpisały pod uchwałami. Do opinii nie zostały załączone protokoły Zgromadzeń Wspólników wraz z listami obecności. Nie jest także wiadomo, dlaczego do porównania zostały przyjęte uchwały Zgromadzeń Wspólników innych spółek niż PID Polska sp. z o.o., jak też, dlaczego do oceny zostały przyjęte zdecydowanie różne podpisy Przewodniczącego Zgromadzenia zamieszczone pod ww. uchwałami. Zauważenia przy tym wymaga, że pełnomocnik PID Polska sp. z o.o. na posiedzeniu oświadczył, że Pan M. K. W. jest Prezesem Zarządu PID Polska Sp. z o.o. od początku działania tej spółki i znany jest mu podpis ww. Prezesa Zarządu, złożony na każdym z zakwestionowanych przez Odwołującego dokumentach. Nie ma w związku z tym żadnych wątpliwości co do autentyczności podpisów. Nadto sam sporządził dokumenty zgłoszenia przystąpienia i osobiście przekazał Prezesowi Zarządu, który złożył podpisy w jego obecności oraz w obecności p. B. O., która następnie zajęła się ich przekazaniem do adresatów. Mając na uwadze powyższe, w szczególności braki i oczywiste nieścisłości w złożonych przez Odwołującego opiniach, a także jednoznaczne stanowisko pełnomocnika PID Polska sp. z o.o. w osobie adwokata - według oświadczenia - współpracującego z PID Polska sp. z o.o. od 2016 r., Izba uznała, że nie istnieją wiarygodne podstawy do przyjęcia za uzasadnione kwestionowanie prawidłowości złożenia podpisów na zgłoszeniu przystąpienia do postępowania tego wykonawcy w obydwu sprawach. Z tych też względów Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego w celu wyjaśnienia kwestii podpisu wykonawcy PID Polska Sp. z o.o., uznając, że został zgłoszony dla zwłoki. W pisemnym stanowisku złożonym na posiedzeniu w sprawach KIO 2801/22 i KIO 2805/22 Przystępujący wniósł o oddalenie odwołań. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego oraz ww. dowody załączone do złożonych w postępowaniu pism. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołania, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska Stron i Przystępującego a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały uiszczone w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., że złożył ofertę nieobarczoną wadami, ubiega się o zamówienie. Uwzględnienie odwołania oznacza odrzucenie w postępowaniu oferty wykonawcy PID Polska i oferta Odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą i mógłby zostać wykonawcą zamówienia. Może zatem ponieść szkodę z uwagi na utratę możliwości uzyskania zamówienia na skutek zaaprobowania przez Zamawiającego oferty zawierającej nierzetelne oświadczenia PID Polska. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę i jest zainteresowany udzieleniem mu zamówienia. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania mógłby liczyć na zawarcie umowy i uzyskanie korzyści z niej wynikających. Izba zważyła, co następuje: Odwołania w sprawach KIO 2801/22 i KIO 2805/22 podlegają oddaleniu. Na wstępie zauważenia wymaga, że na rozprawie Odwołujący stwierdził, że w odwołaniu omyłkowo wskazał na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a zarzut dotyczy naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, na co wskazuje treść uzasadnienia odwołania. Ad. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 58 ustawy Kodeks cywilny (dalej „Kc”) Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 3) jest niezgodna z przepisami ustawy, 4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Przez ofertę niezgodną z przepisami ustawy przyjmuje się ofertę niezgodną z ustawą Pzp i aktami wykonawczymi. Niezgodność ta może dotyczyć np. braku zachowania właściwej formy oferty, niezgodności oferty z zasadami Pzp np. zasadą pisemności, złożenie więcej niż jednej oferty. Nieważność na podstawie odrębnych przepisów związana jest natomiast najczęściej z norami Kc dotyczącymi zasad reprezentacji lub dokonania bezprawnej czynności. Zgodnie z art. 58. § 1 i 2 Kc. czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy, jak również czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego jest nieważna. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że spór dotyczy oświadczenia złożonego przez Przystępującego w formularzu ofertowym według wzoru opracowanego przez Zamawiającego, że posiada zapewniony dostęp do części zamiennych i oprogramowania dla urządzeń rtg objętych zamówieniem. Według Odwołującego oświadczenie to jest niezgodne ze stanem faktycznym, ponieważ Przystępujący na dzień składania oferty nie miał zapewnionego dostępu do niektórych części zamiennych, nazwanych przez niego unikatowymi, co wywodził z braku wystąpienia tego wykonawcy przed złożeniem oferty do niego lub do producenta z zapytaniem ofertowym. W związku z tym jest ono sprzeczne zarówno w prawem, jak i z zasadami współżycia społecznego, narusza bowiem elementarne zasady etyki w biznesie, jak również stanowić może przestępstwo w rozumieniu art. 286 § 1 Kodeksu karnego, polegające na wprowadzeniu w błąd Zamawiającego co do posiadanego przez wykonawcę potencjału koniecznego do zrealizowania zamówienia, co prowadzić może do szkody majątkowej u Zamawiającego. W rezultacie, zgodnie z art. 58. § 1 i 2 Kc, oferta Przystępującego uznana winna być przez Zamawiającego za nieważną jako całość, bowiem brak przedmiotowego oświadczenia czyni ofertę niespełniającą wymogów SWZ, podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Według Zamawiającego natomiast Przystępujący zastosował się do wymogów SWZ i nie ma wątpliwości, że - w sposób przez niego wymagany - wykazał, że posiada dostęp do części zamiennych i oprogramowania dla urządzeń rtg objętych zamówieniem. Z kolei, w ocenie Przystępującego, twierdzenia Odwołującego zawarte w odwołaniu wskazują na wolę wprowadzenia zmian SWZ. Przedmiotowe oświadczenie nie oznacza, że wykonawca już w dacie składania oferty musiał mieć np. w magazynie jakiś zasób potencjalnie potrzebnych podzespołów. Z treści SWZ wynika bowiem, że wykonawca składając oświadczenie bierze na siebie odpowiedzialność za jego treść i ponosi odpowiedzialność kontraktową w razie zawarcia umowy. Twierdzenia Odwołującego natomiast wskazują na to, że zmierza on do budowania monopolu, do pozbawionego podstaw ograniczenia dostępu do rynku i ograniczenia konkurencyjności w sytuacji, w której standardem jest możliwość korzystania przez użytkowników z usług serwisu pogwarancyjnego oferowanych przez podmioty niepowiązane z producentem. Dostęp do części zamiennych i podzespołów ZBV może być realizowany z różnych źródeł, nie tylko polskich, a zatem jest niezależny od polskiego dystrybutora, jakim jest Odwołujący. Należyte wywiązanie się z umowy nie jest uwarunkowane ani bezpośrednim kontaktem z AS&E ani posiadaniem umowy autoryzacyjnej z AS&E. Ogromna większość podzespołów urządzeń objętych postępowaniem nie pochodzi z produkcji AS&E. Odwołujący na rozprawie wskazał, na rynku serwisowym w tej branży są różne części, występują zamienniki, jak też jest możliwość regenerowania części. Występują jednak części, które są możliwe do pozyskania tylko z określonych źródeł, co wynika ze specyfiki urządzeń, i do takich odnosi swoje zastrzeżenia odnośnie braku prawdziwości oświadczenia Przystępującego. Chodzi - jak to określił - o unikatowe części, które nie podlegają regeneracji i nie mają zamienników, np. lampy RTG (pkt 1 lit. a wniosku na str. 3 odwołań oraz pozostałe części wymienione w tym punkcie lit. b, c, d). Odwołujący nie wykazał przy tym, że przedstawiane przez niego w odwołaniu części jako unikatowe są wymagane w postępowaniu. Jak natomiast wskazał Zamawiający i co wynika z dokumentacji postępowania, wymieniane przez Odwołującego lampy rtg zostały wyłączone z postępowania. Argumentacja Odwołującego w odniesieniu do nieobjętych zamówieniem części jest zatem bezprzedmiotowa. Za nietrafione należy uznać stanowisko Odwołującego, że brak zwrócenia się Przystępującego przed złożeniem oferty z zapytaniem ofertowym do niego, jako autoryzowanego dystrybutora Rapiscan Systems/American Science & Engineering (dalej: „AS&E”), bądź bezpośrednio do tego producenta, wskazuje na nieprawdziwość oświadczenia. Nie zostało bowiem wykazane przez Odwołującego, że SWZ wymaga posiadania dostępu do części zamiennych lub oprogramowania wyłącznie tego producenta. Jak natomiast wskazał Zamawiający, gdyby przewidział, że określone części mają pochodzić z produkcji konkretnego podmiotu, to - stosując się do wymogów ustawy Pzp - wprowadziłby także postanowienia dotyczące równoważności. Nadto nie zostało podniesione i wykazane, że Przystępujący nie jest w stanie nabyć części z innych źródeł, np. od innego autoryzowanego dystrybutora. Zauważenia przy tym wymaga, że z odwołania wynika, że części wskazane w pkt 1 a-d (str. 3 odwołań) są produkowane przez inne podmioty, niż producent urządzeń, tj. AS&E. Odwołujący nie wykazał, że wskazani w odwołaniu producenci nie sprzedają swoich produktów innym podmiotom niż producent urządzeń. Jego twierdzenia na rozprawie w tym zakresie są gołosłowne. Co istotne, na rozprawie sam Odwołujący stwierdził, że zarówno on, jako oficjalny dystrybutor AS&E, jak też ten producent, pozytywnie odpowiadają na zapytania ofertowe, kierowane także ze strony konkurencyjnych wykonawców. Oznacza to, że zakup tych części nie jest problematyczny. Odwołujący nie wykazał, że z jakiegoś powodu powyższe, tj. wola sprzedaży części, a w konsekwencji swoboda zakupu tych części, nie dotyczy Przystępującego. Nie wykazał także, aby z postanowień SWZ wynikało, że już w dacie składania oferty każdy z wykonawców musiał mieć na stanie magazynowym lub zamówione wszystkie potencjalnie potrzebne części. Według założeń Zamawiającego opisanych w dokumentach zamówienia, co nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego, w ramach umowy Wykonawca, przed zleceniem przez Zamawiającego wykonania naprawy, ma m.in. obowiązek dokonania diagnozy awarii i sporządzenia kosztorysu naprawy. Naprawa jest wykonywana przez wykonawcę jedynie w sytuacji, gdy Zamawiający zaakceptuje taki kosztorys i udzieli zlecenia. Od decyzji Zamawiającego zależy, czy zrezygnuje z naprawy, czy też zleci naprawę wybranemu w postępowaniu wykonawcy, bądź innemu podmiotowi. Oznacza to zatem, że składając ofertę wykonawca nie miał pewności, że w razie wyboru jego oferty, naprawy będą przez niego wykonywane. Nie dziwi zatem, że Zamawiający nie wymagał od wykonawców załączenia do oferty wykazu dostawców wszystkich potencjalnie potrzebnych części. Oczekiwał jedynie oświadczenia o posiadanym dostępie do części, który to dostęp, jak wyżej wskazano, Odwołujący potwierdził na rozprawie. Z tego względu, niezależnie od tego, że jak wyżej wskazano, niektóre z tych części zostały wyłączone z postępowania, wniosek Odwołującego o zobowiązanie Przystępującego do przedstawienia dowodów dotyczących posiadania lub zapewnienia sobie dostaw części wskazanych w odwołaniu, należało uznać za pozbawiony jakichkolwiek podstaw. Nie znajduje on bowiem uzasadnienia ani w dokumentach zamówienia, ani w okolicznościach faktycznych przyznanych przez Odwołującego na rozprawie. Skoro zarówno on, jako dystrybutor na Polskę, jak też AS&E nie czynią przeszkód w nabyciu części tego producenta, to oznacza, że Przystępujący ma możliwość ich zakupu, a zatem posiada do nich dostęp. W związku z tym załączona do odwołania korespondencja mailowa np. z Spellman High Voltage Electronics Ltd, dotycząca jednostki XR V225N3000X4151 w zakresie odmowy udzielenia informacji na zapytanie ofertowe jest zatem nieprzydatna dla rozpoznania odwołania. Nadto Korespondencja z Comet Technologies dotyczy wyłączonej z postępowania lampy rtg 225 kV. Podobnie należy ocenić oświadczenie producenta As&E dotycząca tego, iż Odwołujący jest jego przedstawicielem w Polsce na prawach wyłączności. Ze stanowiska Odwołującego wynika, że ma on wątpliwości co do tego, czy Przystępujący przed złożeniem oferty zagwarantował sobie dostęp do ww. części i oczekiwał, że przed Izbą te jego wątpliwości się potwierdzą, przy czym według koncepcji Odwołującego miałoby to nastąpić za sprawą zobowiązania nałożonego przez izbę, tj. zobowiązania do przedłożenia dokumentów, których Zamawiający nie wymagał w SWZ. Tymczasem zarówno Zamawiający, jak też każdy z wykonawców, są związani treścią SWZ. Po otwarciu ofert wprowadzanie zmian SWZ nie jest możliwe. W sytuacji, gdy Zamawiający nie wymagał od wykonawców dostępu do części zamiennych producenta urządzenia oraz do oprogramowania producenta urządzenia, a jedynie złożenia oświadczenia o posiadaniu dostępu do części zamiennych i oprogramowania dla urządzeń rtg objętych zamówieniem, a rozliczenie kosztów usługi naprawy miało następować w oparciu o zaoferowany koszt jednej roboczogodziny serwisanta oraz koszt wymienionych części zamiennych/materiałów eksploatacyjnych, przy czym decyzja co do naprawy, ma być podejmowana po zapoznaniu się z kosztorysem naprawy, to przy braku jednoznacznych postanowień SWZ wskazujących na konieczność wykazania przez wykonawców posiadania na etapie składania ofert potencjalnie potrzebnych części, przy jednoczesnym braku wykazania, że tylko Odwołujący ma możliwość świadczenia usług serwisu pogwarancyjnego trudno podzielić wątpliwości Odwołującego. Zauważenia również wymaga, że Przystępujący na żądanie Zamawiającego, złożył wyjaśnienia w przedmiocie posiadania dostępu do części i oprogramowania dla urządzeń rtg objętych zamówieniem, w tym złożył - mimo takiego wymogu SWZ - wykaz dostawców części ze wskazaniem asortymentu. Wyjaśnienia zostały ocenione przez Zamawiającego jako potwierdzające, iż Przystępujący składając w formularzu ofertowym oświadczenie, że posiada dostęp do części zamiennych i oprogramowania dla urządzeń rtg objętych zamówieniem, uczynił to zgodnie z istniejącym stanem rzeczy. W ocenie Izby treść złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, przy uwzględnieniu celu składania przedmiotowego oświadczenia w świetle postanowień SWZ, w tym postanowień wskazanych powyżej w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, pozwala na taką ocenę. Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący nie ma możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Przeciwnie, sam w zakresie dostępu do części takie możliwości potwierdził. Ze stanowiska Odwołującego zaprezentowanego na rozprawie wynika bowiem, że w przypadku wystąpienia przez Przystępującego z zapytaniem ofertowym spotkałoby się ono z pozytywną odpowiedzią. Wobec natomiast opisanej w SWZ procedury związanej z naprawami i braku wymogu, iż zapytanie ofertowe winno być skierowane do Odwołującego lub producenta przed złożeniem oferty, należy przyjąć, że może ono nastąpić także po wystąpieniu konkretnej awarii a przed sporządzeniem kosztorysu. Złożony przez Przystępującego, niewymagany w SWZ, wykaz dostawców, który został objęty tajemnicą jego przedsiębiorstwa, wskazujący na inne podmioty dostawców, zatem jedynie dodatkowo potwierdza, iż Przystępujący, posiada dostęp do części zamiennych, niezależnie od możliwości ich zakupu od Odwołującego czy AS&E. Nadto jak wskazał Przystępujący niezależnie od wskazanych dostawców, posiada w ramach własnych zasobów pokaźny magazyn części, w tym również takich, które mogą okazać się potrzebne przy wykonywaniu usług objętych tym postępowaniem, dysponuje źródłami pozyskania równowartościowych zamienników dla podzespołów zainstalowanych oryginalnie, a także samodzielnie lub przez podwykonawców wytwarza oraz regeneruje podzespoły, na które może pojawić się zapotrzebowanie. Nadto większość podzespołów urządzeń objętych postępowaniem nie pochodzi z produkcji AS&E, lecz są to produkty komercyjne różnych producentów, do których Przystępujący ma dostęp. Skoro żaden z wykonawców nie miał obowiązku przedkładania wykazu dostawców, żaden z wykonawców nie ma pewności co do tego, że w razie wyboru jego oferty, będzie wykonywał naprawy, a jednocześnie ma wiedzę, że nie będzie napotykał trudności w zakupie także ww. części, nazywanych przez Odwołującego unikatowymi, to trudno podzielić pogląd Odwołującego, że kwestionowane przez niego oświadczenie Przystępującego jest nieprawdziwe, tylko z tego powodu, że przed złożeniem oferty nie wystąpił do Odwołującego lub AS&E z zapytaniem ofertowym odnośnie do części wskazanych w pkt 1 a-d (str. 3 odwołań). W sytuacji, gdy Przystępujący ma możliwość zakupu części, to oznacza, że złożone przez niego oświadczenie o posiadaniu dostępu do części zamiennych nie wprowadza Zamawiającego w błąd. Za niewykazane należy uznać także stanowisko Odwołującego dotyczące posiadania przez Przystępującego dostępu do oprogramowania dla urządzeń rtg objętych zamówieniem. W złożonych wyjaśnieniach Przystępujący podał, że posiada dostęp do oprogramowania z racji serwisów wykonanych przez siebie lub przez osoby trzecie, z którymi współpracuje. Nadto wskazał, że nie potrzebuje odrębnej licencji do oprogramowania udzielonej przez jego producenta dla usuwania błędów, które mogą się pojawić. Usługi serwisowe bazują na dostępie do konkretnego urządzenia wraz z wgranym na dane urządzenie oprogramowaniem, do którego dostęp zapewnia umowa serwisowa. W ramach użytkowania i przed jakąkolwiek ingerencją serwisową wykonywany jest tzw. backup umożlwiający przywrócenie systemu w razie awarii. Przystępujący zauważył również, że dysponuje dokumentacją techniczną urządzeń, czego dowodem jest uzyskanie zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na jego uruchamianie, przy czym zezwolenie dotyczące ZBV klasy C posiada od 27 lipca 2021 r., a zezwolenie dotyczące klasy S zostało uzyskane na potrzeby świadczenia usług objętych tym postępowaniem (zgodnie z treścią pkt 2.5.1 załącznika nr 1 do rozporządzenia Rady Ministrów z 30.08.2021 r. w sprawie dokumentów wymaganych przy składaniu wniosku o wydanie zezwolenia na wykonywanie działalności związanej z narażeniem na działanie promieniowania jonizującego albo przy zgłoszeniu wykonywania tej działalności obligatoryjnym załącznikiem do wniosku o wydanie zezwolenia na uruchamianie jest dokumentacja techniczna urządzenia). Dokumentacją taką dysponuje Zamawiający, który jest uprawniony do jej udostępniania na potrzeby obsługi serwisowej podmiotom działającym na jego zlecenie, bez konieczności pytania o zgodę AS&E, ani Odwołującego. Odwołujący nie wykazał, że powyższe twierdzenia, jak też twierdzenia, że Zamawiający nie wymagał od wykonawców wykazania dostępu do części zamiennych oraz do oprogramowania producenta urządzenia, są nieuprawnione. Ad zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która w świetle postanowień specyfikacji warunków zamówienia i obowiązujących przepisów powinna podlegać odrzuceniu Zgodnie z art. 239 ust. 1: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16 pkt ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Stosownie do ar. 17 ust. 2 ustawy Pzp: Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący nie podnosił w odwołaniu że ocena oferty została dokonana przez Zmawiającego w oparciu o inne kryteria niż określone w SWZ, jak też, że np. Zamawiający w inny sposób innego wykonawcę będącego w takiej samej sytuacji. Zarzut ten wiąże się z zarzutem zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi złożenie przez niego nieprawdziwego, zdaniem Odwołującego, oświadczenia dotyczącego dostępu do części zamiennych i oprogramowania. Zwraca przy tym uwagę stanowisko Odwołującego, który używa sformułowania wskazującego jedynie na prawdopodobieństwo braku po stronie Przystępującego możliwości zaopatrzenia w kluczowe części zamienne konieczne do serwisowania urządzeń, w tym zwłaszcza specyficzne części zamienne, jak twierdzi, gwarantowane wyłącznie przez producenta, a także stanowisko odnoszące się do braku efektywnego dostępu do oprogramowania, którym nie towarzyszy wykazanie podnoszonych braków. Nie jest w sprawie sporne, że Zamawiający nie wymagał, aby wykonawca był oficjalnym przedstawicielem AS&E. Jak wyżej został stwierdzone, zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przesypującego z uwagi na złożenie spornego oświadczenia okazał się nietrafiony. Nie zostało zatem potwierdzone, że Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał wyboru oferty złożonej Przystępującego, jak też, że doszło do uprzywilejowana tego wykonawcy, na skutek udzielenia mu zamówienia pomimo niegwarantowania przez tego wykonawcę należytego wykonania umowy. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanych sprawach nie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, mającego wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołań. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła odwołania. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania w sprawach KIO 2801/22 i KIO 2805/22 ponosi Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................. 25 …