Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 374/20 POSTANOWIENIE z dnia 4 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska wobec cofnięcia w dniu 3 marca 2020 r., przed otwarciem rozprawy, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 r. przez wykonawcę: Gardenia Sport sp. z o.o. ul. Kłobucka 13, 02-699 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Poznańskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o., Plac Wiosny Ludów 2, 61-831 Poznań, przy udziale wykonawcy: TAMEX Obiekty Sportowe S.A., ul. Rydygiera 8/3a, 01-793 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 374/20 po stronie zamawiającego, postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: Gardenia Sport sp. z o.o. ul. Kłobucka 13, 02-699 Warszawa kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 374/20 Uz as adnienie W dniu 3 marca 2020 r., tj. przed otwarciem posiedzenia i rozprawy w sprawie odwoławczej, wykonawca Gardenia Sport Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo z dnia 3 marca 2020 r. zawierające oświadczenie ww. wykonawcy o cofnięciu odwołania wniesionego w dniu 24 lutego 2020 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Poznańskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. w Poznaniu w przedmiocie: „Wielobranżowa modernizacja obiektów kompleksu Golęcin - wymiana nawierzchni lekkoatletycznej.” Uwzględniając powyższe, działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zd. drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Na podstawie art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: .......................... 2 …

…Sygn. akt KIO 80/20 WYROK z dnia 30 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Danuta Dziubińska Emilia Garbala Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2020 r. przez wykonawcę TAMEX S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Poznań działającego przez Poznańskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. w Poznaniu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Constructo Sp. z o.o. Sp. k. w Rogówku i M. Development Sp. z o.o. w Poznaniu zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Poznań działającemu przez Poznańskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. w Poznaniu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie tej czynności z uwzględnieniem wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Constructo Sp. z o.o. Sp. k. w Rogówku i M. Development Sp. z o.o. w Poznaniu do złożenia wykazu robót potwierdzającego wykonanie co najmniej jednej pełnowymiarowej bieżni lekkoatletycznej o nawierzchni syntetycznej, która uzyskała certyfikat IAAF lub PZLA oraz nie przyznania dodatkowych 1,5 pkt w ramach kryterium „doświadczenie Kierowników robót nawierzchniowych” uzyskanych za doświadczenie Pana T.M; 2. kosztami postępowania obciąża Miasto Poznań działające przez Poznańskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. w Poznaniu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TAMEX S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Miasta Poznań działającego przez Poznańskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. w Poznaniu na rzecz TAMEX S.A. w Warszawie kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 80/20 Uzasadnienie Zamawiający - Poznańskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. w Poznaniu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane polegające na wielobranżowej modernizacji obiektów kompleksu Golęcin, w tym budowie boiska piłkarskiego wraz z bieżnią lekkoatletyczną. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 31 października 2019 r. pod numerem 617452-N2019. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania wykonawca TAMEX S.A. w Warszawie wniósł odwołanie 15 stycznia 2020 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 186 ust. 3 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 91 ust. 1 ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Constructo Sp. z o.o. Sp. k. w Rogówku i M. Development Sp. z o.o. w Poznaniu, dalej jako: „Konsorcjum Constructo”, oraz wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Konsorcjum Constructo do złożenia wykazu robót budowlanych i załączenia dowodów określających, że roboty budowlane zostały wykonane należycie lub innych dokumentów, z których będzie wynikało, że Konsorcjum Constructo wykonało pełnowymiarową bieżnię lekkoatletyczną o nawierzchni syntetycznej, która uzyskała certyfikat International Association of Athletics Federations - (Międzynarodowego Stowarzyszenia Federacji Lekkoatletycznych, dalej jako: „IAAF”) lub Polskiego Związku Lekkiej Atletyki, dalej jako „PZLA”; 2. obciążenia zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami związanymi z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy Izby oraz kosztami wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł, o ile taki pełnomocnik zostanie ustanowiony w postępowaniu odwoławczym. W uzasadnieniu odwołujący wywiódł, że zamawiający wymagał od wykonawców doświadczenia w budowie (wykonaniu) całej pełnowymiarowej bieżni lekkoatletycznej, a nie jej poszczególnych tylko elementów, przykładowo tylko nawierzchni syntetycznej, zatem zdolność do należytego wykonania zamówienia mają tylko wykonawcy, którzy wykonali całą bieżnię lekkoatletyczną, a nie tylko jej jeden lub kilka elementów. Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum Constructo nie może powołać się na doświadczenie uzyskane przez M. Development przy wykonaniu wspólnie z T.M prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą „Budmel korty, boiska sportowe” T.M roboty budowlanej na rzecz gminy miejskiej Kościan. Wykonawcy ci bowiem nigdy nie wykonali na rzecz tej gminy pełnowymiarowej bieżni lekkoatletycznej o nawierzchni syntetycznej, która uzyskała certyfikat IAAF lub PZLA, a jedynie dokończyli, przerwane przez poprzedniego wykonawcę - EVERSPORT Sp. z o.o. w Warszawie - nawierzchnię syntetyczną bieżni lekkoatletycznej. Odwołujący wyjaśnił, że budowa (wykonanie) bieżni lekkoatletycznej, dla której miałby być wydany certyfikat PZLA obejmuje wiele zakresów robót budowlanych, w tym korytowanie, wykonanie podbudowy z kruszyw lub betonu odpowiednio wyrównanej i wyprofilowanej, wykonanie odwodnienia liniowego, wykonanie nawierzchni sportowej oraz namalowanie torów. Sama natomiast częściowo wykonana nawierzchnia syntetyczna bieżni lekkoatletycznej jest jednym z wielu i ostatnim etapem budowy (wykonania) całej bieżni lekkoatletycznej. Po drugie odwołujący podniósł, że roboty budowlane związane z nawierzchnią syntetyczną bieżni lekkoatletycznej, a nie wymaganą w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia budową bieżni lekkoatletycznej, wykonał T.M, który w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie jest wykonawcą. Wskazał, że żaden z uczestników Konsorcjum Constructo nie wykonywał robót budowlanych związanych z nawierzchnią bieżni lekkoatletycznej w Gminie Miejskiej Kościan. Po trzecie odwołujący zarzucił, że T.M nie ma doświadczenia w kierowaniu pracami polegającymi na wykonaniu pełnowymiarowych bieżni lekkoatletycznych o nawierzchni syntetycznej, które uzyskały certyfikat IAAF lub PZLA, gdyż kierował robotami budowlanymi polegającymi tylko i wyłącznie na przeprowadzeniu oceny technicznej wykonanej warstwy nawierzchni poliuretanowej, uzupełnieniu warstwy kleju, ułożeniu warstwy nawierzchni z granulatu EPDM na powierzchni 3200 m2 i malowaniu linii zgodnie z wytycznymi PZLA, tj. dokończeniu przerwanej przez poprzedniego wykonawcę budowy nawierzchni syntetycznej bieżni lekkoatletycznej w Gminie Miejskiej Kościan. Wywiódł, że zamawiający nie powinien przyznawać Konsorcjum Constructo dodatkowych 1,5 pkt w ramach kryterium „doświadczenie Kierowników robót nawierzchniowych (DP)”, czego skutkiem byłoby przyznanie im łącznie 97,00 pkt i sklasyfikowanie ich oferty na drugim, po odwołującym, miejscu (odwołującemu zamawiający przyznał łącznie 97,61 pkt). Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający pismem z 19 grudnia 2019 r. uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu z dnia 16 grudnia 2019 r., jednak wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 186 ust. 3 ustawy nie wykonał czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem odwołania z 16 grudnia 2019 r., tj. nie wezwał Konsorcjum Constructo na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, do złożenia wykazu robót budowlanych, a jedynie wezwał do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Wykonawca Konsorcjum Constructo przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu sekcja III pkt III. 1.3. lit. b. i w pkt 9.2.3. lit. b. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako s.i.w.z. ustalił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wykonali należycie co najmniej jedną pełnowymiarową bieżnię lekkoatletyczną o nawierzchni syntetycznej, która uzyskała certyfikat IAAF lub PZLA. W celu potwierdzenia tego wymagania zamawiający żądał w pkt 10.3 lit. d) s.i.w.z. złożenia przez wybranego wykonawcę wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Wskazał, że dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. W pkt 18.1. lit. d s.i.w.z. zamawiający ustalił, że jednym z kryteriów oceny ofert będzie doświadczenie kierowników robót nawierzchniowych (nawierzchnia boiska i nawierzchnia lekkoatletyczna) i nadał mu wagę 6 % . W odniesieniu do stanowiska kierownik robót nawierzchniowych 2 - nawierzchnia lekkoatletyczna zamawiający ustalił, że w przypadku, gdy wykonawca wykaże, że osoba wskazana, jako Kierownik robót nawierzchniowych 2 - nawierzchnia lekkoatletyczna posiada dodatkowe (ponad wymagane w warunku udziału w postępowaniu) doświadczenie w kierowaniu pracami polegającymi na wykonaniu pełnowymiarowych bieżni lekkoatletycznych o nawierzchni syntetycznej, które uzyskały certyfikat IAAF lub PZLA - zamawiający przyzna 1,5 pkt za każdą wykazaną realizację (nie więcej niż 3 pkt). W odpowiedzi Konsorcjum Constructo złożyło wykaz robót, w którym dla potwierdzenia spełniania opisanego warunku wskazało robotę budowlaną polegającą na dokończeniu przebudowy istniejącej bieżni Stadionu Miejskiego im. Henryka Tomkiewicza zlokalizowanego w Kościanie przy ul. Maya 26 w ramach zamówienia pod nazwą „Modernizacja kompleksu lekkoatletycznego na stadionie miejskim w Kościanie, wariant 400 m - certyfikowany”. W opisie tej roboty budowlanej wskazano, że była to „przebudowa istniejącej nawierzchni Stadionu Miejskiego, wykonanie bieżni lekkoatletyczną o nawierzchni syntetycznej, która uzyskała certyfikat PZLA” wykonana na rzecz Gminy Miejskiej Kościan przez konsorcjum M. Development Sp. z o.o. i T.M prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Budmel. Korty, boiska sportowe” T.M. Ta sama umowa została wskazana dla potwierdzenia wymaganego doświadczenia przez Pana T.M wskazanego przez przystępującego na stanowisko kierownika robót nawierzchniowych - nawierzchnia lekkoatletyczna. Dodatkowo wskazał jeszcze jedną realizację. Zamawiający uznał ofertę Konsorcjum Constructo za najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł odwołanie, w którym kwestionował ten wybór z powodu niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia żądając wezwania Konsorcjum Constructo do złożenia nowego wykazu robót budowlanych. Zamawiający uwzględnił odwołanie ze wskazaniem, że wezwie Konsorcjum Constructo do złożenia wyjaśnień. Po umorzeniu postępowania odwoławczego postanowieniem KIO 2564/19 zamawiający wezwał Konsorcjum Constructo do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do udzielenia wyjaśnień. Po ich ocenie ponownie wybrał ofertę Konsorcjum Constructo jako najkorzystniejszą, przy czym oferta ta za doświadczenie kierownika robót nawierzchniowych - nawierzchnia lekkoatletyczna otrzymała 1,5 punkta. W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie. Izba ustaliła, że umowa, na którą powołuje się Konsorcjum Constructo w celu wykazania wymaganego doświadczenia oraz potwierdzająca niezbędne doświadczenie kierownika robót nawierzchniowych - nawierzchnia lekkoatletyczna została wykonana przez konsorcjum M. Development Sp. z o.o. i T.M prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Budmel korty, boiska sportowe T.M, dalej jako: „konsorcjum M.-Budmel” wybranych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z 23 czerwca 2017 r. nr 537740-N-2017. Zamawiający w tym postępowaniu - Gmina Miejska Kościan - opisał zamówienie jako dokończenie przebudowy istniejącej bieżni Stadionu Miejskiego im. Henryka Tomkiewicza zlokalizowanego w Kościanie przy ul. Maya 26, celem uzyskania certyfikacji stadionu w kategorii V w ramach realizacji zadania „Modernizacja kompleksu lekkoatletycznego na stadionie miejskim w Kościanie, wariant 400 m - certyfikowany. W krótkim opisie przedmiotu zamówienia zamieszczony zostały następujące informacje dotyczące stanu istniejącego bieżni: „1) W związku z niewywiązaniem się przez Wykonawcę z jego wyłącznej winy z warunków umowy dotyczącej terminu zakończenia całości robót i odbioru końcowego Gmina Miejska Kościan odstąpiła od umowy z dniem 27 października 2016 r. W dniu 7 listopada dokonano inwentaryzacji robót w toku, tym samym dokonując odbioru wykonanych robót. Do zakończenia pozostały roboty uszczegółowione w przedmiarze robót, który wskazuje zakres niezbędnych prac do wykonania w celu uzyskania certyfikatu PZLA. W celu zapoznania się ze stanem istniejącym zaleca się przeprowadzenie wizji lokalnej na Stadionie Miejskim w Kościanie w obecności przedstawiciela Zamawiającego przed złożeniem oferty. 2) Należy zwrócić uwagę na ilości powierzchni m2 bieżni oraz poszczególnych urządzeń lekkoatletycznych w rysunkach szczegółowych w projekcie budowlanym i wykonawczym. 3) Dopuszcza się możliwość zmiany rodzaju nawierzchni poliuretanowej, po uzyskaniu przez Wykonawcę pozytywnej opinii Zamawiającego, autora projektu oraz PZLA. 2. Zakres zamówienia w szczególności obejmuje wykonanie: 1) przeprowadzenie oceny technicznej wykonanej warstwy nawierzchni poliuretanowej przez kierownika budowy przy udziale przedstawiciela Zamawiającego; 2) wykonanie sfrezowania warstwy kleju oraz części warstwy dolnej nawierzchni poliuretanowej, uzupełnienie dolnej warstwy nawierzchni poliuretanowej - część ta podlegać może robotom zaniechanym, zdecyduje o tym ocena techniczna oraz protokół zakresu prac; 3) uzupełnienie warstwy kleju - szpachla na powierzchni ok. 60% z posypką, ewentualne wykonanie szpachli na całej powierzchni; 4) ułożenie warstwy nawierzchni z granulatu EPDM; 5) malowanie linii zgodnie z wytycznymi PZLA; 6) dostawa i montaż sprzętu i urządzeń wyposażenia lekkoatletycznego, uruchomienie sprzętu elektronicznego; 7) przeprowadzenie badań obiektu, uzyskanie certyfikacji PZLA stadionu w kategorii V”. Powołane informacje dotyczące nazwy zamówienia oraz zakresu prac przewidzianych do wykonania w ramach tego zamówienia znajdują potwierdzenie w innych dokumentach złożonych przez odwołującego: 1. ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia konsorcjum M.-Budmel z 22 sierpnia 2017 r. nr 500016409-N-2017; 2. umowy o roboty budowlane zawartej z konsorcjum M.-Budmel 10 sierpnia 2017 r.; referencji (poświadczenia) wystawionych przez Gminę Miejską Kościan; 3. protokołu odbioru robót budowlanych wykonanych na rzecz Gminy Miejskiej Kościan, 4. informacji publicznej udostępnionej odwołującemu w dniu 12 stycznia 2020 r.; 5. raportu z badań nr NB-04/08/2017 Instytutu Sportu - Państwowego Instytutu Badawczego z dnia 25 sierpnia 2017 r.; 6. artykułu z dnia 24 listopada 2016 r. Jak wynika z protokołu inwentaryzacji robót w toku przeprowadzonej 7 listopada 2016 r. poprzedni wykonawca - EVERSPORT sp. z o.o. w Warszawie - do 27 października 2016 r., w którym Gmina Miejska Kościan odstąpiła od umowy o roboty budowane, wykonał dolną warstwę z SBR zgodnie z obmiarem geodezyjnym, warstwę szpachli na rozbiegach, skok w dal/trójskok, skok wzwyż, rzut oszczepem oraz na bieżni - w ilości 60%. W zgodzie z tym kosztorys inwentaryzacyjny wykonanych robót budowlanych z 8 listopada 2016 r. potwierdza, że EVERSPORT sp. z o.o. do dnia odstąpienia od umowy o roboty budowane wykonał m.in: rozbiórkę, korytowanie, podbudowę z kruszywa łamanego, posadzkę betonową, nawierzchnię poliuretanową sportową. Do przeciwnych wniosków nie skłaniają dowody złożone przez przystępujące Konsorcjum Constructo. Zasadniczo potwierdzają one zakres prac wykonanych na rzecz Gminy Miejskiej Kościan przez konsorcjum M.-Budmel. Izba nie dopuściła dowodu z zeznań świadka K. C. Zastępczyni Burmistrza Miasta Kościan. Okoliczności, które miałyby zostać potwierdzone tym dowodem, czyli zakres prac wykonanych przez konsorcjum M.-Budmel, został stwierdzony innymi dowodami, zatem powołanie świadka skutkowałoby przewlekłością postępowania odwoławczego. Izba zważyła, co następuje: Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o zwrot odwołania z powodu wskazania jako zamawiającego Poznańskich Inwestycji Miejskich Sp. z o.o. Należy uwzględnić, że w dokumentach postępowania jako zamawiający występuje raz Poznańskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. w Poznaniu - przykładowo w ogłoszeniu o zamówieniu, korespondencji kierowanej do wykonawców, raz Miasto Poznań - przykładowo w nagłówku s.i.w.z. Zgodnie z protokołem postępowania znajdującym się w aktach sprawy oraz wyjaśnieniem zawartym w s.i.w.z. zamawiającym jest Miasto Poznań, w imieniu i na rzecz którego jako inwestor zastępczy działają Poznańskie Inwestycji Miejskie Sp. z o.o. Zamawiający wskazał w s.i.w.z., że dla potrzeb postępowania odwołania do „zamawiającego”, dotyczą każdorazowo inwestora zastępczego. Art. 187 ust. 3 Pzp stanowi in initio, że jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, w szczególności, o których mowa w art. 180 ust. 3, niezłożenia pełnomocnictwa lub nieuiszczenia wpisu, Prezes Izby wzywa odwołującego do pod rygorem zwrócenia odwołania do poprawienia lub uzupełnienia odwołania. Z powołanego przepisu wynikają dwie konstatacje. Pierwsza, że zwrot odwołania musi być poprzedzony wezwaniem do poprawienia lub uzupełnienia odwołania. Wezwania tego dokonuje Prezes Izby albo na podstawie art. 187 ust. 7 Pzp skład orzekający. Druga, że wezwania dokonuje się wyłącznie wtedy, gdy odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu skutkiem niezachowania przez wykonawcę warunków formalnych, których katalog jest otwarty. W okolicznościach sporu dokonanie wezwania odwołującego do poprawienia odwołania jest zbędne. Wskazanie inwestora zastępczego prowadzącego postępowanie w imieniu i na rzecz zamawiającego zamiast zamawiającego nie jest przeszkodą uniemożliwiającą skierowanie odwołania do rozpoznania, zwłaszcza, że sam zamawiający dopuścił taką możliwość. Ewentualne niekonsekwencje zamawiającego nie mogą przemawiać przeciw odwołującemu. Nie podzielono również poglądu zamawiającego, że zarzuty odwołania nie zostały prawidłowo sformułowane przez odwołującego. Przepisy ustawy, ani aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie nie definiują zarzutu odwołania. Z ugruntowanego orzecznictwa Izby oraz sądów okręgowych wynika jednak, że zarzut identyfikują okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Izba nie miała wątpliwości, że zarzuty odwołania zostały jasno wyrażone w badanym odwołaniu. Odwołujący kwestionuje czynność wyboru najkorzystniejszej oferty uznając, że zakres przedmiotowy umowy, na podstawie której Konsorcjum Constructo wykazało spełnianie warunku udziału w postępowaniu nie odpowiada treści warunku oraz że przystępujący nie może się na nie powołać z powodu wykonania tej umowy przez dwóch wykonawców wspólnie. Ponadto z powodu niedostatecznego zakresu umowy zarzuca zamawiającemu nieprawidłową ocenę ofert w kryterium doświadczenie kierownika robót nawierzchniowych. Prawidłowość przedstawionego katalogu zarzutów odwołania znajduje potwierdzenie w tym, że zamawiający w ten właśnie sposób zidentyfikował zarzuty odwołania i odniósł się do nich w pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Dostrzec też należy, że ewentualny brak prawidłowej subsumpcji powołanych przez odwołującego okoliczności faktycznych i prawnych do właściwych przepisów ustawy nie stanowi o wadliwości zarzutu. Prawidłowa kwalifikacja prawna naruszeń wskazywanych przez odwołującego należy bowiem w każdym przypadku do Izby. Dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania co do istoty nie ma też znaczenia, że zamawiający po uwzględnieniu odwołania, w którym odwołujący domagał się uzupełnienia wykazu wykonanych robót budowlanych, nie dokonał wezwania, lecz jedynie wyjaśniał tę kwestię. Art. 26 ust. 3 Pzp w obecnym brzmieniu daje zamawiającemu zarówno możliwość wezwania do uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń i dokumentów, jak i udzielania wyjaśnień we wskazanym terminie. Zamawiający był uprawniony do tego, aby żądać wyjaśnień, a po ich ocenie podjąć decyzję, co do żądania wykazu robót wskazującego inną robotę budowlaną. Zamawiający uznał wyjaśnienia za wystarczające i ponownie wybrał ofertę przystępującego. Na tę czynność przysługuje odwołanie, gdyż jest to nowa czynność w postępowaniu, dokonana po udzieleniu wyjaśnień przez przystępującego, a zatem w zmienionych okolicznościach faktycznych. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że oferta odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą, co grozi odwołującemu poniesieniem szkody. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Okoliczności faktyczne - prace wykonane przez Konsorcjum Constructo na rzecz Gminy Miejskiej Kościan - nie są sporne. Strony różnią się natomiast w ich ocenie w kontekście wykazania warunku udziału w postępowaniu i uzyskaniu punktów w kryterium pozacenowym. Rozstrzygnięcie zarzutów odwołania wymaga w pierwszej kolejności ustalenia treści wymagań zamawiającego zapisanych w s.i.w.z. W tej mierze Izba zważyła, że związanie zamawiającego i wykonawców treścią s.i.w.z. oznacza, że oceny dokonywane w toku postępowania przez zamawiającego muszą każdorazowo mieć swoje oparcie w dokumentacji postępowania. Oznacza to brak możliwości zarówno rozszerzania wymagań zamawiającego o treści w s.i.w.z. niewyrażone, jak i brak możliwości pomijania przy ocenie treści w s.i.w.z. zapisanych. Zasada niezmienności s.i.w.z. wywodzona przez orzecznictwo z art. 38 ust. 4 Pzp (arg. a contrario) oraz z zasad prowadzenia postępowania wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp nakazuje, aby przy interpretacji treści s.i.w.z. opierać się wykładni literalnej. Izba zważyła, że choć zamawiający nie zdefiniował pojęcia „wykonania pełnowymiarowej bieżni”, to jednak treść wymagania jest łatwa do ustalenia. Pojęcie wykonanie robót budowalnych używane jest zarówno w Pzp, jak i w przepisach ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r. poz. 1186). Art. 2 pkt 8 Pzp stanowi, że roboty budowlane to wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego. Pojęcie wykonywanie obiektu budowlanego albo wykonywanie robót budowlanych zawarte jest również w definicjach w art. 3 Prawa budowlanego, a dotyczących pojęć: budowa (art. 3 pkt 6), przebudowa (art. 3 pkt 7a) oraz remont (art. 3 pkt 8). Należy zatem zgodzić się z zamawiającym, że samo pojęcie wykonanie bieżni nie może ograniczająco oznaczać jedynie budowy w wąskim rozumieniu, czyli wybudowania od podstaw nowej bieżni. Uszło jednak uwadze zamawiającego, że s.i.w.z. wymaga wyraźnie wykonania bieżni z nawierzchnią syntetyczną. Literalna wykładnia wymagań zamawiającego jasno zatem wskazuje, że wykonanie jedynie nawierzchni bieżni jest niewystarczające dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu i uzyskania punktów za doświadczenie kierownika robót powierzchniowych. S.i.w.z nie tyle bowiem wskazuje na rodzaj bieżni, ile - adekwatnie do przedmiotu zamówienia - wyłącza możliwość powołania się na doświadczenie ograniczające się do położenia samej nawierzchni. Bez znaczenia dla spełnienia wymagania zamawiającego jest wykonanie czynności takich jak uruchomienie sprzętu elektrycznego, przeprowadzenie badań obiektu, wykonanie geodezyjnego raportu pomiarowego. Jak niespornie wynika z pisma PZLA z 13 stycznia 2020 r. na konstrukcję bieżni składają się: warstwy podbudowy, warstwy podłoża oraz nawierzchnia syntetyczna. Zatem samo wykonanie oceny technicznej wykonanej warstwy nawierzchni poliuretanowej, uzupełnienie warstwy kleju, ułożenie warstwy nawierzchni z granulatu EPDM, malowanie linii, dostawa i montaż sprzętu i urządzeń wyposażenia lekkoatletycznego, uruchomienie sprzętu elektrycznego, przeprowadzenie badań obiektu, wykonanie geodezyjnego raportu pomiarowego i uzyskanie certyfikacji nie może być uznane za wykonanie bieżni. Jest bowiem wyłącznie dokończeniem nawierzchni syntetycznej bieżni. Wbrew twierdzeniom zamawiającego z postanowień umowy zawartej przez konsorcjum M. - Budmel z Gminą Kościan nie wynika, aby odpowiedzialność wykonawcy z tytułu gwarancji obejmowała prace wykonane przez poprzedniego wykonawcę EVERSPORT Sp. z o.o. W szczególności powołane przez zamawiającego postanowienia dotyczące gwarancji w § 14 ust. 1 i 2 odsyłają do przedmiotu umowy. Przedmiot umowy opisał zamawiający § 1. W zakresie prac zrealizowanych przez poprzedniego wykonawcę obowiązkiem przystępującego była wyłącznie ocena nawierzchni poliuretanowej wykonanej przez poprzedniego wykonawcę. Brak jest zatem jakichkolwiek podstaw, by rozszerzyć zakres odpowiedzialności przystępującego na zakres prac dotyczących bieżni wykonanych przez EVERSPORT Sp. z o.o. Rację ma również odwołujący, gdy twierdzi, że sam fakt zgłoszenia wykonanej bieżni do PZLA w celu uzyskania certyfikacji nie ma znaczenia dla doświadczenia przystępującego. Doświadczenie to - w okolicznościach sporu - nie może dotyczyć wykonania całej bieżni, skoro przystępujący zrealizował jedynie wąski zakres prac polegający zasadniczo na dokończeniu nawierzchni. Konsekwencją tej konstatacji jest stwierdzenie, że zamawiający wadliwie ocenił ofertę przystępującego w kryterium doświadczenie kierownika robót nawierzchniowych 2 nawierzchnia lekkoatletyczna. Skoro zakres umowy zawartej z Gminą Miejską Kościan nie odpowiadał wymaganiom zamawiającego, to osoba wskazana przez przystępującego na to stanowisko nie mogła się na nią powołać. W konsekwencji nie dysponowała dodatkowym doświadczeniem umożliwiającym uzyskanie punktów w ramach oceny ofert. Ponieważ Izba uznała, że prace wykonane przez przystępującego na rzecz Gminy Miejskiej Kościan nie odpowiadają zakresem opisanemu warunkowi udziału w postępowaniu, fakt wykonania tego zamówienia w ramach konsorcjum nie ma znaczenia dla oceny czynności zamawiającego. Jednak dla porządku wskazać należy, że Izba nie zgadza się z odwołującym, który z orzeczenia C-387/14 Esaprojekt wywodzi, że w przypadku wykonania umowy przez konsorcjum, każdy z jego uczestników może powołać się wyłącznie na prace, które sam wykonał. Należy zwrócić uwagę, że w pkt 64 orzeczenia C-387/14 Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że wykonawca nie może polegać na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. TSUE sprzeciwił się tym samym możliwości powołania się członków konsorcjum na umowę, w której udział danego wykonawcy miał charakter jedynie formalny, stwierdzając, że nie można uznać uzyskania doświadczenia przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców. Ze stanowiska TS nie wynika jednak, jak chciałby odwołujący, możliwość powołania doświadczenia wyłącznie w zakresie prac osobiście wykonanych przez członka konsorcjum. Wymagany jest natomiast osobisty i bezpośredni udział w wykonaniu co najmniej części zamówienia (vide pkt 62 i 63 orzeczenia C- 387/14). Oznacza to, że możliwość powołania się przez wykonawcę na doświadczenie uzyskane w ramach konsorcjum należy oceniać ad casum, mając na względzie indywidualne okoliczności danego przypadku. Mając na uwadze przedstawione stanowisko Izba uznała, że zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp, gdyż oferta została złożona przez wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający źle ocenił również doświadczenie kierownika robót nawierzchniowych. Takie postępowanie zamawiającego preferowało przystępującego, zatem zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy. Prawidłowym działaniem zamawiającego powinno być wezwanie przystępującego do złożenia nowego wykazu wykonanych robót budowlanych oraz nie przyznawanie ofercie przystępującego punktów w kryterium doświadczenia kierownika robót nawierzchniowych 2 nawierzchnia lekkoatletyczna. Izba nie jest bowiem związana żądaniami, a jedynie zarzutami odwołania (arg. a contrario z art. 192 ust. 7 Pzp). W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ................................ …

…Sygn. akt: KIO 2689/22 WYROK z dnia 28 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Członkowie: Luiza Łamejko Rafał Malinowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Bydgoszczy, ALSTAL Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez Park Śląski S.A. z siedzibą w Chorzowie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w Gliwicach, PPUH Transcom sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, Przedsiębiorstwo Maximus ZBH MUC sp. k. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. Umarza postępowania odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych tj. zarzutu nr 3, 4, 6 petitum odwołania oraz częściowo zarzut nr 2 petitum odwołania w zakresie nie spełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.2 lit. a) SWZ; 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 w części dotyczącej nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego określonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.2. lit. f) SWZ i nakazuje zamawiającemu Park Śląski S.A., unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.2. lit. f) SWZ; 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/4 oraz Odwołującego w części 3/4 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 0000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych kosztów wpisu, koszty pełnomocników znosi się wzajemnie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Członkowie ................................... Sygn. akt: KIO 2689/22 Zamawiający Park Śląski S.A. z siedzibą w Chorzowie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp), pn.: „Budowa Kąpieliska FALA”, nr 9/PN/RB/2022/MG. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 kwietnia 2022 r. pod numerem 2022/S 067-176010. W dniu 10 października 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Bydgoszczy, ALSTAL Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, podjętych w Postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp tj. od: a) czynności badania i oceny oferty złożonej przez konsorcjum Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w Gliwicach, PPUH Transcom sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, Przedsiębiorstwo Maximus ZBH MUC sp. k. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich (dalej „Mostostal”), b) czynności badania i oceny oferty złożonej przez konsorcjum Arco System sp. z o. o. z siedzibą w Oświęcimiu, Intravi spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Bielsku-Białej (dalej „Arco System”), c) zaniechania czynności odrzucenia oferty Mostostal na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie zaniechanie czynności wezwania uzupełnień lub do wyjaśnień, d) zaniechania czynności odrzucenia oferty Arco System na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz 14 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy oferta ww. wykonawcy zawiera błędy w obliczeniu ceny oraz wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, e) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, 2) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.2 lit. a), e), f) SWZ, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, z daleko posuniętej ostrożności, ewentualnie 3) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Mostostal do uzupełnień lub wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę podmiotowych środków dowodowych, tj., pozycji 2 w wykazie robót, oraz w odniesieniu do wskazanych w wykazie osób: kierownika budowy, projektanta w specjalności architektonicznej, projektanta w specjalności instalacyjnej zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 4) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Mostostal do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny ofertowej, w szczególności w zakresie zaoferowanej ceny za wykonanie dokumentacji projektowej, 5) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Arco Group do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny ofertowej, w szczególności w zakresie zaoferowanej ceny za budowę basenu rekreacyjnego z basenami do skoków (poz. 3.4 w formularzu ofertowym) oraz poz. 6 w tabeli 1.2.1 formularza ofertowego, 6) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy poprzez nieodrzucenie oferty Arco System, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera błędy w obliczeniu ceny, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, 7) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Arco System, pomimo że wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, czyli niezabezpieczający oferty przez cały termin związania, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, 8) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy Mostostal, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Mostostal jako oferty najkorzystniejszej; 2. odrzucenie oferty Mostostal na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp; Ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności, wezwanie Mostostal do uzupełnień/wyjaśnień, 3. odrzucenia oferty Arco System na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz 14 ustawy Pzp, 4. dokonania ponownego badania i oceny ofert. Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał: „I. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.1 SWZ, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości 1. W Rozdziale VI pkt 2 ppkt 4) 4.1 SWZ Zamawiający szczegółowo i wyczerpująco opisał wymagania dotyczące zdolności zawodowej i technicznej poprzez wskazanie: „4.1 Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 7 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - wykonał należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył: - minimum trzy roboty budowlane polegającą na budowie basenu lub zespołu basenów o powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 500 m2 każda, która obejmowała swoim zakresem dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologię uzdatniania wody basenowej, przy czym sumaryczna powierzchnia lustra wody we wszystkich robotach łącznie, powinna wynosić co najmniej 1950 m2.” 2. Mostostal na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu złożył wykaz robót, w którym powołał się na doświadczenie w poniższej inwestycji pn. Budowa wielofunkcyjnego kompleksu rekreacyjnego pry ul. Źródlanej w Żorach. 3. Następnie Mostostal przedłożył referencje jednego ze swoich konsorcjantów tj. Transcom sp. z o. o. wystawione przez Przedsiębiorstwo Budowlane Janbud sp. z o. o. Z referencji wynika, że Transcom sp. z o. o. był podwykonawcą na powyższym zadaniu, nie wykonywał całości zamówienia, a jedynie jego część obejmującą dostawę i montaż niecek oraz technologię uzdatniania wody. 4. Mostostal nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu z następujących przyczyn: Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się realizacją minimum trzech robót budowlanych polegających na budowie basenu lub zespołu basenów. Zamawiający wskazał jednocześnie, że przez „budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Zamawiający uzna również remont i przebudowę basenu lub zespołu basenów, która obejmowała swoim zakresem dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej o powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 500 m2 każda oraz technologię uzdatniania wody basenowej, przy czym sumaryczna powierzchnia lustra wody we wszystkich robotach łącznie, powinna wynosić co najmniej 1950 m2” (brzmienie po zmianie opublikowanej w dniu 7 czerwca 2022 r.). Zamawiający nie wymagał zatem doświadczenia jedynie w dostawie i montażu niecki basenowej oraz realizacji technologii uzdatniania wody basenowej, lecz wymagał doświadczenia w realizacji robót budowlanych polegających na budowie basenu lub zespołu basenów, co jest pojęciem szerszym. W przypadku ww. inwestycji realizowane były roboty budowlane polegające na budowie zespołu basenów. Wykonawcą, który realizował przywołaną przez Mostostal inwestycję był Janbud sp. z o. o. a nie Transcom sp. z o. o. Wykonawca Transcom sp. z o. o., jako podwykonawca, wykonał w ramach tej inwestycji jedynie część wymaganych prac przy budowie zespołu basenów. Odwołujący wskazuje, że na „budowę basenu lub zespołu basenów” składa się szereg czynności, wśród których jest także dostawa i montaż niecki. Niemniej dostawa i montaż niecki jest tylko fragmentem prac składających się na budowę basenu lub zespołu basenów. Niecka stanowi zatem jedynie element całości. Zatem budowa niecki nie jest budową, rozbudową, nadbudową, remontem czy przebudową basenu, a jedynie fragmentem prac składających się na budowę, rozbudowę, nadbudowę, remont czy przebudowę basenu. 5. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia, inwestycja realizowana dla Miasta Żary obejmowała: „II.1.4) Określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia: 1. Przedmiotem zamówienia jest budowa wielofunkcyjnego kompleksu rekreacyjnego przy ul. Źródlanej w Żarach wraz z montażem finansowym oraz uzyskaniem w imieniu Zamawiającego pozwolenia na użytkowanie wykonanego w ramach niniejszej umowy obiektu. 2. Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje w szczególności: 1. Rozbiórkę części elementów istniejących niecek basenowych, elementów zagospodarowania terenu istniejących obiektów budowlanych i elementów małej architektury oraz wycinkę drzew. 2. Budowę dwóch niecek basenowych: rekreacyjno- pływackiej i brodzika dla dzieci. (przyp. budowa niecki nie jest budową, rozbudową, przebudową, remontem basenu, a tylko częścią ww. prac). 3. Budowę dwóch budynków zaplecza (obiekty nr 2 i 3), wiaty (obiekt nr 4) oraz adaptację i przebudowę istniejącego budynku (obiekt nr 1) na cele obsługi inwestycji wg załącznika graficznego (plan zagospodarowania). (przyp. budowa dwóch budynków zaplecza jest kluczowym elementem wymaganym przy budowie tego zespołu basenów jako obiektu, a nie jako „dziury w ziemi” - tj. niecki. Transcom sp. z o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je Janbud sp. z o. o.). 3.1. Obiekt nr 1 - budynek istniejący, adaptowany, poddany wewnętrznej przebudowie w celu dostosowania pomieszczeń do zadanej funkcji wraz z dobudową nowych schodów zewnętrznych oraz instalacjami wewnętrznymi, 3.2. Obiekt nr2 - budynek projektowany z przeznaczeniem na kasy i bufet, wraz z instalacjami wewnętrznymi, (przyp. budynek z przeznaczeniem na kasy i bufet jest elementem budowy zespołu basenów jako obiektu. Transcom sp. z o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je Janbud sp. z o. o.). 3.3. Obiekt nr 3 - budynek projektowany SUW wraz z wewnętrznymi instalacjami, (przyp. prace te są elementem budowy zespołu basenów jako obiektu. Wykonała prace w zakresie technologii basenowej - budynek SUW - stacja uzdatniania wody. Część budowlaną i elektryczną wykonał Janbud sp. z o. o.). 3.4. Obiekt nr 4 - wiata filtrów wody, 4. Budowę elementów zagospodarowania terenu: małą architekturą, placami, drogami, chodnikami, parkingami oraz niezbędną infrastrukturą towarzyszącą, (przyp. prace te są elementem budowy zespołu basenów jako obiektu. Transcom sp. z o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je Janbud sp. z o. o.). 5. Budowę placów, 5.1. Plac utwardzony zewnętrzny - stanowi strefę wejściową do kompleksu, położony pomiędzy drogą (ul. Źródlana) a budynkiem, Strona 10 z 40 5.2. Plac utwardzony wewnętrzny - wyznaczony dwoma ścianami budynków nr 1 i nr 2. Plac ukształtowany jako dwupoziomowy, poziom wyższy komunikuje budynki nr 1 i 2 wraz z placem zewnętrznym wejściowym i poziom niższy, z którym łączą się dwa główne ciągi piesze, prowadzące do basenów. Poziomy połączone są schodami oraz chodnikami ze spadkami umożliwiającymi poruszanie się osób niepełnosprawnych. Na placu zaprojektowano siedziska wykończone deskami dębowymi. Geometria posadzki zgodna z rysunkami. (przyp. prace te są elementem budowy zespołu basenów jako obiektu. Transcom sp. z o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je Janbud sp. z o. o.). (przyp. prace te są elementem budowy zespołu basenów jako obiektu. Transcom sp. z o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je Janbud sp. z o. o.). 5.3. Plac z wodotryskami - zlokalizowany pomiędzy głównym placem, a niecką dziecięcą i pomiędzy ciągami pieszymi wyposażony w 8 wodotrysków. Plac Zaprojektowano z kamiennych płyt granitowych. 5.4. Plac gospodarczo - techniczny - za budynkiem nr 3 - plac utwardzony, z niezależnym zjazdem z ulicy Źródlanej, z czterema miejscami parkingowymi dla samochodów osobowych. (przyp. prace te są elementem budowy zespołu basenów jako obiektu. Transcom sp. z o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je Janbud sp. z o. o.). 6. Budowę komunikacji wewnętrznej, ciągi piesze, 6.1. Ciągi piesze - na terenie zaprojektowano dwa główne ciągi piesze o szerokości 3m, wychodzące centralnie z placu wewnętrznego. Ciągi komunikują budynki nr 1 i 2 z terenem rekreacji - z placem wodotrysków z nieckami basenowymi, 6.2. Ukształtowanie terenów nieutwardzonych - plac wewnętrzny zaprojektowano jako wielopoziomowy. Dalej wykorzystuje się zagłębienie istniejącej niecki sytuując w niej niecki nowoprojektowane a na obrzeżach projektując stopnie pokonujące różnicę w poziomie terenu. W istniejącej niecce projektuje się także plażę trawiastą uzyskując ją poprzez wypełnienie gruntem (piasek i humus w wierzchniej warstwie) do odpowiedniego poziomu projektowanego terenu. W części teren ten jest ukształtowany jako tarasy z nawierzchnią trawiastą zmurami oporowymi, (przyp. prace te są elementem budowy zespołu basenów jako obiektu. Transcom sp. z o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je Janbud sp. z o. o.). 7. Prac związanych z urządzeniem zieleni i mała architekturą - planuje się zagospodarowanie działki zielenią niską i wysoką oraz elementami małej architektury (min. ławki, przebieralnie). Planuje się wyposażenie terenu w oświetlenie zewnętrzne parkowe, (przyp. prace te są elementem budowy zespołu basenów jako obiektu. Transcom sp. z o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je Janbud sp. z o. o.). 8. Budowę trybuny terenowej - wzdłuż południowego brzegu basenu sportowego, (przyp. prace te są elementem budowy zespołu basenów jako obiektu. Transcom sp. z o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je Janbud sp. z o. o.). 9. Budowę uzbrojenia technicznego terenu w zakresie inwestycji - wykonanie obejmuje następujące elementy uzbrojenia terenu dla przedmiotowej działki: (przyp. prace te są elementem budowy zespołu basenów jako obiektu. Transcom sp. z o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je Janbud sp. z o. o.). 9.1. Instalacji wodociągowych dla obiektów wraz z przyłączem, 9.2. Instalacji p. poż. - na cele przeciwpożarowe w pobliżu niecki basenowej zaprojektowano punkt poboru wody dla straży pożarnej wyposażone w podwójne głowice do przyłączenia węża pożarniczego. Woda doprowadzana jest z niecki basenowej do punktu poboru wody, 9.3. Instalacji wodociągowej technologicznej wody basenowej - do celów technologicznych przewidziano instalację wyprowadzoną z budynku nr 3 (SUW) i doprowadzoną do niecek basenowych oraz brodzików i placu z wodotryskami, (przyp. prace realizowane przez Transcom sp. z o. o.). a. Instalacji kanalizacji sanitarnej - przewidziano odprowadzenie ścieków sanitarnych z budynków do bezodpływowych zbiorników zlokalizowanych na terenie działki, b. Instalacji kanalizacji deszczowej - przewidziano odprowadzenie wód drenażowych i ścieków deszczowych z dachów i placów utwardzonych z terenu obiektu oraz części ulicy Źródlanej do lokalnego rowu, zlokalizowanego na działce nr 1224/4 obręb ewid. 0006, c. Instalacji drenażu - system drenażowy na terenie kompleksu ... chroniących budynki oraz infrastrukturę, d. Instalacji energetycznej wraz ze stacją transformatorową - wszystkie instalacje elektryczne na terenie kompleksu zostaną zasilone z abonenckiej stacji transformatorowej zlokalizowanej przy budynku nr 3, podłączonej do sieci 20kV. Obiekty na terenie kompleksu zasilane będą liniami kablowymi n.n. poprzez złącza kablowe zlokalizowane zgodnie z planem sieci zewnętrznych, e. Budowa kablowego przyłącza SN - od słupa rozgałęźnego nr 30 w linii napowietrznej 20 kV zlokalizowanego przy ul. Brata Alberta do stacji transformatorowej j.w. o długości c.a 1035,0 m, 9.6. Instalacji kanalizacji technologicznej - przewidziano odprowadzenie wód odpadowych z technologii basenowej do bezodpływowego zbiornika zlokalizowanego w pobliżu budynku SUW, (przyp. prace realizowane przez Transcom sp. z o. o.). 9.10. Instalacji teletechnicznej - do obiektów nr 1, 2, 3, wraz ze studnią telekomunikacyjną. Instalacja nie obejmuje budowy przyłączenia do sieci telekomunikacyjnej wg warunków technicznych przyłączenia wydanych przez Telekomunikację Polską, 9.11. Instalacji c. o. - budynek nr 1 zasilanej z kotłowni zlokalizowanej w obiekcie, na paliwo stałe - Pellet. Budynek nr 3 zasilanej elektrycznie, 9.12. Ogrodzenie kompleksu wraz z systemowymi furtkami i bramami. Ponadto, wskazać należy, że na budowę basenu lub zespołu basenów składają się także takie elementy jak: - realizacja całej konstrukcji żelbetowo-murowej, - roboty budowlano-wykończeniowe - tj. np. stolarka, wykładziny, płytki, elewacje, posadzki, izolacje, sufity. 6. Jak zatem wynika z powyższego okoliczność, że Transcom sp. z o. o. wykonała niecki oraz technologię uzdatniania wody w referencyjnej inwestycji, nie oznacza, że zdobyła doświadczenie w budowie basenu lub zespołu basenów. Jak wynika z powyższej analizy, ww. wykonawca nie zdobył na przywołanej inwestycji doświadczenia wystarczającego do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 7. Odwołujący wskazuje dodatkowo, że spółka Transcom uczestniczyła w realizacji ww. inwestycji jako podwykonawca jedynie w zakresie wykonania niecek wraz z technologią uzdatniania wody basenowej. Należy wskazać, że wartość wykonanych przez spółkę Transcom prac wyniosła 4 530 234,43 zł brutto, natomiast wartość umowy podpisanej z Generalnym Wykonawcą na realizację ww. zadania opiewała na kwotę 17 287 971,70 zł brutto. Powyższa dysproporcja pokazuje jak niewielki zakres prac w stosunku do całości tej budowy wykonała spółka Transcom. Tym samym Konsorcjum nie wykazało się spełnieniem warunku określonego w Rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.1 SWZ (nie zrealizowało budowy basenu lub zespołu basenów). 8. Z posiadanych przez Odwołującego informacji wynika, że wykonawca Transcom sp. z o. o., nie nabył wymaganego w warunku udziału w postępowaniu doświadczenia w okresie 7 lat przed upływem terminu składania ofert. II. odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.2 lit. a), e), f) SWZ, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości. 9. Osoby wskazane przez Mostostal w wykazie osób nie posiadają wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. 1) I. O. - kierownik budowy Wymagania: „uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń, który w ostatnich 7 (siedmiu) latach przed upływem terminu składania ofert pełnił co najmniej trzykrotnie funkcję kierownika budowy przy budowie basenu lub zespołu basenów o powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 500 m2 każda, która obejmowała swoim zakresem dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologię uzdatniania wody basenowej oraz zrzeszoną we właściwym samorządzie zawodowym zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1117) lub jedną osobą (pełniącą funkcję jw.) posiadającą uprawnienia budowlane jw., spełniającą warunki, o których mowa w art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn. zm.), tj. osobą, której odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych lub spełniającą wymogi, o których mowa w art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa („świadczenie usług transgranicznych”); (rozdział V pkt 2 ppkt 4) 4.2 a). Mostostal wskazał na następujące doświadczenie kierownika budowy: Budowa basenów (...) przy ul. Borowskiej 99 we Wrocławiu, o powierzchni lustra wody 513m2. Jak wynika z powyższego Mostostal oświadczył, że p. I. O. posiada doświadczenie na stanowisku kierownika budowy przy budowie basenu o powierzchni lustra wody wynoszącej 513 m2. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, iż powierzchnia lustra wody w basenach zewnętrznych położonych przy ul. Polnej 10 we Wrocławiu nie posiada 500 m2. Powyższe ustalono na podstawie informacji telefonicznej uzyskanej od Użytkownika. Potwierdzeniem powyższego są także zdjęcia z Geoporatalu, z których wynika, że powierzchnia lustra wody niecek ze stali nierdzewnej w ww. inwestycji wynosi 478 m2. Powyższe oznacza, że p. I. O. nie posiada wymaganego w warunku udziału w postępowaniu doświadczenia. 2) M. O. - projektant w specjalności architektonicznej Wymagania: „uprawnienia w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, wydane zgodnie z Prawem budowlanym lub odpowiadające im ważne uprawnienia, wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów i która zaprojektowała co najmniej trzy branżowe dokumentacje projektowe basenu, pływalni lub kąpielisk wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody nie mniejszej 650 m2 każda z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę w tym co najmniej jedną usługę polegającą na opracowaniu dokumentacji projektowej basenu, pływalni lub kąpielisk z nieckami ze stali nierdzewnej spawanej o powierzchni lustra 650 m2, który uzyskał pozwolenie na użytkowanie oraz zrzeszoną we właściwym samorządzie zawodowym zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1117) lub jedną osobą (pełniącą funkcję jw.) posiadającą uprawnienia budowlane jw., spełniającą warunki, o których mowa w art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn. zm.), tj. osobą, której odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych lub spełniającą wymogi, o których mowa w art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa („świadczenie usług transgranicznych”); Mostostal wskazał na następujące doświadczenie projektanta w specjalności architektonicznej pn. „Wielobranżowa dokumentacja projektowo - kosztorysowa budowy krytej pływalni, hali sportowej i przychodni rehabilitacyjnej przy ul. Wczasowej w Katowicach”. Jak wynika z wykazu Mostostal oświadczył, że p. M. O. posiada doświadczenie na stanowisku projektanta w specjalności architektonicznej przy projektowaniu basenów o powierzchni niecek ze stali nierdzewnej 657,30 m2. Tymczasem zgodnie z Opisami Projektu Technologii Wody Basenowej - dla basenów przy ul. Wczasowej, Kościuszki oraz Hallera (załączniki do odwołania) wynika, że powierzchnia niecek ze stali nierdzewnej na tych inwestycjach wynosiła 647,6 m2, a więc poniżej wymaganej w warunku udziału w postępowaniu minimalnej wartości 650 m2. Powyższe oznacza, że p. M. O. nie posiada wymaganego w warunku udziału w postępowaniu doświadczenia. 3) T. S. - projektant w specjalności architektonicznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych Wymagania: „uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, wydane zgodnie z Prawem budowlanym lub odpowiadające im ważne uprawnienia, wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów i która zaprojektowała co najmniej trzy branżowe dokumentacje projektowe basenu, pływalni lub kąpielisk wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody niemniejszej 650 m2 każda z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, który uzyskał pozwolenie na użytkowanie oraz zrzeszoną we właściwym samorządzie zawodowym zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1117) lub jedną osobą (pełniącą funkcję jw.) posiadającą uprawnienia budowlane jw., spełniającą warunki, o których mowa w art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn. zm.), tj. osobą, której odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych lub spełniającą wymogi, o których mowa w art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa („świadczenie usług transgranicznych”); Mostostal wskazał na następujące doświadczenie projektanta w specjalności architektonicznej pn. Budowa wielofunkcyjnego pawilonu handlowo - wystawienniczego wraz z wybiegami dla zwierząt zwanego „ORIENTARIUM” na terenie Miejskiego Ogrodu Zoologicznego w Łodzi sp. z o.o. Odwołujący wskazuje, że wskazane przez Mostostal doświadczenie p. T. S.nie może być uznane jako spełniające warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem wykazania się doświadczeniem w „projektowaniu co najmniej trzech branżowych dokumentacji projektowych basenu, pływalni lub kąpielisk wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody niemniejszej 650 m2 każda z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, który uzyskał pozwolenie na użytkowanie”. Tymczasem wskazana inwestycja - Budowa wielofunkcyjnego pawilonu handlowo-wystawienniczego wraz z wybiegami zewnętrznymi zwierząt zwanego „ORIENTARIUM” na terenie Miejskiego Ogrodu Zoologicznego w Łodzi dotyczy obiektu, który nie jest „basenem, pływalnią ani kąpieliskiem wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. Wskazana inwestycja nie ma nic wspólnego z przedmiotem zamówienia. Jest ona odmienną kategorią obiektu budowlanego (Kategoria IX budynki kultury, nauki i oświaty, jak: teatry, opery, kina, muzea, galerie sztuki, biblioteki, archiwa, domy kultury, budynki szkolne i przedszkolne, żłobki, kluby dziecięce, internaty, bursy i domy studenckie, laboratoria i placówki badawcze, stacje meteorologiczne i hydrologiczne, obserwatoria, budynki ogrodów zoologicznych i botanicznych). Nadto zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych baseny, pływalnie, kąpieliska znajdują się pod pozycją 1265, 2411. Natomiast ogrody zoologiczne sklasyfikowane są w pozycji 1261. Następnie Mostostal wskazał w wykazie osób na następujące doświadczenie p. T. S.projektant w specjalności instalacyjnej (...) na inwestycji pn. Modernizacja i przebudowa basenów Rewszczyzna w Ostrowcu Świętokrzyskim w trybie zaprojektuj i wybuduj. Tymczasem, jak wynika z Decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego wydanej w dniu 29.01.2018 r. (znak pisma PINB-NB.5160.1.15.2017.MB - załącznik do odwołania) jednoznacznie wynika, że p. T. S. nie był autorem projektu, a jedynie pełnił rolę sprawdzającego. Wobec tego p. S. nie „zaprojektował” dokumentacji branżowej w tym projekcie, jak to było wymagane w warunku udziału w postępowaniu. Jak wynika z powyższego Mostostal nie wykazał, aby wskazany przez niego w wykazie osób projektant w specjalności architektonicznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadał wymagane w warunku udziału w postępowaniu doświadczenie, tj. „zaprojektował co najmniej trzy branżowe dokumentacje projektowe basenu, pływalni lub kąpielisk wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody niemniejszej 650 m2 każda z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, który uzyskał pozwolenie na użytkowanie”. Jak wynika z powyższego Mostostal nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu także w zakresie obowiązku wykazania się dysponowaniem projektantem w specjalności architektonicznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, który posiadałby wymagane w warunku udziału w postępowaniu doświadczenie. III. Odnośnie zarzutu ewentualnego naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Mostostal do uzupełnień lub wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę podmiotowych środków dowodowych, tj., pozycji 2 w wykazie robót, oraz w odniesieniu do wskazanych w wykazie osób: kierownika budowy, projektanta w specjalności architektonicznej, projektanta w specjalności instalacyjnej zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 10. Zgodnie z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, (...) 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy, jak wskazano w zarzutach odwołania, Mostostal przedłożył Zamawiającemu wykaz osób oraz wykaz robót, z których nie wynika, że ww. wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Część informacji zawar- tych w ww. załącznikach zawiera nieprawdziwe twierdzenia, które po weryfikacji prowadzą do wniosku, że warunki udziału w postępowaniu nie są spełnione. Zatem jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza, po analizie przedstawionych w odwołaniu zarzutów odwołania uznałaby, że kwestie te podlegają wyjaśnieniu, uzupełnieniu, z ostrożności Odwołujący wskazuje na zarzut ewentualny naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów. IV. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Mostostal do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny ofertowej, w szczególności w zakresie zaoferowanej ceny za wykonanie dokumentacji projektowej, 11. W przedmiotowym postępowaniu prace związane z przygotowaniem dokumentacji projektowej są kluczowe dla prawidłowej realizacji zamówienia. Zgodnie z „zasadami wyceny prac projektowych SARP” (przyjęte uchwałą Zarządu Głównego Stowarzyszenia Architektów) pływalnie kryte mają niemal najwyższą kategorię złożoności. Nie ulega zatem wątpliwości, że przygotowanie projektu wykonawczego dla tak złożonej i trudnej architektonicznie inwestycji jak budowa basenu jest działaniem czasochłonnym, złożonym i fundamentalnym dla kolejnych czynności. 12. Zgodnie z „Zasadami wyceny prac projektowych SARP” wartość projektu na poziomie złożoności właściwym budowy basenów wynosi 5,3% w stosunku do całości oferty. Mostostal wycenił prace projektowe na poziomie 1 774 110,00 zł netto, co stanowi 1,6% wartości oferty. Jest to cena nierealna w kontekście zasad przyjętych w dokumencie „Zasady wyceny prac projektowych SARP” (z których wynika, że prace projektowe na tego typu złożonych, skomplikowanych inwestycjach stanowić powinny 5,3%), ale też w porównaniu do ofert pozostałych Wykonawców ubiegających się o udzielenie tego zamówienia, gdzie prace projektowe w ofercie Arco System wycenione zostały na poziomie 3,26% wartości oferty, a w ofercie Odwołującego na poziomie 3,63% wartości oferty. Wykonanie projektu w sposób należyty, w inwestycji tak złożonej jak budowa basenu jest nierealne i niemożliwe. Prace projektowe stanowią z tym przypadku kluczowy element składowy zamówienia, oszacowane zostały na poziomie rażąco niskim, co powinno skutkować wezwaniem Mostostal do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Jednocześnie w okolicznościach stanu faktycznego niniejszej sprawy wskazać należy, że wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny było obowiązkiem a nie uprawnieniem Zamawiającego. 14. Odwołujący wskazuje, jak dalece nierealne i nierynkowe są zaoferowane przez Mostostal ceny za dokumentację projektową, w tym przede wszystkim niżej wskazane pozycje: 45% średniej arytmetycznej wszystkich Architektura, zagospodarowanie terenu i 665 327,00 zł ofert, kolejne oferty 1,37mln oraz 2,39 projekt wnętrz Projekt niecek basenowych Projekt rozbiórek Branża sanitarna: instalacja centralnego mln 16,5% średniej arytmetycznej wszyst15 000,00 zł kich ofert, kolejne oferty 85,5 tys, 171,6 tys 31 682,00 zł 32,9% średniej arytmetycznej wszystkich ofert, kolejne 85,49tys, 171,63 tys 46,8 % średniej arytmetycznej wszyst31 682,00 zł kich ofert, kolejne 85,49 tys, 171,63 tys ogrzewania Branża sanitarna: instalacja wentylacji me- 47 523,00 zł chanicznej Branża sanitarna: 15 841,00 zł wewnętrzna instalacja wod-kan. 46,8 % średniej arytmetycznej wszystkich ofert, kolejne 85,49tys, 171,63 tys 15,1% średniej arytmetycznej wszystkich ofert, kolejne oferty 128,24 tys, 171,63 tys Branża sanitarna: zewnętrzne instalacje wod-kan. 15 841,00 zł 15,1% średniej arytmetycznej wszystkich ofert, kolejne oferty 128,24 tys, 171,63 tys 15. Zgodnie z art. 244 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zastosowanie ww. procedury jest obowiązkiem Zamawiającego, od którego realizacji w przypadku podejrzenia złożenia oferty z rażąco niską ceną niewątpliwie odstąpić nie może. Nie może budzić żadnych wątpliwości, iż wykonania dokumentacji projektowej jest istotną częścią składową tego zamówienia. Obiektywnie stwierdzić należy też, że (jak wynika z wyżej przywołanej argumentacji) zaoferowana przez Mostostal cena za prace projektowe wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zatem bezsprzecznie, Zamawiający miał obowiązek wezwać ww. wykonawcę do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co wynika wprost z przywołanej wyżej regulacji ustawy Pzp. V. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Arco Group do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny ofertowej, w szczególności w zakresie zaoferowanej ceny za budowę basenu rekreacyjnego z basenami do skoków (poz. 3.4 w formularzu ofertowym) oraz poz. 6 w tabeli 1.2.1 formularza ofertowego. 16. W przedmiotowym postępowaniu, kluczowymi elementami zamówienia jest realizacja basenu rekreacyjnego ze sztuczną falą wraz z obiegami leniwej rzeki i basenu panoramicznego oraz basenu rekreacyjnego z basenem do skoków wraz z technologią wody basenowej. Arco System wycenił koszt realizacji technologii wody basenowej w zakresie basenu rekreacyjnego z basenem do skoków (poz. 3.4) na poziomie 3 331 440,00 zł netto. Powyższa cena jest nierealna i powinna skutkować wezwaniem wykonawcy Arco Group do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 17. Basen rekreacyjny z basenem do skoków jest niewątpliwie istotną częścią składową zamówienia. 18. Oszacowanie technologii wody basenowej w basenie rekreacyjnym z basenem do skoków na poziomie 3 331 440,00 zł netto wskazuje, że jest to poziom nierealny dla tego typu realizacji. Kluczowe znaczenia dla uznania danej kalkulacji za prawidłową ma w tym przypadku powierzchnia basenu - to ona determinuje koszt realizacji prac polegających na wykonaniu technologii basenowej (im większy basen, tym odpowiednio większy koszt realizacji technologii basenowej uwzględniając oczywiście również objętość wody filtrowanej). Basen rekreacyjny z basenem do skoków ma powierzchnię lustra wody (1374,84+315,47) 1690,31 m2 (jest to największy basen) i wykonanie technologii wody basenowej w basenie do skoków zostało oszacowane przez Arco Group na poziomie 3 331 440,00 zł netto. Jednocześnie basen rekreacyjny ze sztuczną falą wraz z obiegami leniwej rzeki i basenu panoramicznego ma powierzchnię (1098,76+506,3) 1605,06 m2 i wykonanie technologii wody basenowej w tym basenie zostało skalkulowane przez Arco Group na poziomie 5 830 020,00 zł netto. Pozycja 3.1 1605,06 m2 5 830 020,00 zł netto Pozycja 3.4 1690,31 m2 3 331 440,00 zł netto Jak wynika z powyższego, już na pierwszy rzut oka widać, że czynność polegająca na wykonaniu technologii wody basenowej w największym z basenów została w sposób zdecydowany niedoszacowana. Technologia wody basenowej w basenie o powierzchni mniejszej niż 85m2 (z poz.ycji 3.1) od największego basenu została oszacowana o 2 498 580,00 zł drożej niż technologia wody basenowej w basenie rekreacyjnym z basenem do skoków, co w sposób oczywisty wskazuje na niedoszacowanie ceny określonej w pozycji 3.4. przez Arco System. 19. O nieprawidłowości i oczywistej nierealności wyceny przez Arco System wykonania technologii wody basenowej dla basenu rekreacyjnego z basenem do skoków świadczy także wycena ww. wykonawcy wykonania technologii basenowej w pozycji 3.3 - brodzik i wod- ny plac zabaw. Arco System wycenił tą pozycję na kwotę 4 997 160,00 zł netto przy powierzchni tego obiektu wynoszącej 394,37m2. Pozycja 3.3 394,37m2 4 997 160,00 zł netto Wskazać tu należy, że plac zabaw to jedynie "wodotryski" bez niecki basenowej (nie można ich zatem wliczać powierzchni lustra wody wody a jedynie większą wydajność z uwagi na zwiększone zapotrzebowanie na wodę placu zabaw wynikające z atrakcji). 20. Istotna jest tutaj także i ta okoliczność, że pozostali wykonawcy ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia oceniali wykonanie technologii wody basenowej na poziomie proporcjonalnym do powierzchni lustra wody określonych basenów, co podkreśla prawidłowość takiej kalkulacji. Jedynie wykonawca Arco System oszacował wykonanie technologii wody basenowej w basenie rekreacyjnym wraz z basenem do skoków na rażąco niskim poziomie, co nie tylko świadczy o rażąco niskiej cenie, ale też rodzi poważne ryzyko, że robota ta nie zostanie wykonana w sposób należyty. Pozycja z formula- Mostostal Odwołujący Arco System rza ofertowego 3.1 3.4 5 384 741,00 zł net- 6 383 884,18 zł net- 5 830 020,00 zł netto to to 6 178 175,00 zł net- 7 066 109,73 zł net- 3 331 440,00 zł netto to to 21. Wątpliwości Zamawiającego powinna również wzbudzić wycena pozycji 6 w tabeli 1.2.1 formularza ofertowego (konstrukcje pod atrakcje basenowe i niecki), albowiem oszacowana została na poziomie w sposób całkowicie odbiegający od cen rynkowych. Tabela 1.2.1 Mostostal 6. Odwołujący Arco System 6 301 445,44 zł net7 824 741,00 zł netto 3 527 087,43 zł netto to Zgodnie z art. 244 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zastosowanie ww. procedury jest obowiązkiem Zamawiającego, od którego realizacji w przypadku podejrzenia złożenia oferty z rażąco niską ceną niewątpliwie odstąpić nie może. Nie może budzić żadnych wątpliwości, iż wykonania technologii wody basenowej w największym z basenów oraz konstrukcji pod atrakcje basenowe i niecki stanowią istotną częścią składową tego zamówienia. Obiektywnie stwierdzić należy też, że (jak wynika z wyżej przywołanej argumentacji) zaoferowana przez Arco System cena za ww. prace wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zatem bezsprzecznie, Zamawiający miał obowiązek,a nie przywilej, wezwać ww. wykonawcę do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co wynika wprost z przywołanej wyżej regulacji ustawy Pzp. VI. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy poprzez nieodrzucenie oferty Arco System, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera błędy w obliczeniu ceny, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, 23. Wykonawca Arco System złożył ofertę zawierającą błędy w obliczeniu ceny. W formularzu ofertowym wskazał bowiem za pozycję 1.2.5) wykonanie i umieszczenie tablicy informacyjnej: -cenę netto: 50 000,00 zł, -podatek VAT- 23%: 12937,50 zł - cenę brutto: 69 187,50 zł (słownie: sześćdziesiąt dziewięć tysięcy sto osiemdziesiąt siedem złotych 50/100). Na podstawie wyżej wskazanych wartości podanych w formularzu ofertowym przez Arco System, Zamawiający nie może mieć pewnej wiedzy jaką rzeczywiście kwotę ww. wykonawca zaoferował, tj. czy prawidłowa jest kwota netto w wysokości 50 000,00 zł czy też prawidłowa jest kwota brutto w wysokości 69 187,50 zł. Oferta, która zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, jeżeli błędy te nie kwalifikują się do procedury poprawiania oczywistych omyłek zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, co ma miejsce w tej sytuacji. „Oczywistą omyłkę rachunkową stanowi błąd w obliczeniach popełniony przez wykonawcę, który da się poprawić wyłącznie w jeden sposób, nie budzący żadnych wątpliwości” (zob. Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej nr BDF1/4900/61/68/RN-19/11/03). W stanie faktycznym niniejszej sprawy nie można ww. nieprawidłowości poprawić wyłącznie w jeden sposób, niebudzący żadnych wątpliwości, zatem ziściły się przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. VII. zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Arco System, pomimo że wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, czyli niezabezpieczający oferty przez cały termin związania, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, 25. Zgodnie z postanowieniami rozdz. XV SWZ: „WYMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM 1. Wykonawca zobowiązany jest do zabezpieczenia swojej oferty wadium w wysokości 1 500 000,00 zł (słownie: jeden milion pięćset tysięcy złotych 00/100). 2. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy Pzp. 3. Wadium może być wniesione według wyboru Wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: - pieniądzu, - gwarancjach bankowych, - gwarancjach ubezpieczeniowych, - poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r. poz. 299). 4. Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacać przelewem na następujący nr konta: ING Bank Śląski S.A. 90 1050 1214 1000 0010 0000 0685 z dopiskiem „Wadium w postępowaniu nr 9/PN/RB/2022/MG”. 5. Za termin wniesienia wadium w formie pieniężnej zostanie przyjęty termin uznania rachunku Zamawiającego. Zaleca się, by dowód dokonania przelewu został dołączony do oferty. 6. Wadium wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia - z treści gwarancji lub poręczenia musi jednoznacznie wynikać nieodwoływalne i bezwarunkowe, na każde żądanie zgłoszone przez Zamawiającego, zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do zapłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Ponadto powinien być wskazany termin obowiązywania gwarancji lub poręczenia, który nie może być krótszy niż termin związania ofertą. W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia, Wykonawca (wraz z ofertą) przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. (.) 7. Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie w sposób nieprawidłowy lub nie utrzyma wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. 8. Zasady zwrotu oraz okoliczności zatrzymania wadium określa ustawa Pzp.”. 26. Zgodnie z Zawiadomieniem o zmianie terminu składania z dnia 30 maja 2022 r. Zamawiający ustalił termin związania ofertą 18 września 2022 r. Wykonawca Arco System wraz z ofertą złożył gwarancję wadialną nr 727500111812 z dnia 20 czerwca 2022 r., wydaną przez Uniqua Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. 29. Odwołujący wskazuje na istotne okoliczności wynikające z ww. gwarancji: - po pierwsze zgłoszenie żądania zapłaty musi nastąpić w formie pisemnej na adres Gwaranta, nie jest dopuszczona forma elektroniczna, - po drugie ostatni dzień okresu ważności gwarancji przypadający na dzień 18 września 2022r. wypada w niedzielę, a więc w dniu, w którym siedziba Gwaranta jest zamknięta. 30. Z treści złożonej przez Arco System gwarancji wadialnej wynika, że żądanie zapłaty Zamawiającego zawierające oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek, określonych w art. 98 ust. 6 Pzp zgłoszone po terminie 18 września 2022 r. będzie bezskuteczne. A zatem Zamawiający pomimo, że wystąpi podstawa do zatrzymania wadium w terminie związania ofertą nie będzie mógł zgłosić skutecznego żądania zapłaty po tym terminie ani też nawet w ostatnim dniu tego terminu, albowiem przypada on na niedzielę. Procedura zgłaszania żądania zapłaty wadium, przewidziana w gwarancji bankowej Arco System ustanawiająca termin na zgłoszenie żądania zapłaty równy terminowi odpowiedzialności gwaranta nadto przypadającemu na niedzielę, powoduje, że oferta tego wykonawcy nie jest zabezpieczona do końca terminu przewidzianego przez Zamawiającego, który został wyznaczony jako dzień 18 września 2022 r. Czynność wyboru oferty wykonawcy, który nie wniósł wadium w sposób prawidłowy narusza ustawę. 31. W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 3 wykonawców. Wszyscy wnieśli wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowych. Wykonawcy odmiennie niż Arco System w przypadku procedury zgłaszania żądania zapłaty w terminie obowiązywania gwarancji, wydłużali okres obowiązywania gwarancji, tak by gwarancja zabezpieczała przypadki zatrzymania wadium, które zaistnieją w terminie 21 czerwca 2022 r. do 18 września 2022 r. (włącznie) - w terminie związania ofertą. 32. Z analizy dokumentów wadialnych złożonych w niniejszym postępowaniu wynika, że wykonawcy, których gwarancje wadialne przewidywały obowiązek zgłoszenia żądania zapłaty wadium w terminie obowiązywania gwarancji wydłużali termin obowiązywania gwarancji, tak aby umożliwić Beneficjentowi gwarancji złożenie oświadczenia o podstawie zatrzymania wadium, która zaistniała w całym w okresie związania ofertą. Dodatkowo gwarancja Odwołującego umożliwiała zgłoszenie żądania zapłaty w ciągu 3 dni od upływu terminu ważności gwarancji. 33. Kwestie dotyczące prawidłowości wniesienia wadium nie są objęte dyspozycją art. 223 ust. 1 Pzp i nie podlegają wyjaśnieniom na podstawie tego przepisu. Z tych samych powodów nie ma również żadnych podstaw do poprawienia w treści dokumentu wadialnego oczywistej omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 1. Dokument potwierdzający wniesienie wadium nie jest częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy. Również, nie jest możliwe uzupełnienie tego dokumentu na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Poglądy w tym zakresie są ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (m. in. KIO 2179/16, KIO 2640/15). W związku z tym, wyłącznie oświadczenie woli Gwaranta zawarte w dokumencie gwarancji winno podlegać wykładni dla oceny skuteczności wadium wniesionego w tej formie (wyrok Krajowa Izba Odwoławcza z dnia 27.12.2016 r. w sprawie KIO 2332/16). Obecnie nie jest prawnie dopuszczalne przedstawienie dowodu wykazującego rzeczywistą wolę gwaranta - Uniqua Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. towarzyszącą udzieleniu gwarancji nr 727500111812 z dnia 20 czerwca 2022 r. Uzyskanie zapewnienia gwaranta na obecnym etapie postępowania, że zakres jego odpowiedzialności dotyczy również sytuacji, gdy żądanie zapłaty wadium wpłynie do gwaranta po terminie ważności gwarancji lub w ostatnim dniu terminu ważności gwarancji, który wypadał w niedzielę, jest bez znaczenia dla oceny niniejszej sprawy. Nie może być zatem podstawą do przyjęcia, że wadium zostało prawidłowo wniesione. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2016 r. w sprawie KIO 2179/16 Izba uznała, że dodatkowe oświadczenie Gwaranta przedstawione w postępowaniu odwoławczym nie ma znaczenia dla sprawy. Może zostać uznany tylko jako uzupełnienie gwarancji, po terminie składania ofert i po terminie czynności Zamawiającego. Nie może natomiast stanowić literalnej wykładni pierwotnego oświadczenia woli Gwaranta. Podobnie rozstrzygnęła Izba w wyroku z dnia 16.12.2015 w sprawie KIO 2640/15 uzasadniając, że nieprawidłowego wniesienia wadium nie można uzupełnić ani korygować po terminie składania ofert, a więc również zmieniać treść gwarancji wadialnej, czy to w postaci aneksu, czy dodatkowych wyjaśnień. Wszelkie tego typu oświadczenia są nieskuteczne. 34. Odwołujący w tym miejscu, wskazuje, że zmiana Pzp nie zmieniła funkcji jakie spełnia wadium w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, a także nie zmieniła nic odnośnie charakteru prawnego tej instytucji, która pozostaje instytucją prawa cywilnego, tak samo jak gwarancja bankowa czy ubezpieczeniowa. Odwołujący wskazuje zatem na ugruntowane poglądy doktryny prawa cywilnego oraz orzecznictwa dotyczące instytucji gwarancji wadialnej, które powinny stanowić punkt wyjścia do oceny prawnej gwarancji bankowej Arco System i które jednocześnie przekonują co do tego, że gwarancja wadialna tego wykonawcy została wniesiona w sposób nieprawidłowy. Przyjmuje się, że gwarancja bankowa i ubezpieczeniowa ma charakter abstrakcyjny, tzn. jest oderwana od umowy łączącej zamawiającego z wykonawcą (stosunku podstawowego), co wskazuje na samodzielny charakter odpowiedzialności gwaranta i konieczności wypłaty w momencie zgłoszenia żądania. Ustawa Prawo bankowe, ustawa o działalności ubezpieczeniowej, Kodeks cywilny nie przewidują materialnoprawnych warunków zapłaty. Z kolei, Pzp warunki te reguluje częściowo. Gwarancja Arco System wystawiona na potrzeby przedmiotowego postępowania ma charakter bezwarunkowy i nieodwołalny. Wskazano w niej ponadto, iż wypłata sumy gwarancyjnej nastąpi na pierwsze żądanie zmawiającego po złożeniu pisemnego oświadczenia przez zmawiającego o treści wskazanej w dokumencie gwarancyjnym. Już z literalnej treści gwarancji wynika, że wypłata kwoty wskazanej w gwarancji nie jest uzależniona od podjęcia przez gwaranta czynności sprawdzających, lecz od złożenia oświadczenia przez zamawiającego zgodnego z treścią gwarancji. Niewątpliwie zatem ma ona charakter abstrakcyjny i samoistny. Na abstrakcyjny charakter ukształtowanej w ten sposób gwarancji zwraca się uwagę w orzecznictwie, np. wyrok Sądu Najwyższego z 21 sierpnia 2014 r. IV CSK 683/13. Takie stanowiska są również prezentowane w doktrynie, która podkreśla, iż Gwarancja na pierwsze żądanie sprowadza się do tego, że bank-gwarant powinien dokonać wypłaty sumy gwarancyjnej niezwłocznie po wystąpieniu z takim roszczeniem przez beneficjenta gwarancji, który nabywa uprawnienia do żądania wypłaty dopiero w momencie niezrealizowania zobowiązania w ramach stosunku podstawowego. Uprawnienie beneficjenta gwarancji "na pierwsze żądanie" realizuje się w żądaniu zapłaty sumy gwarancyjnej ze wskazaniem, że okoliczność uprawniająca do takiego żądania wystąpiła, bez konieczności realizacji dodatkowych przesłanek, jak np. przedłożenia określonych dokumentów bądź przeprowadzenia innych dowodów. 35. W judykaturze oraz w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalony jest pogląd zgodnie, z którym ze względu właśnie na abstrakcyjny charakter gwarancji oraz samoistny (nieakcesoryjny) w odniesieniu do stosunku przetargowego, dokument gwarancyjny powinien być sformułowany jasno i nie budzić wątpliwości interpretacyjnych. Konieczne jest precyzyjne wskazanie przez gwaranta zabezpieczonego rezultatu, czyli okoliczności w których ziści się gwarancja, których zaistnienie będzie uprawniało beneficjenta do żądania zapłaty określonej w gwarancji sumy pieniężnej. Przy czym brak jest konieczności cytowania w treści gwarancji stosownych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Odpowiedzialność gwaranta może być określona przez odesłanie do konkretnych przepisów lub opisowo. Niezależnie jednak od przyjętej metodyki składana gwarancja musi jednoznacznie określać zakres odpowiedzialności gwaranta. Takie tezy wypływają m. in.: z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.09.2017 r. w sprawie KIO 1824/17, z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.11.2016 r. w sprawie KIO 2179/16, z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.04.2019 r. w sprawie KIO 709/19. Również z orzeczeń sądów powszechnych. Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia X Ga 81/09 wywodził, że gwarancja przetargowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w odniesieniu do stosunku przetargowego (podstawowego), a wobec tego treść zobowiązania do wypłaty określonej kwoty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27.02.2019 w sprawie XII Ga 555/18 przesądził, że gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadkach zaistnienia zdarzeń objętych samą treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego jaki i podmiotowego zakresu. Z kolei, Sąd Najwyższy rozważał tę kwestię w wyroku z dnia 7.01.1997 r. w sprawie I CKN 37/96, w którym wskazał, że istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającym o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjenta gwarancji. 37. Podsumowując dotychczasowe wywody, znaczenie dla oceny skuteczności wniesienia wadium ma dosłowna treść gwarancji, a ta w niniejszej sprawie jest jasna i konkretna. Przedmiotowa gwarancja wadialna jasno i konkretnie wskazuje zakres przedmiotowy, w tym czasowy odpowiedzialności gwaranta. Po pierwsze określa, że chodzi o podstawy zatrzymania wadium uregulowane w Pzp, po drugie precyzuje, że gwarant odpowiada od dnia 8 listopada 2021 r. do dnia 7 marca 2022 r. oraz, że jego odpowiedzialność wygasa gdy - nie otrzyma do dnia 18 września 2022 r. (niedziela) prawidłowego pisemnego żądania zapłaty (spełniającego wymogi określone w gwarancji) wraz z oświadczeniem o zaistnieniu podstaw zatrzymania wadium uregulowanych w Pzp. Takie jasne i konkretne sfomułowanie gwarancji powinno budzić właśnie uzasadnione wątpliwości czy oferta Arco System jest zabezpieczona i czy Zamawiający będzie mógł skutecznie zgłosić żądanie zapłaty w przypadku, gdy podstawa zatrzymania wadium zaistnieje w terminie związania ofertą 21.06.2022 18.09.2022 r. Przesłanką wypłacenia kwoty gwarantowanej nie jest wcale wystąpienie okoliczności, o których mowa w przepisach ustawy Pzp, ale złożenie przez Zamawiającego oświadczenia, że takie okoliczności wystąpiły (tak w wyroku KIO z 30 września 2014 r., sygn. akt KIO 1897/14) w określonym terminie. A zatem postanowienia gwarancji, które nie zabezpieczają Zamawiającego w ten sposób, że umożliwiają mu złożenie oświadczenia po upływie terminu, w którym okoliczności zatrzymania wadium mogą zaistnieć (ani nawet w ostatnim dniu tego terminu, bowiem przypada on w niedzielę, a żądanie można złożyć wyłącznie w formie pisemnej - co jest zastrzeżone wyłącznie w gwarancji Arco System gwarancje pozostałych oferentów dopuszczają wniesienie żądania w formie elektronicznej), uznać należy za sprzeczne z wymogami Pzp i kodeksowymi. 38. Zamawiający, pomimo złożenia oświadczenia zgodnego z treścią gwarancji nie uzyska zapłaty wadium, w przypadku gdy zgłosi żądanie po terminie 18.09.2022 r. nadto nie ma realnej możliwości zgłoszenia żądania w ostatnim dniu terminu związania ofert ą, który przypada w niedzielę). Tymczasem, skuteczności wniesienia wadium musi pozostać poza sferą domniemań (tak KIO w wyroku z dnia 6.06.2019 r. w sprawie KIO 830/19). Izba w wyroku z dnia 30 stycznia 2019 r. w sprawie KIO 44/19 wyraziła pogląd, że treść gwarancji wadialnej powinna być na tyle precyzyjna i wyczerpująca, czytelna oraz jasna, by zapewnić, że jej realizacja nie będzie uzależniona od wyniku dokonanej przez gwaranta wykładni, ponieważ konieczność dokonania takiej wykładni nie daje zamawiającemu pewności co do skuteczności wypłaty wadium. Co więcej, wobec jasnej treści gwarancji nie wolno stosować wykładni celowościowej. Wykładnia oświadczeń woli nie może służyć uzupełnieniu dokumentu gwarancji o elementy, których gwarant w niej nie zawarł (KIO 2179/16). 39. Niewątpliwie, warunek przewidziany w gwarancji wadialnej Arco System, że bank ma otrzymać oświadczenie o zaistnieniu podstaw do zatrzymania wadium wraz z żądaniem zapłaty wadium w terminie do dnia 18 września 2022 r., a więc żądanie to musi zostać złożone przed upływem terminu związania ofertą (a nawet jeszcze wcześniej, gdyż ostatnim dniem ważności gwarancji jest niedziela) stwarza realne ryzyko dla Zamawiającego niezaspokojenia z sumy gwarancyjnej. Pewne jest, w związku z jasnymi postanowieniami gwarancji, że żądanie zapłaty zgłoszone po dniu 18 września 2022 r. (a nawet w tym dniu) nawet jeżeli zawierałoby oświadczenie, że podstawa zatrzymania wadium zaistniała do 18 września 2022 r. byłoby bezskuteczne. Gwarant nie będzie w ogóle analizował sprawy pod kątem odpowiedzialności w świetle Pzp, czy warunków przetargu, w tym określonego przez Zamawiającego terminu związania ofertą, ponieważ nie jest upoważniony do badania oświadczenia Beneficjenta pod kątem jego zasadności. O tym, że gwarant nie jest upoważniony do badania ani zasadności ani prawdziwości złożonego przez Zamawiającego oświadczenia wypowiedziała się Izba w przywoływanym już wyroku KIO 2179/16. Natomiast gwarant „na pierwsze żądanie” może podnieść zarzuty wyprowadzone z łączącego go z beneficjentem stosunku prawnego, przy użyciu konstrukcji naruszenia przez beneficjenta gwarancji postanowień gwarancji. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25.01.1995 r. w sprawie III CRN 70/94 orzekł, że bank, który udzielił drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji „bezwarunkowej na pierwsze żądanie” może uchylić się od spełnienia świadczenia, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji. 40. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 listopada 2016 r. w sprawie KIO 2179/16 wyraziła wiele ważnych poglądów dotyczących gwarancji wadialnej, a wśród nich tezę, która po części była już przywoływana, że gwarancja ta musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium - tak aby nie występowały żadne wątpliwości, co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można mówić o wniesieniu wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę. Z poglądem tym koresponduje ten, wyrażony w wyroku Krajowej izby Odwoławczej z dnia 18 września 2017 r. w sprawie KIO 1824/17, który głosi, że wątpliwości co do braku pewności w zakresie zabezpieczenia roszczeń zamawiającego wynikających z prawa zatrzymania wadium, nie dające się usunąć, przesądzają o braku skutecznego zabezpieczenia ofert wadium, a tym samy o nieprawidłowości wniesienia wadium. Wadium nie podlega wyjaśnieniu ani uzupełnieniu. 41. Postanowienia gwarancji wadialnej, które stanowią, że „gwarancja jest ważna od dnia 21.06.2022 r. i obowiązuje do dnia 18.09.2022 r. (a w rzeczywistości do 17.09.2022, z uwagi na fakt braku możliwości złożenia pisemnego żądania w ostatnim dniu przypadającym w niedzielę), po którym to terminie wygasa w całości i automatycznie, jeżeli najpóźniej w wyżej wskazanym terminie Gwarant nie otrzyma prawidłowego żądania zapłaty, tj. spełniającego wymogi określone w niniejszej gwarancji” stwarza ryzyko mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Z uwagi na treść postanowień gwarancji wadialnej określenie przez Wykonawcę Arco System terminu obowiązania gwarancji równego terminowi związania ofertą było nieprawidłowe. Obowiązkiem wykonawcy jako profesjonalisty, jest dochowanie należytej staranności na każdym etapie postępowania, w tym również weryfikacja prawidłowości otrzymanej od gwaranta gwarancji wadialnej. 42. Problemem skuteczności wniesienia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w formie gwarancji, która zawiera postanowienia, że żądanie zapłaty należy doręczyć gwarantowi w terminie obowiązywania gwarancji, a termin ten jest jednocześnie terminem związania ofertą złożoną w toku przetargu zajmował się Sąd Okręgowy w Częstochowy. W wyroku z dnia 5 lutego 2021 r. w sprawie V Ga 328/20 sąd ten jak najbardziej słusznie uznał, że wadium takie jest nieprawidłowe. Z zaprezentowanymi w tym wyroku sądu poglądami korespondują te zaprezentowane w wyrokach KIO w sprawach KIO 2486/20 oraz KIO 2452/21. Odwołujący wskazuje, że rozstrzygnięcia te zasługują na aprobatę i wyznacznik dla oceny prawnej również w niniejszej sprawie. Rozstrzygnięcia ta odpowiadają aktualnemu dorobkowi judykatury oraz doktryny prawa cywilnego, która od lat zajmuje się tematyką gwarancji bankowej i ubezpieczeniowej, a który to dorobek został pokrótce przytoczony w treści niniejszego odwołania. Odwołujący podnosi, że rozstrzygnięcia KIO, które prezentują odmienny pogląd od tego zaprezentowanego przez Sąd Okręgowy w Częstochowie należy uznać za poglądy odosobnione na tle bogatego orzecznictwa sądowego i Sądu Najwyższego. Nie ma żadnych podstaw do tego by inaczej oceniać gwarancję bankową czy ubezpieczeniową tylko dlatego, że została złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. IV. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy Mostostal, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości. 43. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie - art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności” (wyrok z dnia 07 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15). Zaś zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert a następnie odpowiednio odrzucenia oferty Mostostal lub (z daleko posuniętej ostrożności) wezwanie tego wykonawcy do uzupełnień wyjaśnień oraz odrzucenie oferty Arco System. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę zasadności wszystkich pozostałych zarzutów odwołania. 44. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, zaś zgodnie z ust. 2 powołanego przepisu najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Wobec powyższego Zamawiający winien unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i wybrać ofertę w sposób zgodny z regulacjami ustawy Pzp.” Zamawiający w dniu 21 października 2022 r., przed otwarciem rozprawy wniósł odpowiedź na odwołanie w której żądał oddalenia odwołania w całości i przedstawił własną argumentację. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w Gliwicach, PPUH Transcom sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, Przedsiębiorstwo Maximus ZBH MUC sp. k. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich w dniu 25 października 2022 przedstawili własne stanowisko procesowe. W dniu 26 października 2022 r. Odwołujący złożył do akt sprawy pismo procesowe. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również biorąc pod uwagę stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz Zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w Gliwicach, PPUH Transcom sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, Przedsiębiorstwo Maximus ZBH MUC sp. k. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich (dalej Przystępujący lub Mostostal). Wniósł o oddalenie odwołania. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie zakresie zarzutów zarzutu nr 3, 4, 6 petitum odwołania oraz częściowo zarzutu nr 2 petitum odwołania w zakresie nie spełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.2 lit. a) SWZ; Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący w piśmie procesowym oraz oświadczeniem na posiedzeniu cofnął odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanego zarzutu. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. W pozostałym zakresie, Izba stosownie do art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, rozpoznała zarzuty odwołań. Izba włączyła w poczet materiału dowodowego, dokumentację postępowania oraz dowody składane przez Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że: Zamawiający Park Śląski S.A. w Chorzowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „BUDOWA KĄPIELISKA FALA”. Zamawiający nadał w SWZ (z uwzględnieniem zmian SWZ dokonywanych w toku postępowania) następujące brzmienie postanowieniom, istotnym z punktu widzenia postępowania odwoławczego: VI. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i niniejszej SWZ. 2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 4) zdolności technicznej lub zawodowej: 4.1 Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 7 lat (liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — wykonał należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył: - minimum trzy roboty budowlane polegającą na budowie basenu lub zespołu basenów o powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 500 m2 każda, która obejmowała swoim zakresem dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologię uzdatniania wody basenowej, przy czym sumaryczna powierzchnia lustra wody we wszystkich robotach łącznie, powinna wynosić co najmniej 1950m2. UWAGA: 1. Mając na uwadze art. 58 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający zastrzega, że w sytuacji składania oferty przez dwa lub więcej podmiotów (Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia) oraz analogicznie w sytuacji, gdy Wykonawca będzie polegał na zasobach innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, warunek, o którym wyżej mowa musi zostać spełniony w całości przez Wykonawcę (jednego z Wykonawców wspólnie składających ofertę) lub podmiot, na którego zdolności w tym zakresie powołuje się Wykonawca — brak możliwości tzw. sumowania doświadczenia. 2. Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami, w wykazie robót budowlanych, Wykonawca jest obowiązany wykazać roboty budowlane, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. 3. W celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu, Zamawiający dopuścił roboty budowlane wykonane w okresie dłuższym niż ostatnie 5 lat. 4. Przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Zamawiający uzna również remont i przebudowę basenu lub zespołu basenów, która obejmowała swoim zakresem dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej o powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 500 m 2 każda oraz technologię uzdatniania wody basenowej, przy czym sumaryczna powierzchnia lustra wody we wszystkich robotach łącznie, powinna wynosić co najmniej 1950 m 2 ”. 4.2 Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował: e) jedną osobą (Projektanta w specjalności architektonicznej), która posiada uprawnienia w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, wydane zgodnie z Prawem budowlanym lub odpowiadające im ważne uprawnienia, wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, która w ostatnich 7 siedmiu latach przed upływem terminu składania ofert zaprojektowała co najmniej trzy branżowe dokumentacje projektowe basenu, pływalni lub kąpielisk wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody nie mniejszej 650m2 każda z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, w tym co najmniej jedną usługę polegającą na opracowaniu dokumentacji projektowej basenu, pływalni lub kąpielisk z nieckami ze stali nierdzewnej spawanej o powierzchni lustra 650m2, który uzyskał pozwolenie na użyt- kowanie oraz zrzeszoną we właściwym samorządzie zawodowym zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1117) lub jedną osobą (pełniącą funkcję jw.) posiadającą uprawnienia budowlane jw., spełniającą warunki, o których mowa w art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn. zm.), tj. osobą, której odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych lub spełniającą wymogi, o których mowa w art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa („świadczenie usług transgranicznych”); f) jedną osobą (Projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych), która posiada uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, wydane zgodnie z Prawem budowlanym lub odpowiadające im ważne uprawnienia, wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów i która w ostatnich 7 (siedmiu) latach przed upływem terminu składania ofert zaprojektowała co najmniej trzy branżowe dokumentacje projektowe basenu, pływalni lub kąpielisk wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody niemniejszej 650m2 każda z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, w tym co najmniej jedną usługę na którą uzyskano pozwolenie na użytkowanie oraz zrzeszoną we właściwym samorządzie zawodowym zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1117) lub jedną osobą (pełniącą funkcję jw.) posiadającą uprawnienia budowlane jw., spełniającą warunki, o których mowa w art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn. zm.), tj. osobą, której odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych lub spełniającą wymogi, o których mowa w art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów („świadczenie usług transgranicznych”); VII. WYKAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH 5. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w pkt V i VI SWZ: 5) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat (liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne odpowiednie dokumenty; 6) wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami;' XVI. SPOSÓB OBLICZENIA CENY 1. Przez cenę oferty Zamawiający rozumie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami zawartymi w SWZ. Cena za realizację zamówienia musi zawierać wszystkie elementy kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Skutki finansowe błędnego obliczenia ceny oferty, wynikające z nieuwzględnienia wszystkich okoliczności, które mogą wpływać na cenę, obciążają Wykonawcę. 2. W formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ w pkt 1 należy podać łączną cenę zamówienia brutto (cyfrowo i słownie), łączną cenę zamówienia netto oraz łączną wartość podatku VAT, która stanowi sumę pozycji 1.1 i 1.2. 3. Ponadto, w tabelach w pkt 1.1), 1.2.1), 1.2.3) i 1.2.4) formularza ofertowego należy podać dla każdej pozycji cenę netto, wartość VAT oraz cenę brutto. Uwaga: W przypadku zmiany przez Wykonawcę stawki podatku VAT (wskazanej przez Zamawiającego w tabeli), Zamawiający uzna to za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SWZ, niepowodującej istotnej zmiany w jej treści i dokona jej poprawy w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3). Skutki finansowe błędnego obliczenia ceny oferty, wynikające z nieuwzględnienia wszystkich okoliczności, które mogą wpływać na cenę, obciążają Wykonawcę.” Zamawiający w dniu 6 września 2022 r. wezwał do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W dniu 15 września 2022 r. Przystępujący złożył pismo wraz z wymaganymi dokumentami. W wykazie robót wskazał następujące pozycje: Zakres obejmuje dostawę i montaż niecek ze stali Daty Powierzchnia Podmiot, na rzecz nielustra wody którego roboty zoLp. Przedmiot zamówienia rdzew- wykonania wykonane nej oraz (od.... do.....) stały (m2) (nazwa i adres) technologię uzdatniania wody basenowej Nazwa i zakres robót budowlanych, o których mowa w pkt VI.2.4.1) SWZ tj. wykonanie należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył: minimum trzy roboty budowlane polegającą na budowie basenu lub zespołu basenów o powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 500 m2 każda, która obejmowała swoim zakresem dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologię uzdatniania wody basenowej, przy czym sumaryczna powierzchnia lustra wody we wszystkich robotach łącznie, powinna wynosić co najmniej 1950m2 Powierzchnia Poznańskie InweModernizacja Pływalni w lustra wody: stycje Miejskie Parku Kasprowicza wraz - basen sporSp. z o.o. z otoczeniem i zapletowy: pow. 921 TAK / 13.10.2017r. 1. czem 20.06.2018r. Plac Wiosny Ludów m2 NIE * Zamówienie obejmowa2 ło budowę zespołu ba- basen hasenów o powierzchni mowny: pow. 61-831 Poznań lustra wody - basen 91,4 m2 sportowy: pow. 921 m2, basen hamowny: pow. 91,4 m2, brodzik dla dzieci: pow. 306 m2, - brodzik dla dzieci: pow. która obejmowała swoim zakresem dostawę i 306 m2 montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologię uzdatniania wody basenowej Budowa wielofunkcyjnego kompleksu rekreacyjnego przy ul. Źródlanej w Żarach Powierzchnia lustra wody: Zamówienie obejmowało budowę zespołu ba- - basen płysenów o powierzchni wacko - rekrelustra wody - basen acyjny: TAK / 16.03.2015r. pływacko - rekreacyjny: 2. pow. 768 m2, brodzik pow. 768 m2 NIE * 31.07.2015r. dla dzieci: pow. 59,5 m2, która obejmowała - brodzik dla swoim zakresem dosta- dzieci: pow. wę i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz 59,5 m2 Przedsiębiorstwo Budowlane JANBUD Sp. z o.o ul. Okrzei 104 68-200 Żary technologię uzdatniania wody basenowej Budowa basenów zewnętrznych wraz z budynkiem szatniowo sanitarnym i budynkiem technicznym przy ul. Borowskiej 99 we Wrocławiu wraz z obsługą Powierzchnia komunikacyjną, zago- lustra wody: spodarowaniem terenu, infrastrukturą techniczną - basen rekreZamówienie obejmowa- acyjny: pow. TAK / 20.08.2019r. 3. ło budowę zespołu basenów o powierzchni 425 m2 NIE * 22.07.2020r. lustra wody - basen rekreacyjny: pow. 425 - brodzik dla m2, brodzik dla dzieci: dzieci: pow. 88 pow. 88 m2, która obej- m2 mowała swoim zakresem dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologię uzdatniania wody basenowej Wrocławski Park Wodny S.A. ul. Borowska 99 50-558 Wrocław W wykazie osób, w zakresie w jakim dotyczyły oferty zarzuty, wskazał następujące osoby: Pod poz. 5. ; M. O.; Projektant w specjalności architektonicznej; Uprawnienia: Decyzja nr 43/01/WŁ z dnia 22.05.2001 roku wydana przez Łódzki Urząd Wojewódzki w Łodzi; Uprawnienia projektowe bez ograniczeń w specjalności architektonicznej; wykształcenie: wyższe; Nazwa inwestycji: 1. „Budowa trzech basenów w dzielnicach” wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowo - kosztorysowej wraz z uzyskaniem niezbędnych uzgodnień i decyzji, w tym decyzji o pozwolenie na budowę dla budowy Krytej Pływalni z częścią rekreacyjną oraz halą sportową przy ul. Hallera / Konnej w Katowicach; Pełniona funkcja: Projektant w specjalności architektonicznej; Okres pełnienia funkcji Projektanta w specjalności architektonicznej: 14.03.2016r. - 14.11.2016r.; W ramach realizacji tego zadania jako Projektant w specjalności architektonicznej zaprojektował branżową dokumentację projektową basenu wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody 657,30 m2 wraz z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, w tym opracował dokumentację projektową basenu z nieckami ze stali nierdzewnej spawanej o powierzchni lustra 657,30 m2 i uzyskano pozwolenie na użytkowanie; Powierzchnia lustra wody 657,30 m2 ; 14.03.2016r. - 14.11.2016r. 2. „Budowa trzech basenów w dzielnicach” wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowo - kosztorysowej wraz z uzyskaniem niezbędnych uzgodnień i decyzji, w tym decyzji o pozwolenie na budowę dla budowy krytej pływalni z częścią rekreacyjną oraz hala sportową przy ul. Kościuszki w Katowicach Pełniona funkcja: Projektant w specjalności architektonicznej, Okres pełnienia funkcji Projektanta w specjalności architektonicznej: 14.04.2016r. - 14.11.2016r. W ramach realizacji tego zadania, jako Projektant w specjalności architektonicznej zaprojektował branżową dokumentację projektową basenu wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody 657,30 m2 wraz z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, w tym opracował dokumentację projektową basenu z nieckami ze stali nierdzewnej spawanej o powierzchni lustra 657,30m2 i uzyskano pozwolenie na użytkowanie ; Powierzchnia lustra wody: 657,30m2 ; 14.04.2016r. - 14.11.2016r. 3. Wielobranżowa dokumentacja projektowo - kosztorysowa budowy krytej pływalni, hali sportowej i przychodni rehabilitacyjnej przy ul. Wczasowej w Katowicach Pełniona funkcja: Projektant w specjalności architektonicznej Okres pełnienia funkcji Projektanta w specjalności architektonicznej: 14.03.2017r. 29.09.2019r. W ramach realizacji tego zadania jako Projektant w specjalności architektonicznej zaprojektował branżową dokumentację projektową basenu wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody 657,30 m2 wraz z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, w tym opracował dokumentację projektową basenu z nieckami ze stali nierdzewnej spawanej o powierzchni lustra [657,30 m2 i uzyskano pozwolenie na użytkowani ; Powierzchnia lustra wody: 657,30 m2; 14.03.2017r. - 29.09.2019r. Pod poz. 6 T. S.; Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; Decyzja nr 358/01 z dnia 18.06.2001r. wydana przez Wojewodę Śląskiego Uprawnienia projektowe bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; wykształcenie: wyższe ; 1. Nazwa inwestycji: Budowa wielofunkcyjnego pawilonu handlowo - wystawienniczego wraz z wybiegami zewnętrznymi zwierząt zwanego „ORIENTARIUM” na terenie Miejskiego Ogrodu Zoologicznego w Łodzi Sp. z o.o. Pełniona funkcja: Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych Okres pełnienia funkcji Projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych: 01.2018r. - 08.2021r. W ramach realizacji tego zadania, jako Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych zaprojektował branżową dokumentację projektową basenów wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody 5779,35 m2 z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, w tym uzyskano pozwolenie na użytkowanie; Powierzchnia lustra wody 5779,35 m2 ; 01.2018r. - 08.2021r. ; 2. Nazwa inwestycji: Kryty Park Wodny z żywymi palmami, z zjeżdżalniami i kompleksem SPA zlokalizowanym we Wręczy Gmina Mszczonów Powiat Żyrardowski. Obiekt znany pod nazwą: „Park of Poland” - „Suntago Wodny Świat” Pełniona funkcja: Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych Okres pełnienia funkcji Projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,wodociągowych i kanalizacyjnych: 07.08.2018r. - 01.05.2020r. W ramach realizacji tego zadania, jako Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych zaprojektował branżową dokumentację projektową basenu wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody 4225 m2 z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, w tym uzyskano pozwolenie na użytkowanie ; Powierzchnia lustra wody 4225 m2; 07.08.2018r. - 01.05.2020r. 3. Nazwa inwestycji: Modernizacja i przebudowa basenów Rawszczyzna w Ostrowcu Świętokrzyskim w trybie zaprojektuj i wybuduj Pełniona funkcja: Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych Okres pełnienia funkcji Projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych: 25.05.2017r. - 10.05.2019r. W ramach realizacji tego zadania, jako Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych zaprojektował branżową dokumentację projektową basenów wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody 1386,50 m2 z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, w tym uzyskano pozwolenie na użytkowanie; Powierzchnia lustra wody 1386,50 m2; 25.05.2017r. 10.05.2019r. Wykonawca Arco System w formularzu oferty podał dla pozycji 1.2.5) Wykonanie i umieszczenie tablicy informacyjnej, następujące wyliczenie ceny: - cenę netto: 50 000,00 zł, - podatek VAT - 23 %: 12 937,50 zł, - cenę brutto: 69 187,50 zł (słownie: sześćdziesiąt dziewięć tysięcy sto osiemdziesiąt siedem złotych 50/100). W dniu 29 września 2022 r. Zamawiający zawiadomił Przystępującego o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Ustalenia przywołane w dalszym uzasadnieniu, również stanowią element ustaleń stanu faktycznego dokonanego przez Izbę. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Przywołane przez Odwołującego przepisy dotyczące rozpatrywanych zarzutów stanowią: - art. 16 ustawy Pzp - zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. - art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. - art. 128 ust. 4 ustawy Pzp - Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. - art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, - art. 239 ust. 1 ustawy Pzp - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W ramach uwag ogólnych, zważyć należy, iż zgodnie przepisemust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie zKodeksu Cywilnego w zw. zust. 1 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu, rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Powyższe reguły dowodowe doprowadziły Izbę do wniosku, że zarzuty odwołania zasługują na uwzględnienie w części tj. iż konieczne jest wezwanie Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.2. lit. f) SWZ. Tym samym, w ocenie Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z kolei stosownie do art. 116 ust. 1 ustawy Pzp - W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Wobec oferty Przystępującego rozpoznaniu podlegały zarzuty dot. oceny spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie określonym w Rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.1. SWZ oraz ppkt 4.2. lit e) i f) SWZ. Dalej, przystępując do rozpoznania zarzutów, wskazać należy, że niewątpliwie, wobec brzmienia przepisów ustawy Pzp przywołanych powyżej, a regulujących sposób i zakres stawianych warunków udziału w postępowaniu, warunki udziału muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do tego przedmiotu. Takie bowiem określenie warunków udziału w postępowaniu umożliwia otwarcie rynku dla wykonawców, którzy swoimi doświadczeniem gwarantują pewność, co do rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia. Dostrzeżenia przy tym wymaga, że ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku formułowania warunków w taki sposób, który w pełni odzwierciedla przedmiot zamówienia, lecz pozostawił zamawiającym swobodę w tym zakresie, stwierdzając jedynie, że warunki udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia oraz określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tak aby w sposób niezasadny nie ograniczały dostępu wykonawcom do rynku zamówień publicznych. Mając powyższe na uwadze, ze względu na treść zarzutów koniecznymi dla rozstrzygnięcia są dwa elementy: pierwszy dot. prawidłowego rozumienia treści warunku określonego SWZ, a drugi czy w kontekście tak rozumianego warunku Przystępujący wykazał spełnianie tego warunku. Zamawiający w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.2 lit f) SWZ postawił warunek dot. dysponowania przez wykonawcę jedną osobą (Projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych), która posiada uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, wydane zgodnie z Prawem budowlanym lub odpowiadające im ważne uprawnienia, wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów i która w ostatnich 7 (siedmiu) latach przed upływem terminu składania ofert zaprojektowała co najmniej trzy branżowe dokumentacje projektowe basenu, pływalni lub kąpielisk wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody niemniejszej 650m2 każda z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, w tym co najmniej jedną usługę na którą uzyskano pozwolenie na użytkowanie oraz zrzeszoną we właściwym samorządzie zawodowym zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1117) lub jedną osobą (pełniącą funkcję jw.) posiadającą uprawnienia budowlane jw, spełniającą warunki, o których mowa w art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn. zm.), tj. osobą, której odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych lub spełniającą wymogi, o których mowa w art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów („świadczenie usług transgranicznych”); Przystępujący, na potwierdzenie spełniania tego warunku, przedstawił w wykazie osób p. T. S., wskazując jako jedno z jego referencyjnych doświadczeń „Budowę wielofunkcyjnego pawilonu handlowo - wystawienniczego wraz z wybiegami zewnętrznymi zwierząt zwanego „ORIENTARIUM” na terenie Miejskiego Ogrodu Zoologicznego w Łodzi Sp. z o.o. Pełniona funkcja: Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (.)”. Przystępujący wskazał w wykazie osób, że w ramach realizacji tego zadania, osoba ta jako Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych zaprojektowała branżową dokumentację projektową basenów wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody 5779,35 m2 z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, w tym uzyskano pozwolenie na użytkowanie. Odwołujący zakwestionował posiadane przez p. T. S. doświadczenie w dwóch aspektach, pierwszy poprzez stwierdzenie, że wskazana inwestycja nie jest basenem, pływalnią ani kąpieliskiem wraz z infrastrukturą towarzyszącą, a drugi poprzez stwierdzenie, że p. T. S. nie był autorem projektu, a jedynie pełnił rolę sprawdzającego, wobec czego nie „zaprojektował” dokumentacji branżowej w tym projekcie. Izba przychyliła się do argumentacji Odwołującego w o…

…sygn. akt: KIO 379/23 WYROK z dnia 22 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2023 r. przez wykonawcę Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Inwestycyjne WUDIMEKS spółka z o.o., ul. Armii Krajowej 60/62; 42-200 Częstochowa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sinfonia Varsovia, ul. Grochowska 272; 03-849 Warszawa, przy udziale wykonawcy SMCE Europe sp. z o.o., ul. Jana Heweliusza 11/819; 80-890 Gdańsk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SMCE Europe sp. z o.o., ul. Jana Heweliusza 11/819; 80-890 Gdańsk i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Inwestycyjne WUDIMEKS spółka z o.o., ul. Armii Krajowej 60/62; 42-200 Częstochowa, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy SMCE Europe sp. z o.o., ul. Jana Heweliusza 11/819; 80-890 Gdańsk na rzecz odwołującego Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Inwestycyjne WUDIMEKS spółka z o.o., ul. Armii Krajowej 60/62; 42-200 Częstochowa, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Uzasadnienie Zamawiający – Sinfonia Varsovia z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są „Usługi Inżyniera Kontraktu dla zdania pn.: „Modernizacja zabytkowych obiektów oraz budowa Sali koncertowej przy ulicy Grochowskiej na potrzeby Sinfonia Varsovia Cześć A”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w D.U.U.E. z dnia 18 listopada 2022 r., pod nr 2022/S 223-637836. Dnia 1 lutego 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 13 lutego 2023 roku, wykonawca Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Inwestycyjne WUDIMEKS spółka z o.o. z siedzibą w Częstochowie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami Pzp czynności zamawiającego polegających na: 1) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy SMCE Europe Spółka z o.o. z siedzibą w Gdańsku ul. Jana Heweliusza 11/819 (dalej SMCE lub przystępujący), pomimo że oferta ta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 2) dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez SMCE, pomimo iż oferta ta podlegała odrzuceniu i winna zostać uznana za odrzuconą, 3) zaniechaniu dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez SMCE, pomimo że oferta ta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 3. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez SMCE, mimo iż oferta ta winna zostać odrzucona i uznana za odrzuconą, 4. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, 5. art. 16 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania przetargowego przez zamawiającego w sposób naruszający zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty SMCE jako najkorzystniejszej, 2. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności składających się na proces wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. nakazanie zamawiającemu uznania oferty SMCE za odrzuconą na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, 4. nakazanie zamawiającemu dokonania czynności ponownego wyboru i oceny ofert z pominięciem oferty SMCE, 5. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W przypadku uwzględnienia odwołania istnieje możliwość uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą w prowadzonym postępowaniu i zawarcia z odwołującym umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazuje, że odrzucenie oferty złożonej przez SMCE spowoduje, że oferta odwołującego stanie się najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu. Aktualnie, w wyniku czynności i zaniechań zamawiającego niezgodnych z ustawą p.z.p., odwołujący pozbawiony został możliwości uzyskania zamówienia. W związku z powyższym, odwołujący posiada legitymację do złożenia niniejszego środka ochrony prawnej, ponieważ ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie odwołującego się, poprzez bezprawne działanie zamawiającego jego interes został naruszony, co skutkowało brakiem możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący wskazał, co następuje. Odwołujący po zapoznaniu się z materiałem udostępnionym przez zamawiającego doszedł do przekonania, że jako oferta najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez podmiot, który nie spełnia warunków udziału w niniejszym postępowaniu, a w szczególności: A) ustalonych przez zamawiającego w rozdziale III p. 2 SWZ, B) ustalonych przez zamawiającego w rozdziale III p. 3 SWZ w stosunku do: a) kierownika projektu p. 3 ust. 1 lit. b SWZ b) inspektora nadzoru robót branży elektrycznej p. 3 ust. 3 lit. a SWZ c) inspektora nadzoru robót branży sanitarnej p. 3 ust. 5 lit. a SWZ d) inspektora do spraw akustyki p. 3 ust. 8 lit. a i b SWZ e) inspektora nadzoru do spraw elektro-akustyki Ad. A) Z załącznika nr 8 „wykaz usług zrealizowanych przez Wykonawcę” jednoznacznie wynika, że SMCE nie wykonała ani jednego zadania potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu – potwierdzających zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy. W zestawieniu zrealizowanych usług podano 3 zadania inwestycyjne (spełniające warunki zakreślone przez zamawiającego w SWZ) jednak wszystkie te zadania były wykonywane przez inny podmiot, a nie przez firmę składającą ofertę – firma SMCE Europe Spółka z o.o. z siedzibą w Gdańsku nie wykonała ani jednego zadania, które by potwierdzało, że spełnia warunki udziału w niniejszym postępowaniu. Czynności w zakresie inżyniera kontraktu czy też inwestora zastępczego na zadaniach inwestycyjnych wskazanych przez SMCE wykonywała firma „BUD-INVENT” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie lub firma „Design Construction Studio” Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu. Wprawdzie składająca ofertę firmą SMCE przedłożyła zobowiązanie w/w podmiotów do oddania dyspozycji SMCE Europe Spółka z o.o. z siedzibą w Gdańsku, niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W ocenie odwołującego złożone zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia swoich zasobów są nieprecyzyjne (podmioty te zapewniają udział w realizacji części prac związanych z pełnieniem funkcji inżyniera kontraktu nad realizacją inwestycji objętej przedmiotem zamówienia) – trudno przyjąć, iż zobowiązania te spełniają warunki określone w art. 118 ust. 4 ustawy p.z.p. Zamawiający, w ocenie odwołującego, bezkrytycznie przyjął, podczas czynności oceny materiałów złożonych przez SMCE, że podmiot ten spełnia warunki udziału w postępowaniu. Szczególnie w sytuacji, gdy firma ta w 100% opiera się na zasobach podmiotów trzecich, a samodzielnie nie posiada żadnego doświadczenia. Ad. B.a) - Kierownik projektu. W ofercie złożonej przez SMCE na potwierdzenie, że wskazana osoba spełnia ten warunek wskazano, iż osoba ta pełniła funkcję kierownika projektu na zadaniu „Przebudowa, remont konserwatorski i zmiana sposobu użytkowania budynków położonych na terenie kompleksu Pałacowego Steinertów wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Piotrkowskiej 272 A i B oraz Piotrkowskiej 274 w Łodzi”. Odwołujący oświadcza, że osoba wskazana przez SMCE nie pełniła funkcji kierownika projektu na tym zadaniu (składający ofertę w tym punkcie podał nieprawdę). Podmiotem wykonującym obowiązki inżyniera kontraktu na ww. zadaniu była firma WPI WUDIMEKS Spółka z o.o. w Częstochowie (odwołujący), a kierownikiem kontraktu przez cały okres realizacji zadania inwestycyjnego był Pan M. W. (dowód: wyciąg z umowy nr 333.94/DZ/2017 z dnia 31.10.2017 r., kopia protokołu odbioru końcowego inwestycji). Zamawiający analizując i oceniając złożone w postępowaniu oferty nie zauważył, że w ofercie SMCE osobie wskazanej na funkcję kierownika projektu przypisano zadanie inwestycyjne (kompleks Pałacowy Steinertrów w Łodzi) w sytuacji, gdy obowiązki kierownika projektu na tym zadaniu inwestycyjnym wykonywała inna osoba – osoba ta (M. W.) została wskazana w ofercie odwołującego. Zamawiający nie dostrzegając tego istotnego faktu nie przeprowadził w tym zakresie żadnego postępowania wyjaśniającego i bezkrytycznie przyjął, że osoba wskazana przez SMCE na funkcję kierownika projektu spełnia warunek zakreślony w specyfikacji (2 zadania inwestycyjne). Osobie wskazanej przez SMCE można przypisać tylko jedno zadanie inwestycyjne. W tej sytuacji zamawiający winien stwierdzić, że osoba wskazana na kierownika projektu nie spełnia warunków wymaganych przez zamawiającego. Ad. B.b) - Inspektor nadzoru robót branży elektrycznej. Wskazano osobę z uprawnieniami do pełnienia funkcji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjnej inżynieryjnej w zakresie instalacji elektrycznych do kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót. Zakres uprawnień jest niezgodny z zapisami SWZ, w której wymagano: winien posiadać uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych oraz elektroenergetycznych do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń. Wskazane uprawnienia nie upoważniają do nadzoru w zakresie sieci elektrycznych – wskazana osoba nie spełnia warunków zakreślonych w specyfikacji (pkt 3 ust. 3 lit. a). Ad B.c) - Inspektor nadzoru robót branży sanitarnej. Wskazano osobę z uprawnieniami do kierowania robotami instalacyjnymi w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń. Zakres uprawnień jest niezgodny z zapisami SWZ, w której wymagano: uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń. Wskazane uprawnienia nie upoważniają do nadzoru w zakresie sieci, instalacji i urządzeń gazowych – wskazana osoba nie spełnia warunków zakreślonych w specyfikacji (pkt 3 ust. 5 lit a). Ad B.d) - Inspektor nadzoru ds. akustyki. Nie wykazano spełnienia warunku posiadania minimum 10 letniego doświadczenia zawodowego oraz nie podano daty ukończenia studiów natomiast zgodnie z SWZ: Okres doświadczenia zawodowego liczony jest od momentu uzyskania dyplomu magisterskiego wyższej uczelni technicznej na specjalności Akustyka do dnia składania ofert. Również nie wykazano spełnienia warunku doświadczenia dla dwóch inwestycji w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, ponieważ zdanie nr 1 dotyczy lat 2006/2007. Wskazana osoba nie spełnia warunków zakreślonych w specyfikacji (pkt 3 ust. 8 lit b). Ad B.e) - Inspektor nadzoru ds. elektroakustyki. Nie wykazano spełnienia warunku posiadania minimum 10 letniego doświadczenia zawodowego oraz nie podano daty ukończenia studiów natomiast zgodnie z SWZ: Okres doświadczenia zawodowego liczony jest od momentu uzyskania dyplomu magisterskiego wyższej uczelni technicznej na specjalności Akustyka do dnia składania ofert. Wskazana osoba nie spełnia warunków zakreślonych w specyfikacji. Konsekwencją w/w zaniedbań ze strony zamawiającego było uznanie, że oferta złożona przez SMCE spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wnikliwie oceniając w/w ofertę, zamawiający winien stwierdzić, że firma składająca ofertę nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a tym samym zamawiający był zobowiązany do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Zamawiający nie odrzucając tej oferty, która podlegała odrzuceniu z mocy prawa, wybrał jako najkorzystniejszą ofertę firmy SMCE czym naruszył art. 239 ust. 1 ustawy p.z.p. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje. W ramach przygotowania SWZ, zamawiający dokonał analizy wymogów jakie powinny spełniać osoby odpowiedzialne za nadzór nad realizacją robót w poszczególnych zakresach. Osobom tym postawiono wymogi z zakresu doświadczenia, które w ocenie zamawiającego korespondują z wyzwaniami, jakie spodziewane są w ramach realizacji robót budowlanych, stanowiących przedmiot zamówienia. Jednocześnie doświadczenie w tym obszarze, które przekracza minimum oczekiwane przez zamawiającego stanowi okoliczność, która może mieć wpływ na jakość świadczonych usług – w związku z czym, doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia, stanowi również jedno z kryteriów oceny ofert. Jednym z warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z Rozdziałem III pkt 3 ust. 1 b) jest doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika projektu (z ramienia nadzoru inwestorskiego, inżyniera kontraktu lub inwestora zastępczego) przy co najmniej dwóch inwestycjach polegających na remoncie lub przebudowie budynku zabytkowego, spełniającego określone parametry. Wykonawca SMCE do pełnienia funkcji kierownika projektu wskazał na p. K. P., deklarując jednocześnie, że sprawował on funkcję kierownika projektu dla przebudowy budynków położonych w Łodzi, na terenie kompleksu Pałacowego Steinertów, wskazując jakoby p. P. pełnił tę funkcję w okresie grudzień 2017 r. – luty 2020 r. Jak słusznie wskazał odwołujący, w swojej ofercie również powołał (w tym przypadku – w ramach kryteriów oceny ofert) doświadczenie kierownika projektu z tej samej inwestycji w kompleksie Pałacu Steinertów – w okresie październik 2017 r. – grudzień 2020 r. wskazując, iż kierownikiem projektu był p. M. W. . Na tym tle należy wskazać na dwie okoliczności: 1) zamawiający wprost wymagał doświadczenia w sprawowaniu funkcji kierownika projektu, przez co najmniej 70% czasu realizacji inwestycji (zgodnie z Rozdziałem III pkt. 3 ust. 1 d) SWZ, 2) zamawiający posłużył się określeniem sprawowania/piastowania funkcji – co wiąże się nie tylko z faktycznym wykonywaniem określonych czynności, ale również z formalnym powierzeniem określonych zadań w ramach realizacji umowy i odpowiedzialności za ich realizację, umocowaniem kontraktowym, w przypadku kierownika projektu mowa jest m. in. o: a. osobistej odpowiedzialności za koordynację procesu inwestycyjnego po stronie nadzoru, b. odpowiedzialności za organizację i jakość pracy całego zespołu inżyniera kontraktu, oraz c. wypełnianiu określonych obowiązków, zgodnie z organizacją budowy wynikającą z umowy na realizację robót budowlanych. W świetle powyższego jest rzeczą oczywistą, że w ramach realizacji każdej inwestycji, tylko jedna osoba mogła nabyć doświadczenie, które pokrywa się z wymaganiami zamawiającego dla doświadczenia Kierownika Projektu. Tym samym jeden z wykonawców dopuścił się poświadczenia nieprawdy w złożonej ofercie. Z dokumentów dołączonych do odwołania wyraźnie wynika, że p. K. P. w ramach ww. inwestycji był inspektorem nadzoru robót budowlanych – członkiem zespołu koordynowanego przez p. M. W. . Informacje te zamawiający potwierdził u inwestora. Funkcja inspektora nadzoru robót budowlanych jest funkcją o charakterze technicznym, a zakres związanych z nią uprawnień i obowiązków uregulowany jest w prawie budowlanym. Funkcja ta nie obejmuje obowiązków natury kontraktowej, związanej z odpowiedzialnością za sprawne działanie, w ramach procedur określonych w umowie z generalnym wykonawcą, całego zespołu nadzoru inwestorskiego. Doświadczenie tego typu jest istotne dla zamawiającego z uwagi na pozycję Kierownika Projektu, jaka została ukształtowana w ramach planowanych umów na realizację inwestycji oraz sprawowanie funkcji inżyniera kontraktu. W przypadku rzeczonej inwestycji nie ulega wątpliwości, że tego typu obowiązki przypisane były do osoby koordynatora inspektorów nadzoru – a więc doświadczenie takie nabył p. M. W. . Tym samym nie jest prawdą, jakoby w ramach inwestycji dot. Pałacu Steinertów osoba desygnowana przez wykonawcę SMCE posiadła doświadczenie w sprawowaniu funkcji Kierownika Projektu. W rezultacie nie wykazano, aby wykonawca spełniał warunek udziału w postępowaniu – co czyni odwołanie zasadnym. Jednocześnie zamawiający wskazuje, że w zaistniałych okolicznościach nie jest celowe przeprowadzanie jakiejkolwiek procedury wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, bowiem spełniła się przesłanka wykluczenia z postepowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp – tym samym zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, procedura wzywania wykonawcy nie jest obligatoryjna. Wykonawca SMCE wskazując na doświadczenie zawodowe osoby desygnowanej na stanowisko Kierownika Projektu, wprowadził zamawiającego w błąd co do funkcji jaką kandydat pełnił w ramach projektu w Łodzi. Ocena doświadczenia w tej mierze była kluczowa dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. W ocenie zamawiającego podstawowym obowiązkiem wykonawcy, który towarzyszy składaniu oferty, jest weryfikacja potencjału oferowanego zamawiającemu. W tym przypadku minimum staranności, jakiej należało oczekiwać od wykonawcy, było zweryfikowanie czy przedstawieni mu kandydaci legitymują się niezbędnym doświadczeniem. Co więcej – mając na uwadze, że doświadczenie to było również kryterium oceny ofert, można założyć, iż wykonawca dokonywał swoistego przeglądu doświadczenia osób, które mogłyby pełnić stanowisko Kierownika Projektu, celem wybrania osoby z najbogatszym doświadczeniem, które musiało się wpisywać w oczekiwania zamawiającego. Nie można zatem uznać za wiarygodne twierdzeń, aby wykonawca nie weryfikował doświadczenia osób desygnowanych na konkretne stanowiska – a jeżeli nawet tak było, to nosi to znamiona rażącego niedbalstwa. Powyższe stanowisko koresponduje z tezą wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2022 r. (KIO 918/22). Zamawiający wskazuje również, że w konkretnym przypadku projektu w Łodzi, p. P. nie mógł mieć żadnych wątpliwości co do tego, czy sprawowana przez niego funkcja inspektora nadzoru robót budowlanych odpowiadała oczekiwaniom zamawiającego opisanym w SWZ – skoro w ramach projektu miał nad sobą przełożonego, którego obowiązkiem było koordynowanie pionu nadzoru inwestorskiego, a więc właśnie sprawowanie funkcji Kierownika Projektu w rozumieniu SWZ. Należy również podkreślić, że nie ma mowy o wątpliwościach interpretacyjnych co do tego, czy doświadczenie inspektora nadzoru robót budowlanych jest wystarczające – wykonawca w złożonym wykazie osób nie określił doświadczenia p. P. jako doświadczenia w sprawowaniu funkcji takiego inspektora (uzupełniając to opisem zakresu wykonywanych obowiązków, czy też czekając na ewentualne wezwanie do wyjaśnień), przeciwnie: w pozycji zatytułowanej daty sprawowania funkcji i rodzaj funkcji, to sam wykonawca wpisał funkcję Kierownika Projektu, co nie jest zgodne z prawdą i nie odpowiada funkcji sprawowanej przez kandydata – niezależnie od tego, jak ocenimy jego faktyczny zakres obowiązków. Tym samym w ocenie zamawiającego zachodzą przesłanki do wykluczenia wykonawcy w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp – wobec czego wystarczające będzie powtórzenie oceny ofert, bez konieczności wzywania przystępującego wykonawcy do składania wyjaśnień Przystępujący SMCE złożył pismo procesowe, w którym wskazał, co następuje. Mimo tego, iż w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia, a także w ramach realizacji zamówienia przystępujący postanowił wesprzeć się zasobami podmiotu trzeciego, to jednak nieprawdziwe jest twierdzenie odwołującego, iż przystępujący nie posiada żadnego doświadczenia. Poniżej przystępujący wskazuje własne doświadczenie w realizacji zamówień tego typu, jakie jest przedmiotem postępowania, którego dotyczy odwołanie: 1) Inżynier Projektu oraz wielobranżowego nadzoru inwestorskiego dla inwestycji „Budowa kompleksu obiektów sportowych przy Centrum Edukacji Zawodowej i Turystyki przy ul. Gdyńskiej 26 w Świnoujściu wraz z rozbudową szkoły” – 17.04.2019 – 21.01.2021 (przekazanie obiektu do użytkowania) dla Gmina Miasto Świnoujście; wartość robót: ok. 50 mln PLN; 2) Pełnienie funkcji Inżyniera dla Inwestycji pn. „Poprawa dostępu do portu w Szczecinie w rejonie Basenu Kaszubskiego”; Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście S.A – od 28.03.2019 do obecnie; wartość robót: ok 223 mln PLN; 3) Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla inwestycji, pn. „Rozbudowa części morskiej Terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu”; Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście S.A – od 20.08.2020 do obecnie; wartość robót: ok. 100 mln PLN. Zarzut A Odnośnie zarzutu A stanowisko odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie, choćby z tego względu, że argumentacja przedstawiona w odwołaniu jest sprzeczna. Z jednej strony odwołujący podnosi, iż przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a z drugiej wskazuje, że w wykazie usług podano trzy zadania inwestycyjne spełniające warunki postawione przez zamawiającego. Kwintesencją zarzutu jest to, iż zadania te nie były wykonane przez przystępującego, lecz przez podmioty trzecie udostępniające mu zasoby. Należy zatem podkreślić, iż zgodnie z art. 118 Pzp wykonawca może posługiwać się doświadczeniem osób trzecich w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Co więcej, zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań w ramach tego zamówienia. Najważniejsze jednak jest to, iż argumentacja przedstawiona przez odwołującego w tym zakresie nie może uzasadniać zarzutu braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem przystępujący potwierdził ich spełnianie, a wskazane w wykazie doświadczenie podmiotów trzecich jest adekwatne do wymagań zamawiającego. Przystępujący zwraca uwagę, iż odwołujący nie postawił zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 118, 119, czy 462 Pzp, a zatem ewentualnie takich zarzutów, które formalnie mogłoby stanowić kanwę do dyskusji w przedmiotowym zakresie. Już tylko z tego powodu odwołanie odnośnie tego zarzutu nie podlega uwzględnieniu, albowiem nie postawione zostały przez odwołującego takie zarzuty, na gruncie których można by z podniesioną kwestią polemizować. Zarzut braku spełnienia warunku nie jest adekwatny do przedstawionych okoliczności faktycznych. Odwołujący stawia także zarzut (faktyczny), iż zobowiązania złożone przez podmioty trzecie są nieprecyzyjne, bowiem podmioty te zapewniają udział w części prac związanych z pełnieniem funkcji inżyniera kontraktu. W tej kwestii ponownie wskazać trzeba, iż jedynym zarzutem, jaki postawiony został w odwołaniu jest zarzut niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, a sam odwołujący przyznaje wprost w treści odwołania, iż przystępujący potwierdził spełnienie tychże warunków. Odnośnie sposobu potwierdzenia spełnienia warunków brak jest jakiegokolwiek zarzutu. Ponadto, kwestia ta nie była przedmiotem ani wyjaśnień, ani wezwania do uzupełnienia, a tym samym zarzut zmierzający do odrzucenia oferty z tego powodu jest przedwczesny. Odwołanie zatem nie powinno być uwzględnione, albowiem nie zawiera zarzutów braku wezwania przystępującego do wyjaśnienia tudzież do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. Niezależnie od uchybienia w zakresie postawienia zarzutów, przystępujący podnosi, iż jak już wyżej wykazano, posiada doświadczenie w realizacji zamówień tego typu, a zatem ma potencjał do wzięcia udziału w realizacji zamówienia, choćby w organizacji aspektów biurowo-administracyjnych, zapewnienia obsługi prawnej czy wsparcia w zakresie rachunkowo-rozliczeniowym. Zarzut B.a (kierownik projektu) Przystępujący potwierdza, iż osoba wskazana w wykazie do sprawowania funkcji kierownika projektu nie pełniła tej funkcji na zadaniu „Przebudowa, remont konserwatorski i zmiana sposobu użytkowania budynków położonych na terenie kompleksu pałacowego Steinertów wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Piotrkowskiej 272 A i B oraz Piotrkowskiej 274 w Łodzi”. Jednakże uchybienie to nie jest przejawem dążenia przystępującego do wprowadzenia zamawiającego w błąd, a jedynie zwykłą omyłką skutkującą obowiązkiem wezwania do uzupełnienia. Przystępujący został w tej kwestii wprowadzony w błąd oświadczeniem złożonym przez osobę wskazaną w wykazie, a osoba ta także popełniła w tej kwestii pomyłkę. Okoliczność powyższa nie może być rozpatrywana z punktu złożenia nieprawdziwych informacji, albowiem w tej kwestii odwołujący nie postawił zamawiającemu zarzutu. Odnosząc tę część argumentacji do zarzutu braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w ocenie przystępującego żądanie odrzucenia oferty przystępującego jest przedwczesny, ponieważ w tej sprawie i odnośnie tych okoliczności przystępujący nie był wzywany ani do uzupełnienia, ani do poprawienia wykazu. Jak sam odwołujący zauważa: „Zamawiający nie dostrzegając tego istotnego faktu nie przeprowadził w tym zakresie żadnego postępowania wyjaśniającego […]”. Jednakże odwołujący poniechał postawienia zarzutów zarówno w zakresie wyjaśnienia jak i ewentualnego uzupełnienia dokumentów podmiotowych, a zatem odwołanie nie może zostać uwzględnione. Przystępujący nie może być karany tak dotkliwie tj. odrzuceniem oferty, jeżeli w istocie osoba wskazana jako kierownik projektu posiada doświadczenie, a zatem warunek jest spełniony, a uchybienie w wykazie jest efektem ludzkiego błędu. Nie ma wątpliwości, iż ta kwestia nie była badana przez zamawiającego w żaden sposób, a zatem żaden z instrumentów przewidzianych w Pzp – służących ochronie prawidłowo złożonej oferty – nie został zastosowany. Celem instytucji uzupełnienia dokumentów jest stworzenie możliwości usunięcia braków lub uchybień w złożonych na wezwanie zamawiającego oświadczeniach i dokumentach, tak aby wykonawca faktycznie zdolny do wykonania zamówienia nie był eliminowany z postępowania jedynie ze względów formalnych, nie zaś merytorycznych. Przystępujący podnosi, iż przyjęcie odmiennego stanowiska mogłoby prowadzić do istotnych nieprawidłowości postępowania. Dobrym przykładem są okoliczności faktyczne ujawnione przez odwołującego, co do których zarówno zamawiający jak i przystępujący pozostawali do chwili otrzymania odwołania w nieświadomości. Gdyby uznać, że oferta przystępującego podlega odrzuceniu, w takim przypadku przystępujący w ogóle nie miałby szansy na poprawienie złożonych dokumentów i polegałby wyłącznie na wnikliwości zamawiającego przy ich weryfikacji. Doszłoby zatem do zróżnicowania sytuacji i możliwości wystąpienia dwóch przypadków: pierwszego, gdy zamawiający zdołałby zidentyfikować wszystkie błędy w wykazie i wezwać do ich uzupełnienia i w takim przypadku przystępujący miałby okazję wszystkie te błędy poprawić oraz drugiego, gdy zamawiający niektórych nieprawidłowości nie zdołałby zidentyfikować, a wówczas przystępujący nie uzyskałby okazji do poprawienia dokumentów, a zatem polegałby wyłącznie na wnikliwości zamawiającego. Mając na uwadze powyższe zarzut ten nie powinien zostać uwzględniony. Zarzut B.b (inspektor nadzoru branży elektrycznej) Zarzut postawiony przez odwołującego nie uwzględnia stanowiska Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa przedstawionego w opinii zamieszczonej pod adresem internetowym: Skrócone wnioski płynące z tego stanowiska przystępujący przedstawia poniżej: „Pierwotne brzmienie § 13 ust. 1 pkt 4 lit. d) wskazuje, że w specjalności „elektrycznej” uprawnienia budowlane nadawane były wyłącznie do instalacji. Pod pojęciem tym mieściły się na równi instalacje i dopisane w 1988 roku do rozporządzenia, sieci elektryczne. W tym przypadku szczególnego znaczenia nabiera brzmienie cytowanego na wstępie § 1 rozporządzenia. Jedynie zakres praktyki zawodowej, dokumentowej przez osobę ubiegającą się o nadanie uprawnień budowlanych, decydował o tym, czy uprawnienia obejmują instalacje, sieci, czy łącznie instalacje i sieci elektryczne. Jeżeli w decyzji o stwierdzeniu posiadania przygotowania zawodowego nie zawarto ograniczenia zakresu uprawnień wynikającego z zakresu odbytej praktyki zawodowej, w przypadku osób z wykształceniem wyższym, uprawnienia obejmują pełny zakres specjalności, w brzmieniu określonym po zmianie przepisów w tym zakresie wprowadzonej w 1988 roku”. Powyższe rozważania dotyczą rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r., które są podstawą uprawnień posiadanych przez inspektora nadzoru branży elektrycznej. Stwierdzenie uprawnień nastąpiło na podstawie § 13 ust. 1 pkt 4 lit. d rozporządzenia, a zatem opinia PIIB jest adekwatna do sytuacji tej osoby. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż zarzut nie jest zasadny, ponieważ wskazany przez przystępującego w wykazie inspektor nadzoru branży elektrycznej posiada odpowiednie uprawnienia spełniające warunek postawiony przez zamawiającego. Z najdalej idącej ostrożności przestępujący podnosi, iż w tej kwestii także nie był wzywany do uzupełnienia dokumentu podmiotowego. Zarzut B.c (inspektor nadzoru robót branży sanitarnej) Zarzut oparty jest na omyłce pisarskiej, albowiem uprawnienia do kierowania robotami instalacyjnymi w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych nie istnieją. Nadaje się wyłącznie uprawnienia do kierowania robotami instalacyjnymi w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Cała zatem omyłka sprowadza się do pominięcia słowa „gazowych” w opisie uprawnień. Jednakże wskazana osoba posiada stosowne uprawnienia, także w zakresie sieci, instalacji i urządzeń gazowych, a zatem spełnia warunek postawiony w postępowaniu. Zarzut B.d (inspektor nadzoru ds. akustyki) Wbrew stanowisku odwołującego, w wykazie na str. 21 podana została dla wskazanej osoby data ukończenia studiów tj. 29.06.1964 r. Wskazana osoba posiada doświadczenie adekwatne do postawionego warunku, ale zgodzić się trzeba z odwołującym, iż nie zostało ono prawidłowo odzwierciedlone w złożonym przez przystępującego wykazie. W tej kwestii przystępujący w całości odwołuje się do argumentacji przytoczonej w punkcie poświęconym zarzutowi B.a. w zakresie wezwania do uzupełnienia/poprawienia wykazu. Zarzut B.e (inspektor nadzoru ds. elektroakustyki) Wbrew stanowisku odwołującego, w wykazie na str. 25 podana została dla wskazanej osoby data ukończenia studiów tj. 14.07.2000 r. Wskazana osoba posiada doświadczenie adekwatne do postawionego warunku, ale zgodzić się trzeba z odwołującym, iż nie zostało ono prawidłowo odzwierciedlone w złożonym przez przystępującego wykazie. W tej kwestii Przystępujący w całości odwołuje się do argumentacji przytoczonej w punkcie poświęconym zarzutowi B.a. w zakresie wezwania do uzupełnienia/poprawienia wykazu. Podsumowując przystępujący wskazał, iż analiza przedstawionego wykazu w świetle zarzutów odwołania, a także w świetle niniejszego stanowiska przystępującego nie może prowadzić do wniosku, iż przystępujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a co najwyżej do wniosku, iż wykaz złożony przez przystępującego zawiera błędy. Odwołujący nie udowodnił, iż przystępujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący nie miał zresztą takiej możliwości, albowiem warunki te są przez osoby wskazane w wykazie spełnione. Na chwilę obecną wykaz zawiera jednak pewne błędy, które powinny być usunięte w drodze uzupełnienia/poprawienia wykazu. W kwestiach objętych odwołaniem przystępujący nie był wzywany ani do wyjaśnienia, ani do korekty wykazu. Odwołujący na mocy własnej decyzji tak ukształtował zarzuty odwołania, iż nie powinno ono zostać uwzględnione. Gdyby odwołujący zdecydował się na uzupełnienie odwołania o zarzuty w zakresie uzupełnienia bądź wezwania przystępującego do wyjaśnień (choćby postawione ewentualnie), jego odwołanie miałoby – w ocenie przystępującego – szanse powodzenia. Jednakże w braku tychże zarzutów, uchybienia objęte zarzutami odwołania nie mogą prowadzić do odrzucenia oferty przystępującego, albowiem byłoby to przejawem ewidentnego formalizmu w zakresie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Obecnie od takiego podejścia odchodzi się na rzecz takiego rozumienia i wykładni przepisów, które prowadzą do utrzymania oferty w postępowaniu o ile merytorycznie nie ma podstaw do jej odrzucenia. Najlepszym wyrazem zmiany jest odmienne niż na gruncie poprzedniej ustawy ukształtowanie przepisów dających podstawę do „usunięcia” wykonawcy z postępowania. O ile bowiem w ramach poprzedniej ustawy podstawę do wykluczenia oferty z postępowania stanowił brak wykazania spełnienia warunku, o tyle obecnie podstawę odrzucenia oferty stanowi niespełnienie warunków udziału, a zatem ewidentnie akcent został przeniesiony z przesłanki formalnej (wykazanie) na przesłankę merytoryczną (brak spełnienia warunku). Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Stan sprawy ustalony w toku postępowania (przepis art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego) daje podstawy do twierdzenia, że co najmniej zachodzą podstawy faktyczne (pismo procesowe przystępującego) i prawne (art. 128 ustawy Pzp) do wyjaśnienia i lub uzupełnienia wadliwych dokumentów i informacji wynikających z treści posiadanych przez zamawiającego dokumentów składających się na dokumentację przetargową. W przedmiotowej sprawie, zamawiający co prawda oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości, jednakże wniosek jaki konstruuje zamawiający w oparciu o ustalony przez siebie stan faktyczny, zdaje się wybiegać ponad treść zarzutów postawionych przez odwołującego. Odwołujący stawia bowiem zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, pomimo że oferta złożona została przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Natomiast zamawiający ustalił, iż oferta przystępującego podlegała odrzuceniu, gdyż została złożona przez wykonawcę, który przedstawił informacje nieprawdziwe – art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Tak daleko idące konsekwencje prawne i faktyczne dla wykonawcy, nie mogą być bagatelizowane, tym bardziej, że Izba na mocy przepisu art. 555 ustawy Pzp, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Skoro zatem odwołujący nie postawił zarzutu podania przez przystępującego informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, to Izba nie jest uprawniona do przyjęcia stanowiska zamawiającego za ostatecznie prawidłowe. Jak wynika z akt postępowania, w tym pisma przystępującego, zachodzą podstawy do wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów, w zakresie których zachodzi taka podstawa. Trzeba mieć bowiem na względzie skutek czynności zamawiającego, który ma niebagatelne znaczenie dla wykonawcy. Prawidłowo ustalony stan faktyczny, po uzyskaniu stosownych wyjaśnień i uzupełnieniu dokumentów, stanowić będzie podstawę do podjęcia prawidłowych czynności zamawiającego. Nie można bowiem bezkrytycznie podchodzić do stanowiska przystępującego, jakie prezentował w piśmie procesowym oraz na rozprawie, iż osoba wskazana w wykazie do sprawowania funkcji kierownika projektu nie pełniła tej funkcji na zadaniu „Przebudowa, remont konserwatorski i zmiana sposobu użytkowania budynków położonych na terenie kompleksu pałacowego Steinertów wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Piotrkowskiej 272 A i B oraz Piotrkowskiej 274 w Łodzi”. Jak wskazał przystępujący, uchybienie to nie jest przejawem dążenia przystępującego do wprowadzenia zamawiającego w błąd, a jedynie zwykłą omyłką skutkującą obowiązkiem wezwania do uzupełnienia. Przystępujący został w tej kwestii wprowadzony w błąd oświadczeniem złożonym przez osobę wskazaną w wykazie, a osoba ta także popełniła w tej kwestii pomyłkę. Okoliczność powyższa nie może być rozpatrywana z punktu złożenia nieprawdziwych informacji, albowiem w tej kwestii odwołujący nie postawił zamawiającemu zarzutu. Odnosząc tę część argumentacji do zarzutu braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w ocenie przystępującego żądanie odrzucenia oferty przystępującego jest przedwczesny, ponieważ w tej sprawie i odnośnie tych okoliczności przystępujący nie był wzywany ani do uzupełnienia, ani do poprawienia wykazu. Jak sam odwołujący zauważa: „Zamawiający nie dostrzegając tego istotnego faktu nie przeprowadził w tym zakresie żadnego postępowania wyjaśniającego […]”. Jednakże odwołujący poniechał postawienia zarzutów zarówno w zakresie wyjaśnienia jak i ewentualnego uzupełnienia dokumentów podmiotowych. Przystępujący nie może być karany tak dotkliwie tj. odrzuceniem oferty, jeżeli w istocie osoba wskazana jako kierownik projektu posiada doświadczenie, a zatem warunek jest spełniony, a uchybienie w wykazie jest efektem ludzkiego błędu. Nie ma wątpliwości, iż ta kwestia nie była badana przez zamawiającego w żaden sposób, a zatem żaden z instrumentów przewidzianych w Pzp – służących ochronie prawidłowo złożonej oferty – nie został zastosowany. Celem instytucji uzupełnienia dokumentów jest stworzenie możliwości usunięcia braków lub uchybień w złożonych na wezwanie zamawiającego oświadczeniach i dokumentach, tak aby wykonawca faktycznie zdolny do wykonania zamówienia nie był eliminowany z postępowania jedynie ze względów formalnych, nie zaś merytorycznych. Przystępujący wskazał, iż przyjęcie odmiennego stanowiska mogłoby prowadzić do istotnych nieprawidłowości postępowania. Dobrym przykładem są okoliczności faktyczne ujawnione przez odwołującego, co do których zarówno zamawiający jak i przystępujący pozostawali do chwili otrzymania odwołania w nieświadomości. Gdyby uznać, że oferta przystępującego podlega odrzuceniu, w takim przypadku przystępujący w ogóle nie miałby szansy na poprawienie złożonych dokumentów i polegałby wyłącznie na wnikliwości zamawiającego przy ich weryfikacji. Doszłoby zatem do zróżnicowania sytuacji i możliwości wystąpienia dwóch przypadków: pierwszego, gdy zamawiający zdołałby zidentyfikować wszystkie błędy w wykazie i wezwać do ich uzupełnienia i w takim przypadku przystępujący miałby okazję wszystkie te błędy poprawić oraz drugiego, gdy zamawiający niektórych nieprawidłowości nie zdołałby zidentyfikować, a wówczas przystępujący nie uzyskałby okazji do poprawienia dokumentów, a zatem polegałby wyłącznie na wnikliwości zamawiającego. Rekapitulując Izba stwierdziła, iż zamawiający będąc w posiadaniu wiedzy pozyskanej w wyniku przeprowadzonego postępowania odwoławczego, jest w stanie prawidłowo przeprowadzić czynność oceny złożonej oferty, w tym będzie mógł zastosować procedurę wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów zawierających błędy lub braki, istotnie wpływające na podmiotową ocenę wykonawcy. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………… 17 …

…Sygn. akt: KIO 2761/23 WYROK z dnia 17 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Adriana Urbanik Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak Andrzej Niwicki Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 13 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2023 r. przez wykonawcę Korporację Budowlaną DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku ​w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa przy udziale wykonawcy Konsorcjum: A.W. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, A. Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (​ KIO 2761/23) orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów cofniętych przez odwołującego: zarzutu nr 9, zarzutu nr 10, zarzutu nr 11, zarzutu nr 21, zarzutu ​ nr 22 i zarzutu nr 23 odwołania. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie, a więc co do zarzutów nr 1-8, zarzutów nr 12-20, zarzutów nr 24-30 odwołania. 3.Kosztami postępowania obciąża stosownie do wyniku postępowania odwołującego Korporację Budowlaną DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Korporację Budowlaną DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od odwołującego wykonawcy: Korporacji Budowlanej DORACO ​ Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Opacka 12, 80-338) na rzecz zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawy (Pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………….… Członkowie: ………………………….… ………………………….… Sygn. akt: KIO 2761/23 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Modernizacja Sali Kongresowej w Pałacu Kultury i Nauki w Warszawie wraz z pomieszczeniami niezbędnymi dla jej funkcjonowania”, nr referencyjny: 086/2023, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 20.09.2023 r. pod nr 2023/S 080-240965 przez: Miasto Stołeczne Warszawa, w Pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa, zwany dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”. Dnia 18.09.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożył wykonawca Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o. o., ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk , zwany dalej także „Odwołującym”, od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i​ zaniechań Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1) Zarzut nr 1: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum A. w sytuacji, w której konsorcjum nie spełniło warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w rozdz. 12.1 pkt 3 ppkt 1 lit. b) SW Z, dotyczącego wykonania jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej n​ a potrzeby kultury posiadającego salę ze stałą widownią na co najmniej 500 miejsc siedzących ze stałą sceną lub estradą, wyposażoną w elementy dolnej i górnej technologii scenicznej, oświetlenie sceniczne i elektroakustykę, o wartości wykonanych robót co najmniej 80.000.000,00 zł netto (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych) i budynek został dopuszczony do użytkowania po wykonanych robotach, ponieważ wskazana inwestycja pod nazwą „Budowa budynku biurowo-usługowego z salą koncertową i garażem podziemnym z​ instalacjami wewnętrznymi, infrastrukturą techniczną i komunikacją wewnętrzną”, przy u​ l. Dworkowej 2 w Bielsku Białej, nie stanowi budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury, a wartość wykonanych robót nie wynosi co najmniej 80.000.000,00 zł; 2) Zarzut nr 2: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczącej spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w rozdz. 12.1. pkt 3 ppkt 1 lit. b) SW Z, dotyczącego wykonania jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury posiadającego salę ze stałą widownią na co najmniej 500 miejsc siedzących ze stałą sceną lub estradą, wyposażoną w elementy dolnej i górnej technologii scenicznej, oświetlenie sceniczne i elektroakustykę, o wartości wykonanych robót co najmniej 80.000.000,00 zł netto (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych) i budynek został dopuszczony do użytkowania po wykonanych robotach, ponieważ wskazana inwestycja pod nazwą „Budowa budynku biurowo-usługowego z salą koncertową i garażem podziemnym z​ instalacjami wewnętrznymi, infrastrukturą techniczną i komunikacją wewnętrzną”, przy u​ l. Dworkowej 2 w Bielsku Białej, nie stanowi budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury, a wartość wykonanych robót nie wynosi co najmniej 80.000.000,00 zł; co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3) Zarzut nr 3: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku lekkomyślności l​ ub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące rzekomego spełniania przez konsorcjum A. warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w rozdz. 12.1. pkt 3 ppkt 1 lit. b) SW Z, dotyczącego wykonania jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury posiadającego salę ze stałą widownią na co najmniej 500 miejsc siedzących ze stałą sceną lub estradą, wyposażoną w elementy dolnej i​ górnej technologii scenicznej, oświetlenie sceniczne i elektroakustykę, o wartości wykonanych robót co najmniej 80.000.000,00 zł netto (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych) i budynek został dopuszczony do użytkowania po wykonanych robotach, ponieważ wskazana inwestycja pod nazwą „Budowa budynku biurowo-usługowego z salą koncertową i​ garażem podziemnym z instalacjami wewnętrznymi, infrastrukturą techniczną i komunikacją wewnętrzną”, przy ul. Dworkowej 2 w Bielsku Białej, nie stanowi budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury, a wartość wykonanych robót nie wynosi co najmniej 80.000.000,00 zł, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 4) ewentualnie: Zarzut nr 4: naruszenie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wezwania konsorcjum A. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że konsorcjum A. spełnia warunek udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdz. 12.1. pkt 3 ppkt 1 lit. b) SW Z, w dotyczącego wykonania jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury posiadającego salę ze stałą widownią na co najmniej 500 miejsc siedzących ze stałą sceną lub estradą, wyposażoną w elementy dolnej i górnej technologii scenicznej, oświetlenie sceniczne i elektroakustykę, o wartości wykonanych robót co najmniej 80.000.000,00 zł netto (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych) i budynek został dopuszczony do użytkowania p​ o wykonanych robotach, ponieważ wskazana inwestycja pod nazwą „Budowa budynku biurowo-usługowego z salą koncertową i garażem podziemnym z instalacjami wewnętrznymi, infrastrukturą techniczną i komunikacją wewnętrzną”, przy ul. Dworkowej 2 w Bielsku Białej, nie stanowi budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury, a​ wartość wykonanych robót nie wynosi co najmniej 80.000.000,00 zł; 5) Zarzut nr 5: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum A. w sytuacji, w której konsorcjum nie spełniło warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o​ którym mowa w rozdz. 12.1 pkt 3 ppkt 1 lit. c) SW Z, dotyczącego wykonania dwóch robót budowlanych polegających na budowie i/lub przebudowie budynku wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych, o wartości wykonanych przez wykonawcę robót budowlanych i​ instalacyjnych dla każdego z budynków nie mniejszej niż 10.000.000 zł netto (słownie: dziesięć milionów zł netto), ponieważ wskazane przebudowy, tj. 1) „Przebudowa z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowo-rekreacyjny zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”, 2) „Przebudowa z​ rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowy – budowa wielofunkcyjnej Sali balowej, zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”, zostały zrealizowane w ramach jednej roboty budowlanej; 6) Zarzut nr 6: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczącej spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej l​ ub zawodowej, określonego w rozdz. 12.1. pkt 3 ppkt 1 lit. c) SW Z, dotyczącego wykonania dwóch robót budowlanych polegających na budowie i/lub przebudowie budynku wpisanego d​ o rejestru zabytków nieruchomych, o wartości wykonanych przez wykonawcę robót budowlanych i instalacyjnych dla każdego z budynków nie mniejszej niż 10.000.000 zł netto (słownie: dziesięć milionów zł netto), ponieważ wskazane przebudowy, tj. 1) „Przebudowa z​ rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowo-rekreacyjny zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”, 2​ ) „Przebudowa z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowy – budowa wielofunkcyjnej Sali balowej, zlokalizowanego ​ Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”, zostały zrealizowane w ramach jednej roboty budowlanej, co mogło mieć w istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia; w 7) Zarzut nr 7: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku lekkomyślności l​ ub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące rzekomego spełniania przez konsorcjum A. warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w rozdz. 12.1. pkt 3 ppkt 1 lit. c) SW Z, dotyczącego wykonania dwóch robót budowlanych polegających na budowie i/lub przebudowie budynku wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych, o wartości wykonanych przez wykonawcę robót budowlanych i instalacyjnych dla każdego z budynków nie mniejszej niż 10.000.000 zł netto (słownie: dziesięć milionów zł netto), ponieważ wskazane przebudowy, t​ j. 1) „Przebudowa z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowo-rekreacyjny zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”, 2) „Przebudowa z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowy – budowa wielofunkcyjnej Sali balowej, zlokalizowanego ​ Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”, zostały zrealizowane w ramach jednej roboty budowlanej, co mogło mieć w istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia; w 8) ewentualnie: Zarzut nr 8: naruszenie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wezwania konsorcjum A. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że konsorcjum A. spełnia warunek udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdz. 12.1. pkt 3 ppkt 1 lit. c) SW Z, w dotyczącego wykonania dwóch robót budowlanych polegających na budowie i/lub przebudowie budynku wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych, o​ wartości wykonanych przez wykonawcę robót budowlanych i instalacyjnych dla każdego z​ budynków nie mniejszej niż 10.000.000 zł netto (słownie: dziesięć milionów zł netto), ponieważ wskazane przebudowy, tj. 1) „Przebudowa z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowo-rekreacyjny zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”, 2) „Przebudowa z rozbudową i​ zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowy – budowa wielofunkcyjnej Sali balowej, zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”, zostały zrealizowane w ramach jednej roboty budowlanej; 9) Zarzut nr 9: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G., w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu” (K2) oferty konsorcjum A., poprzez przyznanie 2 punktów w sytuacji, w której wskazana inwestycja pod nazwą „Muzeum Sztuki Nowoczesnej w Warszawie” dla Muzeum Sztuki Nowoczesnej ​ Warszawie przy ul. Pańskiej 3, nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, ponieważ pan D.G. w nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu w datach wskazanych w wykazie przedstawionym na potrzeby oceny kryterium K2; 10) Zarzut nr 10: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z​ postanowieniem 17.3 SW Z – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty oferty konsorcjum A. w sytuacji, gdy konsorcjum A. przedstawiło przedmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu osób na potrzeby oceny w ramach kryterium K2 „Doświadczenie personelu”, który zawiera błędy i nie potwierdza wymagań Zamawiającego opisanych w kryterium K2 ​ przypadku doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G. w związku z inwestycją pod nazwą „Muzeum Sztuki w Nowoczesnej w Warszawie” dla Muzeum Sztuki Nowoczesnej w Warszawie przy ul. Pańskiej 3, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, ponieważ pan D.G. nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu w datach wskazanych w wykazie przedstawionym na potrzeby oceny kryterium K2; 11) Zarzut nr 11: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku lekkomyślności l​ ub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G. w związku z inwestycją pod nazwą „Muzeum Sztuki Nowoczesnej w Warszawie” dla Muzeum Sztuki Nowoczesnej w Warszawie przy ul. Pańskiej 3, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, ponieważ pan D.G. nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu w datach wskazanych w wykazie przedstawionym na potrzeby oceny kryterium K2; 12) Zarzut nr 12: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G., w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu” (K2) oferty konsorcjum A., poprzez przyznanie 2 punktów w sytuacji, w której wskazana inwestycja pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża B w Warszawie na potrzeby mBank SA dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa” nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, ponieważ nie jest to „przebudowa budynku użyteczności publicznej”; 13) Zarzut nr 13: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z​ postanowieniem 17.3 SW Z – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum A. w sytuacji, gdy konsorcjum A. przedstawiło przedmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu osób na potrzeby oceny w ramach kryterium K2 „Doświadczenie personelu”, który zawiera błędy i nie potwierdza wymagań Zamawiającego opisanych w kryterium K2 ​ przypadku doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G. w związku z inwestycją pod nazwą „Mennica Legacy w Tower wieża B w Warszawie na potrzeby mBank SA dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00113 Warszawa”, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SWZ, ponieważ nie jest t​ o „przebudowa budynku użyteczności publicznej”, co, zgodnie z postanowieniem 17.3. SW Z, powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp; 14) Zarzut nr 14: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku lekkomyślności l​ ub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G. w związku z inwestycją pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża B w Warszawie na potrzeby mBank SA dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa”, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SWZ, ponieważ nie jest to „przebudowa budynku użyteczności publicznej”; 15) Zarzut nr 15: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G., w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu” (K2) oferty konsorcjum A., poprzez przyznanie 4 punktów za dwie odrębne inwestycje w sytuacji, w której wskazane inwestycje pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża B dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa” oraz pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża A z podziemiem w Warszawie dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa” nie spełniają wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, pozwalających na przyznanie punktów jak za dwie odrębne inwestycje, ponieważ stanowiły jedną inwestycję; 16) Zarzut 16: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z​ postanowieniem 17.3 SW Z – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum A. w sytuacji, gdy konsorcjum A. przedstawiło przedmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu osób na potrzeby oceny w ramach kryterium K2 „Doświadczenie personelu”, który zawiera błędy i nie potwierdza wymagań Zamawiającego opisanych w kryterium K2 ​ przypadku doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G. w związku z inwestycjami pod nazwą „Mennica Legacy w Tower wieża B dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa” oraz pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża A z podziemiem w Warszawie dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa”, które nie spełniają wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, ponieważ stanowiły jedną inwestycję, co, zgodnie z postanowieniem 17.3. SW Z, powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp; 17) Zarzut nr 17: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku lekkomyślności l​ ub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G. w związku z inwestycjami pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża B dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa” oraz pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża A z podziemiem ​ Warszawie dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa”, które nie spełniają w wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SWZ, ponieważ stanowiły jedną inwestycję; 18) Zarzut nr 18: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G., w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu” (K2) oferty konsorcjum A., poprzez przyznanie 2 punktów w sytuacji, w której wskazana inwestycja pod nazwą „Nowy Plac Unii w Warszawie, przy pl. Unii Lubelskiej 2 na potrzeby najemców, m.in. Dalkia, ING Bank Śląski SA dla Nowego Placu Unii Spółka z o.o. S.K.A. z siedzibą ​ Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 212A” nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, w ponieważ nie jest to „przebudowa budynku użyteczności publicznej”; 19) Zarzut 19: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z​ postanowieniem 17.3 SW Z – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum A. w sytuacji, gdy konsorcjum A. przedstawiło przedmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu osób na potrzeby oceny w ramach kryterium K2 „Doświadczenie personelu”, który zawiera błędy i nie potwierdza wymagań Zamawiającego opisanych w kryterium K2 ​ przypadku doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G. w związku z inwestycją pod nazwą „Nowy Plac Unii w w Warszawie, przy pl. Unii Lubelskiej 2 na potrzeby najemców, m.in. Dalkia, ING Bank Śląski SA dla Nowego Placu Unii Spółka z o.o. S.K.A. z​ siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 212A”, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, ponieważ nie jest to „przebudowa budynku użyteczności publicznej”, co, zgodnie z postanowieniem 17.3. SWZ, powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp; 20) Zarzut nr 20: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku lekkomyślności l​ ub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G. w związku z inwestycją pod nazwą „Nowy Plac Unii w Warszawie, przy pl. Unii Lubelskiej 2 na potrzeby najemców, m.in. Dalkia, ING Bank Śląski SA dla Nowego Placu Unii Spółka z o.o. S.K.A. z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 212A”, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 ​lit. a) SWZ, ponieważ nie jest to „przebudowa budynku użyteczności publicznej”; 21) Zarzut nr 21: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika budowy – pana D.M., w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu” (K2) oferty konsorcjum A., poprzez przyznanie 4 punktów w sytuacji, w której wskazana inwestycja pod nazwą „Budowa budynku biurowo-sztabowego, parkingu i rozbudowa hali sportowej n​ a terenie Wielonarodowego Korpusu Północny-Wschód w Szczecinie dla Rejonowego Zarządu Infrastruktury, ul. Narutowicza 17B, 70-240 w Szczecinie” nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ nie jest to budowa budynku użyteczności publicznej; 22) Zarzut nr 22: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z​ postanowieniem 17.3 SW Z – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum A. w sytuacji, gdy konsorcjum A. przedstawiło przedmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu osób na potrzeby oceny w ramach kryterium K2 „Doświadczenie personelu”, który zawiera błędy i nie potwierdza wymagań Zamawiającego opisanych w kryterium K2 ​ przypadku doświadczenia Kierownika budowy – pana D.M. w związku w z​ inwestycją pod nazwą „Budowa budynku biurowo-sztabowego, parkingu i rozbudowa hali sportowej na terenie Wielonarodowego Korpusu Północny-Wschód w Szczecinie d​ la Rejonowego Zarządu Infrastruktury, ul. Narutowicza 17B, 70-240 w Szczecinie”, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ nie jest to budowa budynku użyteczności publicznej, co, zgodnie z postanowieniem 17.3. SW Z, powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp; 23) Zarzut nr 23: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku lekkomyślności l​ ub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące doświadczenia Kierownika budowy – pana D.M. w związku z inwestycją pod nazwą „Budowa budynku biurowo-sztabowego, parkingu i rozbudowa hali sportowej na terenie Wielonarodowego Korpusu Północny-Wschód w Szczecinie dla Rejonowego Zarządu Infrastruktury, ul. Narutowicza 17B, 70-240 w Szczecinie”, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ nie jest to budowa budynku użyteczności publicznej; 24) Zarzut nr 24: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika budowy – pana D.M., w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu” (K2) oferty konsorcjum A., poprzez przyznanie 4 punktów w sytuacji, w której wskazana inwestycja pod nazwą „Rozbudowa i modernizacja budynków Szpitala Klinicznego im. Ks. Anny Mazowieckiej przy ul. Karowej 2 w Warszawie” nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. p​ kt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ wartość wykonanych robót polegających na budowie lub/i przebudowie budynku użyteczności publicznej jest mniejsza, niż wymagana wartość 30.000.000,00 zł netto; 25) Zarzut nr 25: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z​ postanowieniem 17.3 SW Z – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum A. w sytuacji, gdy konsorcjum A. przedstawiło przedmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu osób na potrzeby oceny w ramach kryterium K2 „Doświadczenie personelu”, który zawiera błędy i nie potwierdza wymagań Zamawiającego opisanych w kryterium K2 ​ przypadku doświadczenia Kierownika budowy – pana D.M. w związku w z​ inwestycją pod nazwą „Rozbudowa i modernizacja budynków Szpitala Klinicznego i​ m. Ks. Anny Mazowieckiej przy ul. Karowej 2 w Warszawie”, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ wartość wykonanych robót polegających na budowie lub/i przebudowie budynku użyteczności publicznej jest mniejsza, niż wymagana wartość 30.000.000,00 zł netto, co, zgodnie z postanowieniem 17.3. SW Z, powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp; 26) Zarzut nr 26: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku lekkomyślności l​ ub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące doświadczenia Kierownika budowy – pana D.M. w związku z inwestycją pod nazwą „Rozbudowa i modernizacja budynków Szpitala Klinicznego im. Ks. Anny Mazowieckiej przy ul. Karowej 2 w Warszawie”, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 l​ it. b) ii SW Z, ponieważ wartość wykonanych robót polegających na budowie lub/i przebudowie budynku użyteczności publicznej jest mniejsza, niż wymagana wartość 30.000.000,00 zł netto; 27) Zarzut nr 27: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika budowy – pana D.M., w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu” (K2) oferty konsorcjum A., poprzez przyznanie 4 punktów w sytuacji, w której wskazana inwestycja pod nazwą „Rozbudowa i przebudowa skrzydła północnego budynku głównego” dla SPZOZ Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. N.B. przy ul. Kopcińskiego 22 w Łodzi nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ wartość wykonanych robót polegających na budowie lub/i przebudowie budynku użyteczności publicznej jest mniejsza, niż wymagana wartość 30.000.000,00 zł netto; 28) Zarzut nr 28: poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum A. ​ sytuacji, gdy konsorcjum A. przedstawiło przedmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu osób na potrzeby oceny w w ramach kryterium K2 „Doświadczenie personelu”, który zawiera błędy i nie potwierdza wymagań Zamawiającego opisanych w kryterium K2 ​ przypadku doświadczenia Kierownika budowy – pana D.M. w związku w z​ inwestycją pod nazwą „Rozbudowa i przebudowa skrzydła północnego budynku głównego” dla SPZOZ Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. N.B. przy ul. Kopcińskiego 22 w Łodzi, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ wartość wykonanych robót polegających na budowie lub/i przebudowie budynku użyteczności publicznej jest mniejsza, niż wymagana wartość 30.000.000,00 zł netto, co, zgodnie z​ postanowieniem 17.3. SW Z, powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp; 29) Zarzut nr 29: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku lekkomyślności l​ ub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące doświadczenia Kierownika budowy – pana D.M. w związku z inwestycją pod nazwą „Rozbudowa i przebudowa skrzydła północnego budynku głównego” dla SPZOZ Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. N.B. przy ul. Kopcińskiego 22 w Łodzi, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ wartość wykonanych robót polegających na budowie lub/i przebudowie budynku użyteczności publicznej jest mniejsza, niż wymagana wartość 30.000.000,00 zł netto; 30) Zarzut nr 30: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez wybór oferty Konsorcjum A. Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której Konsorcjum A. powinno być wykluczone z postępowania, bądź którego oferta powinna zostać odrzucona, a w rezultacie którego oferta nie powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, a dokonanie prawidłowej oceny ofert doprowadziłoby do decyzji Zamawiającego, która uznawałaby ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania; 2)zobowiązanie Zamawiającego do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3)zobowiązanie Zamawiającego do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, ​z uwzględnieniem konsekwencji stawianych Zamawiającemu zarzutów; 4)obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał w szczególności: W odniesieniu do zarzutów nr 1, 2, 3 i 4 odwołania: Celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w Rozdziale 12.1 pkt 3 ppkt 1 lit. b), konsorcjum A., powołując się na doświadczenie Cavatina GW sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Wielickiej 28B, wykazało doświadczenie w realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa budynku biurowo-usługowego z salą koncertową i garażem podziemnym z instalacjami wewnętrznymi, infrastrukturą techniczną i komunikacją wewnętrzną”, przy ul. Dworkowej 2 w Bielsku Białej. Jak wynika z przedstawionej referencji, wybudowany budynek jest budynkiem biurowo-usługowym z salą koncertową, a więc nie spełnia definicji „budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury” w sposób narzucony przez Zamawiającego. Powyższe potwierdzają również informacje przedstawione przez samego Inwestora na jego stronie internetowej, na której wskazano, że: „Cavatina Hall t​ o wielofunkcyjny obiekt zlokalizowany w centrum Bielska-Białej, u zbiegu ulic Dworkowej i​ Sempołowskiej, z doskonałym dostępem do komunikacji miejskiej. Jest to pierwszy w tym mieście budynek oferujący powierzchnię biurową klasy A. Projekt w unikatowy sposób łączy funkcję biurową z kulturalną. Oprócz części biurowousługowej o powierzchni ponad 9 000 m kw., w obiekcie znajduje się wysokiej klasy studio nagrań oraz sala koncertowa na 1000 osób, która z powodzeniem może również służyć do organizacji konferencji i prezentacji. Połączenie tych funkcji to swoista odpowiedź na zapotrzebowanie regionu. Bielsko-Biała to jedno z​ najprężniej rozwijających się miast w Polsce z zapotrzebowaniem na wysokiej jakości obiekty o zróżnicowanej funkcji, jednocześnie to miasto, w którym – pomimo organizacji różnych festiwali muzycznych – brakowało do tej pory dużej sali koncertowej z prawdziwego zdarzenia. Cavatina Hall korzysta również z najnowszych rozwiązań technologicznych. Kompleks jest wyposażony m.in. w system „Integral”, czyli nowoczesne narzędzie technologiczne d​ o zarządzania przestrzenią biurową. Takie rozwiązanie zapewnia najemcom dostęp d​ o kompleksowych planów przestrzeni, możliwość rejestracji recepcyjnej, zarządzania salami konferencyjnymi i dostępnymi miejscami parkingowymi. W ramach inwestycji powstało ponad 200 miejsc parkingowych. Do tego dla miłośników dwóch kółek przewidziano miejsca postojowe dla rowerów oraz rozbudowaną infrastrukturę dla rowerzystów – szatnie i prysznice. Codzienny komfort funkcjonowania zapewniają zaplanowane w projekcie udogodnienia i​ usługi, w tym: lokal gastronomiczny z ogródkiem letnim na świeżym powietrzu oraz przestronne, zielone tarasy”. Złożył Dowód nr 1: wydruk ze strony internetowej . A zatem, jak wynika z materiałów udostępnionych publicznie przez Cavatina GW Sp. z o.o., przedstawiona inwestycja jest przede wszystkim budynkiem usługowym, w którym w większości znajdują się biura. Taka inwestycja powinna więc być zaklasyfikowana jako obiekt usługowy, którego główną funkcją jest funkcja biurowa, a funkcją towarzyszącą jest funkcja widowiskowa, związana z muzyką (zarówno w sensie jej tworzenia, z uwagi na studio nagrań, jak i słuchania, w związku z salą koncertową, szerzej zob. M. Twardzik, Typologia i znaczenie centrów handlowych dla miast województwa śląskiego, Studia Miejskie 2014, tom 16, s. 136). Nie można więc uznać, że jest to budynek użyteczności publicznej na potrzeby kultury. Co więcej, Zamawiający wymagał, aby wartość wykonanych robót na takim obiekcie wynosiła co najmniej 80.000.000,00 złotych netto. W ocenie Odwołującego, konsorcjum A. celowo wprowadziło w błąd Zamawiającego wykazując wartość całej inwestycji (a nie tylko wartość robót związanych z​ potrzebami kultury), ponieważ część związana z salą koncertową, mając na uwadze powierzchnię biurową budynku, to zaledwie ok. 30% powierzchni całego budynku. Nie ulega wątpliwości, że konsorcjum A. celowo wprowadziło w błąd Zamawiającego, co do wartości przedmiotowej inwestycji, przedstawionej na spełnienie warunku udziału ​ postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Zauważyć należy, w ż​ e wprowadzenie w błąd, w myśl przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, może być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych, jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u zamawiającego (zob. opinia Rzecznika Generalnego M. Bobeka z dnia 24 listopada 2016 r. w sprawie ​C -387/14 Esaprojekt, pkt 71, ECLI:EU:C:2016:899). Z uwagi na fakt, że profesjonalny wykonawca powinien w sposób rzetelny i wiarygodny potwierdzić warunki udziału ​ postępowaniu, nie można uznać, że wprowadzenie w błąd przy przedstawianiu informacji w ​ tym zakresie stanowi drobną nieprawidłowość, która ewentualnie nie prowadziłaby do jego wykluczenia z w postępowania. Niewątpliwie w przedmiotowym postępowaniu przedstawione ​ omawianym zakresie informacje miały wpływ na decyzje zamawiającego – jak wskazuje się w doktrynie prawa w zamówień publicznych: „Wprowadzenie w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału ​ postępowaniu mogło mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, gdyby w przypadku przestawienia poprawnych w informacji oferta lub wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu podlegałyby odrzuceniu” (zob. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. II, w Warszawa 2023, Urząd Zamówień Publicznych, s. 416). Zatem działanie konsorcjum A. można zaklasyfikować jako wypełniające dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Powyższe zachowanie wypełnia także dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ponieważ nawet jeśli konsorcjum A. nie wprowadziło w błąd Zamawiającego zamierzonym działaniem lub w warunkach rażącego niedbalstwa, to ewidentnie takie działanie było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa: „Lekkomyślność będzie polegać na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego ​ błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić (zob. H. Nowak, M. Winiarz, w Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2023, Urząd Zamówień Publicznych, s. 419 i cyt. tam literatura). Należy również zaznaczyć, że przedmiotowe wprowadzenie w błąd miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Jak wskazał w wyroku z dnia 20 lipca 2018 r. Sąd Okręgowy w Warszawie (sygn. XXIII Ga 849/18), wpływ jest istotny, jeżeli mógłby spowodować, że zostałaby wybrana inna oferta lub postępowanie zostałoby unieważnione. Nawet gdyby jednak przyjąć, że konsorcjum A. nie wypełniło przesłanek zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 lub art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, to nie zmienia to faktu, ż​ e Zamawiający powinien wyjaśnić przedmiotowe kwestie, a przede wszystkim wezwać konsorcjum A. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że konsorcjum A. spełnia warunek udziału w postępowaniu ​w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdz. 12.1. pkt 3 ppkt 1 lit. b) SW Z, dotyczącego wykonania jednej roboty budowlanej polegającej na budowie l​ ub przebudowie budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury posiadającego salę z​ e stałą widownią na co najmniej 500 miejsc siedzących ze stałą sceną lub estradą, wyposażoną w elementy dolnej i górnej technologii scenicznej, oświetlenie sceniczne i​ elektroakustykę, o wartości wykonanych robót co najmniej 80.000.000,00 zł netto (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych), czego Zamawiający nie zrobił. W świetle powyższych argumentów należy uznać, w ocenie Odwołującego, zarzuty nr 1, 2 i 3 za zasadne. Ewentualnie również, w przypadku braku podzielenia przez Izbę argumentacji Odwołującego co do zarzutów nr 2 i 3, zarzut nr 4 powinien zostać uznany za zasadny. W odniesieniu do zarzutów nr 5, 6, 7 i 8 odwołania: Celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w Rozdziale 12.1. pkt 3 ppkt 1 lit. c) SWZ, konsorcjum A. wskazało wykonanie dwóch robót budowlanych, tj. 1) „Przebudowa z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowo-rekreacyjny zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14” i 2) „Przebudowa z rozbudową i​ zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowy – budowa wielofunkcyjnej Sali balowej, zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”. Odwołujący wskazał, że wykazanie spełnienia ww. warunku przez konsorcjum A. odbiega od stanu faktycznego. Przede wszystkim wskazał, że wskazane powyżej przebudowy zostały przeprowadzone w ramach jednej roboty budowlanej. Przedstawiona przez konsorcjum A. referencja dotycząca „Przebudowy z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowo-rekreacyjny zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”, dotyczy całego kompleksu budynków, a zatem wskazana w referencji wartość 10.200.000 zł powinna zostać podzielona na poszczególne budynki wykonane w ramach kompleksu. Obecnie nie można ​ sposób jednoznaczny stwierdzić, którego budynku zrealizowanego w ramach kompleksu hotelowego dotyczy w wskazana w referencjach wartość. Co istotne, nie ustalił ani nie wyjaśnił tego również Zamawiający, przyjmując wskazaną referencję bez żadnych zastrzeżeń. Należy także podkreślić, że Zamawiający w omawianym warunku udziału w postępowaniu wprost wymagał doświadczenia w zakresie budowy i/lub przebudowy budynku wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych, nie zaś kompleksu budynków. Odwołujący wskazał, że „Przebudowa z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowy – budowa wielofunkcyjnej Sali balowej, zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14” nie jest przebudową budynku wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych, tylko wybudowaniem nowego budynku, który samodzielnie nie jest wpisany do rejestru zabytków nieruchomych. Ponadto, zgodnie z informacjami uzyskanymi przez Odwołującego z​ administracji Hotelu Hugo, Sala balowa zlokalizowana w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14, nie została jeszcze oddana do użytku, nadal trwają prace budowlane i sala będzie dostępna dopiero w 2024 r. Te okoliczności wymagały potwierdzenia, ponieważ zgodnie z​ informacjami zamieszczonymi w mediach społecznościowych Hotelu Hugo w dniu 2​ 8 sierpnia 2023 r., w tym okresie trwały tam jeszcze prace budowlane – a zatem w dacie składania ofert roboty budowlane nie były jeszcze ukończone. Złożył Dowód nr 2: . Nie ulega wątpliwości w ocenie Odwołującego, że konsorcjum A. celowo wprowadziło w błąd Zamawiającego, co do istotnych szczegółów dotyczących inwestycji, przedstawionej na spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej l​ ub zawodowej. Nawet gdyby jednak przyjąć, że konsorcjum A. nie wypełniło przesłanek zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 lub art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, to nie zmienia to faktu, że Zamawiający powinien wyjaśnić przedmiotowe kwestie, a przede wszystkim wezwać konsorcjum A. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że konsorcjum A. spełnia warunek udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdz. 12.1. pkt 3 ppkt 1 lit. c) SWZ. w W odniesieniu do zarzutów nr 12, 13 i 14 odwołania: Konsorcjum A. wskazało, że pan D.G. pełnił funkcję Dyrektora Kontraktu na inwestycji polegającej n​ a przebudowie budynku użyteczności publicznej pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża B w Warszawie na potrzeby mBank SA dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa”. Jednak ta inwestycja nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, ponieważ nie jest to „przebudowa budynku użyteczności publicznej”. Zgodnie z informacjami uzyskanymi przez Odwołującego z Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego dla miasta stołecznego Warszawy, inwestycja Mennica Legacy Tower wieża B w Warszawie nie polegała na przebudowie w rozumieniu Prawa budowlanego. Złożył Dowód nr 4: odpowiedź Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego dla m. st. Warszawy z dnia 7 września 2023 r. na wniosek o udzielenie informacji publicznej. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że inwestycja pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża B w Warszawie na potrzeby mBank SA dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa” nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, ponieważ nie jest to „przebudowa” w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. W rezultacie przedłożenie wykazu, który w opisywanym zakresie nie potwierdza wymagania Zamawiającego opisanego w kryterium K2, powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp – zgodnie z​ postanowieniem 17.3. SW Z, czego jednak Zamawiający zaniechał. Powyższe zachowanie konsorcjum A. wypełnia w ocenie Odwołującego dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ponieważ konsorcjum A. wprowadziło w błąd Zamawiającego ​ wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa: „Lekkomyślność będzie polegać na tym, że wykonawca w przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić (zob. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2023, Urząd Zamówień Publicznych, s. 419 i cyt. tam literatura). Należy również zaznaczyć, że przedmiotowe wprowadzenie w błąd miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego ​ niniejszy postępowaniu. Jak wskazał w wyroku z dnia 20 lipca 2018 r. Sąd Okręgowy w ​ Warszawie (sygn. XXIII Ga 849/18), wpływ jest istotny, jeżeli mógłby spowodować, w ż​ e zostałaby wybrana inna oferta lub postępowanie zostałoby unieważnione. W odniesieniu do zarzutów nr 15, 16 i 17 odwołania: W wykazie na potrzeby kryterium K2 w zakresie doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G., konsorcjum A. wskazało również, jako dwie odrębne inwestycje: „Mennica Legacy Tower wieża B dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa” oraz pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża A z podziemiem w Warszawie d​ la Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa” - nie spełniają wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, pozwalających na przyznanie punktów jak za dwie odrębne inwestycje, ponieważ jest to jedna inwestycja. Jak wynika z informacji przedstawionych na stronie internetowej Mennica Polska, jest to: „Inwestycja w skład, której wejdą dwa budynki biurowe, zostanie zrealizowana w miejscu dawnej siedziby Mennicy Polskiej, 250 metrów od stacji II linii metra „Rondo ONZ”, w sąsiedztwie przystanków autobusowych i tramwajowych” (pisownia oryginalna). Złożył Dowód nr 5: wydruk ze strony internetowej . Zatem przedstawienie jako dwóch odrębnych inwestycji – jednej inwestycji jest zdecydowanym błędem konsorcjum A.. W rezultacie przedłożenie wykazu, który w opisywanym zakresie zawiera błędy i nie potwierdza wymagania Zamawiającego opisanego w kryterium K2, powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 l​ it. c ustawy Pzp – zgodnie z postanowieniem 17.3. SW Z, czego jednak Zamawiający zaniechał. Powyższe zachowanie konsorcjum A. wypełnia w ocenie Odwołującego dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ponieważ konsorcjum A. wprowadziło w błąd Zamawiającego w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Należy również zaznaczyć, że przedmiotowe wprowadzenie w błąd miało istotny wpływ n​ a decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. W odniesieniu do zarzutu nr 18, 19 i 20 odwołania: Kolejną inwestycją wykazaną n​ a potrzeby kryterium K2 w zakresie doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G. przez konsorcjum A. jest „pełnienie funkcji Dyrektora Kontraktu n​ a inwestycji polegającej na przebudowie pod nazwą „Nowy Plac Unii w Warszawie, przy pl. Unii Lubelskiej 2 na potrzeby najemców, m.in. Dalkia, ING Bank Śląski SA dla Nowego Placu Unii Spółka z o.o. S.K.A. z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 212A”. Kolejny raz konsorcjum A. przedstawiło Zamawiającemu informacje, które są niezgodne z​ e stanem faktycznym. Jak bowiem ustalił Odwołujący, wskazana inwestycja nie była przebudową w rozumieniu prawa budowlanego, a były to jedynie prace aranżacyjne, które nie wymagały pozwolenia na przebudowę, zrealizowane zostały w większości przed decyzją o​ pozwoleniu na użytkowanie, zatem nawet nie mogłyby podlegać takiej procedurze, której podlegają jedynie zmiany w budynkach istniejących i odebranych do użytkowania. Były t​ o prace aranżacyjne stanowiące zmiany nieistotne wobec pozwolenia na budowę budynku Nowy Plac Unii nie wymagały zamiennego ani tym bardziej odrębnego pozwolenia na budowę. Złożył Dowód nr 6: odpowiedź z dnia 12.09.2023 Przedstawiciela Inwestora odpowiedzialnego z​ a realizację projektu Nowy Plac Unii. W rezultacie przedłożenie wykazu, który w opisywanym zakresie nie potwierdza wymagania Zamawiającego opisanego w kryterium K2, powinno skutkować odrzuceniem oferty n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp – zgodnie z postanowieniem 17.3. SW Z, czego jednak Zamawiający zaniechał. Powyższe zachowanie konsorcjum A. wypełnia w ocenie Odwołującego również dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ponieważ konsorcjum A. wprowadziło w błąd Zamawiającego w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Należy również zaznaczyć, że przedmiotowe wprowadzenie w błąd miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego ​ niniejszym postępowaniu. w W odniesieniu do zarzutów nr 24, 25 i 26 odwołania: Kolejną inwestycją wskazaną przez konsorcjum A. w wykazie na potrzeby kryterium K2 w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy – pana D.M., jest pełnienie funkcji kierownika budowy n​ a przebudowie budynku użyteczności publicznej pod nazwą „Rozbudowa i modernizacja budynków Szpitala Klinicznego im. Ks. Anny Mazowieckiej przy ul. Karowej 2 w Warszawie”, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ w ramach tej inwestycji wartość wykonanych robót polegających na budowie i /lub przebudowie budynku użyteczności publicznej jest mniejsza, niż wymagana wartość 30.000.000,00 zł netto. ​Jak wynika z ustaleń dokonanych przez Odwołującego, przedmiotowa inwestycja była prowadzona trzech etapach: Etap 1 - obejmował budowę tymczasowego budynku kontenerowego, w którym znajdowała się wejście do izby przyjęć i rejestracja, budowę pawilonu Izby i modernizacją infrastruktury wewnętrznej oraz prace instalacyjne; wartość netto etapu: 5.933.199,35PLN; Etap 2 – obejmował rozbiórkę budynku G i budowę nowego w jego miejsce oraz modernizację przyległej infrastruktury; wartość netto etapu: 22.081.015,97 PLN; Etap 3 – obejmował budowę obiektu pomiędzy skrzydłami starego budynku A o​ raz modernizacja przyległej infrastruktury; wartość netto etapu: 13.810.021,35 PLN. Należy podkreślić, że należało się wykazać budową lub przebudową budynku użyteczności publicznej, a nie kompleksu budynków. Zatem tymczasowy budynek kontenerowy, o ile ​ ogóle można go uznać za budynek użyteczności publicznej, powinien być traktowany oddzielnie od budowy nowego w budynku w miejsce budynku G, czy starego budynku A. Wskazane trzy etapy dotyczyły de facto trzech odrębnych budynków, a zatem nie można sumować ich wartości na potrzeby pozacenowych kryteriów oceny ofert, związanych z​ kryterium K2. Żaden ze wskazanych budynków (o ile „obiekt” w Etapie 3 traktujemy jako budynek) nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z w zakresie żądanej wartości. W rezultacie przedłożenie wykazu, który w opisywanym zakresie zawiera błędy i nie potwierdza wymagania Zamawiającego opisanego w kryterium K2, powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp – zgodnie z​ postanowieniem 17.3. SW Z, czego jednak Zamawiający kolejny raz zaniechał. Powyższe zachowanie konsorcjum A. wypełnia w ocenie Odwołującego również dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ponieważ konsorcjum A. wprowadziło ​ błąd Zamawiającego w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Należy również zaznaczyć, że w przedmiotowe wprowadzenie w błąd miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszy postępowaniu. Złożył Dowód nr 7: odpowiedź z dnia 13.09.2023 r. Przedstawiciela Inwestora. W odniesieniu do zarzutów nr 27, 28 i 29 odwołania: Kolejną inwestycją wskazaną przez konsorcjum A. w wykazie na potrzeby kryterium K2 w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy – pana D.M., jest pełnienie funkcji kierownika budowy n​ a przebudowie budynku użyteczności publicznej pod nazwą „Rozbudowa i przebudowa skrzydła północnego budynku głównego” dla SPZOZ Uniwersytecki Szpital Kliniczny i​ m. N.B. przy ul. Kopcińskiego 22 w Łodzi nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ w ramach tej inwestycji wartość wykonanych robót polegających na budowie i /lub przebudowie budynku użyteczności publicznej jest mniejsza, niż wymagana wartość 30.000.000,00 zł netto. Odwołujący opiera swój zarzut w tym zakresie na zestawieniu wartości wykonanych prac na tej inwestycji, dołączonych do wyjaśnień A. Sp. z o.o. z dnia 29 lipca 2022 r. w uprzednio prowadzonym postępowaniu przez Zamawiającego. W zakres przedmiotu zamówienia na ww. inwestycji wchodziła również dostawa wyposażenia medycznego o wartości netto ponad 6 mln zł netto (dokładnie: 6.306.189,00 zł). Udzielane zamówienie stanowiło tzw. zamówienie mieszane, klasyfikowane jako zamówienie na roboty budowlane. Jednak wartość wykonanych robót budowlanych powinna być pomniejszona przynajmniej o wartość dostawy wyposażenia medycznego, tzn. 31.364.574,62 zł netto – 6.306.189,00 zł netto = 25.058.385,60 zł netto. Ponieważ wartość wykonanych robót w ramach tej inwestycji jest mniejsza, niż wymagana wartość 30.000.000,00 zł netto, nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SWZ. Złożył Dowód nr 8: wyjaśnienia A. Sp. z o.o. z dnia 29 lipca 2022 r. wraz z zestawieniem wartości wykonanych prac. W rezultacie przedłożenie wykazu, który w opisywanym zakresie nie potwierdza wymagania Zamawiającego opisanego w kryterium K2, powinno skutkować odrzuceniem oferty n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp – zgodnie z postanowieniem 17.3. SW Z, czego jednak Zamawiający kolejny raz zaniechał. Powyższe zachowanie konsorcjum A. wypełnia w ocenie Odwołującego również dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ponieważ konsorcjum A. wprowadziło w błąd Zamawiającego w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Należy również zaznaczyć, że przedmiotowe wprowadzenie w błąd miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego ​ niniejszy postępowaniu. w W odniesieniu do zarzutu nr 30 odwołania: W świetle powyższych argumentów zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 239 ustawy Pzp w zw. z​ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i lit. c ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający ​ sposób nieuprawniony dokonał wyboru oferty konsorcjum A. jako najkorzystniejszej, mimo tego, że ta oferta powinna w zostać odrzucona – zarówno z uwagi na ziszczenie się podstaw odrzucenia oferty uregulowanych w przepisie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i lit. c ustawy Pzp, jak i podstawy odrzucenia oferty uregulowanej w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, ​ związku z wykluczeniem konsorcjum A.. Powyższe doprowadziło do sytuacji, w której oferta Odwołującego nie została w uznana za najkorzystniejszą, chociaż tak powinno być, jeśli Zamawiający podjąłby wszystkie działania w przedmiotowym postępowaniu zgodnie z prawem zamówień publicznych. Zamawiający w dniu 19.09.2023 r., stosownie do art. 524 ustawy Pzp (​ za pośrednictwem platformy e-Zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 22.09.2023 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum w składzie: A.W. Sp. z o.o., ul. Pryzmaty 4a, 02-226 Warszawa (Lider Konsorcjum) i A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (Partner Konsorcjum), zwani dalej również „Przystępującym”, zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego p​ o stronie Zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum w składzie: A.W. Sp. z o.o., ul. Pryzmaty 4a, 02-226 Warszawa (Lider Konsorcjum) i A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (Partner Konsorcjum). W dniu 28.09.2023 r. odpowiedź na odwołanie drogą elektroniczną (na skrzynkę mailową o.) złożył Zamawiający, w której wniósł o oddalenie odwołania ​ całości i obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego, w tym zasądzenie od Odwołującego na w rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w szczególności wskazał: Odnosząc się do zarzutów dot. inwestycji „Budowa budynku biurowo-usługowego z salą koncertową i garażem podziemnym z instalacjami wewnętrznymi, infrastrukturą techniczną i​ komunikacją wewnętrzną” przy ul. Dworkowej 2 w Bielsku Białej: zasadniczo zarzuty Odwołującego sprowadzają się do twierdzenia, że przedmiotowa inwestycja nie stanowiła budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury, gdyż w istocie rzeczy jest to budynek biurowo – usługowy z salą koncertową, a więc nie spełnia definicji Zamawiającego dotyczącej budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury, zgodnie z​ którą przez „budynek użyteczności publicznej na potrzeby kultury” należy rozumieć budynek teatru, opery, filharmonii, sali koncertowej, sali kongresowej, sali widowiskowej z wyłączeniem: sal sportowych, sal widowiskowo-sportowych, stadionów, multiplexów, kin”, a wartość robót dotyczących sali koncertowej z całą pewnością – zdaniem Odwołującego – nie wynosiła c​ o najmniej 80 mln PLN netto biorąc pod uwagę powierzchnię Sali koncertowej w odniesieniu do powierzchni biurowej znajdującej się w budynku. Zamawiający wskazał, że postawione ​ zakresie tej inwestycji zarzuty są bezzasadne. Bezspornym między stronami jest, w ż​ e wskazany w wykazie robót obiekt został wybudowany i oddany do użytkowania oraz ż​ e wartość robót całego budynku wynosi ponad 100 mln PLN. Bezspornym również między stronami jest to, że w obiekcie referencyjnym znajduje się sala koncertowa, spełniająca pozostałe wymagania Zamawiającego zakresie ilości miejsc siedzących, wyposażenia itd. Odnosząc się zatem do pierwszego zarzutu, że wskazany budynek nie spełnia definicji budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury stwierdził, że teza taka jest całkowicie chybiona. Jak wynika z samego uzasadnienia zarzutów (vide: pkt 3), budynek łączy w sobie dwie funkcje biurową i kulturalną, co potwierdza, że budynek ten spełnia definicję budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury, ponieważ zawiera salę koncertową spełniającą wymagania Zamawiającego. Z punktu widzenia postawionego warunku nie jest istotnym, czy budynek użyteczności publicznej na potrzeby kultury jest budynkiem, w którym mieści się tylko i wyłącznie teatr, filharmonia czy rzeczona sala koncertowa tylko czy w ramach danego budynku mieści się/ znajduje również teatr, filharmonia czy sala koncertowa. Zmawiający zwrócił uwagę, że podobnie zresztą jest z przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu, w którym Sala Kongresowa nie stanowi odrębnego budynku lecz jest częścią Pałacu Kultury i Nauki, który pełni różne funkcje – w tym również biurowe. Paradoksalnie więc, przyjmując stanowisko Odwołującego, czysto hipotetycznie podmiot, który wybudowałby Pałac Kultury i Nauki w obecnym kształcie i przeznaczeniu, nie spełniałby postawionego warunku udziału w postępowaniu. Reasumując stwierdził, że zarzuty w tym zakresie są całkowicie bezpodstawne. Odnosząc się natomiast do kwestii wartości robót, Zamawiający wskazał, ż​ e zgodnie z informacjami zawartymi w wykazie robót wartość robót budowlanych wyniosła ponad 100 mln PLN i jest to okoliczność niekwestionowana przez Odwołującego. Warunek stawiany przez Zamawiającego nie definiuje, iż zakres robót o wartości 80 mln ma dotyczyć tylko samej Sali Koncertowej, warunek wyraźnie mówi o budynku użyteczności publicznej posiadającego sale ze stałą … itd., a wartość wszystkich robót była nie mniejsza niż 80 mln. Nie ma mowy o dzieleniu wartości powstałego/przebudowanego budynku na poszczególne elementy funkcjonalne. W ocenie Zamawiającego brak jest jakichkolwiek podstaw d​ o rozdzielania wartości robót na poszczególne części w przypadku kompleksowego budynku łączącego w sobie różne funkcje, w tym funkcje kulturalne wymagane przez Zamawiającego. Tym samym Zamawiający nie widział podstaw do kwestionowania wskazanej realizacji, jako nie spełniającej warunku udziału w postępowaniu. Na marginesie, Zamawiający wskazał, ż​ e Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, a to na nim spoczywa ciężar dowodowy w tym zakresie, że wartość robót odnosząca się do części kulturalnej wraz z niezbędną infrastrukturą i częściami wspólnymi nie wynosi co najmniej 80 mln PLN. Podniósł przy tym, ż​ e Odwołujący nie postawił w tym zakresie zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum A. do wyjaśnień, a wobec braku udowodnienia stawianej tezy należy stwierdzić, że nie wykazał, aby wskazana wartość robót była nieprawidłowa. Niezależnie od powyższego, wskazał, że zarzuty ukierunkowane na wykluczenie Konsorcjum A. z powodu podania nieprawdziwych informacji, są całkowicie bezpodstawne. Przyjmując bowiem nawet czysto hipotetycznie, że Odwołujący ma rację (z czym Zamawiający się nie zgadza), że wartość robót winna odnosić się wyłącznie do „części obiektu przeznaczonego na cele kultury” i w przypadku tej inwestycji wartość tych robót nie wynosiła co najmniej 80 mln PLN netto, t​ o Zamawiający wskazał, że Konsorcjum A. nie podało w swoich dokumentach żadnej nieprawdziwej informacji. W wykazie robót, Konsorcjum A. wskazało na całość przedsięwzięcia budowlanego i podało wartość całego zamówienia. W żadnym miejscu, Konsorcjum A. nie wskazało, że wartość 100.943,32 PLN odnosi się wyłącznie d​ o wartości robót w zakresie Sali koncertowej. Co najwyżej można by stwierdzić, że wskazana inwestycja nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego, a zatem zachodzą przesłanki d​ o wezwania do uzupełnienia wykazu. Odnosząc się do zarzutów dot. Inwestycji 1) „Przebudowa z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowo-rekreacyjny zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14” i 2) „Przebudowa z rozbudową i​ zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowy - budowa wielofunkcyjnej Sali balowej, zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”: Istotą stawianych zarzutów w tym zakresie jest teza, że wskazane w pkt 1 i 2 inwestycje były realizowane w ramach jednej roboty budowlanej oraz, że inwestycje nie dotyczyły przebudowy budynku wpisanego do rejestru zabytków, zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. Odnosząc się do pierwszej tezy, Zamawiający nie rozumie stawianego zarzutu, w szczególności ​ kontekście twierdzeń, że kwota 10.200.00 zł powinna być rozbita na jakieś części. Z wykazu robót oraz złożonych w referencji wynika, że były to dwa odrębne zadania, a że dotyczące tego samego kompleksu budynków pozostaje w ogóle bez znaczenia. Przyjmując twierdzenia Odwołującego należałoby przyjąć, że przebudowy jednego budynku dokonujące się na przestrzeni kilkudziesięciu lub kilkunastu lat w różnym zakresie stanowią cały czas jedną robotę budowlaną. Należy przy tym zwrócić uwagę, że pomiędzy realizacją jednego i drugiego zadania upłynęło kilka lat, dlatego w sposób oczywisty dla Zamawiającego pomiędzy tymi zadaniami nie ma żadnego łącznika, który nakazywałaby oba zadania traktować jako jedną robotę budowlaną. Przechodząc do kwestii, że wg. Odwołującego zadania nie dotyczyły budowy lub przebudowy budynku wpisanego do rejestru zabytków, to Zamawiający wskazał, że zarzut ten nie został w żaden sposób nawet uprawdopodobniony. Jak wynika z wykazu robót oraz załączonych referencji, oba zadania były realizowane w budynkach wpisanych do rejestru zabytków nieruchomych województw opolskiego pod nr 76/2008. Zamawiający zweryfikował powyższą informację i faktycznie w rejestrze zabytków kompleks ten znajduje się. Jak wynika z treści referencji, które potwierdzają informacje zawarte w wykazie robót, zadania dotyczyły przebudowy z rozbudową, co mieści się w treści warunku. Zamawiający wskazuje przy tym, że zgodnie z postanowieniami SW Z pod pojęciem budowy należy rozumieć takie zdarzenia, jak wskazane zostały dla tego pojęcia w Prawie budowlanym. Zgodnie z​ postanowieniami art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego, przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Zatem zadania obejmujące przebudowę, jak i rozbudowę budynku wpisanego do rejestru zabytków spełniają wymagania Zamawiającego, a Odwołujący nie podważa rzetelności tych referencji. Odnosząc się do zarzutów dot. doświadczenia Pana D.G.: W pierwszej kolejności wskazał, że zgodnie z opisem kryterium, Zamawiający wskazał, że za każdą inwestycję potwierdzającą wymagania Zamawiającego przyzna wykonawcy dwa punkty, jednak nie więcej niż 8. Z powyższego wynika, że wykonawca, aby uzyskać maksymalną liczbę punktów musiał wykazać 4 inwestycje, spełniające wymagania Zamawiającego. Konsorcjum A. w wykazie osób na potrzeby oceny kryterium wskazało 7 inwestycji dot. Pana D.G. i w ocenie Zamawiającego wszystkie spełniały postawione wymagania. Odnosząc się do inwestycji pod nazwą „Muzeum Sztuki Nowoczesnej ​ Warszawie” dla Muzeum Sztuki Nowoczesnej w Warszawie przy ul. Pańskiej 3, zarzut Odwołującego sprowadza się w do twierdzenia, że wskazana osoba nie pełniła funkcji we wskazanych w wykazie datach, opierając twierdzenie na zgłoszeniu zmiany personelu z dnia 3 listopada 2021 r. Wskazał, że w treści warunku, Zamawiający nie wskazywał, że okresem, który będzie brał pod uwagę przy ocenie jest okoliczność, aby osoba była zgłoszona d​ o Zamawiającego, jako Kierownik Kontraktu i dopiero od momentu zatwierdzenia należy liczyć czasookres wymaganych 12 miesięcy. Z warunku wynikało jedynie, że dana osoba ma pełnić i) funkcję Kierownika Kontraktu - a tej okoliczności Odwołujący nie kwestionuje, oraz że ii) funkcja miała być sprawowana przez okres 12 miesięcy – czego Odwołujący również nie kwestionuje. Zamawiający wskazał, że zgodnie z posiadanymi od MSN informacjami, Pan D.G. pełnił funkcję Kierownika Kontraktu od 01.10.2021 r. do 30.11.2022 r. bezsprzecznie więc wymagany okres pełnienia funkcji przez 12 miesięcy został spełniony. Zamawiający wskazuje zatem, że pomimo – być może pozornych - niezgodności informacji zawartych w wykazie, co do dat rozpoczęcia i zakończenia pełnienia funkcji, brak jest podstaw do uznania, że wykazana inwestycja nie spełnia wymagań, a wykazie znajduje się błąd merytoryczny, który skutkowałby koniecznością odrzucenia oferty, zgodnie z postanowieniami pkt 17.3 SW Z. Oczywistym bowiem jest, że błędy w wykazie, które dyskwalifikowałyby ofertę musiałby być tego rodzaju, że ich wystąpienie powoduje brak możliwości oceny, czy można przyznać punkty czy też nie. Przyjmując zatem nawet najbardziej negatywny dla Konsorcjum A. wariant, że faktycznie Pan D.G. nie rozpoczął pełnienia funkcji już we wrześniu 2021 r., to w świetle zweryfikowanych informacji na pewno pełnił funkcję w okresie od 01.10.2021 r. do 31.10.2022 r., a więc przez wymagany okres 12 miesięcy, zatem ewentualny błąd w wykazie – czego Zamawiający nie przesadza na tym etapie – jest irrelewantny i nie może skutkować odrzuceniem oferty. Odnosząc się do inwestycji polegającej na przebudowie budynku użyteczności publicznej pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża B w Warszawie na potrzeby mBank SA dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00113 Warszawa”, Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, odpowiedź PINB nie potwierdza tezy, że wykazane zadanie nie polegało na przebudowie budynku. Zamawiający wskazuje, że nie zna treści pytania skierowanego do PINB, a z treści odpowiedzi wynika, że organ jest związany treścią zapytania. Zamawiający wskazał, że nie każda przebudowa wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, stąd brak jest możliwości odniesienia się do załączonego przez Odwołującego dowodu, gdyż nie wiadomo w ogóle o jakiej inwestycji jest mowa i czy PINB posiadał wiedzę na temat dokonywanej przebudowy. Zamawiający wskazuje przy tym, że w warunku nie określał wymagań co do zakresu przebudowy, a jedynie wskazano, że wartość robót musi być nie mniejsza niż 50 mln PLN netto, a osoba ma pełnić określoną funkcje przez 12 miesięcy. Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował, aby wartość wykonanych robót nie opiewała na kwotę wskazana w wykazie, czy też, aby Pan D.G. nie pełnił funkcji przez 12 miesięcy. Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego, ilekroć ​ ustawie jest mowa o „przebudowie - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których w następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, j​ ak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów ​ zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego”. Odwołujący nie wykazał w ​ żaden sposób, aby w ramach wskazanej w pkt 3 wykazu inwestycji nie doszło w d​ o przebudowy, stąd zarzut należy uznać za bezpodstawny. Odnosząc się do inwestycji „Mennica Legacy Tower wieża B dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa” oraz pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża A z podziemiem w Warszawie dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa”, Zamawiający wskazuje, że istotą zarzutu jest stwierdzenie, ż​ e wskazane zadania stanowią jedną inwestycję, a tym samym nie spełniają warunku przyznania odrębnych punktów. Powyższa teza jest błędna i nie znajduje oparcia w treści warunku. Nie ulega żadnej wątpliwości, że słowo inwestycja w przedmiotowym warunku odnosi się do budowy lub przebudowy jednego budynku użyteczności publicznej, a nie zamierzenia inwestycyjnego jako takiego, w ramach którego powstało kilka odrębnych budynków. Przyjmując powyższe, wskazać należy, że Odwołujący sam potwierdza w pkt 31 uzasadnienia, że zrealizowano dwa budynki, co oznacza, że Konsorcjum A. miało pełne prawo wskazywać dwie odrębne inwestycje, gdyż każda odnosiła się do innego budynku. Dodatkowo wskazać należy, że budynki te były realizowane w różnym czasie, c​ o potwierdza tezę, że w świetle brzmienia warunku Konsorcjum A. postąpiło właściwie. Odnosząc się do inwestycji polegającej na przebudowie pod nazwą „Nowy Plac Unii ​ Warszawie, przy pl. Unii Lubelskiej 2 na potrzeby najemców, m.in. Dalkia, ING Bank Śląski SA dla Nowego Placu Unii w Spółka z o.o. S.K.A. z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 212A”, Zamawiający wskazał, że przedstawiony dowód – email przedstawiciela inwestora – w żaden sposób nie potwierdza tezy Odwołującego. Podtrzymując argumentację wskazaną dla zarzutu dot. inwestycji „Mennica Legacy Tower wieża B w Warszawie na potrzeby mBank SA dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa”, Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wykazał, aby w ramach tej inwestycji, nie doszło do przebudowy wewnątrz budynku, a przedstawiony dowód raczej potwierdza t​ ę okoliczność niż jej zaprzecza, gdyż z treści dokumentu wynika, że w ramach „prac aranżacyjnych” były wykonywane co najmniej prace związane z wentylacją, klimatyzacją, wodno-kanalizacyjne, instalacje grzewcze, chłodnicze, które mieściły się w uzyskanym pozwoleniu na budowę i nie wymagały zmiany tej decyzji. Podsumowując, Zamawiający wskazał, że w odniesieniu do Pana D.G., Odwołujący nie wykazał ​ żaden sposób, aby informacje zawarte w wykazie nie potwierdzały spełnienia warunku czy też że doszło do podania w nieprawdziwych informacji, które mogłyby mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Podniósł również, że Konsorcjum A. przedstawiło 7 inwestycji w ramach kryterium i okolicznością, która skutkowałaby koniecznością odrzucenia oferty było skuteczne zaskarżenie co najmniej trzech inwestycji wskazanych w wykazie, a Odwołujący nie zakwestionował skutecznie nawet jednej inwestycji. Odnosząc się do zarzutów dot. doświadczenia Pana D.M.: Odnosząc się d​ o zarzutu dot. pełnienia funkcji kierownika budowy na budowie budynku użyteczności publicznej pod nazwą „Budowa budynku biurowo-sztabowego, parkingu i rozbudowa hali sportowej na terenie Wielonarodowego Korpusu PółnocnyWschód w Szczecinie d​ la Rejonowego Zarządu Infrastruktury, ul. Narutowicza 17B, 70-240 w Szczecinie”, Zamawiający wskazał, że zarzut ten jest chybiony. Przywołał definicję budynku użyteczności publicznej zawartą w § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Wskazał, że w przepisie brak jest jakiegokolwiek odniesienia, że budynkiem użyteczności publicznej jest wyłącznie budynek, który jest ogólnodostępny, co więcej trudno uznać, ż​ e przykładowo Areszt Śledczy czy Więzienie, które są budynkami wymiaru sprawiedliwości, jest budynkiem ogólnodostępnym, a przecież w myśl definicji jest to budynek użyteczności publicznej. Co więcej, zgodnie z definicją, za budynek użyteczności publicznej należy rozumieć również – w myśl definicji – budynek biurowy lub socjalny, a jak sama nazwa zadania wskazuje, inwestycja dotyczyła budynku biurowo – sztabowego. Mając na uwadze powyższe przedmiotowy zarzut należy uznać za bezzasadny. Odnosząc się do inwestycji polegającej na przebudowie budynku użyteczności publicznej pod nazwą „Rozbudowa i modernizacja budynków Szpitala Klinicznego im. Ks. Anny Mazowieckiej przy ul. Karowej 2 w Warszawie”, Zamawiający wskazał, że zarzut ten jest całkowicie niezrozumiały. Wydaje się, że intencją Odwołującego jest dokonanie sztucznego podziału jednej inwestycji na trzy odrębne, podczas gdy jest jedna inwestycja realizowana w trzech etapach następujących p​ o sobie, w związku z koniecznością zachowania ciągłości pracy szpitala, co wynika nawet z​ dowodu złożonego przez Odwołującego. Co więcej, w zależności od inwestycji i stawianych zarzutów, Odwołujący raz uznaje, że kilka budynków winno być traktowanych jako jedna inwestycja lub oddzielnie. Natomiast odnosząc się do kwestii budowy tymczasowego budynku kontenerowego, to Zamawiający wskazał, że brak jest jakichkolwiek podstaw do nie zaliczenia tego „elementu” do wartości robót, gdyż jak rozumie Zamawiający był to obiekt niezbędny d​ o realizacji robót. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego, każdorazowo z wartości robót należałoby wyłączać koszty utworzenia zaplecza, dostaw, usług itp. które przecież wprost nie „budują” budynku. Odnosząc się do inwestycji polegającej na przebudowie budynku użyteczności publicznej pod nazwą „Rozbudowa i przebudowa skrzydła północnego budynku głównego” dla SPZOZ Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. N.B. przy ul. Kopcińskiego 22 w Łodzi, Zamawiający wskazał, że przedmiotowy zarzut jest bezpodstawny. Odwołujący w swojej argumentacji całkowicie pomija fakt, że z poświadczenia Zamawiającego, na które powołuje się Odwołujący, które było pozyskane w ramach poprzednio prowadzonego postępowania, z​ pkt 5 wynika, że w zakres zamówienia wchodzi „dostawa i montaż jednostek zasilających takich jak: panele nadłóżkowe, kolumny chirurgiczne, kolumny anastezjologiczne, lampy operacyjne.” Są to elementy wyposażenia medycznego wymagające przy instalacji i montażu robót budowlanych i które są trwale połączone z budynkiem. Są one montowane w ścianach (panele nadłóżkowe – tak samo jak gniazdka, włączniki i inny osprzęt elektryczny, tylko o​ reżimie medycznym). Montaż kolumn chirurgicznych czy anestezjologicznych analogicznie wymaga stałego przytwierdzenia do podłoża lub ściany i podłączenia zasilania elektrycznego i innego specjalistycznego co wymaga szeregu robót budowlanych. Nie wspominając o​ lampach operacyjnych też montowanych na stałe, wymagających zasilania elektrycznego. Jest to specyficzny sprzęt oświetleniowy, tak samo jak specyficzne jest oświetlenie sceny czy estrady, a nikt nie kwestionuje, że elementy te wchodzą w wartość robót budowlanych. Stosując wykładnię Odwołującego, należałoby uznawać, że wszystkie kable, drzwi, okna itd. nie składają się na wartość robót tylko na dostawę, co jest zdaniem Zamawiającego błędnym rozumowaniem. W dniu 02.10.2023 r. pismo procesowe drogą elektroniczną (na skrzynkę mailową o.) złożył Przystępujący, w którym przedłożył argumentację n​ a potwierdzenie bezzasadności zarzutów odwołania i wniósł o dopuszczenie dowodów wskazanych w treści pisma procesowego na okoliczności tam wskazane. W uzasadnieniu pisma procesowego w szczególności podał: W odniesieniu do zarzutów nr 1-4 odwołania: Przystępujący kwestionuje wszelkie podniesione przez Odwołującego twierdzenia dotyczące referencyjnej inwestycji. Odwołujący dokonuje dowolnej wykładni postanowień specyfikacji warunków zamówienia, wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego. Przystępujący przedłożył oświadczenie Cavatina SPV 3 Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie potwierdzające, że obiekt CAVATINA HALL w Bielsku Białej realizowany był w dwóch etapach. Etap pierwszy dotyczył budowy części biurowousługowej, zaś etap drugi stali koncertowej o​ wartości 100 943 904,32 zł netto. Dowód: - oświadczenie Cavatina SPV 3 Sp. z o. o. z​ siedzibą w Krakowie. Powyższe potwierdza również referencja złożona przez Przystępującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia, której wartość wprost odnosi się do części obiektu spełniającego funkcję „na potrzeby kultury”. Dowód: - referencje CAVATINA HALL w Bielsku Białej. W odniesieniu do zarzutów 5-8 odwołania podał: Przystępujący wskazał, że inwestycje zostały wykonane (zakończone) w różnych okresach, a przerwa pomiędzy zakończeniem inwestycji wcześniejszej a rozpoczęciem kolejnej wynosi ponad 7 lat (zakończenie w poz. 3 – 30 listopad 2014 r., rozpoczęcie w poz. 4 - 15 grudnia 2021 r.). Z uwagi na odstęp pomiędzy jedną robotą budowlaną a kolejną robotą budowlaną inwestycje nie mogą zostać potraktowane jako jedno zadanie. Kolejną kwestią jest inny zakres przedmiotowy robót budowlanych, gdyż: 1) w pozycji 3 wykazu polegały one na przebudowie z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowo-rekreacyjny; 2) w pozycji 4 wykazu polegały na przebudowie z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowy - budowa wielofunkcyjnej sali balowej. A zatem skoro czas rozpoczęcia i zakończenia robót był inny, a ponadto inne były cel robót budowlanych i zakres wykonanych prac to nie można kwalifikować tych robót jako jednej inwestycji. W części zarzutu dotyczącego niewpisania sali balowej do rejestru zabytków nieruchomych zarzut jest całkowicie chybiony, ponieważ fakt wpisania Sali balowej do rejestru zabytków wprost wynika z referencji złożonych w celu potwierdzenia należytego wykonania inwestycji. Hotel Hugo Business & SPA wprost oświadczył, że cały kompleks hotelowy, ​ którym zostało zrealizowane to zadanie mieści się w zabytkowych budynkach z czerwonej cegły i obiekt wpisany jest w do „Rejestru zabytków nieruchomych województwa opolskiego” p​ od numerem 76/2008. Rejestr zabytków nieruchomych jest ogólnodostępny (https://wuozopole.pl/63/rejestrzabytkow.html), a dane potwierdzające informacje zawarte ​ referencjach wprost wynikają z informacji zamieszczonych w rejestrze (pozycja 952 strona 65 rejestru, który można w pobrać ze wskazanej powyżej strony internetowej). W rejestrze widnieje następująca informacja: „zespół szpitala im. R.K. (budynek mieszkalno-biurowy pawilon A, budynek administracyjno-pomocniczy pawilon B, budynek szpitalny pawilon C, budynek gospodarczo - mieszkalny pawilon D, łącznik pomiędzy pawilonami A i B, łącznik pomiędzy pawilonami B i C, leżakownie parkowe, ogrodzenie murowane z cegły ceramicznej z bramami) ul. Orkana 14”. Z powyższego wynika, że do Rejestru zabytków nieruchomych województwa opolskiego wpisany został cały kompleks, skoro budynki, łączniki a nawet leżakownie zostały do rejestru wpisane. Sala balowa została wybudowana w jednym z wymienionych pawilonów, toteż wątpliwości co do wpisania inwestycji do rejestru zabytków są całkowicie pozbawione podstaw. Dowód: - Rejestr zabytków nieruchomych województwa opolskiego. Odnośnie części zarzutu dotyczącej rzekomego niezakończenia inwestycji – teza ta również nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym. Przystępujący zauważył, ż​ e inwestor w poświadczeniu z dnia 21 lipca 2023 r. składając oświadczenie używa czasu przeszłego (m. in. „ realizowała”, „prowadzone były” itp.). Z użycia czasu przeszłego ​ złożonym oświadczeniu w sposób oczywisty wynika, że roboty budowlane zostały zakończone – w przeciwnym razie w poświadczenie zawierałoby odpowiednie zastrzeżenie ​ tym zakresie świadczące o ciągłości wykonywanych prac. Przystępujący zwrócił uwagę, w ż​ e warunek udziału w postępowaniu, w odniesieniu do którego budowa wielofunkcyjnej sali balowej została wpisana do wykazu robót zawiera odmienne brzmienie od warunków określonych w rozdziale 12.1 pkt 3 lit. a i b, gdzie w przypadku lit. a i b Zamawiający wyraźnie zastrzegł wymóg dopuszczenia budynku do użytkowania, którego to wymogu nie zawarł ​ warunku wskazanym w lit. c. Przystępujący przedstawił wspomniane rozróżnienie przedstawiając wyciąg wymagań w zawartych w SWZ. W konsekwencji powyższego, zgodnie z​ wymaganiami zawartymi w SW Z wykonawcy byli uprawnieni do uzupełnienia wykazu robót poprzez wskazanie inwestycji, która została zakończona niezależnie od tego, czy nastąpiło dopuszczenie do użytkowania. Przystępujący oświadczył, że zakończył inwestycję oraz że wykaz w zakresie inwestycji wykonanych w Kędzierzynie Koźlu, których dotyczą zarzuty, został uzupełniony prawidłowo. W konsekwencji Zamawiający prawidłowo ocenił, że Przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu. W odniesieniu do zarzutów nr 12-14 odwołania podał: Odnosząc się do treści zarzutu, wskazał, że zarzut jest niesłuszny, gdyż oparty został na nieprawidłowych założeniach. Na wstępie zaznaczył, że przedłożony dowód (oświadczenie Powiatowego Inspektora Robót Budowlanych, dalej jako „PINB”) nie może zostać uznany za wiarygodny z następujących przyczyn: 1) oświadczenie nie wskazuje wprost, o której inwestycji mowa (treść wskazuje raczej, ​że pytanie dotyczyło budowy, a zatem inwestycji wskazanej w poz. 3 wykazu a nie poz. 2); 2) został załączony do odwołania bez zapytania, w konsekwencji nie wiadomo, na jakiego rodzaju zapytanie PINB odpowiedział; 3) zawiera zastrzeżenia co do identyfikatorów inwestycji co pozwala na uznanie, że zapytanie Odwołującego nie zostało dostatecznie sprecyzowane i pojawiły się pewnego rodzaju wątpliwości PINB podczas udzielania odpowiedzi; 4) wskazuje, że PINB nie jest uprawniony do domniemywania, o jaką informację Odwołujący wystąpił. Odnosząc się merytorycznie do treści zarzutu Przystępujący wskazał, że zgodnie z art. 3 p​ kt 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane poprzez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość , długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Przystępujący oświadczył, że po wykonaniu stanu surowego budynku, MBANK, który miał docelowo korzystać z pomieszczeń, przedstawił oczekiwanie dokonania zmian w odniesieniu do stanu zrealizowanego, które wymagały wykonania zamiennego projektu budowlanego, a w konsekwencji zmiany pozwolenia n​ a budowę. Skoro wykonany (zrealizowany stan surowy) wymagał zmiany, a ponadto został wykonany na potrzeby użytkownika, niewątpliwie ma charakter przebudowy, a ponadto jest odrębną inwestycją względem inwestycji wymienionych w poz. 3 i 4 wykazu osób w zakresie doświadczenia Kierownika Kontraktu. Przystępujący celem wykazania, że zakres robót odpowiada definicji „przebudowy” zawartej w ustawie - Prawo budowlane zamieścił w piśmie wyciąg z zamiennego projektu budowlanego ze wskazaniem niektórych fragmentów, które na „przebudowę” niewątpliwie wskazują: Rysunek 1 – strona 106 zamiennego projektu budowlanego, Rysunek 2 – strona 108 zamiennego projektu budowlanego, Rysunek 3 – zestawienie powierzchni na stronie 126 zamiennego projektu budowlanego z oznaczeniem zmian kolorem żółtym, Dowód: - wyciąg z zamiennego projektu budowlanego. Z powyższych danych wysnuł następujące wnioski: 1) wskutek przebudowy zmieniła się liczba lokali mieszkalnych z 3 na 2; 2) wskutek przebudowy wydzielone zostały korytarze ewakuacyjne; 3) wskutek przebudowy zmieniły się powierzchnie stref pożarowych przez bezpośrednie połączenie powierzchni biurowych co drugą kondygnację dodatkowymi schodami; 4) wskutek przebudowy zmienił się stosunek części tzw. użytkowej do tzw. części ruchu. Niewątpliwie zatem zmienione zostały parametry użytkowe istniejącego obiektu budowlanego, w konsekwencji czego wskazana w poz. 2 wykazu inwestycja słusznie została zakwalifikowana jako „przebudowa”. Przystępujący wskazał na ustalenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu w wyroku z dnia 2 kwietnia 2014 r. (sygn. akt IV SA/Po 967/13). Idąc za ustaleniami przedstawionymi w przytoczonym uzasadnieniu wyroku, skoro zmieniła się liczba lokali, powierzchnia użytkowa względem powierzchni ruchu, a także skoro wydzielono korytarze i zmieniły się strefy pożarowe, to niewątpliwie roboty budowlane spowodowały zmianę parametrów użytkowych, a w konsekwencji powinny zostać potraktowane jako „przebudowa”. Przystępujący wskazał ponadto na ustalenia, które zapadły w sprawie rozpoznanej przez Naczelny Sąd Administracyjny i przedstawił fragmenty uzasadnienia wyroku z dnia 15 października 2019 r. (sygn. akt II OSK 2847/17). A zatem skoro zamienny projekt budowlany wprost wskazuje na zmianę stosunku części użytkowej do części ruchu (zmiany w zakresie powierzchni zostały wyrażone w jednostce miary „m2”), zmieniła się liczba pomieszczeń, wydzielono korytarze i zmieniły się strefy pożarowe, niewątpliwie porównanie danych sprzed wykonania robót budowlanych do danych po ich wykonaniu świadczą o zmianie parametrów użytkowych, co kwalifikuje te roboty budowlane jako „przebudowę”. W konsekwencji zarzut jako oczywiście bezzasadny podlega oddaleniu. W odniesieniu do zarzutów nr 15-17 odwołania podał: Odwołujący stawia bezzasadne zarzuty podnosząc, że Zamawiający w zakresie pozycji 3 i 4 wykazu osób (doświadczenie Kierownika kontraktu) powinien przyznać punkty za jedną, a nie za dwie inwestycje. Przystępujący analogicznie jak w przypadku inwestycji wskazanych na potwierdzenie doświadczenia Przystępującego w wykazie robót budowlanych wskazał, że: 1) zakres przedmiotowy obu inwestycji jest kompletnie różny (osobne wykonanie wieży A ​i osobne wykonanie wieży B), 2) inwestycje zostały wykonane w zupełnie innych datach realizacji (wieża A została wykonana w okresie czerwiec 2016 r. – listopad 2019 r.; natomiast wieża B została wykonana ​w okresie styczeń 2018 r. – październik 2020 r.). Przystępujący uzupełniająco wskazał, że obie inwestycje uzyskały osobne pozwolenia n​ a użytkowanie oraz podlegały osobnemu odbiorowi. Brak jest zatem podstaw do traktowania wykonanych robót budowlanych w zakresie tych budynków jako jednej i tej samej inwestycji. Zamawiający prawidłowo przyznał Przystępującemu punktację za doświadczenie Kierownika Kontraktu. Dowód: - zaświadczenie nr IOT/74/U/2020 z dnia 5 listopada 2020 r. - decyzja nr IOT/168/U/2019 z dnia 12 listopada 2019 r. - protokół odbioru obiektu z dnia 31 lipca 2020 r., - protokół odbioru obiektu z dnia 7 maja 2021 r. W odniesieniu do zarzutów nr 18-20 odwołania podał: Zarzuty są oczywiście bezzasadne. Przystępujący w pierwszej kolejności wskazuje, że już z korespondencji mailowej przedstawionej przez Odwołującego wynika de facto, że w ramach referencyjnej inwestycji wykonany został zakres prac wymagany warunkiem tj. budowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej. Wskazał, że Odwołujący nie prowadzi żadnej merytorycznej polemiki z zakresem wykonanych robót w ramach referencyjnej inwestycji. Przywołał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dni 19 lutego 2021 r. II OSK 286/21. Przywołał definicję legalną przebudowy z art. 3 pkt 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Na podstawie wyżej przywołanej korespondencji mailowej można chociażby stwierdzić, że w ramach „aranżacji” wykonane zostały prace instalacyjne, które należy kwalifikować jako przebudowę. Znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (wyrok W SA w Poznaniu z dnia 5 czerwca 2019 r., II SA/Po/40/19, wyrok W SA w Poznaniu z dnia 21 marca 2019 r., ​I SA/Po 1066/18). Mając powyższe na uwadze oraz z uwagi na fakt, że Pan D.G. pełnił funkcję kierownika kontraktu na referencyjnej inwestycji przez cały czas jej trwania, należy jednoznacznie stwierdzić, że nabył on wymagane doświadczenie, c​ o potwierdzają poświadczenia złożone przez Przystępującego w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia: Dowód: Poświadczenie NPU Sp. z o. o. S.K.A. z dnia 6 czerwca 2016 r. (budowa), Poświadczenie NPU Sp. z o. o. S.K.A. z dnia 6 czerwca 2016 r. (przebudowa). W tym miejscu należy zwrócić również uwagę, że w/w poświadczenie inwestora – NPU Sp. z o. o. S.K.A. z dnia 6 czerwca 2016 r. odnosi się wprost do przebudowy. W odniesieniu do zarzutów nr 24-26 podał: Przystępujący wskazał, że Odwołujący w sposób sztuczny rozdziela poszczególne obiekty wykonane w ramach jednej inwestycji, traktując j​ e jako osobne zamówienia i odrębnie wskazuje ich wartość. Zgodnie z art. 4 pkt 14 ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych jako obiekt budowlany należy rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej ​i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Niewątpliwie budynki Szpitala Klinicznego im. Ks. Anny Mazowieckiej przy ul. Karowej 2 w Warszawie łączy ściśle funkcja lecznicza charakterystyczna dla szpitali, w konsekwencji całość wykonanych robót budowlanych wymagana była do zapewnienia kontynuacji pełnienia przez budynki funkcji gospodarczej. Przystępujący wskazał, że wszystkie budynki, których dotyczyły roboty budowlane były objęte jednym projektem budowlanym, a w pozwoleniu na budowę (w decyzji nr 353/S /2012 z dnia 29 czerwca 2012 r.) obiekt jako całość został zakwalifikowany do XI kategorii obiektów budowlanych. Oznacza to, że organ odpowiedzialny za wydanie decyzji tak właśnie kwalifikował tę inwestycję (jako jednorodną całość niepodlegającą podziałowi). Dowód: Decyzja nr 353/Ś/2012 z dnia 29 czerwca 2012 r. (pozwolenie na budowę). Przystępujący wskazał, że Zamawiający również kwalifikuje te roboty budowlane jako jedną inwestycję, gdyż konsekwentnie w odniesieniu do całości robót używa sformułowania „inwestycja”, „zadanie inwestycyjne” w składanych oświadczeniach, m.in.: 1) pan D.M. pełnił funkcję kierownika budowy na przedmiotowej inwestycji (pismo nr 33/2016/R - Poświadczenie z dnia 16 sierpnia 2016 r.), 2) parametry inwestycji (pismo nr 31/2016/R - Poświadczenie z dnia 16 sierpnia 2016 r.). Przystępujący wskazał, że podział na fazy tej inwestycji został wprowadzony wyłącznie z przyczyn funkcjonalnych, tj. z uwagi n​ a zapewnienie ciągłości funkcjonowania szpitala w okresie trwania robót budowlanych, c​ o wprost wynika z dowodu 31/2016/R - Poświadczenie z dnia 16 sierpnia 2016 r. –​ „ (…) prowadzone były w warunkach czynnego i funkcjonującego Szpitala”, „ (…) przeprowadzana liczba zabiegów nie mogła ulec zmniejszeniu”. Podział na poszczególne fazy nie oznaczał, że poszczególne budynki podlegają zakwalifikowaniu jako odrębne inwestycje. Dowód: pismo nr 31/2016/R - Poświadczenie z dnia 16 sierpnia 2016 r., pismo nr 33/2016/R - Poświadczenie z dnia 16 sierpnia 2016 r. Z uwagi na powyższe nie istnieją powody, z​ e względu na które wykonanie poszczególnych budynków w ramach jednej i tej samej inwestycji należałoby kwalifikować (zdaniem Odwołującego) jako odrębne etapy, których wartości nie powinny podlegać sumowaniu. W ocenie Przystępującego zaprezentowany przez Odwołującego podział jest podziałem sztucznym właśnie ze względu na funkcję gospodarczą, której poszczególne budynki nie mogłyby pełnić samodzielnie. Cała inwestycja w zakresie poszczególnych etapów jest funkcjonalnie powiązana działalnością leczniczą i z uwagi na tę okoliczność należy kwalifikować ją tak jak uczynił to Zamawiający i organ wydający pozwolenie na budowę – jako jedną inwestycję. W konsekwencji powyższego Przystępujący prawidłowo wskazał wartość robót budowlanych w wykazie osób. Na marginesie Przystępujący zwrócił uwagę, że jak wynika z dowodu pismo nr 31/2016/R - Poświadczenie z dnia 16 sierpnia 2​ 016 r. od całej wartości robót budowlanych, Przystępujący odjął wartość dostawy i montażu medycznych jednostek zasilających i pozostałego wyposażenia, które nie podlegały dodaniu do wartości robót budowlanych. W konsekwencji w zakresie tego zarzutu, jak również pozostałych zarzutów, w których Odwołujący kwestionuje wartość robót budowlanych należy podkreślić uczciwość Przystępującego, który każdorazowo weryfikował wartość, która powinna zostać uzupełniona w wykazie osób. W odniesieniu zaś do przedłożonego dowodu nr 7 (e-mail K.K. – Zastępcy Kierownika Działu Technicznego Szpitala Klinicznego Anny Mazowieckiej przy ul. Karowej 2 w Warszawie) Przystępujący wskazuje, i​ ż podobnie jak w przypadku dowodu nr 4 (oświadczenie PINB) Odwołujący nie załączył wniosku o udostępnienie informacji publicznej. Ponadto wiadomość e-mail odwołuje się do rozmowy telefonicznej, której treści Przystępujący nie zna, a która mogłaby mieć wpływ na ocenę stanowiska Pana dyr. K.K.. Jednakże nawet w wiadomości stanowiącej dowód Odwołującego osoba udzielająca informacji posługuje się konsekwentnie sformułowaniem „zadanie inwestycyjne” co oznacza, że kwalifikuje wszystkie budynki jako całość. W konsekwencji powyższego zarzut podlega oddaleniu. W odniesieniu do zarzutów nr 27-29 podał: Argumentacja Odwołującego jest oczywiście bezzasadna i nie ma żadnego oparcia w faktach. W pierwszej kolejności Przystępujący wskazał na poświadczenie inwestora – Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. N.B. z dnia 1​ 0 października 2015 r. wystawione dla wykonawcy referencyjnej inwestycji, z którego wprost wynika jaka była wartość robót budowlanych: Dowód: - poświadczenie SPZOZ Barlickiego z​ dnia 10 października 2015 r. Powyższe potwierdza również korespondencja mailowa z​ Z-cą Dyrektora Szpitala ds. Administracji i Rozwoju Szpitala. Dowód: - korespondencja mailowa z 2 października 2023 r. Przystępujący podniósł, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodziły również roboty instalacyjne gazów medycznych oraz jednostek zasilających takich jak: panele nadłóżkowe, kolumny chirurgiczne, kolumny anestezjologiczne oraz lampy operacyjne, które były wmontowywane na stałe w konstrukcję budynku. Jest t​ o charakterystyczny zakres robót dla obiektów szpitalnych, który również w przypadku referencyjnej roboty, został określony w dokumentacji projektowej oraz ujęty w dokumentacji powykonawczej. Dowód: projekt wykonawczy instalacji gazów medycznych, projekt wielobranżowy, dokumentacja powykonawcza. Wydzielenie tego zakresu robót byłoby tym samym niczym nieuzasadnione i miałoby charakter wyłącznie sztuczny. Wartość referencyjnych robót nie obejmowała bowiem, co zdaje się sugerować Odwołujący, wyposażenia ruchomego. Dla przykładu Przystępujący wskazuje, że w przypadku inwestycji pn. „Budowa obiektu dla nowej lokalizacji Bloku Operacyjnego, Oddziału Pooperacyjnego, Oddziału Intensywnej Terapii oraz Szpitalnego Oddziału Ratunkowego w Szpitalu Dziecięcym im Prof. J.B. przy ul. Niekłańskiej 4/24 w Warszawie” podana została wartość robót na kwotę 35 841 700,00 zł netto pomimo, że wartość całej inwestycji wynosiła 59 310 382,78 zł netto. W poświadczeniu wystawionym przez inwestora – Szpital Dziecięcy im. prof. dr med. J.B. SPZOZ z dnia 28 stycznia 2014 r. wyraźnie wydzielono bowiem dostawę wyposażenia ruchomego, które nie jest robotą budowlaną. Dowód: poświadczenie SPZOZ B. z dnia 28 stycznia 2014 r. W związku z tym, że w ramach referencyjnej inwestycji wykonane zostały wyłącznie roboty budowlane, zarzut Odwołującego jest oczywiście bezzasadny. Odnosząc się do zarzutu przedstawienia informacji wprowadzających w błąd - kwalifikacja odmiennej interpretacji zakresu zamówienia i wartości względem postanowień SW Z: Przystępujący podtrzymał, że zamieszczając informacje celem wykazania doświadczenia n​ a potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz celem uzyskania punktów w kryterium oceny ofert, w sposób należyty weryfikował wszelkie informacje podlegające uzupełnieniu w wykazach. Ze szczegółowego omówienia wszystkich stawianych Przystępującemu zarzutów wynika, że nie wystąpiły podstawy do uznania, że Przystępujący przekazał Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd. Jednakże z ostrożności, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza lub Zamawiający nie zgodzili się z przedstawioną argumentacją Przystępującego i odmiennie kwalifikowali informacje przedstawione w wykazach wskazał, ż​ e poruszone w zarzutach kwestie (kwalifikacja robót jako budowa/przebudowa, sposób obliczania wartości) stanowią okoliczności, które z uwagi na przyjęcie różnych punktów widzenia należy kwalifikować jako zagadnienia podlegające interpretacji. Jak wynika z​ utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej odmienna interpretacja postanowień SW Z nie może być kwalifikowana jako wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Na wykazanie powyższego Przystępujący przedstawia przykładowe wyroki i postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej wydane w zbliżonych stanach faktycznych, gdzie wykonawcom inaczej rozumiejącym postanowienia SW Z niż zamawiający postawiono zarzut przedstawienia nieprawdziwych informacji - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2020-09-08, KIO 1941/20, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2015-05-13, KIO 842/15, KIO 862/15, wyrok KIO z dnia 28.11.2012 r., sygn. akt: KIO 2548/12, wyrok KIO z dnia 03.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2005/13, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2014-07-15, KIO 1343/14, postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2020-11-17, KIO 2765/20, wyrok KIO 1996/20, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2020-09-15 (sygn. akt KIO 1996/20). Powyższe przykłady orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, które w sposób jednolity wskazują na to, że rozbieżności interpretacyjne nie są podstawą stwierdzenia wprowadzenia zamawiającego w błąd lub przekazania zamawiającemu ni…

…Sygn. akt: KIO 2917/23 WYROK z dnia 19 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 17 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2023 r. przez wykonawcę Tiepłow Pracownia Projektowa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Praga-Południe orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Tiepłow Pracownia Projektowa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………..…………………. Sygn. akt KIO 2917/23 Uzasadnienie Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Praga-Południeprowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. Wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej i kosztorysowej na realizację robót budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa Szkoły Podstawowej nr 255 przy ul. Kamionkowskiej” nr ref. UD-VI-ZP/51/23. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11.08.2023 pod numerem 2023/BZP 00350899. Postępowanie jest prowadzone na podstawie ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 roku (dalej ustawa Pzp lub Pzp). W dniu 3 października 2023 r. odwołanie wniósł odwołujący Tiepłow Pracownia Projektowa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16, art. 17 ust. 2 Pzp , oraz w zw. z art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1025 z późn. zm. - dalej jako KC) w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Odwołującego w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w sekcji 20 pkt 1 ppkt B) SW Z, co skutkowało przyznaniem Odwołującemu 30 punktów w kryterium „Doświadczenie projektanta głównego", mimo że winien otrzymać punktów 50; Ponadto, z ostrożności procesowej Odwołujący zarzucił zamawiającemu: - art. 253 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, przez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego punktacji przyznanej ofercie Odwołującego, tj. przyznaniu 30 punktów zamiast 50 punktów w kryterium „Doświadczenie projektanta głównego”, - art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia wątpliwości powziętych przez Zamawiającego na gruncie treści oferty, w zakresie stwierdzenia czy dokumentacja projektowa przedstawiona przez Odwołującego w ofercie dla kryterium „Doświadczenie projektanta głównego” zawiera wykonaną w ciągu ostatnich 5 lat wielobranżową dokumentację projektową dotyczącą: remontu, nadbudowy, rozbudowy, przebudowy, modernizacji, lub budowy budynku lub zespołu budynków realizowanych jako jedno przedsięwzięcie inwestycyjne użyteczności publicznej przeznaczonych na edukację o powierzchni całkowitej min. 2000m2.”, - podczas gdy działanie takie nie prowadziłoby do zmiany treści oferty, a jedynie wyjaśnienia wątpliwości powziętych przez Zamawiającego na gruncie jej oceny, a w konsekwencji naruszenie: - 239 ust. 1 PZP, poprzez sklasyfikowanie wykonawcy „GID Zespół Projektowy G.B.” na pierwszym miejscu listy rankingowej ofert, jako wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu, pomimo że to oferta Odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na pierwszym w rankingu ofert, a tym samym oferta Odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynność wyboru oferty „GiD Zespół Projektowy G.B.” jako najkorzystniejszej oferty, 2)dokonania ponownego badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego i przyznania Odwołującemu maksymalnej, przewidzianej zapisami SIWZ ilości punktów w kryterium „Doświadczenie projektanta głównego ” 3)z ostrożności procesowej — wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia wątpliwości w zakresie dokumentacji projektowych wskazanych przez Odwołującego dla kryterium „Doświadczenie projektanta głównego„ 4)dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: Z ogłoszenia o wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący uzyskał wyłącznie informację, że przyznano mu 30 punktów zamiast 50 punktów w kryterium „Doświadczenie projektanta głównego", Zamawiający jednak nie przedstawił formalnego uzasadnienia takiej oceny ani żadnych okoliczności, które mogłyby wskazywać, że kwestionuje informacje podane przez Odwołującego w ofercie, odnoszące się do Doświadczenia zawodowego projektanta głównego. Odwołujący, podał, iż jedynie telefonicznie uzyskał informacje, że powodem nie przyznania pełnej ilości punktów w tym kryterium był fakt, że data uzyskania pozwolenia na budowę dla jednego z obiektów wskazanych w Doświadczeniu projektanta głównego przekraczała 5 lat. Zgodnie z zapisem w sekcji 20 pkt 1 ppkt B) SW Z w celu weryfikacji przez Zamawiającego powyższego kryterium należało w pkt 2 Formularza oferty (załącznik 1 do SW Z ) zaznaczyć ilość projektów (rozpisanych nad tabelą) i wypełnić tabelę oraz dołączyć do oferty kserokopię/skan pozwolenia na budowę lub zaświadczenie o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu do zgłoszenia robót budowlanych. Brak dołączenia ww. dokumentów Zamawiający odczyta jako nie zakończone pozwoleniem na budowę lub nie skutecznym zgłoszeniem robót budowlanych i przyzna za dany projekt 0 pkt. W pkt 2 Formularza oferty (załącznik 1 do SW Z) Zamawiający wymagał oświadczenia dotyczącego Doświadczenie projektanta głównego (rozumianego jako projektanta w specjalności architektonicznej, który wykonał w ostatnich 5 latach wielobranżową dokumentację projektową dotyczącą: remontu, nadbudowy, rozbudowy, przebudowy, modernizacji lub budowy budynku lub zespołu budynków realizowanych jako jedno przedsięwzięcie inwestycyjne użyteczności publicznej przeznaczonych na edukację o powierzchni całkowitej min. 2000 m2) wraz z podaniem imienia i nazwiska projektanta, nazwy projektu, inwestora, terminu/daty wykonania dokumentacji oraz powierzchni całkowitej. Dodatkowo Zamawiający wymagał dołączenia do oferty kserokopii/skanu pozwolenia na budowę lub zaświadczenia o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu do zgłoszenia robót budowlanych z informacją, że brak dołączenia ww. dokumentów Zamawiający odczyta jako nie zakończone pozwoleniem na budowę lub nie skutecznym zgłoszeniem robót budowlanych i przyzna za dany projekt 0 pkt. Odwołujący wskazał, że zamieścił w ofercie wskazane dane dla każdego z 3 wymienionych w tabeli projektów oraz załączył pozwolenia na budowę na tych 3 obiektów. Odwołujący zwrócił uwagę, że definicję dokumentacji projektowej zawiera Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. Zgodnie z § 4. ust 1. ww. rozporządzenia Dokumentacja projektowa służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę albo zgłoszenie robót budowlanych, do którego dołącza się projekt budowlany zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. — Prawo budowlane, składa się w szczególności z: 1)projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych; 2)projektu wykonawczego w zakresie, o którym mowa w § 5; 3)przedmiaru robót w zakresie, o którym mowa w § 6. W świetle tego rozporządzenia projekt budowlany jest tylko jednym z etapów wykonania całej dokumentacji projektowej, a data zatwierdzenia tego projektu, czyli uzyskania pozwolenia na budowę nie jest równoznaczna z datą wykonania dokumentacji projektowej, która oprócz projektu budowlanego zawiera w szczególności projekt wykonawczy stanowiący uzupełnienie i uszczegółowienie projektu budowlanego w zakresie i stopniu dokładności niezbędnych do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych oraz przedmiar robót zawierający zestawienie przewidywanych do wykonania robót podstawowych w kolejności technologicznej ich wykonania wraz z ich szczegółowym opisem lub ze wskazaniem podstaw ustalających szczegółowy opis oraz wraz ze wskazaniem właściwych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, a także z obliczeniem i zestawieniem liczby jednostek przedmiarowych robót podstawowych. Dalej Odwołujący podał, że wedle informacji telefonicznych Zamawiający, na podstawie daty uzyskania pozwolenia na budowę dla Centrum Aktywizacji i Integracji Społecznej z ukształtowaniem i zagospodarowaniem na cele kulturalnoedukacyjne oraz sportowo-rekreacyjne przestrzeni publicznej terenów poprzemysłowych przy ul. Sportowej w Grodzisku Mazowieckim (25.05.2016r.) uznał, że dokumentacja projektowa dotycząca ww. obiektu nie została wykonana w ciągu ostatnich 5 lat, mimo że Odwołujący w tabeli załączonej do oferty wskazał termin/datę wykonania dokumentacji projektowej na 06.2019 r. Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem orzecznictwa Izby, do oferty wykonawcy zastosowywanie znajduje art. 65 § 1 KC w zw. z art. 14 ust. 1 PZP. Jak wskazuje się m.in. w wyroku SN z dnia 21 czerwca 2007 r., sygn. akt IV CSK 95/07: „Ustalając znaczenie oświadczenia woli należy zacząć od sensu wynikającego z reguł językowych, z tym, że przede wszystkim należy uwzględnić zasady, zwroty i zwyczaje językowe używane w środowisku, do którego należą strony, a dopiero potem ogólne reguły językowe. Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze nie tylko interpretowany zwrot ale także jego kontekst. Dlatego nie można przyjąć takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami wypowiedzi. Kłóciłoby się to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu uczestników obrotu prawnego. (...) Przy wykładni oświadczenia woli należy - poza kontekstem językowym - brać pod uwagę także okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny (art. 65 § 1 KC)". Odwołujący stwierdził, że odrzucenie przez Zamawiającego oświadczenia woli Odwołującego w postaci wskazania daty wykonania całej dokumentacji projektowej, a przyjęcie za datę wykonania tylko jednego z jej etapów, tj. datę pozwolenia na budowę stoi w sprzeczności z zasadami i zwrotami językowymi używanymi w środowisku. Dalej Odwołujący wskazał, że utożsamienie przez Zamawiającego daty wykonania dokumentacji projektowej z datą uzyskania pozwolenia na budowę jest, sprzeczne z definicją dokumentacji projektowej zawartej w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. Odwołujący zauważył, że Zamawiający formułując kryterium wymagał wykonania dokumentacji projektowej w ostatnich 5 latach poprzez wskazanie daty zakończenia a nie daty uzyskania pozwolenia na budowę dla obiektu. Pominięcie daty wykonania dokumentacji projektowej wskazanej przez Odwołującego w treści kolumny 5 pkt 2 Formularza oferty (załącznik 1 do SW Z), jako daty wykonania wielobranżowej dokumentacji projektowej dotyczącej: remontu, nadbudowy, rozbudowy, przebudowy, modernizacji lub budowy budynku lub zespołu budynków realizowanych jako jedno przedsięwzięcie inwestycyjne użyteczności publicznej przeznaczonych na edukację o powierzchni całkowitej min. 2000 m2, stanowi wyraz naruszenia zasad uczciwej konkurencji, bowiem oznacza, że Zamawiający nie oceniał w kryterium faktycznego doświadczenia Odwołującego. W efekcie Zamawiający nie przyznał ofercie Odwołującemu 50 pkt w ww. kryterium, nie dlatego, że nie wykazał odpowiedniego doświadczenia wymaganego w SW Z, ale jedynie z tego powodu, że Zamawiający pominął zawartą w ofercie datę wykonania dokumentacji projektowej, przyjmując datę uzyskania pozwolenia na budowę. Reasumując, Odwołujący stwierdził, że przekazał w ofercie informacje jednoznacznie potwierdzające doświadczenie projektanta w branży architektonicznej w wymaganym w SW Z zakresie dla uzyskania maksymalnej ilości punktów dla kryterium oceny oznaczonego jako G. W zakresie naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 1), Odwołujący wskazał, że doszło do naruszenia obowiązku podania uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert, czym Zamawiający w zasadzie uniemożliwił Odwołującemu ocenę prawidłowości i weryfikację czynności oceny ofert. Nie znając bowiem przyczyn, dla których Zamawiający przyznał w tym zakresie ofercie 30 zamiast 50 pkt, Odwołujący pozbawiony został możliwości poznania podstaw takiej oceny, jak i w rezultacie precyzyjnego sformułowania środka odwoławczego i zarzutów, a w konsekwencji oparcie się w tym zakresie wyłącznie na rozmowie telefonicznej. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, w tym m.in. w wyroku z dnia 25 września 2017 r., sygn. akt KIO 1895/17: „Zamawiający w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie podał uzasadnienia faktycznego w zakresie przydzielonej odwołującemu punktacji w kryterium "Doświadczenie Kierownika robót drogowych”. Samo podanie liczby przydzielonych punktów, w tym przypadku "0”, nie wyjaśnia intencji zamawiającego, dlaczego, tj. z takich powodów, zamawiający nie przyznał żadnych punktów ofercie, w tym kryterium oceny ofert. Tym samym odwołujący pozbawiony został możliwości ustalenia, a co za tym idzie zamawiający uniemożliwił odwołującemu, skutecznego zapoznania się ze stanowiskiem zamawiającego, w konsekwencji zamawiający uniemożliwił odwołującemu podważenie tej czynności zamawiającego, w sytuacji, kiedy taka okoliczność zaistnieje. W przedmiotowym postępowaniu ta czynność zamawiającego miała kolosalne znaczenie dla sytuacji prawno- faktycznej odwołującego, albowiem odwołujący nie mógł wprost podnosić zarzutów, a czynił powyższe jedynie przewidując dlaczego zamawiający postąpił w taki sposób. Z całą mocą należy podkreślić że nie jest zadaniem wykonawcy, domyślanie się intencji zamawiającego. Wprost przeciwnie, to na zamawiającym spoczywa obowiązek rzetelnego i zupełnego wyjaśnienia okoliczności, podania uzasadnienia faktycznego, jakimi przesłankami i na jakiej podstawie zamawiający przyznał wykonawcy określoną liczbę punktów, w tym jakie doświadczenie zaliczył do punktacji, a jakiego doświadczenia nie uwzględnił i dlaczego. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający uchybił temu obowiązkowi”. Z ostrożności procesowej i niezależnie od wyżej przestawione argumentacji, Odwołujący wskazał także, że Zamawiający, nawet jeśli powziął wątpliwości na gruncie oceny oferty Odwołującego w kwestii daty wykonania dokumentacji projektowej wskazanej przez Odwołującego w ramach kryterium pn. „Doświadczenie głównego projektanta” - uprawniony był do skierowana w tym zakresie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, czego jednak z naruszeniem przepisów prawa, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie uczynił. Wskutek tego wyjaśnienia nie mogło bowiem dojść ani do negocjacji treści oferty, ani jej zmiany, a wyłącznie wyjaśnienia informacji zawartych w zakresie treści oferty. W toku wezwania do udzielenia wyjaśnień Zamawiający miał zatem prawną możliwość uzyskania informacji, czy daty wskazane w ofercie są prawidłowe. Stanowisko takie potwierdza orzecznictwo, izby m.in. w wyroku z dnia 8 kwietnia 2016 r. sygn. akt KIO 451/16: „W przypadku wątpliwości, czy zaoferowana przez Odwołującego cena zawiera wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia, jakie poniesie Zamawiający, Zamawiający mógł się o to dopytać w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - w sumie bardziej, aby mieć zwerbalizowane oświadczenie w tym zakresie niż z rzeczywistej potrzeby prawnej(...). Również każdy z pozostałych elementów formularza ofertowego mógł stanowić przedmiot takiego zapytania. Zdaniem Izby pytanie typu: "Czy Wykonawca na pewno zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze wszystkimi wymaganiami i warunkami specyfikacji istotnych warunków zamówienia?” i odpowiedź typu: "Tak, zaoferowaliśmy wszystko zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. ” trudno uznać za zmianę oferty. Nie można tu bowiem oderwać się od istoty stosunku przetargowego, jaki łączy wykonawców i Zamawiającego - a istotą tą jest właśnie to, że wykonawcy nie mogą zmieniać jakichkolwiek warunków realizacji zamówienia ustalonych odgórnie przez zamawiającego. Tym samym słuszne jest twierdzenie Odwołującego, że z owej istoty stosunku wynika domniemanie, że nawet bez dodatkowych oświadczeń, samo złożenie oferty oznacza, że wykonawca zamierzał złożyć ofertę zgodna z wymaganiami zamawiającego”. W cytowanym wyżej orzeczeniu Izba jednoznacznie dopuściła możliwość wyjaśnienia na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wszelkich informacji, żądanych w zakresie wzoru formularzy. Zdaniem Odwołującego w zakresie daty wykonania dokumentacji projektowej wskazywanych przez Odwołującego w ramach kryterium pn. „Doświadczenie głównego projektanta”, przesłanką wskazującą na możliwość wezwania Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP pozostaje fakt, że w wyniku odpowiedzi Odwołującego nie doszłoby do żadnej zmiany czy uzupełnienia wykazywanego doświadczenia, tj. ani do zmiany wskazywanego projektanta, ani daty wykonania dokumentacji projektowej w tym kryterium. Powyższą interpretację potwierdza także orzecznictwo Izby, m.in. w wyroku z dnia 25 września 2017 r., sygn. akt KIO 1895/17, gdzie wskazano: „Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że jeżeli chodzi o kryterium oceny oferty "Doświadczenie Kierownika robót drogowych", w tym postępowaniu, zachodzi okoliczność umożliwiająca wezwanie wykonawcy w trybie art. 87 ust 1 ustawy Pzp. do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty. Wyjaśnienia jednakże nie mogą wprowadzać jakichkolwiek zmian do treści pierwotnie złożonej oferty, mogą natomiast co najwyżej doprecyzowywać okoliczności niejasne ale wynikające wprost z całościowej treści oferty. W sytuacji przedmiotowego postępowania zamawiający nie kwestionował doświadczenia osoby wskazanej przez odwołującego w formularzu 2.2.3, a jedynie kwestionował błąd formalny polegający na braku dopisania słowa "drogowych”, w pozycjach, w których odwołujący wpisał "Kierownika robót”. Zdaniem Izby, nic nie stało na przeszkodzie aby zamawiający powyższą nieścisłość wyjaśnił i podjął stosowne czynności związane z prawidłowa ocena punktowa oferty odwołującego w ramach ww. kryterium. ” Odwołujący podkreślił, że mimo wyjaśnień, w żadnym zakresie nie dochodziło by jednak, jak w cytowanym wyżej orzeczeniu, do zmiany czy negocjacji oferty, bowiem ewentualnie potwierdzone w odpowiedzi na wezwanie treści i tak zawarte były już w oświadczeniu woli wykonawcy. Z uwagi na powyższe, Odwołujący stwierdził, iż Zmawiający powinien był wezwać Odwołującego do wyjaśnienia wątpliwości w zakresie treści oferty i po uzyskaniu odpowiednich wyjaśnień, dokonać prawidłowej oceny ofert. Zamawiający, w dniu 13 października 2023 r., złożył odpowiedź na odwołanie w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił stanowisko wobec zarzutów odwołania. Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia w tym całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również biorąc pod uwagę odpowiedź na odwołanie, oświadczenia i stanowiska wyrażone przez strony, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy w dniu 17 października 2023 r., Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła co następuje: W rozdziale 20 SWZ Zamawiający ustalił następujące kryteria i sposób oceny ofert: „1. W celu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający przyjął następujące kryteria przypisując im odpowiednio wagi procentowe: a) Cena brutto C - 50 % b) Doświadczenie projektanta głównego (rozumianego jako projektanta w specjalności architektonicznej, który wykonał w ostatnich 5 latach wielobranżową dokumentację projektową dotyczącą: remontu, nadbudowy, rozbudowy, przebudowy, modernizacji lub budowy budynku lub zespołu budynków realizowanych jako jedno przedsięwzięcie inwestycyjne użyteczności publicznej przeznaczonych na edukację o powierzchni całkowitej min. 2000 m2) G - 50 %. 2. Ocenianym ofertom, zostaną przyznane punkty w następujący sposób: A) cena brutto – według następującego wzoru: C = najniższa cena ofertowa brutto x 100 pkt x 0,50 cena brutto oferty badanej Z tytułu kryterium „C - cena brutto” Wykonawca może uzyskać maksymalnie 50 pkt. B) Doświadczenie projektanta głównego - w następujący sposób: a) wykonanie 0 projektu – 0 pkt b) wykonanie 1 projektu – 10 pkt c) wykonanie 2 projektów – 30 pkt d) wykonanie 3 projektów – 50 pkt W celu weryfikacji przez Zamawiającego powyższego kryterium należy w pkt 2 Formularzu oferty (załącznik 1 do SW Z ) zaznaczyć ilość projektów (rozpisanych nad tabelą) i wypełnić tabelę oraz dołączyć do oferty kserokopię/skan pozwolenia na budowę lub zaświadczenie o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu do zgłoszenia robót budowlanych. Brak dołączenia ww. dokumentów Zamawiający odczyta jako nie zakończone pozwoleniem na budowę lub nie skutecznym zgłoszeniem robót budowlanych i przyzna za dany projekt 0 pkt. Z tytułu kryterium „Doświadczenie projektanta głównego (G)” Wykonawca może uzyskać maksymalnie 50 pkt. W przypadku braku wpisania/skreślenia/zaznaczenia Doświadczenia projektanta głównego (wykonania projektu) w Formularzu oferty Zamawiający uzna, że Wykonawca deklaruje brak doświadczenia projektanta głównego i przyzna ofercie 0 punktów. Natomiast w przypadku wpisania/skreślenia/zaznaczenia dwóch lub więcej Doświadczenia projektanta głównego (wykonania projektu) w Formularzu oferty Zamawiający uzna, że Wykonawca deklaruje (zgodnie z wymaganiami Zamawiającego) najmniejsze doświadczenia projektanta głównego spośród wpisanych/skreślonych/zaznaczonych przez Wykonawcę ilości wykonanych projektów i przyzna ofercie odpowiednią ilość punktów. 3. Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska łącznie najwyższą sumę punktów (C+G). 4. Obliczenia dokonywane będą z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.” Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ – Formularz oferty pkt 2. Otrzymał następujące brzmienie: 2.Oświadczamy, że Doświadczenie projektanta głównego (rozumianego jako projektanta w specjalności architektonicznej, który wykonał w ostatnich 5 latach wielobranżową dokumentację projektową dotyczącą: remontu, nadbudowy, rozbudowy, przebudowy, modernizacji lub budowy budynku lub zespołu budynków realizowanych jako jedno przedsięwzięcie inwestycyjne użyteczności publicznej przeznaczonych na edukację o powierzchni całkowitej min. 2000 m2 ) wynosi: wykonanie 0 projektu * / wykonanie 1 projektu * / wykonanie 2 projektów */ wykonanie 3 projektów * *Niepotrzebne skreślić. LP IMIĘ I NAZWISKO PROJEKTANTA NAZWA PROJEKTU ZREALIZOWANEGO i ADRES INWESTOR TERMIN/DATA WYKONANIA DOKUMENTACJI POWIERZCHNIA CAŁKOWITA 1 2 3 Uwaga: W celu weryfikacji przez Zamawiającego powyższego kryterium należy w pkt 2 zaznaczyć ilość projektów (rozpisanych nad tabelą) i wypełnić tabelę oraz dołączyć do oferty kserokopię/skan pozwolenia na budowę lub zaświadczenie o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu do zgłoszenia robót budowlanych. Brak dołączenia ww. dokumentów Zamawiający odczyta jako nie zakończone pozwoleniem na budowę lub nie skutecznym zgłoszeniem robót budowlanych i przyzna za dany projekt 0 pkt. Uwaga: Z tytułu kryterium „Doświadczenie projektanta głównego (G)” Wykonawca może uzyskać punkty zgodnie SWZ Rozdz. 20 pkt 2. ppkt B). W przypadku braku wpisania/skreślenia/zaznaczenia Doświadczenia projektanta głównego (wykonania projektu) w Formularzu oferty Zamawiający uzna, że Wykonawca deklaruje brak doświadczenia projektanta głównego i przyzna ofercie 0 punktów. Natomiast w przypadku wpisania/skreślenia/zaznaczenia dwóch lub więcej Doświadczenia projektanta głównego (wykonania projektu) w Formularzu oferty Zamawiający uzna, że Wykonawca deklaruje (zgodnie z wymaganiami Zamawiającego) najmniejsze doświadczenia projektanta głównego spośród wpisanych/skreślonych/zaznaczonych przez Wykonawcę ilości wykonanych projektów i przyzna ofercie odpowiednią ilość punktów.” Zgodnie z informacją Zamawiającego a dnia 24 sierpnia 2023 r.: Na sfinansowanie zamówienia Zamawiający przeznaczył kwotę 585 102,96 zł brutto. Numer oferty Nazwa (firma) i Cena brutto (50%) Doświadczenie projektanta adres wykonawcy głównego- ilość wykonanych projektów (50%) Tiepłow Pracownia Projektowa 490 000,00 3 projekty sp. z o.o., ul. Osowska 27/5 04-302 Warszawa GiD Zespół Projektowy G.B., 571 950,00 3 projekty ul. Międzynarodowa 64/66A lok.135 03-922 Warszawa Na podstawie oferty Odwołującego znajdującej się w aktach sprawy Izba ustaliła, iż: Pkt 2 Formularza ofertowego złożonego przez Odwołującego otrzymał następujące brzmienie: 2. Oświadczamy, że Doświadczenie projektanta głównego (rozumianego jako projektanta w specjalności architektonicznej, który wykonał w ostatnich 5 latach wielobranżową dokumentację projektową dotyczącą: remontu, nadbudowy, rozbudowy, przebudowy, modernizacji lub budowy budynku lub zespołu budynków realizowanych jako jedno przedsięwzięcie inwestycyjne użyteczności publicznej przeznaczonych na edukację o powierzchni całkowitej min. 2000 m2) wynosi: wykonanie 0 projektu * / wykonanie 1 projektu * / wykonanie 2 projektów */ wykonanie 3 projektów * *Niepotrzebne skreślić. LP IMIĘ I NAZWISKO PROJEKTANTA NAZWA PROJEKTU ZREALIZOWANEGO i ADRES INWESTOR TERMIN/DATA WYKONANIA DOKUMENTACJI POWIERZCHNIA CAŁKOWITA 1 Paweł Tiepłow 2 Paweł Tiepłow 3 Paweł Tiepłow Centrum Aktywizacji i Integracji Społecznej w Grodzisku Mazowieckim (obejmujące m.in. pomieszczenia i funkcje edukacji) Rozbudowa i przebudowa kompleksu szkolnego: budowa hali basenowej z zapleczem przy Szkole Podstawowej nr 51 w Szczecinie Rozbudowa i przebudowa kompleksu szkolnego: budowa krytej pływalni przy Szkole Podstawowej Nr 1 w Siewierzu Gmina Grodzisk Mazowiecki 06.2019 10 227 m2 Miasto Szczecin 01.2022 3 375 m2 Gmina Siewierz 07.2023 4 420 m2 Do przedmiotowego formularza Odwołujący załączył: 1.Decyzję Starosty Grodziskiego nr 589/16 z dn. 25.05.2023 r. zatwierdzającej projekt budowalny i udzielającej pozwolenia na budowę i rozbiórkę dot. budowy Centrum Aktywizacji i Integracji Społecznej; 2.Decyzję Prezydenta Miasta Szczecina nr 38/19 z dn. 08.01.2019 r. zatwierdzającej projekt budowalny i udzielającej pozwolenia na budowę budynku hali basenowej wraz z łącznikiem przy Szkole Podstawowej Nr 51 (…); 3.Decyzję Starosty Będzińskiego nr 204.2023 z dn. 18.04.2023 r. zatwierdzającej projekt zagospodarowania działki lub terenu i projekt architektoniczno – budowalny oraz udzielającej pozwolenia na budowę Krytej Pływalni Sportowo – Rekreacyjnej przy SP Nr 1 im. Księstwa Siewierskiego; W dniu 28 września 2023 r., Zamawiający, poinformował wykonawców o wynikach postępowania w tym o przyznanej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert. Z przedmiotowego zawiadomienia wynika, iż Odwołujący w kryterium Doświadczenie projektanta głównego- ilość wykonanych projektów (50%) uzyskał 30 pkt. Izba zważyła, co następuje: Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Izba wyjaśnia na wstępie, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym dokonała oceny czynności podjętych oraz zaniechanych przez Zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego w oparciu o dokumentację ww. postępowania, w której określone zostały warunki tego zamówienia oraz wymagania co do treści składanych oświadczeń i zakresu składanych dokumentów oraz rozpoznała odwołanie w zakresie podniesionych zarzutów (art. 555 Pzp). W ocenie Izby ocena oferty Odwołującego dokonana przez Zamawiającego była prawidłowa. Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16, art. 17 ust. 2 Pzp , oraz w zw. z art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1025 z późn. zm. - dalej jako KC) w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Odwołującego w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w sekcji 20 pkt 1 ppkt B) SW Z, co skutkowało przyznaniem Odwołującemu 30 punktów w kryterium „Doświadczenie projektanta głównego", mimo że winien otrzymać punktów 50, należy wskazać co następuje. Zgodnie z SW Z Zamawiający ustanowił jako jedno z kryteriów oceny ofert kryterium -Doświadczenie projektanta głównego (rozumianego jako projektanta w specjalności architektonicznej, który wykonał w ostatnich 5 latach wielobranżową dokumentację projektową dotyczącą: remontu, nadbudowy, rozbudowy, przebudowy, modernizacji lub budowy budynku lub zespołu budynków realizowanych jako jedno przedsięwzięcie inwestycyjne użyteczności publicznej przeznaczonych na edukację o powierzchni całkowitej min. 2000 m2) G - 50 %; – wskazując, iż będzie je oceniał w następujący sposób: a) wykonanie 0 projektu – 0 pkt b) wykonanie 1 projektu – 10 pkt c) wykonanie 2 projektów – 30 pkt d) wykonanie 3 projektów – 50 pkt W celu weryfikacji przez Zamawiającego powyższego kryterium należało w pkt 2 Formularzu oferty (załącznik 1 do SW Z ) zaznaczyć ilość projektów (rozpisanych nad tabelą) i wypełnić tabelę oraz dołączyć do oferty kserokopię/skan pozwolenia na budowę lub zaświadczenie o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu do zgłoszenia robót budowlanych. Brak dołączenia ww. dokumentów Zamawiający odczyta jako nie zakończone pozwoleniem na budowę lub nie skutecznym zgłoszeniem robót budowlanych i przyzna za dany projekt 0 pkt. Istotą tak opisanego kryterium oceny ofert było wykonanie w ostatnich 5 latach wielobranżowej dokumentacji projektowej zwieńczone uzyskaniem w oparciu o tę dokumentację decyzji o pozwoleniu na budowę lub zaświadczenia o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu do zgłoszenia robót budowlanych. Powyższe wymaganie Zamawiającego oznaczało de facto potwierdzenie przez organ administracji prawidłowości wskazywanej jako doświadczenie projektanta dokumentacji. Taką dokumentację projektową dla inwestycji w Grodzisku Mazowieckim Odwołujący wykonał w oparciu o nią uzyskano w 2016 r. pozwolenie na budowę. Wobec powyższego Zamawiający słusznie, w ocenie Izby uznał, iż pozwolenie na budowę uzyskane w okresie dłuższym niż zakreślone przez zamawiającego ostatnie 5 lat, nie pozwalało na pozytywne zweryfikowanie tego oświadczenia wykonawcy i przyznanie mu pkt. w kryterium doświadczenie projektanta głównego. W ocenie Izby, niezasadne jest również odwoływanie się przez Odwołującego do zakresu dokumentacji projektowej przewidzianej w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Technologii w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego, gdyż Zamawiający w opisie kryterium posłużył się sformułowaniem „wielobranżowej dokumentacji projektowej”, które to sformułowanie nie ma definicji w przywołanym rozporządzeniu, rozporządzenie określa ono zakres dokumentacji projektowej wymaganej dla określonych rodzajów inwestycji. Jednocześnie, należy podkreślić, iż uzyskanie pozwolenia na budowę w 2016 r. pozwala na przyjęcie, iż projekt budowalny i dokumentacja niezbędna do uzyskania przedmiotowej decyzji była wykonana przed datą wydania tej decyzji. Oświadczenie Odwołującego w wykazie było sprzeczne z treścią przedłożonej decyzji. To na Odwołującym spoczywał ciężar dowodu w zakresie konieczności wykazania, iż taka dokumentacja projektowa została wykonana w dacie późniejszej, co w toku postępowania odwoławczego nie nastąpiło, a tym samym odwołanie podlegało oddaleniu. Pozostałe zarzuty odwołania zostały sformułowane przez Odwołującego z ostrożności procesowej, a więc uznać je należało za zarzuty ewentualne. Wobec oddalenia zarzutu podstawowego, zaistniała zatem podstawa do ich rozpoznania w sprawie. Co do zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, przez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego punktacji przyznanej ofercie Odwołującego, tj. przyznaniu 30 punktów zamiast 50 punktów w kryterium „Doświadczenie projektanta głównego”, wskazać należy co następuje. Art. 253 ust. 1 pkt 1) Pzp zawiera normę zgodnie z którą „Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, (…) - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Izba doszła do przekonania, iż podniesiony zarzut był zasadny, lecz nie wpływał on na uwzględnienie odwołania ze względu na jego brak wpływu na wynik postępowania. Dostrzeżenia wymaga, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Niewątpliwie Zamawiający informując wykonawców o wynikach postępowania zobowiązany jest przedstawić argumentację co do dokonanej oceny w sposób pełny tj. obejmujący zarówno jej podstawy faktyczne jak i prawne, niewystarczające jest w tym zakresie przedstawienie wyłącznie uzyskanej punktacji, w szczególności jeśli jest ona niższa od maksymalnej możliwej do uzyskania. Obowiązek ten nabiera szczególnego znaczenia w sytuacji faktycznej zaistniałej w niniejszej sprawie tj. nieuwzględnienia w ocenie w ramach kryterium „Doświadczenie głównego projektanta” części doświadczenia wskazanego w formularzu ofertowym, co z kolei rzutowało na pozycję wykonawcy w rankingu ofert oraz możliwość pozyskania zamówienia. Nieprzedstawienie przez Zamawiającego szczegółowych podstaw dokonanej negatywnej oceny części doświadczenia wskazanego w formularzu ofertowym mogło uniemożliwić wykonawcy skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Jednakże w niniejszej sprawie, w ocenie Izby, nie miało to miejsca, gdyż wykonawca ustnie pozyskał stanowisko Zamawiającego co do przedstawionego doświadczenia i w oparciu o to stanowisko sformułował odwołanie. Wobec tego, Izba uznała, iż w stanie faktycznym niniejszej sprawy naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp naruszenie przepisów ustawy, nie miało wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a wobec tego odwołanie nie podlegało uwzględnieniu. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia wątpliwości powziętych przez Zamawiającego na gruncie treści oferty, w zakresie stwierdzenia czy dokumentacja projektowa przedstawiona przez Odwołującego w ofercie dla kryterium „Doświadczenie projektanta głównego” zawiera wykonaną w ciągu ostatnich 5 lat wielobranżową dokumentację projektową dotyczącą: remontu, nadbudowy, rozbudowy, przebudowy, modernizacji, lub budowy budynku lub zespołu budynków realizowanych jako jedno przedsięwzięcie inwestycyjne użyteczności publicznej przeznaczonych na edukację o powierzchni całkowitej min. 2000m2.”, - podczas gdy działanie takie nie prowadziłoby do zmiany treści oferty, a jedynie wyjaśnienia wątpliwości powziętych przez Zamawiającego na gruncie jej oceny, wskazać należy, iż nie zasadne jest stanowisko Odwołującego i zarzut ten podlega oddaleniu. Kwestią sporną w sprawie jest punktacja w ramach kryteriów oceny ofert. W tym zakresie, w ocenie Izby należy z dużą ostrożnością podchodzić do składanych przez wykonawców wyjaśnień, tak aby nie prowadziły one do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. W niniejszej sprawie, Zamawiający dysponując pozwoleniem na budowę z 2016 r. nie miał wątpliwości, że wskazane doświadczenie nie kwalifikuje się do objęcia go punktacją w ramach kryterium oceny, tym samym brak było podstaw do wezwania wykonawcy do wyjaśnień. W ocenie Izby potencjalne wyjaśnienia lub przedstawienie dalszych dokumentów mogłyby prowadzić w tym przypadku do niedozwolonych negocjacji. Wykonawca jako profesjonalista zobowiązany jest do szczególnej staranności przy składaniu oferty, a jeśli miał wątpliwości co do wymagań Zamawiającego winien jest rozwiać na etapie przed złożeniem oferty. W powyższej sytuacji, nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sklasyfikowanie wykonawcy „GID Zespół Projektowy G.B.” na pierwszym miejscu listy rankingowej ofert, jako zarzut wynikowy względem wyżej omówionych zarzutów. Biorąc pod uwagę zapadłe rozstrzygnięcie, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1912/22 WYROK z dnia 27 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2022 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2022 roku przez wykonawcę BSG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu, ul. A. Struga 20, 95-100 Zgierz w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dębno, ul. Piłsudskiego 5, 74-400 Dębno przy udziale wykonawcy I. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S., ul. Podlesie 17, 41-303 Dąbrowa Górnicza zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1. dokonanie zmiany specyfikacji warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia przez zmianę parametrów: - wytrzymałość na rozciąganie i określenie go w przedziale: 0,65 - 0,99 MPa, - wydłużenie przy rozciąganiu i określenie go w przedziale: 42 - 64%, - współczynnik tarcia TRRL i określenie go w przedziale: 50 - 60; 1.2. usunięcie wymogu złożenia wraz z ofertą Certyfikatu WA Class 1 dla obiektu. 2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Dębno, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Gminy Dębno na rzecz BSG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1912/22 Uz as adnienie Gmina Dębno (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm. - dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Przebudowa stadionu lekkoatletycznego wraz z niezbędną infrastrukturą w Gminie Dębno - 400 m - certyfikowany” - w zakresie CZĘŚĆ I - Wykonanie Areny lekkoatletycznej.”, numer referencyjny: RI/02.01/1/2022. Postępowanie zostało podzielone na części. Wartość zamówienia została określna na kwotę poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2022/BZP 00257946/01 z dnia 15 lipca 2022. W tym samym dniu na platformie prowadzonego postępowania została udostępniona przez Zamawiającego Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”). Wykonawca BSG Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do części I zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 i 3 Pzp tj. obowiązku przygotowania postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia, 2) art. 17 ust 1 oraz 2 Pzp poprzez zastosowanie w postępowaniu parametrów granicznych niezapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów, 3) art. 99 ust 2 Pzp poprzez sporządzenie SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez taki dobór parametrów, które uniemożliwiają złożenie Odwołującemu oferty (bądź zaoferowanie systemu nawierzchni którego jest producentem), która nie podlegałaby odrzuceniu, 4) art. 99 ust 4 Pzp poprzez opisanie parametrów granicznych w odniesieniu do nawierzchni bieżni w sposób zbieżny w skutkach z użyciem w opisie zamówienia nazwy własnej systemu nawierzchni CONIPUR SW firmy CONICA AG, 5) art. 99 ust 2 i 4 Pzp, art. 106 ust 1-3 Pzp poprzez sformułowanie wymogu posiadania Certyfikatu WA Class 1 dla oferowanego systemu nawierzchni i złożenia go w charakterze przedmiotowego środka dowodowego wraz z ofertą pomimo, że nie jest związany z przedmiotem zamówienia a wymóg stanowi ograniczenia konkurencji w postępowaniu i narusza zasadę proporcjonalności, co przy uwzględnieniu treści SWZ powoduje brak możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie w celu uzyskania zamówienia, oferując nawierzchnię systemu Tetrapur ENZ IIIS produkcji Odwołującego, zaznaczając jednocześnie, że sposób sformułowania kwestionowanych parametrów ograniczył, a praktycznie wykluczył, możliwość konkurowania przez wykonawców oferowanymi produktami, poprzez całkowitą dyskryminację nawierzchni systemu Tetrapur ENZ IIIS produkcji BSG, choć nawierzchnia ta jest co najmniej równoważna, a w wielu parametrach lepsza, niż faworyzowany system produkcji CONICA AG. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1) merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania, 3) zmianę opisu przedmiotu zamówienia w SWZ w sposób umożliwiający zaoferowanie nawierzchni systemu Tetrapur IIIS produkcji BSG (zakres żądań odwołania zgodny z uzasadnieniem odwołania), 4) usunięcie wymogu dotyczącego Certyfikatu WA Class 1 oraz w konsekwencji wymogu jego złożenia jako przedmiotowego środka dowodowego. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że zakres rzeczowy zamówienia obejmuje wykonanie areny lekkoatletycznej w tym nawierzchni poliuretanowej. Wykonawca ma uzyskać dla obiektu świadectwo PZLA na kat. VB. Wykonana nawierzchnia poliuretanowa ma posiadać aktualny certyfikat WA (Product Certificate), zgodnie z aktualnym wykazem zamieszczonym na stronie WA, a Zamawiający nie wymaga dla wykonanego obiektu uzyskania przez wykonawcę Certyfikatu WA 1 Class. Celem zamierzenia jest przebudowa istniejącego kompleksu sportowego w celu uzyskania stadionu lekkoatletycznego kategorii V (B) wg klasyfikacji PZLA i IWA. Celem przebudowy jest stworzenie licencjonowanego kompleksu sportowego głownie ze stadionem lekkoatletycznym oraz piłkarskim. Na arenie lekkoatletycznej będzie można przeprowadzać zawody okręgowe, lokalne, szkolne. W zakresie zasadniczej części zamówienia (Cześć 1) objętej odwołaniem przedmiot zamówienia obejmuje m.in. Wykonanie Areny lekkoatletycznej. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niezgodnego z Pzp określenia parametrów granicznych przedmiotu zamówienia Odwołujący wskazał m.in., że aktualne parametry graniczne umożliwiają w odniesieniu do nawierzchni zaoferowanie wyłącznie produktu Conipur producenta Conica AG. Odwołujący przedstawił zestawienie parametrów technicznych systemu Conipur oraz Tetrapur w relacji do wymagań SWZ wymagań World Athletics i PZLA wskazując, że określenie przez Zamawiającego górnej granicy trzech parametrów nawierzchni, tj.: wytrzymałość na rozciąganie, wydłużenie przy rozciąganiu i współczynnik tarcia TRRL narusza wskazane w odwołaniu przepisy Pzp. Aktualny opis przedmiotu zamówienia, w kwestionowanym zakresie, narusza zasady udzielania zamówień publicznych. Wymagania kwestionowane odwołaniem faktyczne eliminują konkurencyjność postępowania bez merytorycznego uzasadnienia w dodatku realnie skazując Zamawiającego na konkretny produkt jednego producenta. Modyfikacja SWZ w sposób odpowiadający żądaniu odwołania pozwoli na przywrócenie zgodności postępowania z wymaganiami uczciwej konkurencji, a jednocześnie nie spowoduje, że tak ukształtowany opis zamówienia nie pokryje faktycznych wymagań użytkowników. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał wyroki Izby w sprawach KIO 8/21 i KIO 3466/21. Odwołujący podkreślił, że opis przedmiotu zamówienia i zbieg wymaganych parametrów - pozwala na zaoferowanie w zakresie nawierzchni wyłącznie nawierzchni Conipur SW i przedstawił na tę okoliczność zestawienie wartości parametrów według wymagań Zamawiającego, wymagań WA oraz PZLA w relacji do Conica i Tetrapur. W odniesieniu do parametru wytrzymałość na rozciąganie (MPa) Odwołujący wskazał, że według wymagań WA oraz PZLA wartość ta wynosi: > 0,4, według wymagań Zamawiającego wynosi 0,65-0,68, parametr systemu CONICA - CONIPUR SW to: 0,68, a Odwołującego to: 0,99. Wytrzymałość na rozciąganie (MPa) jest to parametr opisujący trwałość nawierzchni poliuretanowej i jej podatność na uszkodzenia. Wyższe wartości tych parametrów wskazują na większą wytrzymałość i trwałość nawierzchni. Z tego powodu wymagania World Athletics (WA)dotyczących parametrów nawierzchni syntetycznych, a także wymagania normy PN-EN 14877: 2014 „Nawierzchnie syntetyczne niekrytych terenów sportowych. Specyfikacja” („Norma”) określają jedynie minimalne wartości dla tych parametrów na poziomie: WA: wytrzymałość na rozciąganie: 0,4/0,5 MPa (odp. dla nawierzchni porowatych/nieporowatych); wydłużenie w chwili zerwania: 40%, Norma: -wytrzymałość na rozciąganie: 0,4 MPa, wydłużenie w chwili zerwania: 40%. Aktualny parametr graniczny SWZ uniemożliwia zaoferowanie nawierzchni Tetrapur pomimo, że posiada ona parametr wytrzymałości na rozciąganie na zdecydowanie wyższym poziomie niż preferowany Conipur. Wymaganie preferuje całkowicie odwrotnie niż powinno mniejszą trwałość. Odwołujący wniósł w zakresie parametru „Wytrzymałość na rozciąganie” o zmianę wymagania na: od 0.65 do 0.99 MPa W zakresie parametru wydłużenie przy rozciąganiu, Odwołujący podał, że według wymagań WA oraz PZLA wartość ta wynosi: > 40, według wymagań Zamawiającego wynosi 42-45, parametr systemu CONICA - CONIPUR SW to: 43, a Odwołującego to: 64. Argumentacja w powyższym kryterium jest analogiczna jak w przypadku parametru wytrzymałość na rozciąganie. Aktualny wymóg preferuje całkowicie odwrotnie niż powinien mniejszą trwałość nawierzchni i uniemożliwia zaoferowanie nawierzchni Tetrapur, która charakteryzuje się parametrem zdecydowanie lepszym niż Conipur. Odwołujący wniósł w zakresie parametru „Wydłużenie w chwili zerwania” o zmianę wymagania na: 42-64% Odnośnie do parametru współczynnik tarcia TRRL Odwołujący podał, że według wymagań WA oraz PZLA wartość ta wynosi: > 40, według wymagań Zamawiającego wynosi 50-52, parametr systemu CONICA - CONIPUR SW to: 52, a Odwołującego to: 60, wskazując, że obowiązująca Norma PN-EN 14877:2014 określa wymagania dla tarcia dla nawierzchni mokrej 55-110, dla nawierzchni suchej na 80 - 110, natomiast World Athletics na > 47 dla nawierzchni mokrej. Wyższa wartość tarcia zapewnia lepszą przyczepność obuwia do nawierzchni i minimalizuje ryzyko poślizgnięcia, a w konsekwencji zwiększa bezpieczeństwa użytkowników nawierzchni. Norma PN-EN 14877: 2014 określa górną graniczną wartość dla tarcia na 110, ponieważ przy jego zbyt wysokich wartościach, szczególnie w przypadku dynamicznych sportów, w których dochodzi do częstych i nagłych zmian kierunku ruchu ryzyko odniesienia kontuzji jest zwiększone. Z SWZ wynika, że wymagana nawierzchnia jest bardziej śliska, co dowodzi, że wymaganie w jego aktualnym brzmieniu jest nieprawidłowe. Odwołujący wniósł w zakresie parametru „Współczynnik tarcia TRRL” o zmianę wymagania na: 50-60. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego wymogu posiadania dla oferowanej nawierzchni Certyfikatu IAAF Class oraz złożenia certyfikatu WA Class dla obiektu wraz z ofertą Odwołujący podał, że zgodnie z SWZ - Dokumentacja projektowa - PROJEKT BUDOWLANY - Aneks nr 1, Zamawiający wymaga na etapie złożenia oferty m.in. certyfikatu WA Class 1 dla obiektu. SWZ nie wskazuje wprost na obowiązek składania przez wykonawców wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, jednak traktując Projekt budowlany jako integralny element SWZ, uznać należy, że Zamawiający wymaga złożenia jako przedmiotowego środka dowodowego m.in. Certyfikatu WA Class 1 dla obiektu. Certyfikat Międzynarodowego Stowarzyszenia Federacji Lekkoatletycznych World Athletics First Class odnosi się do konkretnego wykonanego już obiektu i jakości montażu/wykonania nawierzchni na tym właśnie konkretnym obiekcie. W celu wydania Certyfikat WA First Class obiekt lekkoatletyczny musi spełniać liczne wytyczne WA, w tym posiadać nawierzchnię spełniającą wymagania WA- posiadającą certyfikat WA Product Certificate. Określenie First Class może sprawiać wrażenie jakoby certyfikat miał potwierdzać wyższą jakość (lepsze parametry) nawierzchni sportowej, a tak nie jest, ponieważ Certyfikat WA First Class odnosi się do konkretnego obiektu sportowego oraz sposobu i jakości montażu na tym właśnie wykonanym już obiekcie. Sam fakt, że przy użyciu zaoferowanego w postępowaniu systemu nawierzchni na Świecie (SWZ nie wskazuje ograniczeń terytorialnych) jakiś inny wykonawca robót uzyskał Certyfikat Class 1 oznacza wyłącznie potwierdzenie, że na tym konkretnym obiekcie wykonane roboty związane z położeniem nawierzchni zostały zweryfikowane pod kątem jakości wykonawstwa przez WA. Nie dowodzi to, że skoro jest na Świecie obiekt z oferowanym systemem nawierzchni, który uzyskał Certyfikat WA Class 1, to automatycznie każdy inny obiekt sportowy na którym inny wykonawca robót wykona taki system, także uzyska ten certyfikat. Chodzi o certyfikat potwierdzający jakość wykonawstwa w zakresie nawierzchni potwierdzonym odpowiednimi badaniami powykonawczymi na konkretnym obiekcie sportowym. Znamienne jest, że aktualny opis zamówienia nie przewiduje dla obiektu będącego przedmiotem prac wymogu uzyskania po realizacji robót Certyfikatu WA Class 1. Zestawiając wymagania dotyczące wymaganego w SWZ Certyfikatu World Athletic Product z Certyfikatem Certyfikat WA Class 1 należy wskazać, że w celu uzyskania Certyfikatu World Athletic Product należy: wykonać w laboratorium próbkę o wymiarach 100cm na 100cm; wykonać badania próbki w laboratorium akredytowanym. Jeżeli wyniki badań są zgodne z wymaganiami narzuconymi przez World Athletic, zostaje wydany certyfikat WA product na daną nawierzchnię. Badane parametry przez World Athletic to: grubość łączna oraz całkowita, redukcja siły oraz odkształcenie pionowe, oznaczenie współczynnika tarcia, wytrzymałość na rozciąganie oraz wydłużenie względne. W celu uzyskania Certyfikatu WA Class 1 natomiast: po ułożeniu nawierzchni posiadającej certyfikat World Athletic Product na konkretnym obiekcie, należy zlecić wykonanie badań przez laboratorium akredytowane przez WA, w zakresie parametrów określonych w wymaganiach World Athletics oraz zlecić wykonanie pomiarów geodezyjnych bieżni konkretnego wykonanego obiektu. Jeżeli wyniki badań prowadzone przez laboratorium akredytowane na obiekcie potwierdzają zgodność z wymaganiami World Athletic jak również pomiary geodezyjne są zgodne z projektem obiekt otrzymuje Certyfikat WA Class 1. Z tych względów wymóg sformułowany przez Zamawiającego w SWZ odnoszący się do konieczności złożenia wraz z ofertą Certyfikatu WA Class 1 jest niezgodny z Pzp i dodatkowo niezwiązany z przedmiotem tego zamówienia. Wprost potwierdza to opis wymagania: Dokumenty te powinny potwierdzać zgodność oferty z wymogami Zamawiającego dotyczących parametrów nawierzchni przewidywanej do realizacji zamówienia. Jeżeli Zamawiający jest zainteresowany uzyskaniem takiego certyfikatu dla nawierzchni obiektu objętego przedmiotem zamówienia winien wymagać od wykonawców, aby w ramach realizacji przedmiotu zamówienia i wynagrodzenia umownego zobowiązali się do przeprowadzenia koniecznej certyfikacji i ukończyli realizację tego obiektu takim właśnie certyfikatem. Zdaniem Odwołującego aktualny wymóg stanowi ograniczenie dostępu do udziału w postępowaniu i narusza zasady uczciwej konkurencji i równości wykonawców a także ma charakter dyskryminujący (eliminacja konkurencji i wskazanie na Conipur SW) w dodatku jest całkowicie niepowiązany z przedmiotem zamówienia. Z tych względów Odwołujący wniósł o usunięcie powyższego wymogu. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony oraz przedstawił swoje stanowisko odnośnie zarzutów odwołania. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący jest nieuprawniony do złożenia odwołania, ponieważ nie ma w tym interesu prawnego. Przedmiotem zamówienia w zakresie części I jest bowiem wykonanie robót budowlanych, co wynika z opisu przedmiotu zamówienia według SWZ. Odwołujący, uzasadniając spełnienie przesłanek warunkujących prawo do wniesienia odwołania wskazuje, że po pierwsze, prawo to wywodzi z możliwości ubiegania się o zamówienie, a zatem powierzania mu zadania jako wykonawcy robót budowlanych, a po drugie, jako producent nawierzchni poliuretanowej, który mógłby dostarczyć tę nawierzchnię wykonawcy robót. W uzasadnieniu interesu prawnego Odwołujący przywołał wyłącznie okoliczności dotyczące go jak producenta nawierzchni, a nie ewentualnego wykonawcy robót budowlanych. Tymczasem ze względu na to, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, brak jest możliwości uznania, że producent nawierzchni - jako swoistego materiału budowlanego - ma realny interes prawny we wniesieniu odwołania. W ocenie Zamawiającego bez wpływu na powyższe pozostaje przepis art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, definiujący wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z którym jest nim zarówno wykonawca robót budowlanych, jak i dostawca materiałów. Jak wynika z tej definicji, ilekroć jest mowa o wykonawcy, należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług albo ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. W okolicznościach dotyczących prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący nie może być uznany za wykonawcę będącego dostawcą produktów, ponieważ to nie dostawa w części pierwszej tego postępowania jest przedmiotem zamówienia. Odwołujący tymczasem nie wskazuje nawet, aby był podmiotem świadczącym na rynku wykonywanie robót budowlanych, które to stanowią faktyczny przedmiot zamówienia. Odwołujący nie ubiega się również o udzielenie mu przedmiotowego zamówienia. Środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu lub innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów przedmiotowej ustawy. Co istotne, interes w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć jako bezpośredni interes danego podmiotu w uzyskaniu zamówienia, a nie interes pośredni w jego uzyskaniu. Przy czym to przedmiot zamówienia określa rzeczywisty krąg podmiotów mających bezpośredni interes w uzyskaniu zamówienia. Co za tym idzie w przypadku, gdy przedmiotem tym są roboty budowlane, interes taki mogą mieć wyłącznie ich wykonawcy, a zatem podmioty, które świadczą na rynku wykonywanie właśnie robót budowlanych. Natomiast producenci wszelkiego rodzaju materiałów budowlanych czy produktów niezbędnych do wykonania robót budowlanych w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, będą zawsze mieli wyłącznie pośredni interes w uzyskaniu takiego zamówienia, jaki może wynikać z potencjalnego zastosowania ich materiałów lub produktów przez podmiot wykonujący roboty budowlane. W związku z powyższym ograniczenie kręgu podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej określonych w ustawie Pzp jest celowe i zmierza do zabezpieczenia sprawności postępowań o udzielenie zamówienia poprzez wyłączenie spośród uprawnionych do korzystania z tych środków podmiotów, które nie mając rzeczywistego interesu prawnego swoimi działaniami mogłyby jedynie utrudniać udzielenie zamówienia. Środki ochrony prawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą być bowiem nadużywane. Nadto, skoro zgodnie z art. 7 pkt 32 ustawy Pzp przez zamówienie należy rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług, to nie ulega wątpliwości, że podmiot będący wyłącznie producentem nawierzchni, a niewykonujący robót związanych z jej układaniem na terenie budowy objętym inwestycją, nie może mieć bezpośredniego interesu w uzyskaniu tak definiowanego zamówienia. Zamówienie, to jest umowa, jaką Gmina Dębno jako zamawiający, zamierza zawrzeć w wyniku przeprowadzonego postępowania spowoduje bowiem nabycie od wyłonionego wykonawcy robót budowlanych, a nie jakichkolwiek materiałów budowlanych czy innych podobnych produktów. Tym samym brak jest po stronie Odwołującego interesu prawnego we wniesieniu odwołania, a w konsekwencji winno ono ulec odrzuceniu jako wniesione przez podmiot do tego nieuprawniony. Następnie Zamawiający podał, że z posiadanej przez niego wiedzy wynika, że jest wielu wykonawców robót budowlanych, którzy mogą spełnić minimalne warunki postawione w dokumentacji postępowania. Z informacji zamieszczonych na stronie PZLA „Zestawienie stadionów, hal i urządzeń lekkoatletycznych” wynika, że wykonawców, którzy są w stanie wykonać żądany przedmiot zamówienia jest co najmniej kilku. Przedmiot zamówienia został opisany za pomocą cech technicznych, przy użyciu dokładnych i jasnych parametrów i określeń. Jak wynika z wyroku sygn. akt: KIO/UZP 1024/08 „Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby, żądając produktu o cechach odpowiadających jego potrzebom, a w tym o najwyższych dostępnych standardach jakościowych. Rozwój technologii, a w ślad za tym postęp w produkcji sztucznej nawierzchni kolejnych generacji daje Zamawiającemu prawo wymagania od wykonawców dostarczania produktów o pożądanych przez niego parametrach. W tym zakresie Zamawiający kieruje się potrzebą realizowanej inwestycji, celowością oraz efektywnością wydatkowania środków publicznych, a także wykorzystaniem w przyszłości obiektu sportowego”. Zarzuty podnoszone przez Odwołującego mają zdaniem Zamawiającego tylko na celu obniżenie jakości oferowanej nawierzchni poliuretanowej, a co za tym idzie bardzo prawdopodobną przewagę cenową w niniejszym postępowaniu. Zgodnie z Uchwałą nr 21/2021 Zarządu Polskiego Związku Lekkiej Atletyki z 4 czerwca 2021 roku dla stadionów kategorii I-III obowiązek posiadania nawierzchni syntetycznej bieżni i rozbiegów wykonanych z systemów takich, jak stosowane są na obiektach, na których przeprowadzane są największe światowe imprezy lekkoatletyczne, tj. takie na jakich przeprowadzane są mistrzostwa Europy, mistrzostwa świata, zawody lekkoatletyczne w ramach igrzysk olimpijskich, większość mityngów międzynarodowych WA i EA. Wymagania te mają również zastosowanie w stadionach niższej kategorii, na których organizowane będą mityngi międzynarodowe zgłaszane do kalendarzy międzynarodowych WA i EA. Piękna historia maratońskich biegów w Dębnie sięgająca końca lat sześćdziesiątych XX wieku i pozwala wierzyć i mieć nadzieję, że ogłoszone postępowanie to początek wspaniałej drogi do wielu znakomitych wydarzeń sportowych. A obecnie ogłoszenie postępowanie jest pierwszym krokiem do stworzenia wspaniałego obiektu, który w przyszłości w ramach posiadanych środków finansowych będzie się rozwijał, a jego ranga będzie coraz wyższa. Dlatego też, Zamawiający ma prawo kształtować opis przedmiotu zamówienia oraz oczekiwać produktu lepszego, niż spełniającego minimalne wymagania np. WA lub normy. Wskazane w opisie parametry są parametrami wymaganymi i dopasowanymi właśnie do potrzeb i przyszłej wizji rozwoju tego obiektu. Jednocześnie należy zauważyć, iż opisane parametry wymagane muszą zostać spełnione. W najbliższym czasie obiekt ma mieć charakter obiektu okręgowego, ale będzie wykorzystywany nie tylko do imprez sportowych o charakterze lokalnym i szkolnym. Ma umożliwić ubieganie się organizację mityngów o charakterze ogólnopolskim w wybranych konkurencjach, w tym celu ma uzyskać świadectwo PZLA kategorii V. Wykonany obiekt musi więc spełniać wymagania określone przepisami Międzynarodowej Federacji Stowarzyszeń Lekkoatletycznych WA i Polskiego Związku Lekkiej Atletyki, jak również być wykonany według wytycznych Ministerstwa Sportu i Turystyki, o której to instytucji dofinansowanie się ubiegano. Ministerialny program przedstawia jasne wytyczne i cele programowe, którymi jest przede wszystkim poprawa stanu infrastruktury lekkoatletycznej w ujęciu ilościowym i jakościowym. Po złożeniu wniosku i pozytywnych opiniach zawarto umowę NR 2022/SubA/DIS/SP/21 o dofinansowanie ze środków funduszu rozwoju kultury fizycznej zadania inwestycyjnego w ramach PROGRAMU SPORTOWA POLSKA - PROGRAM ROZWOJU LOKALNEJ INFRASTRUKTURY SPORTOWEJ - EDYCJA 2021. Należy dodać, że do Ministerstwa w celu uzyskania pozytywnej opinii wysyłano dokumentacje, obejmujące zaprojektowane nawierzchnie poliuretanowe. Sytuacja finansowa nie pozwala Zamawiającemu na wybudowanie obiektu certyfikowanego wyższej kategorii niż opisany w dokumentacji z oczywistych względów. Jednakże mając na względzie chęć rozwoju i rozbudowy w przyszłości obiektu, Zamawiający chce, aby stadion spełniał wymagania certyfikowanych stadionów Lekkoatletycznych wyższych kategorii choćby ze względu na możliwości korzystania z niego w tej chwili jako stadionu treningowego dla zawodników zawodowych. Zgodnie z przedstawioną wizją rozwoju, Zamawiający pragnie budować etapami oraz przygotować w sposób staranny obiekt tak, aby w przyszłości otrzymać kategorię stadionu lekkoatletycznego wyższej kategorii. Zamawiający oczekując przedstawienia certyfikatu Class 1, ma na celu zapewnienie sobie i przyszłym użytkownikom bezpieczeństwa oraz zapewnienia, że pieniądze pozyskane na budowę stadionu lekkoatletycznego zostaną wydane w sposób właściwy, a „wbudowane produkty”, tj. nawierzchnia poliuretanowa będzie wykonana z najlepszych materiałów. W dokumentacji projektowej zostały określone przedziały, jakie ma spełniać nawierzchnia, bez wskazania produktu pochodzącego od konkretnego producenta nawierzchni, który odpowiada jego potrzebom. Określenie takich, a nie innych parametrów nawierzchni jest podyktowane troską o uzyskanie trwałej nawierzchni zapewniającej wieloletnią i bezawaryjną eksploatację. Nawierzchnia projektowanej bieżni ze względu na intensywne użytkowanie i ogólną dostępność musi wykazywać się dużą trwałością, wytrzymałością na duże obciążenia oraz odpornością. Zrealizowany obiekt ma zapewnić jego wieloletnie użytkowanie bez konieczności narażania się na usuwanie wad czy usterek. W interesie Zamawiającego, ale także interesie publicznym leży, aby zadanie zrealizować w sposób i przy użyciu materiałów pozwalających zachować jak najwyższą jakość inwestycji. Na rynku funkcjonują podmioty zdolne wyprodukować i dostarczyć produkty spełniające wymagania minimalne postawione w dokumentacji, a wskazane parametry mają na celu uzyskanie nawierzchni spełniającej określone potrzeby Zamawiającego i utrzymanie całości inwestycji na określonym poziomie jakościowo-technologicznym. Najlepsza jakość zamówienia w ramach posiadanego budżetu definiowana jest zarówno przez posiadany budżet jak i przez społeczną, środowiskową i gospodarczą użyteczność danego zamówienia. Zamawiający ma interes w opisaniu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby uzyskać produkt spełniający jego obiektywne i uzasadnione potrzeby, w tym przypadku zamierzony efekt zaliczenia obiektu do określonej kategorii, a w przyszłości jej zmiany na wyższą, zgodnie z wytycznymi PZLA. Opis przedmiotu zamówienia został dokonany z uwzględnieniem realnych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego i nie miał na celu ograniczenia konkurencyjności, a jedynie wyeliminowanie sytuacji, kiedy Zamawiający zmuszony jest nabywać świadczenia, które nie odpowiadają jego uzasadnionym potrzebom. Szeroko pojęta definicja zachowania konkurencyjności nie może przesłonić realizacji przez Zamawiającego priorytetowych celów i potrzeb, nie chodzi o realizację zamówienia w jakikolwiek sposób, a jedynie realizację zamówienia w sposób zapewniający osiągnięcie i zaspokojenie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego, nawet jeśli określone w SWZ wymagania co do przedmiotu zamówienia są rygorystyczne, to nie mają one na celu godzić w zasadę uczciwej konkurencji ani jej ograniczać, lecz są podyktowane racjonalnymi, obiektywnymi i uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego oraz kierunkami działania w przyszłości w zakresie przebudowywanego obiektu. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego stając się uczestnikiem postępowania. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci: Zestawienia parametrów technicznych nawierzchni, Certyfikatu World Athletics (WA), Potwierdzenia zgodności z normą PN-EN 14877, Opinii technicznej TB dla TETRAPUR ENZ IIIS, Wytycznych Ministra Sportu, listy obiektów certyfikowanych przez PZLA, referencji TETRAPUR ENZ IIIS, wyciągu z podręcznika obiektów lekkoatletycznych (WA), wyciągu z listy obiektów (First Class), Uchwał PZLA nr 41/2020, 43/2020, 44/2020, przykładowego raportu powykonawczego dla TETRAPUR ENZ IIIS przed certyfikacją PZLA. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp. Przepis ten stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. W ocenie Izby wbrew stanowisku Zamawiającego Odwołujący na tym etapie postępowania może być uznany za wykonawcę, który jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej. Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, zawierającym przez wykonawcę jest należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Nie jest sporne, że przedmiot zamówienia obejmuje również położenie nawierzchni. Odwołujący jest producentem nawierzchni, która w przypadku uwzględnienia odwołania mogłaby być wykorzystana przy realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał w odwołaniu, że zamierza ubiegać się o udzielenie mu przedmiotowego zamówienia. Na tym etapie postępowania wybór formy, w jakiej to nastąpi nie jest konieczny do wykazania. W związku z tym Odwołujący jest podmiotem uprawnionym do skorzystania ze środków ochrony prawnej. W ocenie Izby Odwołujący wykazał istnienie po jego stronie interesu w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., że jest zainteresowany zarówno udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia jak również możliwością zaoferowania przez innych wykonawców zamówienia systemu nawierzchni, której jest producentem. W sytuacji, gdy treść SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia odnosząca się do nawierzchni została sformułowana w sposób sprzeczny z Pzp, w szczególności, gdy Zamawiający wadliwie sformułował wymagania, Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia, analogicznie jak niemożliwe jest oferowanie w postępowaniu systemu produkcji BSG przez innych wykonawców. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia SWZ pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, tj. prawidłowo sformułował treść SWZ, w szczególności w zakresie parametrów granicznych i pozostałych kwestionowanych odwołaniem wymagań, możliwe byłoby złożenie oferty przy zastosowaniu systemu nawierzchni produkcji BGS i realne konkurowanie. Poprzez wskazane powyżej czynności Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia a także ew. możliwości uzyskania przychodów z zaoferowania w postępowaniu przez innych wykonawców nawierzchni jego produkcji. Zamawiający doprowadził bowiem do sytuacji, w której Odwołujący nie jest w stanie złożyć oferty ani nie może być zaoferowany w postępowaniu jego system nawierzchni, która ma szanse konkurować z systemem CONICA, pomimo pełnej równoważności parametrów tak jakościowych jak i technicznych. Zdaniem Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania mógłby złożyć ofertę oraz liczyć na zawarcie umowy i uzyskanie korzyści z niej wynikających. Izba ustaliła, co następuje: Jak wynika z dokumentacji postępowania w części dotyczącej areny lekkoatletycznej przedmiotem zamówienia jest przebudowa istniejącego obiektu sportowego jako modernizacja obiektu w zakresie nawierzchni sportowej oraz zestawu urządzeń lekkoatletycznych. Stadion ma być dostosowany do wymagań obiektu kategorii VB według klasyfikacji PZLA i WA. Ma on obejmować m.in. bieżnię okrężną 400m z liczbą 4 torów na okrężnej i 6 na prostej, 1 skocznię do skoku wzwyż, jednokierunkową, dwuścieżkową skocznię do skoku w dal i trójskoku, 1 rzutnię do pchnięcia kulą, 1 rzutnię do rzutu dyskiem i młotem. Zamawiający wymaga przedłożenia wraz z ofertą certyfikatu WA Class 1 dla obiektu. Zgodnie z pkt 6.2. Aneksu nr 1 do Dokumentacji projektowej- Projekt budowlany, syntetyczna wierzchnia sportowa dla stadionu kategorii VB powinna mieć parametry mieszczące się w zakreślonych przez Zamawiającego przedziałach, w tym m.in. wytrzymałość na rozciąganie - w granicach 0,65-0,68 MPa, wydłużenie przy zerwaniu - w granicach 42%-45%, współczynnik tarcia TRRL - w granicach 50-52. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu, bowiem potwierdziły się postawione w nim zarzuty. Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 3) proporcjonalny. W myśl art. 99 ust. 2 i 4 Pzp zawierającego zasady dotyczące opisu przedmiotu zamówienia: 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Nie jest sporne, że Zamawiający wprowadził górną granicę dla parametrów dotyczących nawierzchni, jaka ma być zastosowana przy realizacji zamówienia dotyczących wytrzymałość na rozciąganie, wydłużenie przy rozciąganiu, współczynnik tarcia TRRL określając je w przedziałach, które jako dolną granicę przewidują wartość wyższą, niż wymagane minimum określone przez World Athletics (WA) i Polskiego Związku Lekkiej Atletyki (PZLA) oraz wprowadził górną granicę. Według Odwołującego wartość tej górnej granicy ww. parametrów powoduje, że w postępowaniu może być zastosowana jedynie nawierzchnia produkowana przez CONICA AG, tj. wyłączona została możliwość zaoferowania wykonania przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu nawierzchni innych producentów, w tym systemu Tetrapur ENZ IIIS produkcji Odwołującego, na co wskazują przedstawione przez niego dowody w szczególności w postaci zestawień parametrów. Odwołujący wykazał, że system Tetrapur ENZ IIIS jego produkcji posiada certyfikat produktowy WA, składając dowód w postaci certyfikatu, jak też wykazał, że spełnia wymogi normy PN-EN 14877, składając dowód w postaci potwierdzenia Instytutu Techniki Budowlanej z przeprowadzenia badań tej nawierzchni, a mimo to, wobec zakreślenia przez Zamawiającego na niskim poziomie górnej granicy ww. parametrów, nie jest możliwe zaoferowanie w tym postępowaniu nawierzchni jego produkcji. W ocenie Izby Odwołujący uprawdopodobnił ograniczenie przez Zamawiającego konkurencji w postępowaniu. W związku z tym na Zamawiającym ciążył obowiązek wykazania, że określenie parametrów na przyjętym przez niego poziomie nie ogranicza konkurencji, bądź że jest uzasadnione jego konkretnymi, w pełni uzasadnionymi potrzebami. Tymczasem stanowisko zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie wskazuje, że Zamawiający nie sprostał temu wymogowi, mimo, iż już przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia winien mieć rozeznanie co do skutków wprowadzenia górnych granic ww. parametrów i powodów, dla których się na to godzi. Zamawiający bowiem stwierdził, że wykonany obiekt ma być wykonany według wytycznych Ministerstwa Sportu i Turystyki, stąd ubiegał się o dofinansowanie, a jak wynika z przedłożonego przez Odwołującego dowodu w postaci wyciągu z opracowania Ministerstwa Sportu: Budowa i przebudowa zewnętrznych obiektów lekkoatletycznych - Wytyczne dla wnioskodawców ubiegających się o dofinansowanie z Funduszu Kultury Fizycznej Departament Infrastruktury Sportowej (dalej: „Wytyczne”), przy projektowaniu stadionów lekkoatletycznych niezbędne jest odpowiednie doświadczenie w budownictwie sportowym, stosowanie sprawdzonych jakościowo technologii oraz uwzględnianie aktualnych norm budowlanych, jak również wymagań WA i PZLA. Prawidłowe zaprojektowanie obiektów i urządzeń lekkoatletycznych wymaga bezwzględnej znajomości przez projektanta zarówno podręcznika World Athletics „Track and Field Facilities Manual”: 2019, jak i opracowania PZLA zat. „Założenia dla projektantów stadionów LA”. Nadto w Wytycznych zostało m.in. wskazane, że przedziały parametrów powinny być najlepiej tak ustalone, aby spełniały je co najmniej 2 nawierzchnie różnych producentów, oraz że w odniesieniu do specyfiki nawierzchni w Ministerstwie zidentyfikowano błędy polegające m.in. na wskazywaniu parametrów, których spełnienie było możliwe tylko przez jeden produkt. Powyższe wskazuje, że Zamawiający nie tylko z uwagi na przepisy Pzp powinien mieć wiedzę, że nie może w sposób nieuzasadniony ograniczać konkurencji w postępowaniu. Z Wytycznych wynika także, że w przypadku istotnego zawężenia przez inwestora oczekiwanych parametrów nawierzchni (w stosunku do zakresu parametrów określonych w wytycznych WA), Ministerstwo wymaga stosownego uzasadnienia dla tak ukształtowanych obostrzeń. Tymczasem Zamawiający nie wykazał, że stanowisko Odwołującego co do ograniczenia konkurencji jest błędne, tj. nie podniósł i nie wykazał, że parametry opisane w SWZ spełnia więcej systemów niż tylko produkt Conica AG. Samo stwierdzenie, że Zamawiający w dokumentacji projektowej określił przedziały, jakie ma spełniać nawierzchnia, bez wskazania produktu pochodzącego od konkretnego producenta nawierzchni, nie oznacza, że nie dopuścił jedynie ww. produktu. Jak bowiem wykazał w odwołaniu Odwołujący tak określone przedziały wprost wskazują na jeden system produkcji Conica AG. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający nie stwierdził, że w postępowaniu może być zaoferowana także inna nawierzchnia, a jedynie wskazując na adres ze strony internetowej Polskiego Związku Lekkiej Atletyki i przedstawione tam zestawienie stadionów, hal i urządzeń lekkoatletycznych i stwierdził, że „wykonawców, którzy są w stanie wykonać żądany przedmiot zamówienia jest co najmniej kilku”. Takie stwierdzenie nie oznacza zaprzeczenia stanowisku Odwołującego. Tym bardziej, że z analizy tego zestawienia wynika, że rzeczywiście wykonawców, którzy położyli nawierzchnię wskazanego systemu jest kilku, jednak nie sposób wyprowadzić z niego wniosku, że w analizowanym postępowaniu może być zastosowana inna nawierzchnia, niż tylko jednego producenta preferowanego systemu, opisanego za sprawą wprowadzenia niskiej górnej granicy ww. parametrów. Tak więc za potwierdzone należy uznać stanowisko Odwołującego, że w postępowaniu może wystąpić jedynie podmiot, który zastosuje przy realizacji zamówienia nawierzchnię systemu produkcji Conica AG. Następnie zauważenia wymaga, że Zamawiający nie wykazał, dlaczego zakreślenie granic parametrów w SWZ miałoby wynikać z jego uzasadnionych potrzeb, być korzystne, pozytywnie wpływać na jakość przedmiotu zamówienia, tj. zapewniać wyższą jakość, większą użyteczność czy trwałość. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający powołał się na orzeczenie Izby, gdzie zostało m.in. stwierdzone, że zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby, żądając produktu o cechach o najwyższych dostępnych standardach jakościowych, jednak nie podjął się uzasadnienia, dlaczego produkt producenta Conica AG posiada najwyższe standardy jakościowe. Było to to tym bardziej wskazane, że w odwołaniu Odwołujący wskazał, że w przypadku parametrów takich jak wytrzymałość na rozciąganie oraz wydłużenia przy rozciąganiu wyższe wartości wskazują na większą wytrzymałość i trwałość nawierzchni, zaś w przypadku współczynnika tarcia TRRL wyższa wartość tarcia zapewnia lepszą przyczepność obuwia do nawierzchni i minimalizuje ryzyko poślizgnięcia, w konsekwencji zwiększa bezpieczeństwo użytkowników nawierzchni. Zamawiający nie wykazał, że określenie przez niego wąskich przedziałów jest uzasadnione uzyskaniem wyrobu o najlepszym poziomie jakości, zwiększa bezpieczeństwo zawodników. Twierdzenia Zamawiającego są ogólnikowe, nie tylko nie odnoszą się do zakwestionowanych w odwołaniu parametrów, nie zawierają przekonujących argumentów przemawiających za zasadnością określenia parametrów na poziomie jaki przyjął w opisie. Stwierdzenie, że „określenie takich, a nie innych parametrów nawierzchni jest podyktowane troską o uzyskanie trwałej nawierzchni zapewniającej wieloletnią i bezawaryjną eksploatację”, bez wykazania, dlaczego wyższe wartości spornych parametrów nie pozwalają na uzyskanie takiej nawierzchni, nie może być uznane za wiarygodne. Ze stanowiska Zamawiającego wynika, że jego zdaniem Odwołujący zmierza do obniżenia jakości oferowanej nawierzchni poliuretanowej i uzyskania przewagi cenowej w postępowaniu, jednak Zamawiający nie przedstawia w tym zakresie konkretnych argumentów oraz dowodów. Nie jest wiadomo, dlaczego Zamawiający przedstawia taką sugestię. Argumentacja dotycząca uchwały nr 21/2021 Zarządu PZLA z 4 czerwca 2022 r. odnosi się - jak sam stwierdził - do stadionów kategorii I-III, podczas gdy objęty przedmiotem zamówienia stadion ma być kategorii VB. Jak sam przyznał w odpowiedzi na odwołanie w najbliższym czasie obiekt ma mieć charakter obiektu okręgowego. Wprawdzie podał jednocześnie, że będzie wykorzystywany nie tylko do imprez sportowych o charakterze lokalnym i szkolnym i ma umożliwić ubieganie się organizację mityngów o charakterze ogólnopolskim w wybranych konkurencjach, w tym celu ma uzyskać świadectwo PZLA kategorii V, jednak nie wykazał, dlaczego wyższe wielkości ww. parametrów by w tym przeszkadzały. Także argument dotyczący historii maratońskich biegów w Dębnie sięgającej końca lat sześćdziesiątych XX wieku oraz „przyszłej wizji rozwoju tego obiektu”, bez wykazania, że ta wizja znalazła wyraz w dokumentacji postępowania, nie stanowi uzasadnienia dla ograniczenia konkurencji w analizowanym postępowaniu, nadto w sposób wskazujący na to, że, wbrew stawianym w odpowiedzi na odwołanie sugestiom, Zamawiający nie otrzyma nawierzchni lepszej jakości. Jak wynika bowiem wynika z przedłożonego przez Odwołującego dowodu w postaci opinii technicznej Instytutu Techniki Budowlanej z przeprowadzenia badań nawierzchni Tetrapur ENZ III S, w przypadku parametrów wydłużenia przy zerwaniu oraz oporu poślizgu, wyższe wartości przemawiają na korzyść wyrobu, nadto w przypadku parametru opór poślizgu, wyższa wartość wpływa na bezpieczeństwo użytkowania. W opinii tej znalazła się uwaga, z której wynika, że podana przez Zamawiającego specyfikacja w sposób istotny odbiega od wymagań wszystkich innych specyfikacji technicznych, uznanych i powszechnie stosowanych od wielu lat w ocenie nawierzchni sportowych adresowanych na bieżnie lekkoatletyczne, w szczególności wytycznych World Athletics i PN-EN 14877. Przedstawione w niej kryteria wydają się być zdefiniowane w sposób przypadkowy. Zaskakuje w szczególności wprowadzenie górnych ograniczeń dla wydłużenia przy zerwaniu., którego wyższa wartość, przy spełnieniu wymagania w zakresie wytrzymałości na rozciąganie, może przemawiać jedynie na korzyść wyrobu. Według autora opinii uwagę zwracają także kryteria tarcia, wskazujące wąski przedział dopuszczalnych wartości, którego dolna granica wykracza poza minimum określone w PN-EN 14877, górna zaś przyjmuje zaskakująco niską wartość, gdy wiadomym jest, że wyższa wartość oporu poślizgu pozytywnie wpływa na bezpieczeństwo użytkowania. Odwołujący wykazał zatem, że wyższe wartości ww. parametrów nawierzchni korzystnie wpływają na jej jakość, zatem to nie zamykanie się na konkurencję, lecz jej rozszerzenie i dopuszczenie zastosowania przy realizacji zamówienia także nawierzchni o wyższych parametrach, może dla Zamawiającego pozytywnie wpłynąć na uzyskanie przedmiotu zamówienia, przy realizacji którego zostanie zastosowana nawierzchnia odpowiadająca jego potrzebom. Nadto może się to wiązać z większym zainteresowaniem wykonawców udziałem w postępowaniu, a w konsekwencji z korzystniejszym dla Zamawiającego poziomem cen, jakie zostaną zaoferowane przez wykonawców, w sytuacji, gdy zgodnie z Wytycznymi, zostanie dopuszczony także inny produkt. Wyłączając możliwość zastosowania przy realizacji zamówienia bez uzasadnionych powodów nawierzchni innych producentów niż produkcji Conica AG Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji. Takie działanie nie zasługuje na akceptację. Tym bardziej, że nie zostało wykazane, aby ograniczenie konkurencji odnosiło się do produktów o wyższej jakości, lecz przeciwnie, skoro wyższe wartości parametrów zapewniają wyższą jakość. Zamawiający zamknął sobie możliwość otrzymania przedmiotu zamówienia, przy realizacji którego będzie wykorzystana nawierzchnia o korzystniejszych parametrach, co pozostaje w sprzeczności z art. 17 ust.1, zgodnie z którym 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Za zasadny należy także uznać zarzut nieuzasadnionego żądania przedłożenia wraz z ofertą certyfikatu WA Class 1 dla obiektu. Także w odniesieniu do tego wymogu Zamawiający nie przedstawił przekonującej argumentacji i nie wykazał zasadności tego wymagania w analizowanym postępowaniu. Zgodnie z art. 7 pkt 20 Pzp przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Stosownie do art. 106 Pzp 1. Zamawiający może żądać innych niż wskazane w iprzedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 2. Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia. 3. Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Zamawiający stwierdził, że oczekując przedstawienia certyfikatu Class 1, ma na celu zapewnienie sobie i przyszłym użytkownikom bezpieczeństwa oraz zapewnienia, że pieniądze pozyskane na budowę stadionu lekkoatletycznego zostaną wydane w sposób właściwy, a „wbudowane produkty”, tj. nawierzchnia poliuretanowa będzie wykonana z najlepszych materiałów. Jak natomiast wyżej wykazano, określając górne granice spornych parametrów na przyjętym przez siebie poziomie, Zamawiający zamknął możliwość zaoferowania przez wykonawców nawierzchni o korzystniejszych cechach, m.in. w zakresie bezpieczeństwa. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, certyfikat ten jest wydawany dla wybudowanych już obiektów, natomiast Zamawiający w analizowanym postępowaniu nie wymagał od wykonawców przeprowadzenia takiej certyfikacji. Tym samym trudno dopatrzyć się związku wymogu przedłożenia tego certyfikatu z przedmiotem zamówienia analizowanego postępowania, tym bardziej trudno przyjąć, że żądanie tego certyfikatu jest proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z przedłożoną przez Odwołującego uchwałą nr 41/2020 PZLA, wymóg odnoszący się do wymaganego przez Zamawiającego certyfikatu dotyczy tylko obiektów kategorii I -III, a więc wyższej kategorii, niż przedmiot zamówienia, który należy do kategorii VB i na którym mogą być rozgrywane zawody okręgowe, lokalne i szkolne, co wynika ze złożonej przez Odwołującego uchwały nr 44/2020 PZLA. W związku z tym wymagany jest dla niego certyfikat WA Produkt. Certyfikat Class 1 wystawiony dla innego obiektu nie stanowi potwierdzenia, że zaoferowana w ofercie nawierzchnia syntetyczna spełnia wymagania Zamawiającego określone w dokumentacji projektowej dla analizowanego postępowania, lecz może potwierdzać zgodność z wymogami określonymi w innym postępowaniu, zgodnie z którymi została wykonana nawierzchnia dla obiektu certyfikowanego. Również argument przedstawiony w odpowiedzi na odwołanie dotyczący wizji rozwoju jako niczym nie poparty, nie może być uznany za przemawiający za zasadnością wprowadzenia takiego wymogu, który ogranicza konkurencję w postępowaniu. Jak bowiem na rozprawie wskazał Odwołujący, w Europie znajduje się tylko jeden obiekt posiadający taki certyfikat Class 1, wykonany w technologii, która jako jedyna na rynku spełnia wymagania określone przez Zamawiającego, tj. system produkcji Conica AG. Zawężanie kręgu wykonawców poprzez opis przedmiotu zamówienia oraz postawiony wymóg co do przedłożenia certyfikatu niezwiązanego z przedmiotem zamówienia, stanowią wymogi, co do których nie zostało wykazane, aby były konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, nie zasługuje na aprobatę. W ocenie Izby określenie w SWZ niczym nieuzasadnionych wąskich przedziałów wartości w ramach spornych parametrów oraz wprowadzenie wymogu przedłożenia wraz z ofertą certyfikatu WA Class 1 dla obiektu ma negatywny wpływ na konkurencyjność postępowania. Dopuszczenie rozwiązań spełniających określone przez Zamawiającego minimalne parametry, jednak w szerszym przedziale wartości, tj. podwyższenie górnej ich granicy, jak też wykreślenie wymogu przedłożenia certyfikatu WA Class 1 dla obiektu, pozwoli na zwiększenie konkurencyjności postępowania. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenie zarzucanych przez Odwołującego przepisów Pzp, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................. 21 …

…Sygn. akt KIO 283/21 WYROK z dnia 2 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Packo Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 i 26 lutego 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2021 r. przez wykonawcę M. D. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą M. D. Garden Designers z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dąbrowa Górnicza przy udziale wykonawcy I. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych i nakazuje Gminie Dąbrowa Górnicza unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, I. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S., 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. oraz M. D. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą M. D. Garden Designers z siedzibą w Lublinie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez M. D. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą M. D. Garden Designers z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od I. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. na rzecz M. D. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą M. D. Garden Designers z siedzibą w Lublinie kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –​ w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………..… Sygn. akt: KIO 283/21 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Dąbrowa Górnicza prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „rewitalizację przestrzeni publicznych i terenów zdegradowanych w Dąbrowie Górniczej” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 14 października 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 595334. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Stanowisko Odwołującego Odwołujący – M. D. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą M. D. Garden Designers wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy – I. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S., zwanej dalej „Przystępującym”, pomimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, mające istotne znaczenie dla decyzji podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu, polegające na wskazaniu, że dysponuje kierownikiem budowy pełniącym funkcje kierownika budowy, kiedy to osoba wskazana przez wykonawcę posiada doświadczenie (pełniła rzeczywiście funkcję) kierownika robót drogowych, co więcej wykonawca wskazał dwa osobne zadania, na których wyznaczona osoba pełniła funkcję kierownika robót branży drogowej w ramach inwestycji ​ Sosnowcu, podczas gdy była to jedna inwestycja, a nie podzielona na odrębne dwa zadania oraz na wskazaniu, że w wykonawca zrealizował zadanie, którego przedmiotem była budowa lub przebudowa lub modernizacja siłowni na matach przerostowych lub placu zabawa na matach przerostowych o wartości minimum 150.000,00 zł brutto w ramach inwestycji realizowanej dla Gminy Psary, kiedy to taka inwestycja nie była realizowana; 2. art. 26 ust. 4, art. 87 ust. 1 oraz art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień (względnie przedłożenia stosownych dowodów) w kontekście okoliczności związanych ze wskazanym ​ ofercie doświadczeniem A. D. oraz z realizacją inwestycji realizowanej w ​ ramach zamówienia publicznego udzielonego przez Gminę Psary; w 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez Przystępującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, z​ których wynika, że wykonawca ten przyjął do ustalenia ceny swojej oferty koszty pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; 4. art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśniania istotnych części składowych ww. oferty, które są rażąco niskie w związku ​z zaoferowaniem przez Przystępującego rażąco niskich i nierealnych cen jednostkowych oraz uznanie, że ww. ceny nie budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie wydają się rażąco niskie; 5. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co potwierdza przyjęcie, że ceny i istotne części składowe oferty wykonawcy nie budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie wydają się rażąco niskie; 6. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r., o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U z 2020 r. poz. 1913) ze względu na zaniechanie odrzucenia ww. oferty złożonej jako oferta stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji; 7. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co potwierdza przyjęcie przez wykonawcę do ustalenia ceny swojej oferty kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; 8. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że oferta wykonawcy jest niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych, tj. art. 90 ust. 1 pkt , z uwagi na zaoferowanie przez wykonawcę stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; 9. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że jego oferta jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. z postanowieniami nakazującymi zaoferowanie stawki roboczogodziny na poziomie zgodnym z minimalnym wynagrodzeniem za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; 10. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że oferta ta zawierała informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, w zakresie dotyczącym doświadczenia osoby wskazanej jako kierownika budowy, którego nie posiadał; 11. art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na zaoferowaniu stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; a w konsekwencji: 12. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a także poprzez wybór niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, a zaniechanie wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych ​ odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; w 2. rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, c) wykluczenia Przystępującego/ odrzucenia oferty Przystępującego, względnie wezwanie Przystępującego do wyjaśnień złożonej oferty w zakresie zakreślonym niniejszym odwołaniem, d) uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą; 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że w punkcie 8.2.3.1. i 8.2.3.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał, iż za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, wykazanie przez Wykonawcę, że: a) nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a​ jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał w sposób należyty, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył: - min. jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie nawierzchni o​ wartości min. 1.000.000,00 zł brutto, - min 1 robotę budowlaną polegającą na budowle siłowni na matach przerostowych lub placu zabaw na matach przerostowych o wartości min. 150.000,00 zł brutto. Zamawiający dopuszcza wykazanie i udokumentowanie zakresu j.w. w ramach jednej roboty budowlanej pod warunkiem, że robota obejmować będzie łącznie pełen wykazany zakres i​ odpowiadające im wartości b) skieruje do realizacji zamówienia publicznego osoby, w szczególności odpowiedzialne za kierowanie robotami budowlanymi tj. : - 1 osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji kierownika budowy z uprawnieniami do kierowania robotami w branży konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń zgodnie z ustawą Prawo budowlane lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa. Odwołujący, pismem z 26 listopada 2020 r., poinformował Zamawiającego o okolicznościach stanowiących podstawę niniejszego odwołania, tj. o fakcie, że Przystępujący wskazał ​ tabeli dotyczącej doświadczenia kierownika budowy – A. D., którego doświadczenie dotyczy w przeważającej części w branży drogowej, podczas gdy Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał jako wymóg dysponowanie kierownikiem budowy branży konstrukcyjno-budowlanej. Ponadto Przystępujący wskazał, że A. D. pełnił funkcję kierownika robót drogowych w ramach zadania „Zagospodarowanie terenu przy OSP w Preczowie na cele turystyczne i rekreacyjno-​ sportowe w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013”, w tym siłownia zewnętrzna na matach przerostowych. Jak wskazał Urząd Gminy Psary w odpowiedzi z 8 grudnia 2020 r. na wniosek o udostępnienie informacji publicznej, pan D. nie pełnił żadnej funkcji w ramach wskazanej inwestycji, w tym nie pełnił funkcji kierownika robót branży budowlanej. Urząd Gminy Psary udzielił Odwołującemu informacji, że w ramach ww. wymienionego zadania nie wykonano siłowni zewnętrznej na matach przerostowych na kwotę 166.667,31 zł brutto. Odwołujący poinformował Zamawiającego również o fakcie, że Przystępujący wskazał ​ swojej ofercie dwa zadania, których przedmiotem była budowa lub przebudowa lub modernizacja siłowni na matach w przerostowych lub placu zabaw na matach przerostowych o​ wartości minimum 150.000,00 zł brutto realizowanych dla Miasta Sosnowiec, gdy ​ rzeczywistości wskazane zadania były realizowane w ramach jednej inwestycji. w Zamawiający, po otrzymaniu powyższych informacji, nie wykluczył Przystępującego, nie zwrócił się o złożenie stosownych wyjaśnień, ani nie ustosunkował się do pisma Odwołującego. Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez przedstawienie informacji ​ zakresie doświadczenia kierownika robót budowlanych, jak i zrealizowanych inwestycji w ​ taki sposób, aby wywołać u Zamawiającego przekonanie spełnienia warunku udziału w ​ postępowaniu mimo rzeczywistego niespełnienia tego warunku. Istotą „błędu”, o którym mowa w przepisie jest w wykreowanie u zamawiającego przekonania, iż dana okoliczność/zdarzenie miały miejsce, podczas gdy w rzeczywistości tak nie było. Oczywiste jest przy tym, że do takiego stanu doprowadzić musi swoim działaniem wykonawca poprzez przedstawienie nieprawdziwej informacji, która stała się źródłem błędnego przekonania zamawiającego o danej okoliczności/zdarzeniu. Koniecznym warunkiem zaistnienia stanu błędu po stronie zamawiającego jest podanie przez wykonawcę informacji jednoznacznie nieprawdziwych, nieodpowiadających rzeczywistości. W związku z powyższym Przystępujący bezsprzecznie wprowadził Zamawiającego w błąd, czego skutkiem powinno być jego wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. W wyroku KIO 2345/18 Izba stwierdziła, że wykonawca jest zobowiązany składać dokumenty odpowiadające rzeczywistości na etapie postępowania przetargowego. Wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiłoby niebezpieczny precedens, osłabiający rolę wyjaśnień treści oferty, jak i zwalniający wykonawcę z odpowiedzialności za składane oświadczenia, decydujące o wyniku postępowania. Ustawodawca nakazuje wykluczyć wykonawcę, który wprowadził zamawiającego w błąd, bez wzywania go do wyjaśnień, czy do ponownego uzupełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jak wynika z orzecznictwa Izby i sądów powszechnych, obowiązek starannego działania dotyczy zarówno zamawiających, jak i wykonawców. Jednym z przejawów staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych ​ i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom ustawy Prawo zamówień publicznych, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych. Przepis art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych ma stanowić przede wszystkim zabezpieczenie dla zamawiającego, że ma do czynienia z wykonawcą rzetelnym, który prawidłowo zrealizuje jego zamówienie. Niewątpliwie wykonawca rzetelny to wykonawca przedstawiający zamawiającemu prawdziwe, zgodne ze stanem faktycznym informacje. Naganność podania zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd jest oczywista i nie może podlegać dyskusji (wyrok KIO 185/18). Przystępujący nie wywiązał się z obowiązku działania z należytą starannością na etapie przygotowywania oferty, a działania tego wykonawcy zdają się nosić znamiona nie tylko lekkomyślności czy niedbalstwa, ale i kwalifikowanych form wprowadzenia zamawiającego ​ błąd, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. Trudno bowiem przypuszczać, że w wykonawca nie miał wiedzy o charakterze i zakresie realizowanych inwestycji w przeszłości i jako profesjonalista odróżnia doświadczenie kierownika budowy od doświadczenia kierownika robót drogowych. Co do rażąco niskiej ceny istotnych części składowych oferty Odwołujący wskazał, że ​ piśmie z 26 listopada 2020 r., skierowanym do Zamawiającego, poinformował go, że ceny istotnych części składowe w ofert są rażąco niskie i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający, po otrzymaniu powyższych informacji, nie zwrócił się do Przystępującego o złożenie stosownych wyjaśnień, co oznacza, że uznał cenę jego oferty za prawidłowo skalkulowaną. W ofercie Przystępującego doszło do niedoszacowania ceny za usuwanie hummusu. Cena ta nie uwzględnia kosztów pracy sprzętu, materiałów eksploatacyjnych, paliwa, amortyzacji, pracy operatorów sprzętu, wobec czego nie jest możliwy wykonany zakres prac, na który wskazuje KNR 2-01-0126-01 oraz KNR 2-01-0126-02. Ceny za rozścielenie ziemi urodzajnej dla KNR 2-21 0218-03 w stawce 12,55 zł nie uwzględniają kosztu ziemi, którą firma ta ​ załączonym do kosztorysu zestawieniu materiałów wycenia na 50 zł/m3. Cena za wykonanie trawników wraz z ich w roczną pielęgnacją, wskazana przez KNR 2-21 0403-02, została określona jako 1,87 zł/m2, co stanowi cenę około czterokrotnie niższą od cen innych oferentów, co potwierdza jej zaniżenie. Nie jest możliwe, aby w tej cenie wykonać cały zakres prac wskazany przez Zamawiającego. Pozycja 115 d.2.11 – dostawa i montaż kwietników – rys. A-1 obrzeże z ekobordu wys. 5 cm – została wyceniona na poziomie 23 zł/szt, co jest nierealne do wykonania i nie uwzględnia całkowitych kosztów koniecznych dla zrealizowania zadania zgodnie z projektem; oferowana cena jest kilkadziesiąt razy niższa od cen zaoferowanych przez pozostałych oferentów. Przystępujący wskazał cenę za wykonanie podbudowy bez uwzględnienia wszystkich kosztów, tj. dokonania zakupu kruszywa zgodnego z projektem, przywiezienia go na teren budowy, wybudowania, zapewnienia do pracy sprzętu, operatora, pracowników fizycznych i​ innych kosztów, które składają się na pozycje kosztorysowe 60 d.2.3, 61 d.2.3 oraz 64 d.2.3. Pozycję 64 d.2.3 wykonawca liczy w stawce 34,33 zł/m2 dotyczącej wykonania podbudowy o grubości 15 cm, natomiast dla tej samej podbudowy w pozycji 60 d.2.3. przyjmuje stawkę 12,98 zł/m2, co stanowi o działaniu nierzetelnym i nieprofesjonalnym, co ​ konsekwencji prowadzi do zakwestionowania całej oferty jako niewiarygodnej w i​ nieprzedstawiającej w sposób realistyczny prognozowanych kosztów. Nie powinno ulegać wątpliwości, że zaoferowanie przez Przystępującego nierealistycznej ceny za określone pozycje kosztorysu powinno być kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji ceny jednostkowe usług muszą odzwierciedlać realne dla nich koszty, a odstępstwo od prawidłowego skalkulowania cen usług bez powiązania ich z realnymi kosztami stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Przystępujący zastosował niedopuszczalne prawem praktyki manipulowania cenami jednostkowymi, celem zaoferowania Zamawiającemu nie jak najkorzystniejszych warunków czy konkurowanie ceną, a jedynie nieuczciwe wykorzystanie przyjętych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowień co do rozliczenia za usługi ciągłe i okresowe, co zagraża (manipulacja cenami jednostkowymi) interesowi nie tylko innych przedsiębiorców, ale przede wszystkim Zamawiającego. Wykonawca przystępujący do postępowania o udzielenie zamówienia, składając ofertę nie ma pełnej swobody w kreowaniu cen, w szczególności nie ma możliwość oferowania cen towarów i usług poniżej cen ich zakupu (wykonania), gdyż sytuacja taka może prowadzić do zarzutu oferowania cen dumpingowych, w konsekwencji do postawienia zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji (wyrok KIO 817/16). Przejawem czynu nieuczciwej konkurencji jest sytuacja, gdy wykonawca dokonuje kalkulacji części cen jednostkowych w sposób nierentowny, odbiegający od kosztów ponoszonych na wykonanie tego rodzaju zadania, innych zaś relatywnie wysoko, bilansując koszty na różne elementy zamówienia i zakładając, że określone z nich wykona z większą niż zakładana przez zamawiającego częstotliwością. Ma to miejsce w szczególności, gdy ceny jednostkowe pełnią funkcję samodzielnych cen, w oparciu o które jest naliczane wynagrodzenie za wykonanie wyodrębnionych prac lub dostaw (wyrok KIO 1457/15). W zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 1 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalnoużytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz. U. nr 130, poz. 1389) na etapie sporządzania kosztorysu inwestorskiego zamawiający musi stosować regulacje zawarte we wskazanym rozporządzeniu. Zamawiający, kontrując formularz ofertowy będący załącznikiem do specyfikacji istotnych warunków zamówienia posługuje się siatką pojęciową zaczerpniętą z​ tego rozporządzenia, co skutkuje koniecznością przygotowania ofert zgodnie z przepisami rozporządzenia. Również wykonawcy posługują się definicjami wskazanymi w tym rozporządzeniu, gdyż w przedstawianych ofertach nie przedstawiają odmiennych definicji używanych terminów. Takie rozwiązanie ma zagwarantować, że oferty sporządzane przez potencjalnych wykonawców będą skalkulowane na tych samych zasadach, a w konsekwencji będą dla zamawiającego porównywalne oraz pozwolą ocenić, czy zamawiający prawidłowo oszacował wartość zamówienia. Zgodnie z treścią § 6 ust. 2 rozporządzenia „godzinowe stawki robocizny kosztorysowej ustalone na podstawie analizy własnej powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń, a w szczególności: 1​ ) płace zasadnicze; 2) premie regulaminowe; 3) płace dodatkowe (dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe); 4) płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne nieobecności, zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe); 5​ ) obligatoryjne obciążenia płac; 6) odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. W punkcie 3.7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że wymaga, aby wszystkie czynności w pełnym zakresie rzeczowym wyszczególnionym ​ przedmiarach robót były realizowane przez osoby zatrudnione przez wykonawcę w i​ podwykonawcę/ów na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (tj. Dz.U.2020, poz. 1320) – wymaganie nie dotyczy kierownika budowy. Zatem specyfikacja istotnych warunków zamówienia wprost wymaga, aby realizacja przedmiotowego zamówienia odbywała się w oparciu o zatrudnienie ​ rozumieniu przepisów Kodeksu pracy. Tymczasem oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę z uwagi na to, w że istotny składnik cenotwórczy tej oferty, jakim jest roboczogodzina, został skalkulowany na poziomie 19 zł. Stosownie do art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jednym z​ podstawowych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny są koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. z późń. zm.). Wobec powyższego, niezależnie od wybranego przez wykonawcę stosunku zaangażowania personelu (umowa o pracę czy umowa cywilnoprawna) wartość kosztów pracy przyjętych do kalkulacji ceny oferty nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Tymczasem cena oferty wskazuje, że do kalkulacji przyjęto wartość zdecydowanie niższą. Przyjmuje się, że koszty pracy składają się z kosztów pozapłacowych, do których zalicza się wszystkie składki oraz koszty pracy, jakie ponosi przedsiębiorca poza wynagrodzeniem bezpośrednim oraz z kosztów płacowych, w których skład wchodzą wynagrodzenia osobowe, dodatki oraz nagrody i premie. Powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo sądów powszechnych. Minimalne wynagrodzenie osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w roku 2020 r. wynosiło 2.600 zł. Aby uzyskać wiedzę o wysokości minimalnego wynagrodzenia godzinowego, należy tę kwotę podzielić przez liczbę godzin, jakie średnio przepracowuje pracownik w miesiącu. Otrzymany iloczyn powiększyć o koszt, jaki ponosi pracodawca ​ związku z opłacaniem składek na ubezpieczenie emerytalne, rentowe, wypadkowe oraz składek na Fundusz Pracy w oraz Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, co razem będzie stanowić 20,48 % wynagrodzenia. Reasumując, pracodawca będzie ponosił następujące godzinowe koszty zatrudnienia pracownika: przy 150 godzinach miesięcznie – 20,88 zł za godzinę, przy 160 godzinach miesięcznie – 19,58 zł za godzinę, przy 170 godzinach miesięcznie – 18,42 zł za godzinę, przy 180 godzinach miesięcznie – 17,40 zł za godzinę. Tak obliczony koszt pracodawcy za godzinę pracy pracownika nadal nie obejmuje wszystkich składników, jakie są wymagane przez § 6 ust. 2 ww. rozporządzenia, niemniej już na tym etapie stawka roboczogodziny skalkulowana na poziomie 19 zł nie jest zgodna z​ rozporządzeniem w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. Zgodnie z art. 1 pkt 1a ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu (Dz. U. z 2020 r., poz. 2207 t.j.) „minimalna stawka godzinowa” jest minimalną wysokością wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług, przysługującą przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi, tak więc nie ma zastosowania do wynagrodzenia osób zatrudnionych w ramach stosunku pracy. Charakter realizowanych robót w ramach przedmiotowego zamówienia wymaga zatrudnienia wykwalifikowanych pracowników budowlanych, tym samym stawka na poziomie minimalnego wynagrodzenia za pracę jest stawką nierealną. W branży budowlanej nie spotyka się tak niskich stawek godzinowych dla robotników, jakie zaproponował Przystępujący. W orzecznictwie podkreśla się, że punktem odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: wartość przedmiotu zamówienia, ceny zaproponowane w innych ofertach, złożonych w postępowaniu oraz wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych, jakimi dysponują członkowie komisji przetargowej zamawiającego. Za cenę rażąco niską uznać należy cenę, która jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, a​ więc nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających (tak min. wyrok SO w Warszawie z 9 kwietnia 2010 r., sygn. IV Ca 1299/09). Weryfikacji, czy określona cena nie jest ceną rażąco niską, dokonuje zamawiający – najpierw poprzez obligatoryjne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień oraz dowodów (art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych), a następnie poprzez ocenę złożonych wyjaśnień. Zamawiający, pismem z 19 listopada 2020 r., wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów odnośnie kalkulacji ceny oferty. Wykonawca ten odpowiedział pismem z 24 listopada 2020 r. Mając na uwadze powyższe, zaoferowanie przez Przystępującego stawki roboczogodziny na rażąco niskim poziomie, nie jest możliwe do wybronienia (wyjaśnienia) z powołaniem się na ewentualną argumentację, że częściowe składniki wynagrodzenia zostały ujęte w kosztach pośrednich. Skoro bowiem, w świetle § 6 ust. 2 rozporządzenia, godzinowe stawki robocizny powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia, w tym w szczególności m.in. obligatoryjne obciążenia płac, to wykonawcy nie mogą przyjmować, że ujęte zostały one w kosztach pośrednich. Skoro wykonawcy, kalkulując stawkę roboczogodziny, musieli opierać się na przepisach rozporządzenia, to koszty bezpośrednie określone zostały w § 1 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia mianem składników kalkulacyjnych uwzględniających nieujęte ​ kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów uzyskania przychodów, w w szczególności koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu. Tak sporządzona oferta uchybia przepisowi art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym przyjęta przez wykonawcę do ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów prawa. Z kolei w kwestii błędu w obliczeniu ceny należy podzielić zaprezentowane w doktrynie i orzecznictwie KIO stanowisko, zgodnie z którym weryfikacja prawidłowości wyliczenia ceny lub kosztu powinna dotyczyć również prawidłowego rozumienia przez wykonawcę powszechnie obowiązujących przepisów prawa, zwłaszcza mających wpływ na obliczenie ceny lub kosztu wykonania przedmiotu zamówienia. Zatem z​ błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno- lub kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa. ​W przedmiotowej sprawie błąd w obliczeniu ceny polegał na nieuwzględnieniu wymagań dotyczących wysokości minimalnego wynagrodzenia, wynikających z przepisów prawa. Mając na uwadze powyższe i fakt, że stawkę roboczogodziny należy ustalić biorąc pod uwagę wszystkie składniki określone w § 6 ust. 2 rozporządzenia, należy stwierdzić, iż stawka zaoferowane przez Przystępującego jest rażąco niska, niezgodna z obowiązującymi przepisami oraz stanowi cenę składową nierealną, niemożliwą do osiągnięcia. Stawka ta nie uwzględnia wszystkich należnych zobowiązań pracodawcy, co potwierdza, że stawki te nie zostały prawidłowo skalkulowane w oparciu o wyżej przywołane postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co rodzi niezgodność sposobu kalkulacji ceny oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a także stanowi o konieczności odrzucenia oferty tego wykonawcy w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4, pkt 1 i pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wskazał także, na brak złożenia przez Przystępującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych to wykonawca ma obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody podlegają ocenie zamawiającego, który następnie dokonuje odpowiednich czynności, tj. przyjmuje bądź odrzuca ofertę. Stąd też istotnym jest, aby wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, przedstawił zamawiającemu wszystkie informację dotyczące zaoferowanej ceny, w tym informacje na temat kalkulacji ceny, uwarunkowania, w jakich ta kalkulacja była dokonana, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji, a​ także inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Informacje te zamawiający uzyskuje od wykonawcy, do którego kierowane jest wezwanie. Skoro więc źródłem informacji są wyjaśnienia wykonawcy i to na nim spoczywa ciężar dowodu, powinien on zadbać o to, aby przedstawione wyjaśnienia były rzetelne, pełne i wyczerpujące, a także, aby nie były to wyjaśnienia gołosłowne, a co za tym idzie, wykonawca powinien też załączyć do wyjaśnień stosowne dowody. Choć przepis art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie zawiera ograniczenia co do jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą przyjmuje się, że biorąc pod uwagę, iż wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego), a także mając na uwadze zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych), wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do wykonawcy jednokrotnie. Powtórne wezwanie jest możliwe, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą u zamawiającego kolejne wątpliwości, na przykład, gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla zamawiającego i oczekuje on doprecyzowania niektórych zagadnień. Nie jest rolą zamawiającego przejęcie od wykonawcy inicjatywy w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny i​ kierowanie wezwań „do skutku”. Kolejne wezwania do wyjaśnienia tego samego zakresu informacji, przy niestarannej postawie wykonawcy, uznać należy za dokonywane z​ naruszeniem art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Brak rzetelności i staranności po stronie wykonawcy nie może uzasadniać kierowania do niego kolejnych wezwań. Z powyższego płynie jednoznaczny wniosek, że wykonawca, który nie sprosta obowiązkowi wyrażonemu w art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, musi liczyć się z negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia jego oferty”. Z treści wyjaśnień Przystępującego wynika, że są one ogólnikowe i nie zawierają żadnej kalkulacji ceny oferty, a tym bardziej żadnych dowodów. Już więc z tego powodu wyjaśnienia te powinny zostać uznane za niezłożone i skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy. Startujące w przetargu podmioty są profesjonalistami, stąd składane przez nie wyjaśnienia powinny cechować się szczególną starannością. Niespełnienie tego warunku powoduje, że ponoszą one negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń, a w przypadku postępowania w trybie zamówień publicznych niewykazania, że proponowana cena nie jest rażąco niska i nie powoduje wykluczenia oferty. II Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uznał zasadność zarzutów zawartych w odwołaniu tj.: zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania z uwagi na zaistnienie wobec tego wykonawcy przesłanek wykluczenia z postępowania; zaniechania wezwania Przystępującego do przedłożenia wyjaśnień i dowodów, że podjęte przez tego wykonawcę środki są wystarczające do wykazania rzetelności tego wykonawcy (wobec uznania przez Zamawiającego, że nie zachodzą przesłanki skutkujące automatycznym wykluczeniem z​ postępowania); wadliwej oceny oferty Przystępującego poprzez błędne uznanie, że oferta ta nie podlega odrzuceniu; dokonania wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej; zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i postanowił o​ ich uwzględnieniu w całości oraz wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Zamawiający wskazał, że podstawą tej decyzji były poparte dowodami zarzuty Odwołującego w zakresie zaistnienia przesłanki wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, które znalazły potwierdzenie w wyjaśnieniach Przystępującego do odwołania z 1 lutego 2021 r. III Stanowisko przystępującego po stronie zamawiającego Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S., który następnie wniósł sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W przywołanym przez Zamawiającego piśmie z 1 lutego 20201 r. Przystępujący wskazał, że zaprzecza wszelkim twierdzeniem zawartym w odwołaniu, mającym uzasadniać konieczności odrzucenia jego oferty. Odwołujący, kwestionując informacje dotyczące kryteriów oceny ofert odwołuje się do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ​ zakresie warunków udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu dotyczą doświadczenia podmiotu w biorącego udziału w postępowaniu, a nie doświadczenia osoby, która w tym postępowaniu będzie pełniła funkcję kierownika budowy. Uprawnienia do pełnienia funkcji kierownika budowy wynikają z posiadanych uprawnień, zaś w zakresie posiadanego doświadczenia wykonawca był oceniany w ramach kryteriów oceny ofert. ​Już tylko z tego powodu nie może być mowy o istnieniu przesłanki do wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, która odnosi się do braku podstaw do wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie do pojęcia kryterium oceny ofert. W związku z czym zarzuty odwołania w tym zakresie są bezzasadne. Zarzuty odwołania oparte są na próbie interpretacji postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i braku wiedzy albo próbie narzucenia Zamawiającemu własnego rozumienia postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący kwestionuje, w ramach złożonego wykazu osób w formularzu ofertowym, podanie przez Przystępującego realizacji w poz. 3., 4. i 5. wskazując, że w poz. 3. i 4. realizacja dla Miasta Sosnowiec była realizowana w tamach jednej inwestycji. Jednak ​ odniesieniu do doświadczenia punktowanego w ramach tego doświadczenia Zamawiający w punkcie 24.2.2.2. w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, że za wykazane doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy lub robót przy wykonaniu bodowy lub przebudowy lub modernizacji siłowni na matach przerostowych lub placu zabaw na matach przerostowych o wartości minimum 150.000,00 zł brutto w ramach każdej roboty – wykonawca może otrzymać 5 pkt. Tak więc Zamawiający nie odniósł się do pojęcia „jednej inwestycji”, „jednej umowy”, tylko jednej roboty. Przystępujący zatem w sposób prawidłowy wskazał w pozycji 3. i 4. dwie roboty o zakresie ocenianym i wymaganym dla uzyskania punktów. W ramach jednej umowy z Gminą Sosnowiec wykonywane były aż trzy roboty, z​ czego dwie dotyczą wymagań ocenianych: 1. Modernizacja placu zabaw, budowa siłowni i street workoutu, ul. Długosza „Wymarzony plac zabaw”: dokumentacja projektowa o wartości 12.300,00 zł brutto, roboty rozbiórkowe wraz z wywozem i utylizacją o wartości 2.580,62 zł brutto, dostawa i ułożenie pod wyposażeniem obiektu 325,90 m2 nawierzchni bezpiecznej z gumowych mat przerostowych pollyeasi o wartości 68.100,06 zł brutto, dostawa i montaż urządzeń zabawowych o wartości 116.90.3,26 zł brutto, dostawa i montaż elementów małej architektury: regulamin obiektu – 1 szt., ławki parkowe – 3 szt., kosz betonowy – 2 szt. o wartości 6.096,74 zł brutto, wykonanie 73,90 m2 trawników dywanowych o wartości 3,119,32 zł brutto. Łączna wartość realizacji części 1. zadania wyniosła 209.100,00 zł brutto. 2. Modernizacja placu zabaw, budowa siłowni i street workoutu, ul. Długosza: dokumentacja projektowa o wartości 12.300,00 zł brutto, roboty rozbiórkowe nawierzchni asfaltowej wraz z​ wywozem i utylizacją oraz roboty ziemne o wartości 113.858,16 zł brutto, dostawa i​ ułożenie pod wyposażeniem obiektu 508,50 m2 nawierzchni bezpiecznej z gumowych mat przerostowych pollyeasi o wartości 101.654,24 zł brutto, wykonanie 176,5 m2 nawierzchni utwardzonych z kostki brukowej gr. 6 cm (chodniki i nawierzchnia pod siłownią) o wartości 31.330,52 zł brutto, montaż 134 m obrzeży betonowych na lawie betonowej o wartości 7,991,76 zł brutto, dostawa i montaż urządzeń zabawowych o wartości 127.751,62 zł brutto, dostawa i montaż 80,99 m ogrodzenia UDAR 1 wys. 1,23 m z furtkami wejściowymi o​ wartości 20.601,43 zł brutto, dostawa i montaż urządzeń siłowni plenerowej 8 szt. montowanych na pylonach – 4 kpl, o wartości 18.199,20 zł brutto, dostawa i montaż urządzeń do ćwiczeń street workout o wartości 16.158,51 zł brutto, dostawa i montaż elementów malej architektury: regulamin obiektu – 1 szt., ławki parkowe – 5 szt., kosz betonowy – 3 szt., o wartości 10,090,67 zł brutto, wykonanie 265,20 m2 trawników dywanowych o wartości 8.939,89 zł brutto. Łączna wartość realizacji części 2. zadania wyniosła 468.876,00 zł brutto. Tak więc są to odrębne roboty, posiadające odrębny zakres, odrębną dokumentację, odrębne wartości, odbiory itd. W związku z tym Przystępujący prawidłowo i zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wskazał doświadczenie kierownika robót w obu tych robotach. Jeśli chodzi o poz. 5. wykazu, to doszło do omyłki, ale nie w zakresie doświadczenia pana D. jako osoby pełniącej funkcję kierownika budowy, lecz we wskazaniu nazwy realizacji. W ofercie wskazano, że był on kierownikiem budowy w realizacji „Zagospodarowanie terenu przy OSP w Preczowie na cele turystyczne i rekreacyjno-​ sportowe w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na tam 2007 – 2013”, a był kierownikiem budowy na realizacji „Zagospodarowanie przestrzeni publicznej przy remizie Ochotniczej Straży Pożarnej w Psarach” – w obu przypadkach inwestorem była Gmina Psary, gdzie w zakresie realizacji były położne maty o nazwie Flexi Zone. Wartość podana w tabeli w formularzu ofertowym jest prawidłowa i dotyczy realizacji, gdzie pan D. pełnił funkcję kierownika budowy. Również rodzaj kładzionej nawierzchni jest zgodny z wymaganym, bowiem maty Flexi Zone są materiałem lepszym, o bardziej zawansowanej technologii i walorach użytkowych, a przede wszystkich o wyższych parametrach amortyzacji, a tym samym bezpieczeństwa. Tak więc nie doszło do podania żadnych nieprawdziwych informacji, a jedynie do pomyłki we wpisaniu nazwy postępowania. Dla rozwiania wątpliwości Przystępujący w załączeniu przedstawił referencje podmiotów, które realizowały ww. zadania. Zdaniem Przystępującego bezzasadne i nieuprawnione są również zarzuty i żądania ​ zakresie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3, 4 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w Odwołujący nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Odwołujący nie uwodnił, na czym czyn nieuczciwej konkurencji miałby polegać, podobnie jak błąd w obliczeniu ceny oferty. Przystępujący nie zastosował jakichkolwiek cen dumpingowych, nie pomylił się w obliczeniu ceny, jak również cena zawiera wszystkie koszty konieczne do należytego wykonania przedmiotu umowy. W przypadku wątpliwości co do złożonych wyjaśnień Zamawiający powinien wezwać do uszczegółowienia składanych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, o ile budzą one jakiekolwiek wątpliwości. Odwołujący zarzucił, że Przystępujący zastosował zbyt niską stawkę roboczogodziny, co jego zdaniem wskazuje na ustalenie kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Twierdzenia te są całkowicie bezzasadne, bowiem stawka roboczogodziny na poziomie 19 zł jest zgodna z obowiązującymi przepisami, tym bardziej, że stawka godzinowa nie jest odpowiednikiem kwoty minimalnego wynagrodzeniu za pracę. Stawka roboczogodziny (robocizny) jest jednostką miary przy formułowaniu kosztorysu, odzwierciedla ilość pracy, która powinna zostać wykonana przez jedną osobę podczas jednej godziny. Na podstawie roboczogodzin ustala się harmonogramy i terminy ukończenia pracy, zaś stawka płacowa wynika z umowy o pracę. Wynagrodzenie pracowników, które, zdaniem Odwołującego, jest zbyt niskie, to dochód z pracy osób wykonujących pracę podporządkowaną na podstawie umowy o pracę. Pojęcia te nie są pojęciami tożsamymi, a​ tym samym nie można stawiać znaku równości pomiędzy roboczogodziną oraz minimalnym wynagrodzeniem pracownika, bowiem są to dwa różne pojęcia i dwa różne obszary. Przystępujący spełnia wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji przedmiotowego zamówienia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Tym samym formułowanie zarzutu zatrudnienia personelu poniżej wartości wynikającej z obowiązujących przepisów prawa nie ma żadnego uzasadnienia, bowiem przy obecnym stanie prawnym nie jest możliwe zatrudnienie kogokolwiek w oparciu o wynagrodzenie niższe niż minimalne. Stawka roboczogodziny jest jednym z elementów kształtowania wysokości wynagrodzenia w danej pozycji kosztorysowej, a nie wartością, jaka jest wypłacana pracownikowi w ramach wynagrodzenia. Roboczogodzina jest jednostką miary wykonanej pracy, czyli jest to przeciętna ilość pracy, która powinna zostać wykonana przez jedną osobę podczas jednej godziny zegarowej. Za wynagrodzenie, czyli płacę rozumieć należy przysługującą pracownikowi należność za pracę wykonaną na podstawie stosunku pracy. Odnosząc się do zarzutów względem poszczególnych pozycji kosztorysowych Przystępujący stwierdził, że Odwołujący, poza ogólnymi stwierdzeniami, nie uprawdopodobnił swoich zarzutów. Pkt 16 i 17: rzekome niedoszacowanie humusu – cena 50 zł za 1 m3 hummusu jest ceną całkowicie wystarczającą na pokrycie kosztów wszystkich koniecznych do realizacji tego zakresu czynności, tj. pracy spycharki i operatora. Przystępujący jest lokalną firmą, dysponując spycharką z operatorem i nie musi, tak jak Odwołujący, wynajmować sprzętu czy też transportować go z odległego o ponad 300 km Lublina. Ponadto jako firma z wieloletnim doświadczeniem i znaną renomą, a przede wszystkim wykonująca bardzo dużą ilość robót, w tym również takich, w których ziemia urodzajna jest potrzebna, gromadzi materiał na potrzeby wielu realizacji i posiada go w stałej dostępności, a nie musi zakupować bezpośrednio na potrzeby konkretnego postępowania. Pkt 18. wykonanie trawników – w pozycji wskazanej w odwołaniu znajduje się cena za nasiona traw, a więc element konieczny do zrealizowania zakresu wskazanego ​ kosztorysie. w Pkt 19 – w tej pozycji wyceniono cały zakres robót, który polega na wykonaniu kwietników z​ obrzeża ekobordu, koszt 1 m ekobordu w zakupie detalicznym to 7,20 zł brutto, w zakupie hurtowym jest to materiał znacznie tańszy. Tak więc skoro w pozycji kosztorysowej wskazano 23,00 zł, to cena ta nie jest bez wątpienia ceną rażąco niską. Pkt 20 cena kruszywa – również w tym zakresie twierdzenia są gołosłowne. Przystępujący jako wieloletni współpracownik w zakresie odbioru materiałów, w tym również kruszywa, posiada preferencyjne ceny, a zakup kruszywa jest z dostawą na miejsce budowy, koszt wskazany w kosztorysie absolutnie pokrywa wszystkie koszty . Mając na uwadze powyższe nie może być mowy o jakiejkolwiek rażąco niskiej cenie. Podczas rozprawy Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania oraz podtrzymał stanowisko wyrażone w piśmie z 1 lutego 2021 r. Podkreślił, iż Odwołujący postawił 12 zarzutów, lecz nie wiadomo, które z nich zostały uwzględnione w odpowiedzi na odwołanie. Przystępujący zauważył, iż zarzut dotyczący warunków udziału w postępowaniu jest niezasadny, ponieważ zarzuty nie dotyczą warunków, a jedynie kryterium oceny ofert, natomiast art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy warunków, więc nie ma zastosowania. Przystępujący wskazał, iż osoba desygnowana na stanowisko kierownika realizowała roboty budowlane w Psarach. Błędne było jedynie podanie nazwy realizacji ze względu na to, że osoba przygotowująca ofertę sporządziła sobie tabelę, w której porównywała doświadczenie dwóch osób tj. p. D. i p. K. i omyłkowo wpisała inwestycję w Gminie Psary, ​ której kierownikiem robót budowy był p. K., a nie p. D. . Natomiast w z​ doświadczenia p. D. wynika, że posiada on doświadczenie przy inwestycji „Zagospodarowanie przestrzeni publicznej przy remizie OSP w Psarach” o wartości powyżej 150.000,00 zł. Pan D. posiada również uprawnienie budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi specjalności konstrukcyjno-budowlanej wraz z​ wyjaśnieniami treści uprawnień budowanych, dotyczącymi dodatkowej podstawy do kierowania budową i robotami budowlanymi w zakresie budowy dróg. Jednocześnie wyjaśnił, że w wyjaśnieniach specyfikacji z 4 listopada 2021 r., odpowiedź na pytanie VIII, Zamawiający zmienił branżę konstrukcyjno-budowlaną na drogową (zmiana punktu 8.2.3.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia). P. D. realizował więc roboty budowalne w Psarach, a błędem było wpisanie nazwy zadania. Przystępujący do wyjaśnień złożonych Zamawiającemu załączył kopię umowy, z​ której treści wynika, że kierownikiem budowy był p. D. . Nie było to celowe wprowadzenie Zamawiającego w błąd, natomiast biorąc pod uwagę przesłanki wykluczenia, wykonawca musi cechować się winą za wpisanie danych. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie wezwania do wyjaśnień, więc nie neguje możliwości takiego wezwania. Zamawiający co najwyżej mógłby nie przydzielić punktów za tę realizację, gdyby uznał, że nie można zmienić treści pozycji nr 5. Błędny wpis nie jest istotnym elementem, a istotność jest przesłanką wykluczenia. W punkcie 24.2.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że będzie oceniał realizację „w ramach każdej roboty”, nie ma więc odniesienia do jednej inwestycji, jednego zadania itd. W zawartej umowie na realizację przy ul. Długosza został wskazany cały zakres składający się na roboty budowlane, który odnosił się do trzech różnych robót budowlanych w rozumieniu Prawa budowlanego, gdyż były to trzy osobne obiekty, spośród których dwie przekraczały wskazaną przez Zamawiającego wartość 150.000,00 zł oraz obejmowały ułożenie mat przerostowych. Treść specyfikacji nie była kwestionowana i nie może być modyfikowana. Wskazał, iż w uchwale KIO/KD 3/09 zawarto ocenę, czy jedna inwestycja oznacza jedne roboty budowalne i wskazano, czy w ramach jednej inwestycji może być wykonywany szereg robót. W swojej symulacji punktacji Odwołujący połączył obie realizacje w Sosnowcu w jedną realizację. Przy przyjęciu dwóch realizacji punktacja ta będzie inna i to, czy realizacja ​ gminie Psary będzie zaliczona, czy też nie, nie ma wpływu na wynik postępowania. w Przystępujący wyjaśnił, że określenie „mata przerostowa” stosuje się do maty gumowej, do której wsypuje się kamyczki. Natomiast mata Flexi Zone jest wyższym stopniem zawansowania, gdyż nie stosuje się owych kamyczków. Natomiast „maty przerostowe” to maty bezpieczne, amortyzacyjne, zatem mata Flexi Zone mieści się w tym pojęciu. Przedstawił dokument obrazujący, co to są maty przerostowe oraz maty FLEXI ZONE. Maty przerostowe są znacznie twardsze, dlatego wymagają porostu trawy, aby zamortyzować upadek. Maty FLEXI ZONE są matami bezpiecznymi i spełniają wskazane normy PN-EN 1177. Oba podłoża są podłożami bezpiecznymi. W kwestii zaoferowanej ceny Przystępujący podkreślił, iż Zamawiający otrzymał kosztorysy ofertowe, a wzywając do wyjaśnień nie wskazał, by Przystępujący miał mu w zakresie tych kosztorysów cokolwiek wyjaśnić, co oznacza, że nie miał jakichkolwiek wątpliwości co do wskazanych w nich cen. Jeśli wezwanie było na tak dużym poziomie ogólności, to tak też została udzielona odpowiedź. Nie wiadomo było bowiem, o co Zamawiający pyta, skoro wartości miał już w ofercie. Nie jest więc tak, że Przystępujący czegoś nie udowodnił. Wskazał na wyrok KIO 150/20 mówiący o wezwaniu w takiej sytuacji. Odwołujący w odwołaniu odnosi się do 5 pozycji kosztorysu, a podczas rozprawy wskazał na 19 pozycji, zatem wykroczył poza zakres zarzutów. Poza tym zastawienie to zostało sporządzone w sposób tendencyjny, gdyż przy porównaniu kosztorysu Odwołującego i​ Przystępującego można stwierdzić, że aż 30 pozycji kosztorysu Odwołującego zawiera niższe wartości niż u Przystępującego. Średnia arytmetyczna poszczególnych pozycji kosztorysowych nie jest podstawą do weryfikowania ceny, a ustawa Prawo zamówień publicznych, mówiąc o średniej arytmetycznej, odnosi się do całości oferty, a nie poszczególnych pozycji. Jeśli chodzi o kwietniki, to kosztorys Przystępującego w tym zakresie składa się z 7 pozycji. Jeden metr ekobordu to koszt poniżej 8 zł, ale w kosztorysie jest już 23,00 zł. W pozycjach: 7, 8, 10, 12, 23, 24, 26-30, 37, 46-48, 58, 63, 64, 66, 70, 75-78, 96, 99-101, 116 i 117 kosztorysu ofertowego Odwołującego wartości podane przez Odwołującego są niższe. Przy czym dla pozycji 37. to 6.000,00 zł różnicy, dla poz. 46. to 7.000,00 zł różnicy, dla pozycji 58. to 60.000,00 zł różnicy, dla pozycji 66. to 22.000,00 zł różnicy, dla pozycji 96. to 7.000,00 zł różnicy. Oznacza to, że każdy wykonawca dokonywał indywidulanej wyceny. Zauważa, że minimalne wynagrodzenie za pracę ma być zgodne z przepisami prawa, a nie z​ Sekocenbudem, również Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie odnosi się do Sekocenbudu. Przy czym w punkcie 9.3.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał jedynie, że wykonawcy mają sporządzić kosztorysy ofertowe metodą uproszczoną. Przystępujący podkreślił, że nie jest tak, że cena 19,00 zł za roboczogodzinę odnosi się do stawki wynagrodzenia, należy bowiem do niej doliczyć 65% kosztów pośrednich oraz procent wartości zysku, czyli nie będzie to 19,00 zł, tylko kwota wyższa. Poza tym zakresu robót nie można oceniać tylko pod względem roboczogodziny, ponieważ przy tego typu nawierzchniach kwota ta przekształca się na koszt m2. Po każdym kosztorysie Przystępującego jest zestawienie robocizny: 23.189,920 + 4.788,00 = 238.977,90 za samą robociznę. Zatem biorąc pod uwagę termin realizacji do 10 maja 2021 r. i przyjmując, że okres realizacji to 6 miesięcy (choć obecnie już krócej), daje to 6 miesięcy x 22 dni robocze x 8 godzin = 10.564 godziny, przy porównaniu do kwoty 238.979,90 zł wartość faktyczna do zarobienia to 226,30 zł/godz. Gdyby Odwołujący rzeczywiście przyjął stawkę roboczogodziny w wysokości 35,00 zł, jak wskazał, to wycena jego pozycji nie byłaby taka jak w jego kosztorysie. Wskazuje to także, iż wyciąganie pojedynczych wartości z kosztorysu jest nieuprawnione. Przystępujący wskazał, że praca spycharki w kosztorysie Przystępującego to 50,00 zł. Jeśli porówna się to z KNR, to wychodzi wartość wskazana w kosztorysie. Odwołujący wskazał, że wartość przywołanej przez niego pozycji powinna być dwa razy większa, ale nie wskazał, z czego to wynika. Przystępujący przedstawił oświadczenie własne dotyczące zatrudniania pracowników na podstawie umów o pracę ze zgodnym z prawem wynagrodzeniem. Zarzut Odwołującego dotyczący rażąco niskiej ceny w większości odnosi się do stawki roboczogodziny poniżej kosztów minimalnych. Na tę okoliczność Odwołujący nie przedstawia jednak żadnego dowodu. Z kosztorysu ofertowego Przystępującego można wyczytać liczbę roboczogodzin, nakłady pracy maszyn itd. Nie ma zarzutu, że informacje dotyczące np. roboczogodzin, zawarte w podsumowaniu kosztorysów, są niewiarygodne. Od dnia rozprawy termin realizacji to 59 dni roboczych, czyli koszt roboczogodziny to 506,00 zł, natomiast licząc od dnia składania ofert było to 235,21 zł. Przystępujący podkreślił, że nie ma zarzutu rażąco niskiej ceny w stosunku do ceny ofertowej. Odwołujący odnosi się tylko do poszczególnych pozycji, przy czym wskazuje na pozycje, które nie wyczerpują całego zakresu czynności. Odwołujący wskazuje na 7 ze 125 pozycji kosztorysu. Przystępujący jest z Dąbrowy Górniczej, podczas gdy siedziba Odwołującego oddalona jest o 300 km, zatem Odwołujący musi albo skorzystać z podwykonawców, albo wynająć sprzęt, albo go przetransportować. Gdyby Zamawiający chciał szczegółowo badać kosztorysy, powinien zweryfikować stosunek cen tych kosztorysów do realnych kosztów ponoszonych przez poszczególnych wykonawców. Przystępujący nie był zobowiązany do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyceny, ponieważ wszystko zostało opisane w kosztorysach ofertowych, co do których Zamawiający nie zadał żadnych pytań. IV Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów (​ w szczególności treść złożonych przez Przystępującego dokumentów oraz treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wyjaśnień jej treści) nie jest sporny między Stronami i​ Przystępującym. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego, ​ oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego przedstawionych przez w Zamawiającego oraz stanowisk Odwołującego i Przystępującego wraz ze złożonymi przez nich dokumentami, przedstawionych podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Czynnościom tym Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego, pomimo że ten, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, mające istotne znaczenie dla decyzji podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu, polegające na wskazaniu, że dysponuje kierownikiem budowy pełniącym funkcje kierownika budowy, kiedy to osoba wskazana przez wykonawcę posiada doświadczenie (pełniła rzeczywiście funkcję) kierownika robót drogowych, a Przystępujący wskazał dwa osobne zadania, na których wyznaczona osoba pełniła funkcję kierownika robót branży drogowej w ramach inwestycji ​ Sosnowcu, podczas gdy była to jedna inwestycja, a nie podzielona na odrębne dwa zadania oraz na wskazaniu, że w wykonawca zrealizował zadanie, którego przedmiotem była budowa lub przebudowa lub modernizacja siłowni na matach przerostowych lub placu zabaw na matach przerostowych o wartości minimum 150.000,00 zł brutto w ramach inwestycji realizowanej dla Gminy Psary, kiedy to taka inwestycja nie była realizowana, 2. art. 26 ust. 4, art. 87 ust. 1 oraz art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień (względnie przedłożenia stosownych dowodów) w kontekście okoliczności związanych ze wskazanym ​ ofercie doświadczeniem A. D. oraz z realizacją inwestycji realizowanej w ​ ramach zamówienia publicznego udzielonego przez Gminę Psary, w 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez Przystępującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, z​ których wynika, że wykonawca ten przyjął do ustalenia ceny swojej oferty koszty pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów, 4. art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśniania istotnych części składowych ww. oferty, które są rażąco niskie w związku z​ zaoferowaniem przez Przystępującego rażąco niskich i nierealnych cen jednostkowych oraz uznanie, że ww. ceny nie budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie wydają się rażąco niskie, 5. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co potwierdza przyjęcie, że ceny i istotne części składowe oferty wykonawcy nie budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie wydają się rażąco niskie, 6. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ze względu na zaniechanie odrzucenia ww. oferty złożonej jako oferta stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji, 7. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co potwierdza przyjęcie przez wykonawcę do ustalenia ceny swojej oferty kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów, 8. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że jest ona niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych, tj. art. 90 ust. 1 pkt 1 z uwagi na zaoferowanie przez wykonawcę stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów, 9. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że oferta ta jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. z postanowieniami nakazującymi zaoferowanie stawki roboczogodziny na poziomie zgodnym z minimalnym wynagrodzeniem za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów, 10. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że oferta ta zawierała informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, w zakresie dotyczącym doświadczenia osoby wskazanej jako kierownika budowy, którego nie posiadał, 11. art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na zaoferowaniu stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów, 12. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a także poprzez wybór niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, a zaniechanie wyboru oferty Odwołującego. Wskazane powyżej przepisy stanowią: Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i​ niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych: Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający wzywa także, ​ wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których w mowa w art. 25 ust. 1. Art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 4, 6 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1) jest niezgodna z ustawą; 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; 3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 6) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający przygotowuje i​ przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji : Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Po zapoznaniu się z powyższymi zarzutami postawionymi w odwołaniu Izba stwierdziła, że pomimo przytoczenia przez Odwołującego wielu przepisów oraz podziału w petitum na liczne punkty, zarzuty odwołania są w istocie dwa, tj. przedstawienie przez Przystępującego nieprawdziwych informacji dotyczących osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy (wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu tych informacji) oraz wskazanie w ofercie Przystępującego ceny rażąco niskiej. W konstatacji tej Izba wzięła pod uwagę, iż, zgodnie z praktyką orzeczniczą, zarzut nie jest jedynie wskazaniem przepisu prawnego, ale stanowi całość z jego uzasadnieniem. Dodatkowo, niektóre okoliczności określane jako „zarzuty” ze swojej istoty nie są samodzielne lub są jedynie konsekwencją innych okoliczności, jak np. odnoszące się do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Inne okoliczności z kolei nie mogą się ziścić bez wystąpienia zdarzeń koniecznych na wcześniejszym etapie, jak np. odrzucenie oferty ze względu na stwierdzenie ceny rażąco niskiej bez prawidłowego przeprowadzenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Za zarzut nie można także uznać jedynie samego wskazania przepisu (jak np. art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych), bez przedstawienia w tym zakresie żadnej argumentacji, do jednego przepisu bowiem można przyporządkować wiele stanów faktycznych, a tym samym nieprawidłowe działanie zamawiającego przez podanie samego przepisu nie zostało skonkretyzowane. Dodatkowo, w niektórych okolicznościach zakres stosowania przepisów może się pokrywać i​ być konsumowany przez przepis bardziej adekwatny do sytuacji lub tradycyjnie w danej sytuacji stosowany. Dzieje się tak często w przypadku przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 lub pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyniku zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (w pojęciu niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia mieści się również błąd w obliczeniu ceny lub inna niezgodność z ustawą Prawo zamówień publicznych – jeśli jednocześnie wchodzą w kolizję z wymaganiami specyfikacji). Podobnie może się dziać w przypadku art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym Izba uznała, jak wskazała na wstępie, że niniejsze odwołanie sprowadza się w istocie do dwóch zarzutów. Co do zarzutu przedstawienia przez Przystępującego nieprawdziwych informacji dotyczących osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy Izba stwierdziła, że Odwołujący w zarzucie tym powołał się na art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, które stanowią odpowiednio, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane kryteriami selekcji, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16) oraz wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17). Jak słusznie zauważył Przystępujący, Odwołujący w odwołaniu nie odniósł się do zarzutu niespełniania przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu, co Odwołujący potwierdził podczas rozprawy, a jego zarzut koncentruje się na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd w zakresie kryteriów oceny ofert. Tym samym przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, odnoszący się wyłącznie do warunków udziału w postępowaniu, nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. W rozdziale 24. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający opisał kryteria oceny ofert: cena 60% oraz doświadczenie kierownika budowy 40%. W ramach doświadczenia kierownika budowy Zamawiający miał oceniać (punkt 24.2.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia): doświadczenie kierownika budowy, o którym mowa ​ punkcie 8.2.3.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ocena miała być dokonana na podstawie informacji o w doświadczeniu osoby wyznaczonej do pełnienia tej funkcji i​ wskazanej w formularzu ofertowym, na podstawie informacji o doświadczeniu osoby wskazanej w załączniku nr 1a do specyfikacji istotnych warunków zamówienia: „24.2.2.1. Za wykazane doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy lub robót przy wykonaniu budowy lub przebudowy lub modernizacji nawierzchni o wartości minimum 1 000 000,00 zł brutto w ramach każdej roboty – Wykonawca może otrzymać 10 pkt. (maksymalnie 2 roboty i 20 pkt.). 24.2.2.2. Za wykazane doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy lub robót przy wykonaniu budowy lub przebudowy lub modernizacji siłowni na matach przerostowych lub placu zabaw na matach przerostowych o wartości minimum 150.000,00 zł brutto w ramach każdej roboty – Wykonawca może otrzymać 5 pkt. (maksymalnie 4 roboty i​ 20 pkt.). 24.2.2.3. Za brak wykazanego doświadczenia jw. Wykonawca otrzyma 0 pkt. Zamawiający dopuszcza uzyskanie punktów z obydwu ww. zakresów w ramach jednej roboty, jeżeli zrealizowana robota obejmowała je obydwa. W przypadku wylegitymowania się większą liczbą robót niż maksymalna Zamawiający oceni wyłącznie, pierwsze 2 ujęte w wykazie roboty z zakresu pkt. 24.2.2.1. SIWZ i pierwsze 4 roboty z zakresu pkt. 24.2.2.2. SIWZ.” zakres robót, w wykonaniu którego faktycznie uczestniczył. Punkt 8.2.3.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, do którego odnosi się punkt 24.2.2, dotyczy wskazania w ramach warunku udziału w postępowaniu osoby, którą wykonawca skieruje do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnej za kierowanie robotami budowlanymi tj. 1 osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji kierownika budowy z​ uprawnieniami do kierowania robotami w branży konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń zgodnie z ustawą Prawo budowlane lub odpowiadającymi im ważnymi uprawnieniami budowlanymi wydanymi na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa. W wyjaśnieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 4 listopada 2020 r. (odpowiedź nr VIII) Zamawiający zmienił wymagania z branży konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń na branżę drogową bez ograniczeń. W ofercie Przystępujący zadeklarował, że osoba wymagana w kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika budowy” (pkt 24.2.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia) nabyła doświadczenie z zakresu określonego w punkcie 24.2.2.2 w ilości 2 robót oraz doświadczenie z zakresu określonego w punkcie 24.2.2.2. w ilości 4 robót (pkt 5. formularza ofertowego). W załączniku nr 1A „Wykaz osoby dla spełnienia kryterium oceny ofert – doświadczenie kierownika budowy” wskazał, że kierownik budowy wskazany w punkcie 5. formularza ofertowego, tj. A. D. posiada następujące doświadczenie z zakresu określonego ​ punktach 24.2.2.1 i 24.2.2.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia: w 1) Nazwa zadania, którego przedmiotem była budowa lub przebudowa lub modernizacja nawierzchni o wartości minimum 1.000.000,00 zł brutto: Budowa kompleksu sportowo-rekreacyjnego przy ul. Zawilców w Mikołowie – etap I w tym budowa bieżni oraz boiska z​ nawierzchni syntetycznych, Nazwa Inwestora: Urząd Miasta Mikołów, Nazwa pełnionej funkcji: kierownik budowy, Wartość zamówienia w zł brutto: 4.184.600,00 zł brutto w tym wartość ww. zakresu: min. 1.100.000,00 zł brutto, 2) Nazwa zadania, którego przedmiotem była budowa lub przebudowa lub modernizacja nawierzchni o wartości minimum 1.000.000,00 zł brutto: Zagospodarowanie terenu wraz z​ budową drogi dojazdowej, parkingu oraz budową infrastruktury towarzyszącej nad rzeką Czarną Przemszą w rejonie Brzozowica – Zagłębiowski Park Linearny – rewitalizacja obszaru funkcjonalnego doliny rzek Przemszy i Brynicy – Miasto Będzin – Brzozowica, Nazwa Inwestora: Miasto Będzin, Nazwa pełnionej funkcji: kierownik robót drogowych, Wartość zamówienia w zł brutto: 3.165 989,25 zł brutto w tym wartość ww. zakresu 1.119.669,00 zł brutto, 3) Nazwa zadania, którego przedmiotem była budowa lub przebudowa lub modernizacja siłowni na matach przerostowych lub placu zabaw na matach przerostowych o wartości minimum 150.000,00 zł brutto: Budżet Obywatelski – place zabaw, siłownie, street workout, strefa zieleni – Część II – modernizacja placu zabaw, budowa siłowni i street workoutu ul. Długosza „wymarzony plac zabaw” w tym budowa placu zabaw na matach przerostowych, Nazwa Inwestora: Miasto Sosnowiec, Nazwa pełnionej funkcji: kierownik robót drogowych, Wartość zamówienia w zł brutto: 209.100,00 zł brutto w tym wartość ww. zakresu:185.003,32 zł brutto, 4) Nazwa zadania, którego przedmiotem była budowa lub przebudowa lub modernizacja siłowni na matach przerostowych lub placu zabaw na matach przerostowych o wartości minimum 150.000,00 zł brutto: Budżet Obywatelski – place zabaw, siłownie, street workout, strefa zieleni – Część II – modernizacja placu zabaw, budowa siłowni i street workout u​ l. Długosza w tym plac zabaw na matach przerostowych, Nazwa Inwestora: Miasto Sosnowiec, Nazwa pełnionej funkcji: kierownik robót drogowych, Wartość zamówienia w zł brutto: 468.876,00 zł brutto w tym wartość ww. zakresu 229.405,86 zł brutto, 5) Nazwa zadania, którego przedmiotem była budowa lub przebudowa lub modernizacja siłowni na matach przerostowych lub placu zabaw na matach przerostowych o wartości minimum 150.000,00 zł brutto: Zagospodarowanie terenu przy OSP w Preczowie na cele turystyczne i rekreacyjno-sportowe w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 w tym siłownia zewnętrzna na matach przerostowych, Nazwa Inwestora: Gmina Psary, Nazwa pełnionej funkcji: kierownik robót drogowych, Wartość zamówienia w zł brutto: 723.240,00 zł brutto w tym wartość ww. zakresu 166.667,31 zł brutto, 6) Nazwa zadania, którego przedmiotem była budowa lub przebudowa lub modernizacja siłowni na matach przerostowych lub placu zabaw na matach przerostowych o wartości minimum 150.000,00 zł brutto: Zagospodarowanie parku w Kluczach w tym plac zabaw na nawierzchni przerostowej, Nazwa Inwestora: Urząd Gminy Klucze, Nazwa pełnionej funkcji: kierownik budowy, Wartość zamówienia w zł brutto: 617.575,39 zł brutto, w tym wartość ww. zakresu: 154.394,09 zł brutto. Sporne w niniejszej sprawie były pozycje nr 3, 4 i 5. Wszystkie te pozycje dotyczą zakresu doświadczenia odnoszącego się do punktu 24.2.2.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji kierownika budowy lub robót przy wykonaniu budowy lub przebudowy lub modernizacji siłowni na matach przerostowych lub placu zabaw na matach przerostowych o wartości minimum 150.000,00 zł brutto w ramach każdej roboty. Jak zauważył Przystępujący, Zamawiający w opisie doświadczenia odniósł się do pojęć budowy, przebudowy i modernizacji oraz „roboty” (tj. jak w ocenie Izby należy tłumaczyć: jednych robót budowlanych). Są to pojęcia z zakresu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowalne (Dz.U. z 2020 r. poz. 1333), które, zgodnie z art. 3 tej ustawy oznaczają: budowa – wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowa, rozbudowa, nadbudowa obiektu budowlanego; przebudowa – wykonywanie robót budowlanych, ​ wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z w wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; ​ przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany w granic pasa drogowego; roboty budowlane – budowa, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego; obiekt budowlany – budynek, budowla bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Modernizacja nie jest pojęciem w ustawie Prawo budowlane zdefiniowanym, oznacza „unowocześnienie” i w zależności od zakresu prac może w istocie stanowić budowę, przebudowę lub remont. Co więcej, owa budowa, przebudowa lub modernizacja mają dotyczyć siłowni na matach przerostowych lub placu zabaw na matach przerostowych o wartości liczonej dla każdych robót (osobno). Tym samym, w ocenie Izby, uprawnione było przyjęcie, że każda siłownia lub plac zabaw o​ wartości przekraczającej 150.000 złotych, mogą być wykazywane jako osobny obiekt, nawet jeśli zostały objęte jednym zadaniem inwestycyjnym. Przystępujący wykazał podczas rozprawy, że wskazane przez niego realizacje dla Miasta Sosnowiec, pomimo lokalizacji przy jednej ulicy, były osobnymi placami zabaw/siłowniami (osobnymi obiektami budowalnymi), jak też wartość każdego z nich przekraczała 150.000 złotych. Tym samym Izba uznała, że Przystępujący wykazał doświadczenie zgodne z wymaganiami punktu 24.2.2.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie przedstawił w tym zakresie nieprawdziwych informacji lub też informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd. Natomiast w odniesieniu do realizacji wskazanej w pozycji 5. wykazu, tj. zagospodarowania terenu przy OSP w Preczowie na cele turystyczne i rekreacyjno-sportowe w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013, w tym siłownia zewnętrzna na matach przerostowych, w którym inwestorem była Gmina Psary, Przystępujący przyznał, że w zadaniu tym A. D. nie pełnił wskazanej funkcji kierownika robót drogowych, zadanie to wskazano omyłkowo. Pełnił ją natomiast ​ inwestycji Gminy Psary dotyczącej zagospodarowania przestrzeni publicznej przy remizie OSP w Psarach. Jak w dodatkowo wyjaśnił Przystępujący, przy przedmiotowej realizacji wykorzystano maty Flexi Zone, co, jego zdaniem, wypełnia wymogi kryterium oceny ofert wskazane w punkcie 24.2.2.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie Izby jednak nastąpiła sytuacja opisana w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. Przystępujący w wyniku (co najmniej) lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nawet jeśli bowiem był to z jego strony błąd pracownika przy wpisywaniu inwestycji, nie zmienia to faktu że – po pierwsze – podmiot ten jako wykonawca (niezależnie, czy była to wina pracownika, samego przedsiębiorcy osobiście, czy innej osoby, której powierzył wykonywanie czynności) bezsprzecznie nie zachował należytej staranności przy sporządzaniu oferty i to w tak istotnej kwestii, jaką są dane poddawane ocenie w ramach kryterium oceny ofert. Nawet jeśli nie było to działanie celowe wykonawcy (lub pracownika), to błąd przy wpisywaniu nazwy inwestycji (samo popełnienie błędu, jak też brak należytego sprawdzenia wpisanych informacji) można uznać co najmniej za niedbalstwo z jego strony. Po drugie – nie jest to, jak wskazał Przystępujący, sytuacja nieznacząca i nieistotna, gdyż punkty uzyskane za tę realizację nie wpływają na ranking ofert. Wskazanie w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych „informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu” jest bowiem określeniem rodzaju informacji, a nie ich skutku dla postępowania. Informacje dotyczące kryteriów oceny ofert (podobnie jak informacje dotyczące warunków udziału ​ postępowaniu) są ze swojej natury informacjami bardzo ważnymi, a tym samym „informacjami mającymi istotny wpływ w na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​ postępowaniu”, gdyż dotyczą oceny ofert. Natomiast sam fakt, czy w danej sytuacji mają one wpływ na ranking w wykonawcy, jest drugorzędny, zależy bowiem od przypadku, tj. jak ułoży się sytuacja w danym postępowaniu, które oferty zostaną odrzucone i jaką akurat liczbę punktów otrzymają inni wykonawcy. Nie jest więc tak, że w przypadku stwierdzenia złożenia nieprawdziwych informacji czy też informacji wprowadzających w błąd, wykonawca po prostu nie otrzyma punktów za daną, nieprawdziwą realizację. Tym bardziej, że wskazana jako prawidłowa realizacja dotycząca zagospodarowania przestrzeni publicznej przy remizie OSP w Psarach nie spełnia przedmiotowego wymogu punktu 24.2.2.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W wymogu tym bowiem wyraźnie wskazano nie na jakiekolwiek maty bezpieczne, lecz na maty przerostowe, których istota polega na takiej budowie, że może przez nie przerastać trawa (posiadają stosowne otwory). Natomiast do realizacji przy remizie OSP w Psarach, jak wskazał Przystępujący, wykorzystano maty Flexi Zone, które również są matami bezpiecznymi, jednak nie są matami przerostowymi (są w całości zabudowane, nie posiadają otworów pozwalających na przerost trawy). Wyraźnie wynika to ze specyfikacji mat przestawionej przez Przystępującego podczas rozprawy, jak też z oświadczenia złożonego przez Gminę Psary. Powyższa wada oferty Przystępującego jest nienaprawialna. W związku z powyższym Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania. W zakresie zarzutu przedstawienia w ofercie Przystępującego rażąco niskiej ceny Izba stwierdziła, że Zamawiający, pismem z 19 listopada 2020 r., wezwał Przystępującego do wyjaśnień formułując je w następujący sposób: „Zamawiający mając na względzie, że deklarowana przez Państwa Firmę cena oferty złożonej w postępowaniu prowadzonym ​ trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej 5.350.000 euro na zadanie j.w. jest niższa o co najmniej 30% od w wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, wzywa na podstawie art. 90 ust. 1a pkt. 1 ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 z późn. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o​ zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia należy złożyć w terminie do dnia…” W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień Przystępujący, w piśmie z 24 listopada 2020 r., oświadczył, że „cena ofertowa jest ceną umożliwiającą zrealizowanie objętych postępowaniem obiektów w sposób należyty z odpowiednim zyskiem po stronie wykonawcy i​ bez uchybiania przepisom o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Wykonawca regularnie składa oferty o od 30 do 40% niższe niż wyceny inwestorskiej, a mimo to obiekty sportowo-rekreacyjne realizuje z należytą jakością, co potwierdzają otrzymane referencje. Dla przykładu wskazać można trzy obiekty ujęte ​ jednym postępowaniu prowadzonym przez UM w Częstochowie, wycenione przez Wykonawcę na odpowiednio w 65,31% wartości kosztorysowej brutto zamówienia (SP nr 1), 63,27% wartości kosztorysowej brutto zamówienia (Gimnazjum nr 7) oraz 60,56% wartości kosztorysowej brutto zamówienia (Gimnazjum nr 17). W ich przypadku również Wykonawca został wezwany do wyjaśnienia rzekomo rażącej niskiej ceny, a następnie obiekty te zrealizował w terminie i z zachowaniem walorów jakościowych, co potwierdzają stosowne referencje. Skoro oferent jest w stanie zrealizować zamówienie za niewiele ponad 60% kwoty przeznaczonej przez zamawiającego, to tym bardziej jest w stanie zrealizować podobne rodzajowo prace za ok. 66 % takich szacunkowych kosztów. Takie rozbieżności pomiędzy wycenami inwestorskimi (opartymi zazwyczaj na cenach średnich rynkowych) a​ cenami możliwymi do uzyskania przez wykonawcę wynikają z ogromnego doświadczenia wykonawcy w realizacji obiektów tego typu, jak również z doskonałego rozeznania rynku dostawców części i surowców oraz dobrych z nimi relacji (przekładających się na korzystne warunki cenowe). Wykonawca dzięki realizowaniu w każdym sezonie budowlanym od kilkunastu do kilkudziesięciu obiektów sportowych i rekreacyjnych (w samym tylko mieście Dąbrowa Górnicza w roku 2018 wykonawca zrealizował prace związane z rewitalizacją terenów rekreacyjnych na kwotę niemal 30.000.000 zł) ma możliwość uzyskiwania wyjątkowo preferencyjnych cen u dostawców nawierzchni sportowych oraz nawierzchni placów zabaw. Różnice pomiędzy cenami, które może uzyskać oferent dzięki hurtowym zakupom tych materiałów oraz dzięki wieloletniej współpracy z dostawcami a cenami, jakie mogą uzyskać inne podmioty (na których zapewne wzorował się twórca kosztorysu inwestorskiego) dochodzić mogą nawet do kilkudziesięciu procent. Nadto, dzięki wieloletniemu doświadczeniu w wykonywaniu obiektów tego rodzaju, z tych samych materiałów od tego samego dostawcy, oferent sprofilował cały wykorzystywany sprzęt pod kątem efektywności wykorzystania materiału oraz posiada doświadczenie pozwalające mu zminimalizować ilość materiału, który ulega utracie przy układaniu nawierzchni. Szczegółowe rozwiązania organizacyjne i techniczne oraz rodzaj użytkowanego sprzętu są objęte ochroną jako tajemnica przedsiębiorcy i nie mogą być ujawnione. Dodatkowo, ogromne doświadczenie w budowie obiektów sportowych i rekreacyjnych tego typu sprawia, iż oferent posiada możliwość zoptymalizowania prac pod kątem ich czasochłonności, dzięki czemu ilość roboczogodzin przeznaczana na większość prac jest znacznie niższa (nawet o połowę) w stosunku do przyjmowanych powszechnie przez kosztorysantów. Szczegółowe rozwiązania organizacyjne i techniczne są objęte ochroną jako tajemnica przedsiębiorcy i nie mogą być ujawnione. Nie bez znaczenia jest w tym miejscu również fakt, iż dzięki zrealizowaniu w poprzednich latach wielu zbliżonych obiektów (z podobnym sprzętem sportowym) oferent uzyskał od dostawców tych urządzeń (sportowych i zabawowych) znaczne rabaty, wynikające z regularnych I tożsamych lub zbliżonych pod względem parametrów zamówień. Oferent w stosunku do swych pracowników stosuje zasady wynagrodzenia nie stanowiące naruszenia przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, przy uwzględnieniu okoliczności, iż w odniesieniu do firm budowlanych specjalizujące się w obiektach sportowych co do zasady spełnione są przyczyny obiektywne uzasadniające przedłużenie okresu rozliczeniowego w myśl art. 129 § 2 kodeksu pracy. Dzięki powyższemu, skumulowanie pracy w okresach, kiedy jest możliwość prowadzenia robót nie powoduje zawsze konieczności zapłaty pracownikom dodatków z tytułu nadgodzin, kompensowane jest to bowiem okresami, w których ilość pracy wykonywanej przez pracowników jest znikoma. Biorąc pod uwagę, iż przez okres pierwszej połowy roku 2020 r oferent prowadził prace w bardzo ograniczonym zakresie (najpierw z uwagi na pogodę, a​ następnie względy epidemiczne), a wypłacał swym pracownikom należne wynagrodzenie, przez kolejne miesiące koszt godziny pracy pracownika będzie dla niego de facto niższy niż wynikający z podzielenia minimalnego wynagrodzenia za pracę przez ilość godzin pracy wdanym miesiącu (po części bowiem będzie konsumowana przez poniesione w okresie „przestoju” koszty wynagrodzeń). Kolejną okolicznością pozwalającą obniżyć zaoferowaną cenę jest to, że miejsce prowadzenia prac znajduje się około 2 km w linii prostej od siedziby wykonawcy, co sprawia, że koszty związane z transportem pracowników i materiałów oraz logistyką zaplecza budowy są niewspółmiernie niższe niż na jakichkolwiek innych inwestycjach zamawiającego (na których – jak wyżej wskazano i tak z powodzeniem realizował prace za ceny jeszcze niższe w stosunku do wycen inwestorskich). Dodatkowo, tak bliskie położenie placu budowy pozwala uniknąć kalkulowania kosztów noclegów czy diet dla pracowników w związku z pracą w podróży służbowej. Również koszty ochrony sprzętu pozostawianego na placu budowy mogą być pominięte (cały sprzęt w razie potrzeby może być bowiem odstawiany do siedziby wykonawcy). W świetle powyższego oferent domaga się uznania powyższych wyjaśnień za podstawę do uznania, iż jego oferta nie stanowi oferty zawierającej rażąco niską cenę, a rozbieżność pomiędzy ceną oferenta a ceną z wyceny inwestorskiej Zamawiającego wynika z rażącego zawyżenia wartości prac w wycenie inwestorskiej (od której to wartości odbiegają istotnie niemal wszystkie złożone oferty). Za realnością ceny zaoferowanej przez wykonawcę świadczy fakt, że z pozostałych oferentów aż 4 złożyło oferty o ok 1.000.000 zł lub więcej niższe niż kwota, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia zamawiający. W zakresie ok. 300.000,00 zł (czyli mniej niż 10% kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego) mieszczą się zaś aż 4 oferty w tym oferta wykonawcy, która wcale nie jest najniższa. Jeżeli zaś 4 niezależnie od siebie działających przedsiębiorców, posiadających doświadczenie w realizacji obiektów tego typu, wycenia dane prace w sposób tak zbliżony (mieszcząc się w zakresie kilku procent), to jest to najlepszym dowodem na to, że nie można ofercie wykonawcy zarzucić, iż Jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych" a co za tym idzie nie sposób uznać, iż jest ona rażąco niska.” Oceniając powyższe wyjaśnienia Przystępującego należy przede wszystkim zauważyć, że częścią oferty wymaganą od wykonawców był kosztorys ofertowy, który w przypadku Przystępującego obejmował 26 stron. Przystępujący złożył także karty katalogowe przewidzianego do zastosowania sprzętu siłowni zewnętrznej. Zatem wezwanie Zamawiającego sprowadzające się do zacytowania art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a pomijające w ogóle szczegółowe dane cenowe wynikające z​ tego kosztorysu należy uznać za rażąco nieprawidłowe. Jakie bowiem dalsze wyjaśnienia poziomu swojej ceny może złożyć wykonawca w przypadku, gdy Zamawiający w ogóle nie odniósł się do szczegółowego wykazania kosztów realizacji zamówienia, które zostały złożone w ofercie. Jak też – na którą z możliwych okoliczności ma przedstawić dowody dotyczące poprawności swojej ceny (do której/ których z pozycji kosztorysu i w jakim zakresie). Tym samym w takim przypadku wyjaśnienia, które w innej sytuacji byłyby jednoznacznie uznane za ogólnikowe i nic nie wnoszące do wyjaśnienia oferty, a więc niezłożone merytorycznie, należy uznać za próbę wykazania, jakimi to szczególnymi metodami oszczędności wykonania zamówienia, wyjątkowo sprzyjającymi warunkami wykonywania czy kosztami pracy charakteryzuje się wykonawca, które pozwoliły mu na wskazanie korzystnej ceny – skoro, zdaniem Zamawiającego, nie wynika to ze szczegółowego zestawienia cen zawartego w kosztorysie. Taki sposób wezwania powoduje też, że oferty Przystępującego nie można na tym etapie postępowania odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem wyjaśnienia poziomu ceny oferty nie zostały w stosunku do niego przeprowadzone. Tym samym, nawet jeśli Odwołujący miałby słuszność w zakresie istnienia w ofercie ceny rażąco niskiej, odrzucenie oferty Przystępującego nie byłoby możliwe ze względów proceduralnych. Ze względu zaś na stwierdzenie, że Przystępujący podlega wykluczeniu z​ postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, takie wezwanie byłoby bezcelowe – i tym samym Izba takiego wezwania nie nakazała. Co zaś do samych kwestii związanych ze zbyt niską, zdaniem Odwołującego, wyceną oferty Przystępującego w pozycjach, do których odniósł się w odwołaniu, Izba przyznała rację Przystępującemu, że Odwołujący nie wskazał na zaistnienie rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego jako takiej, a jedynie w kilku pozycjach, które trudno uznać za istotne ​ rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. za istotne części składowe ceny lub kosztu. w Jeśli natomiast chodzi o wskazaną w kosztorysie ofertowym Przystępującego stawkę roboczogodziny, która również kwestionował Odwołujący, należy na wstępie zauważyć, że do kosztów pracy „których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę”, odnosi się art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem wchodzą one ​ zakres tego przepisu, a w konsekwencji ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie zaś w art. 89 ust. 1 pkt 1 lub pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (w zakres art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych mogłyby wchodzić w przypadku odpowiednich postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, których w tym przypadku nie ma). W interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przyjmuje się generalnie, że dotyczy on niezgodności oferty z ustawą Prawo zamówień publicznych lub przepisami wykonawczymi do niej, nie zaś każdej ustawy. Dodatkowo, stawka wskazana w kosztorysie odnosi się do rozliczeń pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, nie zaś pomiędzy pracodawcą a jego pracownikami, do których odnosi się rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 1596). Rozporządzenie to wskazuje, że od dnia 1​ stycznia 2021 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2.800 zł (§ 1) oraz minimalną stawkę godzinową w wysokości 18,30 zł (§ 2). Zastosowania do oferty Przystępującego nie ma również rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. Nr 130, poz. 1389). Jak wynika z § 1 tego rozporządzenia, określa ono metody i​ podstawy sporządzania kosztorysu inwestorskiego stanowiącego podstawę określenia wartości zamówienia na roboty budowlane oraz metody i podstawy obliczania planowanych kosztów prac projektowych i planowanych kosztów robót budowlanych stanowiących podstawę określenia wartości zamówienia, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i​ wykonanie robót budowlanych – dotyczy więc zamawiających. Oczywiście, również w stosunku do wykonawców zastosowanie ma wskazana przez Odwołującego idea zawarta w przepisach tego rozporządzenia, tj. by w stawce robocizny zawartej w kosztorysie ofertowym ujmować wszelkie koszty związane z kosztami pracy pracowników. Jednak formalnie wykonawca nie może naruszyć przepisów tego rozporządzenia, skoro nie sporządza kosztorysu inwestorskiego. Tym samym, jak wskazano powyżej, kwestia zbyt niskiej stawki roboczogodziny wskazanej w kosztorysie Przystępującego rozpatrywana może być w aspekcie ewentualnego wystąpienia rażąco niskiej ceny. Zatem stwierdzona mogłaby być dopiero po przeprowadzeniu prawidłowych wyjaśnień poziomu ceny. W związku z powyższym na obecnym etapie nie można było stwierdzić, czy zaoferowana przez Przystępującego cena nosi znamiona rażąco niskiej, wezwania zaś się nie stosuje ze względu na wykluczenie wykonawcy z postępowania. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1, § 5, § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz ​w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,…

…Sygn. akt KIO 1819/19 WYROK z dnia 4 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Anna Packo PrzewodniczącyAndrzej Niwicki Marzena Ordysińska Członkowie: Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2019 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2019 r. przez wykonawcę MIRBUD Spółkę akcyjną z siedzibą w Skierniewicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę - Miasto Płock z siedzibą w Płocku orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie - Miastu Płock unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD Spółka akcyjna oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty wykonawcy MIRBUD Spółka akcyjna, 2. kosztami postępowania obciąża Gminę - Miasto Płock i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MIRBUD Spółkę akcyjną tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Gminy - Miasta Płock na rzecz MIRBUD Spółki akcyjnej kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku. Przewodniczący: ............................. Członkowie: ............................. Sygn. akt: KIO 1819/19 Zamawiający - Gmina Miasto Płock prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „rozbiórkę i budowę stadionu miejskiego im. Kazimierza Górskiego w Płocku przy ul. Łukasiewicza 34 wraz z przebudową infrastruktury towarzyszącej w ramach zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja stadionu im. Kazimierza Górskiego przy ul. Łukasiewicza” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), w trybie przetargu ograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 25 września 2018 r. pod numerem 2019/S 022-047136. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedmiotem zamówienia jest opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej, a na jej podstawie zrealizowanie w trybie „zaprojektuj i wybuduj” planowanego zamierzenia polegającego na rozbiórce i budowie stadionu Wisły Płock im. Kazimierza Górskiego w Płocku przy ul. Łukasiewicza 34 wraz z przebudową infrastruktury towarzyszącej i zagospodarowaniem terenu na działkach nr 235/1,235/2, 235/3. W obowiązkach Wykonawcy, w ramach zamówienia, będzie wykonanie kompletnej dokumentacji projektowo-kosztorysowej zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego założeniami, wraz z uzyskaniem na rzecz Zamawiającego wszelkich niezbędnych uzgodnień, opinii, certyfikatów, stosownych decyzji i/lub skutecznych zgłoszeń do organu administracji architektoniczno-budowlanej na prowadzenie robót budowlanych zgodnie z obowiązującymi przepisami, a następnie przeprowadzenie koniecznych rozbiórek istniejących budowli i obiektów, wybudowanie stadionu wraz z jego wyposażeniem, wykonanie niezbędnej infrastruktury technicznej i zagospodarowania terenu zgodnie z zatwierdzoną dokumentacją wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. I Czynności stanowiące podstawę wniesienia odwołania Zamawiający odrzucił jedyną złożoną w postępowaniu ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazując, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. wymogom Programu FunkcjonalnoUżytkowego (PFU) i unieważnił postępowanie zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazując, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający stwierdził, że w opisie przedmiotu zamówienia określił, iż koncepcja programowo-przestrzenna załączona do oferty winna zawierać rozwiązania funkcjonalno-użytkowe i ideę, wizję wykonania stadionu spełniającego wymogi Zamawiającego przedstawione w programie funkcjonalno-użytkowym: OPZ - III Wytyczne funkcjonalne - założenia określone przez inwestora. Zgodnie z rozdziałem XV specyfikacji istotnych warunków zamówienia ocena wstępnej koncepcji programowo-przestrzennej miała się odbywać według następujących kryteriów: 1. przyjęte rozwiązania funkcjonalne (zgodnie z PFU), 2. przyjęte rozwiązania w zakresie zagospodarowania terenu (zgodnie z PFU), 3. przyjęte rozwiązania architektoniczne w zakresie bryły obiektu (zgodnie z PFU ), 4. przyjęte rozwiązania architektoniczne w zakresie kompozycji elewacji (zgodnie PFU). W związku z wątpliwościami Zamawiający, 23 lipca 2019 r., zwrócił się do Odwołującego w zakresie: 1) doprecyzowania projektu koncepcyjnego stadionu o dwa przekroje w osiach północ-południe, wschód-zachód wraz z podaniem rzędnych projektowanych elementów architektonicznych, 2) przedstawienia układu trybun, 3) dopisania powierzchni użytkowych przedstawionych w koncepcji do podanych funkcji, 4) wyjaśnienia w zakresie: a) czy rozwiązania techniczne przedstawione w koncepcji stadionu zapewniają odpowiednie nasłonecznienie i przewietrzanie murawy oraz czy zachowane będą parametry dotyczące akustyki i wyciszenia stadionu jako obiektu generującego hałas podczas meczy, b) czy konstrukcja dachu i trybun zabezpiecza miejsca dla widzów przed zacinaniem deszczu, c) czy elewacja zachodnia od strony głównego budynku w postaci poziomych żaluzji jest tylko efektem wizualnym, czy ma pełnić rolę osłony przeciw nadmiernemu nasłonecznieniu i nagrzewaniu wnętrza; przedstawienie założeń funkcjonalnych i użytkowych dla elewacji, d) funkcji zaproponowanej elewacji i takiego a nie innego jej wyglądu z uzasadnieniem wyjątkowości i „tożsamości” obiektu z miejscem i miastem. W wyniku sprawdzenia zgodności wstępnej koncepcji z PFU Zamawiający stwierdził następujące niezgodności w obszarach: 1. Zagospodarowanie terenu - plac miejski: Intencją Zamawiającego jest nie tylko budowa nowoczesnego stadionu, ale również stworzenie, wspólnie z istniejącą halą widowiskowo-sportową, otwartego obszaru aktywności rekreacyjnej i sportowej miasta, PFU m.in. w punktach 6.7.1.2 oraz 6.7.4. wyraźnie to określa. Wykonawca podkreśla w opisie połączenie istniejącej hali sportowej wraz z otaczającym ją terenem z prokreatywnym stadionem i związaną z nim przestrzenią wspominając, że jednym z głównych założeń urbanistycznych jest publiczny plac od południowej strony stadionu. Zapis ten nie znajduje jednak odzwierciedlenia w rysunku koncepcji zagospodarowania terenu, na którym wydzielono plac od ulicy szczelnym ogrodzeniem. Wyklucza to więc uznanie przestrzeni przed południową elewacją stadionu za otwarte miejsce publiczne. Zaprojektowanie takiego wydzielenia jest niezgodne z pkt. 2.3 PFU określającym lokalizację i wymogi stawiane ogrodzeniu zewnętrznemu stadionu. 2. Zagospodarowanie terenu - sklep kibica: Analizowana koncepcja zagospodarowania terenu przewiduje niewielki, wolnostojący pawilon, w którym zaplanowano sklep kibica i kasy. Niezależnie od braku rysunku przedstawiającego układ funkcji pomieszczeń w pawilonie, rozwiązanie to jest niezgodne z PFU w zakresie wymogów, jakie stawiane są tym funkcjom. Sklep kibica ma wskazaną konkretną lokalizację pod trybuną południową, z sugestią, aby znajdował się w sąsiedztwie strefy administracyjnej (strona 47, pkt 1.2 Wymogi opracowania i wykonania przedmiotu zamówienia: Wykonawca winien przewidzieć takie rozwiązania funkcjonalne i użytkowe pomieszczeń stadionu; w przestrzeniach pod trybuną południową, zachodnią oraz północną, które zapewnią funkcjonowanie klubu piłkarskiego Wisła Płock S.A oraz inne funkcje np. komercyjne, podnoszące atrakcyjność i wizerunek obiektu; strona 66 i 67, pkt 4.2.1 Budynek wielofunkcyjny: W budynku będą zlokalizowane następujące funkcje: (...) sklep klubowy z zapleczem, magazyn sklepu klubowego, muzeum klubowe; strona 95, pkt 5.1.10.14 Sklep kibica z magazynem i zapleczem: Lokalizacja - sugerowane położenie w pobliżu strefy administracyjnej; pod trybuną południową). W opracowanej koncepcji pomieszczenie sklepu jest niewielkim budynkiem wolnostojącym, znajdującym się w dużej odległości od głównej bryły stadionu. Planowana przez Wykonawcę konstrukcja obiektu, która wg opisu ma powstać w konstrukcji lekkiej, stalowej z fasadą systemową, odbiega od zapisów zawartych w PFU. Skutkiem przyjętego rozwiązania projektowego byłaby konieczność wyposażenia wolnostojącego budynku w niezbędną, a dodatkową infrastrukturę techniczną: przyłącza instalacji elektrycznych, wod-kan, HVAC, instalacja grzewcza obiektu. Zaproponowana w koncepcji lokalizacja multiplikuje pomieszczenia socjalne i toalety dla pracowników (pomieszczeń takich brak w wykazie uzupełnionym 5.08.2019 r.). Opisane powyżej czynniki i fakt, że sklep miałby być niezależnym od bryły stadionu, wolnostojącym budynkiem, kwalifikuje takie rozwiązanie projektowe jako sprzeczne z jednym z głównych założeń PFU, tj. uzyskania maksymalnej oszczędności i efektywności wykorzystania energii. 3. Zagospodarowanie terenu - kasy biletowe: Przyjęte rozwiązania projektowe dla pomieszczeń kas biletowych (pkt 5.2.1.1 PFU), zlokalizowanych w wolnostojącym budynku sklepu kibica są niezgodne z PFU, zgodnie z którym należało przewidzieć dwa punkty kasowe po 4 stanowiska każde. Wykonawca w koncepcji wskazuje jedną lokalizację kas, co sugeruje, że nie zaprojektowano drugiego stanowiska kasowego. Wykonawca ulokował kasy w budynku sklepu klubowego, który został zaprojektowany niezgodnie z zapisami PFU, tj. jako budynek wolnostojący. 4. Zagospodarowanie terenu - parkingi dla osób niepełnosprawnych i dostępność do obiektu, toalety: W punkcie 2.3 „Zakres robót budowlanych w odniesieniu do nowych obiektów i budowli” Zamawiający określił podstawowe założenia dotyczące m. in. lokalizacji i ilości poszczególnych miejsc parkingowych na terenie otaczającym stadion, wskazując m.in: Miejsca postojowe dla samochodów osób niepełnosprawnych należy zlokalizować w sposób zapewniający możliwe najkrótszą drogę dojścia do miejsc siedzących przeznaczonych dla osób niepełnosprawnych. W złożonej koncepcji Wykonawca przedstawił główny parking dla osób niepełnosprawnych w południowo-wschodnim fragmencie terenu całego założenia, nie wskazał jednak lokalizacji miejsc na trybunach dla osób niepełnosprawnych. Po analizie rysunków Zamawiający wnioskuje, że dla osób niepełnosprawnych przewidziano miejsca przy wyjściach z womitoriów narożnych (szersze stopniowania/platformy poziome), przy wyjściach z womitoriów narożnych, na poziomie +4,93. Takie rozwiązanie rodzi dwa podstawowe problemy: zaburzenie oraz niedopuszczalne w stosunku do zapisów warunków technicznych zawężenia dróg ewakuacjach z trybun poprzez womitoria narożne oraz wprowadzenie bardzo długich ciągów komunikacyjnych, jakie muszą pokonać osoby niepełnosprawne, aby dostać się do poszczególnych narożników widowni. Koncepcja planu zagospodarowania terenu (PZT) wskazuje, że główny parking dla osób niepełnosprawnych zlokalizowany ma być w południowo-wschodnim narożniku. Generuje to bardzo długie odcinki dojścia np. do womitoriów narożnych w północno-wschodniej i północno-zachodniej części stadionu. Dodatkowo windą możliwy jest transport niepełnosprawnych z poziomu +/-0,00 na +4,93 jedynie do części VIP, pozostała część poziomu +4,83, w tym wejścia do womitoriów narożnych i stref dla niepełnosprawnych nie jest obsługiwana przez żadną windę (z wind znajdujących się w głównym budynku nie ma możliwości przedostania się na antresole okalającą widownię). Dostępność obiektu dla niepełnosprawnych jest nieczytelna, a ze względu na fakt, że Wykonawca odniósł się do tej kwestii jedynie w części opisowej koncepcji, informując, że przewiduje 25 miejsc dla niepełnosprawnych (NPS), nie wskazując ich usytuowania, są one niewłaściwie skomunikowane. Zatem: długości dojść przekraczają 300 m, rozmieszczenie NPS w lub przy womitoriach nie spełnia wymogu bezkolizyjności, powodując problemy ewakuacyjne, nierozwiązana kontrola wejść dla NPS, jeśli są 4 zespoły to muszą być 4 bramki (6.7.2 PFU), miejsca dla NPS wrysowane tylko w sektorze gości -5, poza nim brak wskazania (VlP-3, media-2), brak wyróżnienia punktów gastronomicznych dla NPS - gdyby była oddzielna mini trybuna jest to oczywiste, a jak będą rozwiązane, jeśli NPS są w każdym narożniku, media miały mieć toaletę damską i męską dla NPS, w koncepcji mają tylko jedną toaletę i tylko na poziomie „0”, na trybunie mediów brak. Toalety dla mediów są w niewystarczającej ilości. Toalety dla obsługi mediów (pkt 5.1.5.9 i 5.1.5.10 PFU) - na rzutach budynku toalety zlokalizowane zostały na najniższej kondygnacji, czyli w przyziemiu. Dziennikarze prowadzący relację na trybunie (poz. +13,23) będą musieli pokonać 3 kondygnacje, aby skorzystać z toalet. Dodatkowo toaleta damska (poz. 5.1.5.10) jest niezgodna w zakresie ilości wyposażenia z PFU (większa ilość misek i umywalek w toalecie niż wskazane to jest w PFU). Brak szatni przy salach treningowych dostosowanych dla NPS (pkt 4.2.6). 5. Zagospodarowanie terenu - mur oporowy: Zaproponowane rozwiązanie wysokościowe zagospodarowania terenu budzi wątpliwości i obawę wystąpienia problemów realizacyjnych. Wykonawca stosunkowo szczegółowo odniósł się do rozwiązania niwelacji terenu po stronie południowo-zachodniego narożnika kaskadową skarpą, zarówno w części opisowej, jak i graficznej. Pominął natomiast stronę wschodnią, która z punktu widzenia funkcjonowania obiektu (napływ i ewakuacja widzów, w tym dostępność dla osób niepełnosprawnych) wymaga większej uwagi. Mało czytelny graficznie układ wschodniej części uniemożliwia odczytanie przyjętych założeń projektowych, w tym ewentualną lokalizację murów oporowych, pochylni i skarp terenowych. Brak tego odczytu poddaje w wątpliwość uwzględnienie tych budowli w kosztorysach. Zastrzeżenia budzi brak korelacji pomiędzy projektowanym a istniejącym zagospodarowaniem terenu stadionu od wschodniej strony. Rzędna terenu w miejscu istniejącego boiska treningowego w południowo-wschodnim narożniku wynosi ok. +94,2 m.n.p.m. Koncepcja PZT nie podaje rzędnych terenu, a jedynie wysokości ponad poziomem +/-0,00 projektowanego terenu, który z założenia uwzględnia raczej istniejący teren, czyli ok. 91,0 m.n.p.m. Analiza wykazuje, że projektowany wjazd wraz z parkingami bezpośrednio przy boisku treningowym położony jest ok. 1,7-1,8 m powyżej tego boiska. Na rysunku PZT brak jest czytelnej informacji, czy w newralgicznym miejscu planuje się wykonanie skarpy ziemnej, czy też muru oporowego. Podobny problem zauważono na całej wschodniej stronie stadionu, pomiędzy rzędną +4,91 w części południowej, a rzędną +1,41 w części północnej (poza widocznymi w narożniku północno-wschodnim wąskimi schodami terenowymi). 6. Schemat funkcjonalny poz. +/-0,00 - Wejścia do budynku W punkcie 2.3 „Zakres robót budowlanych w odniesieniu do nowych obiektów i budowli” Zamawiający określił podstawowe założenia dotyczące m. in. rozlokowania wejść w głównym budynku na trybunie zachodniej dla poszczególnych jego użytkowników: Należy przewidzieć niezależne i izolowane od kibiców, wejścia do szatni zawodników i sędziów, odrębne dla strefy VIP, mediów i dziennikarzy oraz do części administracyjnej, dostępne z poziomu parkingów przynależnych poszczególnym grupom użytkowników obiektu. Należy zwrócić uwagę na ujednolicenie poziomów podstawowych ciągów funkcjonalnych użytkowników obiektu, w szczególności zawodnikom, gwarantując im bezkolizyjne korzystanie z obiektu w trakcie meczów, ale również w trakcie codziennych treningów. Analiza schematu poziomu +/-0,00 wskazuje, że Wykonawca nie spełnił warunku zapewnienia odrębnych wejść w przypadku mediów i dziennikarzy, części administracyjnej oraz dodatkowo służb dowodzenia - wymienione grupy użytkowników będą częściowo wykorzystywać hall dedykowany jedynie mediom, a cała komunikacja pionowa odbywać się będzie jedną klatką schodową, co rodzi, poza niezgodnością z PFU, obawy co do kwestii funkcjonalnych oraz ewakuacyjnych. Lokalizacja drugiej klatki schodowej w głównym budynku nie zmienia faktu, że układ taki będzie powodować mieszanie się poszczególnych użytkowników obiektu, np. podczas komunikacji pionowej (np. południowa część administracji z poziomu +13,23 z użytkownikami VIP z poziomu +9,83 i +4,93), co jest niezgodne z PFU (pkt 4.2.1 PFU). 7. Schemat funkcjonalny poz. +/- 4,93 - Punkty gastronomiczne Przyjęte rozwiązania projektowe dla pomieszczeń gastronomicznych (pkt 5.2.3 PFU), w tym w zapleczach punktów gastronomicznych (pkt 5.2.3.2 PFU) powinny przewidzieć pomieszczenia sanitarne - toaleta z umywalką oraz szatnia - wg schematów poziomu +4,93 elementy te nie zostały uwzględnione (brak widocznych sanitariatów pomimo wyszczególnienia wszystkich innych toalet na poziomie). Wymienione pomieszczenia figurują w zestawieniu pomieszczeń, jednak na rzutach budynku nie są możliwe do zlokalizowania. 8. Schemat funkcjonalny poz. +/-0,00 i +4,93 - Pomieszczenia pierwszej pomocy Przyjęte rozwiązania dla pomieszczeń pierwszej pomocy (pkt 5.2.4 PFU) są niezgodne z PFU, w którym jasno stwierdza się, że pomieszczenia takie mają się znaleźć w każdym z sektorów. W koncepcji oraz schemacie sektorów przekazanym jako uzupełnienie koncepcji wydzielono 7 sektorów, natomiast można się doliczyć tylko 6 pomieszczeń pierwszej pomocy. Sektor A1 nie posiada takiego pomieszczenia. 9. Schemat funkcjonalny poz. +4,93 - Toaleta dla strefy gastronomii: Toaleta dla strefy gastronomicznej (pkt 5.1.8.3 PFU), jako pomieszczenie figuruje w zestawieniu pomieszczeń, jednak na rzutach budynku nie można jej zlokalizować. Jedyny zespół sanitariatów, jaki jest widoczny na poziomie +4,93 w głównej bryle stadionu (trybuna zachodnia), zlokalizowany jest po przeciwległej stronie strefy gastronomicznej (restauracji) i swoją lokalizacją wskazuje, że odpowiada za obsługę gości VIP. 10. Schemat funkcjonalny poz. +13,23 - Toaleta dla strefy dowodzenia: Niepełny zakres wyposażenia toalet przeznaczonych do obsługi użytkowników strefy dowodzenia (pkt 5.1.9.7 PFU). Na rzucie pomieszczenia widać, że Wykonawca umieścił jedną miskę ustępową oraz dwie umywalki. Zapisy PFU wyraźnie wskazują, że w toalecie powinno znajdować się po jednej sztuce umywalki, miski ustępowej oraz pisuaru. Dodatkowo pomieszczenie nie figuruje w zestawieniu pomieszczeń, pomimo umieszczenia go na rzucie poziomu +13,23. 11. Schemat funkcjonalny poz. +13,23 - Stanowiska robocze: W zestawieniu pomieszczeń oraz schematów rzutów budynku brak na stadionie trzech stanowisk dla: statystyków, operatorów trackingu oraz rezerwowego, roboczego (pkt 4.1.1.2.4.3, 4.1.1,2.4.4 oraz 4.1.1.2,4.4.1 PFU). Brak tych stanowisk jest poważną wadą koncepcji i niezgodnością z przepisami sportowymi. 12. Schemat funkcjonalny poz. +13,23- Stanowiska komentatorskie: Schemat poziomu +13,23 wskazuje, że przed kabinami komentatorskimi zlokalizowanymi w centralnej części trybuny widoczne są stopniowania trybuny, na której zlokalizowane są m.in. stanowiska dla dziennikarzy. Analizując przekrój wschód-zachód przekazany jako uzupełnienie zakresu koncepcji stwierdzono, że przed kabinami komentatorskimi nie przewidziano dodatkowej trybuny. Opisana niejasność może sugerować, że Wykonawca na etapie koncepcji nie rozwiązał w wystarczającym zakresie kwestii ulokowania stanowisk dla dziennikarzy, co, biorąc pod uwagę charakter obiektu, jest rażącym uchybieniem i jest niezgodne z pkt. 4.1.1.2.4.1, 4.1.1.2.4.2 PFU. 13. Schemat funkcjonalny - widownia: Schematyczne rysunki, brak wymiarowania szerokości przejść i dojść na drogach ewakuacyjnych uniemożliwiają sprawdzenie poprawności przyjętych założeń. 14. Przekroje: Dołączone przekroje nie zawierają istotnych dla analizy widoczności wartości przewyżki (pkt 4.1.1 PFU), a otrzymana dokumentacja pdf nie pozwala na indywidualne sprawdzenie. Analizując przekroje przypuszczać można, że Wykonawca przy ustalaniu lokalizacji pawilonów gastronomicznych, sanitarnych oraz pomieszczeń pierwszej pomocy nie uwzględnił konieczności wykończenia i ocieplenia przestrzeni pod trybunami. Nie uwzględniono również przestrzeni koniecznej do poprowadzenia instalacji w tym tras wentylacji. Ponadto pobieżny ogląd przekrojów pozwala poddać w wątpliwość urozmaicony wysokościowo układ poziomów. Wysokość brutto 3,40 uniemożliwia uzyskanie wysokości 3,0 w świetle, chyba że ta kondygnacja nie będzie miała sufitów podwieszanych, co jest niezgodne z PFU. 15. Układ trybun: Pojemność stadionu powyżej 15 tys. widzów to, zgodnie z PFU, min. 7 sektorów (w tym sektor gości), z których każdy nie może mieć większej pojemności niż 2500 miejsc. Sektor C jest zdecydowanie za duży, a jego pojemność przekracza wymóg ponad 2-krotnie, co uznaje się za niezgodne z zapisami PFU (pkt 4.1.1.2). Zaproponowane rozwiązanie może również mieć znaczenie dla całego rozkładu pomieszczeń obsługujących sektor (punkty gastronomiczne oraz pomieszczenia pierwszej pomocy). Takie działanie jest niezgodne z przepisami sportowymi (pkt 2.7. podręcznika FIFA, str. 53) i może zagrażać bezpieczeństwu widzów na stadionie. Są też obowiązujące przepisy - rozporządzenie Ministra Zdrowia z 6 lutego 2012 r. w sprawie minimalnych wymagań dotyczących zabezpieczenia pod względem medycznym imprezy masowej pozwalające jednoznacznie określić, że minimalna liczba ekip jednocześnie obsługujących imprezę na stadionie tej wielkości wynosi 8 (2 zespoły wyjazdowe, 4 patrole ratownicze i 2 punkty medyczne spełniające wymogi określone w § 5 rozporządzenia) oraz dodatkowo ustanowionym koordynatorem medycznym. Obiekt należy zaprojektować zgodnie z wszelkimi przepisami, w tym zapewnieniem pomieszczeń dla osób obsługujących imprezy organizowane na stadionie, a przyjęte rozwiązanie dodatkowo skonsultować pod względem zabezpieczenia medycznego przez służby medyczne i uzależnić od pisemnej zgody Pogotowia Ratunkowego oraz PZPN, 16. Bilans powierzchni: Z zestawienia pomieszczeń oraz schematów budynku wynika, że około połowa wszystkich pomieszczeń wskazanych w zestawieniu przekracza swoimi metrażami o 10% przyjętą w PFU górną granicę zwiększenia powierzchni i kubatur (pkt 5.4). Zakres przekroczenia powierzchni jest różny, od kilku metrów do kilkunastu procent. 17. Budynek wielofunkcyjny - strefowanie Zgodnie z PFU (punkt 4.2.1) budynek wielofunkcyjny powinien składać się ze stref, powiązanych drogami komunikacji ogólnej o możliwe niewielkiej powierzchni, zapewniających funkcjonalne użytkowanie obiektu. W szczególności należy przez to rozumieć: a) zapewnienie takiego układu strefowania pomieszczeń, aby możliwe było wyłączenie ogrzewania lub/i wentylacji w części budynku, bez utrudnień w funkcjonowaniu pozostałych stref, b) klarowny układ poszczególnych funkcji - grupowanie pomieszczeń połączonych funkcjonalnie. W stosunku do analizowanej koncepcji największe zastrzeżenia budzi rozwiązanie funkcjonalne podziału w poziomach części administracyjnej i układ poziomu +13,23 głównego budynku wielofunkcyjnego na trybunie zachodniej. Wykonawca umieścił na jednej kondygnacji (+13,23) dwie różne funkcje obiektu, tj. część administracyjną oraz trybunę i pomieszczenia medialne. Układ taki, w połączeniu z koniecznością obsługi obu stref przez te same klatki schodowe, powoduje, że w momencie braku rozgrywek meczowych lub innych imprez sportowych na obiekcie nie można wyłączyć z użytkowania całej kondygnacji z racji części administracyjnej, której pomieszczenia zostały zlokalizowane na dwóch poziomach, tj. zarząd na poziomie +9,83 i pozostałe pomieszczenia biurowe na +13,23. Koncepcja nie jest również zgodna z wymogiem klarowanego układu poszczególnych funkcji, co obrazuje grupowanie pomieszczeń połączonych funkcjonalnie, czego przykładem jest podział całego zespołu szatniowego. Zakłada ona podzielenie i ulokowanie strefy w 3 różnych miejscach poziomu +/- 0,00, w szczególności razi umiejscowienie zespołu szatni młodzików, która od pozostałych zespołów szatniowych przedzielona została strefą mediów. Wątpliwość budzi podział funkcjonalny pomieszczeń części administracyjnej w dwóch poziomach (+9,83 i +13,23). 18. Zagadnienia zgodności z przepisami: Szczegółowa analiza koncepcji poddaje w wątpliwość prawidłowość niektórych przyjętych rozwiązań, w szczególności ich zgodności z warunkami technicznymi jakim powinny odpowiadać budynki (Dz.U.2015.1422) w zakresie oświetlenia i nasłonecznienia, jak również niespełnione są w tym zakresie wymogi określone w rozporządzeniu Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy. Zarzut dotyczy przede wszystkim pomieszczeń roboczych mediów i fotografów (pkt 5.1.5.3 i 5.1.5.4 PFU) - w koncepcji zaproponowana lokalizacja na poziomie +/-0,00 od strony niecki stadionu powoduje, że strefy te nie posiadają dostępu do oświetlenia naturalnego; z racji czego konieczne będzie uzyskanie zgody właściwego państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego oraz pokoju pierwszej pomocy dla zawodników, zlokalizowanego również na poziomie +/-0,00. Zapisy PFU wskazują, że pomieszczenie to, poza meczami i imprezami powinno być gabinetem lekarskim, co sugeruje, że pomieszczenie powinno być przystosowane do stałej pracy lekarza, opiekuna medycznego. Zgodnie z PFU pkt 5.1.2 należy zaprojektować pomieszczenie pierwszej pomocy dla zawodników, które powinno być zlokalizowane możliwie blisko wejścia na boisko, blisko zespołu szatniowego obu drużyn oraz posiadać bezpośredni dostęp do wyjścia na zewnątrz budynku, do którego będą mogły podjeżdżać pojazdy służb medycznych. 19. Hałas, Akustyka: Ze względu na zaproponowaną konstrukcję dachu oraz elewację obiektu niepokój budzi hałas, jaki może generować konstrukcja, co jest niezgodne z PFU. 20. Pomosty techniczne: Dodatkowym zaniechaniem jest brak pomostów technicznych do obsługi urządzeń, które wg PFU pkt 6.4.7.7 winny być podobne jak dla kamerzystów/operatorów telewizyjnych. 21. Widownia - ewakuacja: Klatki schodowe położone są na schematach poszczególnych poziomów w dość znacznej odległości ok. 80 m, co w niektórych przypadkach powoduje zauważalny problem z prawidłowością ewakuacji z poszczególnych pomieszczeń. Na poziomach +9,83 oraz +13,23 w budynku trybuny zachodniej rozkład projektowanych pomieszczeń może nie spełniać podstawowych warunków ewakuacyjnych ze względu na przekroczenie długości dróg ewakuacyjnych wynoszących 40 m. Przepisy dopuszczają zwiększenie dopuszczalnych odległości, jednak pod warunkiem ochrony drogi ewakuacyjnej odpowiednią instalacją lub urządzeniami, przykładowo samoczynnymi urządzeniami oddymiającymi. Ponadto wątpliwości budzą zbyt wąskie womitoria, nieodpowiednia ilość strumieni ewakuacyjnych. W koncepcji szerokość ta wynosi ok. 180 cm, czyli możliwość ewakuacji 250 osób, przy założeniu 24 womitoriów pojemność stadionu nie powinna być większa niż 6 tys. widzów. Przy pojemności stadionu 15 tys. łączna szerokość womitoriów to, zgodnie z przepisami, 90 m, a w projekcie przypuszczać można, że jest mniejsza niż połowa. Sektor A2 i B1 ma zbyt długie dojście, co w rezultacie nie gwarantuje widzom bezpiecznego opuszczania stadionu. Szerokość tarasu od strony wschodniej, jak i kładki od zachodu, powinna przenieść wszystkie strumienie, a pobieżny bilans wskazuje, że jest za mało. Brak klatki gospodarczej i windy technicznej. 22. Nierozwiązany problem zacinania deszczu: Przy takiej konstrukcji dachu i obiektu problem ten jest bardzo prawdopodobny, bowiem pokrycie widowni powierzchnią dachu nie zabezpiecza widzów od strony płyty boiska, jak też od strony niezabudowanej korony widowni przy opadach deszczu, którym towarzyszy mocniejszy wiatr. 23. Elewacja i Dach: Na ażurowej elewacji muszą pojawić się elementy łączące poziome i skośne szprosy - w formie podpór, stężeń. Takie elementy konstrukcyjno-budowlane zapewne wpłyną negatywnie na finalną lekkość elewacji. Kompletna i zamknięta bryła stadionu uzyskana dzięki żaluzjom o płynnym układzie od poziomów do pionów wymaga weryfikacji w zakresie uzupełnienia o analizę na podstawie przestrzennego modelu stadionu z trybunami, płytą boiska, żaluzjami okalającymi obiekt i pochylonym dachem pod względem podmuchu wiatru, które mogą negatywnie wpływać na możliwości rozgrywek piłkarskich na płycie boiska. Analiza taka może wykazać konieczność uzupełnienia projektu o częściowe lub całościowe zamknięcie niezabudowanej przestrzeni pomiędzy koroną trybun, a dachem w sposób ograniczający nadmierny przepływ wiatru lub go rozpraszający, w szczególności zapobiegający zjawiskom sprężania i zawirowania nadmuchiwanego powietrza. Przy czym zjawiska te mogą nie tylko ograniczać komfort użytkowania obiektu, ale również wywoływać niepożądane efekty akustyczne i oddziaływać na stany graniczne konstrukcji dachu. 24. Plac wejściowy: Organizacja placu wejściowego wymaga sprawdzenia kąta nachylenia płaszczyzny poruszania się widzów w sposób zapobiegający efektom „paniki” i naporu tłumu w szczególności w chwili jednoczesnego opuszczania trybun. 25. Komunikacja pionowa w budynku wielofunkcyjnym na trybunie zachodniej oparta o 2 klatki schodowe może być rozwiązaniem zbyt skromnym dla prawidłowego funkcjonowania stadionu. Przede wszystkim mieszają się grupy użytkowników, co nie jest zgodne z założeniami PFU, dodatkowo może powodować problemy eksploatacyjne. Klatka północna obsługuje media, służby porządkowe oraz administrację i dodatkowo, w przypadku ewakuacji, musi przejąć część gości honorowych. Natomiast klatka południowa z racji swojej lokalizacji będzie z bardzo dużym prawdopodobieństwem wykorzystywana przez część administracji z poziomiu+13,23, a co za tym idzie, dojdzie do mieszania się z widzami VIP. Takie rozwiązanie, poza kwestiami zgodności z przepisami i zasadami ewakuacji, rodzić będzie problemy podczas prowadzenia akcji przez służby. Jeśli Zamawiający dopuści układ do realizacji, należy na etapie projektu koncepcyjnego uzyskać szczegółowe uzgodnienie z Policją. II Zarzuty i żądania odwołania Odwołujący - MIRBUD S.A. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1. odrzuceniu oferty Odwołującego, choć oferta ta uwzględnia w swym zakresie wszystkie wymagania opisane w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności wymogi wskazane w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, 2. uniemożliwieniu Odwołującemu, przez dziesięć dni, jakie gwarantuje wykonawcy ustawodawca, zapoznania się z pełną dokumentacją postępowania w celu prawidłowego skorzystania z gwarantowanych wykonawcy środków ochrony prawnej, 3. zaniechaniu poinformowania wykonawców o przesłankach prawnych i faktycznych przyznanej punktacji oferty Odwołującego, 4. zaniechaniu przedstawienia rzeczowej argumentacji i wykazania okoliczności faktycznych uzasadniających odrzucenie oferty Odwołującego, 5. zaniechaniu przyznania punktów za koncepcję programowo-przestrzenną, zgodnie z punktacją wskazaną w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 6. unieważnieniu postępowania, choć w postępowaniu została złożona oferta Odwołującego, która nie podlega odrzuceniu, 7. zaniechaniu wezwania Odwołującego do uzupełnień w zakresie oświadczeń, które Odwołujący pominął w treści oferty, 8. zaniechaniu wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści oferty, co doprowadziło do jej bezprawnego odrzucenia, przez co Zamawiający dopuścił się naruszenia: 1. art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie we wszystkich podstawach odrzucenia oferty Odwołującego, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, jest uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo że nie zawiera ona jakichkolwiek braków, w szczególności zaś uwzględnia wszystkie wymagania funkcjonalne, opisane w PFU, łącznie z wymaganiami kwestionowanymi w 25 punktach uzasadnienia o odrzuceniu oferty, 2. art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do przestrzegania zasady niezmienności specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu składania ofert, a co za tym idzie, jest uprawniony do nadania koncepcji programowo-przestrzennej nowego charakteru, nie wyartykułowanego w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czym doprowadził do bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego oraz że Zamawiający po upływie terminu składania ofert może dodawać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagania (i definicje) wobec oferty wykonawcy, 3. art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, jest uprawniony do zaniechania przyznania punktacji ofercie Odwołującego w kryterium koncepcja programowo-przestrzenna, do czego wprost obliguje Zamawiającego treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czym doprowadził do bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego, 4. art. 7 ust. 1 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, jest uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego, a na tej podstawie do unieważnienia postępowania z uwagi na rzekomy brak ofert niepodlegających odrzuceniu, choć oferta Odwołującego, jeżeliby została zbadana z zachowaniem należytej staranności, zostałaby uznana za ważną i zgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co wprost obliguje Zamawiającego do jej wyboru i nie uprawnia do unieważnienia postępowania, 5. art. 7 ust. 1 w związku z art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uniemożliwienie Odwołującemu, przez dziesięć dni, jakie gwarantuje wykonawcy ustawodawca, zapoznania się z pełną dokumentacją postępowania i w celu prawidłowego skorzystania z gwarantowanych wykonawcy środków ochrony prawnej, 6. art. 7 ust. 1 w związku z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak poinformowania wykonawców o przesłankach prawnych i faktycznych przyznanej punktacji oferty Odwołującego, 7. art. 7 ust. 1 w związku z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przedstawianie lakonicznego, pozbawionego rzeczowej argumentacji i wykazania okoliczności faktycznych uzasadniających odrzucenie oferty Odwołującego, a z ostrożności również: 8. art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, jest uprawniony zaniechania wezwania Odwołującego do usunięcia braków koncepcji programowo-przestrzennej, pomimo że treść oferty w zakresie koncepcji podlega uzupełnieniu, 9. art. 7 ust. 1 w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający uprawniony jest nie do swobodnej oceny złożonych ofert, lecz do dowolnej ich oceny, a co za tym idzie, w toku badania ofert nie jest zobowiązany do wyjaśniania wszelkich wątpliwości, a w szczególności tych, które skutkują uznaniem oferty Odwołującego za podlegającą odrzuceniu, choć rygor należytej staranności zakazuje Zamawiającemu poleganie na domniemanej treści oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3. powtórzenie czynności badania i oceny oferty Odwołującego, z uwzględnieniem: zaniechania zmian treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu otwarcia ofert i dokonania badania i oceny oferty Odwołującego zgodnie z kryteriami wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz poinformowania wykonawców o przesłankach prawnych i faktycznych przyznanej punktacji oferty Odwołującego, 4. dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że na etapie składania ofert składana jest koncepcja programowo-przestrzenna, która jest jedynie ideą, schematami, kierunkiem, zgodnie z rozdziałem XV pkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Natomiast na etapie sporządzania dokumentacji projektowej, po podpisaniu umowy, wykonywany jest: 1) projekt koncepcyjny zawierający rozwiązania funkcjonalno-użytkowe odzwierciedlające ideę koncepcji programowo-przestrzennej, uzgadniany z Zamawiającym i Użytkownikiem (Klub Wisła Płock i PZPN), 2) projekt budowlany, 3) projekty wykonawcze, 4) projekty warsztatowe. Zamawiający dookreślił definicję koncepcji programowo przestrzennej: „Koncepcja programowo przestrzenna służy przedstawieniu pomysłu na bryłę i przyjęciu dyspozycji funkcjonalno-przestrzennych, ale również przekazaniu idei, twórczej wizji, która dedykowana jest wskazanej lokalizacji, wpisuje się w kontekst miejsca i wykorzystuje jego potencjał. Obiekt widowiskowo-sportowy tej skali i rangi stanie się elementem rozpoznawalnym, charakterystycznym, w trwały sposób wpisującym się w krajobraz, a jednocześnie go przekształcający. W związku z powyższym wymaga przemyślenia i pomysłu, który uwzględni wymagania funkcjonalne, jakościowe na miarę współczesnej architektury, ale również zostanie zrozumiany w kontekście danego miejsca.” Zgodnie z rozdziałem III Wytyczne funkcjonalne - założenia określone przez inwestora Przewidywany zakres realizacji, opis stanu projektowanego na etapie składania ofert Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia koncepcji programowo-przestrzennej zawierającej rozwiązania funkcjonalno-użytkowe i ideę, wizję wykonania stadionu. Część rysunkowa: Koncepcja zagospodarowania terenu, ukazująca powiązania funkcjonalne z otoczeniem nie objętym opracowaniem oraz ogólne dyspozycje przestrzenne. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający przewidział następujący sposób punktacji koncepcji złożonej przez wykonawcę(rozdział XV): „Ocena będzie odbywała się zgodnie z poniższym opisem: 1. przyjętych rozwiązań funkcjonalnych (max 20 pkt) w zakresie następujących parametrów (...) Przyznane punkty w każdym z parametrów: 1 pkt - propozycja rozwiązań dających podstawę do dokonania oceny, nie gwarantujących jednak standardów zapewniających funkcjonalność obiektu...: Zamawiający był obowiązany badać koncepcję jedynie w obszarach, które wyspecyfikował w rozdziale XV pkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie zaś co do szczegółów opisanych w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, które będą formułowane przez wykonawcę na kolejnym etapie, po zawarciu umowy. Zatem badanie oferty nie może wychodzić poza wskazanie. Ocena będzie odbywała się zgodnie z poniższym opisem: 1. przyjętych rozwiązań funkcjonalnych (max 20 pkt) w zakresie następujących parametrów: (.) 2. przyjętych rozwiązań w zakresie zagospodarowania terenu (max 20 pkt) w zakresie następujących parametrów: (...) 3. przyjętych rozwiązań architektonicznych w zakresie bryły obiektu (max 30 pkt) w zakresie następujących parametrów: (...) 4. przyjętych rozwiązań architektonicznych w zakresie kompozycji elewacji (max 30 pkt) w zakresie następujących parametrów: (...). W PFU Zamawiający wskazał: „Ogólny opis przedmiotu zamówienia (...) W uzasadnionych przypadkach, opierając się na wiedzy i doświadczeniu Projektanta i Wykonawcy, Zamawiający dopuszcza możliwość wprowadzenia rozwiązań nieopisanych w niniejszym opracowaniu, o ile zmiana będzie korzystna dla realizacji przedsięwzięcia i zostanie zaakceptowana przez Zamawiającego. (...) Dalej Zamawiający wskazuje na pakiet poumowny, który nie może rzutować na szczegółowość lub dokładność koncepcji programowo przestrzennej: 1.1.1 Projekt koncepcyjny: Projekt koncepcyjny ma zawierać rozwiązania funkcjonalno-użytkowe odzwierciedlające ideę koncepcji programowo-przestrzennej przedstawionej Zamawiającemu na etapie ofertowania zamówienia na wykonanie stadionu. Projekt ma spełniać aktualne wymogi Zamawiającego oraz kryteria PZPN i UEFA oraz odpowiadać wizji stadionu docelowego. Projekt winien być opracowany w 2 egz. wersji papierowych z pieczątkami i podpisami osób wykonujących dokumentację i posiadających odpowiednie uprawnienia do projektowania, 2 egz. wersji elektronicznej (.pdf) oraz w 1 egz. wersji elektronicznej edytowalnej tożsamą merytorycznie z wersją papierową i zawierać części rysunkową i opisową wraz z zestawieniem powierzchni w zakresie (...)”. Istotne też jest, że Zamawiający nie zarzucił Odwołującemu niekompetentności treści przedstawionej koncepcji, co oznacza, że oferta jest kompletna oraz atrakcyjnie dla Zamawiającego wyceniona (Zamawiający wielokrotnie podkreślał, że interesuje go aspekt ekonomiczny przedsięwzięcia). Wykonawca przedstawił, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, wymaganą koncepcję zagospodarowania terenu (strona 3-4 „Ujednolicony tekst Dział II opisu przedmiotu zamówieni Dział III”, III. Wytyczne funkcjonalne - założenia określone przez inwestora - przewidywany zakres realizacji, opis stanu projektowanego, pkt 1). Schematy funkcjonalne kondygnacji stadionu ukazują rozmieszczenie poszczególnych funkcji zgodnie z PFU wraz z podaniem powierzchni - skala 1:500 punkt 2 oraz 4 elewacje, skala 1:500. W rozumieniu technicznym, skala 1:500 jest skalą urbanistyczną, wymaganą zgodnie z przepisami Prawa budowlanego. Zamawiający, formując PFU, w swym szczegółowym zapisie odniósł się do wykonania finalnej, kompletnej dokumentacji i spełnienia jej wymogów w całym procesie przygotowania inwestycji. Pierwszym etapem realizacji umowy jest faza koncepcji, dla której przewidziana jest skala 1:200, w której są zawarte szczegółowe uzgodnienia z użytkownikiem i dokonane zmiany w stosunku do złożonych schematów ogólnych, idei i rozwiązań, które w fazie koncepcji są szczegółowo rozwiązane i podlegają akceptacji Zamawiającego w dalszych fazach projektu. Dalsze postanowienia PFU dotyczą również kolejnej fazy - projektu budowlanego, gdzie precyzowane są stosowne do skali wymogi funkcjonalne i techniczne, które Wykonawca jest zobowiązany przedstawić w formie charakterystycznych podstawowych parametrów. Wreszcie w PFU zdefiniowano również wymogi co do kolejnej fazy projektu wykonawczego, gdzie opracowane są dokumentacje wykonawcze ze szczegółowymi rozwiązaniami dla realizacji. Zatem na etapie oferowania Zamawiający wymagał takiej skali, która uniemożliwia przedstawienie szczegółów lub szczegóły mogą być niejednoznaczne, ale winą za taki wybór nie może być obarczony wykonawca. Zamawiający podniósł zastrzeżenia do oferty Odwołującego jedynie w zakresie schematycznej formy etapu przedkoncepcyjnego, opisując braki lub rozwiązania nie będące przedmiotem oferty, którą zawarł w piśmie. Skala i forma schematycznych rozwiązań nie zobowiązywała do uwzględnienia szczegółowych uwag dotyczących wymiarów, rysunków, przekrojów, szczegółów wyposażenia, detali technicznych, precyzyjnych rozstrzygnięć funkcjonalnych dedykowanych fazie koncepcji oraz fazie projektu budowlanego, która nie była przedmiotem oferty, lecz będzie przedmiotem kolejnych faz projektowych - w fazie wykonania schematycznych rysunków. O braku konieczności uwzględnienia powyższych wytycznych świadczy m.in. strona 4 „Ujednolicony tekst Dział II opisu przedmiotu zamówieni Dział III”, III. Wytyczne funkcjonalne - założenia określone przez inwestora - Przewidywany zakres realizacji, opis stanu projektowanego, pkt 2. Świadczy o tym również definicja koncepcji programowo-przestrzennej zawarta w rozdziale XV SIWZ: „Koncepcja programowo przestrzenna służy przedstawieniu pomysłu na bryłę i przyjęciu dyspozycji funkcjonalno-przestrzennych, ale również przekazaniu idei, twórczej wizji, która dedykowana jest wskazanej lokalizacji, wpisuje się w kontekst miejsca i wykorzystuje jego potencjał. (...) W trosce o jakość zaproponowanych rozwiązań i zrozumienie idei Zamawiającego, dla którego aspekt estetyczny ma dużą wagę wprowadzono kryterium koncepcji programowo-przestrzennej, związanej i wynikającej z programu funkcjonalno-użytkowego, a jednocześnie stanowiącej jego uzupełnienie w zakresie umożliwiającym przedstawienie przez wykonawcę wizji architektonicznej i ustosunkowanie się do niej Zamawiającego. Przedstawiony sposób oceny koncepcji programowo-przestrzennej daje gwarancję obiektywnej oceny wystawionej poszczególnym koncepcjom programowoprzestrzennym, zapewnienia zachowanie warunków uczciwej konkurencji i równego traktowania uczestników postępowania”. W skali 1:500 nie ma możliwości przedstawienia koncepcji z dokładnością tożsamą, jak w przypadku przedstawiania koncepcji opracowywanej w skali 1:250, żądanej po podpisaniu umowy. Kwestie poruszane w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, dotyczą zatem zagadnień, które zostaną przedstawione dopiero w dokumentacji, którą Odwołujący zobowiązany będzie złożyć po podpisaniu umowy, która uwzględniać będzie wszystkie zagadnienia, również te szczegółowe, wymagane w PFU. Także uwagi dotyczące wyposażenia czy szczegółów, na etapie składania ofert, kiedy wymaganiem było przedstawienie schematów, nie mogą obciążać Odwołującego. Z tych powodów złożone wraz z ofertą schematy funkcjonalne nie musiały zawierać szczegółów wyposażenia pomieszczenia, z powodu skali i braku możliwości technicznych ich wykonania. Powyższa kwestia, poruszona przez Zamawiającego w wielu zarzutach, nie jest zasadna z powodu konieczności przygotowania na potrzeby przetargu schematów funkcjonalnych w skali 1:500, które co do zasady mają ogólny charakter. Zamawiający nie podniósł wymogu złożenia koncepcji rozwiązań funkcjonalno-użytkowych opisanych w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, odzwierciedlających ideę koncepcji programowo-przestrzennej, lecz stosownie do opisanej schematycznej formy opracowania przesądził, że będzie ona przedmiotem kontynuacji zamówienia, opisanego na stronie 4-6 w punkcie a. Odnosząc się szczegółowo do zarzutów formułowanych do oferty Odwołującego stwierdzić należy jak poniżej. 1. Zagospodarowanie terenu - plac miejski: Odwołujący nie zgodził się z argumentacją Zamawiającego. Intencja Zamawiającego dotycząca budowy nowoczesnego stadionu oraz stworzenia, wspólnie z istniejącą halą widowiskowo-sportową, otwartego obszaru aktywności rekreacyjnej i sportowej miasta, została w pełni odzwierciedlona w przedstawionej koncepcji programowo przestrzennej. Na zagospodarowaniu terenu przedstawiono ideę zagospodarowania placu wejściowego zgodnie z wymogiem Zamawiającego. Plac zaprojektowano zgodnie z zapisami pkt 2.3 PFU: „Przed stadionem należy przewidzieć bezpieczną przestrzeń, umożliwiającą gromadzenie się większej ilości widzów wychodzących ze stadionu. Przestrzeń ta planowana jest również do wykorzystania na inne imprezy plenerowe, które mogłyby być organizowane bez użytkowania zarówno obiektu stadionu, jak i hali.” Zaproponowane ogrodzenie jest zgodne z zapisami PFU, który w pkt. 2.3 wskazuje że „Stadion należy otoczyć zewnętrznym systemowym ogrodzeniem panelowym (...)” , jednakże nie opisuje lokalizacji ogrodzenia od strony placu, wskazując jedynie, iż: „Przebieg i lokalizacja nowych ogrodzeń do uzgodnienia z Zamawiającym na etapie projektu budowlanego zagospodarowania terenu oraz projektu drogowego.” W ideowej koncepcji na potrzeby przetargu i dla rzetelnego oszacowania kosztów schematycznie pokazano możliwość wymknięcia obszaru Stadionu. Ogrodzenie obszaru Stadionu wraz z publicznym placem wynika wprost z przepisów PZPN: „Stadion musi być otoczony ogrodzeniem zewnętrznym usytuowanym w odpowiedniej odległości od ogrodzenia wewnętrznego. Między zewnętrznym ogrodzeniem a ogrodzeniem wewnętrznym Stadionu powinna istnieć wystarczająca przestrzeń, aby umożliwić swobodny ruch widzów bez groźby stratowania.” Wykonanie ogrodzenia wewnętrznego placu publicznego jest więc spełnieniem zarówno zapisów PFU, jak i przepisów federacji piłkarskich. Ogrodzenie zewnętrzne Stadionu nie ogranicza wykorzystania przestrzeni publicznej placu wejściowego, którego wykorzystanie w zależności od programów funkcjonalnych: imprez otwartych, targów, koncertów itp. w zależności od wymogów użytkownika obiektu zakłada możliwość otwierania i zamykania poprzez szerokie bramy. Zakres przebiegu wydzielenia zamknięcia ogrodzeniem obszaru Stadionu Zamawiający określił do uzgodnienia na etapie projektu budowlanego. Jest zatem możliwa rezygnacja z ogrodzenia zewnętrznego, co wymaga uwzględnienia na etapie projektu budowlanego i uzyskania pozytywnej opinii PZPN oraz Policji zapewniającej bezpieczeństwo imprez masowych. Jeśli ogrodzenie jest rzeczywiście niepotrzebne, to nic nie stoi na przeszkodzie, aby ten fragment koncepcji uznać za nadmiarowy i z niego zrezygnować na etapie uzgodnień po podpisaniu umowy. Niemniej z doświadczenia Odwołującego wynika, że z uwagi na przepisy o organizacji imprez masowych na terenach działających stadionów, ogrodzenia są potrzebne. Wreszcie należy zauważyć że jeśli bramy w spornym ogrodzeniu będą otwarte, to dostęp jest otwarty do tego terenu, co jest wprost zgodne z PFU. 2. Zagospodarowanie terenu - sklep kibica Zamawiający twierdzi: Odwołujący nie zgodził się z argumentacją Zamawiającego. Przedstawiona idea nie jest niezgodna z zapisami PFU. Sformułowane w PFU zapisy dotyczące lokalizacji sklepu kibica nie precyzują jego umiejscowienia w sposób przesądzający (abstrahując od faktu, że faktyczne jego posadowienie może być dowolnie narzucone wykonawcy po podpisaniu umowy czy w projekcie budowlanym). Dlatego na tym etapie ważne jest, że lokal taki został przewidziany i wyceniony. W punkcie 5.1.10.14 PFU lokalizują go „pod trybuną południową”, a w punkcie 4.2.1. w budynku wielofunkcyjnym - trybunie zachodniej. Na podstawie PFU pkt V „W uzasadnionych przypadkach, opierając się na wiedzy i doświadczeniu Projektanta i Wykonawcy, Zamawiający dopuszcza możliwość wprowadzenia rozwiązań nieopisanych w niniejszym opracowaniu, o ile zmiana będzie korzystna dla realizacji przedsięwzięcia i zostanie zaakceptowana przez Zamawiającego”. Ze względu na dostępność i maksymalną funkcjonalność Wykonawca proponuje w koncepcji budowę sklepu w formie wolnostojącego pawilonu w obszarze publicznego placu zawierającego również kasy, które koniecznie muszą być oddzielone od głównej bryły Stadionu. Lokalizacja sklepu poza bryłą budynku umożliwia wykonanie koniecznych wydzieleń Stadionu zarówno na czas rozgrywek piłkarskich, jak i poza nimi. Proponowana w PFU lokalizacja w trybunie zachodniej, przeznaczonej dla widzów VIP, mediów, zawodników i służb, oznaczałaby w praktyce konieczność zamknięcia sklepu w czasie rozgrywek dla klientów spoza tej strefy lub konieczność wprowadzenia dodatkowego ogrodzenia, zaś poza terminem rozgrywek uniemożliwiałaby funkcjonalne wydzielenie strefy komercyjnej, biurowej od strefy ogólnodostępnej. W przypadku organizacji zamkniętych imprez na trybunie zachodniej, użytkownik musiałby zamykać sklep lub wprowadzać dodatkowe ogrodzenie wydzielające dojście do sklepu. Zamawiający może narzucić lokalizację sklepu kibica w każdej innej lokalizacji. Przedstawiona wizja daje możliwość przeanalizowania wszystkich lokalizacji i nie stanowi niezgodności oferty w zakresie ogólnej idei całości kompleksu stadionu, jakiej oczekiwał Zamawiający. PFU dotyczy całego procesu projektowego z uzgodnieniami oraz budowy, a podnoszony aspekt nie narusza zasady uzyskania optymalnych rozwiązań dla zamierzenia. Zdaniem Wykonawcy przyjęte rozwiązanie jest optymalne i bardzo korzystne dla Zamawiającego. Niemniej wykonawca dokonał analizy i potwierdza, że wkomponowanie sklepu w bryłę główną stadionu nie zwiększy jego wielkości oraz wysokości oferty. 3. Zagospodarowanie terenu - kasy biletowe: Odwołujący nie zgodził się z argumentacją Zamawiającego. W przedstawionej koncepcji, zgodnie z PFU zaprojektowano dwa niezależne zespoły kas biletowych, po 4. stanowiska każde. Oba zespoły kasowe zostały zaproponowane w oddzielonym od budynku Stadionu pawilonie, mieszczącym sklep kibica i konieczne zaplecze. Zgodnie z wymaganiami PZPN „Każdy Stadion musi posiadać oznaczone kasy biletowe i punkty depozytowe w pobliżu wejść na Stadion” (pkt 1.28 podręcznika licencyjnego dla klubów Ekstraklasy) oraz współczesnymi standardami dla obiektów stadionowych (np. stadiony: Crakovii, ŁKS, GKS Tychy, Alianse Arena w Monachium) kasy powinny być zlokalizowane poza obiektem Stadionu w pobliżu wejść, co zostało także opisane w pkt. 5.2.1.1 PFU: „Lokalizacja możliwie blisko wejść na teren stadionu od strony ulicy, przy czym kolejka oczekujących nie powinna blokować wejścia”. Zamawiający sam chciał, aby wykonawca w sposób dowolny wzorował się na innych obiektach, np. pkt 1.2. PFU: „Pod względem architektonicznym, infrastruktury oraz wyposażenia powinien być porównywalny z innymi referencyjnymi obiektami tego typu w Polsce, jako spełniający wymogi licencyjne dla klubów ekstraklasy na lata 2018- 2019 i następne dla stadionu 3 kategorii, z możliwością dostosowania do wyższej UEFA.” Zaproponowana lokalizacja dla dwóch kas na publicznym placu od strony ulicy, poza głównymi strumieniami wejść na stadion, w strefie buforowej przed wewnętrznym ogrodzeniem Stadionu wyposażonym w kołowroty wejściowe idealnie spełnia wymagania PFU. Wykonawca dokonał analizy zastrzeżeń i potwierdza, że zaoferował dwa punkty kasowe w kwocie oferty. 4. Zagospodarowanie terenu - parkingi dla osób niepełnosprawnych i dostępność do obiektu, toalety: Odwołujący nie znajduje logiki w stanowisku Zamawiającego: „Dostępność obiektu dla niepełnosprawnych jest nieczytelna, a ze względu na fakt, że Wykonawca odniósł się do w/w kwestii jedynie w części opisowej koncepcji, informując, że przewiduje 25 miejsc dla niepełnosprawnych, nie wskazując jednak ich usytuowania, należy stwierdzić, że są niewłaściwie skomunikowane.” Niepełnosprawni użytkownicy i goście wielofunkcyjnego budynku głównego - trybuny zachodniej posiadają osobny parking zlokalizowany po zachodniej stronie Stadionu zlokalizowany na poziomie głównych wejść do budynku trybuny zachodniej (poziom +/-0.00). Parking został zaprojektowany w najbardziej dogodnym miejscu, w bliskim sąsiedztwie południowych wejść na Stadion. Poziom parkingu, dojścia, wejścia na widownię oraz miejsca na widowni dla widzów niepełnosprawnych poruszających się na wózkach znajdują się na jednym poziomie bez konieczności korzystania z wind lub innych urządzeń. W przedstawionych schematach założono, że miejsca dla osób niepełnosprawnych poruszających się na wózkach będą zlokalizowane na widowni w narożnikach stadionu wyposażonych w stosowne poszerzone platformy oraz poszerzone wejścia (womitoria). Ze względu na czytelność schematu miejsca te nie zostały wyposażone w symbol osoby na wózku. Dostęp do stadionu i jego okalającej antresoli będzie zatem odbywał się po utwardzonych nawierzchniach placu i chodników posiadających zgodne z przepisami dopuszczalne nachylenia. Dla widzów poruszających się na wózkach zapewnione zostaną, w wewnętrznym ogrodzeniu stadionu, specjalnie dostosowane wejścia (bramki), co zostało przewidziane w cenie oferty oraz schematycznie oznaczone. Szczegółowe rozrysowanie miejsc na widowni jest przewidziane na etapie projektu budowlanego, stąd brak zrozumienia podnoszonych szczegółowych rozwiązań w tym zakresie na etapie idei opracowanej w skali 1:500. Toalety jak i punkty gastronomiczne przeznaczone dla widzów poruszających się na wózkach znajdują się również na tym samym poziomie co widownia, punkty gastronomiczne dla obsługi widzów niepełnosprawnych wykonuje się z obniżoną łatwo dostępną z wózka ladą. Prowadzona analiza zagadnień punktów gastronomicznych i ich dostępności zostanie sprecyzowana na etapie projektu wykonawczego. Wejścia na widownię, tzw. womitoria, które obsługują także widzów poruszających się na wózkach są zaprojektowane jako szersze, ze stosownym zapasem przepustowości zgodnie z zaleceniami normowymi. Nie jest prawdą, iż proponowane przez Odwołującego rozwiązanie spowoduje jakiekolwiek zaburzenie, gdyż przejście jest dużo szersze nawet przy stojącym wózku w stosunku do standardowej drogi ewakuacyjnej. Należy również przypuszczać, że osoba niepełnosprawna opuści trybunę/stadion jako jedna z pierwszych osób, zatem to przejście będzie ponad dwa razy szersze w momencie ewakuacji. Zamawiający gołosłownie twierdzi, jak i odwołuje się do sobie tylko znanych zapisów warunków technicznych zawężenia dróg ewakuacjach z trybun poprzez womitoria narożne. Zamawiający sam chciał, aby wykonawca w sposób dowolny wzorował się na innych obiektach, np. pkt 1.2. PFU: „Pod względem architektonicznym, infrastruktury oraz wyposażenia powinien być porównywalny z innymi referencyjnymi obiektami tego typu w Polsce, jako spełniający wymogi licencyjne dla klubów ekstraklasy na lata 2018-2019 i następne dla stadionu 3 kategorii, z możliwością dostosowania do wyższej UEFA. (...) Wykonawca jest zobowiązany do uzgodnienia dokumentacji budowlanej ze wszystkimi wymaganymi przez przepisy instytucjami i rzeczoznawcami, w tym m.in.: pod względem bhp, ppoż., przepisów sanitarno-epidemiologicznych. Wykonawca w imieniu Zamawiającego zobowiązany jest uzyskać pozwolenie na budowę oraz pozwolenie na użytkowanie obiektu, o ile Zamawiający nie zmieni tego warunku na etapie przetargu.” Dla womitoriów, które służą także ewakuacji osób poruszających się na wózkach, przyjęto stosowny zapas szerokości przejść ewakuacyjnych. Zgodnie z wytycznymi obliczania przepustowości przejść na stadionie opublikowanymi w normie PN-EN 13200-1:2012, załącznik E przejście o szerokości 120 cm zapewnia przepustowość 100 osób/min - przy założeniu 8-minutowego czasu ewakuacji z widowni oraz wyliczeniu, że maksymalna liczba widzów ewakuujących się przez narożne womitoria wynosi nie więcej niż 820 osób wyliczono, że dla ewakuacji takiej liczby widzów potrzeba przejścia o szerokości 125 cm. Można przyjąć, że w womitoriach narożnych posiadających szerokość 340 cm w świetle można w czasie 8 min. ewakuować 820 widzów zapewniając zapas szerokości przejścia ewakuacyjnego dla widzów poruszających się na wózkach o wartości 215 cm, która będzie wystarczająca z ogromnym zapasem. Ponadto należy zauważyć, że osoby poruszające się na wózkach będą w bezpośredniej bliskości womitoriów i będą ewakuowane jako pierwsze nie powodując zakłóceń strumieni ewakuacyjnych w narożnych womitoriach. Wspominane w uwagach odniesienia do warunków technicznych (rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie) w stosunku do ewakuacji i przepustowości przejść ewakuacyjnych na widowni Stadionu: „niedopuszczalne w stosunku do zapisów warunków technicznych (WT) zawężenia dróg ewakuacyjnych z trybun” są sformułowane błędnie. Drogi ewakuacyjne, w myśl definicji warunków technicznych § 236 ust. 1, z pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi powinna być zapewniona możliwość ewakuacji w bezpieczne miejsce na zewnątrz budynku lub do sąsiedniej strefy pożarowej, bezpośrednio albo drogami komunikacji ogólnej, dotyczą ewakuacji ludzi z pomieszczeń, co nie ma zastosowania w przypadku ewakuacji ludzi z widowni stadionu, która nie jest w budynku. Długość dojść opisaną w zarzucie Odwołujący rozumie tak, że Zamawiający dopuszcza wprowadzenie długich ciągów komunikacyjnych, jakie muszą pokonać osoby niepełnosprawne, aby dostać się do poszczególnych narożników widowni, ale nie dopuszcza bardzo długich. Odwołujący nie wie, co tutaj Zamawiający ma na myśli, i na podstawie jakich postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia rozróżnia długie (dopuszczalne) od bardzo długich (niedopuszczalnych) ciągów komunikacyjnych. Odwołujący zaprzecza, aby ciągi komunikacyjne były za długie. Ze względu na ograniczenia terenu inwestycji oraz konieczną segregację poszczególnych grup widzów dostępność stadionu dla widzów niepełnosprawnych została zaproponowana z parkingu po południowo-wschodniej stronie założenia. Północno-zachodni narożnik Stadionu jest zatem dostępny, lecz przy długości dojścia przekraczającej 300 m. Wykonanie parkingu dla niepełnosprawnych w pobliżu narożnika północno-zachodniego wymagałoby wprowadzenia dodatkowej windy oraz zmian funkcjonalnych, gdyż zgodnie z wymaganiami specyfikacji wprowadzono w tym obszarze konieczne wygrodzenia strefy kibiców gości oraz wydzielony parking dla widzów VIP, mediów, zawodników, służb, wozów transmisyjnych itd. Niepełnosprawni użytkownicy i goście wielofunkcyjnego budynku głównego - trybuny zachodniej posiadają osobny parking zlokalizowany po zachodniej stronie Stadionu zlokalizowanego na poziomie głównych wejść do budynku trybuny zachodniej (poziom +/0,00). Za pomocą wind dostępne są wszystkie poziomy trybuny zachodniej łącznie z przypisanymi miejscami dla osób na wózkach na trybunie VIP. Nie sposób polemizować z ogólnikowym stwierdzeniem: „należy stwierdzić, że są niewłaściwie skomunikowane”. Można jedynie wskazać, że lokalizacje tych miejsc w sposób pewny będą zatwierdzone po obowiązkowych uzgodnieniach ze stowarzyszeniami osób niepełnosprawnych, czyli na późniejszym etapie. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia rozdział III Wytyczne funkcjonalne - założenia określone przez inwestora - Przewidywany zakres realizacji, opis stanu projektowanego, część rysunkowa: koncepcja zagospodarowania terenu, ukazująca powiązania funkcjonalne z otoczeniem nie objętym opracowaniem oraz ogólne dyspozycje przestrzenne (wejścia, wjazdy, parkingi, strefa komunikacji, strefa piesza zgodnie z PFU) - skala 1:1000; lokalizacja miejsc przeznaczonych dla niepełnosprawnych oraz drogi dojść i części sanitarne będą szczegółowo przedstawione w fazie I (poumownej), gdyż oferta zawiera jedynie ideowe schematy funkcjonalne w skali 1:500. Zagadnienia dojść (długości ewakuacji osób niepełnosprawnych) itp. na etapie formowania schematów rzutów i idei funkcjonowania obiektu nie mogą być tak szczegółowo rozstrzygane pomimo tego, że uwagi zawarte nie stanowią konkretnych niezgodności z PFU. Przedstawiona idea oraz schematy rzutów wyczerpują te zagadnienia w stosownej dla ich skali poprawnie z troską o widzów niepełnosprawnych przewidzianych w PFU. W zakresie uwag dotyczących wyposażenia sanitarnego zespołu mediów i toalet dla osób niepełnosprawnych dla tego zespołu, w schemacie poziomu „0” przedstawiono lokalizację toalet - ich ilość jest odpowiednia, wskazano dwa zespoły: damski i męski oraz lokalizację toalet dla osób niepełnosprawnych. Na poziomie sektora prasowego +13,23 zaproponowano dwa węzły sanitarne po północnej i południowej stronie obiektu z toaletą dla osób niepełnosprawnych. W projekcie koncepcyjnym Fazy I zostaną zaprojektowane szczegóły pomieszczeń i wyposażeń zgodnie z PFU. Specyfika wydarzeń piłkarskich jest ogólnie znana co do czasu ich rozgrywek, stąd zaprojektowano zespół toalet na poziomie górnym mediów jako wspólny z częścią administracyjną na ich styku, co widoczne jest na schemacie. To ogólny standard mający na celu ekonomiczne eksploatowanie infrastruktury obiektu. Przeliczniki doboru urządzeń sanitarnych stosowanych w tego typu obiektach są niestosownie dobrane w PFU. Pomimo tego zaprojektowano w schematach wszystkie zespoły sanitarne zgodnie z PFU - w formie stosownej do szczegółowości schematów. To rozwiązanie przemyślane i uzasadnione funkcjonalnie ma uzasadnienie interesu publicznego i nie koliduje z normami i przepisami federacji. Ilość misek ustępowych zostanie zaprojektowana w Fazie I, zapewnia to zabezpieczona powierzchnia koncepcji. Szczegóły dostosowania dla osób niepełnosprawnych szatni przy salach treningowych znajdą rozwinięcie w fazie I (poumownej) zgodnie z PFU pkt 4.2.6. 5. Zagospodarowanie terenu - mur oporowy: Odwołujący nie zgodził się z argumentacją Zamawiającego. Zakresy te co najwyżej mogłyby się stać przedmiotem wezwania do wyjaśnień. Wątpliwości zamawiającego nie mogą stać się przedmiotem odrzucenia oferty. Na etapie składania ofert na podstawie opisu przedmiotu zamówienia pkt III przedstawiono „Koncepcję zagospodarowania terenu, ukazującą powiązania funkcjonalne z otoczeniem nie objętym opracowaniem oraz ogólne dyspozycje przestrzenne (wejścia, wjazdy, parkingi, strefa komunikacji, strefa piesza zgodnie z PFU) skala 1:1000.” Sformułowane uwagi są zagadnieniami, których Zamawiający nie oczekiwał na tym etapie i które trudno przedstawić szczegółowo na schematach w skali 1:1000. Zamawiający nie może odrzucać oferty wykonawcy na podstawie nieistniejących wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia co do szczegółowości koncepcji programowo-przestrzennej, np. rzędnych terenu, korelacji pomiędzy projektowanym a istniejącym zagospodarowaniem terenu stadionu od wschodniej strony, itp., które to informacje będą podane w kolejnej fazie, zgodnie z postanowieniami SIWZ i PFU: „1.1.1 Projekt koncepcyjny Projekt koncepcyjny ma zawierać rozwiązania funkcjonalno-użytkowe odzwierciedlające ideę koncepcji programowo-przestrzennej przedstawionej Zamawiającemu na etapie ofertowania zamówienia na wykonanie stadionu. Projekt ma spełniać aktualne wymogi Zamawiającego oraz kryteria PZPN i UEFA oraz odpowiadać wizji stadionu docelowego. (.)” Wykonawca przeanalizował wszelkie konieczne prace niwelacyjne, wykonanie konstrukcji murów oporowych oraz prac ziemnych we wszystkich miejscach, w tym nazwanych przez Zamawiającego newralgicznymi i uwzględnił je w koszcie oferty. Powyższe zagadnienia, zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia są wymagane w fazie I zamówienia i do uzgodnienia, stosownie ze specyfikacją i troską o realizację przedsięwzięcia. Odwołujący skalkulował mury oporowe, pochylnie i skarpy terenowe. Zamawiający musi się liczyć z tym, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, informacja taka ma się znaleźć dopiero w projekcie budowlanym (koncepcja nie jest dokumentacją projektową). Zamawiający musi się liczyć również i z tym, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego informacja taka ma się znaleźć dopiero w projekcie budowlanym. Zamawiający jako inwestor ma pełną kontrolę nad szczegółowością kolejnej koncepcji, którą wykonawca ma przygotować po zawarciu umowy oraz na etapie projektu budowlanego. Zamawiający sam zdefiniował skalę rysunku, która jest skalą urbanistyczną do planowania przestrzennego, a nie do pokazywania rzutów i przekrojów budynku/obiektu. Innymi przyjęta przez Zamawiającego skala rysunków jest tak wielka że nie sposób oczekiwać iż będą na niej widoczne szczegóły. Niwelacji terenu nie da się opisywać prozą, lecz rzędnymi ukształtowania terenu i symbolami graficznymi murów i skarp. W cenie oferty uwzględniono koszty wykonania skarpy ziemnej lub murów oporowych, co zostanie wykonane na etapie projektu, po uzyskaniu finalnych warunków od gestorów, na podstawie aktualnej mapy do celów projektowych oraz dodatkowych badań terenowych w tym miejscu. Zamawiający odnosi się do rzędnych istniejących i do istniejących obiektów (istniejąca droga publiczna oraz istniejące boisko nie będące przedmiotem postępowania). Wykonawca przewidział kwestionowane prace w kalkulacji oferty. Skala i forma schematycznych rozwiązań dla murów oporowych, pochylni i skarp terenowych, czy położenie wyjazdu, nie zobowiązywała do uwzględnienia tak szczegółowych uwag dotyczących wymiarów, rysunków, przekrojów, detali technicznych, precyzyjnych rozstrzygnięć funkcjonalnych dedykowanych do wykonania dopiero w fazie koncepcji oraz fazie projektu budowlanego. Oczywiście więc takie szczegóły nie mogły być przedmiotem oferty, lecz będą przedmiotem kolejnych faz projektowych - w fazie wykonania schematycznych rysunków. Zamawiający zaciera swoje wymagania pomiędzy koncepcją programowo-przestrzenną a projektem koncepcyjnym czy projektem budowlanym. 6. Schemat funkcjonalny poz. +/-0,00 - wejścia do budynku: Zamawiający twierdzi: Zgodnie z przytaczanym pkt 2.3 przewidziano niezależne wejście do szatni zawodników i sędziów, odrębne dla strefy VIP, mediów i dziennikarzy oraz do części administracyjnej, zwrócono uwagę na ujednolicenie poziomów podstawowych ciągów funkcjonalnych użytkowników budynku, w szczególności zawodnikom zagwarantowano bezkolizyjne korzystanie z obiektu w trakcie meczów, ale również w trakcie codziennych treningów. Komunikacja pionowa jedną klatką schodową dla mediów i dziennikarzy, części administracyjnej oraz dodatkowo służb dowodzenia nie jest sprzeczna z PFU. Zaprojektowana klatka schodowa zapewni właściwe warunki ewakuacji oraz funkcjonalne. Lokalizacja drugiej klatki schodowej obsługującej strefy VIP na poziomach +4,93 i +9,83 nie powoduje mieszania się poszczególnych użytkowników budynku. Nie zachodzi w tym aspekcie sprzeczność i niezgodność z zapisami PFU w punkcie 4.2.1, który nie opisuje poruszanych zagadnień związanych z wejściami oraz komunikacją pionową, lecz nakazuje zaprojektować strefy funkcjonalne powiązane drogami komunikacji ogólnej o możliwie niewielkiej powierzchni i dążenie do uzyskania niskich kosztów eksploatacji. Jeżeli intencją Zamawiającego, nie sprecyzowaną w PFU, była inna organizacja wejść, czy wprowadzania dodatkowych trzonów komunikacyjnych, wymaga to sprecyzowania i ekonomicznego uzasadnienia w fazie I. Postanowienia PFU dotyczą całego procesu projektowego z uzgodnieniami oraz budowy, a podnoszony aspekt nie narusza zasady uzyskania optymalnych rozwiązań dla przedmiotowego zamierzenia. 7. Schemat funkcjonalny poz. +/- 4,93 - punkty gastronomiczne: Zaprojektowano pomieszczenia gastronomiczne wraz z zapleczem. Na etapie składania ofert pokazano schematycznie wraz z ich rozmieszczeniem w obiekcie, na poziomie +4.93 i oznakowano w legendzie schematu rzutu kondygnacji. Schemat każdego punktu gastronomicznego pokazuje podział przestrzeni na 2 części, technologiczną oraz zaplecze, gdzie zostaną zlokalizowane m.in. pomieszczenia sanitarne - toaleta z umywalką oraz szatnia - dla pracowników punktów gastronomicznych, które zostaną uszczegółowione w poumownej fazie projektowej zgodnie z opis przedmiotu zamówienia. W schematach pokazano lokalizację oraz przybliżoną powierzchnię zespołów, co było wymogiem specyfikacji dla etapu składania ofert. Wykonawca miał na tym etapie pokazać Zamawiającemu rozmieszczenie poszczególnych funkcji, nie zaś szczegółową aranżację pomieszczeń wchodzących w skład tych funkcji. Zamawiający nie może spekulować, czy oferta jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ale ma obowiązek wyjaśnić wszelkie wątpliwości z wykonawcą. Jednak nie może żądać uszczegółowienia takiego tych informacji, jakich wymaga się w kolejnej fazie. Dla zgłoszonych uwag o braku szczegółowego rozwiązania zaplecza musi zostać wykonany projekt technologiczny w koncepcji technologicznej w fazie projektu budowlanego, które - zgodnie z opisem faz realizacji przedmiotu zamówienia - faza 1 - mają być wykonane w trakcie ich trwania. Postanowienia PFU dotyczą całego procesu projektowego z uzgodnieniami oraz budowy, a podnoszony aspekt nie narusza zasady uzyskania optymalnych rozwiązań dla przedmiotowego zamierzenia. 8. Schemat funkcjonalny poz. +/-0,00 i +4,93 - pomieszczenia pierwszej pomocy: Zgodnie z przepisami PZPN każda z trybun została podzielona na odrębne sektory. Zapewniono dostęp do punktów pierwszej pomocy w każdym z sektorów zgodnie z wymaganiami PFU. Sektory w schematach funkcjonalnych opisano kolejno literami A, B, C i D. W trybunie zachodniej wydzielono dla widzów sektor A oraz zapewniono dla niego pomieszczenie pierwszej pomocy. Ze względów funkcjonalnych w sektorze A wyróżniono, zgodnie z najlepszymi praktykami, podział na podsektory: A1, A2 oraz VIP. Zgodnie z zapisami PFU szczegółowe rozwiązania funkcjonalne i techniczne będą przedmiotem projektu koncepcyjnego oraz projektu budowlanego, wykonane zgodnie z obowiązującymi przepisami, wytycznymi federacji piłkarskich oraz zaleceniami PFU. W fazie uzgodnień projektowych, jeżeli zajdzie konieczność innego podziału Sektora A, zmienią się również pomieszczenia pierwszej pomocy i pomieszczenie zostanie zaprojektowane dodatkowo, w ramach zaoferowanej ceny. Zdaniem Odwołującego koncepcja ofertowa jest zgodna z pkt 4.1.1.2 PFU: „Sektory Zgodnie z wymogami UEFA oraz PZPN stadion powinien być podzielony na co najmniej 4 wydzielone sektory, każdy z własnym kontrolowanym wejściem, zapleczem gastronomicznym, toaletami dla obu płci oraz innymi podstawowymi usługami, takimi jak punkt pierwszej pomocy powinny być tak zaprojektowane, aby uniemożliwić przemieszczenie się kibiców z jednego sektora do drugiego, chyba, że będzie to konieczne w przypadku ewakuacji widzów ze stadionu. Każdy z tych sektorów może być podzielony na mniejsze obszary. Zgodnie z pkt 15 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 lutego 2012 r. w sprawie minimalnych wymagań dotyczących zabezpieczenia pod względem medycznym imprezy masowej można jednoznacznie określić, że minimalna ilość ekip jednocześnie obsługujących imprezę na stadionie tej wielkości wynosi min. 7 (2 zespoły wyjazdowe, 4 patrole ratownicze i 1 punkt medyczny spełniające wymogi określone w § 5 ww. rozporządzenia). Postanowienia PFU dotyczą całego procesu projektowego z uzgodnieniami oraz budowy, a podnoszony aspekt nie narusza zasady uzyskania optymalnych rozwiązań dla przedmiotowego zamierzenia. Odwołujący podzielił stadion na cztery sektory wraz z podsektorami, a każdy z tych sektorów posiada co najmniej jeden punkt pierwszej pomocy. Jeżeli wykonawca źle odczytał intencje Zamawiającego, to elementy te będą przedmiotem uzgodnień z zamawiającym i odpowiednimi służbami w kolejnej fazie realizacji zadania. Odwołujący nie może ponosić odpowiedzialności za brak jednoznacznych i wyczerpujących informacji w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 9. Schemat funkcjonalny poz. +4,93 - toaleta dla strefy gastronomii: W opracowaniu ideowym, opierając się na wiedzy i doświadczeniu projektanta i Wykonawcy zaproponowano możliwość łączenia strefy restauracyjnej ze strefą gościnną VIP, tworząc elastyczną przestrzeń, którą można będzie w przyszłości adaptować do różnych schematów użytkowania bez konieczności wykonywania przebudowy tej strefy. Toalety strefy gastronomii zostały zaprojektowane i pokazane jako schematy w strefie VIP i są dostępne w bliskim sąsiedztwie strefy gastronomicznej - ok. 25 m dojścia do restauracji. W przypadku połączenia restauracji z częścią konferencyjną dla dużych imprez będzie zlokalizowany w sąsiedztwie. Zespół obsługuje restaurację, niezależnie część konferencyjną, jak i trybunę gości VIP. To rozwiązanie pozwala na wykorzystanie zespołu toalet w sposób optymalny dla multifunkcjonalnej części poziomu +4.93 trybuny zachodniej. Rozwiązanie tego zespołu ze szczegółowym przyporządkowaniem ilości przyborów zostało przeanalizowane i obsługuje maksymalną ilość osób mogących przebywać łącznie w tym obszarze. Ze względów optymalizacji eksploatacji przewidziano jeden kompleks dla zespołu poziomu VIP +4.93. Odwołujący zrozumiał, że strefa gastronomiczna to jest jedno pomieszczenie obejmujące salę restauracyjną i powierzchnię dla gości honorowych (jest to strefa biletowana, więc liczba użytkowników jest określona) i dla tej powierzchni jest dostępna toaleta. Jeżeli wykonawca źle odczytał intencje Zamawiającego, to po pierwsze elementy te mogą być, a nawet będą przedmiotem uzgodnień z Zamawiającym w kolejnej fazie realizacji zadania. Po drugie nie może ponosić odpowiedzialności za brak jednoznacznych i wyczerpujących informacji w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie może spekulować, czy oferta jest niezgodna ze specyfikacją, ale ma obowiązek wyjaśnić wszelkie wątpliwości z wykonawcą. Postanowienia PFU dotyczą całego procesu projektowego z uzgodnieniami oraz budowy, a podnoszony aspekt nie narusza zasady uzyskania optymalnych rozwiązań dla przedmiotowego zamierzenia. 10. Schemat funkcjonalny poz. +13,23 - toaleta dla strefy dowodzenia: Zamawiający może zweryfikować, że zaproponowana powierzchnia toalety bez problemu pomieści całe wyposażenie przewidziane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Innymi słowy tak duża toaleta logicznie nie jest dedykowana dla jednego pisuaru. Toaleta zintegrowanego zespołu dowodzenia pomieszczeń została przedstawiona w formie schematu, zgodnie z wymogiem opisu przedmiotu zamówienia dla etapu składania ofert. Szczegóły wyposażenia pomieszczenia zostaną pokazane w Fazie I. W spisie uzupełniającym nie wskazano bezpośrednio przedmiotowego pomieszczenia przyporządkowując je powierzchniowo do całej strefy dowodzenia, które Wykonawca uwzględnił w bilansach powierzchni i cenie ofertowej. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w Fazie I pomieszczenie zostanie wyodrębnione i uszczegółowione w zakresie wyposażenia. 11. Schemat funkcjonalny poz. +13,23 - stanowiska robocze: Odwołujący przekazał na życzenie Zamawiającego i w dobrej wierze materiały uzupełniające i nie wymagane na etapie składania ofert, więc takie, którymi nie dysponował w terminie przygotowania oferty. Na etapie składania ofert zgodnie z pkt III Opisu Przedmiotu Zamówienia pokazano schematy funkcjonalne kondygnacji stadionu ukazujące rozmieszczenie poszczególnych funkcji. Na rzucie poziomu +13,23 zlokalizowano m.in. sektor mediów. Opisywane w PFU stanowiska statystyków, stanowisko operatorów trackingu oraz stanowisko rezerwowe, robocze są integralną składową sektora mediów (pkt. 4.1.1.2.4 PFU) i przewidziano je w sektorze mediów na poziomie +13,23, a także uwzględniono w bilansie powierzchni oraz cenie ofertowej. Szczegółowy opis poszczególnych stanowisk wymagany jest do przedstawienia Zamawiającemu w fazie I, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Postanowienia PFU dotyczą całego procesu projektowego z uzgodnieniami oraz budowy. 12. Schemat funkcjonalny poz. +13,23 - stanowiska komentatorskie: Zamawiający potwierdził, że stanowiska komentatorskie są na rzutach, którymi dysponuje. Przedstawiony dodatkowo przez Odwołującego przekrój nie był dokumentem, na podstawie którego Zamawiający miał badać oferty wykonawców. Stanowiska komentatorów telewizyjnych i radiowych przewidziano zgodnie z zapisami pkt. 4.1.1.2.4.1 PFU, kabiny komentatorskie dla nadawców meczu na żywo przewidziano zgodnie z zapisami pkt. 4.1.1.2.4.2 PFU. Na potrzeby postępowania przetargowego zostały przygotowane schematy funkcjonalne stadionu. Zgodnie z zapisami PFU, szczegółowe rozwiązania funkcjonalne i techniczne będą przedmiotem projektu koncepcyjnego oraz projektu budowlanego oraz będą wykonane zgodnie z obowiązującymi przepisami, wytycznymi federacji piłkarskich oraz zaleceniami PFU. Stanowiska i kabiny komentatorów zostały urządzone zgodnie z obowiązującymi przepisami federacji piłkarskich na trybunie prasowej, zlokalizowanej w centralnej części głównej trybuny Stadionu (trybuny zachodniej), w której mieszczą się szatnie zawodników i pomieszczenia dla przedstawicieli mediów z możliwie najlepszą widocznością boiska. Stanowiska komentatorów są zadaszone i zapewniają niezakłócony widok całego pola gry. Kabiny komentatorskie posiadają minimalne wymiary 3x3 m i wysokość min. 2,5 m. Kabiny są umieszczone na wysokości linii środkowej boiska zapewniając niezakłócony widok całego pola gry. Przed kabinami komentatorskimi, jak pokazano na przekroju i na rzutach, na całej szerokości trybuny prasowej jest wprowadzone stopniowanie trybuny. Jednakże przed samymi kabinami komentatorskimi na całej ich szerokości nie przewiduje się żadnych stanowisk, aby nie ograniczać komentatorom widoczności. Dodatkowo, zgodnie z PFU pkt 4.1.1.2.4: „Na etapie uzgadniania projektu budowlanego z PZPN, przed opracowaniem projektu wykonawczego, należy zweryfikować wymogi postawione w niniejszym PFU mediom z organizatorem rozgrywek ligowych ekstraklasy w Polsce, uprawnionym do dysponowania prawami do transmisji telewizyjnych, radiowych oraz internetowych” wymagania zostaną zweryfikowane na etapie uzgadniania projektu. Zarzut dla Odwołującego jest niezrozumiały. Odwołujący twierdzi, że dziennikarze siedzą w strefie mediów. Zamawiający nie może spekulować, czy oferta jest niezgodna ze specyfikacją, ale ma obowiązek wyjaśnić wszelkie wątpliwości z wykonawcą. 13. Schemat funkcjonalny - widownia: Zamawiający zamówił schematy funkcjonalne i stąd ich schematyczność. Dlatego na etapie składania ofert przedstawiono schematy funkcjonalne kondygnacji stadionu ukazujące rozmieszczenie poszczególnych funkcji w skali 1:500. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie nakłada obowiązku wymiarowania szerokości przejść i dojść na drogach ewakuacyjnych. Zamawiający formułuje oczekiwania, do których spełnienia wykonawca jest obowiązany dopiero na kolejnej fazie realizacji. Wymiarowanie jest cechą projektu budowlanego, więc nie jest elementem tej koncepcji. Zamawiający nie może spekulować, czy oferta jest niezgodna ze specyfikacją, ale ma obowiązek wyjaśnić wszelkie wątpliwości z wykonawcą. 14. Przekroje: Schematyczność przekrojów jest wykonana dokładnie tak, jak chciał tego Zamawiający. Przekazane Zamawiającemu dodatkowe dokumenty nie były przewidziane jako materia do analizy na etapie badania ofert. Zamawiający musi sobie zdawać sprawę, że na tym etapie wymagał koncepcji ideowej, a nie koncepcji wielobranżowej, w tym tras instalacji oraz wykończenia przegród budowlanych. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie nakłada obowiązku wykonania przekrojów w ramach oferty ani nie zobowiązywała, aby wartość przewyżki w sposób szczególny wyodrębnić. Zamawiający formułuje oczekiwania, do których spełnienia wykonawca jest obowiązany dopiero w kolejnej fazie realizacji. Przekroje są cechą projektu budowlanego, więc nie są elementem tej koncepcji. Wykończenia i ocieplenia przestrzeni pod trybunami szczegółowo zostaną przedstawione w kolejnych fazach realizacji zadania, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Za słowami Zamawiającego, wymaganie to możliwe jest do zweryfikowania na etapie uzgodnień projektu koncepcyjnego i projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami. Odwołujący potwierdza, że zaprojektowany układ trybun zapewnia rekomendowane normowe wartości przewyżki w zakresie 12-15 cm. Pod względem zagospodarowania podtrybunia pawilonami gastronomicznymi oraz pomieszczeniami sanitarnymi itp. w trybunie południowej, wschodniej i północnej Odwołujący zastosował standardowe parametry techniczne dla obiektu stadionowego o tej skali, ogólnie stosowane. Przestrzeń podtrybunia jest otwarta - pod względem atmosferycznym, zaś kompleksy usługowe stanowią indywidualne kubatury zamknięte. Wykonawca przy ustalaniu lokalizacji pawilonów gastronomicznych, sanitarnych oraz pomieszczeń pierwszej pomocy uwzględnił konieczność wykończenia i ocieplenia przestrzeni pod trybunami. Uwzględniono również konieczne wyposażenie instalacyjne. Wykonawca potwierdza, że wszystkie wymagające tego pomieszczenia będą wyposażone w sufity podwieszane zgodnie z PFU, a docelowa i ostateczna wysokość kondygnacji będzie determinowana wymaganiami prawnymi i przyjętymi rozwiązaniami infrastruktury technicznej w przestrzeni sufitów podwieszanych. Zamawiający nie może spekulować, czy oferta jest niezgodna ze specyfikacją, ale ma obowiązek wyjaśnić wszelkie wątpliwości z wykonawcą. 15. Układ trybun: Trybuny stadionu zostały podzielone na sektory zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia i przepisami federacji piłkarskich. Zaplecza dla obsługi widzów oraz pomieszczenia pierwszej pomocy zaprojektowano zgodnie z wytycznymi PZPN oraz zapisami PFU. Sektor C posiada wydzielone obszary (podsektory) na widowni o wielkości nie przekraczającej 2500 widzów. Kolejne przybliżenie nastąpi na etapie koncepcji projektowej, zaś przesądzone będzie dopiero po uzgodnieniach z Zamawiającym w projekcie budowlanym. Obiekty stadionowe są budynkami specyficznymi, których projektowanie i wykonanie wymaga specjalistycznej wiedzy oraz praktycznego doświadczenia, które Wykonawca wraz projektantem gwarantują spełniając wymagania dopuszczenia do postępowania. Zaproponowane rozwiązanie nie będzie miało znaczenia dla całokształtu zadania inwestycyjnego. Wykonawca jest świadomy, jakie są obowiązujące przepisy, jak wykonać Stadion oraz jakie należy wykonać uzgodnienia. Zamawiający nie może spekulować, czy oferta jest niezgodna ze specyfikacją, ale ma obowiązek wyjaśnić wszelkie wątpliwości z wykonawcą. 16. Bilans powierzchni: Przedstawiona koncepcja pokazuje schematy poszczególnych grup funkcjonalnych stadionu. Odwołujący nie miał obowiązku, aby na koncepcji pokazać wszystkie elementy budowlane jak ściany działowe, przepierzenia, szachty itp., wydzielające poszczególne pomieszczenia. Jest to też niemożliwe z uwagi na narzuconą Wykonawcy skalę wykonania koncepcji. Powierzchnia poszczególnych pomieszczeń wykazanych w PFU nie będzie przekraczać parametrów powierzchniowych wymaganych przez Zamawiającego. Na kolejnym etapie, czyli na etapie koncepcji projektowej, powierzchnie te się w sposób oczywisty zbilansują do konkretnej wielkości wskazanej przez Zamawiającego w toku uzgodnień. Odwołujący miał na względzie poniższe postanowienie, w którym Zamawiający oświadczył: pkt 1 PFU, strona 38): „W uzasadnionych przypadkach, opierając się na wiedzy i doświadczeniu Projektanta i Wykonawcy, Zamawiający dopuszcza możliwość wprowadzenia rozwiązań nieopisanych w niniejszym opracowaniu, o ile zmiana będzie korzystna dla realizacji przedsięwzięcia i zostanie zaakceptowana przez Zamawiającego.”; pkt 4 PFU, strona 61: „Zamawiający dopuszcza przekroczenie powierzchni i kubatur maksymalnie o 10%, z zastrzeżeniem zachowania wartości nie mniejszych niż wskazane w wytycznych szczegółowych. W zależności od przyjętych rozwiązań konstrukcyjnych i geometrii stadionu skutkujących pozostawieniem niewykorzystanej powierzchni dopuszcza się rozszerzenie programu o dodatkowe funkcje, w uzgodnieniu z Zamawiającym. Nie mogą pozostać puste przestrzenie, niezagospodarowane żadną funkcją.” Z powyższego wynika, że zaprojektowanie przez Odwołującego dodatkowych pomieszczeń, które zgodnie z doświadczeniem Odwołującego są niezbędne dla tej klasy stadionu, zostało dopuszczone przez Zamawiającego. Wskazane przeszacowania dotyczą powierzchni ok. 300 m2 w sumie w 6 pomieszczeniach, co w skali całego projektu stanowi pomijalną wartość. Dla przykładu, strefa wejścia, która ma mieć powierzchnię 204,69 m2, została rozszerzona o rozwiązania nieopisane w PFU, czyli o dodatkową funkcję, którą spełnia strefa reprezentacyjna. Strefa reprezentacyjna nie jest oddzielona od strefy wejścia, gdyż faktycznie strefy te sąsiadują bez wydzielenia dodatkowymi ściankami. Odwołujący może udowodnić, że żadna z kwestionowanych przez Zamawiającego powierzchni nie została przekroczona, lecz zawiera rozwiązania nieopisane w PFU, czy dodatkowe funkcje, które, zgodnie z doświadczeniem Odwołującego, są niezbędne. Przekazane zestawienie zbiorcze powierzchni w formie przybliżenia parametrów użytkowych schematów funkcjonalnych zawierało wielkości na zasadach „wstępnego bilansu powierzchni”. Zgodnie z wymogiem etap składania ofert strona 4 - część opisowa. Na podstawie schematu funkcjonalno-użytkowego podano przybliżone wartości, które w etapie fazy I będą uwzględniać rzeczywiste przekroje grubości przegród, przekroje elementów konstrukcji, kanałów, pionów sanitarnych, kanałów wentylacyjnych, zabudowy instalacji, wnęk elektrycznych, teletechnicznych, wnęk urządzeń ppoż. itd. - przestrzenie te w fazie koncepcji ideowej nie zostały odjęte z powierzchni użytkowej, gdyż te parametry doprecyzowane zostaną na etapie I zamówienia (po podpisaniu umowy). Przestrzeń ta zajmuje 5-8% powierzchni i na nią pozostawiono rezerwę we wstępnym bilansie. Nie wszystkie powierzchnie w przedstawionym zestawieniu są ściśle określenie, lecz w projekcie koncepcyjnym zostaną uszczegółowione szeregiem dodatkowych stref, pomieszczeń i funkcji wypracowanych w toku uzgodnień z Zamawiającym. 17. Budynek wielofunkcyjny - strefowanie: Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia nie w sposób klarowny, ale jednoznaczny i wyczerpujący. Zgodnie z zapisami PFU (punkt 4.2.1) budynek wielofunkcyjny składa się ze stref, powiązanych drogami komunikacji ogólnej o zapewniających funkcjonalne użytkowanie obiektu. W PFU Zamawiający nigdzie nie zawarł żądania, aby strefa administracyjna mieściła się na jednej kondygnacji. Zamawiający zawarł zalecenia, aby strefa ta była skonsolidowana, uwzględniała niskie koszty eksploatacji i dążenie do możliwie małych powierzchniach ciągów komunikacyjnych. Rekomendacje zostały przez Odwołującego wzięte pod uwagę. Sam Zamawiający nie czyni Odwołującemu z tego tytułu zarzutu. Skoro zatem brak jest wymogu, aby strefa administracyjna była na jednym poziomie, to obecnie Zamawiający nie może odrzucać oferty Odwołującego na tej podstawie. Zamawiający zarzuca niemożność wyłączania instalacji ogrzewania Iub/i wentylacji, w danej części budynku, bez utrudnień w funkcjonowaniu pozostałych stref. Zarzut ten nie ma odzwierciedlenia w stanie rzeczywistym. Odwołujący uwzględnił ten wymóg Zamawiającego. Możliwe jest wyłączenie ogrzewania i wentylacji w strefie TV czy w centrum dowodzenia z zachowaniem funkcjonowania ogrzewania i wentylacji w strefie administracyjnej. Możliwe są dowolne kombinacje dotyczące włączania czy wyłączania poszczególnych instalacji w różnych strefach. Odwołujący zaoferował tę funkcjonalność, gdyż poszczególne strefy są tak zgrupowane, aby można je było wyłączać w zależności od potrzeb, poprzez rozwiązania instalacyjne, a nie przestrzenne. Zaproponowany układ jest dużo bardziej elastyczny niż dąży do tego Zamawiający, gdyż umożliwia nie tylko wyłączenie całej kondygnacji, ale również strefy na danej kondygnacji (budynku). Zarzut Zamawiającego dotyczący szatni młodzików nie jest oparty o treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub nie ma odzwierciedlenia w treści oferty. Zamawiający ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani obecnie, nawet nie stara się zdefiniować, co ma na myśli: „klarowny układ poszczególnych funkcji - grupowanie pomieszczeń połączonych funkcjonalnie”, co wprowadza chaos w profesjonalną argumentację. Nie ma wymogu, że szatnia młodzików ma przylegać do szatni głównych. Zaś biorąc pod uwagę bardzo duży nacisk Zamawiającego na traktowanie stadionu jako części większej całości - obiektu sportowego, w którego skład wchodzi nie tylko stadion, lecz również boiska i hale treningowe - prawidłowym jest, aby szatnie drużyn młodzieżowych zlokalizować w tej części obiektu. W ten sposób w czasie spotkań ligowych i innych wydarzeń na stadionie, mogły funkcjonować niezależnie, w pobliżu wejścia na boiska treningowe i są wydzielone wejściem poza strefą VIP, wejściem drużyn gości, drużyny gospodarzy oraz zespołem mediów oraz służb. Nie ma przeciwskazań do wykorzystania komunikacji mediów poza spotkaniami. W trakcie wydarzeń sportowych lub kulturalnych, zespół młodzieżowy oraz pomieszczenia trenerów funkcjonują niezależnie. Recepcja VIP pełni poza rozgrywkami funkcję recepcji części komercyjnej, itp. Poprzez to rozwiązanie zapobiega się paraliżowi korzystania z boisk treningowych podczas użytkowania stadionu. Wykorzystanie tego typu obiektów nie ogranicza się do rozgrywania meczów, gdyż znaczącą pozycją przychodów jest wynajem sal konferencyjnych na cele konferencyjne, targowe, event'owe, wesela, komunie, chrzciny itp. Zarazem, rozwiązanie to wprowadza oszczędności komunikacyjne, gdyż nie jest dublowana zbędna powierzchnia komunikacji. Zdaniem Odwołującego, przyjęte rozwiązanie jest optymalne i stanowi klarowny układ pomieszczeń całego obiektu, w tym zespołu szatniowego. Podział funkcjonalny pomieszczeń części administracyjnej w dwóch poziomach jest zasadny. Nie było wymogu, aby pomieszczenia administracji zlokalizowane były na jednym poziomie. Obecnie wyartykułowane żądanie, aby pomieszczenia te znajdowały się na jednym poziomie sprowadza się do konieczności wprowadzenia dodatkowego piętra w obiekcie, co nie miałoby uzasadnienia ekonomicznego, gdyż Zamawiający chce otrzymać oszczędne rozwiązanie projektowe. Zaproponowane rozwiązanie znajduje się np. na Tauron Arena (spełnienie wymogu referencyjnego obiektu z Polski). Taki podział funkcji jest przez użytkowników wysoko oceniany. Odwołujący kieruje się wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zaś PFU nie stawiała wymogu lokalizacji pomieszczeń zarządu i biur na jednej kondygnacji. Zaproponowane przez Odwołującego rozwiązanie jest optymalne i stanowi klarowny układ pomieszczeń całego obiektu, w tym zespołu administracyjnego. 18. Zagadnienia zgodności z przepisami: Zamawiający w punkcie 5.1.2 PFU określił wymaganie co do lokalizacji punktu pierwszej pomocy dla zawodników stwierdzając, że powinno być zlokalizowane możliwie blisko wejścia na boisko oraz posiadać bezpośrednio dostęp do wyjścia na zewnątrz budynku. Wymóg ten został spełniony. Natomiast w PFU świadomie zrezygnował ze sformułowania: „oświetlenia dziennego” , tj. aby pomieszczenie to miało bezpośredni dostęp do oświetlenia dziennego i nasłonecznienia w rozumieniu rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, gdyż lokalizacja możliwie blisko wejścia na boisko, ze względu na specyfikę obiektu stadionu znajduje się w głębi budynku z dala od bezpośredniego dostępu oświetlenia dziennego. Konsekwencją tych zapisów dla pomieszczenia pierwszej pomocy dla zawodników konieczne będzie uzyskanie odstępstwa od zapisów rozporządzenia w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy. Zdaniem Odwołującego, tak jak chciał Zamawiający, pomieszczenie będzie spełniało wymagania stawiane w specyfikacji zgodnie z zapisami PFU pkt 5.1.2: będzie zlokalizowane możliwie blisko wejścia na boisko, blisko zespołu szatniowego obu drużyn oraz będzie posiadać bezpośredni dostęp do wyjścia na zewnątrz budynku, do którego będą mogły podjeżdżać pojazdy służb medycznych. Pomieszczenie to poza meczami/imprezami będzie mogło pełnić rolę gabinetu lekarskiego. Pomieszczenie będzie jasno oświetlone oraz będzie posiadać dobrą wentylację, ogrzewanie, klimatyzację, ciepłą i zimną wodę. Podobnie dotyczy to pomieszczenia roboczego mediów oraz fotoreporterów, które zlokalizowano w głębi budynku ze względu na okazjonalność imprez meczowych oraz mniejszą prestiżowość tej lokalizacji. Wobec tego stosowne odstępstwa od przepisów, na etapie opracowywania dokumentacji projektowej, zostaną uzyskane, co jest dozwoloną praktyką. Dla każdego profesjonalisty oczywistym jest, że w dużoskalowych obiektach warunki techniczne nie nadążają za skalą obiektów projektowanych i budowanych w Polsce od 20 lat, dlatego też konieczne jest korzystanie z odstępstw. Cytowane przez Zamawiającego przepisy wprost dopuszczają stosowanie rozwiązań zamiennych i odstępstw od przepisów. Zaś w PFU nie było, bo nie mogło być, zakazu korzystania z odstępstwa od przepisów, które są naturalnym elementem niemal każdego procesu budowlanego. Jeżeli koncepcja ta zostanie utrzymana w kolejnych fazach projektowania, Odwołujący uzyska konieczne odstępstwa. Zamawiający nie może spekulować, czy oferta jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ale ma obowiązek wyjaśnić wszelkie wątpliwości z wykonawcą. 19. Hałas, Akustyka: Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Obiekty stadionów klubowych, analogiczne pod względem wielkości, charakteru i przeznaczenia, nie posiadają instalacji akustycznych, przegród, obudów itp. Hałas występuje okresowo i w tym zakresie zostało przeprowadzone postępowanie o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, w której Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w Warszawie określił swoje stanowisko, iż nie będzie przekroczeń. Sam Zamawiający załączył powoływaną decyzję do specyfikacji i ona stanowi wytyczne dla Odwołującego w zakresie hałasu i akustyki. Zatem zarzut nie ma odzwierciedlenia w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z tego też względu zapewne Zamawiający zaniechał wskazania, z którą częścią PFU projektowane rozwiązanie jest niezgodne. Zaoferowany projekt zachowuje równowagę pomiędzy wymogami hałasu i akustyki a wymogami przewiewności, która jest niezbędna dla prawidłowej wegetacji murawy. W punkcie 6.3. PFU Zamawiający zażądał: Stadion powinien posiadać atrakcyjną formę architektoniczną, o zwartej bryle. Wskazane, aby elewacje wokół całego obiektu zapewniały przewiewność w stopniu nie mniejszym niż 50%, uniemożliwiającym jednocześnie ewentualne wspinanie się pseudokibiców. 20. Pomosty techniczne: W koncepcji ideowej opracowanej, zgodnie z wymogiem specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na 4 rzutach głównych kondygnacji w skali 1:500, nie pokazano pomostów technicznych zlokalizowanych pod konstrukcją zadaszenia i stanowisk dla kamerzystów, tablic świetlnych, opraw oświetleniowych i innych urządzeń, ze względu na wymóg przedstawienia idei Stadionu i schematów funkcjonalnych, a nie rozwiązań technicznych przypisanych fazie I projektowej. Zatem stawianie powyższego zarzutu na tym etapie (koncepcja programowoprzestrzenna, która składana jest wraz z ofertą) nie ma odzwierciedlenia w specyfikacji. Powyższe elementy zostaną uwidocznione w projekcie koncepcyjnym zgodnie z założeniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 21. Widownia - ewakuacja: Zamawiający zarzuca, że rozkład projektowanych pomieszczeń może nie spełniać podstawowych warunków ewakuacyjnych. Odwołujący nie rozumie przekazu Zamawiającego, gdyż niewiadome jest, czy Zamawiający stwierdził, że przedstawiona koncepcja programowo przestrzenna „nie spełnia” podstawowych warunków ewakuacyjnych, czy też Zamawiający nie zna tego zagadnienia na tyle, aby móc ocenić poprawność zaoferowanej koncepcji. Wykonawca odpowiada za wykonanie budynku zgodnie z przepisami, co gwarantuje odbiór budynku i uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Zarówno Wykonawca, jak i Projektant biorący udział w postępowaniu, wykazali się niezbędnym doświadczeniem i referencjami w realizacji tego typu obiektów, co gwarantuje ich znajomość tematyki. Klatki schodowe oraz długości dojść ewakuacyjnych są zaprojektowane zgodnie z przepisami, długość dojść ewakuacyjnych nie przekracza 40 m dla najbliższego dojścia i wbrew domniemaniom Zamawiającego nie wymagają dodatkowych i kosztownych instalacji ppoż. Wszystkie zarzuty Zamawiającego są bezzasadne. a) Zbyt wąskie womitoria, nieodpowiednia ilość strumieni ewakuacyjnych - przypuszczenie Zamawiającego jest błędne, zdradzające brak znajomości tematyki ewakuacji widzów w obiektach stadionowych. Dla obliczenia wymaganej przepustowości przejść ewakuacyjnych dla ewakuacji widzów z trybun, znajdujących się poza budynkiem, wykorzystuje się wskaźniki normowe zgodnie z PN-EN 13200-1, czy wytyczne podręcznika „Guide to Safety at Sports Grounds” wskazywanego przez UEFA oraz przytaczanego przez KG PSP w kwestiach dotyczących zapewnienia bezpieczeństwa i warunków ewakuacji widzów na obiektach sportowych. Zaprojektowano womitoria o najmniejszej szerokości wynoszącej 200 cm, czyli zapewniające możliwość ewakuacji ponad 1300 widzów. Wspominane przez Zamawiającego w zarzutach obliczenia przypuszczalnie odnoszą się wprost do wymagań warunków technicznych rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w odniesieniu do dróg ewakuacyjnych. Drogi ewakuacyjne w myśl definicji warunków technicznych § 236 ust. 1 dot…

…Sygn. akt: KIO 361/25 WYROK Warszawa, dnia 3 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MTM Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, MTM Ekotechnika sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” - PRZEMYSŁÓW KA sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AK NOVA sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Strabag Umwelttechnik GmbH z siedzibą w Düsseldorf, Niemcy przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Instal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie oraz ENTSORGA Italia S.p.A. z siedzibą w Tortona, Włochy orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MTM Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, MTM Ekotechnika sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” - PRZEMYSŁÓWKA sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MTM Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, MTM Ekotechnika sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” - PRZEMYSŁÓW KA sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy na rzecz zamawiającego Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 361/25 Uzasadnienie Zamawiający Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. „Budowa instalacji recyklingu organicznego wraz z infrastrukturą towarzyszącą – projektowanie i roboty budowlane wraz z dostawą urządzeń w ramach Projektu pn. „Instalacja recyklingu organicznego poprzez fermentację bioodpadów w MKUO ProNatura Sp. z o.o. w Bydgoszczy”. (wewnętrzny identyfikator: MKUO ProNatura ZP/NO/43/24). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S 164/2024 w dniu 23 sierpnia 2024 r. pod numerem 506378-2024. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 31 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MTM Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, MTM Ekotechnika sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” - PRZEMYSŁÓWKA sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec: 1.czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Instal Warszawa SA z siedzibą w Warszawie oraz ENTSORGA Italia S.p.A. z siedzibą w Tortona, Włochy (dalej jako „Przystępujący Instal”) – naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp; 2.zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego Instal pomimo, że zaoferowana przez tego wykonawcę technologia jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie zakazu oferowania rozwiązań prototypowych – naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp; w przypadku niepotwierdzenia się zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Instal na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp: 3.zaniechania wezwania Przystępującego Instal do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełnienia warunków dotyczących: a)doświadczenia zawodowego na potwierdzenie spełniania warunku wykonania w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej dwóch zamówień, z których każde obejmowało zaprojektowanie i dostawę technologii fermentacji odpadów komunalnych ulegających biodegradacji o wydajności min. 30 00 Mg/rok i wartości co najmniej 34 000 000,00 zł netto każda, wraz z węzłem przeróbki biogazu, w technologii fermentacji przepływowej. Dostawy obejmować muszą min. montaż oraz rozruchy – mechaniczny i technologiczny. b)personelu kluczowego na stanowisko: Projektant technolog oraz Technolog pomimo, że wykazane przez Instal w Postępowaniu zamówienia referencyjne oraz doświadczenie zawodowe personelu nie spełniają warunków udziału w postępowaniu - naruszenie art. 128 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Instal jako niezgodnej z warunkami zamówienia, dokonania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełniania warunków udziału w odniesieniu do doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz personelu w zakresie podniesionym w odwołaniu, co w konsekwencji winno prowadzić do kontynuacji procesu badania i oceny ofert w postępowaniu z możliwością uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Zamawiający w dniu 19 lutego 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący Instal w dniu 19 lutego 2025 r. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Odwołujący w dniu 24 lutego 2025 r. złożył pismo procesowe wraz z dowodami, podtrzymując zarzuty i żądania odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AK NOVA sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Strabag Umwelttechnik GmbH z siedzibą w Düsseldorf, Niemcy oraz po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Instal Warszawa SA z siedzibą w Warszawie oraz ENTSORGA Italia S.p.A. z siedzibą w Tortona, Włochy. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z, oferty wykonawców, wyjaśnienia treści oferty złożone przez Przystępującego Instal na wezwanie Zamawiającego, podmiotowe środki dowodowe złożone przez Przystępującego Instal, wyjaśnienia treści podmiotowych środków dowodowych złożone przez Przystępującego Instal na wezwanie Zamawiającego, zawiadomienie o wyborze oferty Przystępującego Instal jako najkorzystniejszej. Izba ponadto wzięła pod uwagę stanowiska Stron i Uczestnika wyrażone w złożonych pismach procesowych oraz na rozprawie. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów: 1.złożonych przez Odwołującego: 1.1.korespondencja z firmą EISENMANN (dowód nr 1 do odwołania), 1.2.ekspertyza Uniwersytetu Przyrodniczego w Poznaniu (dowód nr 2 do odwołania), 2.złożonych przez Zamawiającego: 2.1.komunikat ZenViro Tech dotyczący instalacji w Santhià wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 4.1 do odpowiedzi na odwołanie), 2.2.opis urządzenia ZenViro Tech wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 4.2 do odpowiedzi na odwołanie), 2.3.pismo spółki Bialskie Wodociągi i Kanalizacja „W OD-KAN” sp. z o.o. z 21 lutego 2025 r. (przekazane drogą mejlową w dniu posiedzenia), 3.złożonych przez Przystępującego Instal: 3.1.wyciąg z umowy z dnia 2 lipca 2019 r. zawartej pomiędzy ENTSORGA a Eisenmann Corporation wraz z tłumaczeniem na język polski (dowód nr 1 do pisma), 3.2.artykuł „Odzysk surowców z odpadów organicznych poprzez fermentację suchą” A. Grosser, Politechnika Częstochowska, Wydział Infrastruktury i Środowiska (dowód nr 2 do pisma), 3.3.prezentacja „Przeróbka beztlenowa bioodpadów komunalnych. Przegląd i porównanie technologii. Emisje” Prof. dr hab. inż. A. Jędrczaka z dnia 10 maja 2023 r. (dowód nr 3 do pisma), 3.4.prezentacja „Biogazownie” mgr inż. K.M. i Mgr inż. A.K. (dowód nr 4 do pisma), 3.5.certyfikaty referencyjne wystawione przez Territorio e Risorse s.r.l. wraz z tłumaczeniami (złożone na posiedzeniu), na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów objęte tezami dowodowymi. Za twierdzenia Odwołującego, a nie dowody, Izba uznała załączone do pisma z 24 lutego 2025 r. opracowania własne Odwołującego: grafikę obrazującą potencjalną fazę realizacji przedmiotu umowy (oznaczoną jako dowód nr 1), schemat poglądowy ciągu technologicznego fermentacji beztlenowej odpadów (oznaczony jako dowód nr 2), opracowanie dotyczące zrealizowanych w Polsce instalacji fermentacji w technologii suchej (oznaczone jako dowód nr 3), opracowanie dotyczące awarii mieszadła oparte na wyciągu z raportu rocznego spółki Territorio e Risorse s.r.l. (dowód nr 4 do pisma procesowego), opracowanie dotyczące uzyskania pozwolenia zintegrowanego w celu uruchomienia instalacji fermentacji (oznaczone jako dowód nr 5). Izba pominęła dowód nr 4.3 załączony do odpowiedzi Zamawiającego do odwołanie (kopia artykułu z prasy branżowej - opis instalacji wykorzystującej rozwiązania techniczne Zenviro Tech) z uwagi na brak złożenia jego tłumaczenia na język polski. Zgodnie z art. 506 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest prowadzone w języku polskim. Art. 506 ust. 2 zdanie pierwsze ustawy Pzp stanowi, że wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Częścią II SW Z przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa instalacji recyklingu organicznego wraz z infrastrukturą towarzyszącą – projektowanie i roboty budowlane wraz z dostawą urządzeń w ramach Projektu pn. „Instalacja recyklingu organicznego poprzez fermentację bioodpadów w MKUO ProNatura Sp. z o.o. w Bydgoszczy” na warunkach i w zakresie określonym w dokumentach zamówienia, w tym w Programie FunkcjonalnoUżytkowym: I wykonanie części projektowej wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę, II wykonanie robót budowlanomontażowych wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Przedmiotem zamówienia jest w szczególności realizacja następujących czynności, zaprojektowanie oraz wybudowanie następujących obiektów: przygotowanie terenu, budowa instalacji recyklingu organicznego wraz z infrastrukturą towarzyszącą, dostawa i montaż niezbędnych do funkcjonowania instalacji urządzeń, przebudowa kolizji planowanej Inwestycji z istniejącymi obiektami (place na terenie Zakładu oraz sieci uzbrojenia terenu), budowa niezbędnych elementów infrastruktury technicznej (m.in. zewnętrznych instalacji: wodociągowej, kanalizacji ścieków deszczowych i technologicznych, instalacji elektroenergetycznej, teletechnicznej, modernizacja i rozbudowa stacji transformatorowej jeżeli zajdzie taka potrzeba etc.), budowa wraz z odbudową placów manewrowych i technologicznych, dróg pożarowych i dojazdowych. W Części III SW Z w punkcie 1.2.4) Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku Wykonawca ubiegający się o zamówienie musi wykazać się: A.Wiedzą i doświadczeniem niezbędnym do realizacji zamówienia, wykazując, że należycie wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich 10 lat przed upływem składania ofert (a w odniesieniu do warunku jak w pkt.A3) poniżej- 7 lat przed upływem terminu składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej: (…) A3) dwa zamówienia, z których każde obejmowało zaprojektowanie i dostawę technologii fermentacji odpadów komunalnych ulegających biodegradacji o wydajności min. 30 000 Mg/rok i wartości co najmniej 34 000 000,00 zł netto każda, wraz z węzłem przeróbki biogazu, w technologii fermentacji przepływowej. Dostawy obejmować muszą min. montaż oraz rozruchy – mechaniczny i technologiczny. Zamawiający dopuszcza przedstawienie zrealizowanych zamówień spełniających jednocześnie kilka z warunków wskazanych powyżej (zamówienia kompleksowe) przy czym w takim wypadku Wykonawca powinien wykazać, że wartość i przedmiot poszczególnych elementów zamówienia kompleksowego odpowiada opisanym wyżej warunkom. B.Wykaże, że dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia: (…) B4) jedną osobą, która będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia jako Projektant technolog. Osoba ta musi posiadać minimum 5 lat doświadczenia w projektowaniu oraz doświadczenie w wykonaniu jako projektant lub projektant sprawdzający co najmniej dwóch projektów technologicznych dotyczących budowy instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej, ciągłej o przepływie tłokowym odpadów pochodzenia komunalnego o wydajności minimum 15.000 Mg/rok, w tym co najmniej jednej dotyczącej budowy instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej ciągłej bioodpadów pochodzenia komunalnego zbieranych selektywnie, na podstawie których to dokumentacji zostały zrealizowane inwestycje, B5) jedną osobą, która będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia jako Technolog. Osoba ta musi posiadać minimum 5 lat doświadczenia jako specjalista ds. technologii lub w pełnieniu inaczej nazwanej funkcji polegającej na zarządzaniu, koordynowaniu i nadzorowaniu wykonania instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej, ciągłej o przepływie tłokowym odpadów pochodzenia komunalnego o wydajności minimum 15.000 Mg/rok, w tym co najmniej jednej dotyczącej budowy instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej ciągłej bioodpadów pochodzenia komunalnego zbieranych selektywnie, wraz z rozruchami i przygotowaniem do eksploatacji. W Części III SW Z w punkcie 5.5) lit. a) d. wskazano, że Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu m.in. : -wykazu dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; -wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zgodnie z Częścią IV SW Z pkt 1.1.1) oferta powinna zawierać formularz oferty napisany zgodnie ze wzorem zawartym w załączniku nr 2 do SW Z wraz ze wszystkimi załącznikami, o których mowa w pkt 2 oraz formularz cenowy, którego wzór stanowi załącznik nr 2a do SWZ. W punkcie 2.3.1 PFU stanowiącego załącznik do SW Z, w ramach wymagań ogólnych, wskazano, że Zamawiający wyklucza możliwość zastosowania maszyn, urządzeń wyposażenia oraz rozwiązań technologicznych i technicznych (konstrukcyjnych) mających charakter prototypowy. W części opisowej PFU, w definicjach i skrótach, wskazano definicję pojęcia prototyp/urządzenie prototypowe: maszyna, urządzenie, niesprawdzone w poprawnej eksploatacji trwającej co najmniej 1 rok na minimum 2 instalacjach. W postępowaniu oferty złożyli Przystępujący Instal z ceną 156 064 860,00 zł, Odwołujący z ceną 164 570 000,00 zł oraz Przystępujący Konsorcjum AK NOVA sp. z o.o., Strabag Umwelttechnik GmbH z ceną 177 579 651,00 zł. Zamawiający pismem z 10 grudnia 2024 r. wezwał Przystępującego Instal na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty. Zamawiający, w związku ze zgłoszonymi przez innego uczestnika postępowania wątpliwościami, wezwał Przystępującego Instal do wyjaśnienia: 1)Czy zastosowana technologia będzie nosiła znamiona prototypowości zgodnie z definicją zawartą w PFU, tj. „Prototyp/ Urządzenie prototypowe to Maszyna, urządzenie niesprawdzone w poprawnej eksploatacji trwającej co najmniej 1 rok na minimum 2 instalacjach”? 2)Czy wykonawca potwierdza, że zastosowane mieszadło nie będzie posiadało mechanicznych ułożyskowanych elementów podparcia mieszadła w komorze (czyli połączenia wewnątrz komory dwóch lub więcej mieszadeł)? W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący Instal wyjaśnił, że treść złożonej oferty jest zgodna z warunkami zamówienia, opisem przedmiotu zamówienia oraz zawiera rozwiązania technologiczne i technologiczne odpowiadające wymaganiom Zamawiającego. Wskazał, że informacje zawarte w przytoczonym w wezwaniu fragmencie pisma „innego uczestnika postępowania” są bardzo ogólnymi stwierdzeniami do których trudno odnieść się bezpośrednio. Odpowiadając na wątpliwości Zamawiającego sformułowane w przekazanym wezwaniu, wykonawca wyjaśnił, że: 1)zaproponowana w złożonej ofercie technologia nie nosi i nie będzie nosiła znamion prototypowości, zgodnie z definicją określoną w PFU. Potwierdził, że wszystkie zaproponowane maszyny, urządzenia zostały sprawdzone w poprawnej eksploatacji trwającej co najmniej 1 rok na minimum 2 instalacjach. 2)potwierdza, że przewidziane do zastosowania mieszadło spełnia wszystkie wymogi Zamawiającego określone w dokumentacji postępowania oraz nie będzie posiadało mechanicznych ułożyskowanych elementów podparcia mieszadła wewnątrz komory w celu jego podtrzymania/mocowania w czasie eksploatacji (czyli połączenia wewnątrz komory dwóch lub więcej mieszadeł). Przystępujący Instal podkreślił, że zaproponowana oferta, w tym maszyny, urządzenia, zaproponowane rozwiązania technologiczne i techniczne odpowiadają wymaganiom Zamawiającego określonym w dokumentach postępowania. Zamawiający pismem z 11 grudnia 2024 r. na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego Instal do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na to wezwanie ww. wykonawca złożył m.in. wykaz dostaw, w którym wskazał: 1.dostawy realizowane na rzecz Territorio e Risorse Srl, Corso Svizzera 25 – Torino, termin realizacji: 10.2019-12.2020, nazwa zadania: Mechaniczno-biologiczne przetwarzanie odpadów z wykorzystaniem technologii BEE® i fermentacją beztlenową w technologii COW® z produkcją biogazu i przekształcaniem go w biometan, zlokalizowane we Włoszech – Santhià (VC) – Strada Generala 25- zadanie obejmowało zaprojektowanie i dostawę technologii fermentacji odpadów komunalnych ulegających biodegradacji o wydajności ponad 30 000 Mg/rok (50 000 Mg/rok) i wartości ponad 34 000 000,00 zł netto wraz z węzłem przeróbki biogazu, w technologii fermentacji przepływowej. Dostawy obejmować również montaż oraz rozruchy – mechaniczny i technologiczny. W kolumnie wartość dostaw wskazano: ponad 34 000 000 zł netto, wartość umowy: 11 627 500 EURO tj. ponad 49 mln zł netto 2.dostawy realizowane na rzecz Territorio e Risorse Srl, Corso Svizzera 25 – Torino, termin realizacji: 11.2021-11.2023, nazwa zadania: Mechaniczno-biologiczne przetwarzanie odpadów z wykorzystaniem technologii BEE® i fermentacją beztlenową w technologii COW® z produkcją biogazu i przekształcaniem go w biometan, zlokalizowane we Włoszech – Santhià (VC) – Strada Generala 25 - zadanie obejmowało zaprojektowanie i dostawę technologii fermentacji odpadów komunalnych ulegających biodegradacji o wydajności ponad 30 000 Mg/rok (40 000 Mg/rok) i wartości ponad 34 000 000,00 zł netto wraz z węzłem przeróbki biogazu, w technologii fermentacji przepływowej. Dostawy obejmować również montaż oraz rozruchy – mechaniczny i technologiczny. W kolumnie wartość dostaw wskazano: ponad 34 000 000 zł netto, wartość umowy: 17 375 500 EURO tj. ponad 70 mln zł netto. Do wykazu załączono dokumenty potwierdzające, że wskazane dostawy zostały wykonane należycie. W liście referencyjnym dotyczącym inwestycji wskazanej w poz. 1 wykazu wskazano m.in. w wierszu Budowa/Inwestycja: Kompostownia TMB: w całości wykonanaprzez Entsorga Italia SpA, Budowa instalacji tlenowej, Modernizacja sekcji tlenowej, Sekcja fermentacji beztlenowej z wydzielonych odpadów organicznych: w całości wykonana przez Entsorga Italia SpA, Fermentacja beztlenowa z produkcją biogazu i biometanu grudzień 2020 r. Jako datę rozpoczęcia – datę zakończenia budowy sekcji beztlenowej wskazano październik 2019 – grudzień 2020, a jako datę rozpoczęcia – datę zakończenia dla eksploatacji i konserwacji październik 2019 – nadal. Wartość kontraktu określono na 11,627,500.00 euro. Wydajność określono na 50,000 Mg/rok. W opisie faz procesu wskazano m.in. sekcja półsuchej fermentacji beztlenowej – COW Technology® – zakończenie w grudniu 2020 r. W liście referencyjnym dotyczącym inwestycji wskazanej w poz. 2 wykazu wskazano m.in. w wierszu Budowa/Inwestycja: Sekcja fermentacji tlenowej z wydzielonych odpadów organicznych: w całości wykonana przez Entsorga Italia SpA. Koniec montażu sekcji fermentacji beztlenowej z produkcją biogazu i modernizacją do biometanu: listopad 2023 r. Jako datę rozpoczęcia – datę zakończenia budowy sekcji beztlenowej wskazano listopad 2021 – listopad 2023, a jako datę rozpoczęcia – datę zakończenia dla eksploatacji listopad 2021 –wrzesień 2024. Wartość kontraktu określono na 17 375 500,00 euro, wydajność określono na 40,000 Mg/rok. W opisie faz procesu wskazano m.in. sekcja półsuchej fermentacji beztlenowej – COW Technology® – zakończenie listopad 2023 r. Przystępujący Instal złożył także wykaz osób, w którym w poz. 4 jako Projektanta – technologa wskazał P.P., podając w kolumnie trzeciej (kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia publicznego) następujące informacje: 1.Posiada ponad 5 lat doświadczenia w projektowaniu 2.Posiada doświadczenie w wykonaniu jako projektant lub projektant sprawdzający dwóch projektów technologicznych dotyczących budowy instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej, ciągłej o przepływie tłokowym odpadów pochodzenia komunalnego o wydajności minimum 15.000 Mg/rok, w tym co najmniej jedna dotycząca budowy instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej ciągłej bioodpadów pochodzenia komunalnego zbieranych selektywnie: Zakład Przetwarzania odpadów w Santhia Włochy. Nazwa zadania (1) - Mechaniczno-biologiczne przetwarzanie odpadów z wykorzystaniem technologii BEE® i fermentacją beztlenową w technologii COW® z produkcją biogazu i przekształcaniem go w biometan, zlokalizowane 25. Przepustowość: 50 000 Mg/rok. Bioodpady. Nazwa zadania (2) - Mechaniczno-biologiczne przetwarzanie odpadów z wykorzystaniem technologii BEE® i fermentacją beztlenową w technologii COW® z produkcją biogazu i przekształcaniem go w biometan, zlokalizowane we Włoszech – Santhià (VC) – Strada Generala 25. Przepustowość: 40 000 Mg/rok, Bioodpady. Powyższe inwestycje zostały zrealizowane na podstawie opracowanych dokumentacji. W poz. 5 wykazu osób jako Technologa Przystępujący Instal wskazał G.F., podając w kolumnie trzeciej (kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia publicznego) następujące informacje: 1.Posiada ponad 5 lat doświadczenia jako specjalista ds. technologii lub w pełnieniu inaczej nazwanej funkcji polegającej na zarządzaniu, koordynowaniu i nadzorowaniu wykonania instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej, ciągłej o przepływie tłokowym odpadów pochodzenia komunalnego o wydajności minimum 15.000 Mg/rok, w tym co najmniej jednej dotyczącej budowy instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej ciągłej bioodpadów pochodzenia komunalnego zbieranych selektywnie: Nazwa zadania (1) - Mechaniczno-biologiczne przetwarzanie odpadów z wykorzystaniem technologii BEE® i fermentacją beztlenową w technologii COW® z produkcją biogazu i przekształcaniem go w biometan, zlokalizowane we Włoszech – Santhià (VC) – Strada Generala 25. Przepustowość: 50 000 Mg/rok. Bioodpady. 09.10.2019 – nadal; Nazwa zadania (2) - Mechaniczno-biologiczne przetwarzanie odpadów z wykorzystaniem technologii BEE® i fermentacją beztlenową w technologii COW® z produkcją biogazu i przekształcaniem go w biometan, zlokalizowane we Włoszech – Santhià (VC) – Strada Generala 25. Przepustowość: 40 000 Mg/rok, Bioodpady. 11.2021-09.2024. Obie realizacje obejmowały również m.in. rozruchy, przygotowanie do eksploatacji. Zamawiający w wezwaniu z 7 stycznia 2025 r. skierowanym do Przystępującego Instal wskazał m.in., że w przedłożonym Wykazie osób Wykonawca oświadcza, zgodnie z wymogiem SWZ, że: 1)osoba wskazana do pełnienia funkcji Projektanta technologa (poz. 4) – P.P. - posiada doświadczanie w wykonaniu dwóch projektów technologicznych dotyczących budowy instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej ciągłej o przepływie tłokowym (…), wskazując na potwierdzenie powyższego dwa zadania: a)Mechaniczno-biologiczne przetwarzanie odpadów z wykorzystaniem technologii BEE® i fermentacją beztlenową w technologii COW® z produkcją biogazu i przekształcaniem go w biometan, zlokalizowane we Włoszech – Santhià (VC) – Strada Generala 25. Przepustowość: 50 000 Mg/rok. Bioodpady; b)Mechaniczno-biologiczne przetwarzanie odpadów z wykorzystaniem technologii BEE® i fermentacją beztlenową w technologii COW® z produkcją biogazu i przekształcaniem go w biometan, zlokalizowane we Włoszech – Santhià (VC) – Strada Generala 25. Przepustowość: 40 000 Mg/rok, Bioodpady. Jednocześnie w przedłożonych przez Wykonawcę dokumentach referencyjnych dla w/w zadań określono, iż zastosowana technologia fermentacji beztlenowej COW® jest technologią półsuchą. 2)osoba wskazana do pełnienia funkcji Technologa (poz.5) - G.F. - posiada doświadczanie jako specjalista technolog przy wykonaniu instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej ciągłej o przepływie tłokowym (…), wskazując na potwierdzenie powyższego dwa zadania: a)Mechaniczno-biologiczne przetwarzanie odpadów z wykorzystaniem technologii BEE® i fermentacją beztlenową w technologii COW® z produkcją biogazu i przekształcaniem go w biometan, zlokalizowane we Włoszech – Santhià (VC) – Strada Generala 25. Przepustowość: 50 000 Mg/rok. Bioodpady. 09.10.2019 – nadal; b)Mechaniczno-biologiczne przetwarzanie odpadów z wykorzystaniem technologii BEE® i fermentacją beztlenową w technologii COW® z produkcją biogazu i przekształcaniem go w biometan, zlokalizowane we Włoszech – Santhià (VC) – Strada Generala 25. Przepustowość: 40 000 Mg/rok, Bioodpady. 11.2021-09.2024. Jednocześnie w przedłożonych przez Wykonawcę dokumentach referencyjnych dla w/w zadań określono, iż zastosowana technologia fermentacji beztlenowej COW® jest technologią półsuchą. Celem wyjaśnienia wątpliwości i jednoznacznego potwierdzenia spełniania warunku, na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 Zamawiający wezwał Przystępującego Instal do wyjaśnienia używanego nazewnictwa technologii fermentacji półsuchej, w odniesieniu do określenia zastosowanego w wymogu tj. fermentacji suchej względnie - uzupełnienia poprzez przedłożenie wykazu osób, potwierdzającego spełnianie warunku tj. posiadanie przez personel wymaganego doświadczenia opisanego w SWZ. W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący Instal złożył wyjaśnienia, w których potwierdził, że wskazane osoby posiadają wymagane przez Zamawiającego, opisane w SW Z doświadczenie w zakresie instalacji fermentacji metanowej suchej, a rozbieżność wynika jedynie ze stosowanego nazewnictwa. Wykonawca wyjaśnił, że w przytoczonych przez Zamawiającego dokumentach referencyjnych została użyta nazwa handlowa „semi-dry”, stosowana na rynku włoskim, służąca do rozróżniania technologii: mokrej (ciągłe podawanie, z zawartością suchej masy w podawanych odpadach na poziomie ok. 12% s.m.), półsuchej (przepływ tłokowy, ciągłe podawanie, z zawartością suchej masy w podawanych odpadach na poziomie ok 30% s.m.) oraz suchej, która odnosiła się do procesu fermentacji nieciągłej (komorowa/szarżowa, proces wsadowy, o zawartości suchej masy na poziomie ok. 35%). Dla oceny klasyfikacji wskazanych inwestycji niezbędne jest więc odniesienie się do sposobu prowadzenia procesu oraz zawartości suchej masy w odpadach poddawanych procesowi. W przypadku obu wskazanych w Wykazie inwestycji realizacji, są to instalacje fermentacji ciągłej o zawartość suchej masy ok. 29%. Wykonawca podkreślił, że brak jest określenia przez Zamawiającego definicji instalacji fermentacji suchej. Nie istnieje również naukowa definicja oraz jednoznacznie przyjęty podział, a więc dla oceny wskazanych inwestycji niezbędne jest posłużenie się praktycznym rozróżnieniem wskazanych pojęć. W literaturze jednym z najpopularniejszych podziałów fermentacji metanowej w zależności od zawartości suchej masy we wsadzie jest podział na fermentację mokrą i suchą. W pierwszym przypadku fermentacji poddawany jest wsad o zawartości suchej masy do 10% (niektóre źródła podają nawet do 15%), podczas gdy w drugim systemie jej zawartość waha się w przedziale od 20 do 40%”. Poza tym „głównym” podziałem „w niektórych publikacjach wyodrębniany jest trzeci typ fermentacji, czyli tzw. systemy „półsuche”, w których zawartość suchej masy mieści się pomiędzy podanymi wcześniej zakresami”. Prof. dr hab. inż. Andrzej Jędrczak w swoim opracowaniu „Przeróbka beztlenowa bioodpadów komunalnych. Przegląd i porównanie technologii. Emisje” ogranicza ten podział również do fermentacji mokrej i suchej o parametrach jak niżej: „Jako „mokrą” określa się fermentację substratów płynnych, w których zawartość suchej masy nie przekracza 15% i wynosi najczęściej od 8 do 12%. Fermentację odpadów o wyższej zawartości suchej masy nazywa się „suchą”. Maksymalna zawartość suchej masy w substratach <40%.” Podsumowując w oparciu o każdy z przytoczonych powyżej podziałów wskazane inwestycje klasyfikowane są jako instalacje fermentacji suchej. Wykonawca zwrócił również uwagę, że określona wartość suchej masy w realizowanych inwestycjach jest zbliżona parametrom określonym w przedmiocie niniejszego postępowania, a więc potwierdza doświadczenie kadry na podobnych/porównywalnych inwestycjach. Zamawiający 21 stycznia 2025 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego Instal jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący, jako podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu, a wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, względnie wezwania go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a zatem wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego Instal pomimo, że zaoferowana przez tego wykonawcę technologia jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie zakazu oferowania rozwiązań prototypowych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy merytoryczna treść oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia m.in. w przypadku, gdy zaoferowane rozwiązanie nie posiada wymaganych w opisie przedmiotu zamówienia cech, parametrów, właściwości bądź posiada takie cechy, parametry lub właściwości, które nie zostały dopuszczone warunkami zamówienia. Odwołujący wywodził niezgodność oferty Przystępującego Instal z warunkami zamówienia w oparciu o tezę, że technologia fermentacji dostarczana przez firmę ENTSORGA Italia S.p.A.na terenie Włoch, tj. instalacje referencyjne wskazane przez Przystępującego Instal w wykazie dostaw (zlokalizowane w m. Santhià) oraz inna instalacja niewskazana jako obiekt referencyjny, zlokalizowana w m. Siena, znacząco odbiegają od parametrów wymaganych przez Zamawiającego w PFU, a główne różnice techniczno-technologiczne dotyczą po pierwsze temperatury prowadzenia procesu fermentacji beztlenowej, a co za tym idzie między innymi higienizacji odpadów w trakcie tego procesu, a po drugie rozwiązania dotyczącego mieszadła komory fermentacyjnej. W konsekwencji Odwołujący twierdził, że oferta Przystępującego Instal jest niezgodna z określonym w punkcie 2.3.1 PFU zakazem zastosowania maszyn, urządzeń wyposażenia oraz rozwiązań technologicznych i technicznych (konstrukcyjnych) mających charakter prototypowy. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego należy w pierwszej kolejności wskazać, że nie było okolicznością sporną to, że Zamawiający w PFU wprowadził zakazzastosowania maszyn, urządzeń, wyposażenia oraz rozwiązań technologicznych i technicznych (konstrukcyjnych) mających charakter prototypowy. Przez prototyp/urządzenie prototypowe Zamawiający rozumiał maszynę, urządzenie, niesprawdzone w poprawnej eksploatacji trwającej co najmniej 1 rok na minimum 2 instalacjach. Jednocześnie nie było także sporne to, że Zamawiający nie wymagał od wykonawców, aby składając ofertę wskazali konkretne rozwiązania technologiczne, techniczne (konstrukcyjne), maszyny, urządzenia czy wyposażenie, które zamierzają zastosować w instalacji recyklingu, której zaprojektowanie i wybudowanie stanowi przedmiot zamówienia. Zamawiający nie wymagał także złożenia jakichkolwiek przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia zgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Zamawiający wymagał jedynie – poza standardowymi oświadczeniami i informacjami – złożenia formularza cenowego z rozbiciem na cenę dokumentacji projektowej niezbędnej do uzyskania pozwolenia na budowę i jego uzyskania, cenę pozostałej dokumentacji projektowej (w tym STWiORB i projekty wykonawcze), cenę robót budowlanych oraz cenę dostaw i montażu maszyn i urządzeń, rozruchu instalacji i szkolenia pracowników. Powyższe oznacza, że Zamawiający nie przewidział w SW Z żadnych mechanizmów weryfikacji na etapie badania i oceny ofert oferowanych rozwiązań pod kątem ich ewentualnej prototypowości, a tym samym przesunął w praktyce tę weryfikację na etap realizacji zamówienia (na etap odbioru projektu technologicznego). Taka treść SW Z wiązała wszystkich wykonawców na etapie składania ofert, jak i wiązała samego Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert. Zauważyć ponadto należy, że zamówienie realizowane będzie w formule „zaprojektuj i wybuduj”, a zatem wykonawca aby sporządzić ofertę i wycenić przedmiot zamówienia musiał zapoznać się z warunkami zamówienia oraz musiał uwzględnić określone w PFU założenia i wymagania, niemniej miał większą swobodę w kształtowaniu treści oferty – chociażby właśnie w zakresie planowanych maszyn, urządzeń czy technologii, jakie zastosowałby, gdyby uzyskał zamówienie. Wykonawca kalkulując cenę oferty oczywiście musiał przyjąć określone założenia projektowe, technologiczne czy organizacyjne wynikające z dokumentów zamówienia, niemniej niewątpliwie to dopiero na etapie projektowania instalacji (w projekcie technologicznym) dojdzie do ostatecznego skonkretyzowania maszyn, urządzeń, wyposażenia oraz rozwiązań technologicznych i technicznych (konstrukcyjnych), które zostaną zastosowane przy budowie instalacji, w granicach zakreślonych uprzednio w PFU, będącym bazą dla przygotowania dokumentacji projektowej. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego oparte jest na zbyt daleko idącym i nieudowodnionym założeniu, że skoro rozwiązania technologiczne stosowane dotychczas prze firmę ENTSORGA Italia mogą różnić się konstrukcyjnie czy technologicznie od wymaganych przez Zamawiającego, to oznacza, że Zamawiającemu zaoferowano rozwiązania prototypowe, niesprawdzone w poprawnej eksploatacji trwającej co najmniej 1 rok na minimum 2 instalacjach. W ocenie Izby prawdziwości takiego założenia nie sposób przesądzić z uwagi na fakt, że Zamawiający nie wymagał skonkretyzowania przez wykonawców w ofercie ani maszyn, urządzeń, wyposażenia, ani rozwiązań technologicznych i technicznych, jakie wykonawca oferuje. Z samego faktu, że instalacje referencyjne czy inne instalacje firmy ENTSORGA mogą odbiegać technologicznie od założeń niezbędnych do przyjęcia podczas realizacji przedmiotowej inwestycji, nie można – w sposób wyłącznie dorozumiany – wywodzić okoliczności, że Przystępujący Instal zaoferował takie rozwiązania, urządzenia czy maszyny, które stanowią prototypy. Oparcie niezgodności oferty z warunkami zamówienia na przypuszczeniu Odwołującego nie może być uznane za wystarczające. Jak jednolicie podkreśla się w orzecznictwie podstawa do odrzucenia oferty wskazana w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp materializuje się wyłącznie w przypadku, gdy niezgodność oferty z warunkami zamówienia jest po pierwsze oczywista i niewątpliwa, czyli Zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, a po drugie postanowienia dokumentów zamówienia, z których wywodzona jest niezgodność są jasne i klarowne. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, musi być jednoznacznie możliwa do zidentyfikowania. W rozpoznawanej sprawie nie mamy do czynienia z taką sytuacją, gdyż potencjalna niezgodność treści oferty Konsorcjum Instal z wyrażonym w PFU zakazem zastosowania rozwiązań prototypowych nie jest wywodzona przez Odwołującego z treści oferty, lecz wyłącznie z jego przypuszczeń opartych na informacjach o dotychczas zrealizowanych przez partnera Konsorcjum - firmę ENTSORGA Italia instalacjach, w tym na informacjach wynikających z wykazu dostaw, który został złożony wyłącznie w celu wykazania spełnienia jednego z warunków udziału w postępowaniu i który był podmiotowym, a nie przedmiotowym środkiem dowodowym. Skoro Zamawiający nie wymagał od wykonawców na etapie składania ofert skonkretyzowania oferowanego rozwiązania ani nie przewidział obowiązku przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych mających potwierdzić, że oferowane rozwiązania nie są prototypowe, to nie sposób w oparciu wyłącznie o pewne prawdopodobieństwo zaoferowania przez Przystępującego Instal określonej technologii, wywodzić niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, skoro konkretne i ostateczne rozwiązanie zostanie przedstawione dopiero w projekcie technologicznym. Podkreślić dodatkowo należy, jak słusznie spostrzegł Zamawiający, że wymagania, aby oferowane maszyny, urządzenia, wyposażenie, rozwiązań technologiczne i techniczne były sprawdzone w poprawnej eksploatacji trwającej co najmniej rok na minimum dwóch instalacjach nie należy utożsamiać z obowiązkiem, aby były to instalacje zrealizowane wyłącznie przez wykonawcę. Odwołujący, przyjmując, że Przystępujący Instal zaoferuje rozwiązania Eisemann (ZenViro Tech), nie wziął pod uwagę okoliczności, że mogły być one wykorzystane w instalacjach zrealizowanych również przez inne podmioty, a nie tylko firmę ENTSORGA w trzech instalacjach zlokalizowanych na terenie Włoch. Powyższe w sposób samoistny przesądza o niezasadności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp opartego na twierdzeniu, że zaoferowana przez Przystępującego Instal technologia jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie zakazu oferowania rozwiązań prototypowych. W konsekwencji bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostają twierdzenia Odwołującego mające wykazać różnice technologiczne pomiędzy przedmiotem zamówienia, a technologią dostarczaną przez firmę ENTSORGA Italia w zakresie temperatury prowadzenia procesu fermentacji beztlenowej i mieszadła komory fermentacyjnej oraz składane na ww. okoliczności dowody. Za niewykazany Izba uznała także zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego Instal do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W myśl art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Pierwszym z warunków kwestionowanych przez Odwołującego było doświadczenie wykonawcy w wykonaniu (wykonywaniu) dwóch zamówień, z których każde obejmowało zaprojektowanie i dostawę technologii fermentacji odpadów komunalnych ulegających biodegradacji o wydajności min. 30 000 Mg/rok i wartości co najmniej 34 000 000,00 zł netto każda, wraz z węzłem przeróbki biogazu, w technologii fermentacji przepływowej. Dostawy obejmować muszą min. montaż oraz rozruchy – mechaniczny i technologiczny. Odwołujący kwestionował zarówno wartość referencyjnych dostaw, jak i wydajność instalacji. Odnosząc się do powyższego przede wszystkim należy zauważyć, że treść wykazu dostaw złożonego przez Przystępującego Instal potwierdza spełnienie ww. wymagań. W zakresie pierwszej dostawy wskazano zadanie, które obejmowało zaprojektowanie i dostawę technologii fermentacji odpadów komunalnych ulegających biodegradacji o wydajności ponad 30 000 Mg/rok (50 000 Mg/rok) i wartości ponad 34 000 000,00 zł netto wraz z węzłem przeróbki biogazu, w technologii fermentacji przepływowej, a wartość całej umowy określono na 11 627 500 euro tj. ponad 49 mln zł netto. W zakresie drugiej dostawy wskazano zadanie, które obejmowało zaprojektowanie i dostawę technologii fermentacji odpadów komunalnych ulegających biodegradacji o wydajności ponad 30 000 Mg/rok (40 000 Mg/rok) i wartości ponad 34 000 000,00 zł netto wraz z węzłem przeróbki biogazu, w technologii fermentacji przepływowej, a wartość całej umowy określono na 17 375 500 euro tj. ponad 70 mln zł netto. Załączone referencje potwierdzają wartość umów, jak i wydajność instalacji, wskazaną w wykazie. Odwołujący kwestionując wartość zamówień referencyjnych podniósł, że z referencji załączonych do wykazu dostaw wynika, że w zakres rzeczowy i wartościowy zrealizowanych umów wchodził nie tylko zakres warunku referencyjnego, lecz również czynności dotyczące eksploatacji i fermentacji, a w dokumentach tych nie wskazano jaka kwota przeznaczona była na „zaprojektowanie i dostawę technologii fermentacji odpadów komunalnych ulegających biodegradacji (…) wraz z węzłem przeróbki biogazu, w technologii fermentacji przepływowej.” Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że jak wynika wprost z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415 ze zm.) dokumenty składane wraz z wykazem dostaw lub usług stanowią dowody określające, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane (lub są wykonywane) należycie. Dowodami takimi są m.in. referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego zostały wykonane (lub są wykonywane). Referencje ze swej natury służą zatem potwierdzeniu należytego wykonania zamówień referencyjnych i brak jest obowiązku, aby w ich treści wyszczególniono wszystkie elementy wymagane w treści warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji referencje złożone przez Przystępującego Instal nie musiały zawierać informacji o wartości zaprojektowania i dostawy technologii fermentacji odpadów komunalnych ulegających biodegradacji o wydajności ponad 30 000 Mg/rok wraz z węzłem przeróbki biogazu, w technologii fermentacji przepływowej. To nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw stanowić miał potwierdzenie posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. Przystępujący Instal – mając świadomość, że zadania referencyjne obejmowały szerszy zakres niż określony w warunku - wskazał w wykazie dostaw nie tylko wartość umów, ale także wyodrębnił wartość zaprojektowania i dostawy technologii fermentacji odpadów komunalnych ulegających biodegradacji o wydajności ponad 30 000 Mg/rok wraz z węzłem przeróbki biogazu, w technologii fermentacji przepływowej. Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek argumentów, które mogłyby podać w wątpliwość zadeklarowaną wartość tego elementu zadania. Stanowisko przedstawione w odwołaniu zostało ograniczone wyłącznie do wyrażenia przez Odwołującego opinii, że „sam proces fermentacji i obróbki biogazu nie spełnia minimalnej wartości dostaw 34 000 000 zł netto każda”, która nie została poparta ani rzeczową argumentacją, ani jakimikolwiek dowodami. Jak słusznie zauważył Zamawiający, wartość umów była znacząco wyższa niż wymagana wartość dostaw referencyjnych i brak jest podstaw do stwierdzenia wyłącznie w oparciu o gołosłowne domniemania Odwołującego, że dostawy referencyjne nie osiągnęły wymaganej wartości. Izba wskazuje, że to obowiązkiem Odwołującego, który z faktu niewykazania wymaganej wartości dostaw przez Przystępującego Instal wywodził skutek w postaci konieczności wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia wykazu dostaw, było udowodnić ten fakt, a poprzestanie na hasłowej tezie nie może być uznane za wystarczające. Jedynie jako uzupełnienie Izba wskazuje, że złożone przez Przystępującego Instal dowody - certyfikaty referencyjne, opisujące jaki procent umowy stanowiła sekcja beztlenowa fermentacji, potwierdzają prawdziwość informacji przedstawionych w wykazie dostaw. Okoliczności przeciwnych Odwołujący nie wykazał. Z kolei kwestionując wydajność instalacji referencyjnych Odwołujący oparł swoją argumentację wyłącznie na wybranych fragmentach artykułu naukowego, wywodząc z niego parametry technologiczne instalacji fermentacji w Santhià oraz wniosek, że strumień odpadów kierowanych do instalacji fermentacji jest mniejszy niż 30 000 Mg/rok. Izba stwierdziła, że twierdzenia przedstawione w odwołaniu nie podważają w sposób dostateczny wydajności instalacji referencyjnych wskazanej w wykazie dostaw i potwierdzonej w referencjach wystawionych przez odbiorcę inwestycji. Jak zauważył Zamawiający, wyliczenia Odwołującego zostały oparte nie o dane dotyczące wydajności instalacji referencyjnych (maksymalne możliwe do osiągnięcia parametry pracy), lecz o artykuł relacjonujący rzeczywiste obłożenie instalacji w danym czasie, w określonych warunkach będących przedmiotem badań. Na powyższe wskazał również Przystępujący Instal, podnosząc, że artykuł naukowy odnosił się do badań dotyczących sposobu działania instalacji i osiąganych przez nią mocy w określonych warunkach oraz danych wyjściowych, podczas eksploatacji. Na wydajność instalacji w okresie eksploatacji wpływ ma wiele czynników, w tym sposób jej użytkowania przez inwestora, który może określić parametry eksploatacji według własnych potrzeb i nie musi wykorzystywać jej pełnych możliwości projektowych, pełnej mocy. Warunek udziału w postępowaniu odnosił się zaś do zaprojektowania i dostawy technologii fermentacji odpadów komunalnych ulegających biodegradacji o wydajności min. 30 000 Mg/rok i brak jest podstaw do uznania, że Przystępujący Instal nie wykazał spełnienia tego warunku, składając referencje pochodzące od odbiorcy instalacji, które potwierdzają zakładaną wydajność na wyższym niż wymagany poziomie (odpowiednio 40 000 Mg i 50 000 Mg rocznie). Ponadto Przystępujący Instal w postępowaniu odwoławczym złożył certyfikaty referencyjne wystawione przez Territorio e Risorse Srl (odbiorcę instalacji) dodatkowo potwierdzające wydajność sekcji fermentacyjnej. Izba za wiarygodne i posiadające decydującą moc dowodową uznała dowody w postaci referencji i oświadczeń pochodzących od odbiorcy inwestycji. Twierdzenia Odwołującego zostało oparte jedynie o jego własne wyliczenia i wklejone w treść odwołania fragmenty publikacji empirycznych, które to publikacje nawet nie zostały złożone jako dowody w postępowaniu odwoławczym. W tym stanie rzeczy Izba uznała stanowisko Odwołującego za niewykazane. Niezależnie od powyższego – jedynie w ramach uzupełnienia - Izba wskazuje, że nawet gdyby uznać, że w oparciu o treść wykazu dostaw oraz załączonych do niego referencji po stronie Zamawiającego powinny powstać wątpliwości co do spełnienia wymagań dotyczących wydajności instalacji oraz wartości zadań referencyjnych (czego Odwołujący nie dowiódł), to treść podmiotowych środków dowodowych w powyższym zakresie co do zasady podlegać powinna wyjaśnieniu w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. W odwołaniu nie postawiono zarzutu naruszenia ww. przepisu, a skoro to zakres zaskarżenia determinuje zakres rozpoznania sprawy przez Izbę, to odwołanie i tak nie mogłoby w powyższym zakresie podlegać uwzględnieniu. Drugą okolicznością podniesioną przez Odwołującego w ramach zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp było to, że Przystępujący Instal nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Projektanta technologa i Technologa w zakresie projektowania i nadzorowania budowy instalacji w technologii fermentacji suchej, co Odwołujący wywodził z faktu, że w listach referencyjnych złożonych przez Przystępującego Instal, w opisie faz procesu, znalazło się sformułowanie „sekcja półsuchej fermentacji beztlenowej”. W tym kontekście należy w pierwszej kolejności wskazać, że Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „instalacja fermentacji suchej”. Nie było także sporne, że nie istnieje definicja legalna tego pojęcia. Z kolei zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że w publikacjach naukowych przyjmuje się różne podziały rodzajów fermentacji ze względu na wilgotność substratu. W treści odwołania powołano się na publikacje opisujące podział rodzajów fermentacji w zależności od zawartości suchej masy na trzy kategorie: suchą, półsuchą (półstałą) i mokrą. W opracowaniu „Różne aspekty dodatku biowęgla do półsuchej fermentacji beztlenowej frakcji organicznej stałych odpadów komunalnych trybie ciągłym” wskazano dla fermentacji mokrej zawartość substancji stałych <10%, dla fermentacji półstałej 10-20%, a dla fermentacji suchej >20%. W opracowaniu „Połączony wpływ żelaza (…) na półsuchą fermentację beztlenową obornika świńskiego” wyróżniono zawartość substancji stałych dla fermentacji mokrej <5%, dla fermentacji półsuchej 10-15%, a dla fermentacji suchej >20%. W artykule „Badanie wydajności i kinetyki półsuchej termofilnej fermentacji beztlenowej frakcji organicznej stałych odpadów komunalnych” wskazano zawartość substancji stałych dla fermentacji mokrej <10%, dla fermentacji półsuchej 10-15%, a dla fermentacji suchej >15%. Z kolei jak wynika z artykułu „Odzysk surowców z odpadów organicznych poprzez fermentację suchą” złożonego przez Przystępującego Instal (dowód nr 2 do pisma) „w literaturze można znaleźć wiele systemów klasyfikacji procesu fermentacji metanowej. Jeden z najpopularniejszych dzieli je w zależności od zawartości suchej masy we wsadzie na suche oraz mokre. W pierwszym przypadku fermentacji poddawany jest wsad o zawartości suchej masy do 10% (niektóre źródła podają nawet do 15%), podczas gdy w drugim systemie jej zawartość waha się w przedziale od 20 do 40%. W niektórych publikacjach wyodrębniany jest trzeci typ fermentacji, czyli tzw. systemy półsuche, w których zawartość suchej masy mieści się pomiędzy podanymi wcześniej zakresami.” W ww. opracowaniu, w tabeli 6.1 zawierającej porównanie systemów fermentacji, wskazano dla fermentacji mokrej zawartość suchej masy <10, a dla fermentacji suchej 10-40. Podobnie w prezentacji „Przeróbka beztlenowa bioodpadów komunalnych. Przegląd i porównanie technologii. Emisje” złożonej przez Przystępującego (dowód nr 3 do pisma) ze względu na wilgotność substratu wyróżniono technologie mokre (z pełnym wymieszaniem) i suche (o przepływie tłokowym). Wskazano tam, że jako „mokrą” określa się fermentację substratów płynnych, w których zawartość suchej masy nie przekracza 15% i wynosi najczęściej od 8 do 12%. Fermentację odpadów o wyższej zawartości suchej masy nazywa się „suchą”. Maksymalna zawartość suchej masy w substratach <40%. Z kolei w prezentacji „Biogazownie” (dowód nr 4 do pisma Przystępującego Instal) wyróżniono podział ze względu na wilgotność substratu na fermentację suchą (sucha masa 22-40%), półsuchą (sucha masa 20+/-2%) oraz mokrą (sucha masa 812%). W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że istnieją różne podziały typów fermentacji w zależności od zawartości suchej masy we wsadzie, a skoro tak to nie można automatycznie, wyłącznie w oparciu o samą nomenklaturę użytą w referencjach złożonych przez Przystępującego Instal, wystawionych przez inwestora, uznać, że doświadczenie Projektanta technologa oraz Technologa nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Stosując podział fermentacji na suchą i mokrą nie ma wątpliwości, że osoby wskazane na stanowiska Projektanta technologa oraz Technologa mają doświadczenie w projektowaniu/nadzorze budowy instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej ciągłej o przepływie tłokowym. Nawet jednak przy podziale rodzajów fermentacji na suchą, półsuchą i mokrą – bazując na źródłach wskazanych zarówno przez Odwołującego, jak i Przystępującego Instal, gdzie za fermentację suchą uznaje się fermentację odpadów o zawartości suchej masy we wsadzie na poziomie od 15 do 22% (w zależności od źródła) – to zawartość suchej masy we wsadzie w instalacjach referencyjnych wskazuje na fermentację suchą. Jak bowiem wynika z wyjaśnień złożonych przez Przystępującego Instal na wezwanie w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zawartość suchej masy w obu instalacjach w miejscowości Santhià wynosi ok. 29%. Powyższe nie było przedmiotem sporu, potwierdza to chociażby przywołany w odwołaniu artykuł naukowy, gdzie wskazano na zawartość 28-32% mas substancji stałych. W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do uznania, że Przystępujący Instal nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Projektanta technologa i Technologa w zakresie projektowania i nadzorowania budowy instalacji w technologii fermentacji suchej. Odwołujący nie przedstawił dowodów, które przeczyłyby twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego, że instalacje referencyjne wskazane w ramach doświadczenia ww. osób, ze względu na zawartość suchej masy we wsadzie, mogą być kwalifikowane jako instalacje fermentacji suchej. Odnosząc się do ostatniego z aspektów podniesionych jako uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, tj. okresu doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Technologa, Izba stwierdziła, że argumentacja Odwołującego została oparta na założeniu, że okres realizacji inwestycji wskazanych w poz. 5 wykazu osób nie potwierdza posiadania przez ww. osobę wymaganego pięcioletniego doświadczenia, ponieważ wymóg referencyjny dotyczył wyłącznie okresu budowy instalacji, a nie jej eksploatacji. W tym zakresie należy po pierwsze wskazać na treść kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym wykonawca miał wykazać, ze dysponuje „jedną osobą, która będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia jako Technolog. Osoba ta musi posiadać minimum 5 lat doświadczenia jako specjalista ds. technologii lub w pełnieniu inaczej nazwanej funkcji polegającej na zarządzaniu, koordynowaniu i nadzorowaniu wykonania instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej, ciągłej o przepływie tłokowym odpadów pochodzenia komunalnego o wydajności minimum 15.000 Mg/rok, w tym co najmniej jednej dotyczącej budowy instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej ciągłej bioodpadów pochodzenia komunalnego zbieranych selektywnie, wraz z rozruchami i przygotowaniem do eksploatacji.” Literalne brzmienie ww. warunku wskazuje, że osoba mająca być skierowana do realizacji zamówienia na stanowisko Technologa ma: 1)posiadać minimum 5 lat doświadczenia jako specjalista ds. technologii lub w pełnieniu inaczej nazwanej funkcji polegającej na zarządzaniu, koordynowaniu i nadzorowaniu wykonania instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej, ciągłej o przepływie tłokowym odpadów pochodzenia komunalnego o wydajności minimum 15.000 Mg/rok; 2)w tym co najmniej jednej dotyczącej budowy instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej ciągłej bioodpadów pochodzenia komunalnego zbieranych selektywnie, wraz z rozruchami i przygotowaniem do eksploatacji. W świetle treści warunku nie ma zatem podstaw do ograniczania wymaganego pięcioletniego okresu doświadczenia Technologa wyłącznie do doświadczenia pozyskanego w okresie „budowy instalacji metanowej suchej poziomej ciągłej”, jak twierdził Odwołujący. Pełnienie przedmiotowej funkcji przy budowie instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej ciągłej bioodpadów pochodzenia komunalnego zbieranych selektywnie, wraz z rozruchami i przygotowaniem do eksploatacji, było tylko elementem wymaganego w SW Z doświadczenia. W tym zakresie w treści warunku nie sprecyzowano jak długo należało wykonywać ww. czynności. Natomiast pięcioletni okres doświadczenia odnosił się do pełnienia funkcji specjalisty ds. technologii lub inaczej nazwanej funkcji polegającej na zarządzaniu, koordynowaniu i nadzorowaniu wykonania instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej, ciągłej o przepływie tłokowym odpadów pochodzenia komunalnego o wydajności minimum 15.000 Mg/rok. Przystępujący Instal w poz. 5 wykazu osób wskazał, że p. G.F. posiada ponad 5 lat doświadczenia jako specjalista ds. technologii lub w pełnieniu inaczej nazwanej funkcji polegającej na zarządzaniu, koordynowaniu i nadzorowaniu wykonania instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej, ciągłej o przepływie tłokowym odpadów pochodzenia komunalnego o wydajności minimum 15.000 Mg/rok, w tym co najmniej jednej dotyczącej budowy instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej ciągłej bioodpadów pochodzenia komunalnego zbieranych selektywnie. Wymienione następczo dwa zadania zostały wskazane w celu wykazania drugiej części warunku udziału w postępowaniu, tj. pełnienia funkcji przy budowie instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej ciągłej bioodpadów pochodzenia komunalnego zbieranych selektywnie. Odwołujący błędnie, w celu podważenia okresu doświadczenia p. G.F., powoływał się na daty budowy sekcji beztlenowej w dwóch instalacjach zlokalizowanych w miejscowości Santhià, podczas gdy daty te dotyczyły inwestycji przywołanych w wykazie osób jedynie w celu potwierdzenia drugiej, szczegółowej części spornego warunku udziału w postępowaniu, tj. tej dotyczącej budowy instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej ciągłej bioodpadów pochodzenia komunalnego zbieranych selektywnie. W analogiczny sposób Przystępujący Instal przedstawił w poz. 4 wykazu osób doświadczenie Projektanta Technologa, czego Odwołujący nie kwestionował. W ocenie Izby w oparciu o treść wykazu osób nie ma podstaw do przyjęcia, że doświadczenie ww. osoby ograniczało się wyłącznie do tych dwóch podanych w wykazie instalacji. Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił żadnych innych argumentów, które mogłyby podważyć prawdziwość oświadczenia Przystępującego Instal złożonego w wykazie osób. Jedynie na marginesie, podobnie jak w przypadku zarzutu dotyczącego wykazu dostaw, Izba wskazuje, że nawet gdyby stwierdzić, że Zamawiający powinien był na podstawie treści wykazu osób powziąć wątpliwości co do posiadania przez ww. osobę wymaganego pięcioletniego doświadczenia, to wątpliwości te co do zasady powinny podlegać wyjaśnieniom, w odwołaniu nie postawiono jednak zarzutu naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp nie został udowodniony. W konsekwencji brak było podstaw do podważenia prawidłowości czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego Instal, a tym samym również zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, podlegał oddaleniu. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego, zasądzając od niego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt: KIO 3328/23 WYROK z dnia 5 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Renata Tubisz Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniach 22 i 30 listopada 2023r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 6 listopada 2023 r. przez odwołującego: BBC BEST BUILDING CONSULTANTS Sp. z o.o. Sp. k. Al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gdańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. ul. Wilanowska 2a, 80-809 Gdańsk orzeka: 1.uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje powtórzenie czynności badania, oceny ofert i ponowny wybór najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gdańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. ul. Wilanowska 2a, 80-809 Gdańsk i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (sł.: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: BBC BEST BUILDING CONSULTANTS Sp. z o.o. Sp. k. Al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa 2.2.zasądza od zamawiającego: Gdańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. ul. Wilanowska 2a, 80-809 Gdańsk na rzecz odwołującego BBC BEST BUILDING CONSULTANTS Sp. z o.o. Sp. k. Al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem uiszczonego wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm. poz.1720) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie odwołanie Dot.: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na: opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej budynku wielorodzinnego oraz infrastruktury zewnętrznej i zagospodarowania terenu w Gdańsku-Ujeścisku wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego (04/ZP/TP/23). Działając w imieniu BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k., na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy, wnoszę odwołanie: 1) od niezgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie podstawowym na: opracowanie dokumentacji projektowo- kosztorysowej budynku wielorodzinnego oraz infrastruktury zewnętrznej i zagospodarowania terenu w Gdańsku-Ujeścisku wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego (04/ZP/TP/23) polegającej na: wyborze oferty Wykonawcy 4IDEA K. S., ul. Złota 15/U5, 25-015 Kielce, jako najkorzystniejszej, oraz odrzuceniu oferty Odwołującego na skutek uznania, że wystąpiły przesłanki wykluczenia, jak też ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zawartych w oświadczeniu złożonym przez Odwołującego w zakresie braku podstaw do wykluczenia z postępowania, 2) na zaniechanie przez Zamawiającego dokonania następującej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w trybie podstawowym na: opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej budynku wielorodzinnego oraz infrastruktury zewnętrznej i zagospodarowania terenu w Gdańsku-Ujeścisku wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego (04/ZP/TP/23) polegającej na uwzględnieniu wyjaśnień Wykonawcy w zakresie informacji o sytuacjach spornych bez wyjaśnienia wątpliwości dot. „samooczyszczenia", do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.: art. 16, art. 17, art. 109 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 111 pkt 4, art. 139, art. 239. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20.09.2023 r. pod numerem 2023/BZP 00404172/01 Wskazując na powyższe zarzuty wnoszę o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego i przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert oraz wybór oferty Wykonawcy - BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej. Wnoszę o zasądzenie na moją rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Termin do wniesienia odwołania został zachowany, gdyż odwołanie zostało wniesione w terminie 5 dni od 30.10.2023 r. Zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, kopia nin. odwołania/odwołanie została/zostało przesłana/przesłane Zamawiającemu, na dowód czego składam potwierdzenie. Naruszenie ww. przepisów, spowodowało uszczerbek w interesie Odwołującego, wyrażający się brakiem możliwości uzyskania zamówienia publicznego, pomimo złożenia najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z zasadami określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia. uzasadnienie odwołania Pismem z dnia 30.11.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. 4IDEA KAROL SITARSKI, ul. Złota 15/U5, 25-015 Kielce. Z powyższym rozstrzygnięciem nie można się zgodzić. Odwołujący w oświadczeniu wskazał cztery przypadki odstąpienia od umowy przez jego kontrahentów (zamawiających): 1) umowa opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę „Centrum Innowacji Wydziału Cybernetyki", Zamawiający: Wojskowa Akademia Techniczna, 2) umowa pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego w ramach realizacji inwestycji pn. „Nadbudowa budynku Szpitala z przeznaczeniem na oddział neurochirurgii, kardiologii oraz rehabilitacji kardiologicznej i neurologicznej", Zamawiający: Wojskowy Szpital Kliniczny w Lublinie, 3) umowa wykonania projektu koncepcji wielobranżowej, projektu budowlanego i projektu wykonawczego na budowę „Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie", Zamawiający: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego, 4) umowa opracowania dokumentacji projektowo - kosztorysowej modernizacji kompleksu sportowego OSiR Żoliborz przy ul. Potockiej 1 w Warszawie w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja Ośrodka Sportu i Rekreacji przy ul. Potockiej 1" - Etap I, Zamawiający: Ośrodek Sportu i Rekreacji w Dzielnicy Żoliborz. Odwołujący złożył wyczerpujące wyjaśnienia, których z niezrozumiałych względów Zamawiający nie uznał ani nie wyjaśnił, jeżeli miał wątpliwości co do złożonych przez Odwołującego dokumentów. W podobnym stanie faktycznym i prawnym wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 sierpnia 2023 r., sygn. KIO 2346/23, który przesyłam w załączeniu. W wyroku tym m.in. podniesiono: „(...) Z przytoczonych powyżej przepisów wynika, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do odstąpienia czy wypowiedzenia wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi także wykazać m.in., że doszło do tego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy oraz że wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonywał zamówienie w znacznym stopniu lub zakresie albo długotrwale. Brak wystąpienia którejkolwiek przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, powoduje, że wykluczenie wykonawcy jest niedopuszczalne. W przedmiotowej sprawie Zamawiający w ogóle nie wykazał przesłanek zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (poza niekwestionowalnym odstąpieniem), w tym przede wszystkim nie wykazał przesłanki, zgodnie z którą odstąpienie od umowy musi wynikać z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. (...) Tymczasem każdy zamawiający jest zobowiązany do wykazania ziszczenia się każdej przesłanki zawartej w przepisie dotyczącym wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia oferty, zatem także w przypadku art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany był do wykazania ziszczenia się przesłanki przyczyn leżących po stronie Odwołującego. W dalszej części pisma z dnia 27.07.2023 r. na str. 6 Zamawiający odniósł się m.in. do umowy zawartej z SGGW i w tym fragmencie wskazał, co jego zdaniem świadczy o długotrwałym nienależytym wykonywaniu przez Odwołującego zobowiązań, a także odniósł się do kwestii samooczyszczenia. We fragmencie tym Zamawiający w żaden sposób nie wskazał, dlaczego uznaje, że odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. W szczególności nie można uznać, że samo długotrwałe wg Zamawiającego niewykonywanie zobowiązań jest tożsame z przyczynami leżącymi po stronie Odwołującego, gdyż po pierwsze, są to dwie odrębne przesłanki w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zatem każdą z nich należy wykazać niezależnie od siebie, a po drugie, długotrwałe niewykonywanie zobowiązań może wynikać także z różnorakich przyczyn leżących po stronie danego zamawiającego (np. brak współpracy, brak dostarczenia określonych materiałów lub informacji). Tym samym nie wystarczy napisać, że dany wykonawca długotrwale nie wykonywał zobowiązań, żeby automatycznie dopuszczalne było uznanie, że do odstąpienia od umowy doszło z przyczyn leżących po jego stronie. Tak też w niniejszej sprawie nie sposób automatycznie uznać długotrwałego wg Zamawiającego niewykonywania zobowiązań za leżące po stronie Odwołującego przyczyny odstąpienia od umowy. Również co do pozostałych zawartych w tym fragmencie zdań odnoszących się do samooczyszczenia, jasnym jest, że nie stanowią one wykazania przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Dodatkowo należy zauważyć, że Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do okoliczności i dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w tej sprawie, w tym m.in. do tego, że Odwołujący jako pierwszy odstąpił od umowy z SGGW. (...) Ponadto na tej samej str. 6 ww. pisma Zamawiający powołał się też na odstąpienie od umowy przez Wojskową Akademię Techniczną, ograniczając swoją argumentację tylko do faktu odstąpienia, co oczywiście nie stanowi wykazania, że doszło do niego z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Zamawiający ponownie także nie odniósł się do argumentacji i dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w obu tych sprawach. Z powyższych względów Izba stwierdziła, że Zamawiający w niniejszej sprawie nie wykazał zaistnienia przesłanki, zgodnie z którą odstąpienie od umowy musi wynikać z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Tym samym wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp było bezzasadne. (...)" Co warte również podkreślenia to fakt, iż Odwołujący otrzymał 100% wynagrodzenia za realizację umowy, a SGGW nie naliczyło jakichkolwiek kar umownych. Zatem brak jest podstaw faktycznych i prawnych, aby twierdzić, iż zawinienie było długotrwałe czy znaczące. Abstrahując również od faktu, iż Odwołujący odstąpił jako pierwszy od umowy z uwagi na brak współdziałania SGGW w realizacji umowy, Odwołujący wskazuje również na okoliczność, iż odstąpienie SGGW (choć nieskuteczne) pojawiło się dopiero na etapie sprawowania nadzoru autorskiego, zatem i ten fakt obala przesłankę długotrwałości. • odnośnie Umowy z Wojskową Akademią Techniczną W sprawie Zamawiającego Wojskowa Akademia Techniczna podnoszę, że zamawiający złożył oświadczenie odstąpieniu od umowy z uwagi na opóźnienie w realizacji prac. Opóźnienie to było wywołane okolicznościami całkowicie niezależnymi od Wykonawcy. Po pierwsze w trakcie prac projektowych pojawiły się znaczne opóźnienia w ramach toczących się postępowań administracyjnych (co ważne na chwilę odstąpienia, Wykonawca posiadał już decyzję w przedmiocie pozwolenia na budowę, wobec czego rezultat umowy został osiągnięty). W toku prac pojawiały się także liczne uchybienia ze strony Zamawiającego, które przejawiały się brakiem współdziałania. W szczególności Zamawiający wielokrotnie przez okresy kilkutygodniowe lub kilkumiesięczne zwlekał z udzielaniem Wykonawcy pełnomocnictw do reprezentacji Zamawiającego w toczących się postępowaniach administracyjnych, bez których niemożliwym było niezakłócone prowadzenie prac. Szczegółowe stanowisko dotyczące niezasadności dokonanego przez Zamawiającego odstąpienia od umowy wyrażono w załączonej Zamawiającemu - Gdańskiemu Towarzystwu Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. ekspertyzie. W tej sprawie powództwo dotarło już do Zamawiającego wraz opinią biegłego. Odbyła się już pierwsza rozprawa, a Wojskowa Akademia Techniczna nie poinformowała o tym Gdańskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. co stanowi o rzetelności przedstawianego stanu faktycznego przez WAT. Co bardzo ważne w rozpatrywanej realizacji to Odwołujący realizował z WAT równolegle do Wydziału Cybernetyki drugą umowę na Mikropoligon dla innego wydziału. Napotkał tożsame zakłócenia, co w przypadku umowy z Wydziałem Cybernetyki. Wszystkie przesłanki opóźnienia zostały uznane przez WAT na projekcie dotyczącym Mikropoligonu, a takie same przesłanki na projekcie Cybernetyki już, nie co wskazuje, iż prawdziwym powodem odstąpienia od umowy przez WAT była konieczność zrealizowania znacznie większego obiektu Wydziału Cybernetyki niż zlecony Odwołującemu. WAT dokonał i zlecił 50% większy budynek w nowym postępowaniu. • odnośnie Umowy z Wojskowym Szpitalem Klinicznym w Lublinie Zamawiający Wojskowy Szpital Kliniczny w Lublinie złożył oświadczenie odstąpieniu od umowy z uwagi na rzekome nienależyte wykonywanie obowiązków umownych oraz opóźnienie w stosunku do terminów umownych. Złożone przez Zamawiającego oświadczenie o odstąpieniu od umowy z winy Wykonawcy w zakresie dotyczącym nienależytego wykonywania obowiązków było oczywiście niezasadne, gdyż Zamawiający przez cały okres realizacji umowy nie wskazał żadnych konkretnych okoliczności potwierdzających rzekome nienależyte wykonywanie umowy. Takie konkretne okoliczności nie zostały również wskazane w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy. O tym, że umowa była wykonywana należycie świadczy natomiast fakt, że w krótki okresie przed złożeniem oświadczenia o odstąpieniu od umowy Zamawiający odebrał zrealizowany przez Wykonawcę etap prac bez uwag, nie naliczając żadnych kar umownych oraz wypłacił Wykonawcy pełne wynagrodzenie za ten etap. Jeżeli więc umowa byłaby realizowana nienależycie, oczywistym byłoby, że etap realizacji usług nie zostałby odebrany bez uwag, Zamawiający naliczyłby Wykonawcy kary umowne i nie wypłaciłby Wykonawcy pełnego wynagrodzenia umownego. Wykonawca świadczył swoje usługi w sposób należyty o czym świadczy chociażby szereg uwag zgłoszonych do dokumentacji projektowej, które okazały się być zasadne i zostały uwzględnione przez projektanta. Wzrost kosztów inwestycji nie był spowodowany winą Wykonawcy jako inwestora zastępczego, lecz wynikał z faktu, że Zamawiający nie przewidywał na etapie planowania inwestycji (co miało miejsce przed zawarciem Umowy z Wykonawcą) konieczności wzmocnienia elementów konstrukcyjnych budynku. Gdyby tego typu wzmocnienie nie zostało zastosowane, obiekt po jego nadbudowie groziłby katastrofą budowlaną, gdyż dotychczas istniejące elementy konstrukcyjne nie utrzymałyby ciężaru nowej kondygnacji. W zakresie rzekomych opóźnień w realizacji umowy wskazać należy, że umowa byłą umową o świadczenie usług, a nie umową o dzieło. Tym samym terminy poszczególnych etapów miały charakter orientacyjny i były uzależnione od tempa prac innych uczestników procesu inwestycyjnego. W toku realizacji umowy, wpływ na terminy realizacji inwestycji miały prace projektowe. Projektant był natomiast podmiotem niezależnym od Wykonawcy, wybranym przez Zamawiającego w ramach innego postępowania przetargowego. Czynności podejmowane przez Wykonawcę były więc uzależnione od tempa prac projektanta. Wykonawca, gdy tylko to było możliwe wykonywał swoje obowiązki niezwłocznie. Ponadto, należy zwrócić uwagę, że terminy umowne dla poszczególnych etapów zostały wskazane w umowie przez Zamawiającego jako daty dzienne i ich zachowanie nie było częściowo możliwe z uwagi na fakt, że terminy te przypadały na okres przed zawarciem umowy. Spowodowane to było tym, że przedłużyło się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a Zamawiający nie dokonał aktualizacji projektu umowy w tym zakresie. Nie można więc winić Wykonawcy za to, że terminy części etapów upłynęły jeszcze przed dniem zawarcia umowy. • odnośnie Umowy ze Szkołą Główną Gospodarstwa Wiejskiego Odwołujący przedstawił Zamawiającemu szeroki katalog dowodów i oświadczeń, które pokazują okoliczności składania oświadczeń o odstąpieniu przez zamawiających. Z dowodów tych jasno wynika, że odstąpienia były dokonywane w sytuacji istnienia sporu pomiędzy stronami kontraktu, a przypadku wypowiedzenia SGGW, na które powołuje się Zamawiający w odrzuceniu oferty, czynność tego zamawiającego była następcza względem oświadczenia o odstąpieniu, które złożył Odwołujący, a które wynikało z okoliczności obiektywnych. Odwołujący odstąpił od umowy z SGGW. Ponadto Zamawiający - SGGW nie naliczył Wykonawcy - BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie kar umownych. Z tytułu wykonania umowy SGGW zapłaciło pełne wynagrodzenie. BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie rozwiązał umowę wcześniej niż Zamawiający. SGGW wypowiedziało umowę jako drugie - decyduje data otrzymania oświadczenia i możliwości zapoznania się z pismem, a nie data wskazana na piśmie. Nie jest więc prawdą, że SGGW odstąpiło od umowy i było ono skuteczne, gdyż wysłało wypowiedzenie umowy. W takim przypadku Odwołujący nie musi się odnosić do przedstawionych w wypowiedzeniu SGGW argumentów. Dodatkowo należy podnieść, że nadzór autorski był realizowany za zero złotych, a więc nie wystąpiła po stronie SGGW jakakolwiek szkoda. Nie jest prawdą, że Odwołujący nie udzielił odpowiedzi na 125 pytań, gdyż załącznik do informacji o prawach spornych o numerze 26 właśnie potwierdza udzielenie odpowiedzi, co obala przeciwne twierdzenia SGGW. Zamawiający Gdańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. nie odniósł się do tej okoliczności. Ponadto z SGGW toczy się spór przed sądem administracyjnym, gdyż SGGW ukrywa swoje stanowisko faktyczne w zakresie odstąpienia od umowy z Wykonawcą robót budowlanych SKANSKA na tym samym zadaniu inwestycyjnym. W tym stanowisku znajduje się potwierdzenie, że Odwołujący nie ponosi winy i nie chce wydać tego dokumentu na podstawie dostępu do informacji publicznej. Co więcej w przedmiotowej sprawie Odwołujący wystąpił z pozwem przeciw SGGW o ustalenie bezpodstawności odstąpienia przez SGGW od umowy. Ponadto Odwołujący wystąpił z powództwem przeciw SGGW do sądu administracyjnego, z uwagi na fakt, iż SGGW notorycznie przez ponad rok czasu odmawiało udostępnienia w ramach informacji publicznej pisma skierowanego do Skanska stanowiącego odstąpienie od umowy przez SGGW. W piśmie tym zgodnie z informacjami ustnymi uzyskanymi od przedstawiciela SGGW znajdują się stwierdzenia, iż Odwołujący nie ponosi winy za odstąpienie od umowy SGGW ze Skanska, zatem nie było też podstaw do odstąpienia od umowy przez SGGW z Odwołującym. • odnośnie Umowy z OSiR Żoliborz Podobna sytuacja ma miejsce w stosunku do Zamawiającego - Ośrodek Sportu i Rekreacji w Dzielnicy Żoliborz. W toku prac projektowych wystąpiła konieczność wykonania szeregu prac dodatkowych wynikających z bieżących oczekiwań Zamawiającego oraz błędów koncepcji stanowiącej załącznik do SW Z, polegających na niezgodności zamierzenia budowlanego z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Powyższe spowodowało wydłużenie w czasie realizacji umowy. Zamawiający co do zasady zgadzał się z Wykonawcą, iż wystąpiła konieczność wystąpienia robót dodatkowych, które miały wpływ m. in. na terminy umowne, niemniej jednak odraczał w czasie moment zawarcia aneksu z uwagi na wartość tych robót dodatkowych. W trakcie negocjacji dotyczących aneksu, Zamawiający zmienił swoje stanowisko wskazując, że Wykonawca nie wykazał zasadności zawarcia aneksu do umowy. Ponadto, Zamawiający, mimo że polecał Wykonawcy prowadzenie prac odbiegających od OPZ, w trakcie procedury odbiorowej zgłaszał uwagi dotyczące niezgodności prac projektowych z OPZ. Ostatecznie, Zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy z rzekomej winy Wykonawcy, niemniej jednak oświadczenie to było nieskuteczne. Przedmiotowe oświadczenie zostało bowiem złożone po upływie określonego w umowie 14 dniowego terminu na złożenie takiego oświadczenia liczonego od upływu terminu realizacji umowy. Niezależnie od powyższego, odstąpienie było nieskuteczne również z uwagi na fakt, że zachowanie terminu umownego nie było możliwe z uwagi na konieczność wykonania szeregu prac dodatkowych i zamiennych. Ponadto, na dzień złożenia przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy, dokumentacja projektowa była już wykonana w całości i Wykonawca oczekiwał na wydanie pozwolenia na budowę. Zamawiający przed złożeniem oświadczenia o odstąpieniu od umowy odwołał pełnomocnictwa dla Wykonawcy, czym uniemożliwił Wykonawcy udział w postępowaniu o wydanie decyzji w przedmiocie pozwolenia na budowę. Zamawiający po złożonym odstąpieniu od umowy kilkukrotnie odmówił przyjęcia dokumentacji projektowej mimo, że Wykonawca podejmował próby jej wydania w siedzibie Zamawiającego. Z uwagi na powyższe, Wykonawca zakwestionował skuteczność i zasadność odstąpienia od umowy. Czynność tego zamawiającego była następcza względem oświadczenia o odstąpieniu, które złożył Odwołujący, a które wynikało z okoliczności obiektywnych. Ponadto w przeszłości zdarzały się sytuacje, że zamawiający np. Państwowemu Zespołowi Pieśni i Tańca „Mazowsze" im. T. Sygietyńskiego w Otrębusach, Skarb Państwa - Dyrektor Okręgowego Służby Więziennej w Rzeszowie naliczył nam kary czy odstąpił od umowy, a w wyniku postępowania sądowego zapadły prawomocne wyroki sądowe, że naliczenie kar było niezasadne, jak też odstąpienie od umowy było niezasadne, co wskazuje jaki jest kierunek orzekania i jak się mogą zakończyć te sprawy sporne, o których Odwołujący poinformował Zamawiającego. Powyższe wskazuje, że Wykonawca działa zgodnie z obowiązującymi przepisami i wykazuje rację w sporach, a zamawiający działają bezprawnie. Obowiązkiem ustawowym Zamawiającego w procesie udzielenia zamówienia publicznego jest dążenie z należytą starannością do ustalenia czy wystąpiły przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w ramach posiadanych możliwości prawnych i narzędzi jakie mu przyznał ustawodawca. Jednocześnie Zamawiający zobowiązany jest wszelkie wątpliwości w zakresie stwierdzonego stanu faktycznego, których nie może rozwiać z wykorzystaniem dostępnych mu narzędzi, rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Wynika to również z faktu, że wystąpienie przesłanek do negatywnej oceny oferty Odwołującego przez Zamawiającego musi zostać udowodnione. Brak konkretnych, jednoznacznych podstaw do przyjęcia negatywnej oceny oferty Odwołującego nie może zostać zastąpiony domniemaniami, czy też założeniem, że oświadczenia podmiotu publicznego zasługują na szczególne uznanie. Kluczowe znaczenie dla prawidłowej interpretacji omawianych norm ma okoliczność, iż art. 109 ust. 1 pkt 7) ma charakter stricte sankcyjny. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w tym przepisie wiąże się dla wykonawcy z bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres trzech lat (z zastrzeżeniem uprawnienia wykonawcy do skorzystania z instytucji samooczyszczenia). Sankcyjny charakter omawianej regulacji nakazuje ścisłą jej interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Jakiekolwiek wątpliwości należy w związku z tym rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wad. W tym przypadku nie jest spełniona przesłanka długotrwałości. Rozwiązanie umowy nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Nadzór autorski nie był istotnym zobowiązaniem wynikającym z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Umowę rozwiązał wcześniej od Zamawiającego Wykonawca. Zamawiający - Gdańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. nie odniósł się do tych przesłanek. W tych okolicznościach nie zostały spełnione przesłanki wskazane art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, a pozostałe przesłanki odrzucenia nie znajdują zastosowania. Wykluczenie Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Rolą Zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich, określonych w przepisie przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający powinien wszechstronnie zbadać przedstawione mu przez Wykonawcę okoliczności, ustalić, że po pierwsze doszło do rozwiązania umowy. Następnie konieczne jest wykazanie, że powody rozwiązania umowy miały miejsce z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, czyli jego działań lub zaniechań w ramach ocenianego zobowiązania umownego. Działania lub zaniechania Wykonawcy doprowadziły do niewykonania lub nienależytego wykonania w znacznym stopniu zobowiązania albo jego długotrwałego nienależytego wykonania, a elementy te były dla zobowiązania wynikającego z umowy istotne. Takie działania ze strony Zamawiającego w tej sprawie nie zostały przeprowadzone. Zamawiający Gdańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. wziął pod uwagę jedynie stanowisko zamawiających publicznych. Zupełnie nie przeanalizował pozwów, opinii biegłego itd. Nie wykazał też, że w każdym z przypadków wystąpiły łącznie następujące elementy: -że w znaczącym stopniu lub zakresie, -Odwołujący nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał umowę, - że była to istotna cześć zobowiązania wynikająca z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższe oznacza, że Zamawiający Gdańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. oparł się na jednostronnej ocenie dowodów (brak wszechstronnego zbadania przedstawionych przez Wykonawcę okoliczności). Z przepisu nie wynika, że Zamawiający może oceniać fakty przedstawione tylko z jednej strony sporu, tak jak to zrobił w niniejszym postępowaniu. Odwołujący realizował każde z powyższych zamówień w sposób prawidłowy, zgodnie z postanowieniami zawartych umów i tym samym nie dopuścił się nienależytego wykonania którejkolwiek z tych umów, jak też rażącego niedbalstwa w ramach tych realizacji, jak też nie ponosi winy. Przede wszystkim Zamawiający w przedmiotowej sprawie nie bierze jednak pod uwagę faktu najistotniejszego dla oceny sytuacji, a mianowicie że powody niewykonania umowy nie leżały po stronie Odwołującego. We wszystkich postępowaniach Odwołujący jest w sporze z zamawiającymi. Powyższe oznacza, że Zamawiający bez żadnej refleksji nad zaistniałymi okolicznościami, niejako automatycznie uznaje, że wystarczającym uzasadnieniem dla wykluczenia Odwołującego jest fakt, że w oświadczeniach o odstąpieniu lub rozwiązaniu umowy, składający oświadczenie zamawiający oświadczył, iż podyktowane jest to zawinionym działaniem Odwołującego. W tym miejscu należy wyjaśnić, że powody, dla których wykonawca nie wykonuje lub nienależycie wykonuje umowę, mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym również okoliczności leżących po stronie Zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza umowa lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy (KIO 481/23). Przyjęcie, że do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) wystarczające jest przedstawienie faktu odstąpienia od umowy przez zamawiającego publicznego, które korzysta z domniemania prawdziwości/prawidłowości oświadczenia o podstawie tego oświadczenia, byłoby nadużyciem. Sytuacja taka dawałaby zamawiającym mechanizm wywierania presji na wszystkich wykonawcach, którzy są stroną umowy, a którzy z przyczyn nieleżących po ich stronie nie mogą lub nie chcą realizować jej postanowień. Powinno to być traktowane wprost jako nadużywanie prawa przysługującego określonemu podmiotowi. Orzecznictwo KIO mające zastosowanie w tym zakresie: KIO 719/23, Wymóg łącznego wystąpienia przesłanek wykluczenia wykonawcy określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Treść zawiadomienia wykonawcy o odrzuceniu jego oferty - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, LEX nr 3529833 - wyrok z dnia 31 marca 2023 r. Analiza art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. prowadzi do wniosku, że wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej jest dopuszczalne w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. KIO 481/23, Stwierdzenie wystąpienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 p.z.p - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, LEX nr 3508365 - wyrok z dnia 8 marca 2023 r. Zamawiający dla ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. musi wykazać, że wskazane niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Należy bowiem podkreślić, że powody, dla których wykonawca nie wykonuje lub nienależycie wykonuje umowę, mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym również okoliczności leżących po stronie Zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza umowa lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy. Dokonując oceny stopnia niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania należy ustalić czy stopień ten jest wystarczająco "znaczny", należy wziąć pod uwagę zarówno kryteria jakościowe, w tym przypadku zakres niewykonanych prac, w odniesieniu do wymaganej staranności lub stopnia wadliwości dostarczonego produktu, świadczonej usługi lub wykonanego obiektu budowlanego, jak i ilościowe, biorąc pod uwagę zakres niewykonanych lub nienależycie wykonanych świadczeń oraz rozmiar wynikłych stąd szkód. Powyższe oznacza, że w trakcie prowadzonego postępowania wystąpiły nieprawidłowości skutkujące naruszeniem postanowień SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu, jak też obowiązujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), a w szczególności art. 16, art. 17, art. 109 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 111 pkt 4, art. 139, art. 239. Na marginesie należy zauważyć, że omyłkowo zostało wypełnione oświadczenie przez pracownika Odwołującego w tym postępowaniu, gdyż nie było JEDZ w zakresie wskazanym w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, co mogło wprowadzić Zamawiającego w błąd. Jeżeli Zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości lub miał wątpliwości w zakresie złożonych oświadczeń (Odwołujący omyłkowo zaznaczył, że się samooczyszcza, a w treści dokumentu informacja o sytuacjach spornych jest wprost napisane, iż nie jest to samooczyszczenie), to mógł, a nawet miał obowiązek zażądać od Odwołującego wyjaśnień. Początkowo wyjaśnienia Odwołującego nie budziły wątpliwości Zamawiającego, który wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w dniu 13.10.2023 r., a następnie unieważnił czynność pismem z dnia 30.10.2023 r., gdy Odwołujący złożył wymagane dokumenty. Powyższe oznacza, że Odwołujący jest zdolny do wykonania zamówienia, daje rękojmię rzetelnego wykonywania udzielanego zamówienia. Ponadto Zamawiający Gdańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. nie odtajnił informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zawartą w informacji o sprawach spornych do czego był obowiązany. Na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Takie czynności zostały podjęte przez Odwołującego, a Zamawiający nie dochował tajemnicy. W tej sytuacji Zamawiający powinien unieważnić czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonać ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego określonych w ustawie zasad udzielania zamówień interes Wykonawcy doznał uszczerbku, gdyż złożył on ofertę, spełniającą wszelkie wymagania Zamawiającego określone w SW Z, a nie uzyskał zamówienia. Z tych też powodów Odwołujący wnosi jak na wstępie. Załączniki:1)„Odpis KRS sp. z o.o.",2)„Odpis KRS sp. k.",3) „Dowód uiszczenia wpisu od odwołania",4)„Dowód przekazania kopii odwołania Zamawiającemu",5)„Wyrok KIO z dnia 25 sierpnia 2023 r., sygn. KIO 2346/23". Odpowiedź na odwołanie 20 listopada 2023 r. Sygn. akt KIO 3328/23 dotyczy: o udzielenie zamówienia publicznego na opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej budynku wielorodzinnego oraz infrastruktury zewnętrznej i zagospodarowania terenu w Gdańsku - Ujeścisku wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego (04/ZP/TP/23) 1. Działając w imieniu Zamawiającego - Gdańskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. na mocy udzielonego pełnomocnictwa, którego odpis składam w załączeniu, na postawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych - dalej: p.z.p., składam odpowiedź na odwołanie wniesione przez odwołującego w dniu 6 listopada 2023 r. 2.Zamawiający wnosi o: a) oddalenie odwołania w całości, b) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie 3. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż Odwołujący, w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, zaznaczył wyraźnie, iż podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Wskazano przy tym na cztery przypadki odstąpienia od umów z Odwołującym: przez Wojskową Akademię Techniczną, Wojskowy Szpital Kliniczny w Lublinie, Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego oraz Ośrodek Sportu i Rekreacji w Dzielnicy Żoliborz. Odwołujący przedłożył jednocześnie informację o podjętej procedurze naprawczej. 4. Z drugiej strony jednak, w treści pisma dotyczącego wszczętej procedury naprawczej Odwołujący, w odniesieniu do wskazanych przez siebie podstaw wykluczenia wskazał, że owe przypadki wykluczenia były „oczywiście bezzasadne”, a „BCC nie dopuściło się nienależytego wykonania którejkolwiek z tych umów, jak też rażącego niedbalstwa w ramach tych realizacji.” 5.Co więcej, całe odwołanie w istocie jest poświęcone polemice z ustaleniami Zamawiającego w zakresie oceny należytego bądź nienależytego wykonania wskazanych na wstępie umów, które skwitowane jest m.in. stwierdzeniem, że „Wykonawca działa zgodnie z obowiązującymi przepisami i wykazuje rację w sporach, a zamawiający działają bezprawnie.” 6.W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż Odwołujący winien jednoznacznie podjąć decyzję, czy zgadza się z tym, że zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia i konsekwentnie podejmuje się samooczyszczenia, czy też kwestionuje występowanie wobec niego przesłanki wykluczenia i w związku z tym nie dokonuje samooczyszczenia. 7.W niniejszej sprawie Odwołujący wprost bowiem oświadczył, iż zachodzą względem niego przesłanki do wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, wskazane w art. 109 ust. 7 Pzp, co warunkuje konieczność weryfikacji przez Zamawiającego, czy skutecznie wykonano czynność samooczyszczenia. 8.Zamawiający stoi na stanowisku, iż ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wyklucza możliwość przeprowadzenia samooczyszczenia „z ostrożności” bądź „na wszelki wypadek”. Jak bowiem wskazano np. w wyroku KIO z dnia 15 czerwca 2018 r., KIO 991/18, KIO 997/18, KIO 1000/18, KIO 1007/18, KIO 1016/18: „zastosowanie tej instytucji jest możliwe jedynie w przypadku braku kwestionowania przez wykonawcę podstaw wykluczenia, z którymi związana jest ta instytucja. Tylko bowiem w wypadku uznania wykonawcy za podlegającego wykluczeniu w oparciu o przesłanki wskazane w treści art. 24 ust. 8 Pzp (któremu obecnie odpowiada art. 110 ust. 2 Pzp) istnieje możliwość tzw. samooczyszczenia. Powyższe wynika nie tylko z literalnej treści przepisu art. 24 ust. 8 Pzp, który stanowi, że z tej instytucji może skorzystać tylko wykonawca, który podlega wykluczeniu, ale również z wykładni celowościowej tego przepisu. Brak jest zatem możliwości zastosowania tej instytucji niejako "z ostrożności" przy jednoczesnym kwestionowaniu w drodze środków ochrony prawnej zasadności samego wykluczenia.” 9.Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza orzekła również w wyroku z dnia 16 czerwca 2021 r., KIO 1008/21: „ (...) instytucja samooczyszczenia dla swej skuteczności wymaga uznania przez wykonawcę faktu, iż po jego stronie leżą przyczyny, z powodu których nastąpiło niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w istotnej części. Ustalenie, czy takie uznanie miało miejsce, winno być dokonywane na podstawie analizy złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy. Jeżeli z treści wyjaśnień wynika, iż wykonawca potwierdza wystąpienie okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. (któremu obecnie odpowiada art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp), powinno to zostać ocenione jako spełnienie warunku skutecznego samooczyszczenia. Jednocześnie, za brak takiego potwierdzenia winny być uznane takie fakty, jak m.in. zaprzeczanie wystąpieniu okoliczności leżących po stronie wykonawcy czy obciążanie odpowiedzialnością inny podmiot’. 10.Nieskuteczne przeprowadzenie procedury samooczyszczenia warunkuje wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej budynku wielorodzinnego oraz infrastruktury zewnętrznej i zagospodarowania terenu w Gdańsku- Ujeścisku wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego (04/ZP/TP/23). 11.Notabene, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2022 r., KIO 375/22: „Procedura samooczyszczenia nie może mieć charakteru pozornego. W sposób rzetelny i kompletny powinna wyczerpywać wymogi ujęte przez ustawodawcę w art. 110 ust. 2 p.z.p. Tylko w ten bowiem sposób możliwe jest zadośćuczynienie celowi, jaki, zdaniem zarówno unijnego, jak i polskiego ustawodawcy, przyświeca tej procedurze, a jakim jest zapewnienie uniknięcia analogicznych sytuacji w przyszłości.” 12.Zdaniem Zamawiającego Odwołujący powinien wykazać, że podjął środki odpowiednie do zapobieżenia występowaniu zdarzeń niepożądanych w przyszłości. Środki te mają być przede wszystkim konkretne, zatem takie, które mają przełożenie na rzeczywistą sytuację Odwołującego. Wyjaśnienia Odwołującego wskazujące na działania ukierunkowane na wyeliminowanie nieprawidłowości nie spełniają tych kryteriów. W szczególności w przyjętych szkoleniach czy audytach Odwołujący nie dokonał krytycznej analizy licznych i szczegółowych zarzutów zamawiających, dotyczących jakości wykonywanej na ich rzecz dokumentacji projektowej. 13.Niezależnie od powyższego Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego wyrażonego w odwołaniu, jakoby nie doszło do nienależytego wykonania przez niego czterech umów, skutkujących odstąpieniem przez zamawiających, tj. umowy opracowania dokumentacji projektowo - kosztorysowej na budowę „Centrum Innowacji Wydziału Cybernetyki” dla Wojskowej Akademii Technicznej, umowy pełnienia funkcji inwestora zastępczego w ramach realizacji inwestycji pn. „Nadbudowa budynku Szpitala z przeznaczeniem na oddział neurochirurgii, kardiologii oraz rehabilitacji kardiologicznej i neurologiczne” dla Wojskowego Szpitala Klinicznego w Lublinie, umowy wykonania projektu koncepcji wielobranżowej, projektu budowlanego i projektu wykonawczego na budowę „Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie” nr 1 dla Szkoły Głównej Gospodarstwa Wiejskiego oraz umowy opracowania dok. projektowokosztorysowej modernizacji kompleksu sportowego OSiR Żoliborz przy ul. Potockiej 1 w Warszawie w ramach zad. Inwestycyjnego pn. „Modernizacja Ośrodka Sportu i Rekreacji przy ul. Potockiej 1”- Etap I. dla Ośrodka Sportu i Rekreacji w Dzielnicy Żoliborz. 14.Odwołujący, w treści odwołania uchyla się od rzeczowego i konkretnego odniesienia się do zarzutów, które legły u podstaw odstąpienia od tych umów przez zamawiających. 15.Zamawiający podtrzymuje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazując, iż zaistniały ku temu podstawy, w związku z zaistnieniem podstaw do wykluczenia Odwołującego wobec niewykonania bądź nienależytego wykonania czterech umów. 16.Pierwszy zarzut dotyczy niewykonania w umówionym terminie umowy z dnia 04.11.2019 zawartej z Wojskową Akademią Techniczną na „opracowanie dokumentacji projektowo- kosztorysowej na budowę Centrum Innowacji Wydziału Cybernetyki”. W odniesieniu do tego zarzutu wskazano w szczególności na niedochowanie przez Odwołującego elementarnych obowiązków projektanta w zakresie kompletności wykonanej dokumentacji w postaci między innymi: - nieuwzględnienia w projekcie zaleceń projektowania sieci strukturalnych dla potrzeb systemów WAT pomimo jednoznacznego określenia takiego obowiązku w umowie; - wykonania dokumentacji niezgodnie z normą odgromową PN-EN-62305 co do ilości przewodów odprowadzających (niewłaściwy poziom ochrony przed porażeniem); - wykonania dokumentacji niezgodnie z normą PN-EN 60364-7-70 (lokalizacja włączników i gniazdek w strefie zagrożenia) - wykonania dokumentacji niezgodnie z normą PN-EN 62305 (rezystywność gruntu w aspekcie ochrony przed porażeniem) - niewłaściwego doboru szyny rozdzielczej w aspekcie oczekiwanego prądu zwarciowego - błędnego policzenia bilansów mocy elektrycznej; - braku w projekcie zabezpieczenia przeciwporażeniowego obwodu oświetlenia; - nieprawidłowym zaprojektowaniu wyłącznika różnicowoprądowego (zwiększone ryzyko porażenia prądem) - braku zabezpieczenie przeciwprzepięciowego; - braku uzgodnienia projektu wykonawczego przez specjalistę ppoż; - braku oświadczeń projektanta potwierdzających określone cechy projektu wykonawczego wymaganych w umowie; - braku potwierdzenia, że projektanci projektu wykonawczego posiadają wymagane uprawienia do projektowania; - wykonaniu projektu instalacji fotowoltaicznej niezgodnie z normą PN-EN 62305; - przygotowania instrukcji przeciwpożarowej nieuwzględniającej indywidualnego charakteru prac zaprojektowanych dla WAT; 17. Kolejny zarzut wobec Odwołującego wiązał się z nieprawidłowym wykonaniem umowy DI/7/2019 z dnia 21.11.2019 r. na wykonanie projektu koncepcji wielobranżowej i dokumentacji przetargowej na budowę „Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie nr 1” zawartej z Główną Szkołą Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie. 18. W uzasadnieniu stanowiska Zamawiającego wskazano, że niewykonanie umowy było spowodowane było biernością wykonawcy w zakresie konieczności udzielenia odpowiedzi w odniesieniu do wątpliwości dotyczących wykonanej dokumentacji projektowej. Zamawiający bierność tą traktuje jako okoliczności leżące po stronie wykonawcy (zachowanie wykonawcy było wprost sprzeczne z treścią § 1 ust. 4 umowy z SGGW zobowiązującego wykonawcę do udzielania konsultacji jako autor dokumentacji projektowej w szczególności do udzielania odpowiedzi na wszystkie pytania dotyczące dokumentacji i związane ze sposobem realizowania prac). W przypadku wykonywania usługi nadzoru autorskiego występuje zwiększony poziom wymagań dotyczących prawidłowości wykonania tego rodzaju usługi wynikający z wagi jaka jest jej przypisana przez ustawodawcę w przepisach Prawa budowlanego (względy bezpieczeństwa powszechnego). Niedochowanie elementarnych obowiązków projektanta w zakresie wykonywania usługi nadzoru autorskiego w postaci braku reakcji na 125 pytań wykonawcy robót dotyczących wątpliwości dotyczących wykonanej dokumentacji projektowej w ocenie zamawiającego wypełnia przesłanki niedbalstwa w procesie realizacji projektu budowlanego przez podmiot profesjonalny. 19. W przypadku umowy z dnia 10.10.2022 na opracowanie dokumentacji projektowo- kosztorysowej modernizacji kompleksu sportowego OSIR Żoliborz przy ul. Potockiej 1 w Warszawie zawartej z Ośrodkiem Sportu i Rekreacji w Dzielnicy Żoliborz, wskazano, iż niedochowanie elementarnych obowiązków projektanta w zakresie kompletności wykonanej dokumentacji w postaci między innymi: - braku podpisu projektantów na oświadczeniu o zgodności projektu z wymogami; - braku warunków ochrony ppoż. i podpisów rzeczoznawców; - braku parametrów technicznych sieci i uzbrojenia terenu; - braku układu sieci i urządzeń uzbrojenia terenu; - braku układu linii przewodów elektrycznych i telekomunikacyjnych w powiązaniu z sieciami zewnętrznymi; - braku etapowania PZT i określenia kolejności realizacji poszczególnych obiektów; - braku uzyskanych warunków przyłączy; - braku projektów przyłączy; - braku uzgodnień konserwatorskich; - dokumentacji nie uwzględniającej standardów dostępności cyfrowej; - zaniechaniu uwzględnienia odnawialnych źródeł energii; oraz złożeniu niekompletnego wniosku o pozwolenie na budowę (brak elementów wymaganych przepisami prawa w tym co istotne brak podpisów projektantów) w ocenie zamawiającego wypełnia przesłanki niedbalstwa w procesie realizacji projektu budowlanego przez podmiot profesjonalny. Przesłanki niedbalstwa wypełnia też w ocenie zamawiającego zastosowana przez wykonawcę procedura cyt. „przyśpieszenia procedury administracyjnej” w postaci złożenia niekompletnego wniosku o pozwolenie na budowę tj. wniosku nie zawierającego wymaganych elementów które wykonawcy jako profesjonaliście powinny być znane. 20. Z kolei, w związku z niewykonaniem umowy z dnia 11.03.2021 na pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego nadbudowy budynku głównego Szpitala zawartej z SPZOZ Wojskowym I Szpitalem Klinicznym w Lublinie, doszło do nieprawidłowego wykonywania przez wykonawcę umowy o zamówienie publiczne z dnia 11.03.2021 na pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego nadbudowy budynku głównego Szpitala. Powodami odstąpienia przez zamawiającego od umowy było niewykonywanie obowiązków wynikających z zawartej umowy dotyczących: - niepodjęcia współpracy z wykonawcą dokumentacji projektowej (naruszenie § 2 ust. 1 pkt 4 Umowy), - braku świadczenia usługi dotyczącej organizacji i koordynacji działań wszelkich podmiotów uczestniczących przy realizacji inwestycji (naruszenie § 1 ust. 2 pkt 2) Umowy), - nieterminowej weryfikacji dokumentacji przedkładanej przez wykonawcę projektu, brak udziału w opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej, przedmiarów oraz kosztorysów inwestorskich (naruszenie § 2 ust. 1 pkt 1) Umowy), - braku pełnienia nadzoru nad terminowością i rozliczeniem finansowym w zakresie wykonywania inwestycji (naruszenie § 2 ust. I pkt 11) Umowy), - nieprawidłowo opracowanym i wdrożony system przepływu informacji pomiędzy uczestnikami procesu inwestycyjnego (naruszenie § 2 ust. 2 pkt 8 Umowy), - braku reakcji na pisma co do kształtu dokumentacji wykonawczej w zakresie ochrony p. poż. (naruszenie § 2 ust. 2 pkt 12) Umowy); - braku kontaktu ze strony Inwestora Zastępczego z innymi uczestnikami procesu inwestycyjnego (do Zamawiającego, na skutek niemożności uzyskania od Inwestora Zastępczego jakichkolwiek informacji co do przebiegu Inwestycji, zgłaszają się kolejni uczestnicy procesu inwestycyjnego - głównie Inspektorzy Nadzoru Inwestorskiego - z prośbą o przekazanie dalszych wytycznych co do podejmowanych działań, czy choćby przedłożenie planu organizacji pracy), co wpływa w sposób bezpośredni na (obecnie pewną) niemożność zachowania wyznaczonych Umową terminów na realizację zadania; - braku przygotowania wg stanu na dzień odstąpienia od umowy procedury przetargowej oraz braku wyłonienia generalnego wykonawcy realizacji zadania inwestycyjnego, w tym dostawcy wyposażenia (pomimo upływu terminu wskazanego w umowie). 21. Argumentacja zawarta w odwołaniu jest ogólnikowa i stanowi jedynie polemikę z ustaleniami Zamawiającego poczynionymi w oparciu o analizę materiału dowodowego pozyskanego nie tylko od samego Odwołującego, ale także w oparciu o dane dotyczące podstaw odstąpienia od umów od Ośrodka Sportu i Rekreacji Miasta Stołecznego Warszawy Dzielnicy Żoliborz, Szkoły Głównej Gospodarstwa Wiejskiego, czy Wojskowego Szpitala Klinicznego w Lublinie. Zamawiający wykorzystał zatem dostępne mu narzędzia pozwalające na rzetelne i obiektywne zweryfikowanie zaistnienia przesłanek do wykluczenia Odwołującego. 22. Nie sposób również uwzględnić zarzutu Odwołującego jakoby Zamawiający odtajnił niezgodnie z prawem informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa zawarte w oświadczeniu złożonym przez Odwołującego w zakresie braku podstaw do wykluczenia z postępowania. 23. Odwołujący błędnie interpretuje takie informacje jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Za taką tajemnicę mogą być uznane informacje, które mają przede wszystkim określoną wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy. 24. Na gruncie przepisów p.z.p. dla skuteczności zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa konieczne jest "wykazanie" wartości gospodarczej. Dlatego samo subiektywne przekonanie wykonawcy, że dana informacja posiada walor tajemnicy przedsiębiorstwa to za mało, aby uznać, że wykonawca wykazał wartość gospodarczą. Gdyby zaakceptować taką argumentację, to każdorazowo wystarczyłoby samo oświadczenie wykonawcy w tym zakresie, co jednak nie jest zgodne z brzmieniem art. 18 ust. 3 p.z.p., nakazującym "wykazanie" przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa.” 25. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r. sygn. akt KIO 1195/23: „2. Wykazanie wartości gospodarczej, w tym wartości ekonomicznej i podnoszonej przez stronę możliwości wykorzystania przez konkurencję, musi mieć walor obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o wartości utajnianych przez niego informacji należy uznać za niewystarczające. ” 26. W oczywisty sposób Odwołujący nie wykazał, aby treść wyjaśnień zawierała informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą. 27. Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 kwietnia 2023 r. w sprawie III OSK 3715/21, LEX nr 3553549: „Nie można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które mogą być uzyskane przez podmiot zainteresowany w zwykłej i dozwolonej formie.” Tym samym sposób wykonywania umów z innymi zamawiającymi nie może być z definicji uznany za stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa. 28. Notabene, sam Odwołujący w treści odwołania podnosi, iż wystąpił wobec SGGW z powództwem do sądu administracyjnego, z uwagi na fakt odmawiania udostępnienia w ramach informacji publicznej jednego z pism stanowiących odstąpienie od umowy przez SGGW. Zatem w samej treści uzasadnienia odwołania sam Odwołujący zaprzecza własnym zarzutom. 29. Jednocześnie dążenie Odwołującego do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, co do których można pozyskać wiedzę w trybie dostępu do informacji publicznej stanowi przejaw dążenia do nieuzasadnionego ograniczenia transparentności postępowania w zakresie niekorzystnych dla Odwołującego okoliczności. 30. Ocenę postępowania Odwołującego można sprowadzić do wskazania, że nie tylko zaprzecza on bezzasadnie okolicznościom warunkującym jego wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale również usiłuje wyłączyć jawność w zakresie licznych zarzutów względem niego, powstałych w związku z nienależytym wykonywaniem przez niego umów w sprawie zamówień publicznych. 31. Zważywszy na opisane powyżej okoliczności należy stwierdzić, że Zamawiający dokonał prawidłowego wyboru oferty złożonej przez 4IDEA KAROL SITARSKI, jako najkorzystniejszej. Z tego względu wnoszę jak na wstępie. W załączeniu:1.odpis pełnomocnictwa 2.wydruk Zamawiającego z KRS PODSUMOWANIE STANOWISKA ODWOŁUJĄCEGO PO ROZPRAWIE Z DNIA 22.11.2023 – pismo R. z dnia 28 listopada 23 Podsumowując stanowisko po rozprawie w dniu 22.11.2023 r. i w celu sprawnego przeprowadzenia rozprawy odroczonej na dzień 30.11.2023 r. Odwołujący podnosi, że w stosunku do: 1)umowy na opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę „Centrum Innowacji Wydziału Cybernetyki"; Zamawiający: Wojskowa Akademia Techniczna, istotne informacje dla rozstrzygnięcia sprawy zawarte są na stronach: a.od 4 do 12 załącznika nr 3 do pisma zatytułowanego - oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych z dnia 29.08.2023, gdzie BBC szczegółowo opisuje brak zasadności jakikolwiek punktów przywołanych przez WAT w zakresie pisma o odstąpieniu b.69 załącznika nr 3 do pisma zatytułowanego - oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych z dnia 29.08.2023, gdzie Instytut w opinii autorstwa osoby wpisanej na listę biegłych sądowych orzekł, że dzieło jest wykonane w 100% i wykonane jest należycie c.od 70 do 84 załącznika nr 3 do pisma zatytułowanego - oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych z dnia 29.08.2023, gdzie Instytut w opinii autorstwa osoby wpisanej na listę biegłych sądowych orzekł, że brak było podstaw do odstąpienia od umowy przez WAT d.od 85 do 86 załącznika nr 3 do pisma zatytułowanego - oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych z dnia 29.08.2023, gdzie Instytut w opinii autorstwa osoby wpisanej na listę biegłych sądowych wylistował przeszkody w realizacji umowy jakie napotkał nie ze swojej winy Wykonawca e.od 91 do 101 załącznika nr 3 do pisma zatytułowanego- oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych z dnia 29.08.2023, gdzie znajduje s ię powództwo niosące dowody o braku współdziałania zamawiającego, braku zawinienia w realizacji umowy przez BBC oraz wzywające do zapłaty pełnego wynagrodzenia umownego. umowy na pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego w ramach realizacji inwestycji pn. „Nadbudowa budynku Szpitala z przeznaczeniem na oddział neurochirurgii, kardiologii oraz rehabilitacji kardiologicznej i neurologicznej"; Zamawiający: Wojskowy Szpital Kliniczny w Lublinie, istotne informacje dla rozstrzygnięcia sprawy zawarte są na stronach: 105 załącznika nr 3 do pisma zatytułowanego - oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych z dnia 29.08.2023, znajduje się faktura BBC z dnia 22/10/2021 na pełny zakres umowny Etapu. Dodatkowo do przedmiotowego pisma BBC dołącza potwierdzenie zapłaty 100% wynagrodzenia za ww. fakturę. od 107 do 110 załącznika nr 3 do pisma zatytułowanego - oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych z dnia 29.08.2023, gdzie BBC wykazuje, iż brak było podstaw do odstąpienia od umowy przez Szpital oraz dodatkowo: załącznik nr 2 złożony na rozprawie przed KIO w dniu 15.01.2023 stanowiący w całości pozew, który stanowi dowód na niezasadność odstąpienia od umowy przez Szpital potwierdzenie zapłaty 100% wynagrodzeni za etap umowy zgodnie z fakturą z dnia 22/10/2021 3)umowy na wykonanie projektu koncepcji wielobranżowej, projektu budowlanego i projektu wykonawczego na budowę „Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie" nr 1; Zamawiający: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego, istotne informacje dla rozstrzygnięcia sprawy zawarte są na stronach: od 125 do 126 załącznika nr 3 do pisma zatytułowanego- oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych z dnia 29.08.2023, znajduje się wezwanie BBC do współdziałania kierowane do SGGW pod rygorem odstąpienia od umowy od 128 do 137 załącznika nr 3 do pisma zatytułowanego- oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych z dnia 29.08.2023, znajdują się faktury i potwierdzenia płatności wypłaty na rzecz BBC 100% wynagrodzenia umownego bez naliczenia jakichkolwiek kar umownych 139 załącznika nr 3 do pisma zatytułowanego- oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych z dnia 29.08.2023, znajdują się odstąpienie od umowy przez BBC, które pierwsze odstąpiło od umowy od 161 do 167 załącznika nr 3 do pisma zatytułowanego - oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych z dnia 29.08.2023, znajdują się dokumenty wskazujące na próbę pozyskania pisma oczyszczającego dobre imię BBC w ramach dostępu do informacji publicznej od 161 do 167 załącznika nr 3 do pisma zatytułowanego - oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych z dnia 29.08.2023, znajdują się dokumenty wskazujące na próbę pozyskania pisma oczyszczającego dobre imię BBC w ramach dostępu do informacji publicznej f. od 182 do 186 załącznika nr 3 do pisma zatytułowanego- oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych z dnia 29.08.2023, znajduje się zawiadomienie o możliwości popełnienia przestępstwa w związku z odmową udzielania odpowiedzi na informacje publiczną g. od 195 do 222 załącznika nr 3 do pisma zatytułowanego- oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych z dnia 29.08.2023, znajdują się dowody na świadczenie nadzorów autorskich przez BBC h. cały załącznik nr 26 do załącznika nr 3 do pisma zatytułowanego- oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych z dnia 29.08.2023, pokazuje dowody na udzielania odpowiedzi na pytania w ramach nadzorów autorskich oraz dodatkowo: a. załącznik nr 5 złożony na rozprawie przed KIO w dniu 27.10.2023 -Skarga do W SA w zakresie braku udzielenia odpowiedzi na informację publiczna stanowiącą oczyszczenie dobrego imienia BBC. umowy na opracowanie dok. projektowo - kosztorysowej modernizacji kompleksu sportowego OSiR Żoliborz przy ul. Potockiej 1 w Warszawie w ramach zad. inwestycyjnego pn. „Modernizacja Ośrodka Sportu i Rekreacji przy ul. Potockiej 1" - Etap I; Zamawiający: Ośrodek Sportu i Rekreacji w Dzielnicy Żoliborz, istotne informacje dla rozstrzygnięcia sprawy zawarte są na stronach: od 225 do 252 załącznika nr 3 do pisma zatytułowanego- oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych z dnia 29.08.2023, znajduje się korespondencja wzywająca do współdziałania Zamawiającego i wskazująca na brak współdziałania Zamawiającego w zakresie realizacji umowy oraz dodatkowo: załącznik nr 6 złożony na rozprawie przed KIO w dniu 31.07.2023 stanowiący opinie Instytutu zrealizowaną przez biegłego sądowego wskazującą na należyte wykonanie dzieła przez BBC oraz na brak współdziałania Zamawiającego w realizacji umowy. Odwołujący podtrzymuje stanowisko, że złożył wyczerpujące wyjaśnienia, których z niezrozumiałych względów Zamawiający nie uznał ani nie wyjaśnił, jeżeli miał wątpliwości co do złożonych przez Odwołującego dokumentów. W podobnym stanie faktycznym i prawnym wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 sierpnia 2023 r., sygn. KIO 2346/23. Ponadto w dniu 10.11.2023 r. Odwołujący złożył w podobnym stanie faktycznym i prawnym odwołanie do Zamawiającego: TBS Wrocław Sp. z o.o. (sygn. KIO 3392/23), które zostało uwzględnione przez Zamawiającego w całości pismem z dnia 24.11.2023. Załączniki: Odwołanie z dnia 10.11.2023,Pismo zamawiającego TBS Wrocław z dnia 24.11.2023, Potwierdzenie płatności za fakturę z dnia 22/10/2021. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na: opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej budynku wielorodzinnego oraz infrastruktury zewnętrznej i zagospodarowania terenu w Gdańsku - Ujeścisku wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego (04/ZP/TP/23). Odwołujący na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, wniósł odwołanie: 1) od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, podjętej w postępowaniu polegającej na wyborze oferty Wykonawcy wybranego, jako najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty odwołującego na skutek uznania, że wystąpiły przesłanki wykluczenia, jak też ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zawartych w oświadczeniu złożonym przez odwołującego w zakresie braku podstaw do wykluczenia z postępowania, 2) na zaniechanie zamawiającego dokonania następującej czynności w postępowaniu polegającej na uwzględnieniu wyjaśnień wykonawcy w zakresie informacji o sytuacjach spornych bez wyjaśnienia wątpliwości dot. „samooczyszczenia", do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy Pzp: art. 16, art. 17, art. 109 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 111 pkt 4, art. 139, art. 239. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20.09.2023 r. pod numerem 2023/BZP 00404172/01 Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego i przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert oraz wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Z powyższego wynika, że odwołujący zaskarżył czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, wnosząc o jej unieważnienie oraz unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty z powodu nieuzasadnionych podstaw do jego wykluczenia z postępowania. Z przywołanych w odwołaniu naruszeń przepisów Pzp najważniejszym do rozpatrzenia przez Izbę, jest art.109 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, skutkujący wykluczeniem odwołującego z postępowania. Izba na posiedzeniu dokonała czynności sprawdzenia formalnych warunków do wniesienia odwołania. Termin do wniesienia odwołania został zachowany, gdyż odwołanie zostało wniesione w terminie 5 dni (zamówienie poniżej progów unijnych) od dnia 30.10.2023 r., zgodnie z art. 515 ust.1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, kopia odwołania została przesłana zamawiającemu, na dowód czego złożono do odwołania potwierdzenie przeslania odwołania. Izba nie stwierdzając przesłanek odrzucenia odwołania wynikających z art.528 ustawy Pzp skierowała odwołanie do merytorycznego rozpoznania na rozprawę, w myśl art.530 ustawy Pzp. Na wstępie merytorycznego rozpoznania Izba stwierdza, istnienie przesłanek do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 ustawy Pzp. Jak odwołujący podniósł naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów, spowodowało uszczerbek w jego interesie, polegający na braku możliwości uzyskania zamówienia publicznego, pomimo złożenia najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu, w myśl postanowień specyfikacji warunków zamówienia (swz), z powodu odrzucenia jego oferty, wbrew przepisom ustawy Pzp. art. 16, art. 17, art. 109 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 111 pkt 4, art. 139, art. 239. Izba na dwóch posiedzeniach/rozprawie (22 i 30 listopada 2023r. – protokół z rozprawy w aktach sprawy), przeprowadziła postępowanie wyjaśniające i dowodowe z dokumentów złożonych na pierwszym posiedzeniu przez odwołującego (pakiet 7 dowodów), dokumentacji przekazanej przez zamawiającego ze wskazanych przez strony dokumentów, uwzględniając wyjaśnienia i oświadczenia stron (pełnomocników profesjonalnych) oraz wysłuchując prezesa zarządu odwołującego, stwierdziła w sprawie jako bezsporne okoliczności, jako poniżej. Oferta odwołującego w tym JEDZ przy pierwszej ocenie i badaniu ofert zostały przyjęte przez zamawiającego bez uwag i oferta odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza (13.10.23r.), po czym została odrzucona przez zamawiającego (30.10.23r.), a co odwołujący zaskarżył. Odwołujący składając ofertę zaznaczył w JEDZ, że z czterema zamawiającymi wdał się spór sądowy czy to o zapłatę, czy ustalenie w związku z odstąpieniem od umów czy to przez zamawiającego, czy to przez odwołującego. Odwołujący przywołał toczące się z jego inicjatywy procesy sądowe lub ich zapowiedzi, w tym przed sądem administracyjnym, a także wskazał na podjęte procedury naprawcze w organizacji spółki odwołującego. Odwołujący w toku postępowania przez Izbą złożył pakiet dowodów (7) na okoliczność złożonych pozwów, czy też wszczętych procesów sądowych, w tym przed W SA Warszawa, opinię biegłego sądowego z prywatnego zlecenia, jak i korespondencję z zamawiającymi („Załącznik nr 1 Powództwo o zapłatę przeciwko WAT dotyczące projektu cybernetyki, Załącznik nr 2 Powództwo o zapłatę przeciwko Wojskowy Szpital Kliniczny w Lublinie, Załącznik nr 3 Pozew o ustalenie bezzasadności odstąpienia dotyczące projektu SGGW, Załącznik nr 4 odpowiedź na pytanie nr 1 uzyskane w ramach dostępu do informacji publicznej – brak odstąpienia od umowy przez SGGW, Załącznik nr 5 Skarga do W SA w zakresie odmowy udzielenia informacji publicznej, Załącznik nr 6 Prywatna opinia biegłego w zakresie braku podstaw odstąpienia od umowy i wynagrodzenia należnego BBC – dotyczące OSiR Żoliborz, Załącznik nr 7 umowa o świadczenie usług prawnych ws powództwa przeciwko OSiR Żoliborz” – wyciąg z protokołu z dnia 22.11.23r. – w aktach sprawy). Z powyższych dokumentów wynika, że odwołujący jest w sporach z zamawiającymi, którzy odstąpili od umów lub odwołujący odstąpił od umów i domaga się ustaleń na drodze sądowej czy też domaga się wynagrodzenia. Izba ustalając i oceniając stosunki odwołującego z zamawiającymi, w których odstąpiono od umów, stwierdza, że odwołujący zaprzecza zawinieniom po jego stronie, a spory sądowe nie zostały prawomocnie rozstrzygnięte, a nawet otrzymuje zalegle płatności od zamawiającego. Izba powyższy stan faktyczny i prawny uznała za ustalony bezspornie. Zagadnieniem, którego w ocenie Izby nie można pominąć, jest okoliczność wskazana powyżej w uzasadnieniu i podnoszona na rozprawie, dotycząca informacji w JEDZ odwołującego o okoliczności wykluczenia z postępowania z powodów odstąpienia od umów ze wskazaniem podjętych działań naprawczych w spółce odwołującego. Zamawiający przy ponownym badaniu i ocenie oferty odwołującego, pominął okoliczność wskazania przez odwołującego braku zgody co do podjętych działań przez czterech zamawiających, jak i podjętych przez odwołującego działań wobec tychże zamawiających. Orzecznictwo Izby wskazuje na obowiązek wykonawców podania okoliczności przemawiających za wykluczeniem z postępowania, niezależnie od oceny przyczyn odstąpienia przez wykonawcę, pozostawiając ocenę Izbie. W takim też kontekście odwołujący podał cztery przypadki spornych spraw z zamawiającymi, którzy odstąpili od umowy, bądź odwołujący odstąpił od umowy. W ocenie Izby czynności wskazane jako naprawcze w spółce nie przesadzają o przyznaniu racji zamawiającym, których relacje z odwołującym mają charakter sporny, co wykazał odwołujący zarówno na etapie składania oferty, jak i w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Natomiast w ocenie Izby każdy konflikt/ nieporozumienia we współpracy z kontrahentami/zamawiającymi powinny skutkować analizą, oceną i podjęciem działań w organizacji wykonawcy, mającym im zapobiegać w przyszłości niezależnie od źródeł i przyczyn ich powstawania. Izba rozważając wskazanie w JEDZ, na działania naprawcze odwołującego, wobec informacji i wyjaśnień odwołującego o trwających sporach z zamawiającymi stwierdza, że zamawiający nie miał podstaw do przyjęcia i oceny tych działań jako naprawczych w trybie art.110 ust.2 i ust.3 Pzp. W powyższym stanie rzeczy Izba rozstrzygając zarzuty odwołania uwzględnia zarzut bezpodstawnego wykluczenia z postępowania odwołującego, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, co w ocenie Izby nastąpiło z naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp w tym art.109 ust.1 pkt 7 Pzp co miało istotny wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w myśl art. 554 ust.1 pkt 1 Pzp, uwzględniając odwołanie w całości. Izba nie rozpoznała, wskazanego w zarzutach odwołania, naruszenia ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zawartych w oświadczeniu złożonym przez odwołującego co do braku podstaw wykluczenia, z uwagi na brak wskazania podstawy prawnej zarzutu w zw. z art.516 ust.1 pkt 8) Pzp. Bowiem odwołujący wskazał w zarzutach odwołania naruszenie art. 16, art. 17, art. 109 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 111 pkt 4, art. 139, art. 239 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) oraz § 7 ust.5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Przewodniczący: …….……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2346/23 WYROK z dnia 25 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Emilia Garbala Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp.k.,Al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: SIM Wrocław sp. z o.o., ul. Fabryczna 10, 53-609 Wrocław, przy udziale wykonawcy K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 4IDEA K.S., ul. Złota 15/U5, 25-015 Kielce, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3, 2.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 4, 3.w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp.k. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty ww. odwołującego, 4.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: SIM Wrocław sp. z o.o., ul. Fabryczna 10, 53-609 Wrocław, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od zamawiającego SIM Wrocław sp. z o.o., ul. Fabryczna 10, 53-609 Wrocław, na rzecz odwołującego BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp.k., Al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt KIO 2346/23 UZASADNIENIE Zamawiający – SIM Wrocław sp. z o.o., ul. Fabryczna 10, 53-609 Wrocław, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę dla osiedla Wojszyce 1”, numer referencyjny: SIM/1/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12.12.2022 r. nr 2022/S 239-689631. W dniu 07.08.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,w którym wykonawca BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp.k., Al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa (dalej: „odwołujący”) zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego wskutek bezprawnego uznania, że względem odwołującego wystąpiły przesłanki wykluczenia, 2)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy 4IDEA K.S.jako najkorzystniejszej, mimo że oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a sam wybór był co najmniej przedwczesny, 3)art. 126 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, 4)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 4IDEA w sytuacji, gdy oferent ten podlega wykluczeniu w związku z wprowadzeniem zamawiającego w błąd wskutek co najmniej lekkomyślności, co nie tylko mogło mieć, ale miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, 5)ewentualnie - art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, mimo że podstawa taka nie była wprost wyrażona w decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty, poprzez błędne uznanie, że odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd co do istnienia przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, gdy o wszystkich okolicznościach związanych z tą przesłanką zamawiający został przez odwołującego poinformowany, a odwołujący przeprowadził skuteczną procedurę samooczyszczenia, czego zamawiający nie zakwestionował, 6)ewentualnie - art. 226 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 4IDEA w sytuacji, gdy oferent ten dokonał modyfikacji treści oferty w sposób nieuprawniony, skutkujący przyjęciem przez zamawiającego innej punktacji jego oferty niż wynikająca z pierwotnego jej brzmienia. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „W związku z uznaniem odwołania przez Izbę [sprawa KIO 865/23 – przyp. KIO],Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponowił procedurę badania i oceny ofert. W wyniku ponownej oceny, Zamawiający kolejny raz wybrał ofertę 4IDEA, przyznając wykonawcy 90 pkt, a Odwołującego uznając za podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp i odrzucając jego ofertę z tego powodu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że decyzję są opiera na następujących argumentach: 1) poinformowaniu Zamawiającego w piśmie z dnia 6 lipca 2023 r. o fakcie odstąpienia przez kilku zamawiających od umów zawartych z Odwołującym: a)Umowa dotycząca opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę „Centrum Innowacji Wydziału Cybernetyki” Zamawiający: Wojskowa Akademia Techniczna. b)Umowa dotycząca pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego w ramach realizacji inwestycji pn. „Nadbudowa budynku Szpitala z przeznaczeniem na oddział neurochirurgii, kardiologii oraz rehabilitacji kardiologicznej i neurologicznej” – w zakresie tej okoliczności Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 marca 2022 r. sygn. akt: KIO 665/22 orzekła, że okoliczność ta nie stanowi podstawy do wykluczenia BBC z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; c)Umowa dotycząca pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach realizacji inwestycji pn. „Pomoc Techniczna – Inżynier Kontraktu” dla projektu pn. „Gospodarka wodno- ściekowa w mieście Żyrardów – Etap III”. d)Umowa dotycząca wykonania projektu koncepcji wielobranżowej, projektu budowlanego i projektu wykonawczego na budowę „Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie”. Zamawiający: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego, e)Umowa dotycząca opracowania dok. Projektowo – kosztorysowej modernizacji kompleksu sportowego OSiR Żoliborz przy ul. Potockiej 1 w Warszawie w ramach zad. Inwestycyjnego pn. „Modernizacja Ośrodka Sportu i Rekreacji przy ul. Potockiej 1”– Etap I, które to pismo Zamawiający ocenił w oderwaniu, a nawet wbrew dokumentom złożonym z ofertą, 2) tezie, że Zamawiający nie jest uprawniony do weryfikacji zasadności odstąpień oraz skutków procesowych podejmowanych przez Wykonawcę działań oraz oświadczeniu, że uznaje istnienie przesłankę wykluczenia jedynie na podstawie tego, że: a) do odstąpienia od w/w umów doszło, b) zamawiający powoływali się na przyczyny leżące po stronie Wykonawcy. 3) niezgodnym z prawdą stwierdzeniu, że w ramach rozpoznania sprawy o sygn. KIO 665/22 Izba nie dokonała rozstrzygającej oceny merytorycznej dla potrzeb kolejnych postępowań w odniesieniu do skutków prawnych odstąpienia przez Zamawiającego od umowy w ramach przedmiotowego zadania, gdy w rzeczywistości taka ocena przez Izbę została wnikliwie dokonana, 4) niezgodnym z prawdą stwierdzeniu, że wyjaśnienia Odwołującego złożone w pliku „Wyjaśnienia_JEDZ_BBC” dotyczą wyłącznie przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, a nie dotyczą w ogóle przesłanki z pkt 7) tego przepisu, gdy w rzeczywistości Odwołujący informował o fakcie naliczenia mu kar umownych przez określonych zamawiających przedstawiając jednocześnie korespondencję z tymi zamawiającymi, która potwierdza, że kary umowne zostały naliczone bezzasadnie, 5) nieznajdującym poparcia w prawie stwierdzeniu, że Odwołujący zobowiązany jest informować w JEDZ o każdej okoliczności odstąpienia od umowy z wykonawcą, 6) uznaniu, że wobec Odwołującego wystąpiły przesłanki wykluczenia, w sytuacji, gdy Zamawiający ograniczył swoją ocenę wyłącznie do okoliczności odpowiednio naliczenia kary lub odstąpienia od umowy, bez refleksji nad tym, czy skutek taki wynikał z okoliczności leżących po stronie Odwołującego, co jest warunkiem koniecznym zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. (…) Odwołujący nie kwestionuje, że w niewielkim procencie zawieranych w toku działalności umów wystąpił skutek w postaci odstąpienia lub wypowiedzenia kontraktu przez określonego zamawiającego. Zamawiający w przedmiotowej sprawie nie bierze jednak pod uwagę faktu najistotniejszego dla oceny sytuacji, a mianowicie że powody niewykonania umowy nie leżały po stronie Odwołującego. We wszystkich postępowaniach Odwołujący jest w sporze z zamawiającymi. Powyższe oznacza, że Zamawiający bez żadnej refleksji nad zaistniałymi okolicznościami, niejako automatycznie uznaje, że wystarczającym uzasadnieniem dla wykluczenia Odwołującego jest fakt, że w oświadczeniach o odstąpieniu lub rozwiązaniu umowy, składający oświadczenie zamawiający oświadczył, iż podyktowane jest to zawinionym działaniem Odwołującego. W tym miejscu należy wyjaśnić, że powody, dla których wykonawca nie wykonuje lub nienależycie wykonuje umowę, mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym również okoliczności leżących po stronie Zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza umowa lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy (…) Obowiązkiem ustawowym Zamawiającego w procesie udzielenia zamówienia publicznego jest dążenie z należytą starannością do ustalenia czy wystąpiły przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w ramach posiadanych możliwości prawnych i narzędzi jakie mu przyznał ustawodawca. Jednocześnie Zamawiający zobowiązany jest wszelkie wątpliwości w zakresie stwierdzonego stanu faktycznego, których nie może rozwiać z wykorzystaniem dostępnych mu narzędzi, rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Wynika to również z faktu, że wystąpienie przesłanek do negatywnej oceny oferty Odwołującego przez Zamawiającego musi zostać udowodnione. Brak konkretnych, jednoznacznych podstaw do przyjęcia negatywnej oceny oferty Odwołującego nie może zostać zastąpiony domniemaniami, czy też założeniem, że oświadczenia podmiotu publicznego zasługują na szczególne uznanie. Kluczowe znaczenie dla prawidłowej interpretacji omawianych norm ma okoliczność, iż art. 109 ust. 1 pkt 7) ma charakter stricte sankcyjny. (…) Sankcyjny charakter omawianej regulacji nakazuje ścisłą jej interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Jakiekolwiek wątpliwości należy w związku z tym rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu szeroki katalog dowodów i oświadczeń, które pokazują okoliczności składania oświadczeń o odstąpieniu przez zamawiających. Z dowodów tych jasno wynika, że odstąpienia były dokonywane w sytuacji istnienia sporu pomiędzy stronami kontraktu, a przypadku wypowiedzenia SGGW, na które powołuje się Zamawiający w odrzuceniu oferty, czynność tego zamawiającego była następcza względem oświadczenia o odstąpieniu, które złożył Odwołujący, a które wynikało z okoliczności obiektywnych. (…) Odwołujący podnosi również, że Zamawiający niezgodnie z prawdą twierdzi, że mimo potwierdzenia w JEDZ, że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, to nie przedstawił okoliczności z tym oświadczeniem związanych. Odwołujący obok JEDZ złożył szereg dokumentów, z którymi widocznie Zamawiający się nie zapoznał lub zapoznał jedynie wybiórczo. W dokumentach tych wskazano: (…) Z tego powodu fałszywe jest twierdzenie Zamawiającego, że dopiero 6 lipca 2023 r. Odwołujący o okolicznościach takich poinformował. Zamawiający od samego początku miał szeroką wiedzę co do potencjalnych podstaw wykluczenia Odwołującego i stanowisku jakie Odwołujący zajmuje w tym przedmiocie. Co istotne dla okoliczności niniejszej sprawy, problematyka dotyczy realnego problemu z jakim wykonawcy spotykają się w ramach uzupełniania JEDZ. Pytanie wiązane z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp brzmi inaczej niż sam przepis. Nie zawiera bowiem odniesienia do przyczyn prowadzących do zerwania umowy lub zasądzenia odszkodowania (a ściślej – do tego czy przyczyny te obciążają wykonawcę czy zamawiającego). Wykonawca uzupełniając zatem JEDZ odpowiada w szerszym zakresie niż dyspozycja powołanego przepisu. W tym zakresie Odwołującemu nie może być stawiany zarzut błędnego złożenia oświadczenia w formie JEDZ. Odwołujący odpowiedział bowiem zgodnie z prawdą, że okoliczności wskazane w pytaniu jako takie wystąpiły, a dodatkowo okoliczności te opisał i podjął szeroko zakrojone działania zmierzające doi udowodnienia, że mimo twierdzącej odpowiedzi w JEDZ, nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania. Co ważne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp Odwołujący nie uznaje się za podlegającemu wykluczeniu, a działania wyjaśniające nie są samooczyszczeniem sensu stricte (to wymaga przyznania się do tego, że wykonawca ponosi odpowiedzialność za określone skutki kontraktowe, do których przepis ten referuje). Odwołujący, dochowując należytej staranności informuje jedynie o okolicznościach, których dotyczy pytanie w JEDZ i składa stosowne wyjaśnienia w tym zakresie. (…) W zakresie dodatkowych wyjaśnień złożonych po terminie składania ofert, Odwołujący podnosi, że żaden z przepisów nie zabrania takiego działania, zwłaszcza, że wyjaśnienia te jak wskazano nie są procedurą samooczyszczenia w zakresie dotyczącym art. 109 ust. 1 pkt 7), a mają jedynie charakter informacyjny. Wyjaśnienia te pozostają spójne z treścią oświadczenia złożonego w JEDZ, jak również z podtrzymywanym w toku całego postępowania stanowiskiem Odwołującego, że nie wystąpiła sytuacja, w której skutek określony w powołanym przepisie wynikał z przyczyn leżących po jego stronie. Jednocześnie nie podnoszą okoliczności nowych, które istniały w chwili złożenia oferty, a o których Odwołujący nie poinformował w tamtym czasie Zamawiającego. Są to jedynie aktualizacje stanu tych spraw. Jedyną okolicznością nową, która zaistniała po terminie składania ofert, a jest związania z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, jest odstąpienie zamawiającego od umowa dotyczącej opracowania dok. Projektowo – kosztorysowej modernizacji kompleksu sportowego OSiR Żoliborz. Jednakobok samej informacji o takim fakcie Odwołujący przedstawił obszerne wyjaśnienia z dowodami, dlaczego nie uznaje się za winnego w tym zakresie. (…) Tym samym, argumentacja Zamawiającego w zakresie podlegania przez Odwołującego wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp jest wadliwa i opiera się w całości na tezach niezgodnych ze stanem faktycznym jaki wynika z przedstawionych w toku postępowania dokumentów. Jak wskazano w petitum odwołania, z ostrożności kwestionujemy również wystąpienie domniemanej przesłanki podlegania wykluczeniu, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp. Zamawiający powołuje ją co prawda w treści uzasadnienia odrzucenia, jednak uzasadnienie to nie wskazuje na fakt jej realnego zastosowania jako kolejnego powodu odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. (…) Ocena Zamawiającego o możliwym wprowadzeniu go w błąd wynika z rażących zaniedbań Zamawiajacego związanych z niedbałą analizą dokumentów, które Zamawiający otrzymał od Odwołującego. Zamawiający twierdzi, że Odwołujący nie przedstawił kompletnych informacji dotyczących odstąpień od umów. Tymczasem wszystkie twierdzenia Zamawiającego, podniesione w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego potwierdzają, że Zamawiający nie zapoznał się z treścią dokumentów, którymi dysponował. W zakresie okoliczności związanych z występowaniem przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10) Odwołujący dodatkowo przedstawił obszerne wyjaśnienia z dowodami w zakresie samooczyszczenia, które później aktualizował po terminie składania ofert, jeżeli po tym terminie ujawniły się okoliczności przemawiające z podjęciem takich kroków. (…) Odwołujący w tym zakresie wskazuje, że część przesłanek wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, uległa zatarciu w chwili rozstrzygania postępowania przez Zamawiającego: 1) wykluczenie z udziału w postępowaniu „Kompleksowa budowa obiektów palmiarnii poznańskiej”- Miasto Poznań, 2) wykluczenie z udziału w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Fabryka Pełna Życia sp. z o.o.; 3) wykluczenie z udziału w postępowaniu przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy; 4) wykluczenia z udziału w postępowaniu przez GDDKiA Oddział w Lublinie. W każdym z przypadków minął już okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Tym samym, okoliczności związane z tymi postępowaniami w ogóle nie mogą być rozpatrywane przez Zamawiającego dla oceny sytuacji Odwołującego. Zamawiający nie przedstawił żadnych argumentów i dowodów na ich poparcie, które potwierdziłyby, że Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, jak również nie obalił skuteczności przeprowadzonej w tym zakresie procedury samooczyszczenia. Odwołujący z kolei, dochowując należytej staranności przedstawił w postępowaniu wszelkie okoliczności i dowody na poparcie swoich twierdzeń. (…) Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp wskazuję, że Zamawiający wybrał ofertę 4IDEA wyłącznie wskutek bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego. (…) Dodatkowo Odwołujący podnosi, że ocena oferty 4IDEA obarczona jest błędem Zamawiającego i została dokonana w sposób sprzeczny z wnioskami wskazanymi przez Izbę w wyroku KIO 865/23. Izba oceniając okoliczności faktyczne i oświadczenia 4IDEA zawarte w formularzu ofertowym orzekła – Zatem Zamawiający miał punktować doświadczenie poniżej minimalnego wymaganego w pkt VI.4.la SW Z. Na podstawie wcześniejszych ustaleń, Izba doszła do przekonania, że Przystępujący powinien otrzymać w tym kryterium zero punktów, dlatego, że z pominięciem zadania nr 2, którego nie można wziąć pod uwagę z przyczyn wymienionych wyżej w uzasadnieniu, tylko jedno inne zadanie nr 1 w formularzu ofertowym Przystępującego spełnia minimum (rodzaj budynków, ich powierzchnia). Brak zatem jakiegokolwiek zadania powyżej opisanego w SW Z minimum, które mogłoby być ocenione w kryterium pozacenowym. Mimo jednoznacznej oceny Izby, Zamawiający w wyniku ponownej oceny przyznał 4IDEA 10 pkt, zamiast w ogóle odstąpić od punktowania oferty w ramach kryterium. Po wyroku Izby, 4IDEA złożyło Zamawiającemu oświadczenie, które modyfikuje treść oferty zastępując: 1) wskazane pierwotnie doświadczenie dodatkowe Głównego Projektanta, doświadczeniem wskazywanym jako minimalne, 2) wskazane doświadczenie minimalne Głównego Projektanta w części doświadczeniem pierwotnie wskazanym jako dodatkowe, a w części powołując się na inwestycję (Budynek mieszkalny wielorodzinny z garażem podziemnym oraz niezbędną infrastrukturą techniczną w Kielcach przy ul. Wojska Polskiego), która pierwotnie w ogóle w ofercie nie została uwzględniona, a co więcej, dla której 4IDEA nie wskazał okresu realizacji, co nie odpowiada warunkom zamówienia, gdyż formularz ofertowy wskazywał na wymóg podania takich informacji. Akceptację powyższego działania 4IDEA przez Zamawiającego należy ocenić jako szczególnie naganną. Zamawiający nie tylko dopuścił modyfikację treści oferty, ale w zakresie tej modyfikacji nie pokusił się o rzetelna analizę przedstawianych informacji. Wskazując kolejne uchybienia Zamawiającego informuję, że Zamawiający zaniechał czynności wezwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, do czego był zobowiązany na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp oraz sekcji VIII pkt 8 SW Z, zgodnie z którymi Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Nawet nieprawidłowo uznając ofertę 4IDEA za najwyżej ocenioną (co Odwołujący neguje), Zamawiający był zobowiązany skierować do wykonawcy wezwanie w przedmiocie złożenia określonych środków dowodowych. Bez znaczenia pozostaje okoliczność złożenia tych środków z ofertą. Jak wskazuje art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, Wykonawca może odstąpić od złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli środki te zamawiający posiada, a wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Zamawiający nie jest zatem uprawniony do badania podmiotowych środków dowodowych „na własną rękę”, lecz wyłącznie w odpowiedzi na określone działanie wykonawcy. (…) Oferent ten złożył w postępowaniu ofertę, w ramach której próbował wykazać doświadczenie Projektanta Głównego w oparciu o inwestycję nr 2: (…) W niniejszej sprawie wykonawca 4IDEA złożył oświadczenie, że inwestycja ta dotyczyła budynków należących do kategorii 112 PKOB w sytuacji, gdy w rzeczywistości, co nie było okolicznością skomplikowaną do ustalenia biorąc pod uwagę charakter działalności wykonawcy, były to budynki (w zakresie budynków wliczanych do powierzchni objętej kryterium) należące do kategorii 111 PKOB. (…) Oceniając działanie wykonawcy należy uwzględnić zawodowy charakter działalności jaki wykonuje. 4IDEA prowadzi działalność w zakresie usług projektowych, co niejako przesądza, że wiedza o klasyfikacji obiektu budowlanego jest podstawową jaką wykonawca się posługuje. Przy staranności właściwej dla charakteru działalności wykonawca powinien był w procesie składania ofert ustalić bez cienia wątpliwości, że obiekty budowlane wymienione w zadaniu nr 2, nie stanowią obiektów należących do kategorii 112 PKOB. Dokonanie innych ustaleń nie znajduje żadnego racjonalnego uzasadnienia. Następcze przedstawienie takiej informacji zamawiającemu jest efektem niedbalstwa 4IDEA i to mogącego być uznanym za rażące. (…) Mając na uwadze przedstawiony w odwołaniu stan faktyczny oraz dokumentację przedstawioną w postępowaniu, wszystkie zarzuty odwołania zasługują na uwzględnienie. Wybór oferty najkorzystniejszej w kształcie przyjętym przez Zamawiającego nie może się utrzymać. Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania, gdy nie wykazał w tym zakresie żadnej inicjatywy dowodowej, a swoją ocenę oparł w praktyce jedynie na fakcie wystąpienia wybranych przesłanek stosowania art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, a nie wszystkich, których spełnienie jest warunkiem koniecznym do jego zastosowania.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w związku z uznaniem, że podlega on wykluczeniu, 3)ponowienia procedury badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 4)odrzucenia oferty 4IDEA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, 5)ewentualnie - odrzucenia oferty 4IDEA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Pismem z dnia 09.08.2023 r. wykonawca K.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 4IDEA K.S., ul. Złota 15/U5, 25-015 Kielce (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 22.08.2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 23.08.2023 r. również Przystępujący przedstawił swoją argumentację w sprawie, w tym wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 4. W trakcie posiedzenia Odwołujący cofnął zarzut nr 3 dotyczący naruszenia art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostało umorzone na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie w trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie kompletnego opracowania projektowego w ramach realizacji zadania pn.: Wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę dla osiedla Wojszyce 1 (Wrocław obręb ewidencyjny nr 26, dz. ew. nr 1/90) obejmującego projekty budowlane we wszystkich branżach oraz projekty wykonawcze we wszystkich branżach wraz z załącznikami. W pkt VII.2.2) specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp. W pkt VI.4.1) SW Z Zamawiający opisał warunek zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia, zgodnie z którym wykonawca miał wykazać, że: „1) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy a)wykonał co najmniej trzy zamówienia polegające na opracowaniu dokumentacji projektowej budowy budynku lub zespołu budynków z grupy 112 wg PKOB, w tym co najmniej jedno zamówienie o powierzchni całkowitej projektowanych budynków powyżej 20 000 m2, wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę. b)wykonał co najmniej dwa zamówienia polegające na opracowaniu dokumentacji składającej się z: projektu budowlanego, projektu wykonawczego, kosztorysów inwestorskich oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót.” W pkt VI.4.2.a) SW Z Zamawiający opisał warunek zdolności zawodowej w zakresie kadry, zgodnie z którym wykonawca miał wykazać m.in., że: „2) dysponuje osobami, które będą wykonywać zamówienie (również podstawie zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia tych osób), następującymi osobami, skierowanymi do realizacji zamówienia: a)Projektant główny – posiadający uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, który w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert sprawował funkcję projektanta głównego, przy realizacji min. trzech zamówień, polegających na wykonaniu dokumentacji projektowej budowy budynku lub zespołu budynków z grupy 112 wg PKOB.” W pkt XII SWZ Zamawiający przewidział następujące kryteria oceny ofert: Lp. Opis kryteriów oceny ofert 1 Cena (C) Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (K) Kwalifikacje Głównego Projektanta w projektowaniu zespołu budynków (KGP) 2 3 Maksymalna Waga kryterium liczba punktów do w% uzyskania 60 60 20 20 20 20 Sposób oceny Zamawiający dokona oceny w oparciu o przyznaną liczbę punktów Ostatnie dwa kryteria oceny ofert miały być stosowane wg następujących zasad: 2) Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (K) - znaczenie 20 %. Zamawiający dokona oceny w skali od 1 do 20 punktów. Przez kryterium kwalifikacji zawodowych i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia rozumie się minimalny zakres kwalifikacji, którymi musi legitymować się personel wykonawcy skierowany do realizacji niniejszego zamówienia. Zamawiający punktował będzie dodatkowo posiadanie przez personel wykonawcy skierowany do realizacji przedmiotowego zamówienia kwalifikacji wyższych niż niezbędne minimum. Osoby zastępujące personel wskazany w ofercie powinny więc posiadać co najmniej takie same kwalifikacje jak osoby, które zastępują. Wykonawca otrzyma dodatkowe punkty, jeżeli skieruje do wykonania przedmiotowego zamówienia co najmniej jedną osobę, która będzie pełniła funkcję Projektanta Głównego (PG) (ocena dotyczy osoby wykazywanej jako spełniającej warunek udziału, o którym mowa w dziale VI. Warunki udziału w postępowaniu w ppkt 4.2a) SW Z, posiadającą udokumentowane doświadczenie, ponad minimum wskazane w SW Z, przy realizacji zamówień, polegających na wykonaniu dokumentacji projektowej budynku lub zespołu budynków z grupy 112 wg PKOB o łącznej powierzchni całkowitej powyżej 20 000 m2 (dotyczy osoby wskazanej na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu): §Przy braku wykazania dodatkowego doświadczenia – Zamawiający przyzna 0 punktów. §Za jedno opisane wyżej zamówienie – Zamawiający przyzna 10 punktów. §Za dwa i więcej opisane wyżej zamówienia – Zamawiający przyzna 20 punktów 3) Kwalifikacje Głównego Projektanta w projektowaniu zespołu budynków (KGP) - znaczenie 20 %. Zamawiający dokona oceny w skali od 1 do 20 punktów. Przez kryterium kwalifikacji zawodowych i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia rozumie się przez to minimalny zakres kwalifikacji, którymi musi legitymować się personel wykonawcy skierowany do realizacji niniejszego zamówienia. Zamawiający punktował będzie dodatkowo posiadanie przez personel wykonawcy skierowany do realizacji przedmiotowego zamówienia kwalifikacji wyższych niż niezbędne minimum. Osoby zastępujące personel wskazany w ofercie powinny więc posiadać co najmniej takie same kwalifikacje jak osoby, które zastępują. Wykonawca otrzyma dodatkowe punkty, jeżeli skieruje do wykonania przedmiotowego zamówienia co najmniej jedną osobę, która będzie pełniła funkcję Projektanta Głównego (PG) (ocena dotyczy osoby wykazywanej jako spełniającej warunek udziału, o którym mowa w dziale VI. Warunki udziału w postępowaniu w ppkt 4. 2 a) SW Z, posiadającą udokumentowane doświadczenie, w projektowaniu zespołu budynków. Zamawiający przyzna punkty za doświadczenie Projektanta Głównego w realizacji co najmniej jednego zamówienia, polegającego na wykonaniu dokumentacji projektowej zespołu budynków z grupy 112 wg PKOB składającego się z wielu budynków. Przy czym, w przypadku wykazania przez Wykonawcę zespołu budynków składającego się z: 1)2 budynków – Zamawiający przyzna 0 punktów, 2)3-4 budynków – Zamawiający przyzna 5 punktów, 3)5-6 budynków – Zamawiający przyzna 10 punktów, 4)6-7 budynków – Zamawiający przyzna 15 punktów, 5)8 i więcej budynków – Zamawiający przyzna 20 punktów. Zamawiający przyzna punkty na podstawie oświadczenia Wykonawcy złożonego w ofercie. W ramach kryterium „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” ocena ofert będzie dokonana w oparciu o „Wykaz personelu kluczowego” stanowiącego element formularza ofertowego – Załącznik nr 1 do SWZ. Odwołujący złożył ofertę, do której dołączył m.in. JEDZ, w którym na pytanie: „C zy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, zaznaczył odpowiedź: „TAK”. Jako opis ww. sytuacji wpisał: „Wyjaśnienia w pliku "Wyjaśnienia_JEDZ_BBC"”. Ponadto zaznaczył odpowiedź: „TAK” w zakresie samooczyszczenia wskazując jako jego opis: "Wyjaśnienia_JEDZ_BBC". W analogiczny sposób odwołujący wypełnił JEDZ dotyczący podmiotu udostępniającego zasoby, tj. BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł.Z. ("Wyjaśnienia JEDZ ŁZ"). Do wyjaśnień Odwołujący dołączył dokumentację dotyczącą ich treści. Przystępujący złożył ofertę, w której wskazał siebie jako Projektanta Głównego i przedstawił następujące doświadczenie: Poziom doświadczenia Informacje potwierdzające spełnienie warunków określonych Czas realizacji SWZ Początek Koniec dzień/miesiąc/rok dzień/miesiąc/rok Wymagane minimalne Nazwa zadania 1: 03.02.2020r. 31.07.2020r. doświadczenie Budowa siedemnastu budynków mieszkalnych 1 robota wielorodzinnych na dz. nr 11/1, 11/2, 12/1 i 12/2 obr. 2 w Rumii Rodzaj zamówienia(obiekt):Budynki mieszkalne wielorodzinne zakres zamówienia (powierzchnia): 21 797,05m2 Wartość brutto: 799 500,00 zł Wymagane minimalne Nazwa zadania 2: 02.11.2021r. 30.10.2022r. doświadczenie NM4-zespół budynków dwulokalowych składającą się z 164 2 robota budynków mieszkalnych jednorodzinnych, w tym 160 budynków w zabudowie szeregowej i 4 budynki w zabudowie bliźniaczej oraz 19 garaży dwustanowiskowych wraz z komunikacją wewnętrzną, miejscami postojowymi i wewnętrznymi instalacjami gazowymi NM5-zespół budynków dwulokalowych składający się z 148 budynków mieszkalnych jednorodzinnych, w tym 142 budynków w zabudowie szeregowej i 6 budynki w zabudowie bliźniaczej oraz 7 garaży dwustanowiskowych wraz z komunikacją wewnętrzną, miejscami postojowymi i wewnętrznymi instalacjami gazowymi, zlokalizowanej w miejscowości Słomin, ul.Piaseczyńska Rodzaj zamówienia(obiekt):Zespół budynków mieszkalnych dwulokalowych zakres zamówienia (powierzchnia): 31 200,21m² Wartość brutto: 627300,00 zł Wymagane minimalne Nazwa zadania 3: 01.10.2021r. 30.11.2022r. doświadczenie Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z garażem 3 robota podziemnym przy ul. Piekoszowskiej w Kielcach Rodzaj zamówienia(obiekt): Budynek mieszkalny wielorodzinny zakres zamówienia(powierzchnia): 5 604,33 m2 Wartość brutto: 267137,55 zł Dodatkowe 01.10.2020r. 31.05.2021r. Nazwa zadania 4: doświadczenie- 4 Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami w parterze i garażem podziemnym na dz. nr ewid. 974/1,973/2, robota (+……pkt) 976/3, 975/1, w obr. 0010 przy ul. Koziej w Kielcach Rodzaj zamówienia(obiekt): Budynek mieszkalny wielorodzinny z usługami zakres zamówienia (powierzchnia): 4 921,90 m2 Wartość brutto: 233700,00 zł Dodatkowe 01.04.2022r. 12.01.2023r. Nazwa zadania 5: doświadczenie- 5 Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami i częścią garażową w parterze oraz garażem podziemnym wraz robota z instalacjami wewnętrznymi: wody, kanalizacji sanitarnej, (+……pkt) centralnego ogrzewania, wentylacji i klimatyzacji, kanalizacji deszczowej, elektryczną i teletechniczną oraz niezbędną infrastrukturą: zewnętrznymi instalacjami elektrycznymi i kanalizacją deszczową raz ze zbiornikiem retencyjnym na wody opadowe o pojemności 40m3. parkingiem na 12 stanowiska postojowych, na działce w Częstochowie, przy Al. Wolności 20 o nr ewidencji gruntów 63, obręb 182. Rodzaj zamówienia(obiekt):Budynek mieszkalny wielorodzinny z usługami zakres zamówienia (powierzchnia): 6 669,81 m 2 Wartość brutto: 393 600, 00 zł Przystępujący wskazał też, że Projektant Główny posiada doświadczenie, w projektowaniu zespołu budynków, składającego się z: „8 i więcej budynków – (Zamawiający przyzna 20 punktów)”. Pismem z dnia 16.03.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, która uzyskała 100 pkt w kryteriach oceny ofert, zaś oferta Odwołującego – 99,73 pkt. W dniu 27.03.2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie na wybór oferty Przystępującego, które zostało uwzględnione (wyrok z dnia 14.04.2023 r., sygn. akt KIO 865/23) i Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie badania i oceny ofert. Pismem z dnia 01.06.2023 r. Przystępujący przesłał do Zamawiającego pismo z propozycją oceny jego oferty, która doprowadziłaby do uznania, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu i że jego ofercie przysługuje 10 pkt w kryterium oceny ofert nr 2. Pismem z dnia 06.07.2023 r. Odwołujący przysłał do Zamawiającego pismo z kolejnymi wyjaśnieniami w sprawie odstąpienia od dotychczas zawieranych umów. Ponadto w dniu 18.07.2023 r. przesłał do Zamawiającego pismo zawierające samooczyszczenie w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, w oparciu o który był wykluczany w poprzednich postępowaniach, w których ubiegał się o zamówienie. Pismem z dnia 27.07.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego (90 pkt) oraz o wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności i zaniechania zamawiającego. Przystępujący podniósł, że w zakresie zarzutów dotyczących jego oferty Odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania, ponieważ uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego jest wystarczające do tego, by oferta Odwołującego została uznana za najkorzystniejszą. Powyższe wynika z faktu uznania przez Zamawiającego, że w poszczególnych kryteriach oceny ofert oferta Odwołującego powinna uzyskać odpowiednio 59,73 pkt, 20 pkt i 20 pkt, co łącznie daje tej ofercie większą liczbę punktów niż ofercie Przystępującego. Zatem, zdaniem Przystępującego, Odwołujący nie ma interesu w domaganiu się odrzucenia oferty Przystępującego, gdyż samo unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego jest wystarczające do tego, by jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Izba stwierdziła, że wprawdzie na obecnym etapie postępowania Zamawiający rzeczywiście uznał, że w poszczególnych kryteriach oceny ofert oferta Odwołującego uzyskuje taką punktację, którą łącznie daje jej przewagę nad ofertą Przystępującego (choć nie podał tej łącznej liczby, wskazując jedynie, że oferta zostaje odrzucona), niemniej jednak nie można stracić z pola widzenia, że w razie uwzględnienia przez Izbę odwołania w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego i powtórzenia czynności oceny ofert, Zamawiający może zmienić swoje stanowisko i przyznać ofercie Odwołującego mniejszą liczbę punktów niż dotychczas i jednocześnie mniejszą niż przyznał Przystępującemu. Jednocześnie ewentualne wniesione dopiero wtedy odwołanie, w którym Odwołujący kwestionowałby punktację przyznaną ofercie Przystępującego, w zależności od konkretnie sformułowanych zarzutów, mogłoby zostać uznane za spóźnione i odrzucone na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, z uwagi na to, że Odwołujący wcześniej znał już tę punktację i okoliczności faktyczne będące podstawą jej przyznania. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że Odwołujący ma obecnie interes w kwestionowaniu liczby punktów uzyskanych przez ofertę Przystępującego, a co za tym idzie – ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp dotyczących oceny ofert. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu w zakresie zarzutu nr 4, tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, gdy podlega on wykluczeniu w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd wskutek co najmniej lekkomyślności, co nie tylko mogło mieć, ale miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Stawiając ww. zarzut Odwołujący wskazywał, że Przystępujący wykazując doświadczenie Projektanta Głównego przedstawił zadanie nr 2, które wbrew wymogom Zamawiającego obejmowało budynki należące do kategorii 111 PKOB, zamiast do kategorii 112 PKOB. Powyższe okoliczności jednak, jak słusznie wskazał Przystępujący, były już powoływane przez Odwołującego w odwołaniu wniesionym w dniu 27.03.2023 r. w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i w związku z powyższym były one już przedmiotem rozstrzygnięcia Izby (wyrok z dnia 14.04.2023 r., sygn. akt KIO 865/23). Zgodnie zaś z art. 528 pkt 4 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Tym samym zachodzi przesłanka odrzucenia obecnego odwołania w zakresie zarzutu nr 4, gdyż jest on oparty na tych samych okolicznościach, które były już powoływane w odwołaniu w sprawie KIO 865/23. Dlatego Izba odrzuciła odwołanie w zakresie zarzutu nr 4 na podstawie art. 528 pkt 4 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego w trakcie rozprawy Izba ustaliła, że mimo wydania w dniu 14.04.2023 r. wyroku o sygn. akt KIO 865/23, w którym Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie badania i oceny ofert, Zamawiający nie dokonał formalnie czynności unieważnienia ww. wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. wyboru z dnia 16.03.2023 r. Innymi słowy: Zamawiający powtórzył czynności badania i oceny ofert, a także dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 27.07.2023 r., jednakże nie poinformował wykonawców o unieważnieniu pierwotnego wyboru oferty z dnia 16.03.2023 r. Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie zaś z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W przedmiotowej sprawie Izba stwierdziła, że nie mogą istnieć w danym postępowaniu w tym samym czasie dwie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Stan taki prowadziłby do chaosu prawnego z uwagi na niejasny status kolejnych czynności dokonywanych przez zamawiającego po wydaniu wyroku Izby, który nie został zaskarżony do Sądu. Oceniając też zaistniałą sytuację nie można ignorować ww. faktów, tj. prawomocnego wyroku Izby nakazującego unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 16.03.2023 r. i podjętych następnie przez Zamawiającego czynności w zakresie badania i oceny ofert, łącznie z nową czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 27.07.2023 r. Stan faktyczny zaistniały w przedmiotowej sprawie doprowadził zatem w ocenie Izby do sytuacji, w której pierwotny wybór najkorzystniejszej oferty został unieważniony drogą faktycznie dokonanych czynności. W szczególności ponowny wybór najkorzystniejszej oferty z dnia 27.07.2023 r. w istocie należy uznać za derogujący pierwotny wybór najkorzystniejszej oferty z dnia 16.03.2023 r. Tym samym czynność późniejsza z dnia 27.07.2023 r. zastępuje w tym wypadku czynność wcześniejszą z dnia 16.03.2023 r. Oznacza to, że na obecnym etapie w mocy pozostawała tylko czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 27.07.2023 r. i tylko ona podlegała ocenie Izby w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Dlatego Izba uznała czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 16.03.2023 r. za pozbawioną mocy prawnej i rozstrzygnęła odwołanie z uwzględnieniem wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 27.07.2023 r., zgodnie z postawionymi w odwołaniu zarzutami. Zarzuty dotyczące oferty Odwołującego. Odnosząc się do zarzutów dotyczących oferty Odwołującego, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że w piśmie z dnia 27.07.2023 r. informującym o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający w różnych miejscach wskazywał różne podstawy prawne wykluczenia Odwołującego, niemniej jednak w sumie wskazał je dwie, tj. art. 109 ust. 1 pkt 7 i art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (art. 109 ust. 1 pkt 8 został wskazany jedynie jako warty „rozważenia”, co nie pozwala na uznanie, że był on podstawą wykluczenia). Tym samym, niezależnie od niekonsekwentnego sposobu sformułowania ww. pisma, uznać należy, że Zamawiający wykluczył Odwołującego z obu ww. podstaw prawnych, czyli: art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp, co potwierdza także treść odpowiedzi na odwołanie, w której Zamawiający na str. 3 stwierdził: „Po pierwsze Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty jednoznacznie wskazywał również na wprowadzenie w błąd, jako przesłankę odrzucenia oferty : (…)”. Przechodząc zatem do kwestii wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp należy zauważyć, że zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Wszystkie określone tym przepisie przesłanki muszą wystąpić łącznie, aby dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy z postępowania. Przepis ten stanowi implementację do porządku krajowego art. 57 ust. 4 lit. g) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zwanej dalej: „dyrektywą klasyczną”. W art. 57 ust. 4 lit. g) dyrektywy klasycznej ustawodawca unijny wskazał, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Również w przypadku ww. przepisu dyrektywy klasycznej, wykluczenie wykonawcy może nastąpić jedynie w sytuacji zaistnienia wszystkich przesłanek łącznie. Należy także zwrócić uwagę, że w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej ustawodawca unijny zawarł wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia. W preambule wskazano, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”. Z przytoczonych powyżej przepisów wynika, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do odstąpienia czy wypowiedzenia wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi także wykazać m.in., że doszło do tego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy oraz że wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonywał zamówienie w znacznym stopniu lub zakresie albo długotrwale. Brak wystąpienia którejkolwiek przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, powoduje, że wykluczenie wykonawcy jest niedopuszczalne. W przedmiotowej sprawie Zamawiający w ogóle nie wykazał przesłanek zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (poza niekwestionowalnym odstąpieniem), w tym przede wszystkim nie wykazał przesłanki, zgodnie z którą odstąpienie od umowy musi wynikać z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Już na str. 3 pisma z dnia 27.07.2023 r. Zamawiający wskazał: „W tym miejscu należy zauważyć, iż Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie jest uprawniony do weryfikacji zasadności odstąpień oraz skutków procesowych podejmowanych przez Wykonawcę działań. Niewątpliwym jest, że do odstąpienia od w/w umów doszło, zaś Zamawiający powoływali się na przyczyny leżące po stronie Wykonawcy”. Ten fragment pokazuje, że Zamawiający w istocie uznał się za zwolnionego z obowiązku wykazania, że odstąpienia od umów miały miejsce z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Tymczasem każdy zamawiający jest zobowiązany do wykazania ziszczenia się każdej przesłanki zawartej w przepisie dotyczącym wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia oferty, zatem także w przypadku art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany był do wykazania ziszczenia się przesłanki przyczyn leżących po stronie Odwołującego. W dalszej części pisma z dnia 27.07.2023 r. na str. 6 Zamawiający odniósł się m.in. do umowy zawartej z SGGW i w tym fragmencie wskazał, co jego zdaniem świadczy o długotrwałym nienależytym wykonywaniu przez Odwołującego zobowiązań, a także odniósł się do kwestii samooczyszczenia. We fragmencie tym Zamawiający w żaden sposób nie wskazał, dlaczego uznaje, że odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. W szczególności nie można uznać, że samo długotrwałe wg Zamawiającego niewykonywanie zobowiązań jest tożsame z przyczynami leżącymi po stronie Odwołującego, gdyż po pierwsze, są to dwie odrębne przesłanki w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zatem każdą z nich należy wykazać niezależnie od siebie, a po drugie, długotrwałe niewykonywanie zobowiązań może wynikać także z różnorakich przyczyn leżących po stronie danego zamawiającego (np. brak współpracy, brak dostarczenia określonych materiałów lub informacji). Tym samym nie wystarczy napisać, że dany wykonawca długotrwale nie wykonywał zobowiązań, żeby automatycznie dopuszczalne było uznanie, że do odstąpienia od umowy doszło z przyczyn leżących po jego stronie. Tak też w niniejszej sprawie nie sposób automatycznie uznać długotrwałego wg Zamawiającego niewykonywania zobowiązań za leżące po stronie Odwołującego przyczyny odstąpienia od umowy. Również co do pozostałych zawartych w tym fragmencie zdań odnoszących się do samooczyszczenia, jasnym jest, że nie stanowią one wykazania przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Dodatkowo należy zauważyć, że Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do okoliczności i dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w tej sprawie, w tym m.in. do tego, że Odwołujący jako pierwszy odstąpił od umowy z SGGW. Na str. 6 pisma z dnia 27.07.2023 r. Zamawiający wskazał także na odstąpienie od umowy i obciążenie Odwołującego z tego tytułu karami przez Towarzystwo Budownictwa Społecznego Warszawa Południe sp. z o.o. Podobnie, jak w przypadku umowy z SGGW, Zamawiający nie wskazał, z jakich okoliczności wywodzi, że do odstąpienia doszło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Ponadto na tej samej str. 6 ww. pisma Zamawiający powołał się też na odstąpienie od umowy przez Wojskową Akademię Techniczną, ograniczając swoją argumentację tylko do faktu odstąpienia, co oczywiście nie stanowi wykazania, że doszło do niego z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Zamawiający ponownie także nie odniósł się do argumentacji i dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w obu tych sprawach. Z powyższych względów Izba stwierdziła, że Zamawiający w niniejszej sprawie nie wykazał zaistnienia przesłanki, zgodnie z którą odstąpienie od umowy musi wynikać z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Tym samym wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp było bezzasadne. W tym miejscu należy także odnieść się do kwestii samooczyszczenia uregulowanej w art. 57 ust. 6 dyrektywy klasycznej, a wskutek wdrożenia do porządku krajowego – w art. 110 ustawy Pzp, zgodnie z którym: 1. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3)podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Należy podkreślić, że instytucja samooczyszczenia ma zastosowanie wtedy, gdy wobec wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia, ale wykonawca zamierza wykazać, że mimo to jest podmiotem rzetelnym i wiarygodnym. Instytucja ta natomiast nie ma zastosowania w sytuacji, gdy wobec wykonawcy w ogóle nie zachodzi podstawa wykluczenia. Powstaje zatem pytanie, jak powinien zachować się wykonawca, który doświadczył sytuacji odstąpienia lub wypowiedzenia umowy, ale który mimo to uważa, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W tym zakresie Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23.08.2019 r., sygn. akt XXIII Ga 469/19 (zachowujące aktualnośćw obecnym stanie prawnym) i zauważa, że treść pytania zawartego w formularzu JEDZ nie odnosi się do tego, po czyjej stronie leżały przyczyny odstąpienia lub wypowiedzenia umowy i czy nienależyte wykonanie umowy miało charakter istotny lub długotrwały. Pytanie zawarte w JEDZ odnosi się jedynie do samego faktu rozwiązania umowy lub nałożenia odszkodowania/innych sankcji. Tym samym wypełniając dokument JEDZ wykonawca ma obowiązek zgodnie ze stanem faktycznym podać informacje dotyczące tego, czy doszło do rozwiązania umowy lub nałożenia odszkodowania/innych sankcji. Jeżeli okoliczność taka miała miejsce, należy wpisać „TAK”. Dodatkowo, zgodnie z formularzem JEDZ, w sytuacji wpisania „TAK” należy podać szczegółowe informacje, czyli opisać okoliczności rozwiązania umowy/nałożenia sankcji. Powyższe nie stoi na przeszkodzie, aby wykonawca przedstawił swoje stanowisko w tej sprawie. Tym samym nawet uznając rozwiązanie umowy za bezpodstawne, obowiązkiem wykonawcy jest podać w dokumencie JEDZ informację prawdziwą co do faktu rozwiązania umowy lub nałożenia sankcji choćby po to, by uniknąć sankcji w postaci wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Obowiązkiem zamawiającego jest natomiast zbadać podane w tej sytuacji informacje, ocenić je w świetle art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a następnie dokonać stosownych do tej oceny czynności, przy czym w razie podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy zamawiający zobowiązany jest, jak już wyżej wskazano, wykazać każdą z przesłanek zawartych w tym przepisie. W razie braku wystarczających informacji zamawiający może korzystać w tym zakresie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, czyli wezwać wykonawcę do złożenia bardziej szczegółowych wyjaśnień. W świetle powyższego należy stwierdzić, że zachowanie Odwołującego, który zaznaczył w JEDZ odpowiedź: „TAK” i dołączył, a następnie uzupełnił z własnej inicjatywy, informacje o umowach, od których odstąpiono, było właściwe. Niewłaściwe było natomiast działanie Zamawiającego, który w tych okolicznościach bezpodstawnie uznał, że Odwołujący wprowadził go w błąd, a ponadto nie dokonał oceny wszystkich przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w oparciu o udostępnione mu informacje i dokumenty i w efekcie niezasadnie wykluczył Odwołującego na podstawie tegoż przepisu. Odnosząc się do drugiej podstawy wykluczenia Odwołującego z postępowania, tj. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, należy zauważyć, że zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W piśmie z dnia 27.07.2023 r. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie poinformował go w JEDZo nienależytym wykonaniu zamówień w znacznym stopniu i o naliczaniu kar umownych, a sam Zamawiający nie jest w stanie ocenić całkowitej skali przypadków odstąpienia (str. 5 i 7). Pomijając to, że Zamawiający nie wyjaśnił, w przypadku których umów i dlaczego w jego ocenie doszło do nienależytego wykonania zamówień w stopniu znacznym oraz jakie niewskazane przez Odwołującego umowy świadczą o większej skali odstąpień mogących skutkować ewentualnym wykluczeniem z postępowania, przede wszystkim należy podkreślić, że stanowisko Zamawiającego jest sprzeczne ze stanem faktycznym zaistniałym w niniejszej sprawie. Odwołujący odpowiadając w JEDZ na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” wyraźnie zaznaczył odpowiedź „TAK” i wskazał nazwy plików, w których znajdują się jego wyjaśnienia w tej sprawie. Do wyjaśnień dołączył także dokumenty na potwierdzenie opisanych przez siebie okoliczności. Dodatkowo w dniu 06.07.2023 r. z własnej inicjatywy przedłożył kolejne wyjaśnienia wraz z dokumentami dotyczące częściowo tych samych przypadków odstąpienia od umów, co wskazane przy składaniu JEDZ, a częściowo nowych. Tym samym Zamawiający od chwili otwarcia ofert dysponował wiedzą o czterech przypadkach odstąpienia od umów zawartych z Odwołującym, a o kolejnych dwóch Odwołujący poinformował go w lipcu 2023 r. czyniąc to z własnej inicjatywy, a nie dopiero w sytuacji, gdy zostałby już „złapany” przez Zamawiającego na nieujawnieniu takich informacji. Powyższe dowodzi transparentnego działania po stronie Odwołującego i nie daje podstaw do uznania, że wprowadził on Zamawiającego w błąd w zakresie dotyczącym odstąpienia od zawartych z nim umów. Już tylko te okoliczności faktyczne prowadzą do wniosku, że wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp było bezzasadne. Dodatkowo w piśmie z dnia 27.07.2023 r. Zamawiający odniósł się do kwestii samooczyszczenia, jakiego Odwołujący dokonał w lipcu 2023 r. w związku z ww. przesłanką wykluczenia zaistniałą wobec niego w poprzednich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie wykazał jednak w ww. piśmie, dlaczego samooczyszczenie dokonane przez Odwołującego w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp uznaje za nieskuteczne. Należy zauważyć, że środki naprawcze określone w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, muszą być wykazane łącznie, ale jednak adekwatnie do naruszeń, jakich dopuścił się wykonawca. Tym samym ich spełnienie przez wykonawcę musi być każdorazowo oceniane w świetle konkretnych okoliczności faktycznych, tj. w zależności od tego, czy przykładowo: wykonawca działał w zorganizowanej grupie przestępczej (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp), czy skazano jego członka zarządu za finansowanie przestępstwa o charakterze terrorystycznym (art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), czy naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska (art. 109 ust. 1 pkt 2 ustawy Pp), czy poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość (art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), czy wprowadził zamawiającego w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp). Ze względu bowiem na różnorodność okoliczności faktycznych, jakie kryją się w podstawach wykluczenia wymienionych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, podjęte przez wykonawcę w ramach samooczyszczenia środki zaradcze siłą rzeczy również będą musiały mieć różny charakter. Rolą zamawiającego jest więc dokonanie oceny ich skuteczności w świetle konkretnych okoliczności faktycznych dotyczących danej podstawy wykluczenia. Tymczasem Zamawiający na str. 5 pisma z dnia 27.07.2023 r. powołał się na „skalę” umów, od których odstąpiono, na brak kompletnych informacji o odstąpieniach i częstość odstąpień, która nie pozwala uznać, że podejmowane przez Odwołującego środki zaradcze są skuteczne, a dodatkowo w przypadku umowy z SGGW Zamawiający na str. 6 dodał, że: „Nie sposób jednak znaleźć w w/w dokumentacji jakichkolwiek śladów na okoliczność podjęcia konkretnych, miarodajnych działań, które poprawiłyby sposób pracy z Zamawiającymi, aby do kolejnych tego typu sytuacji w przyszłości nie dochodziło”. Zamawiający nie dokonał jednak oceny okoliczności wskazywanych przez Odwołującego w wyjaśnieniach i dokumentach, nie wskazał też, dlaczego przedstawione przez Odwołującego informacje nie są wystarczające, a podjęte działania – niemiarodajne, jak też nie wyjaśnił, dlaczego wg niego „skala” i częstość odstąpień jest rzeczywiście duża w działalności gospodarczej Odwołującego. Tak ogólnikowe stanowisko Zamawiającego, niezależnie od wyżej poczynionych przez Izbę ustaleń, również nie pozwala na stwierdzenie, że wykluczenie Odwołującego z postępowania było zasadne. Nie ma również znaczenia, że Odwołujący złożył dokumenty dotyczące samooczyszczenia w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp dopiero w lipcu 2023 r. Przede wszystkim należy zauważyć, że Odwołujący zrobił to z własnej inicjatywy, przed ujawnieniem jakichkolwiek okoliczności w tym zakresie przez Zamawiającego. Ponadto z przepisów ustawy Pzp, ani z SW Z nie wynika, aby wymagane było dokonanie samooczyszczenia z chwilą złożenia oferty. Tymczasem zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 14.01.2021 r. w sprawie C-387/19 RTS infra BVBA, Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel BVBA przeciwko Vlaams Gewest: „Artykuł 57 ust. 6 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zmienionej rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) 2015/2170 z dnia 24 listopada 2015 r., należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie praktyce państwa członkowskiego, zgodnie z którą wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty z własnej inicjatywy dowodu podjęcia środków naprawczych w celu wykazania swojej rzetelności pomimo istnienia względem niego fakultatywnej podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 57 ust. 4 tej dyrektywy, zmienionej rozporządzeniem delegowanym 2015/2170, w sytuacji gdy obowiązek taki nie wynika ani z mających zastosowanie przepisów krajowych, ani z dokumentacji zamówienia. Natomiast art. 57 ust. 6 wspomnianej dyrektywy, zmienionej rozporządzeniem delegowanym 2015/2170, nie stoi na przeszkodzie takiemu obowiązkowi, jeżeli został on przewidziany”. W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących niezasadnego wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp i nakazała m.in. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 27 lipca 2023 r. i unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Zarzuty dotyczące oferty Przystępującego. Odnosząc się do zarzutów dotyczących punktacji przyznanej w kryterium nr 2 ofercie Przystępującego, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z opisem tego kryterium punktowane miało być w nim doświadczenie Projektanta Głównego przekraczające minimum określone w SW Z i polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej budynku lub zespołu budynków z grupy 112 wg PKOB o łącznej powierzchni całkowitej powyżej 20 000 m2. W opisie kryterium znajduje się informacja o tym, że „ocena dotyczy osoby wykazywanej jako spełniającej warunek udziału, o którym mowa w dziale VI. Warunki udziału w postępowaniu w ppkt 4.2a) SW Z”, ale oznacza to tyle, że Projektant Główny musiał być tą samą osobą wskazaną zarówno na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie kadry, jak i na potrzeby kryterium oceny ofert nr 2. Natomiast doświadczenie punktowane w ramach ww. kryterium miało być odnoszone nie do minimalnego doświadczenia Projektanta Głównego z opisu warunku kadrowego (pkt VI.4.2.a) SW Z), ale do minimalnego doświadczenia wykonawcy z pkt VI.4.1.a) SW Z. Taką interpretację przyjęła też Izba w wyroku KIO 865/23, który nie został zaskarżony do Sądu. Zatem minimum potrzebne do spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt VI.4.1.a) SW Z to wykazanie co najmniej trzech zamówień polegających na opracowaniu dokumentacji projektowej budowy budynku lub zespołu budynków z grupy 112 wg PKOB, w tym co najmniej jedno zamówienie o powierzchni całkowitej projektowanych budynków powyżej 20 000 m2, wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę (Zamawiający opisał też warunek doświadczenia w pkt VI.4.1.b), który dotyczył dwóch zamówień, zatem łącznie wykonawca musiał wykazać pięć zamówień w ramach swojego doświadczenia). Natomiast w kryterium nr 2 punktowane było doświadczenie polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej budynku lub zespołu budynków z grupy 112 wg PKOB o łącznej powierzchni całkowitej powyżej 20 000 m2 wykraczające ponad minimum wynikające z ww. warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt VI.4.1.a) SW Z, przy czym wykonawca mógł uzyskać 10 punktów za jedno zadanie ponad ww. minimum oraz 20 pkt za dwa lub więcej zadań ponad ww. minimum. W Formularzu oferty Przystępujący wskazał 5 zadań zlokalizowanych: - w Rumii (zadanie nr 1, powierzchnia powyżej 20 000 m2), - w Słominie (zadanie nr 2, powierzchnia powyżej 20 000 m2), - w Kielcach przy ul. Piekoszowskiej (zadanie nr 3), - w Kielcach przy ul. Koziej (zadanie nr 4), - w Częstochowie (zadanie nr 5). W wyroku KIO 865/23 Izba orzekła, że w zadaniu nr 2 nie uzyskano pozwolenia na budowę, stąd Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt VI.4.1. SW Z, gdyż nie wykazał łącznie pięciu zadań koniecznych do spełnienia warunku doświadczenia wymaganego od wykonawcy. W ww. wyroku Izba uwzględniła zatem zarzut dotyczący niespełnienia warunku udziału przez Przystępującego, jednocześnie wskazując, że „Przystępujący na obecnym etapie, bez wcześniejszego wezwania do uzupełnienia dokumentów bądź wyjaśnień, nie może podlegać wykluczeniu”. Pomijając w tym miejscu kwestię spełniania warunku udziału w postępowaniu, należy zauważyć, że po wyeliminowaniu zadania nr 2 (Słomin) w Formularzu oferty Przystępującego zostało tylko jedno zadanie o powierzchni przekraczającej 20 000 m2 (zadanie nr 1 w Rumii). Pismem z dnia 01.06.2023 r. Przystępujący, nie czekając na wezwanie Zamawiającego, z własnej inicjatywy przekazał pismo, w którym przedstawił analizę wskazanego doświadczenia i punktację należną w związku z tym jego ofercie. W piśmie tym Przystępujący wskazał nowe zadania, które nie znalazły się uprzednio w Formularzu oferty, w tym m.in. zadanie zlokalizowane w Kielcach przy ul. Wojska Polskiego, przy czym odniósł je do warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt VI.4.2.a) SWZ (warunek kadrowy) zamiast do warunku opisanego w pkt VI.4.1.a) (warunek doświadczenia wykonawcy). W tym miejscu należy zauważyć, że przepisy ustawy Pzp nie zabraniają wykonawcy uzupełnienia brakujących czy niekompletnych/błędnych podmiotowych środków dowodowych z własnej inicjatywy (tzw. „samouzupełnienie”), czyli bez uprzedniego wezwania ze strony zamawiającego. Orzecznictwo wypracowało w tym zakresie stanowisko, zgodnie z którym jeśli mimo braku wezwania, wykonawca w prawidłowy sposób uzupełni dokumenty, zamawiający nie powinien go już wzywać w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż po pierwsze, stanowiłoby to przejaw nadmiernego formalizmu, po drugie – nie zachodziłaby już przewidziana w tym przepisie przesłanka braku złożenia dokumentów lub złożenia dokumentów niekompletnych/zawierających błędy. Odmienna sytuacja zachodzi, gdy wykonawca z własnej inicjatywy uzupełni dokumenty w sposób nieprawidłowy – wtedy zamawiający ma obowiązek wezwać go w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż zachodzi przesłanka braku złożenia dokumentów lub złożenia dokumentów niekompletnych /zawierających błędy, a wykonawca nie może zostać wykluczony z postępowania bez uzyskania uprzednio informacji, jaka zachodzi wadliwość w zakresie złożonych przez niego podmiotowych środków dowodowych i bez możliwości złożenia/uzupełnienia/poprawienia tych środków. Należy jednak wyraźnie podkreślić, że opisana wyżej możliwość samodzielnego uzupełnienia czy poprawienia dokumentów i ich uwzględnienia przez zamawiającego, dotyczy wyłącznie oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (przede wszystkim JEDZ i podmiotowe środki dowodowe), natomiast nie dotyczy dokumentów składających się na ofertę wykonawcy. Temu bowiem na przeszkodzie stoi art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, jednakże niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Tym samym ustawodawca jednoznacznie zakazał (z podanymi wyjątkami) dokonywania zmian w treści oferty, a treścią oferty są m.in. informacje wskazywane przez wykonawców na potrzeby oceny w kryteriach oceny ofert. Przekładając powyższe na okoliczności niniejszej sprawy, należy wskazać, że Przystępujący mógł samodzielnie uzupełnić zadania wykazywane na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, natomiast uzupełnienie to nie może wpłynąć na zmianę zadań ocenianych przez Zamawiającego w kryteriach oceny ofert, gdyż taka zmiana jest niedopuszczalna w świetle art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Z pisma Przystępującego z dnia 01.06.2023 r. wynika, że nawet po uzupełnieniu doświadczenia o nowe zadania, tylko zadanie w Rumii ma powierzchnię przekraczającą 20 000 m2. Tym samym zadanie to jest niezbędne do spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt VI.4.1.a) SW Z (wymagane trzy zadania z kategorii 112 PKOB, w tym co najmniej jedno o powierzchni powyżej 20 000 m2). Tymczasem należy ponownie przypomnieć, że do oceny w kryterium nr 2 potrzebne były dodatkowe zadania wykraczające ponad minimum określone w warunku z pkt VI.4.1.a), a nie w warunku z pkt VI.4.2.a) SW Z. Tym samym skoro zadanie w Rumii jest niezbędne do wykazania warunku doświadczenia z pkt VI.4.1.a), to nie ma żadnego dodatkowego zadania (ponad minimum) o powierzchni powyżej 20 000 m2, które nadawałoby się do przyznania punktów w kryterium oceny ofert nr 2. Stąd też Zamawiający nie miał podstaw do przyznania Przystępującemu 10 pkt w tym kryterium. Do powyższego wniosku Izba doszła już w wyroku KIO 865/23,w którym wskazała: „Na podstawie wcześniejszych ustaleń, Izba doszła do przekonania, że Przystępujący powinien otrzymać w tym kryterium zero punktów, dlatego, że z pominięciem zadania nr 2, którego nie można wziąć pod uwagę z przyczyn wymienionych wyżej w uzasadnieniu, tylko jedno inne zadanie nr 1 w formularzu ofertowym Przystępującego spełnia minimum (rodzaj budynków, ich powierzchnia). Brak zatem jakiegokolwiek zadania powyżej opisanego w SW Z minimum, które mogłoby być ocenione w kryterium pozacenowym. Dlatego nie było żadnej podstawy do przyznania punktów w tymże kryterium. (…) Trzeba również zauważyć, że ewentualne uzupełnienia czy wyjaśnienia Przystępującego odnośnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, złożone ewentualnie w toku dalszego postępowania o udzielenie zamówienia nie będą miały wpływu na przyznaną punktację w kryteriach pozacenowych”. Zatem Izba już w ww. wyroku jednoznacznie stwierdziła, że w kryterium nr 2 oferta Przystępującego nie może uzyskać żadnych punktów i nawet przewidując uzupełnienia/wyjaśnienia Przystępującego w zakresie podmiotowych środków dowodowych koniecznych do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Izba wprost zastrzegła, że takie uzupełnienia czy wyjaśnienia nie będą mogły mieć wpływu na punktację przyznawaną w kryteriach oceny ofert. Natomiast zawarta w tymże wyroku uwaga Izby o pewnej możliwości przyznania ofercie Przystępującego 10 pkt w kryterium nr 2 miała na celu jedynie zauważenie, że nawet gdyby zadanie nr 2 mogło być uwzględnione do oceny, to wobec konieczności zaliczenia zadania nr 1 w Rumii na potrzeby spełnienia minimalnego warunku z pkt VI.4.1.a) oraz wobec wymogu punktowania w kryterium nr 2 tylko zadań wykraczających ponad minimum opisane w tym warunku, tylko jedno zadanie - czyli właśnie zadanie nr 2 nadawałoby się do przyznania punktów, zatem oferta Przystępującego mogłaby za nie dostać co najwyżej 10 pkt, a nie 20 pkt, które Zamawiający przyznał przy pierwszym wyborze najkorzystniejszej oferty. Powyższa uwaga Izby odnosiła się zatem do hipotetycznej sytuacji uwzględnienia zadania nr 2 i była poczyniona niejako na marginesie, ponieważ jednocześnie Izba jednoznacznie orzekła, że zadanie nr 2 (Słomin) nie może zostać uwzględnione do oceny. Reasumując, w świetle art. 223 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający nie może dopuścić do zmiany oferty, w tym - w zakresie zadań wpisanych pierwotnie do Formularza ofertowego w celu dokonania oceny w kryteriach oceny ofert. Skoro jedyne pozostałe w Formularzu ofertowym zadanie o powierzchni przekraczającej 20 000 m2 (zadanie nr 1 w Rumii) musi zostać zaliczone na poczet spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to nie ma żadnego innego zadania ponad minimum określone w tymże warunku, za które możliwe byłoby przyznanie punktów w kryterium nr 2. Tym samym Zamawiający niezasadnie przyznał ofercie Przystępującego 10 pkt za zadanie w Rumii w ww. kryterium. Dlatego też Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, która w świetle ustaleń poczynionych w toku postępowania odwoławczego powinna otrzymać 0 pkt w kryterium oceny ofert nr 2 i nie powinna być uznana za najkorzystniejszą. Izba nakazała zatem unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 27.07.2023 r., unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert (także w zakresie przyznawanej w kryteriach oceny ofert punktacji) z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b), w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2907/21 POSTANOWIENIE z dnia 25 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Agata Mikołajczyk Przewodniczący Członkowie: Ewa Sikorska Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 25 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2021r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Fehlings Krug Polska Sp. z o.o., Infrares Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Szlak 65, 31-153 Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa), przy udziale wykonawców: A. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Egis Poland Sp. z o.o., Egis Rail S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Domaniewska 39 A, 02-672 Warszawa) - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; B. TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa); C. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o. o., IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U., BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Sienna 39, 00-121 Warszawa); - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; orzeka: 1. Odrzuca odwołanie: 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Fehlings Krug Polska Sp. z o.o., Infrares Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2907/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 1 października 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Fehlings Krug Polska Sp. z o.o., Infrares Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) [ustawa Pzp lub Pzp lub PZP] w postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy na: „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla projektu pn.: „Prace na linii kolejowej E 75 na odcinku Ełk -Trakiszki (granica państwa) - dokumentacja projektowa.” Nr ref.: 9090/IRZU/14219/03780/20/P. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE. w dniu 5 sierpnia 2020 r. pod nr 2020/S 150-368920. Odwołujący podał: A. wnoszę odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1) wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj.: Egis Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Egis Rail S.A. z siedzibą w Lyon (Francja) (zwani dalej łącznie „Konsorcjum Egis”), jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2) zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Egis z udziału w Postępowaniu, pomimo tego że Konsorcjum Egis przedstawiło w swojej ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, a dotyczące doświadczenia Pana M. K. (proponowanego na stanowisko Koordynatora Projektu / Głównego Projektanta), jakie miał on zdobyć w ramach zadania „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok” . Informacje wskazane przez Konsorcjum Egis miały przy tym istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, bowiem przekazywane były w celu wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu; 3) błędnej ocenie oferty Konsorcjum Egis i przyznaniu jej 16 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” w sytuacji, gdy doświadczenia wskazanych przez Konsorcjum Egis dodatkowych osób - projektantów w Zespołach branżowych „Kolejowe obiekty budowlane” i „Kolejowa sieć trakcyjna” nie uzasadniają przyznania ofercie Konsorcjum żadnego punktu w ramach wyżej wymienionego pozacenowego kryterium oceny ofert, albowiem wskazane osoby opracowały dokumentacje projektowe, na podstawie których nie uzyskano ani jednej decyzji o pozwoleniu na budowę; 4) błędnej ocenie oferty Konsorcjum i przyznaniu jej 4 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” w sytuacji, gdy wskazane przez Konsorcjum dodatkowe osoby - projektanci w Zespołach branżowych „Kolejowe obiekty budowlane” i „Kolejowa sieć trakcyjna” posiadają doświadczenie, które uzasadniałoby przyznanie ofercie Konsorcjum łącznie 8 punktów w ramach wyżej wymienionego pozacenowego kryterium oceny ofert; B. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucam naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. 1843; dalej: „p.z.p.”) w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Egis z udziału w Postępowaniu pomimo tego, że Konsorcjum Egis w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w Załączniku nr 6a do IDW „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia” informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co do spełniania przez niego warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt. 8.5.2. Lp. 1 IDW w zakresie dotyczącym doświadczenia Pana M. K. (osoby wskazanej na stanowisko Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta), jakie miał on zdobyć w ramach zadania „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok”, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu (w tym na wynik postępowania); względnie (w przypadku nieuwzględnienia powyższego zarzutu), 2) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie błędnej oceny oferty Konsorcjum Egis i przyznanie jej 16 (szesnastu) punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” w sytuacji, gdy Konsorcjum Egis w Załączniku nr 8 do IDW („Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 19.7.2 IDW”) powołało się na doświadczenia projektowe dla Projektanta w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych Pana V. A. oraz Projektanta w branży kolejowych sieci trakcyjnych Pani O. C., jakie mieli oni zdobyć podczas realizacji projektów kolejowych we Francji, Arabii Saudyjskiej, Tajlandii i Chorwacji, zamieszczając jednocześnie informację, iż przepisy obowiązujące w krajach realizacji inwestycji nie przewidują konieczności uzyskania decyzji, która byłaby odpowiednikiem polskiej decyzji o pozwoleniu na budowę dla realizacji inwestycji kolejowej, podczas gdy Zamawiający wyraźnie wskazał w pkt. 19.7.2 pkt 1 i 2 IDW że przyzna po 2 (dwa) dodatkowe punkty Wykonawcy za każdą dokumentację projektową wykonaną przez wskazanych projektantów, przy czym za jedną dokumentację projektową uważa się dokumentację na podstawie której pozyskano jedną decyzję o pozwoleniu na budowę, a zatem doświadczenie projektantów wskazanych przez Konsorcjum Egis w Załączniku nr 8 „Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 19.7.2 IDW” nie spełniało wymogów pkt. 19.7.2 pkt 1 i 2 IDW (na podstawie dokumentacji projektowych nie uzyskano żadnej decyzji o pozwoleniu na budowę), co z kolei powinno skutkować przyznaniem ofercie Konsorcjum Egis 0 (zero) punktów w ramach przedmiotowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”, nie zaś 16 (szesnastu) punktów, jak uczynił to Zamawiający; 3) art. 91 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020, poz. 1333; dalej: „pr.bud.”) poprzez uznanie, iż Pan I. K. - wskazany przez Konsorcjum projektant w Zespole branżowym „Kolejowe obiekty budowlane” - nie posiada uprawnień budowlanych bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, co skutkowało dokonaniem błędnej oceny oferty Konsorcjum i zaniechaniem przyznania Konsorcjum dodatkowych 4 (czterech) punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” za wykazanie się osobą wspierającą kluczowy personel zespołu projektowego w Zespole branżowym „Kolejowe obiekty budowlane”, pomimo iż Pan I. K. zrealizował dokumentacje projektowe dla zelektryfikowanych dwutorowych linii kolejowych w ramach zadań pn.: (i) Przebudowa i budowa układów torowych na linii kolejowej E75 Rail Baltica na odcinku Warszawa Rembertów - Zielonka - Tłuszcz w zakresie szlaku Zielonka - Wołomin (km 16,450 - 20,200), stacji Wołomin (km 20,200 - 24,450) i budowy linii dwutorowej nr 21 (km 12,136 - 19,652) oraz (ii) Modernizacja linii kolejowej E30 na odcinku Kraków - Rzeszów w zakresie przebudowy szlaku kolejowego Biadoliny - Bogumiłowice (km 61,300 - 68,900), przebudowy szlaku Tarnów Mościce - Tarnów (km 75,050 - 76,200) i przebudowy stacji Tarnów (km 68,900 - 71,000), podczas gdy Pan I. K. posiada uprawnienia budowlane z dnia 25 lutego 1975 r. w specjalności linie kolejowe, węzły i stacje, wydane na podstawie przepisów zarządzenia nr 195 Ministra Komunikacji z dnia 1 grudnia 1964 r. w sprawie uprawnień budowlanych w budownictwie specjalnym w zakresie komunikacji (Dz. Bud. z 1969 r. Nr 7, poz. 24), niezawierające żadnych wyłączeń, równoważne obecnym uprawnieniom budowlanym bez ograniczeń, które to uprawnienia Pan I. K. zachował na podstawie art. 104 pr.bud., a zatem Pan I. K. dysponuje uprawnieniami budowlanymi bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, spełniającymi wymóg przewidziany w pkt. 19.7.2 pkt 1) IDW, co powinno skutkować przyznaniem przez Zamawiającego ofercie Konsorcjum dodatkowych 4 (czterech) punktów w ramach kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”, a w konsekwencji oferta Konsorcjum powinna otrzymać łącznie 8 (osiem) punktów zamiast przyznanych przez Zamawiającego 4 (czterech) punktów w ramach przedmiotowego kryterium. C. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności nakazanie Zamawiającemu: a) wykluczenia Konsorcjum Egis z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., względnie (w przypadku uznania przez Izbę braku podstaw do wykluczenia Konsorcjum z Postępowania), nakazanie Zamawiającemu: b) ponownego przeliczenia punktów przyznanych ofercie Odwołującego w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” i przyznanie Odwołującemu 8 (ośmiu) punktów w ramach tego kryterium; c) ponownego przeliczenia punktów przyznanych ofercie Konsorcjum Egis w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” i przyznanie Konsorcjum Egis 0 (zero) punktów w ramach tego kryterium. Wskazał: (...) Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, oferta Konsorcjum Egis została uznana za najkorzystniejszą, w sytuacji gdy prawidłowe przyznanie punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” oznaczałoby, że Odwołujący otrzymałby w ramach tego kryterium 8 (osiem) punktów zamiast 4 (czterech), Konsorcjum Egis zaś - otrzymałoby w ramach tego kryterium 12 (dwanaście) punktów zamiast 16 (szesnastu). W konsekwencji to oferta złożona przez Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Z uwagi na to, że oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą Konsorcjum Egis, to interes Odwołującego, w wyniku uchybień Zamawiającego, doznaje uszczerbku. Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego jest pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu, a jego oferta odpowiada wymogom SIWZ, a zatem powinna być uznana za najkorzystniejszą w rozumieniu SIWZ i przepisów prawa. Szkoda, jaką może ponieść Odwołujący w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby Odwołujący, realizując zamówienie”. W uzasadnieniu zarzutów podał: Zarzut 1: zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Egis z udziału w Postępowaniu pomimo tego, że Konsorcjum Egis przedstawiło w Załączniku nr 6a do IDW „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia” informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego w zakresie dotyczącym doświadczenia Pana M. K. (proponowanego na stanowisko Koordynatora Projektu / Głównego Projektanta), jakie miał on zdobyć w ramach zadania „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok”, celem spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. 1. W pkt. 8.5 Instrukcji dla Wykonawców (dalej: „IDW”), stanowiącej Tom I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) Zamawiający ustalił szczegółowe warunki udziału w Postępowaniu. Jednym z takich warunków było wskazanie przez Wykonawcę, iż będzie on dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, spełniającymi wymagania wyszczególnione w pkt. 8.5.2 IDW. 2. W stosunku do osoby skierowanej przez Wykonawcę do pełnienia funkcji Koordynatora Projektu / Głównego Projektanta, Zamawiający sformułował następujące wymagania: „Doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w okresie ostatnich dziesięciu [10] lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej dwa [2] opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej (każda obejmująca co najmniej projekt budowlany lub projekt wykonawczy), przy czym każde opracowanie musi obejmować minimum pięć [5] branż - torową, urządzeń srk, sieci trakcyjnej, mostową, teletechniczną dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej o prędkości projektowanej min. 160 km/h. Łącznie dokumentacje powinny obejmować w swym zakresie co najmniej trzy [3] szlaki o długości minimum 7 km każdy oraz trzy [3] stacje kolejowe. Każda ze stacji powinna docelowo posiadać przynajmniej po 20 rozjazdów każda oraz: - dwa [2] tory główne zasadnicze; - dwa [2] tory główne dodatkowe; - co najmniej cztery [4] krawędzie peronowe. W oparciu o powyższe dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Za jedną [1] dokumentację projektową uważa się dokumentację na podstawie której pozyskano co najmniej jedną [1] decyzję o pozwoleniu na budowę. Uprawnienia budowlane do: - projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, lub - projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej, lub - projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno - budowlanej.” Dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (w aktach sprawy) 3. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 13.08.2021 r. w trybie art. 26 ust 1 p.z.p., Egis Poland sp. z o.o. złożył Zamawiającemu Załącznik nr 6a do IDW - „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia”, w którym do pełnienia funkcji Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta został wyznaczony Pan M. K.. W celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu Konsorcjum Egis powołało się na doświadczenie zdobyte przez Pana M. K. w związku z opracowaniem wielobranżowych dokumentacji projektowych dla dwóch zadań: ✓ Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok (w charakterze Koordynatora technicznego/Projektanta układu torowego) oraz Projekt przebudowy linii kolejowej M201 na odcinku Krizevci - Koprivnica - Granica Państwa w Chorwacji (w charakterze Kluczowego eksperta w zakresie budownictwa lądowego / Projektanta układu torowego): „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok. Projekt Budowlany, Projekt Wykonawczy wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych. Wielobranżowa dokumentacja projektowa obejmująca projekt budowlany, obejmująca między innymi 5 branż tj torową, urządzeń srk, sieci trakcyjnej, mostową, teletechniczną dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej o prędkości projektowanej min. 160 km/h. Szlaki: - szlak Czyżew - Szepietowo: 14km - szlak Szepietowo - Łapy: 24km - szlak Łapy - Białystok: 17km Stacje posiadające co najmniej 2 tory główne zasadnicze, 2 tory główne dodatkowe, 4 krawędzie peronowe i min 20 rozjazdów: stacja Białystok stacja Czyżew stacja Szepietowo W oparciu o powyższą dokumentację uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. ✓ Projekt przebudowy linii kolejowej M201 na odcinku Krizevci - Koprivnica - Granica Państwa. Projekt Budowlany, Projekt Wykonawczy wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych Wielobranżowa dokumentacja projektowa obejmująca projekt budowlany, obejmująca między innymi 5 branż tj torową, urządzeń srk, sieci trakcyjnej, mostową, teletechniczną dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej o prędkości projektowanej min. 160 km/h. W oparciu o powyższą dokumentację uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę.” Dowód: Załącznik nr 6a do IDW - „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia” złożony przez Konsorcjum Egis w Postępowaniu (w aktach sprawy) 4. Konsorcjum Egis w lit. B pkt. 1 w/w wykazu przedstawił nieprawdziwe informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje przez niego podejmowane. Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika bowiem, że Pan M. K., wbrew złożonemu Zamawiającemu oświadczeniu, nie pełnił funkcji Koordynatora technicznego / Projektanta układu torowego w zakresie zadania Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok, a co więcej - nie występował nawet w roli projektanta w większości projektów składających się na ww. zadanie. 5. Podsumowanie ustaleń Odwołującego w tym zakresie stanowi tabela, stanowiąca Dowód 1 załączony do niniejszego odwołania. Wynika z niej, że w ramach zadania „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok. Projekt Budowlany, Projekt Wykonawczy wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych” opracowywane były projekty dla następujących szlaków i stacji: (i) szlak Małkinia - Czyżew wraz ze stacją Czyżew, (ii) szlak Czyżew Szepietowo, (iii) stacja Szepietowo, (iv) szlak Szepietowo - Łapy, (v) stacja Łapy, (vi) szlak Łapy - Białystok odc. A, (vii) szlak Łapy - Białystok odc. B, (viii) stacja Białystok. W ramach każdego z tych szlaków opracowywana była z kolei wielobranżowa dokumentacja projektowa obejmująca projekt budowlany SRK (sterowanie ruchem kolejowym), projekt budowlany TK (telekomunikacja), projekt wykonawczy torów, projekt wykonawczy peronów, projekt wykonawczy dróg, projekt wykonawczy obiektów budowlanych, projekt wykonawczy obiektów inżynieryjnych, projekt wykonawczy sanitarny, projekt wykonawczy sieci trakcyjnej, projekt wykonawczy LPN (linia potrzeb nietrakcyjnych), projekt wykonawczy elektryki oraz projekt wykonawczy PZ (plansza zbiorcza). We wszystkich tych projektach i na wszystkich szlakach, funkcję Koordynatora technicznego pełnili Pan T. G. i Pan P. Z., nie zaś - jak podało Konsorcjum Egis w Postępowaniu - Pan M. K. Pan M. K. nie występował też w większości tych projektów jako projektant. Dowód: zestawienie projektów w ramach zadania „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok. Projekt Budowlany, Projekt Wykonawczy wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych” (załączono do odwołania jako Dowód 1. 6. Odwołujący pozyskał ponadto ze strony internetowej Zamawiającego projekt budowlany w zakresie urządzeń srk (sterowania ruchem kolejowym) dla szlaku Czyżew - Szepietowo, który potwierdza powyższe ustalenia. W skład zespołu projektowego wchodziły bowiem następujące osoby: dB. P. (projektant), dP. P. (sprawdzający), dK. M. (opracowujący), dB. B. (opracowujący), dT. G. (koordynator techniczny), dP. Z. (koordynator techniczny). Dowód: projekt budowlany w ramach zadania Prace na linii E75 na odcinku Czyżew Szepietowo w zakresie sterowania ruchem kolejowym (zał. do odwołania jako Dowód 2) Według najlepszej wiedzy Odwołującego, nie polega więc na prawdzie oświadczenie złożone przez Konsorcjum Egis, jakoby Pan M. K. posiadał doświadczenie jako Koordynator techniczny/Projektant układu torowego opracowujący wielobranżową dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany, obejmujący między innymi 5 branż, tj. torową, urządzeń srk, sieci trakcyjnej, mostową, teletechniczną dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej o prędkości projektowanej min. 160 km/h w ramach zadania Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok. 7. Zamawiający wymagał aby osoba skierowana przez Wykonawcę do pełnienia funkcji Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta posiadała doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który wykonał co najmniej dwa opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej, obejmującej co najmniej projekt budowlany lub projekt wykonawczy, przy czym każde opracowanie miało obejmować minimum pięć branż - torową, urządzeń srk, sieci trakcyjnej, mostową i teletechniczną. Nawet samo wskazanie Pana M. K. jako członka zespołu projektowego nie byłoby więc wystarczające, ponieważ wymóg dotyczył kierowania takim zespołem. Co więcej, osoba skierowana przez Wykonawcę do pełnienia funkcji Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta miała kierować zespołem, którego dokumentacja projektowa obejmuje minimum pięć branż, a zatem brak występowania tej osoby w projekcie chociażby w jednej branży (jak chociażby brak występowania w projekcie budowlanym w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym na szlaku Czyżew Szepietowo) również oznacza niespełnienie wymagań stawianych przez Zamawiającego. 8. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Istnieją więc trzy przesłanki do wykluczenia wykonawcy na podstawie przywołanego przepisu, które winny być spełnione łącznie: (i) wykonawca przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, (ii) mogło mieć to istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, (iii) informacje te zostały przedstawione zamawiającemu w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. 9. W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, „przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim” (wyrok KIO 577/21). 10. Niewątpliwie Konsorcjum Egis, deklarując iż Pan M. K. kierował zespołem projektowym, który opracował wielobranżową dokumentację projektową w ramach zadania Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok, obejmującą co najmniej projekt budowlany lub projekt wykonawczy, a każde opracowanie obejmowało minimum pięć branż - torową, urządzeń srk, sieci trakcyjnej, mostową i teletechniczną oraz że opracowywał ww. dokumentację projektową jako Koordynator techniczny / Projektant układu torowego, przekazało Zamawiającemu informacje nieprawdziwe, tj. pozostające w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Tym samym Zamawiający został wprowadzony w błąd. 11. Wyżej wymienione informacje dotyczyły spełniania przez Konsorcjum Egis warunków udziału w Postępowaniu. Gdyby Zamawiający nie został wprowadzony w błąd, to wówczas Konsorcjum Egis zostałoby wykluczone, z uwagi na okoliczność, że nie wykazało spełnienia warunków udziału w Postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.). Podanie tych informacji nie tylko więc mogło mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, ale wręcz miało wpływ na te decyzje, albowiem Konsorcjum Egis nie tylko nie zostało wykluczone z udziału w Postępowaniu, ale finalnie jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. 12. Wreszcie, w ocenie Odwołującego, działanie Konsorcjum Egis należy zakwalifikować co najmniej jako niedbalstwo, ponieważ profesjonalny charakter działalności Konsorcjum Egis, jak i fakt, że od podawanych informacji zależy spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, wymaga szczególnej staranności w ustaleniu rzeczywistych danych prezentowanych w składanych oświadczeniach. Dotyczy to również - a może nawet przede wszystkim sytuacji, w której przekazywane zamawiającemu informacje odnoszą się do potencjału udostępnianego przez podmioty trzecie, na jaki wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (tak jak ma to miejsce w niniejszym przypadku, gdzie Konsorcjum Egis będzie dysponować Panem M. K. w sposób pośredni, ponieważ jest to zasób udostępniany przez PARR sp. z o.o.) Powyższe potwierdzają m.in. następujące orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: „Wykonawca decydując się na skorzystanie z zasobów podmiotu trzeciego winien wykazać się szczególną starannością w weryfikacji informacji przekazanych przez taki podmiotu. Nie można sprowadzić staranności wykonawcy to roli pośrednika w przekazywaniu informacji otrzymanych od podmiotu trzeciego. Wykonawca decydujący się na zaangażowanie podmiotu zewnętrznego musi podjąć wszelkie możliwe starania do upewnienia się czy rzeczywiście podmiot ten posiada określony zasób. Innymi słowy musi zweryfikować sytuację podmiotu trzeciego co do deklarowanego zasobu, tak aby miał pewność, że składane przez niego oświadczenia w ofercie wynikają z obiektywnie ustalonych faktów. Każdy racjonalny, a przede wszystkim profesjonalny przedsiębiorstwa podejmując decyzję o realizacji zamówienia z podmiotem trzecim, co do którego wykonawca może mieć ograniczoną wiedzę o rzeczywiście posiadanym doświadczeniu czy zasobach winien wykazać się szczególną starannością w procesie weryfikacji deklarowanych przez niego zasobów” (wyrok KIO 620/21) „wykonawca składający ofertę w postępowaniu obowiązany jest do dokonania uprzedniej weryfikacji informacji przekazywanych w postępowaniu zamawiającemu, także w przypadku gdy informacje te pochodzą od innych podmiotów, i ponosi w tym zakresie odpowiedzialność (...) wykonawcy obowiązani są do starannego sprawdzenia przekazywanych w postępowaniu informacji, a w szczególności tak istotnych jak informacje dotyczące warunków udziału w postępowaniu czy kryterium oceny oferty” (wyrok KIO 484/21). 13. Konsorcjum Egis, jako profesjonalny wykonawca, może zatem (i powinien) w ocenie Odwołującego, zweryfikować czy personel, na doświadczenie którego się powołuje w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. 14. Odwołujący podnosi w związku z powyższym, że spełnione zostały przesłanki wprowadzenia w błąd Zamawiającego, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., co prowadzi do konieczności wykluczenia Konsorcjum Egis z Postępowania na wyżej wymienionej podstawie. Zarzut 2: dokonanie błędnej oceny oferty Konsorcjum Egis i przyznanie jej 16 (szesnastu) punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” 15. Niezależnie od wskazanego wyżej zarzutu dotyczącego podstaw do wykluczenia Konsorcjum Egis z udziału w Postępowaniu, Odwołujący podnosi również, że Zamawiający dokonał błędnej oceny oferty Konsorcjum Egis w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”, przyznając ofercie Konsorcjum Egis aż 16 punktów w ramach tego pozacenowego kryterium oceny ofert. 16. Istotą przedmiotowego kryterium oceny ofert było to, że oferty wykonawców miały otrzymać dodatkowe punkty w przypadku, gdy wykonawca wykaże się dodatkowymi osobami wspierającymi kluczowy personel zespołu projektowego w Zespołach branżowych takich jak: „Kolejowe obiekty budowlane” oraz „Kolejowa sieć trakcyjna” (po jednym projektancie dla każdej z branż) posiadających uprawnienia i doświadczenie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zgodnie z pkt. 19.7.2. IDW, wykonawca miał otrzymać 2 punkty za każdą dokumentację projektową wykonaną przez projektanta zadeklarowanego jako wsparcie dla danej branży. Za każdego projektanta można było otrzymać maksymalnie 10 punktów, jeżeli projektant wykaże się opracowaniem pięciu dokumentacji projektowych spełniających kryteria Zamawiającego. Co istotne, Zamawiający zastrzegł, że „Za jedną [1] dokumentację projektową uważa się dokumentację na podstawie której pozyskano jedną [1] decyzję o pozwoleniu na budowę”. Dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia 17. Konsorcjum Egis wraz z ofertą złożyło Załącznik nr 8 do IDW („Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 19.7.2 IDW”), w którym wskazało dwóch projektantów: Pana V. A. (zadeklarowanego jako wsparcie dla zespołu „Kolejowe obiekty budowlane”) oraz Panią O. C. (zadeklarowaną jako wsparcie dla zespołu „Kolejowa sieć trakcyjna”). Dla każdego z powyższych projektantów Konsorcjum Egis podało po cztery dokumentacje projektowe, które opracowali: a. w odniesieniu do Pana V. A.: (i) Opracowanie dokumentacji projektowej dla szybkiej linii kolejowej Sud Europe Atlantique (SEA) ” we Francji; (ii) „GCC railway” w Arabii Saudyjskiej; (iii) linia „K” (Paris Nord - Crepy en Valois) oraz (iv) projekt linii szybkiej kolei Nakhon Ratchasima - Nong Khai w Tajlandii (355 km); b. w odniesieniu do Pani O. C.: (i) Boulogne Sur Mer - Calais, (ii) Carnoule SLES - ARCS; (iii) Sillon Alpin - linia kolejowa Valence - Grenoble - Chambery; (iv) linia Dugo Selo - Novska (Chorwacja). Dowód: Załącznik nr 8 do IDW - „Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 19.7.2 IDW” złożony przez Konsorcjum Egis w Postępowaniu 18. Zamawiający, dokonując oceny ofert złożonych przez wykonawców w Postępowaniu, uznał że wszystkie ww. dokumentacje projektowe przywołane przez Konsorcjum Egis spełniają wymagania przedstawione w pkt. 19.7.2 IDW, a tym samym przyznał Konsorcjum Egis dodatkowe 16 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” (2 punkty x 8 dokumentacji projektowych). Dowód: Formularz oceny oferty Konsorcjum Egis 19. Odwołujący zarzuca, że zadeklarowane przez Konsorcjum Egis doświadczenie, jakim legitymują się projektanci V. A. oraz O. C. nie dają podstaw do przyznania Konsorcjum Egis żadnego punktu w ramach przedmiotowego pozacenowego kryterium oceny ofert, albowiem zgodnie z postanowieniami SIWZ dodatkowe punkty miały być przyznawane za każdą dokumentację projektową, na podstawie której pozyskano jedną decyzję o pozwoleniu na budowę, a tymczasem na podstawie ww. dokumentacji nie wydano żadnego pozwolenia na budowę. Tym samym nie został spełniony kluczowy wymóg Zamawiającego, od którego uzależniał on przyznawanie dodatkowych punktów za doświadczenie. 20. Należy w pierwszej kolejności podkreślić, że okoliczność braku pozwoleń na budowę wydanych na podstawie powyższych dokumentacji jest bezsporna. Przedkładając Załącznik nr 8 do IDW wraz z ofertą, przy wszystkich wykazanych dokumentacjach projektowych opisujących doświadczenie projektantów w poszczególnych państwach, Konsorcjum Egis zamieściło informacje, iż „przepisy obowiązujące w kraju realizacji inwestycji nie przewidują konieczności uzyskania decyzji, która byłaby odpowiednikiem polskiej decyzji o pozwoleniu na budowę dla realizacji inwestycji kolejowej”. 21. Po pierwsze, w ocenie Odwołującego, sam fakt braku odpowiednika polskiej decyzji o pozwoleniu na budowę w porządkach prawnych Francji, Chorwacji, Arabii Saudyjskiej oraz Tajlandii nie powinien skutkować zwolnieniu przedstawianej dokumentacji z tego wymogu i przyznaniem jej niezależnie od tego pełnej liczby przewidzianych przez SIWZ punktów. Zamawiający jest uprawniony do tego, by uwzględniać i promować przy ustalaniu pozacenowych kryteriów oceny ofert rzetelność pracy projektanta, którego dokumentacja projektowa zostanie poddana weryfikacji przez niezależny organ architektoniczno budowlany i przejdzie tą weryfikację pozytywnie, tj. uzyska decyzję o pozwoleniu na budowę. 22. Należy w tym miejscu rozróżnić warunki udziału w Postępowaniu jako takie oraz pozacenowe kryteria oceny ofert. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza: „W myśl art. 22 ust. 1a ustawy P.z.p. warunki udziału w postepowaniu to minimalne wymagania, jakie winien spełnić wykonawca, by wziąć udział w postepowaniu. Z kolei kryteria oceny ofert, o których mowa w art. 91 ust. 2 ustawy P.z.p., to okoliczności, na podstawie których zamawiający oczekuje, iż otrzyma przedmiot zamówienia pod pewnymi względami lepszy, bardziej użyteczny lub dogodniejszy w eksploatowaniu. Wymogi w zakresie kryteriów są zatem bardziej wymagające niż w przypadku warunków udziału w postępowaniu i - co należy podkreślić - nie są niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia.” (wyrok KIO 884/20). Wyrok ten dotyczył konkretnie zagadnienia dopuszczalności polegania na zasobach podmiotów trzecich w celu uzyskania lepszej oceny w kryteriach oceny ofert (Izba stwierdziła, że jest to możliwe wyłącznie w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale przepisy p.z.p. nie przewidują możliwości polegania na zasobach podmiotu trzeciego w celu uzyskania lepszej oceny w kryteriach oceny ofert). 23. Podobną logiką kieruje się Odwołujący - zgadza się on, że przy formułowaniu warunków udziału w Postępowaniu Zamawiający nie może opisywać ich w sposób, który uniemożliwia z góry niektórym podmiotom udziału w Postępowaniu (np. podmiotom, które powołują się na realizację projektów poza granicami RP). Sytuacja przedstawia się jednak inaczej w przypadku pozacenowych kryteriów oceny ofert. Tutaj wymóg uzyskania pozwolenia na budowę w celu zdobycia dodatkowych punktów nie uniemożliwia żadnemu podmiotowi udziału w Postępowaniu. Jak wskazała Izba w przytoczonym wyżej wyroku, Zamawiający może stosować bardziej wymagające kryteria, dzięki którym uzyska przedmiot zamówienia pod pewnymi względami lepszy. W niniejszym Postępowaniu, Zamawiający postanowił premiować dodatkowymi punktami doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, którego miarą była właśnie pomyślna weryfikacja ich projektów budowlanych przez organ architektoniczno - budowlany, co jest gwarancją poprawności ich wykonania. 24. Nie ma natomiast w ocenie Odwołującego przeszkód z punktu widzenia zasady konkurencyjności aby odmawiać przyznania dodatkowych punktów dokumentacjom, które nie uzyskały decyzji o pozwoleniu na budowę, ponieważ brakuje im owego waloru potwierdzenia ich poprawności przez zewnętrzny organ (abstrahując już od wyraźnego postanowienia SIWZ, które jednoznacznie wskazuje, iż punkty będą przyznawane za dokumentacje, które uzyskały decyzje o pozwoleniu na budowę). 25. Odwołujący jest zdania, że to właśnie postępowanie wbrew powyższemu zapisowi SIWZ (tj. przyznawanie punktów za dokumentacje projektowe pomimo braku uzyskania przez nie pozwolenia na budowę) stanowiłoby naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. i zasady równego traktowania wykonawców w Postępowaniu. Należy bowiem podkreślić, że jednakowo traktowany (poprzez przyznanie dwóch punktów) byłby wówczas projektant, który wykonał dokumentację, a następnie procedował zakończony pozytywną decyzją wniosek o pozwolenie na budowę oraz projektant, który nie poniósł nakładu pracy ani nie posiada doświadczenia w zakresie drugiego ze wskazanych elementów. W uprzywilejowanej pozycji byliby zatem projektanci realizujący inwestycje w krajach, w których nie występują decyzje o pozwoleniu na budowę. Warto przy tym wspomnieć, że inwestycja objęta zamówieniem realizowana będzie w Polsce, a zatem doświadczenie w uzyskiwaniu pozwolenia na budowę jest szczególnie cenne i tym samym punktowanie takiego właśnie doświadczenia w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert jest w pełni uzasadnione. 26. Po drugie, nawet w przypadku uznania przez Izbę, że fakt braku odpowiednika polskiej decyzji o pozwoleniu na budowę w porządkach prawnych Francji, Chorwacji, Arabii Saudyjskiej oraz Tajlandii pozwala na zakwalifikowanie powołanych przez Konsorcjum Egis dokumentacji jako zgodnych z wymogami pkt. 19.7.2 IDW (i tym samym - przyznanie im po dwóch punktów za każdą dokumentację), Odwołujący wskazuje, że: a. Zamawiający nie miał podstaw do przyznania Konsorcjum Egis dodatkowych 2 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” za dokumentację projektową „linia Dugo Selo - Novska (Chorwacja)”, opracowaną przez Panią O. C. (lp. 4 w Załączniku nr 8 do IDW), albowiem w Chorwacji wbrew twierdzeniom Konsorcjum Egis - występuje instytucja pozwolenia na budowę. Twierdzenia Konsorcjum Egis w tym zakresie były zresztą niespójne. W Załączniku nr 6a do IDW - „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia”, Konsorcjum Egis wyznaczyło do pełnienia funkcji Pana M. K. Na potwierdzenie jego doświadczenia wskazano m.in. realizowany dla Chorwackich Kolei „Projekt przebudowy linii kolejowej M201 na odcinku Krizevci - Koprivnica - Granica Państwa. Projekt Budowlany, Projekt Wykonawczy wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych”. Doświadczenie to opatrzono oświadczeniem: „W oparciu o powyższą dokumentację uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę”, co wskazuje niewątpliwie na istnienie tej instytucji w Chorwacji. W Załączniku nr 8 do IDW - „Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 19.7.2 IDW” przy opisie doświadczenia Pani O. C., Konsorcjum Egis wskazało z kolei, iż „przepisy obowiązujące w kraju realizacji inwestycji nie przewidują konieczności uzyskania decyzji, która byłaby odpowiednikiem polskiej decyzji o pozwoleniu na budowę dla realizacji inwestycji kolejowej”. W dniu 5 marca 2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Egis - działając na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p. - do złożenia szczegółowych wyjaśnień w zakresie braku odpowiednika polskiej decyzji o pozwoleniu na budowę w porządkach prawnych Francji, Chorwacji, Arabii Saudyjskiej oraz Tajlandii. W dniu 15 marca 2021 r. Konsorcjum Egis złożyło odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, wskazując iż - w odniesieniu do Chorwacji - z przepisów ogólnobudowlanych obowiązujących w Chorwacji wynika jednak konieczność uzyskiwania pozwoleń na budowę dla osobno poszczególnych elementów inwestycji. W ramach inwestycji dot. linii kolejowej Dugo Selo - Novska w Chorwacji miały przy tym zostać uzyskane łącznie 43 pozwolenia na budowę na poszczególne elementy/zakresy infrastruktury, z czego 12 pozwoleń na budowę już zostało wydanych. Wynika stąd - co przyznało samo Konsorcjum Egis - że na podstawie dokumentacji opracowanej przez Panią O. C. nie wydano kompletu pozwoleń na budowę, obejmujących całą dokumentację (wydano jedynie 12 pozwoleń na budowę dotyczących pewnych fragmentów całego projektu). W związku z powyższym uzasadnione wątpliwości budzi przyznanie dwóch punktów za doświadczenie w tym zakresie i zrównywanie pozycji projektanta, który uzyskał pozwolenie na budowę dla całego swojego opracowania z projektantem, który uzyskał pozwolenie na budowę jedynie na część swojego opracowania; b. Zamawiający nie miał podstaw do przyznania Konsorcjum Egis dodatkowych 2 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” za dokumentację projektową „projekt linii szybkiej kolei Nakhon Ratchasima - Nong Khai w Tajlandii (355 km)” opracowaną przez Pana V. A. (lp. 4 w Załączniku nr 8 do IDW), albowiem Konsorcjum Egis nie wykazało, iż w Tajlandii faktycznie brak jest konieczności uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę dla takiej konkretnie inwestycji. W Załączniku nr 8 do IDW - „Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 19.7.2 IDW” przy opisie doświadczenia Pana V. A., Konsorcjum Egis wskazało, iż „przepisy obowiązujące w kraju realizacji inwestycji nie przewidują konieczności uzyskania decyzji, która byłaby odpowiednikiem polskiej decyzji o pozwoleniu na budowę dla realizacji inwestycji kolejowej”. W dniu 5 marca 2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Egis - działając na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p. - do złożenia szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie. W dniu 15 marca 2021 r. Konsorcjum Egis złożyło odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, wskazując iż - w odniesieniu do Tajlandii - może jedynie samodzielnie potwierdzić brak konieczności uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę na podstawie własnych informacji. Konsorcjum Egis zadeklarowało przedstawienie opinii w tym zakresie pochodzącej od Ambasady Tajlandii, a także od kancelarii prawnej z siedzibą w Bangkoku, jednakże według najlepszej wiedzy Odwołującego, opinie takie nie zostały już potem przedłożone Zamawiającemu. W tej sytuacji, wobec niewykazania przez Konsorcjum Egis braku konieczności uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę dla realizacji przedmiotowej inwestycji w Tajlandii w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, Zamawiający winien był zaniechać przyznawania ofercie Konsorcjum Egis punktów za przywołane doświadczenie Pana V. A. Tymczasem, Zamawiający przyznał za to doświadczenie dwa punkty, opierając się wyłącznie na własnym oświadczeniu Konsorcjum Egis; c. Zamawiający nie miał podstaw do przyznania Konsorcjum Egis dodatkowych 10 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” za dokumentacje projektowe dla szybkiej linii kolejowej Sud Europe Atlantique (SEA) we Francji oraz dla linii „K” (Paris Nord - Crepy en Valois) opracowane przez Pana V. A. (lp. 1 i 3 w Załączniku nr 8 do IDW) oraz za dokumentacje projektowe Boulogne Sur Mer - Calais, (Carnoule SLES - ARCS i Sillon Alpin (linia kolejowa Valence Grenoble - Chambery) opracowane przez Panią O. C. (lp. 1, 2 i 3 w Załączniku nr 8 do IDW), albowiem Konsorcjum Egis nie wykazało, iż we Francji faktycznie brak jest konieczności uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę dla tych konkretnie inwestycji. W Załączniku nr 8 do IDW - „Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 19.7.2 IDW” przy opisie doświadczenia Pana V. A. oraz Pani O. C., Konsorcjum Egis wskazało, iż „przepisy obowiązujące w kraju realizacji inwestycji nie przewidują konieczności uzyskania decyzji, która byłaby odpowiednikiem polskiej decyzji o pozwoleniu na budowę dla realizacji inwestycji kolejowej”. W dniu 5 marca 2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Egis - działając na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p. - do złożenia szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie. W dniu 15 marca 2021 r. Konsorcjum Egis złożyło odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, wskazując iż - w odniesieniu do Francji - przekazuje opinię prawną sporządzoną przez Kancelarię LexCase z siedzibą we Francji z dnia 05.06.2018 r. w sprawie braku regulacji prawnych we Francji dot. konieczności uzyskiwania pozwolenia na budowę dla inwestycji kolejowych. Zamawiający nie zwrócił w ogóle uwagi, że opinia prawna została sporządzona na potrzeby innego postępowania i to dwa lata wcześniej - 5 czerwca 2018 r. Trudno zatem przesądzać o prawdziwości zawartego w niej wniosku, że „referencjom zawodowym przedstawionym przez firmę EGIS dotyczącym francuskich przedsięwzięć kolejowych/infrastruktury nie towarzyszą żadne zezwolenia planistyczne lub pozwolenia na budowę”, ponieważ autor opinii niewątpliwie nie mógł odnosić się do referencji przedstawianych w przetargu dwa lata później. Przedstawiona opinia nie może zatem według Odwołującego stanowić szczegółowych wyjaśnień, jakich zażądał Zamawiający i już tylko z tego powodu francuskie projekty, na które powoływało się Konsorcjum Egis nie powinny otrzymać dodatkowych punktów. Ponadto, ogólna opinia o braku obowiązku pozyskania pozwolenia na budowę dla infrastruktury lądowej oraz urządzeń i instalacji związanych z jej eksploatacją, utrzymaniem lub bezpieczeństwem w ruchu kolejowym, nie może zostać uznana za wystarczającą. W ocenie Odwołującego, potencjalna możliwość powoływania się na brak pozwolenia na budowę w kraju realizacji inwestycji (jeżeli w ogóle by uznać, że jest możliwe uzyskanie dodatkowych punktów pomimo braku pozwolenia na budowę, czemu Odwołujący przeczy) powinna się otwierać jedynie wówczas, gdy wykonawca wykaże, że konkretna inwestycja, na którą się powołuje, nie wymagała pozwolenia na budowę. Z doświadczenia bowiem wiadomo, że przepisy prawa mogą przewidywać liczne wyjątki od wprowadzanych wcześniej zasad, a wyjątki takie mogą wynikać również np. z orzecznictwa sądowo-administracyjnego. W tym przypadku Konsorcjum Egis powinno wykazać, że konkretne projekty, na które się powołuje (projekty budowlane dla budowy lub przebudowy nawierzchni kolejowej oraz dla budowy lub przebudowy zasilania i sieci trakcyjnej) są we Francji zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. W tej sytuacji, wobec niewykazania przez Konsorcjum Egis braku konieczności uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę dla realizacji przedmiotowych inwestycji we Francji w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, Zamawiający winien był zaniechać przyznawania ofercie Konsorcjum Egis punktów za przywołane doświadczenie Pana V. A. i Pani O. C.; d. Zamawiający nie miał podstaw do przyznania Konsorcjum Egis dodatkowych 2 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” za dokumentację projektową dla linii kolejowej „GCC railway” w Arabii Saudyjskiej opracowaną przez Pana V. A. (lp. 2 w Załączniku nr 8 do IDW), albowiem Konsorcjum Egis nie wykazało, iż w Arabii Saudyjskiej faktycznie brak jest konieczności uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę dla tej konkretnie inwestycji. W Załączniku nr 8 do IDW - „Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 19.7.2 IDW” przy opisie doświadczenia Pana V. A., Konsorcjum Egis wskazało, iż „przepisy obowiązujące w kraju realizacji inwestycji nie przewidują konieczności uzyskania decyzji, która byłaby odpowiednikiem polskiej decyzji o pozwoleniu na budowę dla realizacji inwestycji kolejowej”. W dniu 5 marca 2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Egis - działając na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p. - do złożenia szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie. W dniu 15 marca 2021 r. Konsorcjum Egis złożyło odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, wskazując iż - w odniesieniu do Arabii Saudyjskiej - przekazuje opinię prawną w sprawie braku regulacji prawnych w Arabii Saudyjskiej dot. konieczności uzyskiwania pozwolenia na budowę dla inwestycji kolejowych. Po pierwsze wskazać należy, że nie sposób jest zweryfikować autora ww. opinii, a zatem trudno przesądzać, iż jest ona opinią prawną. Po drugie, opinia odnosi się do budowy metra i wspierających go obiektów, a nie do linii kolejowej. W ocenie Odwołującego, przedstawiona opinia jest więc nieprzydatna dla weryfikacji, czy konkretna inwestycja, na którą powołało się Konsorcjum Egis, wymagała pozwolenia na budowę. W tej sytuacji, wobec niewykazania przez Konsorcjum Egis braku konieczności uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę dla realizacji przedmiotowej inwestycji w Arabii Saudyjskiej w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, Zamawiający winien był zaniechać przyznawania ofercie Konsorcjum Egis punktów za przywołane doświadczenie Pana V. A. 27. Podsumowując, doświadczenie projektantów wskazanych przez Konsorcjum Egis w Załączniku nr 8 „Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 19.7.2 IDW” nie spełniało wymogów pkt. 19.7.2 pkt 1 i 2 IDW, co z kolei powinno skutkować przyznaniem ofercie Konsorcjum Egis 0 (zero) punktów w ramach przedmiotowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”, nie zaś 16 (szesnastu) punktów, jak uczynił to Zamawiający. Zarzut 3: dokonanie błędnej oceny oferty Odwołującego i przyznanie jej 4 (czterech) punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” 28. Odwołujący podnosi wreszcie, że Zamawiający dokonał błędnej oceny jego oferty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”, przyznając tej ofercie cztery punkty zamiast ośmiu w ramach tego pozacenowego kryterium oceny ofert. 29. Odwołujący wraz z ofertą złożył Załącznik nr 8 do IDW („Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 19.7.2 IDW”), w którym wskazał dwóch projektantów - Pana I. K. (zadeklarowanego jako wsparcie dla zespołu „Kolejowe obiekty budowlane”) oraz Pana W. (zadeklarowaną jako wsparcie dla zespołu „Kolejowa sieć trakcyjna”). Dla każdego z powyższych projektantów Konsorcjum podało po dwie dokumentacje projektowe, które opracowali: a. w odniesieniu do Pana I. K.: (i) Przebudowa i budowa układów torowych na linii kolejowej E75 Rail Baltica na odcinku Warszawa Rembertów - Zielonka - Tłuszcz oraz (ii) Modernizacja linii kolejowej E30 na odcinku Kraków - Rzeszów; b. w odniesieniu do Pana A. W.: (i) Prace na linii kolejowej nr 93 Trzebinia - Zebrzydowice na odcinku Trzebinia - Oświęcim realizowanego w ramach projektu POIiŚ 5.1-12. oraz (ii) Prace na liniach kolejowych nr 131, 542, 739 na odcinku Rusiec Łódzki (km 137,500) Zduńska Wola Karsznice (km 170,212). Dowód: Załącznik nr 8 do IDW - „Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 19.7.2 IDW” złożony przez Odwołującego w Postępowaniu 30. Zamawiający, dokonując oceny ofert złożonych przez wykonawców w Postępowaniu, uznał że dokumentacje opracowane przez Pana A. W. spełniają wymagania przedstawione w pkt. 19.7.2 IDW (i przyznał Konsorcjum dodatkowe 4 punkty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”, natomiast nie przyznał żadnego punktu za dokumentacje opracowane przez Pana I. K. Dowód: Formularz oceny oferty Odwołującego 31. Powodem, dla którego odmówiono przyznania Odwołującemu punktów za dokumentacje Pana I. K., był brak posiadania przez wskazanego projektanta uprawnień budowlanych bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, czego Zamawiający wymagał na podstawie pkt. 19.7.2. pkt. 1 IDW („Uprawnienia: Wymagane uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych”). 32. Z powyższym nie zgadza się Odwołujący. Pan I. K. posiada bowiem uprawnienia budowlane z dnia 25 lutego 1975 r. w specjalności linie kolejowe, węzły i stacje, wydane na podstawie przepisów zarządzenia nr 195 Ministra Komunikacji z dnia 1 grudnia 1964 r. w sprawie uprawnień budowlanych w budownictwie specjalnym w zakresie komunikacji (Dz. Bud. z 1969 r. Nr 7, poz. 24; dalej: „Zarządzenie”). Co istotne, uprawnienia te nie zawierają żadnych wyłączeń. Dowód: uprawnienia budowlane Pana I. K. (załączono do odwołania jako Dowód 3) 33. Zgodnie z § 3 ust. 2 pkt 1 Zarządzenia przez linie kolejowe, węzły i stacje rozumie się obiekty inżynierskie, instalacje przemysłowe i urządzenia techniczne służące do utrzymania ruchu i transportu kolejowego obejmujące zarówno obiekty związane z budową toru kolejowego jak i obiekty towarzyszące, np. mosty i przepusty o rozpiętości w świetle do 10 m oparte na adaptacji projektów typowych lub powtarzalnych, perony, rampy, zasieki węglowe itp. Osoby z wyższym wykształceniem technicznym odpowiednim dla danej specjalności mogły uzyskać uprawnienia bez żadnych wyłączeń, natomiast osoby ze średnim wykształceniem lub dyplomem mistrza mogły uzyskać uprawnienia dla „nieskomplikowanych robót”, wymienionych w załączniku nr 2. 34. Mając na uwadze treść art. 104 pr.bud. („Osoby, które, przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie”), należy zatem stwierdzić, że uprawnienia Pana I. K. - jako uprawnienia bez żadnych wyłączeń odpowiadają obecnie nadawanym uprawnieniom bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych (art. 14 ust. 1 pkt 3 lit. c pr.bud.). Powyższe potwierdza również interpretacja dotycząca uprawnień Pana I. K. wydana przez Lubelską Okręgową Izbę Inżynierów Budownictwa. Dowód: interpretacja wydana przez Lubelską Okręgową Izbę Inżynierów Budownictwa z dnia 30 czerwca 2020 r. (załączono do odwołania jako Dowód 4) 35. Sam Zamawiający wskazał zresztą w pkt. 8.5.2. IDW, że przez uprawnienia budowlane rozumie „uprawnienia budowlane, o których mowa w Ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. 2019 r. poz. 1186) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa”. 36. Powyższa problematyka była już przedmiotem orzecznictwa Izby. Tytułem przykładu można przywołać wyrok KIO 1737/11, w którym stwierdzono, iż: „Podział uprawnień budowlanych na uprawnienia bez ograniczeń i w ograniczonym zakresie został wprowadzony przepisami obowiązującej ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.), które weszły w życie 1 stycznia 1995 r. Powyższe nie oznacza jednak, że w okresie od 1928 do 1995 r. ustawodawca nie przewidywał uprawnień budowlanych, których zakres byłby ograniczony podmiotowo lub przedmiotowo. Taki podział bowiem istniał, aczkolwiek różnił się sposobem stosowania ograniczeń polegającym na określaniu, w jakim zakresie osoba posiadająca uprawnienia budowlane może wykonywać samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, a w jakim podlegała wyłączeniu. (...) Wyjaśniając zakres uprawnień, należy przyjąć, że osoba posiadająca uprawnienia budowlane niezawierające żadnych ograniczeń może wykonywać funkcje z nich wynikające w zakresie całej specjalności, czyli posiada uprawnienia odpowiadające obecnym uprawnieniom bez ograniczeń”. Odwołujący w pełni podziela powyższe stanowisko. 37. Podsumowując, Pan I. K. dysponuje uprawnieniami budowlanymi bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, spełniającymi wymóg przewidziany w pkt. 19.7.2 pkt 1) IDW, co powinno skutkować przyznaniem przez Zamawiającego ofercie Odwołującego dodatkowych 4 (czterech) punktów w ramach kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”, a w konsekwencji oferta Odwołującego powinna otrzymać łącznie 8 (osiem) punktów zamiast przyznanych przez Zamawiającego 4 (czterech) punktów w ramach przedmiotowego kryterium. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: (Konsorcjum) Egis Poland Sp. z o.o., Egis Rail S.A. z siedzibą w Warszawie (Przystępujący EGIS) wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 22 października 2021 r. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania w całości na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp podnosząc w szczególności, że (...) już dniu 1 czerwca 2021 r. Odwołujący uzyskał wiedzę co do wyników badania i oceny ofert złożonych przez wykonawców. Tego dnia Zamawiający poinformował bowiem wszystkich wykonawców, którą ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą w Postępowaniu i dlaczego. Zamawiający zaprezentował przy tym informację co do liczby punktów przyznanych każdej ofercie i co najważniejsze, podał także, jaką liczbę punktów Zamawiający przyznał poszczególnym ofertom w ramach kryterium „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”. W przypadku oferty Przystępującego było to 16 punktów, a w przypadku Odwołującego 4 punkty”. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpienie zgłosili: wykonawca TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o. o., IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U., BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - wnosząc o uwzględnienie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 22/10/21) wniósł o oddalenie odwołania w całości, z tym że w jego uzasadnieniu wskazał na zarzuty podnoszone w punkcie 2 oraz 3 i stwierdził: (.) „W zakresie zarzutów Odwołującego oznaczonych wyżej numerami 2 i 3, Zamawiający wskazuje, że powinny one ulec odrzuceniu jako spóźnione. Zarzuty powyższe dotyczą dokonania przez Zamawiającego czynności oceny ofert złożonych przez Odwołującego i Konsorcjum Egis według pozacenowego kryterium oceny ofert określonego w SIWZ Postępowania Tom I Instrukcja Dla Wykonawców (IDW) pkt. 19.7.2., tj. „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”, która to czynność w ocenie Odwołującego została dokonana wadliwie. Wskazać jednak należy, że wszystkie okoliczności faktyczne, które umożliwiały i jednocześnie stanowiły podstawę do postawienia ww. zarzutów były Odwołującemu znane od dnia 1.06.2021 r., tj. od dnia kiedy Zmawiający przy użyciu środków komunikacji elektronicznej przesłał wszystkim wykonawcom ubiegającym się o zamówienie w ramach Postępowania informację o wyborze oferty Konsorcjum firm Arcadis Sp. z o.o., Multiconsult Polska Sp. z o.o. , Transprojekt Gdańsk Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Informacja powyższa wskazywała bowiem na wysokość punktacji jaką Zamawiający przyznał wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu w ramach wyżej wskazanego pozacenowego kryterium oceny ofert. Jednocześnie wskazać należy, że punktacja powyższa nie uległa zmianie w czasie dalszego prowadzenia Postępowania. Dowód: treść informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wystosowanych do uczestników Postępowania przez Zamawiającego z dnia 01.06.2021 r. oraz 21.09.2021 r. (w aktach sprawy). Oznacza to, że określony w art. 515 PZP 10 dniowy termin na wniesienie odwołania w tym zakresie dla Odwołującego otworzył się w dniu 01.06.2021 r. a nie jak twierdzi Odwołujący w dniu 21.09.2021 r. W związku z powyższym złożenie odwołania w zakresie obejmującym zarzuty oznaczone wyżej numerami 2 i 3 w dniu 1.10.2021 r. należy uznać za spóźnione”. Na posiedzeniu poparł stanowisko Przystępującego EGIS także co do zarzutu wskazanego w punkcie 1 odwołania stwierdzając, że także ten zarzut podlega odrzuceniu jako spóźniony. W konkluzji wniósł o odrzucenie odwołania w całości. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) [dalej: ustawa Pwu), do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r., wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) (dalej: ustawa Pzp). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w 2020r. a odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 1 października 2021 r. Izba zatem w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy Pzp z dnia 11 września 2019 r. Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Izba zgodziła się z argumentacją Zamawiającego i Przystępującego EGIS, że okoliczności faktyczne, które umożliwiały i jednocześnie stanowiły podstawę podnoszonych w odwołaniu zarzutów były znane wykonawcom, w tym Odwołującemu, od dnia 1 czerwca 2021 r., a mianowicie od dnia kiedy Zmawiający przy użyciu środków komunikacji elektronicznej przesłał wszystkim wykonawcom ubiegającym się o zamówienie w ramach Postępowania informację o wyborze oferty Konsorcjum firm Arcadis Sp. z o.o., Multiconsult Polska Sp. z o.o., Transprojekt Gdańsk Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Tak jak podkreślali i co wynika z dokumentacji postępowania, Informacja z dnia 1 czerwca 2021 r. przekazana wykonawcom zawierała informacje o wynikach badania i oceny ofert oraz punktację jaką Zamawiający przyznał wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu w ramach wyżej wskazanego pozacenowego kryterium oceny ofert. Jednocześnie wskazać należy, że punktacja powyższa nie uległa zmianie w toku prowadzonego Postępowania. Zatem 10.o dniowy termin na wniesienie odwołania określony w art. 515 Pzp w zakresie kwestionowanych w odwołaniu czynności rozpoczął bieg w dniu 01.06.2021 r. a nie jak twierdzi Odwołujący w dniu 21.09.2021r. W związku z powyższym odwołanie w zakresie podnoszonych w nim zarzutów w dniu 1.10.2021 r. należy uznać za spóźnione. Odwołujący w odwołaniu - jak wskazywał - zarzut wadliwego wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Egis Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Egis Rail S.A. z siedzibą w Lyon (Francja) [Konsorcjum EGIS], jako najkorzystniejszej w Postępowaniu (w lit. A.) oparł na jego zdaniem: a) nieuprawnionym zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Egis z udziału w Postępowaniu, z uwagi na informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, a dotyczące doświadczenia M. K. (kandydat na stanowisko Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta), doświadczenie w ramach zadania „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok”) przekazywane w celu wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu; b) błędnej ocenie oferty Konsorcjum EGIS i przyznaniu ofercie: 16 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” w sytuacji, gdy doświadczenia wskazanych przez Konsorcjum Egis dodatkowych osób - projektantów w Zespołach branżowych „Kolejowe obiekty budowlane” i „Kolejowa sieć trakcyjna” nie uzasadniają przyznania ofercie Konsorcjum żadnego punktu w ramach wyżej wymienionego pozacenowego kryterium oceny ofert, albowiem wskazane osoby opracowały dokumentacje projektowe, na podstawie których nie uzyskano ani jednej decyzji o pozwoleniu na budowę; Podniósł także zarzut (wobec punktacji jego oferty) błędnej oceny oferty wnoszącego odwołanie Konsorcjum i zaniechaniem przyznania Konsorcjum dodatkowych 4 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” (ocena dotyczyła pana I. K. - wskazanego przez projektanta w Zespole branżowym „Kolejowe obiekty budowlane”)]. Okoliczności faktyczne, które umożliwiały i jednocześnie stanowiły podstawę do postawienia podnoszonych w odwołaniu zarzutów - jak już wskazano - były znane wykonawcom, w tym Odwołującemu, od dnia 1 czerwca 2021 r. Zamawiający bowiem wraz z powiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty przekazał także informację co do liczby punktów przyznanych każdej ofercie. Podał także, jaka liczba punktów została przyznana poszczególnym ofertom w ramach kryterium „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”. W przypadku oferty Przystępującego było to 16 punktów, a w przypadku Odwołującego 4 punkty. Odwołujący zatem nie zgadzając się z punktacją, mógł skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej i zakwestionować czynność Zamawiającego w drodze odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący nie skorzystał jednak z takiej możliwości, bezpowrotnie tracąc szansę na podnoszenie w przyszłości zarzutów związanych z oceną poszczególnych ofert w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. Tak jak podnosił Przystępujący EGIS, Konsorcjum EGIS skorzystało z możliwości i w odwołaniu wniesionym w dniu 11 czerwca 2021 r. formułował zarzuty zarówno względem konkurencyjnej oferty Konsorcjum Arcadis, ale także względem oceny przez Zamawiającego oferty złożonej przez tego wykonawcę. W zakreślonym ustawą Pzp terminie odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł także wykonawca TPF Sp. z o.o., w którym to odwołaniu sformułował zarzuty dotyczące między innymi badania oferty Odwołującego. Wykonawca TPF Sp. z o.o., choć zajmował dalsze miejsce na tzw. liście rankingowej wykonawcy, zdecydował się na złożenie odwołania właśnie dlatego, że w dniu 1 czerwca 2021 r. wykonawca powziął wiedzę na temat wyników badania i oceny ofert wszystkich wykonawców, którzy złożyli ofertę w Postępowaniu, co otwierało mu drogę do skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej. W stanie faktycznym tej sprawy na ocenę zarzutów Odwołującego jako spóźnionych nie wpływa również fakt, że wyrokiem z dnia 4 sierpnia 2021 r. w sprawach o sygn. akt KIO 1755/21 i KIO 1758/21 Izba uwzględniła odwołanie złożone przez Konsorcjum EGIS oraz nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W tym bowiem wyroku - jak wskazywał Zamawiający i Przystępujący - Izba wyznaczyła też zakres tej czynności, a mianowicie wykluczenie z Postępowania Konsorcjum Arcadis, co Zamawiający wykonał. Wyrok Izby z dnia 4 sierpnia 2021 r. nie wpłynął natomiast na ocenę oferty Odwołującego i Przystępującego, w tym także w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert, o której wskazany wyrok w ogóle nie traktował. Ocena ta - jak wynika z zawiadomienia z dnia 21 września 2021 r. - pozostała niezmieniona. Izba zwraca ponownie uwagę, że Odwołujący nie zakwestionował oceny jego oferty i oferty złożonej przez Przystępującego do dnia 11 czerwca 2021 r., tym samym kwestionowanie tej oceny na obecnym etapie, uznać należało za spóźnione. Izba także zwraca uwagę, że Zamawiający, w dniu 19 marca 2021 r., czyli ponad dwa miesiące przed pierwszym wyborem oferty najkorzystniejszej, wezwał Konsorcjum Egis (w oparciu o przepis art. 26 ust. 2f ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, dalej jako „Pzp”) do złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienie przez Przystępującego warunków udziału w Postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z Postępowania. Wśród dokumentów objętych żądaniem Zamawiającego był między innymi Wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wraz z informacją na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 6a do IDW). W odpowiedzi Przystępujący EGIS, w dniu 31 marca 2021 r., przekazał Zamawiającemu żądane dokumenty, w tym Wykaz osób. Dokument ten nie był później modyfikowany ani uzupełniany, a sama treść tego dokumentu została udostępniona (podobnie jak inne dokumenty złożone w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2f Pzp i inne załączniki do protokołu) w dniu 8 czerwca 2021 r. wszystkim wykonawcom w związku z informacją z dnia 1 czerwca 2021 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej. Tym samym Odwołujący uzyskał pełną wiedzę odnośnie treści oświadczenia, jakie zostało złożone Zamawiającemu przez Przystępującego w odniesieniu do doświadczenia kandydata M. K. i o wyniku oceny prezentowanego doświadczenia. Wskazuje na to chociażby treść pisma z dnia 1 czerwca 2021 r., w którym Zamawiający zamieścił informację, że „spośród ofert złożonych przez Wykonawców niewykluczonych przez Zamawiającego z niniejszego postępowania i spośród ofert, które nie zostały odrzucone przez Zamawiającego ww. oferta [czyt. oferta Konsorcjum Arcadis] spełnia te warunki”, co oznacza, że Zamawiający na tamtym etapie uznał brak podstaw do wykluczenia innych wykonawców z Postępowania. Zatem Odwołujący zarzut ewentualnego zaniechania wykluczenia Przystępującego z Postępowania w odniesieniu do doświadczenia tego kandydata - także informacji wprowadzających w błąd mógł podnosić w terminie 10 dni od powzięcia tej informacji, a nie kilka miesięcy później. W świetle powyższych okoliczności fatycznych wnioski Zamawiającego i Przystępującego EGIS w przedmiocie odrzucenia odwołania wniesionego w dniu 1 października 2021 r. należało uznać za zasadne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania ( Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Mając na uwadze powyższe ustalenia postanowiono jak w sentencji. 26 …

…Sygn. akt: KIO 3477/20 WYROK z dnia 25 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 21 stycznia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020r. przez wykonawcę Inwest CW spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Szczecinie, ul. Świętego Jakuba Apostoła 1w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Szczecinie, ul. Narutowicza 17 B przy udziale wykonawcy Telmax E.R. G. Spółka jawna z siedzibą w Człuchowie, ul. Batorego 2zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 3477/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie w całości 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Inwest CW spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Szczecinie, ul. Świętego Jakuba Apostoła 1 i 2.1 zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000zł. 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez wykonawcę Inwest CW spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Szczecinie, ul. Świętego Jakuba Apostoła 1 tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od wykonawcę Inwest CW spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Szczecinie, ul. Świętego Jakuba Apostoła 1 na rzecz wykonawcy Telmax E.R. Gliszczyńscy Spółka jawna z siedzibą w Człuchowie, ul. Batorego 2 kwotę 3 600 zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt KIO 3477/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonanie robót budowlanych polegających na budowie kościoła garnizonowego wraz z rozbiórką kaplicy – budynku nr 36 w Koszalinie (PKOB 1274)” zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 19 sierpnia 2020r. za numerem 575903-N2020. W dniu 22 grudnia 2020r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 28 grudnia 2020r. Inwest CW spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Szczecinie, ul. Świętego Jakuba Apostoła 1 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28 grudnia 2020r. udzielonego przez prezesa zarządu komplementariusza upoważnionego do reprezentacji komplementariusza, zgodnie z odpisami z KRS. Kopia odwołania została zamawiającemu przekazana w dniu 28 grudnia 2020r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy pomimo przedstawienia przez TELMAX, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, dotyczących doświadczenia Pana T. S., które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia w szczególności na dokonanie wyboru oferty TELMAX; - art. 24 ust. 4 ustawy – przez zaniechanie uznania oferty wykonawcy TELMAX za odrzuconą z uwagi na fakt, że oferta została złożona przez wykonawcę, który winien być wykluczony z postępowania, - art. 91 ust. 1 ustawy i art. 7 ust. 3 ustawy – przez wybór oferty wykonawcy TELMAX jako najkorzystniejszej co nastąpiło niezgodnie z przepisami ustawy przez przyznanie TELMAX 15 punktów w kryterium „doświadczenie/kwalifikacje kadry kierowniczej wykonawcy” (waga kryterium 15) podczas gdy nawet nie dokonując wykluczenia wykonawcy powinien on otrzymać maksymalnie 9 pkt w tym kryterium, - art. 91 ust. 1 ustawy - przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy TELMAX E.R. G. Spółka jawna z siedzibą w Człuchowie jako oferty najkorzystniejszej wybranej niezgodnie z przepisami ustawy, (2) wykluczenie wykonawcy TELMAX E.R. G. Spółka jawna z siedzibą w Człuchowie z postępowania, (3) uznanie oferty wykonawcy TELMAX E.R. G. Spółka jawna z siedzibą w Człuchowie za odrzuconą, ewentualnie: (4) unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownej oceny ofert i przyznanie ofercie TELMAX 9 pkt w kryterium „doświadczenie/kwalifikacje kadry kierowniczej wykonawcy”, (5) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy . Wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy . Nie można mieć wątpliwości, że działanie zamawiającego narusza przepisy ustawy i w konsekwencji uniemożliwia odwołującemu wybór jego oferty jako najkorzystniejszej i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Mając powyższe na względzie odwołującemu przysługuje interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Dokonanie czynności związanych z usunięciem naruszeń ujawnionych w trakcie postępowania warunkuje nie tylko prawidłowość w zakresie stosowania przepisów ustawy przez zamawiającego, ale przede wszystkim daje odwołującemu realną szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia, gdyż złożona przez niego oferta plasuje się na drugim miejscu w rankingu ofert. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych polegających na budowie kościoła garnizonowego wraz z rozbiórką kaplicy – budynku nr 36 w Koszalinie (PKOB 1274). W dniu 22.12.2020 r. Zamawiający przekazał odwołującemu zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, z którego treści wynikało, że najkorzystniejsza oferta została złożona przez wykonawcę: TELMAX E.R. G. Spółka jawna z siedzibą w Człuchowie. W dniu 23.12.2019 r. odwołujący wniósł do zamawiającego pismo z prośbą o przekazanie m.in. wyjaśnień składanych przez wykonawcę TELMAX w toku postępowania oraz wszelkiej pozostałej korespondencji prowadzonej przez zamawiającego wraz z tym wykonawcą. Uzyskana przez odwołującego dokumentacja wykazuje na naruszenie ustawy . Taki stan rzeczy powoduje konieczność dokonania przez zamawiającego czynności wymienionych w żądaniu co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania z powodów, o których poniżej. Odwołujący wnosi niniejsze odwołanie aby wykazać, że wybrany wykonawca TELMAX złożył wprowadzające w błąd oświadczenie dotyczące okresu doświadczenia przy realizacji obiektów sakralnych wskazanego w ofercie Pana T. S. . Zgodnie z Sekcją IV Ogłoszenia o zamówieniu (Kryteria Oceny Ofert) oraz zgodnie z Rozdziałem XI SIW Z: Opis kryteriów, ich znaczenie i sposób oceny ofert zamawiający przewidział następując kryteria oceny oferty i ich wagi: 1) Kryterium: cena znaczenie: 60 % 2) Kryterium: przedłużenie okresu gwarancji jakości znaczenie: 10 % 3) Kryterium: wysokość kar umownych za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy oraz za opóźnienie w usunięciu wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze końcowym i ujawnionych w okresie rękojmi i gwarancji znaczenie: 15 % 4) Kryterium: doświadczenie/kwalifikacje kadry kierowniczej wykonawcy znaczenie: 15 % Precyzując powyższe kryterium w Rozdziale XI pkt 4 SIWZ wskazano, że 4) Liczba punktów za kryterium „doświadczenie/kwalifikacje kadry kierowniczej wykonawcy” (waga kryterium 15): Pd Liczba punktów przyznana przez zamawiającego za kryterium „doświadczenie/ kwalifikacje kadry kierowniczej wykonawcy” zostanie określona wg następującej punktacji: a) jeżeli wykonawca będzie dysponować 1 pracownikiem posiadającym uprawnienia bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno – budowlanej do kierowania robotami – kierownik budowy (wymagane minimum 5 letnie doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót) otrzyma 0 pkt; b) jeżeli wykonawca będzie dysponować 1 pracownikiem posiadającym uprawnienia bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno – budowlanej do kierowania robotami – kierownik budowy (wymagane minimum 5 letnie 6 doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót), który wcześniej sprawował nadzór jako kierownik budowy lub kierownik robót przy realizacji obiektu/ów sakralnego/ych za każdy pełny rok nadzoru otrzyma 2 pkt; c) jeżeli wykonawca będzie dysponować dodatkowo 1 pracownikiem posiadającym uprawnienia bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno – budowlanej do kierowania robotami – kierownik robót (wymagane minimum 5 letnie doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót), który wcześniej sprawował nadzór jako kierownik budowy lub kierownik robót przy realizacji obiektu/ów sakralnego/ych za każdy pełny rok nadzoru otrzyma 1 pkt; Maksymalna ilość punktów możliwych do uzyskania przez oferenta: 15 pkt. Tożsame wymogi zostały opisane w Sekcji IV.6.5) Informacje dodatkowe Ogłoszenia. W złożonej przez TELMAX ofercie wskazano osobę Pana T. S. jako pracownika posiadającego uprawnienia bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno – budowlanej do kierowania robotami – kierownik budowy, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót, który wcześniej sprawował nadzór jako kierownik budowy lub kierownik robót przy realizacji obiektu/obiektów sakralnego/ych przez okres 7 lat (podać w latach). W wypełnionej tabeli wskazano na następujące doświadczenie Pana T. S. . W wykazie wskazano: 1. Wymiana pokrycia dachowego budynku Kościoła paraf. P.w. Św. Piotra i Pawła Konarzyny Diecezja Pelplin w okresie 12.04.2005 – 30.07.2005 - Zaświadczenie 2. Modernizacja i zmiana funkcji użytkowania budynku Kaplicy p.w. NSPJ z częścią mieszkalną Chojnice Diecezja Pelplin w okresie 08.06.2006 – 01.03.2011 - Zaświadczenie 3. Rewitalizacja budynku Kościoła p.w. Zwiastowania NMP Chojnice Urząd Miasta Chojnice w okresie 10.02.2010 – 30.09.2012 - Zaświadczenie 4. Modernizacja i przebudowa budynku Kościoła p.w. Św. Jadwigi Śląskiej Lichnowy Parafia Lichnowy w okresie 10.01.2013 – 15.03.2014 – Zaświadczenie Analiza ww. części oferty prowadzi do kilku wniosków: Rzeczywisty okres nadzoru to 4 lata, 1 miesiąc i 13 dni gdyż dla poz. 1- 12.04.2005 – 30.07.2005 - 3 miesiące i 18 dni Dla poz. 2. 08.06.2006 – 01.03.2011 Dla poz. 3. 10.02.2010 – 30.09.2012 - 2 lata, 7 miesięcy i 20 dni Dla poz. 4. 10.01.2013 – 15.03.2014 - 1 rok, 2 miesiące i 5 dni Okres doświadczenia przy realizacji obiektów sakralnych wskazany w pkt 2 wykazu na kryterium jest wprowadzający w błąd zamawiającego. Jest to informacja, która miała istotny wpływ na decyzję podjętą przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wynika to z kilku powodów. Po pierwsze jako nazwę zadania podano „Modernizacja i zmiana funkcji użytkowania budynku Kaplicy p.w. NSPJ z częścią mieszkalną Chojnice”. Inwestorem zaś miała być Diecezja Pelplińska. Prace przy obiekcie sakralnym miały rzekomo trwać w okresie od 08.06.2006 01.03.2011 r. Odwołanie się do obiektu sakralnego związane było z kryteriami oceny ofert. Zamawiający premiował wykonawców, którzy posiadali osoby doświadczone w tego rodzaju pracach. Świadczy o tym nie tylko powyższe kryterium, któremu przyznano istotną wagę 15 pkt lecz także odpowiedzi na pytania wykonawców w trakcie procedury przetargowej. 8 I tak w wyjaśnieniach nr 3 treści specyfikacji z dnia 1 września 2020 r. (pismo nr 5747/2020) Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu, które nie były związane z obiektami sakralnymi i wskazał, że: „każdy wykonawca jak wyżej może złożyć ofertę i Zamawiający nie wymaga by doświadczenie dotyczyło obiektu sakralnego, tj. obiektu który jest przedmiotem zamówienia. Jednak z uwagi na czas i prestiż zamawiającego w obligatoryjnym stawianiu kryteriów, jako jeden z trzech pozacenowych zostało określone kryterium „doświadczenie/kwalifikacje kadry kierowniczej wykonawcy” oczywiście w zakresie zdobycia doświadczenia przy realizacji obiektów sakralnych, bo do takich należy przedmiot zamówienia.” I dalej podał: „Przy budowie kościoła występują takie specyficzne elementy jak: - wykonanie wieży dzwonnicy wraz z dostawą i montażem dzwonów, - montaż stolarki z witrażami, - dostawa i montaż krzyża na wieży kościoła, - dostawa i montaż ołtarza, ambonki kamiennej, chrzcielnicy, oraz inne elementy, które nie występują nawet w najbardziej skomplikowanych budowlach. Dlatego też wykonawca, aby otrzymać punkty w tym kryterium winien poszukać na czas realizacji kościoła kadry kierowniczej z doświadczeniem w realizacji obiektów sakralnych z korzyścią dla siebie i realizacji tego zamówienia. Postawione kryterium „doświadczenie/kwalifikacje kadry kierowniczej wykonawcy” jest zgodne z art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy , nie utrudnia uczciwej konkurencji, a w przypadku zamawiającego, który nie ma żadnego doświadczenia, a dla którego budowa kościoła jest pojedynczą inwestycją, postawienie takiego kryterium jest jak najbardziej pożądane”. Podobnie zamawiający wypowiedział się odpowiadając na kolejne pytania do specyfikacji pismem z dnia 4 września 2020 r. (nr 5812/2020). Podał tam, że: „Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający jeszcze raz informuje, że nie utrudnia uczciwej konkurencji w tym postępowaniu. Każdy wykonawca zainteresowany realizacją zamówienia jw., i spełniający postawione warunki udziału w postępowaniu może złożyć ofertę. Przedmiotem zamówienia jest jednak budowa kościoła i określone kryterium doświadczenia kierownika w uzyskaniu dodatkowych punktów mogą dotyczyć tylko uzyskanego doświadczenia przy realizacji takiego zamówienia.” A zatem wykonawcy wiedzieli i zamawiający to kategorycznie zamanifestował, że mogą otrzymać dodatkowe punkty w tym kryterium jeśli będą dysponować kadrą, która będzie posiadać realne doświadczenie w realizacji obiektów sakralnych. Po drugie wykazywany cały okres doświadczenia przez Pana T. S. nie może obejmować nadzoru nad pracami prowadzonymi przy obiekcie sakralnym. Definicję inwestycji sakralnej dostarcza Ustawa z dnia 17 maja 1989 r. o stosunku Państwa do Kościoła Katolickiego w Rzeczypospolitej Polskiej (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1347). I tak zgodnie z art. 41 ust. 2 Inwestycją sakralną jest budowa, rozbudowa, odbudowa kościoła lub kaplicy, a także adaptacja innego budynku na cele sakralne. W myśl zaś ust. 3 Inwestycją kościelną jest inwestycja kościelnej osoby prawnej niewymieniona w ust. 2. Tym samym obiekty mieszkalne są inwestycją kościelną a nie sakralną. Co istotne dla niniejszej sprawy powyższa ustawa dostarcza również definicję tzw. budynków towarzyszących obiektom sakralnym. Zgodnie z art. 60 ust. 2 rozumie się przez nie położone w sąsiedztwie obiektów sakralnych: budynki stanowiące mieszkanie proboszcza lub rektora i kancelarię parafialną lub kancelarię rektora (plebanię), budynki stanowiące mieszkanie wikariuszy (wikariatkę), budynki stanowiące mieszkanie pracowników świeckich parafii lub rektoratu (organistówkę), budynki punktu katechetycznego i budynki domu zakonnego związanego z duszpasterstwem w tym obiekcie sakralnym albo świadczeniem w nim pomocy. Tym samym niewątpliwie Kaplicę uznać można za obiekt sakralny. Natomiast Dom Kapłana Seniora (eksponowany przez TELMAX) jest po prostu budynkiem towarzyszącym obiektowi sakralnemu ale sam takim obiektem niewątpliwie nie jest. Po trzecie bezsprzecznie Kaplica pw. Najświętszego Serca Pana Jezusa w Chojnicach jest obiektem sakralnym wpisanym do rejestru zabytków. Powyższe nie jest sporne w sprawie. Zatem każde prace budowalne przy takim obiekcie wymagają nie tylko zgody konserwatora zabytków lecz również decyzji o pozwoleniu na budowę. Jak wynika z art. 29 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.). w wersji obowiązującej w dniu 1 stycznia 2009 r. pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na: 1) remoncie istniejących obiektów budowlanych i urządzeń budowlanych, z wyjątkiem obiektów wpisanych do rejestru zabytków. Stosownie zaś do art. 39 ust. 1 ww. ustawy prowadzenie robót budowlanych przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków lub na obszarze wpisanym do rejestru zabytków wymaga, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, uzyskania pozwolenia na prowadzenie tych robót, wydanego przez właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków. Wreszcie w myśl art. 36 ust. 1 pkt 1 Ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. Nr 162, poz. 1568 z późn. zm.) w wersji 10 obowiązującej w dniu 1 stycznia 2009 r. pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków wymaga: 1) prowadzenie prac konserwatorskich, restauratorskich lub robót budowlanych przy zabytku wpisanym do rejestru. Zgodnie z otrzymanym pismem od Pomorskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Gdańsku z dnia 24 listopada 2020 r. (AKO.1331.113.2020) w latach 2006-2011 wydano dwie decyzje: - ZN-4151/3489/2009 z dnia 29.05.2009 r. i, - ZN-4151/3746/2009 z dnia 29.05.2009 r. Zakres prac decyzji ZN-4151/3489/2009 to: Remont i renowacja kaplicy w oparciu o program prac konserwatorskich. Zakres prac decyzji ZN-4151/3746/2009: Przebudowa, remont i adaptacja budynku na Dom Opieki dla Duchowieństwa. W ocenie odwołującego widać zatem wyraźnie, że dopiero po wydaniu tych decyzji można było uzyskać decyzję o pozwoleniu na budowę i dopiero prowadzić prace przy obiekcie sakralnym jakim jest Kaplica i przy budynku towarzszącym jakim był Dom Opieki dla Duchowieństwa (czy inaczej Dom Kapłana Seniora). Tym samym co najmniej wprowadzające w błąd jest oświadczenie wykonawcy, że Pan T. S. sprawował nadzór jako kierownik budowy lub kierownik robót przy realizacji ww. obiektu sakralnego od 08.06.2006 r. skoro dopiero w dniu 29.05.2009 r. Wojewódzki Konserwator Zabytków wydał zgodę na te prace. Zresztą wykonawca TELMAX jest najwyraźniej świadomy tej okoliczności albowiem w swoich wyjaśnieniach przyznaje Domowi Kapłana Seniora status obiektu sakralnego co jak wskazano wyżej jest błędne i nieuzasadnione. Po czwarte wykonawca TELMAX w wykazie dotyczącym kryterium doświadczenia kadry wskazał nazwy zadania tj. „Modernizacja i zmiana sposobu użytkowania budynku Kaplicy p.w. NSPJ z częścią mieszkalną Chojnice Diecezja Pelpin” (oferta strona -2- pkt. 4) Lp.2 ). Tymczasem jak wynika z pisma od Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Chojnicach z dnia 5 listopada 2020 r. nie posiada on dokumentów związanych z realizacją zadania pn: Modernizacja i zmiana funkcji użytkowania Kaplicy pw. NSPJ z częścią mieszkalną Chojnice, w latach 2006 – 2007 r. Ponadto Starosta Chojnicki – Wydział Architektury i Budownictwa w piśmie z dnia 17 grudnia 2020 r. przesłał poszczególne decyzje związane z inwestycją. Wynika z nich, że w dniu 15.03.2005 r., Starosta wydał decyzję pozwolenia na budowę (nr AB.ES.7351/6d/05) dla Parafii Rzymsko-Katolickiej p.w. Ścięcia Św. Jana Chrzciciela, Bazylika Mniejsza w Chojnicach obejmującą: rewitalizację obiektu i otoczenia po „starym” szpitalu miejskim. Następnie w dniu 10.07.2007 r., wydał decyzję (decyzja AB.7351-430/07) na podstawie, której decyzja została 11 przeniesiona w całości na rzecz Kurii Diecezji Pelplińskiej. Z treści udzielonej odpowiedzi wynika, że przedmiotowa decyzja przeniesiona w całości została wydana na określone prace obejmujące budynek „C” na dom opieki dla duchowieństwa w zakresie tylko i wyłącznie: - piwnica wraz zapleczem pomocniczo – magazynowym, - parter – funkcje wspomagające tj. jadalnia, gabinet lekarski, pralnia, świetlica, fryzjer, - piętro – I i II – pokoje pensjonariuszy z łazienkami wraz z instalacjami. Dlatego też w ocenie odwołującego nie można uznać aby prawdziwe było oświadczenie, że w okresie od 08.06.2006 do 01.03.2011 kierownik budowy Pan T. S. nabył doświadczenie przy pracach związanych z obiektem sakralnym. Prace te najwcześniej mogły być legalnie prowadzone po wydaniu decyzji Pomorskiego Konserwatora Zabytków z dnia 29.05.2009 r. Jedynie z ostrożności odwołujący wskazał, że nie można powoływać się na doświadczenie w realizacji robót prowadzonych niezgodnie z wymogami prawa budowalnego. wykonawca TELMAX co prawda takich oświadczeń nie składa niemniej jednak potencjalnie taka sytuacja dyskwalifikowałaby kadrę wykonawcy. Nie można byłoby wtedy uznać, że określona osoba nabyła doświadczenie wymagane dla przyznania dodatkowych punktów w kryterium doświadczenie kadry. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Informacje o długości doświadczenia Pana T. S. dotyczące prac przy obiekcie sakralnym ujęte w pozycji nr 2 wykazu zawartego w ofercie wprowadziły zamawiającego w błąd. Miało to istotny wpływ na decyzję zamawiającego i wynik postępowania gdyż na skutego tego oświadczenia wykonawca uzyskał maksymalną ilość punktów tj. 15. W tym miejscu odwołujący powołał wyrok KIO z dnia 06.07.2020 r., (KIO 993/20, LEX nr 3043907. Tym bardziej zdaniem odwołującego nie powinien być brany pod uwagę dodatkowy wykaz doświadczenia Pana T. S. . Przytoczone przez wykonawcę TELMAX orzeczenie KIO z dnia 20.05.2010 r., (KIO/UZP 816/10, LEX nr 585129) nie znajduje zastosowania w niniejszym postępowaniu gdyż dotyczy możliwości uzupełnienia wykazu nowymi pracami ale na potrzeby spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem w analizowanej sprawie wykaz w ofercie był przedłożony na potrzeby kryteriów oceny ofert. A w takim wypadku dokonywanie zmian lub uzupełnień jest niedopuszczalne. Przedstawione dotychczas argumenty powinny zdaniem odwołującego przemawiać za wykluczeniem wykonawcy TELMAX i uznaniem jego oferty za odrzuconą. Jednakże z ostrożności procesowej nawet gdyby nie doszło do takiego rozstrzygnięcia wówczas niezbędne jest dokonanie prawidłowego obliczenia doświadczenia Pana T. S. wskazanego w ofercie. Przyjmując najbardziej korzystną dla wykonawcy TELMAX interpretację tej sytuacji Pan T. S. w zakresie robót wskazanych w pkt 2 wykazu zawartego w ofercie mógłby się legitymować doświadczeniem od dnia 29.05.2009 r. do 01.03.2011 r. tj. 1 rok 9 miesięcy i 2 dni. Uwzględniając jednak, iż doświadczenie w okresie od 10.02.2010 r. do 01.03.2011 r. (1 rok i 18 dni) pokrywa się z doświadczeniem wykazanym w pkt. 3 tabeli to łączny okres doświadczenia na nadzorze realizacji obiektów sakralnych musiałby zostać o ten okres skorygowany. Nie można wszak w tym samym czasie nabyć dwukrotnego doświadczenia (np. w czasie tego samego jednego roku nabyć 2 lata doświadczenia prowadząc w tym samym czasie 2 budowy). Daty realizacji zamówienia (od … do….) Ilość lat : 1. 12.04.2005-30.07.2005 3 miesiące i 18 dni 2. 29.05.2009-01.03.2011 1 rok 9 miesięcy i 2 dni 3. 10.02.2010-30.09.2012 2 lata, 7 miesięcy i 20 dni 4. 10.01.2013-15.03.2014 1 rok, 2 miesiące i 5 dni Dlatego też po uwzględnieniu i odjęciu nachodzących na siebie okresów z pkt. 2 i 3 (w wymiarze 1 rok i 18 dni) łączne doświadczenie przy realizacji obiektów sakralnych to 4 lata 9 miesięcy i 27 dni doświadczenia. Zatem maksymalnie wykonawca TELMAX mógłby uzyskać 9 pkt w tym kryterium a nie 15 (8 pkt za doświadczenie Pana T. S. oraz 1 pkt za doświadczenie Pana J. K.). A to sprawia, że łączna ocena punktowa wynosiłaby 90,87 pkt tj. mniej niż oferta odwołującego. Z uwagi na przedstawioną argumentację zdaniem odwołującego wykonawca TELMAX E.R. G. Spółka jawna z siedzibą w Człuchowie winien być wykluczony z postępowania a jego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy . Niezależnie od tego gdyby nawet nie doszło do wykluczenia ww. wykonawcy to prawidłowa ocena oferty w szczególności w zakresie kryterium doświadczenia kadry winna prowadzić do przyznania 6 punktów mniej w tym kryterium. A to powodowałoby, że oferta TELMAX nie byłaby ofertą najkorzystniejszą. Tymczasem zgodnie z treścią art. 7 ust. 3 ustawy : „Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. Wobec powyższego odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jako niezgodnej z przepisami . Odwołujący zaznaczył, że wobec zaistniałego stanu faktycznego i prawnego wykazanego we wszystkich powyższych punktach zamawiający winien wybrać ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą i wobec tego wnosi o wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy . W dniu 29 grudnia 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania. W dniu 31 grudnia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Telmax E.R. G. spółka jawna z siedzibą w Człuchowie. Zgłoszenie zostało wniesione przez wspólnika posiadającego uprawnienie do samodzielnej reprezentacji spółki zgodnie z odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 31 grudnia 2020r. Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Interes ten polega na tym, że Zamawiający wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą, co doprowadzi do udzielenia zamówienia przystępującemu. Jednak na skutek wniesienia przez odwołującego odwołania, wybór oferty przystępującego został podważony, co w konsekwencji może uniemożliwić przystępującemu uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu, a tym samym zawarcie umowy. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. W dniu 21 stycznia 2021r. przystępujący złożył pismo procesowe, w którym podtrzymał dotychczasowy wniosek o oddalenie odwołania i podniósł: Przystępujący kwestionuje w całości zarzuty i twierdzenia Odwołującego, albowiem czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Telmax była prawidłowa, a potwierdzają to następujące argumenty: Zamawiający zawarł w rozdziale XI pkt 4 SIW Z opis sposobu oceny ofert w kryterium „doświadczenie/kwalifikacje kadry kierowniczej Wykonawcy". Zgodnie z lit. b) ww. punktu SIW Z — wykonawca otrzyma 2 pkt za każdy pełny rok nadzoru jako kierownik budowy lub kierownik robót przy realizacji obiektów sakralnych pełnionego przez osobę posiadająca uprawnienia bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Przystępujący wskazał w swojej ofercie w pkt 4 ppkt 2 Zadanie „Modernizacja j zmiana funkcji użytkowania budynku Kaplicy p.w. NSPJ z częścią mieszkalną Chojnice", w ramach którego Pan T. S. pełnił funkcję kierownika budowy w okresie od 08.06.2006-01.03.2011 W dniu 02.11.2020r. Zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień poprzez wskazanie okresu wykonywania usługi nadzoru jako kierownik budowy przez Pana T. S. w ramach remontu kaplicy, bądź wskazanie czy Dom Kapłana Seniora jest budynkiem sakralnym. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Telmax wyjaśnił, że wg definicji GUS obiekt sakralny to obiekt architektoniczny służący kultowi religijnemu; pojęcie obiektu sakralnego jest nadrzędne wobec świątyni, kaplicy itp. Jednocześnie Wykonawca zaznaczył, że kaplica p.w. NSPJ i Dom Kapłana Seniora znajdują się w jednym budynku i stanowią integralną całość funkcjonalno-użytkową. W myśl przytoczonej definicji obie stanowią obiekt sakralny. W związku z tym, obiekt ten jest w całości jednym obiektem sakralnym gdyż jego celem jest zapewnienie członkom związku wyznaniowego możliwości zaspokojenia ich potrzeb religijnych, tzn. kapłanom niepełniącym już aktywnej posługi sakramentalnej zapewnia miejsce do mieszkania i modlitwy. Podobnymi budynkami są klasztory, czyli budynki lub zespoły budynków, w których mieszkają wspólnoty religijne zakonników albo zakonnic, a które zalicza się do obiektów sakralnych. W dniu 09.11.2020r. zamawiający wezwał Telmax do złożenia dodatkowych wyjaśnień poprzez jednoznaczne wskazanie w jakim okresie były prowadzone roboty przy Kaplicy p.w. NSPJ w Chojnicach Diecezja Pelplin, gdzie nadzór jako kierownik robót sprawował Pan T. S. W odpowiedzi na powyższe Telmax wskazał w pierwszej kolejności, że nie ma definicji legalnej obiektów sakralnych, a nadto SIWZ także nie precyzuje rozumienia takiego pojęcia. Telmax wyjaśnił także, iż w ramach działalności sakralnej kościołów i związków wyznaniowych mieści się nie tylko działalność stricte sakralna (odprawianie nabożeństw), lecz m.in. działalność opiekuńcza związana z zapewnieniem kapłanom, którzy nie pełnią już posługi duszpasterskiej, a w tym przypadku także personelowi prowadzącemu dom (siostry zakonne), miejsca zamieszania, odpoczynku i modlitwy. Tym samym bez cienia wątpliwości należy wskazać, że Kaplica p.w. NSPJ i Dom Kapłana Seniora mieszczą się w szeroko rozumianej działalności sakralnej kościoła. Inaczej byłoby, gdyby Dom Kapłana był wynajęty prywatnej instytucji w celu prowadzenia świeckiego domu np. mieszkalnego, zamieszkania zbiorowego itp. Taka sytuacja nie ma jednak miejsca, tak więc nie ma jakichkolwiek podstaw by kwestionować posiadane doświadczenie kierownika budowy przez Pana T. S. zdobyte przy realizacji budynków sakralnych. Ponadto Telmax wyjaśnił, że zamawiający niezasadnie żąda od wykonawcy wykazania czasokresu prac jedynie przy realizacji Kaplicy p.w. NSPJ, skoro winien uznać doświadczenie kierownika budowy nabyte podczas pracy przy budowie wskazanego przez wykonawcę Domu Kapłana wraz z istniejącą Kaplicą, które stanowią jeden obiekt sakralny. Na potwierdzenie powyższych wyjaśnień Telmax przedłożył zaświadczenie wykonawcy robót (Wysoccy Sp. jawna ul. Zakładowa 4, 89-606 Chojnice) dotyczących przebudowy budynku z kompleksu byłego szpitala na dom opieki dla duchowieństwa z istniejącą Kaplicą p.w. Najświętszego Serca Pana Jezusa w Chojnicach, realizowanych w okresie 23.11.2005. 01.03.2011r., potwierdzające, że Pan T. S. pełnił funkcję kierownika budowy od 08.06.2006 r. do 01.03.2011 r. Ponadto Wykonawca przedłożył oświadczenie kierownika budowy Pana T. S., z którego wynika okres pełnienia przez niego funkcji oraz zakres robot na ww. zadaniu. Wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów:: 1) zaświadczenie W. Sp. j. z dnia 04.09.2020r. 2) oświadczenie Pana T. S. z dnia 10.12.2020 r. Zaznaczył, iż roboty budowlane obejmujące przebudowę budynku z kompleksu byłego szpitala na działkach 1384/8, 1384/38 i 1384/39 (budynek C') na dom opieki dla duchowieństwa z istniejącą kaplicą prowadzone były w oparciu o decyzję pozwolenia na budowę Starosty Chojnickiego nr AB.ES.7351/6d/05 z dnia 15.03.2005 r dla Parafii Rzymskokatolickiej p.w. Ścięcia Św. Jana Chrzciciela, która została przeniesiona decyzją nr AB. 7351-430/07 z dnia 10.07.2007r na Kurię Diecezjalną w Pelplinie. Jako dowód powołał: 1) decyzję nr AB.ES.7351/6d/05 z dnia 15.03.2005r. 2) decyzję nr AB.7351-430/07 z dnia 10.07.2007r. Dla robót budowlanych w powyższym zakresie został wydany w dniu 24.11.2005 r. przez Starostę Chojnickiego Dziennik Budowy, w którym został wpisany wykonawca robót, tj. konsorcjum firm: FB DACH-BUD R. M. i W. W. W., M. W. Sp. j. oraz kierownicy robót: S. M. i T. S. . Jako dowód wskazał kopię 1 i 2 strony Dziennika Budowy z 24.11.2005 r. Pan T. S. pełnił funkcję Kierownika Budowy na zadaniu Przebudowa budynku z kompleksu byłego szpitala na dom opieki dla duchowieństwa z istniejącą Kaplicą p. w. Najświętszego Serca Pana Jezusa w Chojnicach, którego wykonawcą byt Dach-Bud R. M. i W. W. W., M. W. Sp. j. Prace w powyższym zakresie były wykonywane w okresie od 23.11.2005 r. do 01.03.2011 r. Natomiast odnosząc się do argumentacji odwołującego jakoby pismo Pomorskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 24.11.2020r. miało potwierdzać, że prace przy Kaplicy nie mogły być prowadzone wcześniej niż od 25.09.2009r., tj. od dnia wydania przez PW KZ decyzji ZN4115/3489/2009 z 29.05.2009r., stwierdził, iż jest ona całkowicie biedna, nie polega na prawdzie. Przystępujący zaznaczył, iż w dniu 18.01.2005 r. Miejski Konserwator Zabytków wydał z up. Burmistrza Miasta Chojnice decyzję zatwierdzającą projekt budowlany obejmujący m.in. przebudowę obiektów poszpitalnych wraz z wykonaniem elewacji wykonany przez Pracownię Architektoniczną „ARUS” Sp. z o.o. Dowód: decyzja MKZ z up. Burmistrza Miasta Chojnice znak: BI 4045-3/05 z 18.01.2005r Powyższy Projekt budowlany obejmował m.in. wykonanie prac w budynku „C”, w którym jest zlokalizowana Kaplica Najświętszego Serca Pana Jezusa. Prace budowlane dotyczące przebudowy budynku „C”' na dom opieki dla duchowieństwa z istniejącą kaplicą były wykonywane w terminie od 23.11.2005 r. do 01.03.2011r., co potwierdza Architekt Miejski przy Urzędzie Miasta Chojnice oraz Konserwator Zabytków Miasta Chojnice. Jako dowód powołał: 1) pismo Architekta Miejskiego przy UM Chojnice z dnia 19.01.2021r. 2) pismo Konserwatora Zabytków Miasta Chojnice z dnia 19.01.2021r. Jak zatem wynika z powyższego odwołujący w ramach przywołanej przez siebie argumentacji dążył do tego by wykazać, iż odpowiedź Pomorskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków informująca, że w latach 2006-2011 wydane zostały dwie decyzje, tj.: ZN-4151/3489/2009 z 29.05.2009r. i ZN-4151/3746/2009 z 29.05.2009r., potwierdza, że dla przedmiotowej inwestycji nie wydano żadnych innych decyzji przez konserwatora zabytków (przystępujący zwrócił uwagę, na celowe wskazanie w zapytaniu do Pomorskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków daty początkowej 2006 r.) Tymczasem, jak wykazał przystępujący wyżej, projekt budowlanv został pozytywnie uzgodniony decyzją z dnia 18 stycznia 2005 r. przez Miejskiego Konserwatora Zabytków w Chojnicach na podstawie odpowiednich przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, Prawa budowlanego i Ustawy o ochronie zabytków i opieki nad zabytkami oraz na mocy porozumienia zawartego w dniu 10.12.2003 r. pomiędzy Wojewodą Pomorskim a Gminą Miasta Chojnice. Natomiast w 2009 roku, przywoływanym przez odwołującego. Starosta Chojnicki wydał decyzję nr AB. 7351-562 09 z dnia 19.10.2009r.) zmieniającą decyzje o pozwoleniu na budowę nr AB.EX.7351 6d 05 z 15.03.2005 r. wydaną dla Gminy Miejskiej Chojnice obejmującej rewitalizację obiektów i otoczenia po „starym” szpitalu miejskim w Chojnicach, w zakresie obejmującym przebudowę budynku z kompleksu byłego szpitala na działkach 1384/8, 1384/38 i 1384/39 — nazwanego budynkiem „C” na dom opieki dla duchowieństwa (z istniejącą kaplicą). W treści decyzji podano, że projektowane zmiany dotyczą rozwiązań w zakresie architektury, konstrukcji i instalacji wewnętrznych, a przedmiotem zmian będzie: zmiana układu i przeznaczenia części pomieszczeń w piwnicy, zmiana układu i przeznaczenia części pomieszczeń na parterze, na I piętrze przebudowa pomieszczeń zlokalizowanych wzdłuż kaplicy (wcześniej wyłączonych z opracowania), w wyniku czego powstaną 2 apartamenty mieszkalne, na poddaszu (Il piętrze): zmiana lokalizacji pomieszczeń sanitarnych w pomieszczeniach mieszkalnych i zmiana lokalizacji klapy dymowej i wyłazu dachowego, na poddaszu nieużytkowym likwidacja pomieszczeń mieszkalnych i obudowa przestrzeni oddymiającej klatkę schodową, oraz związana z powyższym przebudowa wewnętrznych instalacji, a także zaprojektowanie windy osobowej dostępnej dla osób niepełnosprawnych oraz dodatkowego hydrantu. Jako dowód powołał decyzję Starosty Chojnickiego nr AB. 7351-562/09 z dnia 19.10.2009r Niezależnie od powyższego przystępujący wskazał również, że jednoznacznym potwierdzeniem zakończenia prac jest wpis Kierownika Budowy w Dzienniku Budowy, stanowiącym urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych (zgodnie z art. 45 ustawy Prawo budowlane). Zatem jak wynika z wpisu z dnia 01.03.2011 r. dokonanego przez Pana T. S., w tym dniu zakończono realizację robót budowlanych realizowanych na podstawie decyzji nr AB.ES.7351/6d/05 Dowód: kopia strony 13 Dziennika Budowy nr AB.ES.7341/6d/05 Mając na uwadze powyższe dla przystępującego nie ulega wątpliwości, iż roboty budowlane związane z przebudową budynku „C"' na dom opieki dla duchowieństwa z istniejącą kaplicą były wykonywane w okresie 2005-2011 r. Natomiast jak wynika z oświadczenia wykonawcy robót budowlanych (W. Sp. j.), oświadczenia Kierownika Budowy, a przede wszystkim wpisu Kierownika Budowy do Dziennika budowy, Pan T. S. pełnił tę funkcję od 08.06.2006r. do dnia zakończenia robót, tj. 01.03.2011r. Roboty budowlane związane z przebudową budynku „C” na dom opieki dla duchowieństwa z istniejącą kaplicą obejmowały cały zakres od początku ich realizacji do końca. Zaś twierdzenie odwołującego, iż nie jest możliwe, aby remont i renowacja kaplicy była realizowana wcześniej niż od wydania decyzji PW KZ na ZN-4151/3489/2009 z 29.05.2009r. jest bezpodstawne. Przywołana przez odwołującego decyzja, jak sam zaznacza wydana została w oparciu o program prac konserwatorskich. Natomiast jak wykazano powyżej przedmiotowe roboty budowlane byty realizowane w oparciu o projekt budowlany, który został zatwierdzony przez Miejskiego Konserwatora Zabytków w dniu 18.01.2009. Roboty budowlane dotyczące przebudowy budynku z kompleksu byłego szpitala na dom opieki dla duchowieństwa z istniejącą Kaplicą były realizowane w jednym obiekcie. tj. w budynku C” usytuowanym w ramach kompleksu byłego szpitala w Chojnicach. Zatem teza odwołującego, iż prace przy Kaplicy należ traktować oddzielenie od pozostałych prac w ramach przebudowy budynku jest całkowicie błędna. Budynek „C” w ramach kompleksu budynków starego szpitala miejskiego w Chojnicach zawiera w sobie zarówno Kaplice, lak i Dom Kapłana Seniora dla Duchowieństwa. Funkcje te mieszczą się w tej samej bryle budynku, małą wspólną elewację, dach. ocieplenie fundamentów, stolarkę. Jak wynika z Opinii technicznej architektonicznej nr 5/2021 poszczególne pomieszczenia obiektu wzajemnie przenika się i uzupełnia tj. oprócz skorelowanych funkcji połączone są również wspólnymi instalacjami umożliwiającymi użytkowanie budynku sakralnego zgodnie z jego przeznaczeniem. Na skutek wykonanej przebudowy (rewitalizacji) w obiekcie funkcjonuje Kaplica oraz Dom Kapłana Seniora. Dowód: Opinia techniczna architektoniczna nr 5/2021 wydana przez Rzeczoznawcę ds. budowlanych Nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego, który dąży do wykazania za wszelką cenę, iż możliwe jest rozgraniczenie okresów prac związanych z Kaplicą i z Domem Kapłana Seniora. Takie wnioskowanie jest całkowicie błędne i wysnute jedynie na potrzebę potwierdzenia zarzutów odwołania. Zaznaczenia wymaga przy tym, że roboty budowlane dotyczące przebudowy budynku z kompleksu byłego szpitala na Dom Kapłana Seniora z istniejącą Kaplicą rozpoczęły się 23.11.2005 r., a Kierownik Budowy Pan T. S. rozpoczął pełnienie funkcji od dnia 08.06.2006 r. (wpis w Dzienniku Budowy). Zatem od tego czasu Kierownik Budowy był odpowiedzialny za teren budowy. Jak wynika bowiem z art. 22 pkt 1) ustawy Prawo budowlane przejęcie od inwestora i odpowiednie zabezpieczenie terenu budowy jest jednym z podstawowych obowiązków kierownika budowy. Zakończenie tych prac nastąpiło zaś 01.03.2011 r. (wpis Kierownika Budowy o zakończeniu robót). W świetle powyższego twierdzenie odwołującego, iż Pan T. S. nie pełnił funkcji Kierownika Budowy przy obiekcie sakralnym jakim jest Kaplica, zlokalizowana w budynku „C”, nie może się ostać. W przeciwnym razie należałoby przyjąć, iż Kierownik Budowy, pomimo wyraźnego brzmienia przepisu art. 22 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, na podstawie nieznanych przystępującemu regulacji prawnych, miałby ograniczoną odpowiedzialność w ramach terenu budowy tylko do poszczególnych pomieszczeń budynku C'. Niezależnie od powyższego przystępujący w celu potwierdzenia swojego stanowiska zwrócił się także do przedstawiciela Kurii Diecezjalnej Pelplińskiej i w odpowiedzi uzyskał informacje, z które potwierdzają m.in., że Kaplica p.w. Najświętszego Serca Pana Jezusa i Dom Kapłana Seniora w Chojnicach poddane zostały rewitalizacji (przebudowie) na podstawie decyzji Starosty Chojnickiego pozwolenia na budowę nr AB.ES.7351/6d/05 z dnia 15.03.2005r., przeniesionej następnie na Kurię Diecezjalną w Pelplinie. Powyższe prace, jak wynika z pisma, zostały zakończone w dniu 01.03.2011r. Przy czym, wyjaśniono w piśmie także, iż Kaplica NSPJ i Dom Kapłana Seniora w Chojnicach stanowią jeden kompleks. Poszczególne pomieszczenia obiektu wzajemnie się przenikają i uzupełniają, tj. oprócz skorelowanych funkcji połączone są również wspólnymi instalacjami umożliwiającymi użytkowanie budynku sakralnego zgodnie ze swoim przeznaczeniem. Dowód pismo nr N.2021/E/11 Kurii Diecezjalnej Pelplińskiej z dnia 19.01.2021r. W ocenie przystępującego opisane wyżej okoliczności jednoznacznie potwierdzają, iż Pan T. S. pełnił funkcję Kierownika Budowy w okresie podanym w ofercie Telmax, a funkcja ta obejmowała cały zakres prac związanych z Przebudową budynku z kompleksu byłego szpitala na dom opieki dla duchowieństwa z istniejącą Kaplicą na podstawie decyzji nr AB.ES.7351/6d/05 z dnia 15.03.2005r Starosty Chojnickiego o pozwoleniu na budowę (przeniesionej decyzją ABS. 7351/200/05 na Kurię Diecezjalną w Pelplinie). Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Przystępujący zgłosił sprzeciw. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz, wyjaśnień treści siwz z dnia 1 i 4 września 2020r. oferty przystępującego, informacji o wyniku postępowania, korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym i odwołującym i zamawiającym i przystępującym w toku postępowania o udzielenie zamówienia, dowodów złożonych przez odwołującego i przystępującego w toku postępowania odwoławczego. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: W SIWZ zamawiający wskazał: III. Opis przedmiotu zamówienia 1.Przedmiotem zamówienia jest budowa kościoła garnizonowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz rozbiórka istniejącego budynku nr 36 pełniącego funkcję kaplicy (PKOB 1274). W ramach zadania inwestycyjnego przewidziano zagospodarowanie terenu przyległego do zaprojektowanego kościoła obejmujące: rozbiórkę, budowę, przebudowę zewnętrznych instalacji podziemnych oraz przyłączy: kanalizacji sanitarnej, kanalizacji deszczowej wraz ze zbiornikiem retencyjnym i przepompownią, wodociągowej, gazowej, cieplnej, elektroenergetycznej, kanalizacji kablowej, telekomunikacyjnych linii kablowych, rozbiórkę istniejących i budowę nowych nawierzchni utwardzonych oraz parkingu, budowę płyty fundamentowej wraz z posadowieniem jednostki zewnętrznej klimatyzacji wraz z ogrodzeniem lamelowym, wykonanie opasek przyściennych, częściową rozbiórkę oraz budowę nowych odcinków ogrodzenia, budowę obiektów małej architektury, wycinkę drzew oraz rekultywację terenów zielonych na terenie zamkniętym kompleksu wojskowego na działce 2/26 obręb 0028 Koszalin, powiat koszaliński, województwo zachodniopomorskie stanowiącej teren zamknięty MON. Zadanie inwestycyjne obejmuje również budowę przyłącza kanalizacji deszczowej do istniejącej studni zlokalizowanej w ul. Zwycięstwa oraz przebudowę zjazdu z drogi wojewódzkiej nr 26 (ul. Zwycięstwa) zlokalizowanych na działkach nr 408 i 1 obręb 0028 Koszalin, powiat koszaliński, województwo zachodniopomorskie. Powyższy zakres realizowany będzie w oparciu o dokumentację projektową na podstawie której przewiduje się dokonanie zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej robót nie wymagających uzyskanie pozwolenia na budowę. Wykonawca będzie realizował roboty budowlane w oparciu o Decyzję o pozwoleniu na budowę Nr 30/O/2019 z dnia 25.09.2019 r., Decyzję o pozwoleniu na budowę Nr 5/O/2020 z dnia 04.05.2020 r. oraz Zaświadczenia Zachodniopomorskiego Urzędu Wojewódzkiego w Szczecinie z dnia 06.02.2020 r., stwierdzającego brak podstaw do wniesienia sprzeciwu w sprawie zgłoszenia robót budowlanych, Decyzję z dnia 03.12.2019 r. Zarządu Dróg i Transportu w Koszalinie zezwalającą na usunięcie drzew – 36 szt. XI. Opis kryteriów, ich znaczenie i sposób oceny ofert 1) Kryterium: cena znaczenie: 60 % 2) Kryterium: przedłużenie okresu gwarancji jakości znaczenie: 10 % 3) Kryterium: wysokość kar umownych za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy oraz za opóźnienie w usunięciu wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze końcowym i ujawnionych w okresie rękojmi i gwarancji znaczenie: 15 % 4) Kryterium: doświadczenie/kwalifikacje kadry kierowniczej Wykonawcy znaczenie: 15 % 4) Liczba punktów za kryterium „doświadczenie/kwalifikacje kadry kierowniczej Wykonawcy” (waga kryterium 15): Pd - Liczba punktów przyznana przez Zamawiającego za kryterium „doświadczenie/ kwalifikacje kadry kierowniczej wykonawcy” zostanie określona wg następującej punktacji: a) jeżeli Wykonawca będzie dysponować 1 pracownikiem posiadającym uprawnienia bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno – budowlanej do kierowania robotami – kierownik budowy (wymagane minimum 5 letnie doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót) otrzyma 0 pkt; b) jeżeli Wykonawca będzie dysponować 1 pracownikiem posiadającym uprawnienia bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno – budowlanej do kierowania robotami – kierownik budowy (wymagane minimum 5 letnie doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót), który wcześniej sprawował nadzór jako kierownik budowy lub kierownik robót przy realizacji obiektu/ów sakralnego/ych za każdy pełny rok nadzoru otrzyma 2 pkt; c) jeżeli Wykonawca będzie dysponować dodatkowo 1 pracownikiem posiadającym uprawnienia bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno – budowlanej do kierowania robotami – kierownik robót (wymagane minimum 5 letnie doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót), który wcześniej sprawował nadzór jako kierownik budowy lub kierownik robót przy realizacji obiektu/ów sakralnego/ych za każdy pełny rok nadzoru otrzyma 1 pkt; Maksymalna ilość punktów możliwych do uzyskania przez oferenta: 15 pkt. Potwierdzeniem sprawowania nadzoru, o którym mowa w lit. b) i c) może być każdy dokument, potwierdzenie, poświadczenie itp. podpisany przez osoby uprawnione Wykonawcy, na rzecz których osoba wykazana w kryterium „doświadczenie/kwalifikacje kadry kierowniczej Wykonawcy” realizowała roboty budowlane obiektu/obiektów sakralnego jako kierownik budowy/kierownik robót budowlanych z podaniem nazwy zadania i terminów realizacji. Brak wiarygodnego dokumentu potwierdzającego będzie skutkował niezaliczeniem punktów w tym kryterium. W wyjaśnieniach z dnia 1 września 2020r. na pytanie o treści : Proszę o wyjaśnienie: - dlaczego Zamawiający stoi na stanowisku, że wyżej oceniona winna być oferta Wykonawcy, który dysponuje kierownikiem budowy, który wcześniej sprawował nadzór przy realizacji budynku służącego kultowi religijnemu? - dlaczego Zamawiający przyjmuje, że zamówienie lepiej wykona Wykonawca dysponujący kierownikiem budowy/robót który zrealizował dowolny obiekt sakralny, niż Wykonawca dysponujący kierownikiem budowy/robót który zrealizował większe i bardziej skomplikowane inwestycje od inwestycji objętej przedmiotem zamówienia? - Dlaczego w ocenie Zamawiającego fakt realizacji dowolnego obiektu sakralnego powinien być oceniany wyżej od obiektów o innym przeznaczeniu? - Czym w ocenie Zamawiającego różni się realizacja obiektu sakralnego od obiektu o innym przeznaczeniu ? Tak skonstruowane kryterium trudnią uczciwą konkurencję i dyskryminuje Wykonawców którzy realizowali większe i bardziej skomplikowane inwestycje, niesłużące jednak kultowi religijnemu. I : na które zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: W postępowaniu na wykonanie robót budowlanych polegających na budowie kościoła garnizonowego wraz z rozbiórką kaplicy budynku nr 36 w Koszalinie warunkiem dopuszczającym Wykonawców do udziału w postępowaniu jest wykazanie posiadania przez Wykonawcę zdolności technicznych lub zawodowych zapewniające należyte wykonanie zamówienia, tj. wykazanie, że Wykonawca: w zakresie robót budowlanych — w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane, których przedmiotem była budowa budynków użyteczności publicznej w zakresie wielobranżowym, tj. wykonanie robót konstrukcyjno budowlanych, instalacji sanitarnych, elektrycznych, teletechnicznych wraz z montażem systemów sygnalizacji pożarowej, instalacji audiowizualnej, teleinformatycznej sieci strukturalnej, instalacji RTV, instalacji wyświetlania, telewizyjnego systemu nadzoru, kanalizacji kablowej, o minimalnej łącznej wartości 6 mln zł brutto; dysponuje osobami posiadającymi wymagane kwalifikacje i uprawnienia, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, tj. posiada: a)pracowników do kierowania robotami budowlanymi: • minimum I pracownika posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno- budowlanej do kierowania robotami — kierownik budowy (wymagane minimum 5 letnie doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót); • minimum 1 pracownika posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej, teletechnicznej lub równoważne — kierownik robót (wymagane minimum 3 letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót); • minimum 1 pracownika posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeń 'w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych — kierownik robót (wymagane minimum 3 letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót). • minimum I pracownika posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych — kierownik robót (wymagane minimum 3 letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót). • minimum 1 pracownika posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności drogowej — kierownik robót (wymagane minimum 3 letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót); b) pracowników przewidzianych do prac geodezyjnych: • minimum 1 osobę posiadającą uprawnienia geodezyjne w zakresie geodezyjnych pomiarów sytuacyjno- wysokościowych, realizacyjnych i inwentaryzacyjnych; b)pracowników przewidzianych do realizacji prac: • minimum 2 instalatorów, posiadających uprawnienia w zakresie instalowania systemów alarmowych; czyli każdy Wykonawca, który wykazał się doświadczeniem jak wyżej może złożyć ofertę i Zamawiający nie wymaga by doświadczenie dotyczyło obiektu sakralnego, tj. obiektu który jest przedmiotem zamówienia. Jednak z uwagi na czas i prestiż Zamawiającego w obligatoryjnym stawianiu kryteriów, jako jeden z trzech pozacenowych zostało określone kryterium doświadczenie/kwalifikacje kadry kierowniczej Wykonawcy” oczywiście w zakresie zdobycia doświadczenia przy realizacji obiektów sakralnych, bo do takich należy przedmiot zamówienia. Przy budowie kościoła występują takie specyficzne elementy jak: - wykonanie wieży dzwonnicy wraz z dostawą i montażem dzwonów, - montaż stolarki z witrażami, • dostawa i montaż krzyża na wieży kościoła, • dostawa i montaż ołtarza, ambonki kamiennej, chrzcielnicy, 2 z oraz inne elementy, które nie występują nawet w najbardziej skomplikowanych budowlach. Dlatego też Wykonawca, aby otrzymać punkty w tym kryterium winien poszukać na czas realizacji kościoła kadry kierowniczej z doświadczeniem w realizacji obiektów skarlanych z korzyścią dla siebie i realizacji tego zamówienia. Postawione kryterium „doświadczenie/kwalifikacje kadry kierowniczej Wykonawcy” jest zgodne z art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp, nie utrudnia uczciwej konkurencji, a w przypadku Zamawiającego, który nie ma żadnego doświadczenia, a dla którego budowa kościoła jest pojedynczą inwestycją, postawienie takiego kryterium jest jak najbardziej pożądane. W wyjaśnieniach z dnia 4 września 2020r. na pytanie o treści : Odnosząc się do wyjaśnień Zamawiającego z dnia 1 września 2020 r. zwracam się z wnioskiem o zmianę SIW Z, ponieważ sformułowane przez Zamawiającego kryteria oceny ofert w sposób sztuczny ograniczają uczciwą konkurencję przez co są sprzeczne z ustawą — Prawo Zamówień Publicznych. Obowiązkiem Zamawiającego jest kierowanie się zasadami niedyskryminacji, równego traktowania, przejrzystości, wzajemnego uznawania i proporcjonalności oraz zakazem sztucznego zawężania konkurencji, tj. organizacji zamówienia z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców (art. 18 ust. 1 akapit 2 dyrektywy 2014/24/UE). Zgodnie z art. 7 ust. I ustawy PZP, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Z zasady tej wynika, że Zamawiający nie może ograniczyć konkurencji określając nadmierne warunki udziału w postępowaniu, a zatem wszyscy potencjalni wykonawcy zdolni do zamówienia powinni mieć możliwość ubiegania się o dane zamówienie. Zgodnie z art. 22 ust. la ustawy PZP: „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności”. Zgodnie z art. 22 ust. I pkt 2 i 3 ustawy PZP o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Celem warunków ustalonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Wobec powyższego, warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert muszą pozostawać w związku z przedmiotem zamówienia. Zapisy SIW Z nie mogą naruszać uczciwej konkurencji i umożliwiać wszystkim Wykonawcom zdolnym do realizacji zamówienia udział w postępowaniu na równych warunkach. W realiach niniejszej sprawy, sformułowane przez Zamawiającego kryterium „doświadczenie/ kwalifikacje kadry kierowniczej Wykonawcy” naruszają art. 22 ust. I pkt 2 i 3 w zw. z ust. 4 i ust. 5 oraz w zw. z art. 7 ust. I ustawy PZP, poprzez określenie kryteriów oceny ofert w sposób naruszający uczciwą konkurencję, a także w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia. Jednym celem kryteriów warunkujących przyznanie punktów od doświadczenia przy realizacji dowolnych obiektów „sakralnych” jest ograniczenie uczciwej konkurencji. na które udzielił następującej odpowiedzi: Zamawiający informuje, iż nie narusza postanowień art. 22 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), tym samym podtrzymuje swoje stanowisko zawarte w piśmie nr 5747/20 z dnia 01.09.2020r. odnoszące się do postawionych w przetargu warunków udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert dotyczące doświadczenia/kwalifikacji kadry kierowniczej Wykonawcy. Zamawiający wyjaśnia, iż warunki udziału w postępowaniu, rozumieć należy, jako wymagania odnoszące się do właściwości Wykonawcy, zainteresowanego uzyskaniem zamówienia publicznego, zaś ich celem jest zminimalizowanie ryzyka wyboru oferty Wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia, lub w stosunku do którego (ze względu na sytuację podmiotową) zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia (wyroki: KIO z 19.09.2016 r., KIO 1579/16, KIO 1580/16, KIO 1581/16). Stawiane przez Zamawiającego warunki podmiotowe zmierzają do tego, aby wyłonić podmioty, które dają rękojmię należytego wykonania zamówienia i aby wykluczyć z postępowania te podmioty, które tych warunków nie spełniają. Cechami stanowiącymi o właściwości Wykonawcy są te, które są trwale z nim związane (cechy immanentne), a nie te, które mogą być doraźnie zmieniane i kształtowane na potrzeby konkretnego postępowania, jak właśnie potencjał techniczny i personel wskazywany do wykonania danego zamówienia. Warunki udziału dopuszczalne w prawie zamówień publicznych wskazane zostały w art. 22 ust. lb, a tym samym doświadczenie Wykonawcy jako warunek udziału nie może stanowić kryterium oceny ofert. Natomiast zgodnie z treścią art. 91 ust. 2 pkt 5 kryteria oceny ofert mogą odnosić się do doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia, a to ma miejsce w przypadku zamówienia jw. Określenie kryteriów oceny ofert wraz z przypisaniem im określonej wagi należy do Zamawiającego, który decyduje o zastosowaniu określonych kryteriów oceny ofert kierując się specyfiką przedmiotu zamówienia oraz potrzebą uzyskania zamówienia na najkorzystniejszych warunkach. Zgodnie z art. 91 ust. 2 ww. ustawy określone przez Zamawiającego kryteria oceny ofert winny odnosić się do przedmiotu zamówienia, co oznacza, że zamawiający nie może stosować dowolnych kryteriów oceny ofert, lecz tylko takie, które dotyczą oferowanej usługi, dostawy lub roboty budowlanej, i takie kryteria zostały zastosowane przez Zamawiającego w postępowaniu jw. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający jeszcze raz informuje, że nie utrudnia uczciwej konkurencji w tym postępowaniu. Każdy Wykonawca zainteresowany realizacją zamówienia jw., i spełniający postawione warunki udziału w postępowaniu może złożyć ofertę. Przedmiotem zamówienia jest jednak budowa kościoła i określone kryterium doświadczenie kierownika w uzyskaniu dodatkowych punktów mogą dotyczyć tylko uzyskanego doświadczenia przy realizacji takiego zamówienia. Zamawiający następnie dokonał sprostowania tego wyjaśnienia przez zamieszczenie pełnej treści zapytania, pozostawiając jednak bez zmian udzieloną odpowiedź. Informacja z otwarcia ofert: 3. TELMAX E. R. G. spółka jawna ul. Batorego 2 77-300 Człuchów 13 - 1 pracownik (kierownik budowy), który sprawował nadzór przez okres 7 lat oraz 1 pracownik (kierownik robót), który sprawował nadzór przez okres 1,5 roku W ramach oceny ofert odwołujący i przystępujący otrzymali po 15 pkt. w kryterium Doświadczenie/kwalifikacje kadry kierowniczej. TELMAX w ofercie wskazał osobę Pana T. S. jako pracownika posiadającego uprawnienia bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno – budowlanej do kierowania robotami – kierownik budowy, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót, który wcześniej sprawował nadzór jako kierownik budowy lub kierownik robót przy realizacji obiektu/obiektów sakralnego/ych przez okres 7 lat (podać w latach). Wskazano na następujące doświadczenie Pana T. S. . W wykazie wskazano: 1. Wymiana pokrycia dachowego budynku Kościoła paraf. P.w. Św. Piotra i Pawła Konarzyny Diecezja Pelplin w okresie 12.04.2005 – 30.07.2005 - Zaświadczenie 2. Modernizacja i zmiana funkcji użytkowania budynku Kaplicy p.w. NSPJ z częścią mieszkalną Chojnice Diecezja Pelplin w okresie 08.06.2006 – 01.03.2011 - Zaświadczenie 3. Rewitalizacja budynku Kościoła p.w. Zwiastowania NMP Chojnice Urząd Miasta Chojnice w okresie 10.02.2010 – 30.09.2012 - Zaświadczenie 4. Modernizacja i przebudowa budynku Kościoła p.w. Św. Jadwigi Śląskiej Lichnowy Parafia Lichnowy w okresie 10.01.2013 – 15.03.2014 – Zaświadczenie W dniu 29 października 2020r. odwołujący zakwestionował, oświadczenie przystępującego w kwestii dotyczącej kierowania robotami przez pana T. S. przy realizacji zadania pn: Modernizacja i zmiana funkcji użytkowania Kaplicy pw. NSPJ z częścią mieszkalną Chojnice / Diecezja Pelpin w okresie od 08.06.2006 - 01.03.2011 r. ( budowa Domu Kaplana Seniora) W ofercie Firmy TELMAX wskazany okres realizacji 4,8 mc dla zadania pn: Modernizacja i zmiana funkcji użytkowania Kaplicy pw. NSPJ z częścią mieszkalną naszym zdaniem dotyczy realizacji całej inwestycji , a nie tylko części sakralnej ( Kaplicy pw.NSPJ) . Cześć mieszkalna zatem nie może być uznana za część sakralną. Należy zatem ustalić jaki okres czasu zajęły prace związane stricte z pracami przy Kaplicy — części sakralnej Ponad to na stronie chojnice.com w dniu 08.10.2010 ukazał się artykuł, że przedmiotowe prace budowy Domu Kaplana Seniora ( w której znajduje się Kaplica p.w. NSPJ) został oddany do użytku i prace zostały zakończone, gdzie w oświadczeniu jest wskazana data 01.03.2011, jako data zakończenia ( artykuł w załączeniu) link http : //www.chojnice.com/wiadomosci/teksty/Dom -Ksiezy-Seniorow-juz-otwa1ty/1723. Należy zatem wyjaśnić , ile czasu zajął remont kaplicy, jako budynku sakralnego. Odwołujący wystąpił do Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Gdańsku oraz Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Chojnicach z zapytanie w celu weryfikacji oświadczenia (kopie pism w załączeniu) W dniu 2 listopada 2020r. zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 4 ustawy przystępującego do wyjaśnienia pkt. 4 poz. 2 str. 2 oferty, gdzie wskazano, że T. S. brał udział przy zadani dotyczący Kaplicy pw. NSPJ w Chojnicach z częścią mieszkalną dla Diecezji Pelpin w okresie 8 czerwca 2006r. do 1 marca 2011r., a zamawiający ma informację, że były realizowane dwa obiekty pierwszy Kaplica, drugi Dom Kapłana Seniora, czy w ocenie przystępującego Dom Kapłana Seniora jest budynkiem sakralnym. Zamawiający wskazał przystępującemu możliwość złożenia dokumentów potwierdzających czas i zakres wykonanych robót. W dniu 4 listopada 2020r. przystępujący wyjaśnił: Według definicji GUS obiekt sakralny to obiekt architektoniczny służący kultowi religijnemu; pojęcie obiektu sakralnego jest nadrzędne wobec świątyni, kaplicy itp. Kaplica p.w. NSPJ i Dom Kapłana Seniora znajdują się w jednym budynku i stanowią integralną całość funkcjonalno-użytkową. W myśl przytoczonej definicji obie stanowią obiekt sakralny. Obiekt ten jest w całości jednym obiektem sakralnym, gdyż jego celem jest zapewnienie członkom związku wyznaniowego możliwości zaspokajania ich potrzeb religijnych, tzn. kapłanom niepełniącym już aktywnej posługi sakramentalnej zapewnia miejsce do mieszkania i modlitwy. Podobnymi obiektami są klasztory, czyli budynki lub zespoły budynków, w których mieszkają wspólnoty religijne zakonników albo zakonnic, a które również zalicza się do obiektów sakralnych. Wskazany jako kierownik budowy pracownik kierował całą tą budową, przez cały okres realizacji. Jednocześnie powyższy pracownik uczestniczył w wielu innych zadaniach związanych z obiektami sakralnymi, których nie wskazał przystępujący ofercie, a które na żądane zamawiającego może przedstawić dodatkowo. W dniu 5 listopada 2020r. odwołujący poinformował zamawiającego, że otrzymał pismo Powiatowego Inspektora Nadzoru z Chojnicach, z którego wynika, że PINB nie posiada informacji związanych z realizacją zadania pod nazwą Modernizacja i zmiana funkcji użytkowania Kaplicy pw. NSPJ z częścią mieszkalną w Chojnicach w latach 2006-2007. Z pisma od Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Chojnicach z dnia 5 listopada 2020 r. nie posiada on dokumentów związanych z realizacją zadania pn: Modernizacja i zmiana funkcji użytkowania Kaplicy pw. NSPJ z częścią mieszkalną Chojnice, w latach 2006 – 2007 r. W dniu 9 listopada 2020r. zamawiający wezwał przystępującego do o jednoznacznego wskazania w jakim okresie były prowadzone roboty przy Kaplicy p.w. NSPJ w Chojnicach Diecezja Pelpin. W dniu 14 listopada 2020r. przystępujący odpowiedział, że: Przystępujący wskazał, że nie ma definicji legalnej "obiektów sakralnych", o których mowa w SIW Z. Sam SIW Z również nie zawierał wyjaśnienia, jakie obiekty w ocenie Zamawiającego należy zaliczyć do katalogu obiektów sakralnych. Wątpliwości spowodowane zastosowaniem w SIW Z niejednoznacznych sformułowań Zamawiający — jako autor dokumentacji przetargowej — rozstrzyga na korzyść wykonawcy (patrz: wyrok SN z dnia 17 czerwca 2009 r., IV CSK 90/09). Ponadto w ramach działalności sakralnej kościołów i związków wyznaniowych mieści się nie tylko działalność stricte sakralna (odprawianie nabożeństw), lecz m.in. działalność opiekuńcza związana z zapewnieniem kapłanom, którzy nie pełnią już posługi duszpasterskiej, a w tym przypadku także personelowi prowadzącemu dom (siostry zakonne), miejsca zamieszkania, odpoczynku i modlitwy. Tym samym bez cienia jakiejkolwiek wątpliwości należy wskazać, że Kaplica p.w. NSPJ i Dom Kapłana Seniora mieszczą się w szeroko rozumianej działalności sakralnej kościoła. Inaczej byłoby, gdyby Dom Kaplana był wynajęty prywatnej instytucji w celu prowadzenia świeckiego domu np. mieszkalnego, zamieszkania zbiorowego, itp. Taka sytuacja nie ma jednak miejsca, tak więc nie ma jakichkolwiek podstaw, aby kwestionować posiadane doświadczenie kierownika budowy, zdobyte przy realizacji budynków sakralnych. Ponadto, że Zamawiający w sposób nieuprawniony żąda w piśmie nr 7348/20 wykazania czasookresu prac jedynie przy realizacji Kaplicy p.w. NSPJ, skoro winien uznać doświadczenie kierownika budowy, nabyte podczas pracy przy budowie wskazanego powyżej Domu Kapłana wraz z istniejącą Kaplicą, które stanowią przecież w myśl powyższych wyjaśnień jeden obiekt sakralny. Tym samym informacje złożone w dostarczonym wykazie, stanowiącym załącznik do oferty są prawidłowe. Kierownik budowy Pan T. S., pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji ww. inwestycji sakralnej w okresie od 08.06.2006r. do 01.03.201łr. Na potwierdzenie powyższego, załączył zaświadczenie Wykonawcy tych robót (firma W. sp. j.) oraz oświadczenie kierownika budowy Pana T. S. potwierdzające okres pełnienia funkcji kierownika budowy jak również określające zakres nadzorowanych robót, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego. Roboty te dotyczyły zarówno Kaplicy jak i Domu Kapłana, zwłaszcza jeśli chodzi o elewację, konstrukcję dachu i pokrycie, wymianę stolarki, ingerencję w konstrukcję budynku — wykonywanych robót nie da się podzielić na te dotyczące tylko Kaplicy lub tylko Domu Kapłana. Dokumenty te stanowią jednoznaczny dowód prawdziwości oświadczenia złożonego w naszej ofercie. Nadto powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20.05.2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 816/10) przedłożył dodatkowy obiektów sakralnych, przy których samodzielną funkcję techniczną, jako kierownik budowy lub robót pełnił Pan T. S., wraz ze stosownymi zaświadczeniami. Z zaświadczenia Wysoccy sp. j. z Chojnic wynika, że P. T. S. był kierownikiem budowy na robotach Przebudowa budynku z kompleksu byłego szpitala na dom opieki dla duchowieństwa z istniejącą Kaplicą p.w. Najświętszego Serca Pana Jezusa w Chojnicach. Powyższe prace wykonywane były od 8 czerwca 2006r. do 1 marca 2011r. na rzecz inwestora Kurii Diecezji Pelplińskiej. Pan S.i w dniu 10 listopada 2020r. złożył oświadczenie, że pełnił funkcję kierownika budowy: Przebudowa budynku z kompleksu byłego szpitala na dom opieki dla duchowieństwa z istniejącą Kaplicą p. w. Najświętszego Serca Pana Jezusa w Chojnicach realizowanej w okresie od 08.06.2006 do 01.03.2011r., w ramach której został wykonany następujący zakres robót (obiekt jest wpisany do rejestru zabytków): 1.Roboty konstrukcyjne i wyburzeniowe — wyburzenia ścian, wymiana nadproży, wymiana stropów, zmiana układu pomieszczeń, rozbudowa klatki schodowej o połączenie z piwnicą i pozostałymi kondygnacjami, wykonanie nowych otworów drzwiowych i podciągów, zamurowanie otworów drzwiowych. 2.Wymiana okien w całym budynku. 3.Zastąpienie drzwi zniszczonych nowymi i renowacja pozostałych 4.Remont więźby dachowej z częściową wymianą elementów. 5.Wymiana pokrycia dachowego i ocieplenie więźby dachowej. 6.Budowa dźwigu towarowego. 7.Wymiana podłóg i tynków ścian i stropów. 8.Kompleksowa wymiana instalacji sanitarnych. 9.Kompleksowa wymiana instalacji elektrycznych i teletechnicznych 10.Elewacja budynku naprawa tynków, czyszczenie ścian, uzupełnienie zaprawą, malowanie, wymiana rynien i rur spustowych, naprawa zdobień architektonicznych takich jak gzymsy profilowane, opaski wokół okien, nisze z figurkami. 11.Prace konserwatorskie w kaplicy i na elewacji. 12.Montaż nowego witraża w kaplicy. 13.Wykończenie pomieszczeń, szpachlowanie, malowanie, glazura, terakota, posadzki. 14.Zagospodarowanie terenu. Przystępujący przedstawił też zestawienie dodatkowych robót, niewykazanych w ofercie, spełniających kryterium doświadczenia przy obiektach sakralnych kierownika budowy T. S.: 1Roboty remontowe budynku kościoła pw. Św. Judy Tadeusza w Człuchowie/Parafia Św. Judy Tadeusza w Człuchowie w okresie 02.04.2018-30.09.2018- zaświadczenie 2Roboty budowlane związane z wykonaniem systemu sygnalizacji pożarowej oraz systemu sygnalizacji włamania i napadu SSWiN dla kościoła pw. Wniebowzięcia Najświętszej Maryi Panny w Czarnem/Gmina Czarne w okresie 04.10.2018-30.10.2018 - zaświadczenie 3Roboty modernizacyjne i remontowe budynku kościoła pw. Św. Jakuba Apostoła w Człuchowie/Parafia Św. Jakuba Apostoła w Człuchowie w okresie 24.04.2017-31.01.2018 - zaświadczenie 4Roboty remontowe w celu utworzenia Człuchowskiego Domu Kolpinga/ Stowarzyszenie Rodzina Kolpinga w Człuchowie w okresie 01.02.2019-22.05.2019 -Zaświadczenie W ramach tych robót p. T. S. sprawował nadzór jako kierownik budowy lub kierownik robót przy realizacji obiektów sakralnych przez okres 1,67 lat. W dniu 04.09.2020r. Parafia Św. Judy Tadeusza ul. Jerzego z Dąbrowy 7 77-300 Człuchów wystawiła poświadczenie, że firma TELMAX E. R. G. spółka jawna ul. Batorego 2 77-300 Człuchów była wykonawcą robót remontowych budynku kościoła pw. Św. Judy Tadeusza w Człuchowie polegających na remoncie pomieszczeń i wykonaniu parkingu o powierzchni ok. 800m2 . Kierownikiem powyższych robót z ramienia firmy TELMAX był Pan T. S. . Termin realizacji prac w okresie od 02.04.2018 do 30.09.2018r. Powyższe prace były wykonane z dużą starannością oraz przebiegły sprawnie i z dbałością o jak najmniejszą uciążliwość dla wiernych. Firma TELMAX oraz p. T. S. są godni polecenia w zakresie realizacji robót przy obiektach sakralnych. W dniu 10.11.2020r. Gmina Czarne ul. Moniuszki 12 77-330 Czarne wystawiła referencje, zaświadczając, że firma TELMAX E. R. G. spółka jawna ul. Batorego 2, 77-300 Człuchów była wykonawcą robót budowlanych związanych z wykonaniem systemu sygnalizacji pożarowej oraz systemu sygnalizacji włamania i napadu SSWiN dla budynku zabytkowego kościoła z XVIII wieku pw. Wniebowzięcia Najświętszej Maryi Panny w Czarnem. Kierownikiem powyższych robót za ramienia firmy TELMAX był Pan T. S. . Termin realizacji 04.10.2018 do 30.10.2018r. Prace zostały zrealizowane terminowo, przebiegły sprawnie i z należytą starannością. Firma TELMAX E. R. G. spółka jawna oraz kierownik robót p. T. S. są godni polecenia jako solidny i niezawodny Wykonawca wykazujący się dobrą organizacją robót oraz profesjonalnym wykonawstwem. W dniu 04.09.2020r. Parafia Św. Jakuba Apostoła ul. Królewska 6 77-300 Człuchów wystawiła zaświadczenie, że Firma TELMAX E. R. G. spółka jawna ul. Batorego 2 77-300 Człuchów była wykonawcą robót modernizacyjnych i remontowych budynku kościoła pw. Św. Jakuba Apostoła w Człuchowie. W zakres robót wchodził remont ścian wewnętrznych, tynków, konserwacja systemu ochrony ppoż., montaż systemu alarmowego, naprawa schodów zewnętrznych, muru wokół kościoła, elementów zagospodarowania terenu. Kierownikiem robót byt p. T. S.. Powyższe prace były wykonywane w okresie od 24.04.2017 do 31.01.2018r. Prace przebiegły sprawnie oraz z dużą starannością. Mogą polecić firmę TELMAX oraz p. T. S. jako rzetelnego wykonawcę. W dniu 10.11.2020r, Stowarzyszenie Rodzina Koplinga w Człuchowie ul. Długosza 31 77-300 Człuchów wystawiło zaświadczenie, że Firma TELMAX E. R. G. spółka jawna ul. Batorego 2 77-300 Człuchów wykonywała roboty remontowe w celu utworzenia Człuchowskiego Domu Kolpinga przy ul. Długosza 31 w Człuchowie. Człuchowski Dom Kolpinga jest obiektem sakralnym przyjaznym dla różnych grup społecznych i wiekowych, przyczynia się do integracji społecznej, jest miejscem dla działalności statutowej Stowarzyszenia Rodzina Kolpinga w Człuchowie, a zwłaszcza stanowi zaplecze dla działalności sakralnej stowarzyszenia przy organizacji Festiwalu Radości Chrześcijańskiej „Katolicy Na Ulicy” czy Człuchowskiego Balu Świętych, a także innych podejmowanych inicjatyw. W zakres robót wchodził remont kapitalny istniejących pomieszczeń, ścian wewnętrznych, tynków i instalacji. Kierownikiem robót był p. T. S. . Prace byty wykonywane w okresie od 01.02.2019 do 22.05.2019r. Prace przebiegły sprawnie oraz z dużą starannością. Mogą polecić firmę TELMAX oraz p. T. S. jako rzetelnego wykonawcę. W dniu 24 listopada 2020r. Starostwo Powiatowe w Chojnicach poinformowało zamawiającego, że organ nie posiada informacji w jakim okresie były realizowane prace budowlane dla zadania pn. „Modernizacja i zmiana funkcji użytkowania budynku Kaplicy p.w. Najświętszego Serca Pana Jezusa z częścią mieszkalną w Chojnicach” lub dla podobnego zadania gdzie były wykonywane prace budowlane polegające na przebudowie budynku z kompleksu byłego szpitala na dom opieki dla duchowieństwa z istniejącą Kaplicą p.w. Najświętszego Serca Pana Jezusa w Chojnicach, oraz informacji o okresie, w którym były prowadzone roboty budowlane na samej Kaplicy. W dniu 24 listopada 2020r. Pomorski Wojewódzki Konserwator Zabytków poinformował odwołującego, a ten przekazał pismo zamawiającemu, że w latach 2006 – 2011 w zakresie związany z kaplicą pw. NSPJ z budową mieszkalna oraz działek w Chojnicach zostały wydane dwie decyzje ZN-4151/3489/2009 z dnia 29 maja 2009r. dotycząca remontu i renowacji kaplicy w oparciu o program prac konserwatorskich i decyzja ZN-4151/3746/2009 z dnia 29 maja 2009r. dotycząca przebudowy, remontu i adaptacji budynku na Dom Opieki dla Duchownych. Organ nie ma informacji o kierowniku budowy i informacji o pozwoleniu Starosty Chojnickiego na prowadzenie prac. Odwołujący przedstawił także zamawiającemu decyzję z 10 lipca 2007 Starosty Chojnickiego nr AB.7351-430/07 z której wynika, że przenosi decyzję o pozwoleniu na budowę AB.ES.7351/6b/05 z dnia 15 marca 2005r. obejmującą rewitalizację obiektów i otoczenia po „starym” szpitalu miejskim tj. przebudowę istniejących budynków na budynki usługowo-społecznokulturalno-mieszkalne z podziałem na budynki A, b, C i C’, w zakresie tej przebudowy z kompleksu byłego szpitala nazwanego budynkiem C na dom opieki dla duchowieństwa z istniejącą kaplicą z funkcjami: Piwnica- kuchnia z zapleczem pomocniczo-magazynowym Parter- funkcje wspomagające tzn. jadalnia, gabinety lekarskie, pralnia, świetlica, fryzjer Piętro I i II – pokoje pensjonariuszy z łazienkami na nowego Inwestora Kurię Diecezji Pelplińskiej. W decyzji wskazano kategorie obiektów budynku C’ jako kategorię X i XI. Wniosek o wydanie pozwolenia złożono w dniu 11 stycznia 2005r. na budowę obejmująca przebudowę istniejącego budynku na budynek usługowo-społeczno-kulturalno- mieszkalny z urządzeniami z tym związanymi w podziale na 4 części, w tym pkt. 4 budynek C’ jako Dom Opieki dla Duchowieństwa z istniejącą kaplicą. W dniu 16 lutego stwierdzono braki wniosku o brak pozwolenia Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków na prowadzenie robót budowlanych na obszarze wpisanym do rejestru zabytków (dot. schodów terenowych prowadzących na plac kościelny i przechodzących przez linię murów miejskich) i brak klauzuli ostateczności na decyzji Miejskiego Konserwatora Zabytków uzgadniającego projekt architektoniczny budynków oraz użyte materiały na elewację. W dniu 7 marca uzupełniono brakujące dokumenty. W ramach inwestycji przewiduje się rewitalizację obiektów i otoczenia po „starym” szpitalu miejskim tj. budynku z kompleksu starego szpitala na dz. 1384/8, 1384/38 i 1384/39 na Dom Opieki dla Duchowieństwa (z istniejącą kaplicą). W pouczeniu zawarto informację, że inwestor jest zobowiązany powiadomić o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowalnych właściwy organ oraz projektanta sprawującego nadzór oraz dołączyć oświadczenie kierownika budowy. Decyzja o pozwoleniu na budowę wygasa jeżeli budowa nie zostanie rozpoczęta przed upływem dwóch lat od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna lub budowa została przerwana na czas dłuższy niż 2 lata. W dniu 15 grudnia 2020r. odwołujący przedłożył zamawiającemu pismo Pomorskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, z którego wynika, że w latach 2004- 2005 w zakresie remontu kaplicy pw. NSPJ z budynkami mieszkalnymi w Chojnicach nie znaleziono w WUOZ Gdańsk stosownego pozwolenia. Tytułem prawnym do rozpoczęcia robót budowalnych dla nowego inwestora jest niniejsza decyzja łącznie z decyzją AB.ES 7351/6d/5 z dnia 15 marca 2005r. i decyzja AB.ES 7351/250/05 s dnia 27 października 2005r. wraz z projektem budowalny i dziennikiem budowy, które powinien przekazać poprzedni inwestor. W dniu 14 grudnia 2020r. zamawiający wezwał do złożenia dodatkowych wyjaśnień w terminie do dnia 17.12.2020 r. , gdyż w dniu 10.12.2020 r. wpłynęło pismo od Wykonawcy INWEST Sp. Z o.o. Sp. K., do którego została załączona decyzja Starosty Chojnickiego nr AB. 7351-430/07 z dnia 10 lipca 2007 r. na mocy której Kuria Diecezjalna Pelplińska została inwestorem przebudowy budynku z kompleksu byłego szpitala na działkach 1384/8, 1384/38 i 1384/39 — nazwanego budynkiem „C” — na dom opieki dla duchowieństwa (z istniejącą kaplicą). Natomiast z otrzymanych od przystępującego wyjaśnień oraz z załączonego do nich zaświadczenia Wykonawcy W. Sp. J. oraz oświadczenia kierownika budowy, z których wynika, iż pan T. S. był kierownikiem budowy od 08.06.2006 r do 01.03.2011 r., natomiast inwestorem była Kuria Diecezjalna Pelplińska. Stoi to w sprzeczności z wyżej wspomniana decyzją Starosty Chojnickiego bowiem została ona wydana 10 lipca 2007 r. i to od tego momentu inwestorem była Kuria. Zamawiający oczekiwał wskazania w jakim okresie były prowadzone roboty przy Kaplicy P.w. NSPJ w Chojnicach Diecezja Pelpin W dniu 17 grudnia 2020r. przystępujący wyjaśnił, że: Decyzja Starosty Chojnickiego nr AB-7351-430/07 z dnia 10.07.2007r. przesłana przez INWEST sp. z o.o. s.k. jest decyzją administracyjną w trybie art. 40 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 z późn. zm.), która przeniosła na Kurię Diecezjalną w Pelplinie decyzję o pozwoleniu na budowę nr AB.ES.7351/250/05 z dnia 27.10.2005r., dotyczącą przebudowy budynku z kompleksu starego szpitala "C” na dom opieki dla duchowieństwa, która pierwotnie została wydana na rzecz Parafii Rzymskokatolickiej p.w. Ścięcia Św. Jana Chrzciciela w Chojnicach. W ślad za wystąpieniem z dnia 10.11.2020r. przystępujący oświadczył, iż Pan T. S. w okresie od dnia 08.06.2006 r. do dnia 01.03.2011 r. pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji ww. inwestycji sakralnej. Pozwolenie na budowę zostało wydane dnia 27.10.2005r., a dnia 10.07.2007r. zostało przeniesione na innym podmiot, zgodnie z ww. wyjaśnieniami. Bez znaczenia jest tutaj fakt, iż formalnie inwestorem od dnia 10.07.2007r. była Kuria Diecezjalna w Pelplinie. Istotne jest bowiem to, że Pan T. S. w ww. okresie kierował budową obiektu sakralnego, co potwierdzają jednoznacznie złożone przez przystępującego dokumenty. Przystępujący wskazał, że winno być przez Zamawiającego uznane doświadczenie kierownika budowy, nabyte podczas pracy przy budowie wskazanego powyżej Domu Kapłana wraz z istniejącą Kaplicą, które stanowią jeden obiekt sakralny. Podkreślił, iż informacje przedłożone we wcześniejszych wystąpieniach są prawidłowe. Przystępujący złożył wyciąg z dokumentów budowy 430 - Przeniesienie pozwolenia na budowę nr AB.ES.7351/250/05 z 27.10.2005 r. dot. przebudowy budynku z kompleksu starego szpitala "C" na dom opieki dla duchowieństwa, dz. nr 1384/8, 1384/38, 1384/39 431 - Budowa instalacji gazowej w budynkach mieszkalnych jednorodzinnych, dz. nr 3512/1, 3512/2, 3513/1, 3513/2 Chojnice, ul. ul. Morelowa 12-14 - 2007-06-06 - AB.7351-431/07 - 2007-07-10 432 - Budowa budynku magazynu zbożowego, budynku garażu na kombajn, budynku garażu na maszyny rolnicze, dz. nr 30 Objezierze - 2007-06-06 - AB.7351-432/07 -2007-07-05 433 - Odbudowa częściowo rozebranego budynku gospodarczego, dz. nr 34/2 Powałki - 2007-06-06 - "7351-433/07 - 200707-19 434 - Budowa budynku mieszkalnego z instal. wew., dz. nr 587/2 Czersk, ul. ul. Podgórna - 2007-06-08 - AB.7351-434/07 2007-08-06 435 - Przebudowa i rozbudowa wew. instalacji. gazowej w lokalu mieszkalnym, dz. nr 2038 Chojnice, ul. ul. Drzymały 20/3 2007-06-06 -Z - AB.7351-435/07- 2007-07-02 Zakres prac decyzji ZN-4151/3489/2009 to: Remont i renowacja kaplicy w oparciu o program prac konserwatorskich. Zakres prac decyzji ZN-4151/3746/2009: Przebudowa, remont i adaptacja budynku na Dom Opieki dla Duchowieństwa. Starosta Chojnicki – Wydział Architektury i Budownictwa w piśmie z dnia 17 grudnia 2020 r. przesłał poszczególne decyzje związane z inwestycją. Wynika z nich, że w dniu 15.03.2005 r. Starosta wydał decyzję pozwolenia na budowę (nr AB.ES.7351/6d/05) dla Parafii Rzymsko-Katolickiej p.w. Ścięcia Św. Jana Chrzciciela, Bazylika Mniejsza w Chojnicach obejmującą: rewitalizację obiektu i otoczenia po „starym” szpitalu miejskim. Następnie w dniu 10.07.2007 r., wydał decyzję (decyzja AB.7351-430/07) na podstawie, której decyzja została 11 przeniesiona w całości na rzecz Kurii Diecezji Pelplińskiej. Z treści udzielonej odpowiedzi wynika, że przedmiotowa decyzja przeniesiona w całości została wydana na określone prace obejmujące budynek „C” na dom opieki dla duchowieństwa w zakresie tylko i wyłącznie: - piwnica wraz zapleczem pomocniczo – magazynowym, - parter – funkcje wspomagające tj. jadalnia, gabinet lekarski, pralnia, świetlica, fryzjer, - piętro – I i II – pokoje pensjonariuszy z łazienkami wraz z instalacjami. Dowody złożone przez odwołującego na rozprawie w zakresie nie ujętym na podstawie dokumentacji przedstawionej przez zamawiającego : - pismo Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego (PINB) z dnia 20 stycznia 2021r., w którym inspektor poinformował, że przekazuje zawiadomienie o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowalnych 24 listopada 2005r. i oświadczenie kierownika budowy dotyczące przedmiotowej sprawy. Wniosek o zamiarze rozpoczęcia robót budowlanych złożyła w dniu 24 listopada 2005r. Parafia Rzymsko-Katolicka pw. Ściętego św. Jana Chrzciciela wskazując jako datę rozpoczęcia robót 2 grudnia 2005r. na podstawie pozwolenia na budowę AB.ES 7351/250/05 z dnia 27 października 2005r. dotyczącego przebudowy budynku z kompleksu byłego szpitala miejskiego na działkach nr 1384/8, 1384/38 i 1384/39 na dom opieki dla duchowieństwa. Obowiązki kierownika budowy miał objąć S. M. przewidywany termin rozpoczęcia 2 grudnia 2005r. zakończenia grudzień 2007r. Do tego zawiadomienia dołączono oświadczenie S. M. nie opatrzone datą. - W dniu 17 grudnia 2020r. Starostwo Powiatowe Wydział Architektury i budownictwa udostępnił odwołującemu decyzje AB.ES 7351/6d/05 z 15.03.2005r., AB.7351-562/09 z dnia 19.10.2009r., AB.7351-589/10 z dnia 1.10.2010r. - W dniu 5 listopada 2020r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowanego poinformował odwołującego, że nie posiada dokumentów dotyczących zamiaru rozpoczęcia prac dla zadania Modernizacja i zmiana funkcji użytkowych Kaplicy pw. Najświętszego Serca Pana Jezusa (NSPJ) z częścią mieszkalną w Chojnicach dz. 1384/8 w latach 2006-2007. - w dniu 15 grudnia 2020r. Pomorski Wojewódzki Konserwator Zabytków (PWKZ) poinformował, że co do remontu kaplicy pw. NSPJ z budynkiem mieszkalnym oraz działką w Chojnicach w latach 2004-2005 w aktach WUOZ Gdańsk nie znaleziono stosowanego potwierdzenia. - W dniu 24 listopada 2020r. PWKZ przekazał informację w sprawie remontu kaplicy pw. NSPJ z budynkiem mieszkalnym na działkach w Chojnicach w latach 2006-2011 i wskazał, że w latach 2006-2011 wydano 2 decyzje ZN-4151/3489/2009 z dnia 29 maja 2009r. dotyczącą remontu i renowacji kaplicy w oparciu o program prac konserwatorskich i ZN-4151/3746/2009 z dnia 29 maja 2009r. dotyczącą przebudowy, remontu i adaptacji budynku na Dom Opieki dla Duchowieństwa. Konserwator stwierdził, że w aktach nie posiada protokołu odbioru oraz informacji dotyczących kierownika budowy i inspektora nadzoru, brak jest również informacji na temat pozwolenia starosty na prowadzenie prac. - W dniu 19 stycznia 2021r. konserwator udostępnił odwołującemu wzmiankowane wyżej decyzje: - decyzja ZN-4151/3489/2009r. w sprawie wydania pozwolenia na prace w kaplicy pw. NSPJ zakładu św. Boromeusza wpisanej do rejestru zabytków pod nr 1763 decyzją PWKZ w Gdańsku z dnia 17 października 2005r. – decyzja pozwala na wykonanie prac w zakresie Programu prac konserwatorskich w kaplicy pw. NSPJ Zakładu św. Boromeusza – remont i renowacja kaplicy w oparciu o program prac konserwatorskich w okresie data rozpoczęcia 1 czerwca 2009 zakończenia 31 grudnia 2009r. - decyzja ZN-4151/3746/2009 na prowadzenie prac w dawnym Zakładzie św. Boromeusza (obecnie Dom Opieki dla Duchowieństwa) w zakresie przebudowy, remontu i adaptacji budynku na Dom Opieki dla Duchowieństwa projekt – zamienny – projekt budowlany przebudowa budynku z kompleksu byłego szpitala miejskiego budynek C’ na dom opieki dla Duchowieństwa w okresie data rozpoczęcia 1 czerwca 2009r. data zakończenia 31 grudnia 2010r. - decyzja Starosty Chojnickiego z dnia 19 października 2009r. AB.7351-562/09 wynika ze złożenia projektu zamiennego dotyczącego rozwiązań w zakresie architektury, konstrukcji i instalacji wewnętrznych, w tym w zakresie pkt. 2 tiret 3 przebudowa pomieszczeń zlokalizowanych wzdłuż kaplicy (wcześniej wyłączonych z opracowania) w wyniku czego powstaną dwa apartamenty mieszkalne i tiret 4 likwidacja przejścia między kaplicą a pomieszczeniami mieszkalnymi i pkt. 3 tak jak titer 2 pkt.2. Do wniosku dołączono decyzję PWKZ nr ZN-4151/3746/2009 dotyczącą prac w dawnym Zakładzie św. Boromeusza (ob. Dom Opieki dla Duchowieństwa). - Decyzja Starosty Chojnickiego z dnia 1 października 2010r. AB.7351-589/10 zmieniająca wewnętrzny układ funkcjonalny. - z rejestru zabytków nieruchomości A na dzień7 stycznia 2021r. wynika, że pod nr 1763 (dawniej 1259) PWKZ zarejestrował w dniu 17 października 2005r. jako zabytek kaplicę pw NSPJ z budynkiem mieszkalnym i działkami. Dowody przedstawione przez przystępującego z pominięciem dowodów już omówionych czy to jako dokumentacja zamawiającego, czy dowody odwołującego: - Dziennik Budowy (stron a tytułowa, 1 i 13) ze strony tytułowej wynika, że został opatrzony pieczęcią Starosty Chojnickiego liczy 16 stron wydano w dniu 24 listopada 2005r. dla inwestora Parafii Rzymsko-Katolickiej pw. Ściętego św. Jana Chrzciciela pod nazwą remont obiektów i otoczenia po „starym” szpitalu miejskim budynku na budynek usługowo-społeczno-kulturalnomieszkalny wraz z urządzeniami. Pozwolenie na budowę AB.ES 7351/6d/05 przeniesione AB.ES.7351/250/05 z dnia 15 marca 2005r. przeniesienie 27 października 2005r., na stronie 2 wymieniono dwóch wykonawców Dach Bud i W. oraz dwóch kierowników robót S. M., który potwierdził objęcie funkcji w dniu 23 listopada 2005r. własnoręcznym podpisem i T. S., który potwierdził objęcie funkcji w dniu 8 czerwca 2006r. podpisem. W dzienniku na str. 13 znajduje się wpis z datą 1 marca 2011 p. T. S. jako kierownika budowy o zakończeniu robót budowanych, prace wykonano z należytą starannością, z zachowaniem przepisów prawa polskiego, zastosowane materiały posiadają dopuszczenie do obrotu. Jako ostatni figuruje wpis J. R. z dnia 7 kwietnia 2011r. z którego wynika, że w tym dniu dokonano kontroli obiektu przez oddaniem do użytkowania Ustalenia (dalej nieczytelne), - Decyzja BI.4045-3/05 z dnia 18 stycznia 2005r. z upoważnienia Burmistrza Miasta Chojnice Miejski konserwator Zabytków uzgodnił pozytywnie projekt budowlany dotyczący przebudowy obiektu poszpitalnego wraz z wykonaniem elewacji (odtworzenie) według zastosowanych materiałów na elewację. W uzasadnieniu stwierdzono, że jak wynika z projektu budowalnego i zestawienia materiałów elewacyjnych przebudowa obiektów poszpitalnych nie wpłynie negatywnie na zachowanie historyczne wartości przestrzenne i architektoniczne ww. terenu. - W dniu 19 stycznia 2021r. Architekt Miejski wskazał, że dla przebudowy budynku byłego szpitala na dz. 1384/8, 1384/38, 1384/39 nazwanego budynkiem C’ na dom opieki dla duchowieństwa wraz z istniejącą kaplicą na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę AB.ES.7351/430/07 przeniesienie decyzji AB.ES.7351/6d/05 z dnia 15 marca 2005r. prace budowlane były prowadzone zgodnie z terminami wskazanymi w dzienniku budowy tj. 23 listopada 2005 do 1 marca 2011r. - W dniu 19 stycznia 2021r. Konserwator Zabytków Miasta Chojnice również potwierdził, że na podstawie decyzji uzgadniającej prace budowlane z dnia 18 stycznia 200r. prace budowalne realizowane były w okresie 23 listopada 2005 do 1 marca 2011r. - z map do celów prawnych wynika, że budynek C’ jest budynkiem jednorodnym bez wydzielenia części mieszkalnej i kaplicy, znajduje się na działkach 1384/8 i 1384/38 - z dokumentacji zdjęciowej wynika, że w części stanowiącej kaplicę (krzyż na zwieńczeniu- widoczny na zdjęciu przedstawiającym tylną część budynku), znajdują się trzy okna maswerkowe laskowane, a za nimi budynek przechodzi w część nieco niższą dwukondygnacyjną z poddaszem z 4 oknami, na zdjęciu ukazującym prace przy fundamentach widać, że fundament był odsłonięty tak pod kaplicą jak i dalszą częścią budynku. - z pisma Kurii Diecezji Pelplińskiej z dnia 19 stycznia 2021r. wynika, że Kuria wyjaśnia, że Kaplica pw. NSPJ i Dom Kapłana Seniora w Chojnicach poddane zostały rewitalizacji (przebudowie) na podstawie pozwolenia na budowę nr AB.ES.7351/6d/05 z dnia 15 marca 2005r., które następnie decyzją AB.ES.7351/250/05 z dnia 27 października 2005r. (obie wydane przez Starostę Chojnickiego) zostało przeniesione na Kurię Diecezjalną w Pelplinie. Zgodnie z zatwierdzonym ww. decyzją projektem budowlanym, nastąpiło przekształcenie obiektów i otoczenia po „starym” szpitalu miejskim. Proces ten obejmował m.in. przebudowę budynku z kompleksu byłego szpitala (obiekt opisany w dokumentacji projektowej jako budynek C’) na dom opieki dla duchowieństwa z istniejącą kaplicą. Prace budowlane dostały zakończone w dniu 1 marca 2011r. Kaplica pw. NSPJ i Dom Kapłana Seniora stanowią jeden kompleks. Poszczególne pomieszczenia obiektu wzajemnie się przenikają i uzupełniają tj. oprócz skorelowanych funkcji połączone są również wspólnymi instalacjami umożliwiającymi użytkowanie budynku sakralnego zgodnie z przeznaczeniem. - z opinii prywatnej M. F. specjalności architektonicznej bez ograniczeń wynika, że 3.1. Dla potrzeb opinii istotne są dwa pojęcia: „Inwestycja sakralna — budowa, rozbudowa odbudowa kościoła lub kaplicy, a także adaptacja innego budynku na cele sakralne"- patrz art.41 ust.2 USPKK. „Budynki towarzyszące obiektom sakralnym — położone w sąsiedztwie obiektów sakralnych: budynki stanowiące mieszkanie proboszcza lub rektora i kancelarię parafialną lub kancelarię rektora (plebanię), budynki stanowiące mieszkanie wikariuszy (wikariatkę), budynki stanowiące mieszkanie pracowników świeckich parafii lub rektoratu (organistówkę), budynki punktu katechetycznego i budynki domu zakonnego związanego z duszpasterstwem w tym obiekcie sakralnym albo świadczeniem w nim pomocy - patrz art. 60 ust. 2 USPKK. 3.2. Definicja obiektu sakralnego. Autor opinii wyraził przekonanie, że nie ma definicji legalnej "obiektu sakralnego". W ramach działalności sakralnej kościołów i związków wyznaniowych mieści się nie tylko działalność stricte sakralna (odprawianie nabożeństw), lecz m.in. działalność opiekuńcza związana z zapewnieniem kapłanom, którzy nie pełnią już posługi duszpasterskiej, a także personelowi prowadzącemu dom (siostry zakonne), miejsca zamieszkania, odpoczynku i modlitwy. Zgodnie z art.41 USPKK „Kościół w Polsce i jego osoby prawne mają prawo realizacji inwestycji sakralnych i kościelnych. Inwestycją sakralną jest budowa, rozbudowa, odbudowa kościoła lub kaplicy, a także adaptacja innego budynku na cele sakralne. Inwestycją kościelną jest inwestycja kościelnej osoby prawnej niewymieniona w ust.2. Inwestycje sakralne i kościelne podlegają ogólnie obowiązującym przepisom o planowaniu przestrzennym i prawa budowlanego, a w odniesieniu do budynków zabytkowych — również przepisom o ochłonie dóbr kultury". Ustawodawca odróżnia zatem w sposób wyraźny obiekty sakralne od obiektów kościelnych. W wymienionym ujęciu obiekt sakralny to nie tylko kościół lub/i kaplica, a więc budynki, które służą do sprawowania kultu religijnego oraz stanowią miejsce do gromadzenia się wiernych. Ustawodawca dopuszcza przy tym adaptację innego budynku na cele sakralne, co należy rozumieć w ten sposób, iż jedną z funkcji adaptowanego budynku musi być wspomniane sprawowanie kultu religijnego. Budynkiem sakralnym będzie zatem obiekt, który jednocześnie jest kaplicą oraz zaspokaja potrzeby mieszkaniowe lub opiekuńcze. W takim wypadku nie będzie on stanowił obiektu kościelnego, ani też budynku towarzyszącego. albowiem nie spełnia on przesłanek wskazanych w art.60 ust.2 USPKK. Autor opinii sformułował następujące wnioski: Autor opinii stwierdza, że przebudowę budynku szpitalnego na dom opieki dla duchowieństwa z istniejącą kaplicą należy uznać za obiekt sakralny. Obiekt ten posiada kaplicę p.w. Najświętszego Serca Pana Jezusa i stanowi jednocześnie Dom Kapłana Seniora. Funk* te mieszczą się w szeroko rozumianej działalności sakralnej kościoła. Inaczej byłoby, gdyby Dom Kapłana Seniora był wynajęty prywatnej instytucji w celu prowadzenia świeckiego domu np. mieszkalnego, zamieszkania zbiorowego itp. Autor zwraca uwagę na fakt, iż poszczególne pomieszczenia obiektu wzajemnie się przenikają i uzupełniają, tj. oprócz skorelowanych funkcji połączone są również wspólnymi instalacjami umożliwiającymi użytkowanie budynku sakralnego zgodnie ze swoim przeznaczeniem. Mając powyższe na uwadze należy bez wątpliwości uznać, że przebudowa budynku byłego szpitala na domu kapłana seniora z Istniejącą kaplicą stanowią w istocie jeden obiekt sakralny. Rewitalizacja (przebudowa) doprowadziła do tego, że w jednym obiekcie istnieje zarówno kaplica, jak i dom opieki. Ocena zgromadzonego materiału dowodowe przez Izbę: Zamawiający premiował doświadczenie osoby, która wcześniej sprawowała nadzór jako kierownik budowy lub kierownik robót przy realizacji obiektu/ów sakralnego/ych przyznając za każdy pełny rok nadzoru 2 pkt. Istotne zatem czy pojęcie obiekt sakralny wyłącza z realizacji wszelkie inne funkcje jakie mogą towarzyszyć budynkowi kościoła czy kaplicy i nie stanowić odrębnych obiektów budowlanych w rozumieniu prawa budowlanego. Izba zwróciła uwagę, że powołana przez odwołującego, a przytoczona przez p. F. definicja z art. art.41 ust. 2 USPKK posługuje się pojęciem inwestycji, a nie pojęciem obiektu sakralnego, a więc zamierzenia prowadzenia robót budowlanych w celu powstania obiektu, który będzie realizował funkcje sakralne. Natomiast art. 60 ust. 2 USPKK wyraźnie wskazuje, że „Budynki towarzyszące obiektom sakralnym —to położone w sąsiedztwie obiektów sakralnych budynki, czyli chodzi tu o sytuację, kiedy funkcje niesakralne sensu stricto (jak mieszkania księży, salki katechetyczne czy inne znajdują się w odrębnych budynkach od budynku kościoła czy kaplicy” Zgodnie ze słowniczkiem Prawa budowlanego art. 3: Przez obiekt budowlany - należy rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych; Przez budynek - należy rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. W przedmiotowej sprawie w ocenie Izby bezsporne jest, że przystępujący wykazał doświadczenie p. S. jako pełniącego funkcję kierownika budowy na obiekcie, który zawiera pomieszczenia sakralne sensu stricto - kaplica i pomieszczenia niesakralne – Dom Kapłana Seniora. Przy czym odwołujący uważa, że przystępującemu można ewentualnie zaliczyć jako doświadczenie punktowane w kryterium tylko nadzór nad tymi pracami budowlanymi, które dotyczyły kaplicy, natomiast nie można zaliczyć doświadczenia w nadzorowaniu prac związanych z nadzorem nad robotami budowlanymi dotyczącym Domu Kapłana Seniora. Izba dostrzegła, że odwołujący nie kwestionuje możliwości uznania doświadczenia p. S. dla nadzoru nad pracami w kaplicy – odwołujący bowiem nie kwestionuje daty zakończenia robót i uważa, że najwcześniej p. S. mógł zacząć pełnić funkcję kierownika budowy dla kaplicy z chwilą uprawomocnienia się decyzji z 19 października 2009r., gdyż była to decyzja, która została wydana m.in. z uwzględnieniem decyzji PW KZ z 29 maja 2009r. ZN.4151/3489/09 i ZN.4151/3746/2009r. Tym samym sporne jest między stronami, czy p. S. mógł się wykazać doświadczenie w nadzorze nad obiektem sakralnym w okresie wcześniejszym tj. przed 19 października 2009r. Dla ustalenia tej możliwości Izba przede wszystkim wzięła pod uwagę następujące okoliczności: - decyzja AB.ES.7351/6d/05 z dnia 15 marca 2005r. jest decyzją ostateczną i nie zostało wykazane, aby została wyeliminowana z obrotu prawnego. Jest to decyzja o pozwoleniu na budowę wydana na rzecz Gminy Miejskiej Chojnice. W toku ustaleń organ administracyjny badał istnienie wymaganych uzgodnień, opinii i pozwoleń, w tym uzgodnienia z MKZ i opinii PWZK i uznając, że wniosek ostatecznie nie zawiera braków wydał decyzję o pozwoleniu na budowę. Izba dostrzegła także, że dzień 17 października 2005r. nie był dniem wpisania obiektu kaplicy pw. NSPJ z budynkiem mieszkalnym oraz działkami do rejestru zabytków. Jest to jedynie data przeniesienia informacji z dawnego rejestru do nowego (z numeru 1259 na numer 1763). W ocenie Izby oznacza to, zatem, że już w dacie 15 marca 2005r. istniała potrzeba załączenia do wniosku o wydanie pozwolenia na budowę wymaganych decyzji konserwatorskich. Dowód na istnienie tej potrzeby stanowi choćby decyzja BI.4045-3/05 z dnia 18 stycznia 2005r., czy treść uzasadnienia omawianej decyzji Starosty Chojnickiego co do wzywania do uzupełnienia braków wniosku o wydanie pozwolenia na budowę. W tym zakresie zachodzi zresztą pozorna sprzeczność pomiędzy stanowiskiem PWZK z dnia 15 grudnia 2020r. a omawianą decyzją, gdyż PWZK stwierdził, że w WUOZ Gdańsk nie ma stosownego potwierdzenia istnienia decyzji dla remontu kaplicy pw. NSPJ z budynkiem mieszkalnym w latach 2004-2005. Nie można bowiem ustalić pod jaką nazwą figurował pod nr 1259 dawnego rejestru obiekt przed datą 17 października 2005r., a więc udzielona odpowiedź nie musi oznaczać, że decyzje nie były wydawane, co potwierdza pośrednio omawiana decyzja Starosty Chojnickiego, w której stwierdzono uzupełnieniem z dniem 8 marca 2005r. decyzji Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w zakresie dotyczącym schodów terenowych. Nadto Izba zwróciła uwagę, że w decyzji Starosty Chojnickiego jest ustalenie „Kategoria obiektu C’ XI i X. Zgodnie z załącznikiem do Prawa budowlanego te kategorie oznaczają: „Kategoria X - budynki kultu religijnego, jak: kościoły, kaplice, klasztory, cerkwie, zbory, synagogi, meczety oraz domy pogrzebowe, krematoria Kategoria XI - budynki służby zdrowia, opieki społecznej i socjalnej, jak: szpitale, sanatoria, hospicja, przychodnie, poradnie, stacje krwiodawstwa, lecznice weterynaryjne, domy pomocy i opieki społecznej, domy dziecka, domy rencisty, schroniska dla bezdomnych oraz hotele robotnicze”. Izba wzięła pod uwagę, że Starosta Chojnicki użył w decyzji pojęcia obiektu o dwóch kategoriach. Izba wysnuła zatem wniosek z omawianej decyzji, że przedmiotem pozwolenia na budowę wydanego w dniu 15 marca 2005r. za numerem AB.ES.7351/6d/05 był jeden obiekt mieszczący się w pojęciu dwóch kategorii obiektów budowlanych. Co więcej pozwolenie dotyczy domu opieki dla duchowieństwa (z istniejącą kaplicą). W ocenie Izby te elementy decyzji świadczą o tym, że obiekt budowalny będący przedmiotem inwestycji rewitalizacj…

…Sygn. akt: KIO 2029/18 Sygn. akt: KIO 2075/18 WYROK z dnia 22 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Monika Kawa-Ogorzałek Marek Koleśnikow Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2018 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 5 października 2018 r. przez wykonawcę Thales Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (KIO 2029/18), B.w dniu 8 października 2018 r. przez wykonawcę ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie (KIO 2075/18), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, przy udziale: a)wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpieniedo postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2029/18 po stronie Odwołującego, b)wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 2029/18 i KIO 2075/18 po stronie Odwołującego, c)Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2075/18 po stronie Odwołującego orzeka: 1.oddala oba odwołania, 2.kosztami postępowania obciąża Thales Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie i ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących, w tym: a.kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, b.kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) od odwołujących Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, w tym: a.kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (KIO 2029/18), b.kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (KIO 2075/18). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………..…………… …………….…………………………. .……………………………………… Sygn. akt KIO 2029/18 Sygn. akt KIO 2075/18 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadziw trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579), zwanej dalej Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew-Białystok od km 107,260 do km 178,500 w ramach projektu „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok", znak sprawy 9090/IRZR1/15858/04647/18/P, zwane dalej Postępowaniem. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1 sierpnia 2018 r. pod nr 2018/S 146-335227. W dniu 5 października 2018 r. wykonawca Thales Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Dalej – Odwołujący Thales lub Thales) wniósł odwołanie (KIO 2029/18), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 29 ust. 2, 29 ust. 3 i art. 7 ust. 1 Pzp przez ustalenie przez Zamawiającego obowiązku zastosowania przez wykonawców składających oferty rozwiązań odnoszących się do Systemu PIP wskazanych w treści pytań o numerach 42 do 50 do SIW Z, co utrudniło Odwołującemu złożenie oferty w warunkach zapewniających uczciwą konkurencję, a nadto mogło prowadzić do uprzywilejowania lub nawet wyeliminowania niektórych wykonawców, w okolicznościach gdy tak dokonana zmiana w zakresie opisu przedmiotu zamówienia nie jest uzasadniona specyfiką przedmiotu zamówienia, 2.art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp ze względu na fakt, że wprowadzony przez Zamawiającego obowiązek zastosowania rozwiązań dla Systemu PIP wskazanychw treści w/w pytań (w szczególności pyt. nr 48, 49, 50) spowodował niespójność i niejednoznaczność z rozwiązaniami wskazanymi w SIW Z. W konsekwencji wprowadzone przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytania wymogi dla Systemu PIP spowodowały brak jednoznaczności w opisie przedmiotu zamówienia, co miało wpływ na sporządzenie oferty. Z ostrożności, w przypadku gdyby otwarcie ofert nastąpiło przed rozstrzygnięciem odwołania i nie dokonania przez Zamawiającego żądanych zmian, Odwołujący podniósł zarzut naruszenia: 3. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Pzp, ponieważ naruszenie w/w przepisów art. 29 ust. 1, art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp niewątpliwie miało wpływ na wynik postępowania, albowiem ograniczyło krąg potencjalnych wykonawców. Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący Thales wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.uwzględnienie odwołania w całości 2.nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany treści odpowiedzi na pytania Nr 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50 przez dopuszczenie wskazanych rozwiązań opisanych w w/w pytaniach na zasadzie fakultatywnej, zamiast nałożonego na wszystkich wykonawców bezwzględnego obowiązku ich zastosowania, ewentualnie 3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w przypadku, gdyby Zamawiający dokonał otwarcia ofert przed rozstrzygnięciem niniejszego postępowania odwoławczego, 4.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego. W dniu 8 października 2018 r. wykonawca ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie (Dalej – Odwołujący ZUE lub ZUE) wniósł odwołanie (KIO 2075/18), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 38 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez uchybienie obowiązkowi udzielenia wyjaśnień do treści SIW Z przez zaniechanie odpowiedzina część pytań wykonawców, jak i udzielenie nieprecyzyjnych i niepełnych wyjaśnień w odniesieniu do części pytań wykonawców, a co za tym idzie dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; powyższe okoliczności doprowadziły do sytuacji, w której postępowanie jest prowadzone w sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców, co sprowadza się do niezapewnienia wykonawcom możliwości złożenia porównywalnych ofert. 2.art. 38 ust. 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert mimo zachodzącej ku temu przesłanki w postaci dokonania przez Zamawiającego zmian SIWZ w toku wyjaśnień udzielonych wykonawcom, w wyniku czego niezbędne stało się zapewnienie dodatkowego czasu na wprowadzenie zmian w ofertach, by zapewnić prowadzenie Postępowania z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji. Z ostrożności procesowej, na wypadek nie rozpoznania odwołania przed terminem otwarcia ofert i dokonania ich otwarcia 9 października 2018 r., Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 3. art. 38 ust. 6 Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert i dokonanie ich otwarcia dnia 9 października 2018 r., co spowodowało, z uwagi na brak rzeczywistej możliwości oceny udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi, brak możliwości złożenia przez wykonawców porównywalnych ofert, co w konsekwencji mogło mieć wpływ na wynik postępowania, a tym samym postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego Odwołujący ZUE wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.merytoryczne rozpatrzenie Odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą i jego uwzględnienie w całości; 2.nakazanie Zamawiającemu udzielenia odpowiedzi na pytania nr 75, 764, 768, 1129 w odniesieniu do treści SIWZ; 3.nakazanie Zamawiającemu ponownego wyjaśnienia treści SIW Z w zakresie odpowiedzi na pytania nr 760, 762 1182, 1184, 1189, 1190, 1192, 1253 w taki sposób, by usunąć istniejące niejednoznaczności i przedstawić opis przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i kompletny; 4.nakazanie Zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert w Postępowaniu o czas niezbędny do wprowadzenia przez wykonawców zmian w ofertach, tj. 14 (czternaście) dni od dnia następnego po dniu, w którym Zamawiający udostępni wykonawcom kompletne i wyczerpujące odpowiedzi na zadane pytania oraz dokumenty, których udostępnienie zapowiedział w udzielonych wyjaśnieniach; 5.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego wraz z kosztami zastępstwa prawnego w sytuacji ustanowienia pełnomocnika; W przypadku nie rozpoznania odwołania przed terminem otwarcia ofert Odwołujący wniósł w miejsce powyższych żądań o: 6. Unieważnienie postępowania z uwagi na fakt, że w sytuacji, gdy Zamawiający nie przedłużył terminu składania ofert i dokonał ich otwarcia 9 października 2018, Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. KIO 2029/18 W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Opisując przedmiot zamówienia Zamawiający określił, że w zakres obowiązków wykonawcy, w ramach branży sterowania ruchem kolejowym, wchodzić będzie m.in. zabudowa systemu przekazywania informacji o pociągu. Wymogi Zamawiającego dotyczące Systemu Przekazywania informacji o pociągach (Dalej PIP), analogicznie jak w szeregu postępowań prowadzonych w ostatnich latach przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., zostały opisane w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (Dalej – PFU), w części III SIWZ – Program Funkcjonalno-Użytkowy branży SRK, punkt 5.2.8, z określeniem funkcjonalności, które system ten będzie musiał spełniać. Ponadto, wymagania te określono przez odesłanie w SIW Z do obowiązującego w tym postępowaniu i wiążącego wykonawców, dokumentu wewnętrznego Zamawiającego pn. Założenia techniczno-eksploatacyjne kierowania i sterowania ruchem (SRK) dla PKP, uzgodnione z PKP DG KA pismo nr KA2b-5458-05/97 z dnia 23.05.1997 r. (tak PFU - II część informacyjna, punkt 6.2, podpunkt 34) jak i Projekt Budowlany (np.: LCS Białystok A. Szlak Małkinia wraz ze stacją Czyżew (107,260 - 113,750) Tom II. Projekt Architektoniczno - Budowlany część 10 - sterowanie ruchem kolejowym, punkt 1.5). Założenia technicznoeksploatacyjne, w punkcie 2.4 określają wprost założenia dla PIP. Tak skonstruowane, pierwotne postanowienia SIW Z w zakresie dotyczącym wymogów dla Systemu PIP były postanowieniami nie ograniczającymi konkurencji i zapewniały równe traktowanie wszystkich wykonawców. Sformułowany przez Zamawiającego opis wymogów dla Systemu pozwalał wykonawcom, pod warunkiem uwzględnienia wszystkich wymogów wskazanych w w/w Założeniach techniczno eksploatacyjnych, na zabudowanie systemów stosowanych przez poszczególnych wykonawców, stosownie do ich autorskich rozwiązań. W zakresie doboru szczegółowych rozwiązań Zamawiający pozostawiał bowiem dowolność wykonawcy. Zamawiający udzielając w dniu 25 września 2018 r. odpowiedzi na pytania do SIW Z od nr 42 do 50 (Nr pisma IRZRlc216-E75-15/18 z dnia 25 września 2018 r. pt. Pytania i Odpowiedzi - część III), wprowadził nowe, nie sformułowane w SIWZ, wymogi dla Systemu PIP. Zamawiający stawiając wymogi określone w treści w/w odpowiedzi zaniechał ponadto wprowadzenia konsekwentnych zmian do pozostałej obowiązującej w tej mierze dokumentacji przetargowej opisującej wymogi Systemu PIP, co spowodowało, że dokumenty te stały się wewnętrznie niespójne. Analiza treści pytań od nr 42 do 50, w oparciu, o które Zamawiający wprowadził dla wykonawców obowiązek zastosowania wszystkich zasugerowanych w tych pytaniach rozwiązań dla Systemu PIP, w ocenie Odwołującego, prowadziła to do wniosku, że pytania te zostały skonstruowane w sposób sugerujący konkretne rozwiązania danego producenta/wykonawcy, a zatem w taki sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Wprowadzenie przez Zamawiającego w pytaniach nr 42 do 50 nowych rozwiązań dla Systemu PIP, nie jako dopuszczanych, ale wymaganych od wszystkich wykonawców, stanowiło faworyzowanie ich producenta. Co istotne, wprowadzenie wskazanych wymogów dla Systemu PIP nie było uzasadnione interesem Zamawiającego, ani innymi merytorycznymi względami. Nie dokonując koniecznej, formalnej modyfikacji SIW Z doprowadził on do zmiany funkcjonujących od lat założeń zarówno dla Systemu PIP,ale i innych systemów (których funkcjonalności nakazuje obecnie uwzględnić w Systemie PIP) przyjętych w zatwierdzonych przez właściwe organy Zamawiającego dokumentach wewnętrznych. Przykładowo, w ramach udzielonej odpowiedzi na pytanie 48 Zamawiający potwierdzając stanowisko zadającego pytanie, wprowadził do SIW Z wymóg, aby system PIP odpowiadał za funkcje łączności zapowiadawczej na stacjach stycznych i centrum sterowania LCS. Z kolei w ramach udzielonej odpowiedzi na pytanie 49 do SIW Z został wprowadzony wymóg, aby system PIP odpowiadał za funkcję łączności dyspozytorskiej pomiędzy wszystkimi posterunkami zapowiadawczymi. Zgodnie z obowiązującymi regulacjami wewnętrznymi na kolei system łączności kolejowej (umożliwiający łączność zapowiadawczą jak i łączność dyspozytorską) jest realizowany jako zupełnie odrębny system. Wymogi dla systemu łączności określa bowiem dokument wewnętrzny pn. Wymagania na system teleinformatyczny do prowadzenia ruchu pociągów Ie-116 (dalej Instrukcja Ie-116), dokument wiążący również w niniejszym postępowaniu, stosownie do załącznika nr 8 do Tomu II SIW Z, pt. Warunki Umowy. Postanowienia Instrukcji Ie-116w żadnym punkcie nie określały wymogu, aby funkcje łączności dyspozytorskiej czy zapowiadawczej miał spełniać System PIP. Wręcz przeciwnie - stosownie do wymogów w/w Instrukcji - z założenia winny to być odrębne systemy. Tak dokonana zmiana SIW Z i wprowadzenie wymogu, aby System PIP zapewniał również funkcje łączności dyspozytorskiej i zapowiadawczej nie jest spójna i pozostaje w sprzeczności z innym obowiązującą Wykonawcę w postępowaniu Instrukcją Ie-116. Odpowiadając na pytanie nr 50, Zamawiający narzucił wykonawcom wymóg, aby System PIP zapewniał poziom bezpieczeństwa SIL-2 (Safety Integrity Level). Było to niezgodnez innym obowiązującym w tym postępowaniu dokumentem wewnętrznym - Instrukcją pt. Warunki bezpiecznej instalacji i eksploatacji urządzeń sterowania ruchem kolejowym na liniach kolejowych zarządzanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe IE - 100a (dalej „Instrukcją Ie-100a”. Instrukcja ta wymienia wszystkie systemy, które muszą mieć zapewnione konkretne poziomy bezpieczeństwa - System PIP nie jest w niej wymieniony. Ponadto system PIP nie wpływa w żaden sposób na bezpieczeństwo prowadzenia ruchu kolejowego i jak wskazuje sama nazwa ma za zadanie umożliwiać przekazywanie informacji o pociągach pomiędzy stacjami. Dodatkowo Zamawiający wprowadził wymóg, aby System umożliwiał również realizację szeregu wymienionych konkretnie w tym pytaniu nr 50 funkcji, w tym: „p) automatycznej obsługi bazy pociągów, q) ręcznej obsługi bazy pociągów, awizacji ruchu na posterunku stycznym”. Funkcja dot. obsługi bazy pociągów, nie ma nic wspólnego z funkcjonalnością dot. bezpieczeństwa. Wymóg, aby System PIP nie tylko spełniał poziom SIL-2, ale jednocześnie umożliwiał realizację w tym poziomie funkcjonalności zupełnie nie związanych z poziomem bezpieczeństwa nie jest zatem konieczny. Stosownie do udzielonych odpowiedzi na kolejne pytania nr 42, 43, 44, 45, 46, 47 Zamawiający wprowadził nowe - nie wymienione wcześniej w SIW Z - szczegółowe wymogii wymagane funkcjonalne dla Systemu PIP, nie zdefiniowane w SIW Z, ani w dokumentach wewnętrznych Zamawiającego obowiązujących w tym postępowaniu. Obecnie stosowany System PIP oparty o założenia w/w regulacji wewnętrznych Zamawiającego jest systemem stosowanym na kolei od lat. Odwołujący w ramach zrealizowanych przez niego zamówień wielokrotnie dostarczał Zamawiającemu ten system, który odbierany był bez żadnych uwag. Dotychczasowa praktyka potwierdza zatem, że sformułowany w pierwotnych warunkach SIW Z opis wymogów dla Systemu PIP odpowiadał wszelkim obiektywnym potrzebom Zamawiającego. Konieczność zabudowania nowych, pod względem funkcjonalnym Systemów PIP, wiązać się będzie z uniemożliwieniem zaproponowania Zamawiającemu produktów odpowiadających jego wymaganiom, ale opartych o inne rozwiązania techniczne. Określone przez Zamawiającego w treści odpowiedzi wymogi w zakresie przedmiotu zamówienia nie mogą prowadzić do nieuzasadnionego faworyzowania jednych i tym samym do dyskryminowania innych wykonawców i producentów. Powyższe, w ocenie Odwołującego, stanowiło naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję”. Odpowiedzi na pytania, w szczególności o numerach 48, 49, 50, spowodowały niespójność z pozostałą dokumentacją przetargową, co skutkowało również naruszeniem dyspozycji art. 29 ust. 1 Pzp, tj. „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”, Celem Odwołującego nie jest doprowadzenie do niedopuszczenia zastosowania rozwiązań proponowanych przez wykonawcę zadającego pytania do SIW Z o nr 42 do 50. Zażądałon jednak, by Zamawiający, rozwiązania dla Systemu PIP zasugerowane mu przez wykonawcę zadającego pytania nr 42 do 50 przyjął jako dopuszczalne, a nie wymagane obligatoryjnie do zastosowania przez wszystkich wykonawców. KIO 2075/18 W odpowiedzi na wnioski wykonawców o wyjaśnienie udostępnionej im treści SIW Z Zamawiający opublikował w dniach 27 września oraz 1 i 2 października 2018 r. części IV-VIII odpowiedzi na pytania wykonawców, wraz z informacjami o dokonaniu licznych modyfikacji SIWZ, umieszczając w Internecie, na platformie zakupowej PKP PLK pliki o nazwach: 1.(16) Pytania i odpowiedzi — cz. IV, Modyfikacja SIWZ — cz. VIII z 27 września 2018 r. 2.(18) Pytania i odpowiedzi — cz. V, Modyfikacja cz. IX z 1 października 2018 r. (88 stron) 3.(19) Pytania i odpowiedzi cz. VI z 1 października 2018 r. (30 stron) 4.(20) Pytania i odpowiedzi cz. VII, Modyfikacja cz. X z 2 października 2018 r. (96 stron) 5.(21) Pytania i odpowiedzi cz. VIII z 2 października 2018 r. (72 strony) Zamawiający nie przedłużył terminu składania ofert (9 października 2018 r.). Zarzut nr 1 w części pierwszej dotyczy zaniechania przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania zadane w toku Postępowania, m.in. nr 75, 764, 768, 1129 a tym samym nieudzielenie wystarczających wyjaśnień, co do istotnych dla Postępowania kwestii podniesionych przez wykonawców. Powyższe sprawiło, że wykonawcy nie byli w stanie złożyć porównywalnych ofert. Odnosząc się do poszczególnych pytań i odpowiedzi Odwołujący wskazał: 1.Pytanie nr 75: „Prosimy o udostępnienie warunków technicznych dla przebudowy kolizji PGE, PKP Energetyka oraz przyłączenia do sieci nowych obiektów”. Odpowiedź: „Warunki zostaną udostępnione po ich skompletowaniu. Obecnie trwa proces pozyskiwania kompletu warunków”. 2.Pytanie nr 768: „Dotyczy: Zamówienia Podstawowego oraz Opcji 1 i 2 — roboty drogowe. Prosimyo uzupełnienie dokumentacji o projekt stałej organizacji ruchu i uzupełnienie przedmiarów o wykonanie oznakowania poziomego i pionowego. Należy zwrócić uwagę, że wykonanie projektu stałej organizacji ruchu nie może być po stronie Wykonawcy, ponieważ każdy z oferentów zaproponowałby inny projekt, co skutkowałoby inną wartością oznakowania, co z kolei powodowałoby, że poszczególne oferty byłyby nieporównywalne”. Odpowiedź: „Projekt SOR jest w trakcie opiniowania i uzgadniania”. W istocie zatem Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na zadane pytania. Odwołującyna podstawie przekazanych w ten sposób informacji nie był w stanie stwierdzić, kiedy udostępnione zostaną konieczne materiały, które były niezbędne do prawidłowej wyceny (biorąc pod uwagę chociażby koszty wykonania określonego typu oznakowania w przypadku stałej organizacji ruchu lub koszty związane z kolizjami i przyłączeniem do sieci nowych obiektów). Wykonawcy nie dysponowali chociażby danymi w zakresie tego, na jakim odcinku należy dokonać przebudowy związanej z kolizją, czy w czasie wyłączenia zasilania konieczne jest zapewnienie zasilania zastępczego odbiorców, jakie słupy, typy kabli oraz sterowania należy zastosować w ramach przebudowy. Inwestor zapowiedział, że w bliżej nieokreślonym terminie przekaże wykonawcom niezbędne warunki techniczne/projekt stałej organizacji ruchu. Wykonawcy z kolei nie mogli mieć pewności co do prawidłowości i kompletności danych, które mieli nadzieję otrzymać. W związku z powyższym, Odwołujący nie był w stanie w wyznaczonym terminie dokonać wyceny kosztów ani przekazać wytycznych potencjalnym podwykonawcom. Kadra odpowiedzialna za przygotowanie oferty powinna dysponować takimi informacjami z odpowiednim wyprzedzeniem, by być w stanie dostosować kształt oferty do ewentualnych nowych wymagań. Tuż przed terminem składania ofert były dwa dni wolne od pracy, w których Odwołujący nie liczył na aktywność Zamawiającego, co praktycznie uniemożliwiło Odwołującemu dostosowanie oferty do informacji, na które oczekiwał. 3. Pytanie nr 1129: „W przedmiarze robót przejścia podziemnego w km 174,515 ujęto ściankę szczelną do pozostawienia w gruncie, której nie ma w projekcie. Proszę o wyjaśnienie rozbieżności”. Odpowiedź: „Obiekt należy wykonać w pozostawionych ściankach szczelnych, które będą ujęte w przedmiarze”. Przedmiar po modyfikacji cz. X z dnia 2 października 2018 r. pozostawiono bez zmian. Wobec powyższego, uznać należy, że Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na zadane pytanie, a Odwołujący nie był w stanie dokonać wyceny podanego elementu wobec braku niezbędnych danych. Jednocześnie w zmodyfikowanej dokumentacji projektowej tom V SIW Z po Modyfikacji cz. X z dnia 2 października 2018 r. nie uwzględniono ścianki szczelnej do pozostawienia w gruncie, jedynie opis techniczny wspominał o technologicznych ściankach tymczasowych zabezpieczających wykop. 4. Pytanie nr 764: „Prosimy o uzupełnienie Przedmiarów Robót oraz Projektu Wykonawczego i STWiORB branży torowej dot. stacji Białystok o opis miejsca odstawiania uszkodzonych wagonów z towarami niebezpiecznymi, znajdującego się w torze nr 619”. Odpowiedź: „Zamawiający dokonał stosownej modyfikacji SIW Z. Przedmiar robót, projekt wykonawczy oraz STWiORB zostały uzupełnione o opis miejsca odstawiania uszkodzonych wagonów”. Mimo odpowiedzi Zamawiającego, nie nastąpiło dokonanie stosownej modyfikacji SIW Zwe wskazanym zakresie. W rzeczywistości brak było opisu miejsca odstawiania uszkodzonych wagonów w wyżej wymienionych dokumentach, mimo twierdzenia Zamawiającego o dokonanej zmianie. Nie było również rysunków takiego stanowiska ani jego opisu. Jedyną czynnością, jaką wykonał Zamawiający było dodanie pozycji dotyczącej budowy takiego stanowiska do Rozbicia Ceny Ofertowej oraz wskazanie na planie sytuacyjnym jego lokalizacji. W związku z powyższymi brakami, nie było możliwości uzupełnienia ceny o ten element. Zgodnie z udzieloną w dniu 1 października 2018 r. odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 289 dotyczące Odcinka B Szlak Czyżew — Szepietowo (113,750 - 126,000) miało dojść do modyfikacji Przedmiaru robót (odc. B) w poz. 11 i poz. 12 - „wykonanie ścianek peronowych w technologii na mokro, w warunkach budowy”. Zamawiający miał zamienić na „montaż prefabrykatów”. Wspomniana wyżej zmiana nie znalazła odzwierciedlenia w modyfikacji Przedmiaru robót, podczas gdy w przypadku innych odcinków pozycje te zostały odpowiednio skorygowane. Podsumowując powyższe rozważania, stwierdzić należy, że skoro art. 38 ust. 1 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek udzielenia Wykonawcy wyjaśnień, jeżeli spełni on warunki określone w tym przepisie, Zamawiający nie powinien podejmować prób unikania wytłumaczenia problematycznych kwestii. Przekazanie przez Zamawiającego jedynie szczątkowej lub pozornej odpowiedzi, która nie była wystarczająca, by rozstrzygnąć kwestie, które wydawały się wykonawcom niejasne lub sprzeczne, może zostać uznana za próbę uchylenia się od obowiązku nałożonego ustawą. Brak jednoznacznej odpowiedzi na powołane pytania oraz brak odpowiedniego skorygowania dokumentacji przez Zamawiającego prowadzić mógł do znacznych trudności w wycenie oferty przez Odwołującego, a także innych wykonawców, co w konsekwencji wywołało ryzyko ukształtowania ofert w sposób nieodpowiadający potrzebom Zamawiającego i efektom, które zamierzał osiągnąć dzięki Postępowaniu. Odwołującypowołał jedynie najjaskrawsze, jego zdaniem, przykłady zaniedbań Zamawiającego w kwestii odpowiedzi na pytania wykonawców. W zakresie nieścisłości w odpowiedziach na pytania nr 760, 762, 1182, 1184, 1189, 1190, 1192, 1253, a co za tym idzie działanie niezgodne z celem regulacji art. 38 ust. 1 Pzp Odwołujący wskazał: Pytanie nr 1182: „Dot. Obiekty inżynieryjne: Przejście pod torami w km 127,360. Przedmiar robót Poz. 5.4.01. Rozbiórka kładki stalowej; ryczałt; 1; Prosimy o rozbicie pozycji przedmiarowej na poszczególne asortymenty robót tj. m. in. na ilość konstrukcji stalowej do rozbiórki, ilość betonu itp. Zgodnie z obowiązującymi przepisami Przedmiot Zamówienia powinien być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Odpowiedź: „Zamawiający w przedmiarze robót podał rozbiórkę, jako ryczałt. Wykonawca robót, jeżeli uważa to za zasadne powinien we własnym zakresie rozbić na poszczególne asortymenty robót”. Pytanie nr 1184: „Dot. Obiekty inżynieryjne: Przejście pod torami w km 153,277. Przedmiar robót Poz.5.4.01. Rozbiórka przejścia podziemnego; ryczałt; 1; Prosimy o rozbicie pozycji przedmiarowej na poszczególne asortymenty robót tj. m. in. na ilość konstrukcji stalowej do rozbiórki, ilość betonu itp. Zgodnie z obowiązującymi przepisami Przedmiot Zamówienia powinien być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty". Odpowiedź: „Zamawiający w przedmiarze robót podał rozbiórkę, jako ryczałt. Wykonawca robót, jeżeli uważa to za zasadne powinien we własnym zakresie rozbić na poszczególne asortymenty robót”. Pytanie nr 1189: „Dot. Obiekty inżynieryjne: Przejście pod torami w km 177,266. 8.4.01. Rozbiórka przejścia podziemnego; ryczałt; 1; Prosimy o rozbicie pozycji przedmiarowej na poszczególne asortymenty robót tj. m. in. na ilość konstrukcji stalowej do rozbiórki, ilość betonu itp. Zgodnie z obowiązującymi przepisami Przedmiot Zamówienia powinien być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Odpowiedź: „Zamawiający w przedmiarze robót podał rozbiórkę jako ryczałt. Wykonawca robót, jeżeli uważa to za zasadne powinien we własnym zakresie rozbić na poszczególne asortymenty robót”. Pytanie nr 1190: „Dot. Obiekty inżynieryjne: Przejście pod torami w km 177,266. 8.4.01. Rozbiórka przejścia podziemnego; ryczałt; I; Prosimy o rozbicie pozycji przedmiarowej na poszczególne asortymenty robót tj. m. in. na ilość konstrukcji stalowej do rozbiórki, ilość betonu itp. Zgodnie z obowiązującymi przepisami Przedmiot Zamówienia powinien być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Odpowiedź: „Zamawiający w przedmiarze robót podał rozbiórkę, jako ryczałt. Wykonawca robót, jeżeli uważa to za zasadne powinien we własnym zakresie rozbić na poszczególne asortymenty robót”. Pytanie nr 1192: „Dot. Obiekty inżynieryjne: Przejście pod torami w km 177,386. Kosztorys ofertowy Poz. 8.4.01. Rozbiórka kładki stalowej; ryczałt; 1; Prosimy o rozbicie pozycji przedmiarowej na poszczególne asortymenty robót tj. m. in. na ilość konstrukcji stalowej do rozbiórek, ilość betonu itp. Zgodnie z obowiązującymi przepisami Przedmiot Zamówienia powinien być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Odpowiedź: „Zamawiający w przedmiarze robót podał rozbiórkę, jako ryczałt. Wykonawca robót, jeżeli uważa to za zasadne powinien we własnym zakresie rozbić na poszczególne asortymenty robót”. Zamawiający przerzucił w tym przypadku na wykonawców obowiązek ustalenia elementów składających się na cenę ryczałtową (prac wchodzących w zakres czynności, które miały zostać wyceniona ryczałtowo), nie zapewniając im jednak wystarczających informacji, by mogli tego dokonać. Wykonawca musiał znać rodzaje prac składających się na daną czynność, aby być w stanie podać ryczałtową wycenę za ich wykonanie. W trakcie prowadzenia robót może się okazać, że wykonanie czynności, co do której Zamawiający zażądał podania wynagrodzenia ryczałtowego, będzie wymagało przeprowadzenia prac, których nie dało się przewidzieć na etapie kształtowania oferty. Wykonawca, zgodnie z treścią wzoru Warunków Umowy, Subklauzula 14.4 „Wykaz płatności” będzie zobowiązany do przedstawienia do zatwierdzenia Zamawiającemu i Inżynierowi szczegółowego rozbicia cen jednostkowych także dla pozycji ryczałtowych, a niewypełnienie powyższego obowiązku spowoduje brak płatności za wykonane płace. Co za tym idzie, zakres prac musi być dokładnie znany, by wykonawca mógł wykonać swoje obowiązki wynikające z umowy i otrzymać zapłatę. W Warunkach Umowy, Subklauzula 12.2 „Metody obmiaru” podano, że: „Krótkie opisy pozycji w Przedmiarze Robót przedstawione są tylko dla celów identyfikacyjnych i nie powinny w żaden sposób modyfikować bądź anulować szczegółowego opisu zawartego w Kontrakcie, w tym w Warunkach Ogólnych oraz Warunkach Szczególnych, Specyfikacjach oraz Dokumentacji Projektowej. Wykonawca, wyceniając poszczególne pozycje, powinien odnosić się do wyżej wymienionych dokumentów w celu uzyskania pełnych wskazówek, informacji, instrukcji i opisów Robót oraz zastosowanych materiałów”. Jednak ta zasada doznała uszczerbku w odniesieniu do pozycji podlegających wycenie wskazanych powyżej. W żadnym bowiem z wymienionych dokumentów, do których miał odnieść się wykonawca, nie było szczegółowego opisu wspomnianych wyżej pozycji podlegających wycenie (instrukcji 1 opisów robót, materiałów), poza ich parametrami wielkościowymi. Pytanie nr 760: „Prosimy o informację dokąd należy odwieźć materiały z rozbiórek”. Odpowiedź: „Materiały z rozbiórek należy odwozić w miejsca wskazane przez Zamawiającego oraz IZ Białystok”. Zamawiający nie sprecyzował miejsca, w które należy odwozić materiały. Było to istotne z uwagi na fakt, że przedmiotem zamówienia jest budowa ok. 200 km toru na odcinku ok. 70 km. Odwożąc materiał z jednego krańca inwestycji na drugi, przewoźnik będzie pokonywał ponad 140 km. Taka informacja niewątpliwie jest istotna z punktu widzenia dokonania wyceny, np. na ceny paliwa. Pytanie nr 762: „Prosimy o potwierdzenie, że na stacji Białystok rozjazdy Rkpd 60E1 oraz 49E1 mają być zamontowane na podrozjazdnicach strunobetonowych”. Odpowiedź: „Zamawiający dokonał stosownej modyfikacji SIWZ. W dokumentacji załączono poprawione zestawienie rozjazdów”. Zamawiający przekazał zestawienie rozjazdów w projekcie, w którym w poz. 104, tabela nr 7 „Zestawienie projektowanych rozjazdów”, Część 1 „Układ torowy i odwodnienie podtorza, Stacja Białystok (172,260 — 178,500)” wskazany jest rozjazd, który nie jest produkowany (taki rodzaj rozjazdów jest nieznany w działalności kolejowej, jak i zapewne jakiejkolwiek innej). Dowodzi to, że dokonana przez Zamawiającego modyfikacja SIWZ była błędna, co uniemożliwiło wykonawcom złożenie rzetelnych ofert. Pytanie nr 1253: „Czy Zamawiający dopuszcza w ramach zadania zabudowę słupów trakcyjnych o konstrukcjach według kart: 33-1601, 33-1602, 33-1603, 33-1604, 33-1605, 33-1607, 33-1608, 33-1611, 33-1613, 33-1614, 33-1617, 1901, 1905, 1906, 1907, 33-3031, 33-3032, 23-3033, 23-3034, 33-3035, 33-3036, 13-3037, 13-3038, 13-3111, 13-3113, 13-3115, 13-3116, 13-3117, które nie spełniają wymagań instrukcji let 120 „Wymagania techniczne dla zapewnienia ochrony przez porażeniem prądem elektrycznym, przed przepięciami i od wyładowań atmosferycznych w strefie oddziaływania sieci trakcyjnej DC 3kV”, a w szczególności punktu 2.6.2 dotyczącego stosowania konstrukcji gładko — powierzchniowych? Jeśli nie, to czy Zamawiający dopuści do zabudowy słupy jw pod warunkiem zastosowania osłon uniemożliwiających wspinaczkę np. w formie przymocowanej obejmami blach zamocowanej na konstrukcji do wysokości 3 m lub innego zaproponowanego przez wykonawcę rozwiązania, które doprowadzi do spełnienia wymagań odnośnie gładkościenności?” Odpowiedź: „Pytanie dotyczy Zamawiającego. Projekt został wykonany przed wejściem w życie przepisów dotyczących konstrukcji gładkopowierzchniowych i wykonawca projektu nie był w tym okresie zobowiązany do stosowania takich konstrukcji. Do Zamawiającego należy decyzja, czy na okres budowy będą stosowane przepisy obowiązujące podczas wykonania projektu, czy bieżące”. Zamawiający przekazał pytanie podmiotowi trzeciemu, który to stwierdził, że ustosunkowanie się do pytania leży po stronie Zamawiającego. Zamawiający, jak się wydaje, skopiował otrzymaną treść i przesłał ją, bez zmodyfikowania, wykonawcom. Nie została przeprowadzona analiza treści odpowiedzi udzielanych przez podmioty współpracujące. Podane wyjaśnienia, zamiast wyklarować istotę zagadnienia, spowodowały powstanie jeszcze większych wątpliwości po stronie Odwołującego co do elementów przedmiotu zamówienia. Zarzut nr 2 odwołania dotyczy zaniechania przez Zamawiającego przedłużenia terminu składania ofert mimo zachodzącej ku temu przesłanki w postaci dokonania licznych zmian SIW Z w toku wyjaśnień udzielonych wykonawcom w dniach 27 września, 1 i 2 października 2018. Zamawiający w wyniku nieudzielania lub udzielania niejasnych, niepełnych i niewyczerpujących wyjaśnień w toku odpowiedzi na pytania wykonawców, zmusił ich do wielokrotnego weryfikowania elementów składowych przygotowywanych ofert, zmiany koncepcji wyceny i innych znaczących modyfikacji oraz długotrwałych analiz. Udostępnione wykonawcom w dniach 27 września, 1 i 2 października 2018 wyjaśnienia, modyfikujące SIW Z w szeregu punktów, to około 300 stron. Sama analiza tak obszernego materiału wymagała nakładu czasu i pracy. Zamawiający, nie weryfikując swojej decyzji o wyznaczeniu terminu składania ofert na dzień 9 października 2018, nie zapewnił wykonawcom czasu na dostosowanie ofert do ogromu nowych informacji. Dodatkowy czas na dokonanie zmian w ofertach był niezbędny dla analizy modyfikacji i uwzględnienia ich w ostatecznej wycenie. Ustawa pozostawia swobodę Zamawiającemu, co do określenia okresu, o jaki należy przedłużyć termin składania ofert, ten okres musi uwzględniać liczbę dokonywanych modyfikacji i Ich znaczenia dla ostatecznego kształtu oferty, by utrzymać konkurencyjność postępowania. Odwołujący wniósł o przedłużenie terminu składania ofert o 14 dni od dnia następnego po dniu, w którym Zamawiający udostępni wykonawcom kompletne i wyczerpujące odpowiedzi na zadane pytania oraz dokumenty, których udostępnienie zapowiedział w udzielonych wyjaśnieniach. Zarzut ewentualny powinien być wzięty pod uwagę w przypadku nie rozpoznania niniejszego Odwołania przed terminem otwarcia ofert i dokonania ich otwarcia przez Zamawiającego 9 października 2018. Z uwagi na fakt, że czynność otwarcia ofert ze swojej natury jest czynnością jednorazową i nie podlega powtórzeniu, Odwołującemu nie pozostaje nic innego, jak domagać się w takim przypadku unieważnienia Postępowania, z uwagi na ciążącą na nim, niemożliwą do usunięcia po otwarciu ofert, wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym Postępowaniu Zamawiający naruszył przepisy ustawy, dopuścił się zaniechań w kwestii udzielania wyjaśnień wykonawcom oraz nie przedłużył terminu składania ofert. Umowa, która mogłaby zostać zawarta po rozstrzygnięciu Postępowania w obecnym stanie rzeczy, mogłaby zostać unieważniona po wystąpieniu przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do sądu z odpowiednim wnioskiem na podstawie art. 146 ust. 6 Pzp. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że w przypadku obu odwołań nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 Pzp. Wobec tego Izba uznała, że żadne z tych odwołań nie podlega odrzuceniu. KIO 2029/18 Izba ustaliła, ze Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Zarzuty naruszenia: 1.art. 29 ust. 2, 29 ust. 3 i art. 7 ust. 1 Pzp przez ustalenie przez Zamawiającego obowiązku zastosowania przez wykonawców składających oferty rozwiązań odnoszących się do Systemu PIP wskazanych w treści pytań o numerach 42 do 50 do SIWZ, co utrudniło Odwołującemu złożenie oferty w warunkach zapewniających uczciwą konkurencję, a nadto mogło prowadzić do uprzywilejowania lub nawet wyeliminowania niektórych wykonawców, w okolicznościach gdy tak dokonana zmiana w zakresie opisu przedmiotu zamówienia nie jest uzasadniona specyfiką przedmiotu zamówienia, 2.art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp ze względu na fakt, że wprowadzony przez Zamawiającego obowiązek zastosowania rozwiązań dla Systemu PIP wskazanych w treści w/w pytań (w szczególności pyt. nr 48, 49, 50) spowodował niespójność i niejednoznaczność z rozwiązaniami wskazanymi w SIWZ, nie potwierdziły się. W dniu 25 września 2018 r. Zamawiający opublikował pakiet odpowiedzi na pytania do treści SIW Z zadawanych przez wykonawców. W zbiorze tym znajdowały się odpowiedzi na pytania o numerach m. in. od 42 do 50. Na każde z nich Zamawiający odpowiedział „Zamawiający potwierdza”. Pytania brzmiały: Pytanie 42: „SRK PFU Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający wymaga, aby system PIP zabudowywanyw ramach niniejszego postępowania posiadał mechanizm ochrony Integralności danych w zakresie numeru pociągu oraz wpisów w elektronicznym dzienniku ruchu, w szczególności umożliwiał również sygnalizację uszkodzenia danych o numerze pociągu ich usunięcie i/lub korektę przez Użytkownika systemu”. Pytanie 43: „SRK PFU Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający wymaga, aby system PIP umożliwiał bezprzerwowe prowadzenie elektronicznego dziennika ruchu, poprzez funkcje automatycznego przypisywania „numeru tymczasowego” w przypadku wykrycia przez system ruchu pociągu, który nie został umieszczony w kolejce”. Pytanie 44: „SRK PFU Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający wymaga, aby system PIP umożliwiał automatyzację zmiany parzystości numerów pociągów dla zdefiniowanych indywidualnie dla danego posterunku ruchu czynności determinującej jej wykonanie (przesunięcie lub wpisanie do dziennika ruchu) wraz z określeniem momentu jej dokonania. Jednocześnie system musi informować użytkownika w sposób wizualny w postaci komunikatu tekstowego wyświetlanego na konsoli PIP o dokonanej automatycznej zmianie parzystości numerów pociągów. Pytanie 45: „Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający wymaga, aby system PIP umożliwiał automatyczne zapisywanie w elektronicznym dzienniku ruchu faktu jazdy na sygnał zastępczy „Sz”. Informacja taka musi być wpisana, jako adnotacja „jazda na SZ" w rubryce uwag dziennika ruchu, łącznie z nazwą semafora, na którym został podany sygnał zastępczy. Powyżej opisana funkcja musi być dostępna, co najmniej dla jazd na Sz wyświetlanych przez semafory wjazdowe j wyjazdowe”. Pytanie 46 „SRK PFU Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający wymaga, aby system PIP umożliwiał automatyzację pracy dyżurnego ruchu na terminalach stacji stycznych. Automatyzacja ta polegać ma na wykrywaniu ruchu pociągu na podstawie stanu urządzeń przytorowych (kierunek blokady, zajętość odcinków blokady, semafor wjazdowy bądź wyjazdowy posterunku) i na tej podstawie generować przesunięcia numeru pociągu w przypadku wjazdu lub wyjazdu na posterunek styczny oraz posiadać możliwość wcześniejszego awizowania ruchu pociągów”. Pytanie 47 „SRK PFU Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający wymaga, aby system PIP udostępniał podpowiedzi dla dyżurnego ruchu zawierające sugestie z numerem pociągu wynikającym z aktualnego rozkładu jazdy dla danej lokalizacji, jeśli tylko dostępna jest funkcja pobierania rozkładów jazdy z systemu SEPE”. Pytanie 48: „SRK PFU Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający wymaga, aby system PIP udostępniał funkcjęzapowiadawczej pomiędzy posterunkami zapowiadawczymi na stacjach stycznych i centrum sterowania LCS zgodnie z instrukcją Ir-1”. Pytanie 49: „SRK PFU Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający wymaga, aby system PIP umożliwiał łączność dyspozytorską pomiędzy wszystkimi posterunkami zapowiadawczymi (na stacjach stycznych w LCS) a Centrum Dyspozytorskim”. Pytanie 50: „SRK PFU Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający wymaga, aby system PIP na poziomie SIL-2 (ang. Safety Integrity Level) umożliwiał realizację następujących funkcji: a)automatyczne przemieszczenie numerów pociągów, b)ręczne przemieszczenie numerów pociągów, c)wpis lub usunięcie numeru pociągu do lub z kolejki, d)prezentacja numerów pociągów (w ramach jednej kolejki), e)prezentacja położenia pociągu (w kolejkach), f)prezentacja właściwości pociągu (typ, opis), g)pobieranie i wprowadzanie danych z lub do bazy pociągów (lista pociągów z ich identyfikatorami, numerami i uzupełnieniami), h)przechowywanie zawartości poszczególnych kolejek: i)przekazanie informacji o numerze pociągu do systemu zewnętrznego DSAT (tylko w przypadku implementacji nowego interfejsu, ponieważ obecna wersja DSAT narzuca realizację bez wymagań bezpieczeństwa), j)przekazywanie telegramów pomiędzy dyżurnymi ruchu (elektroniczna łączność zapowiadawcza), k)przekazywanie telegramów pomiędzy dyżurnymi ruchu (dowolny telegram inny niż łączność zapowiadawcza), l)powiązanie wysyłania telegramów dotyczących wjazdów lub wyjazdów ze stacji z operacjami na powiązanych kolejkach, m)przekazywanie telegramów pomiędzy dyżurnym ruchu a dyspozytorem (elektroniczna łączność dyspozytorska), n)edycja numeru pociągu, o)edycja cech pociągu, p)automatyczna obsługa bazy pociągów, q)ręczna obsługa bazy pociągów, awizacja ruchu na posterunku stycznym”. W ocenie Izby żadne z przytoczonych powyżej pytań nie prowadziło do pośredniego wskazania przez Zamawiającego obowiązku zastosowania rozwiązań technicznych konkretnego producenta. Pytania dotyczą funkcjonalności zamawianego systemu, a Zamawiający potwierdził fakt, że funkcjonalności tych wymaga. Nie pojawiły się żadne, na tyle precyzyjne sformułowania, które prowadziłyby do ograniczenia konkurencji przez potwierdzenie wymagania cechy przedmiotu zamówienia, która nie jest dostępna dla każdego wykonawcy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że wymagał wszystkich funkcjonalności, o których mowa w pytaniach 42-50, zatem Zamawiający nie mógł – zgodnie z żądaniem odwołania wskazać, że dopuszcza, by oferowany mu przedmiot zamówienia wspomniane cechy posiadał. Zamawiający żądał wykazania tych cech, w związku z tym udzielił precyzyjnej, nie budzącej wątpliwości odpowiedzi. Odwołujący nie udowodnił żadnego z podnoszonych argumentów. Odwołujący nie wskazał w jaki sposób twierdząca odpowiedź na powyższe pytania uniemożliwiła mu złożenie oferty w postępowaniu. Odwołujący nie wskazał w jaki sposób doszło do pośredniego wskazania konkretnych rozwiązań technicznych. Odwołujący nie udowodnił także, że nie jest w stanie zaoferować Zamawiającemu produktu zgodnego z jego wymogami, jak również nie wskazał jakie kombinacje łącznie występujących w pytaniach funkcjonalności prowadzą do stworzenia preferencyjnych warunków udziału w postępowaniu konkretnemu wykonawcy. Wykonawca taki również nie został wskazany. W tej sytuacji, na podstawie art. 190 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy” Izba oddaliła oba omawiane zarzuty jako nieudowodnione. Z tych samych powodów za niezasadne Izba uznała stanowisko Odwołującego wskazujące, że Zamawiający w wyniku udzielonych na pytanie 42-50 odpowiedzi wprowadził do dokumentacji postępowania szereg sprzeczności skutkujących utrudnieniem przygotowania prawidłowych ofert. Odwołujący nie podjął choćby próby inicjatywy dowodowej, co - wobec literalnego brzmienia spornych pytań oraz stanowiska Zamawiającego wskazującego, że odpowiedziami potwierdził istnienie określonych w SIW Z wymogów - musiało prowadzić do oddalenia odwołania. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Pzp. Zarzut oparty był na założeniu, że Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, w związku z czym, po otwarciu ofert nie ma możliwości sanowania postępowania, a co za tym idzie jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec niepotwierdzenia się zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, zarzut powyższy również podlegał oddaleniu. Biorąc pod uwagę całokształt ocenionych w toku rozpoznania sprawy działań Zamawiającego Izba nie dopatrzyła się podstaw do uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie zarzutu, nie odnosząc się do tego zarzutu w uzasadnieniu odwołania ani w toku rozprawy. W tej sytuacji odwołanie w tym zakresie nie mogło zostać uwzględnione. KIO 2075/18 Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1.art. 38 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez uchybienie obowiązkowi udzielenia wyjaśnień do treści SIWZ przez zaniechanie odpowiedzi na część pytań wykonawców, jak i udzielenie nieprecyzyjnych i niepełnych wyjaśnień w odniesieniu do części pytań wykonawców, a co za tym idzie dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, 2.art. 38 ust. 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert mimo zachodzącej ku temu przesłanki w postaci dokonania przez Zamawiającego zmian SIWZ w toku wyjaśnień udzielonych wykonawcom, w wyniku czego niezbędne stało się zapewnienie dodatkowego czasu na wprowadzenie zmian w ofertach, by zapewnić prowadzenie Postępowania z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji nie potwierdziły się. W toku postępowania Zamawiający dziesięciokrotnie dokonał zmiany SIW Z. Kwestionowane przez Odwołującego czynności Zamawiającego polegające na zaniechaniu wydłużenia terminu składania ofert, mimo że opublikowanie znacznej liczby odpowiedzi na pytania do treści SIWZ zadawane przez wykonawców miały miejsce w dniach: 1)27 września 2018 r., 2)1 października 2018 r., 3) 2 października 2018 r. Izba potwierdziła, że treść pytań i odpowiedzi na nie, przytoczona w uzasadnieniu odwołania jest zgodna z prawdą. Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie złożonej 18 października 2018 r. wskazał m. in.: „(…) modyfikacji dotyczących treści dokumentacji projektowej oraz przedmiarów było jedynie 4, z czego główna modyfikacja SIW Z była jedna i miała miejsce w dniu 27 września 2018 roku. Co istotne, żadna z modyfikacji nie dotyczyła zmian podstawowych założeń projektu takich jak czas realizacji czy zakres rzeczowy. Przy skali całego projektu, który obejmuje swym zakresem wielobranżową modernizacje linii kolejowej na odcinku 71 km w tym przebudowę 4 stacji kolejowych oraz 14 przystanków osobowych, budowę nowych dróg o łącznej długości około 50 km, budowę 8 mostów, 5 wiaduktów oraz 6 przejść podziemnych, dokonane uszczegółowienie zakresu rzeczowego miało marginalny wpływ na obraz całości zadania”. Powyższe stanowisko Zamawiającego znalazło potwierdzenie w przedłożonej Izbie dokumentacji z postępowania. Wyjaśniając zakres zmian i ich rodzaj Zamawiający wskazał m. in.: „Branża torowa: Odcinek G - St. Białystok -Przedmiar Robót - Dodano pozycję - 8.4.2.46 - ST.02.09 - Montaż wraz z zabudową skrzyżowania torów o skosie 1:4.444 na podrozjazdnicach drewnianych z jednorazową naprawą po podjęciu ruchu. -Zmieniono rysunki nr PW.G.I.IO i PW.G.1.169 - wprowadzono na rysunku oznaczenia typu i kąta skrzyżowania -SIWZ — dodano zapis: Stanowisko postojowe do awaryjnego odstawiania wagonów kolejowych W torze Nr 619 wyznaczono stanowisko postojowe do awaryjnego odstawiania wagonów kolejowych. Stanowisko należy zorganizować zgodnie z 58 instrukcji Ir-16 „Instrukcja o postępowaniu przy przewozie koleją towarów niebezpiecznych”. Branża: budowa peronów Zakres podstawowy. Cz. 2. Perony. Odcinek A. Modyfikacja polegała na uszczegółowieniu 2 pozycji: W pozycji 3.1, wiersz 44, uszczegółowiono opis zakresu prac, dodano „kratka wentylacyjna, grzejnik elektryczny” W pozycji 3.3, wiersz 55, uszczegółowiono opis wykonania chodnika z płyt betonowych, zmieniono rozmiar płyt chodnikowych z 35x35x5 cm na płyty o rozmiarze 40x40x5 cm Zamawiający wskazuje, że zmieniono treść 2 z 68 pozycji - 2,94 %. Zakres podstawowy. Cz. 2. Perony. Odcinek B. Modyfikacja polegała na uszczegółowieniu 3 pozycji oraz usunięciu 4 pozycji. 1.Z przedmiarów usunięte zostały w pozycji 1.2.2.1 w wierszach nr 17, 18, 19 i 20 dotyczące zbrojenia konstrukcji betonowych oraz betonowania płyty fundamentowej; 2.W pozycji 1.2.2.5, wiersz 41, uszczegółowiono opis zakresu prac, poprawiono wymiary rowków pod krawężniki i ław krawężnikowych z „30x cm” na „30x30 cm” 3.W pozycji 2.2.2.2, wiersz 77, uszczegółowiono opis wykonania chodnika z płyt betonowych, dodano zapis „wraz z elementami dotykowymi w nawierzchni dla osób niewidomych"; 4.W pozycji 2.3.2, wiersz 100, uszczegółowiono opis wykonania chodnika z płyt betonowych, dodano zapis „wraz z elementami dotykowymi w nawierzchni dla osób niewidomych” Zmieniono treść 5 z 112 pozycji — 4,46 %. Zakres podstawowy. Cz. 2. Perony. Odcinek C. Modyfikacja polegała na uszczegółowieniu 3 pozycji. 1.W pozycji 2.2.5, wiersz 36, uszczegółowiono opis zakresu prac, poprawiono wymiary rowków pod krawężniki i ław krawężnikowych z „30x cm” na „30x30 cm” 2.W pozycji 3.1, wiersz 45, uszczegółowiono opis zakresu prac, dodano „kratka wentylacyjna, grzejnik elektryczny”; 3.W pozycji 3.3, wiersz 56, uszczegółowiono opis wykonania chodnika z płyt betonowych, dodano zapis „wraz z elementami dotykowymi w nawierzchni dla osób niewidomych” Zmieniono treść 3 z 67 pozycji - 4,48 % Zakres podstawowy. Cz. 2. Perony. Odcinek D. Modyfikacja polegała na uszczegółowieniu 9 pozycji. Pozycja 1.2.2.2, wiersz 18, pozycja 1.3.3, wiersz 45, pozycja 2.2.2.2, wiersz 68, pozycja 2.3.3, wiersz 95, pozycja 3.2.2.2, wiersz 117, pozycja 3.3.3, wiersz 144, pozycja 4.2.2.2, wiersz 166, pozycja 4.3.3, wiersz 193, pozycja 5.2.2.2, wiersz 215. Wszystkie modyfikacje dotyczyły dodania zapisu „wraz z elementami dotykowymi w nawierzchni dla osób niewidomych”. Zmieniono treść 9 z 248 pozycji - co stanowi 3,63 % Branża : obiekty budowlane: Zakres podstawowy. Cz. 4.. Odcinek A. Modyfikacja polegała na uszczegółowieniu 7 pozycji oraz dodaniu 3 pozycji. Zmieniono treść 9 z 119 pozycji - co stanowi 7,56 0/0. 1.W pozycji 1.1, wiersz 13, zmieniono zapis dotyczący stosownych cegieł z cegły klinkierowej na cegłę ceramiczną. 2.W pozycji 1.2, wiersz 13, uszczegółowiono ilość jednostkową zakresu prac, 3.W pozycji 1.3, dodano wiersz 29 o treści „Elewacyjne elementy z siatki stalowej wprowadzenie pnączy” wraz z podaniem wartość jednostkowej zakresu prac, 4.W pozycji 1.9, wiersz 66, usunięto nazwę własną produktu „ATLAS” 5.W pozycji 1.11, wiersz 74, usunięto nazwę własną produktu „ACROVYN” 6.W pozycji 2.1, wiersz 82, poprawiono wymiary krawężników z „15x30 cm” na „8x20 cm” 7.W pozycji 2.2, wiersz 86, poprawiono wymiary krawężników z „15x30 cm” na „8x20 cm” 8.Dodano pozycję nr „3.5 - roboty rozbiórkowe” , wiersz 117 - Rozbiórka nastawni 113,168 wraz z podaniem wartość jednostkowej zakresu prac oraz wiersz 118 Rozbiórka nastawni 111,821 wraz z podaniem wartość jednostkowej zakresu prac (…)” Oceniając stanowiska Stron, Izba wzięła pod uwagę dyspozycję art. 190 ust. 1 Pzp – „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy”. Odwołujący w ocenie Izby nie sprostał wynikającemu z przytoczonego przepisu ciążącemu na nim obowiązkowi udowodnienia podnoszonych zarzutów. W obliczu faktu, że w postępowaniu wpłynęły dwie oferty Izba nie uwzględniła stanowiska jakoby ze względu na dokonane przez Zamawiającego zmiany SIW Z nie było możliwe złożenie ofert. Wpływ ofert miał decydujące znaczenia dla uznania, że wykonawcy byli w stanie uwzględnić treść informacji przekazanych przez Zamawiającego od 27 września 2018 r. do 2 października 2018 r. Tym samym twierdzenie Odwołującego, że dla ujęcia w wycenie oferty skutków udzielonych w ww. dniach odpowiedzi na pytania do treści SIW Z wymagało czasu dłuższego niż pozostał do upływu terminu składania ofert w ocenie Izby - nie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołujący nie podjął próby udowodnienia faktu, że wskutek zaniechania wydłużenia terminu do składania ofert po udzieleniu odpowiedzi na pytania do SIW Z nie był w staniew prawidłowy sposób wycenić niektórych elementów oferty, ani złożyć oferty w terminie. Odwołujący nie podważył również wiarygodności stanowiska Zamawiającego wyrażonego w odpowiedzi na odwołanie. Wobec powyższego, kierując się dyspozycją art. 190 ust. 1 Pzp Izba uznała, że odwołanie w zakresie wyżej wskazanych zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie. W konsekwencji, Izba uznała również za niezasadny, podniesiony jako ewentualny, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 38 ust. 6 Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert i dokonanie ich otwarcia 9 października 2018 r., co spowodowało, z uwagi na brak rzeczywistej możliwości oceny udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi, brak możliwości złożenia przez wykonawców porównywalnych ofert, co w konsekwencji mogło mieć wpływ na wynik postępowania, a tym samym postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:…………………………..…………… …………….…………………………… .…………………………………...…… …

…Sygn. akt: KIO 993/20 WYROK z dnia 6 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 r. przez wykonawcę I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą S. I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Infrastruktury Sportowej w Krakowie przy udziale wykonawcy Eversport Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 300 zł 00 gr (słownie: trzysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt: KIO 993/20 Uzasadnienie Zamawiający - Zarząd Infrastruktury Sportowej w Krakowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa kompleksu sportowo-rekreacyjnego przy ZS Nr 1 - ul. Ułanów 3 w Krakowie”. Wartość ww. zamówienia nie przekracza kwoty, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 stycznia 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 506791-N-2020. I. W dniu 11 maja 2020 r. I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą S. I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: 1) dokonania wykluczenia z postępowania odwołującego na podstawie art. 24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp, 2) dokonania odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, 3) zaniechania sporządzenia uzasadnienia faktycznego wykluczenia odwołującego z postępowania, 4) zaniechania wezwania odwołującego do złożenia dokumentów i wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, 5) zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty na podstawie art. 87 ust.1 ustawy Pzp, (dotyczy informacji - formularz oferty - tabela - kierownik budowy Z. G.), 6) dokonania błędnej oceny oferty Eversport Sp. z. o. o. poprzez przyznanie 20 pkt w kryterium 3 - Doświadczenie zawodowe osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, 7) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Eversport Sp. z. o. o., pomimo niespełnienia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wynikającego z rozdziału V pkt 1 ppkt 2 lit. a SIWZ i pomimo podania błędnych informacji dotyczących doświadczenia kierownika budowy Pana T. Z. - formularz ofertowy - tabela, 8) zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Eversport Sp. z. o. o. pomimo niespełnienia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wynikającego z rozdziału V pkt 1 ppkt 2 lit a SIWZ, 9) zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Eversport Sp. z. o. o. pomimo podania błędnych informacji dotyczących doświadczenia kierownika budowy Pana T. Z. formularz ofertowy - tabela, 10) zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Eversport Sp. z. o. o. pomimo niewykazania spełnienia warunku dotyczącego niekaralności Pani I. M. - prokurenta, 11) zaniechania odrzucenia oferty Eversport Sp. z. o. o., gdyż jako wykonawca powinien być wykluczony z postępowania, 12) zaniechania dokonania wyboru oferty odwołującego pomimo iż oferta odwołującego spełnia wszystkie warunki postępowania i jej treść jest zgodna z treścią SIWZ. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wykluczenia i odrzucenia oferty odwołującego, 2) art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia uzasadnienia faktycznego, umożliwiającego ocenę przez oferenta czy faktycznie zamawiający miał podstawy do przyjęcia, iż oferent nie wykazał podstaw do udziału w postępowaniu, 3) art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Eversport Sp. z. o. o. pomimo, iż jako wykonawca podlega wykluczeniu a jego oferta odrzuceniu oraz pomimo bezpodstawnego przydzielenia maksymalnej ilości punktów (20) w kryterium 3, 4) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez wykluczenie z postępowania odwołującego pomimo iż nie zostały spełnione przesłanki z niniejszego przepisu, 5) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego pomimo braku zaistnienia przesłanek do wykluczenia odwołującego z postępowania, 6) art. 26 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia dokumentów i wyjaśnień co do spełnienia warunków postępowania, 7) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Eversport Sp. z. o. o. do złożenia dokumentów i wyjaśnień co do spełnienia warunku postępowania wynikającego z rozdziału V pkt 1 ppkt 2 lit a SIWZ, 8) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty (dotyczy kierownika Pana Z. G.), 9) art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Eversport Sp. z. o. o., gdyż nie wykazał on spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej i zawodowej do realizacji przedmiotu zamówienia, 10) art. 24 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Eversport Sp. z. o. o. z postępowania, gdyż nie wykazał on spełnienia warunku niekaralności osoby Pani I. M. na dzień składania ofert tj. 14.02.2020 r., 11) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w związku z art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Eversport Sp. z. o. o., gdyż w wyniku świadomego działania wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących kierownika budowy Pana T. Z. wskazanych w formularzu ofertowym (tabela) jakoby posiadał on doświadczenie na poziomie pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót na dwóch robotach budowlanych polegających na budowie lub przebudowie minimum dwóch boisk o nawierzchni z trawy syntetycznej i powierzchni minimum 1500 m2 wraz z oświetleniem i drenażem (każde z boisk) oraz dwóch nawierzchni poliuretanowych o powierzchni minimum 2500 m2 (każda z nich). W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i jednocześnie unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, 2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jaką złożył wykonawca Eversport Sp. z. o. o., 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym oferty odwołującego, z uwzględnieniem art. 26 ust. 2 i 3 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, 4) powtórzenia czynności badania i oceny oferty wykonawcy Eversport Sp. z. o. o., 5) wykluczenia wykonawcy Eversport Sp. z. o. o., gdyż nie wykazał on spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej i zawodowej, co do posiadania doświadczenia w zakresie realizacji dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie minimum dwóch boisk o nawierzchni z trawy syntetycznej i powierzchni minimum 1500 m2 wraz z oświetleniem i drenażem (każde z boisk) oraz dwóch nawierzchni poliuretanowych o powierzchni minimum 2500 m2 (każda z nich) i nie wykazał spełnienia warunku o niekaralności Pani I. M. - prokurenta oraz wprowadził zamawiającego w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji (formularz oferty - tabela) jakoby Pan T. Z. posiadał doświadczenie dające uprawnienie do uzyskania maksymalnej ilości punktów 20 w kryterium nr 3 i tym samym odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. 6) dokonania wyboru oferty odwołującego, gdyż odwołujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp i tym samym jego oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i jest ofertą najkorzystniejszą, II. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie ustnie do protokołu rozprawy. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za bezzasadne i wniósł o oddalenie odwołania. III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 15 maja 2020 r. wykonawca Eversport Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 2 lipca 2020 r. wykonawca Eversport Sp. z o.o. wniósł do Prezesa Izby pismo zawierające jego stanowisko w sprawie. Wykonawca Eversport Sp. z o.o. wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje: Zgodnie z jednym z warunków udziału w postępowaniu wskazanych w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. a SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej polegający na tym, iż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie minimum dwóch boisk o nawierzchni z trawy syntetycznej i powierzchni minimum 1500 m2 wraz z oświetleniem i drenażem (każde z boisk) oraz dwóch nawierzchni poliuretanowych o powierzchni minimum 2500 m2 (każda z nich). Kryterium 3: Doświadczenie zawodowe osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia 20% zostało przez zamawiającego opisane w SIWZ w następujący sposób: Wykonawca, który w formularzu oferty stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ wykaże że, skierowany przez Wykonawcę do realizacji zamówienia kierownik budowy posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej wraz z aktualnym zaświadczeniem z właściwej Izby Samorządu Zawodowego potwierdzającym, że osoba której uprawnienia dotyczą jest wpisana na listę członków tej izby i nadzorował - pełniąc funkcję kierownika robót lub kierownika budowy (w ciągu ostatnich 5 lat) budowę lub przebudowę boiska o nawierzchni z trawy syntetycznej i powierzchni minimum 1500 m2 wraz z oświetleniem i drenażem oraz nawierzchni poliuretanowej o powierzchni minimum 2500 m2 otrzyma 10 punktów. LUB Wykonawca, który w formularzu oferty stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ wykaże że skierowany przez Wykonawcę do realizacji zamówienia kierownik budowy posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej wraz z aktualnym zaświadczeniem z właściwej Izby Samorządu Zawodowego potwierdzającym, że osoba której uprawnienia dotyczą jest wpisana na listę członków tej izby i nadzorował - pełniąc funkcję kierownika robót lub kierownika budowy (w ciągu ostatnich 5 lat) dwie roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie minimum dwóch boisk o nawierzchni z trawy syntetycznej i powierzchni minimum 1500 m2 wraz z oświetleniem i drenażem (każde z boisk) oraz dwóch nawierzchni poliuretanowych o powierzchni minimum 2500 m2 (każda z nich) otrzyma 20 punktów. Informacje podlegające ocenie w kryterium 3 wykonawcy obowiązani byli zawrzeć w formularzu ofertowym - pkt 4. „Doświadczenie zawodowe osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia (do oceny w kryterium 3)” - w jednej z dwóch tabel do wyboru. W pierwszej tabeli kolumna „Przedmiot zamówienia data i podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane” zawierała dwa wiersze do wypełnienia (oznaczone numerami 1. i 2.), a w drugiej tabeli kolumna ta zawierała cztery wiersze do wypełnienia (oznaczone numerami od 1. do 4.). Odwołujący w załączniku do formularza ofertowego zawierającym informacje do oceny w kryterium 3 wskazał Pana Z. G. . W kolumnie dotyczącej doświadczenia zostały wypełnione cztery wiersze, w którym zostały wpisane dwa zadania (każde na potwierdzenie zarówno doświadczenia odnoszącego się do budowy lub przebudowy boisk o nawierzchni z trawy syntetycznej jak i odnoszącego się do nawierzchni poliuretanowych). W pierwszym i drugim wierszu zostało wpisane zadanie: „Modernizacja kompleksu sportowego położonego przy ul. Św. Marcina w Swarzędzu”, w ramach którego wykonano m.in.: budowę boiska o nawierzchni z trawy sztucznej i powierzchni 7840 m2 wraz z oświetleniem i drenażem (pierwszy wiersz) oraz nawierzchnię poliuretanową o powierzchni 2786,10 m2 (drugi wiersz). Punkt 4 formularza ofertowego zawierający informacje do oceny w kryterium 3 został przez pozostałych wykonawców wypełniony w następujący sposób: 1) wykonawca Eversport Sp. z o.o. wskazał 4 różne zadania; 2) wykonawca „Bud-Mat” L. M. wskazał 4 różne zadania; 3) wykonawca Tamex Obiekty Sportowe S.A. nie wskazał żadnego zadania; 4) wykonawca InterHall Sp. z o.o. wskazał trzy różne zadania; 5) wykonawca Arkadia Sp. z o.o. wskazał dwa zadania. Wykonawca Eversport Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2020 r. wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp złożył informację z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 16 kwietnia 2020 r. dotyczącą prokurenta Pani I. M. . Pismem z dnia 6 maja 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Eversport Sp. z o.o. Jednocześnie zamawiający przekazał następujące informacje w zakresie odrzucenia oferty i wykluczenia z postępowania odwołującego: „Oferta 2 złożona przez P.W. GRETASPORT I. S. (...) została odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca został wykluczony z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, ponieważ w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wskazany w formularzu oferty kierownik budowy nie posiada opisanego w ofercie doświadczenia zawodowego - pkt 4 Formularza oferty Doświadczenie zawodowe osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia (do oceny w kryterium 3) ppkt 1 i 2.” Okoliczność, iż Pan Z. G. nie pełnił funkcji kierownika robót ani kierownika budowy na zadaniu: „Modernizacja kompleksu sportowego położonego przy ul. Św. Marcina w Swarzędzu” - była bezsporna pomiędzy stronami (została przyznana przez odwołującego zarówno w treści odwołania jak i na rozprawie). Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut niezasadnego wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie potwierdził się. Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający słusznie uznał, iż wobec odwołującego ziściły się wszystkie przesłanki składające się na ww. podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania. Po pierwsze: okoliczność przedstawienia informacji niezgodnych z rzeczywistością jest bezsporna, albowiem została ona przyznana przez samego odwołującego. Treść kryterium w zakresie pełnienia funkcji kierownika robót lub kierownika budowy była jednoznaczna. Natomiast sam odwołujący - zarówno w treści odwołania, jak i w ramach przedstawiania stanowiska ustnego na rozprawie - przyznał, iż Pan Z. G. nie pełnił funkcji kierownika robót ani kierownika budowy na zadaniu: „Modernizacja kompleksu sportowego położonego przy ul. Św. Marcina w Swarzędzu”. Informacje przekazane przez odwołującego były to informacje wprowadzające w błąd zamawiającego co do posiadania przez Pana Z. G. - w odniesieniu do zadań wskazanych w formularzu ofertowym (gdyż tylko takie mogą być brane pod uwagę, a nie jakiekolwiek inne) - doświadczenia kwalifikującego ofertę odwołującego do przyznania jej 20 pkt a nie 10 pkt w ramach kryterium nr 3. Po drugie: wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązany jest do zachowania należytej staranności, w tym obowiązany jest do uprzedniego zweryfikowania informacji przekazywanych w postępowaniu zamawiającemu. Szczególnej staranności wykonawca winien dołożyć w odniesieniu do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a za takie uważa się między innymi - jak to miało miejsce w niniejsze sprawie - informacje w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący niezasadnie w treści odwołania podnosi, iż w jego przypadku nie może być mowy ani o zamierzonym działaniu, ani o rażącym niedbalstwie, gdy chodzi o nieprawdziwe informacje przekazane zamawiającemu odnośnie Pana Z. G. . Zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo jest przesłanką wchodzącą w skład podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Tymczasem zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, w którym jest mowa o lekkomyślności lub niedbalstwie. W ocenie składu orzekającego Izby w odniesieniu do zachowania odwołującego można mówić co najmniej o niedbalstwie. Odwołujący był bowiem obowiązany do dokonania rzetelnej weryfikacji informacji przekazywanych zamawiającemu do oceny w ramach kryterium, a tego nie uczynił. Potwierdzeniem tego jest również treść uzasadnienia odwołania, gdzie odwołujący stwierdza: „Dlatego też Odwołujący wypełniając tabelę dotyczącą doświadczenia zawodowego osób skierowanych do realizacji zamówienia mając na względzie czynny udział pana Z. G. w realizacji zamówienia w Swarzędzu miał przekonanie, że to on właśnie był kierownikiem budowy, robót na tym zadaniu.” Po trzecie: informacje przekazywane do oceny w ramach kryterium niewątpliwie stanowią informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. W odniesieniu do odwołującego zostały zatem spełnione wszystkie przesłanki składające się na podstawę wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Decyzję zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania należy zatem uznać za prawidłową. Należy dodać, iż sankcją za przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego mogących mieć istotny wpływ na jego decyzje podejmowane w postępowaniu jest bezwzględne wykluczenie wykonawcy z postępowania. Absolutnie niedopuszczalne byłoby w takiej sytuacji jedynie poprzestanie na przyznaniu wykonawcy mniejszej ilości punktów. Celem regulacji art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 jest między innymi zapobieganie nierzetelnym i niestarannym zachowaniom wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest możliwe zastosowanie w takiej sytuacji przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dotyczącego uzupełniania dokumentów, choć i tak w niniejszej sprawie nie mógłby on mieć zastosowania z uwagi na to, że wprowadzające w błąd informacje stanowiły treść oferty sensu stricte. Uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp mogą podlegać wyłączenie oświadczenia i dokumenty wskazane w tym przepisie. Z kolei do wystosowania wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest w sytuacji, w której ma wątpliwości co do treści oferty mającej istotne znaczenie. Jeżeli istotna treść oferty wykonawcy nie budzi wątpliwości zamawiającego, to nie ma on obowiązku wystosowania do wykonawcy wezwania, o którym mowa w tym przepisie. Natomiast za zasadny Izba uznała zarzut zaniechania przedstawienia odwołującemu wyczerpującego uzasadnienia faktycznego decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania. Zamawiający wprawdzie wskazał, iż wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp dotyczy informacji zawartych w formularzu oferty w odniesieniu do doświadczenia zawodowego kierownika budowy wskazanego w ppkt 1 i 2., a zatem chodziło o zadanie „Modernizacja kompleksu sportowego położonego przy ul. Św. Marcina w Swarzędzu”, jednakże zamawiający nie podał w jakim konkretnie zakresie kwestionuje prawdziwość oświadczenia zawartego w tym zakresie w ofercie odwołującego. Sam fakt niespełniania danego wymogu w ramach kryterium oceny ofert nie jest tożsamy z zaistnieniem podstawy wykluczenia z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Na wymagane doświadczenie kierownika budowy składało się kilka wymogów i w związku z tym zamawiający obowiązany był wskazać, w odniesieniu do którego z nich uznaje oświadczenie odwołującego za nieprawdziwe - wprowadzające go w błąd co do przyznania odwołującemu 20 pkt na podstawie danych wypełnionych w tabeli zawartej w pkt 4 formularza ofertowego. Treść informacji przekazanej odwołującemu w ww. zakresie nie stanowiła wypełnienia dyspozycji przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Dodatkowo jedynie należy zauważyć, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ma zastosowanie w postępowaniach dwuetapowych. Natomiast w przypadku postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego zastosowanie ma przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Uznanie zasadności ww. zarzutu nie miało jednak wpływu na rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Należy bowiem wskazać, iż odwołujący nie ograniczył się jedynie do podniesienia zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, lecz postawił również zarzut dotyczący niezasadnego wykluczenia go z postępowania. Przy czym odwołujący nie wnosił o rozpoznania drugiego z wymienionych zarzutów wyłącznie w przypadku uznania braku zasadności zarzutu dotyczącego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu go z postępowania. W tej sytuacji Izba miała obowiązek rozpoznać także zarzut dotyczący wykluczenia odwołującego z postępowania, który uznała za niezasadny, co oznacza, iż odwołujący nie podlega przywróceniu do postępowania. Dodatkowo należy zauważyć, iż jak wynika z treści odwołania odwołujący nie miał problemów z postawieniem i uzasadnieniem zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Na rozprawie w odpowiedzi na pytanie, czy gdyby znał bardziej szczegółowe uzasadnienie wykluczenia go z postępowania podniósłby jakieś inne dodatkowe okoliczności, na które nie wskazał w treści odwołania, stwierdził jedynie, iż w takiej sytuacji w ogóle rozważałby zasadność wnoszenia odwołania. Zarzuty dotyczących oferty wykonawcy Eversport Sp. z o.o. Izba uznała za niezasadne. Niewątpliwie zamawiający mógł dołożyć większej staranności sporządzając opis warunku udziału w postępowaniu jak i opis kryterium oceny ofert, niemniej jednak Izba stwierdziła, iż podniesione w tym zakresie zarzuty nie potwierdziły się. Należy w tym miejscu poczynić uwagę, iż treść warunku jak i kryterium nr 3 była niemal tożsama, co uzasadnia dokonanie łącznej analizy i wykładni ich treści. Nie jest zasadne dokonywanie odmiennej interpretacji postanowień SIWZ, które w ramach jednego postępowania zostały sformułowane prawie identycznie. Należy zatem zauważyć, iż z treści warunku udziału w postępowaniu jak i z treści kryterium nie wynikało wprost, iż roboty dotyczące boiska z trawy syntetycznej jak i powierzchni poliuretanowych miały być wykonane wyłącznie w ramach jednej roboty budowlanej. Brak wymogu połączenia ww. prac w ramach jednej roboty potwierdza sposób sporządzenia przez zamawiającego formularza ofertowego w odniesieniu do kryterium nr 3 (tabela za 10 punktów zawierała dwa wiersze do wypełnienia, natomiast tabela za 20 pkt cztery wiersze do wypełnienia) oraz sposób jego wypełnienia przez większość wykonawców. Należy również wziąć pod uwagę odpowiedź udzieloną przez zamawiającego na pytanie nr 1 w zestawie nr 6. Pytanie to brzmiało następująco: „Czy Zamawiający uzna za spełniony warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał dwa boiska z trawy naturalnej i powierzchni minimum 1500 m2 wraz z oświetleniem i drenażem (każde z boisk) oraz dwie nawierzchnie poliuretanowe o powierzchni minimum 2500 m2 (każda z nich), gdzie każde z boisk i nawierzchni zostały wykonane w ramach oddzielnych robót budowlanych?”, natomiast zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający nie uzna spełnienia warunku, o którym mowa w zapytaniu (boiska z trawy naturalnej)”, co oznacza, iż nie zgadza się na przedstawioną w pytaniu propozycję zmiany treści warunku w zakresie boiska z trawy naturalnej - zamawiający nie musiał odnosić się do kwestii oddzielnego wykonania boisk i nawierzchni poliuretanowuch, przy założeniu, że wynikało to już z aktualnych postanowień SIWZ. Z odpowiedzi na pytanie nr 2 w zestawie 6 („Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ.”) nie można w ocenie Izby wyciągać żadnych konkretnych wniosków w odniesieniu do powyższego zagadnienia z uwagi na to, że ww. pytanie dotyczyło przede wszystkim wykreślenia 5 letniego okresu w jakim kierownik robót lub kierownik budowy miał się wykazać nadzorowaniem robót budowlanych. Ponadto należy zauważyć, iż przyjęcie wykładni proponowanej przez odwołującego co do konieczności połączenia w ramach jednej roboty zarówno prac dotyczących boiska jak i prac dotyczących powierzchni poliuretanowej - przy uwzględnieniu brzmienia opisu warunku jak i kryterium nr 3 w celu uzyskania 20 punktów - prowadziłoby do nieracjonalnych wniosków, iż w ramach jednej roboty budowlanej należało wykonać prace polegające na budowie lub przebudowie minimum dwóch boisk i minimum dwóch nawierzchni poliuretanowych. Za niezasadny Izba uznała również zarzut odnoszący się do informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej prokurenta Pani I. M. . Należy w tym miejscu wyjaśnić, że na gruncie aktualnego stanu prawnego warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień składania ofert (w przetargu nieograniczonym) i trwać przez cały okres postępowania. To samo dotyczy braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Natomiast oświadczenia i dokumenty składane na potwierdzenie tych warunków jak i braku podstaw do wykluczenia mają być aktualne na dzień ich złożenia (art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp). Zgodnie zatem z konstrukcją przyjętą przez ustawodawcę wystarczające jest złożenie przez wykonawcę oświadczenia lub dokumentu aktualnego na dzień jego składania, albowiem ma on potwierdzać określony stan rzeczy (spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z postępowania), który ma trwać przez cały czas od momentu złożenia oferty aż do momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: ...................................... 12 …

…Sygn. akt: KIO 1817/23 WYROK z dnia 10 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2023 r. przez wykonawcę MPJ spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Kondratowicza 59 lok 57 (03-285 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnicę Targówek z siedzibą w Warszawie przy ul. Kondratowicza 20 (00-983 Warszawa) przy udziale wykonawcy PRO-FORM spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 111A lok. 29 (02-707 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części odnoszącej się do spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI ust. 1 pkt 2 specyfikacji warunków zamówienia przez wykonawcę PRO-FORM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MPJ spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części 1/2 oraz wykonawcę PRO-FORM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części 1/2 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MPJ spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty wykonawcy PROFORM spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od wykonawcy PRO-FORM spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy MPJ spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, kwotę w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 1817/23 Uz as adnienie Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Targówek, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Budowa pawilonu gastronomicznego nr 1, siedzisk drewnianych przy fontannie, schodów terenowych i ciągu pieszego z dopuszczeniem ruchu pojazdów obsługi parku po północnej stronie zbiornika w Parku Bródnowskim” w ramach zadania inwestycyjnego pn. ,,Kompleksowa modernizacja Parku Bródnowskiego” w Warszawie o numerze referencyjnym: 25/23, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 kwietnia 2023 r., pod numerem 2023/S 079-238332. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 26 czerwca 2023 r. wykonawca MPJ Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego, polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę PRO-FORM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „Wykonawca PRO-FORM”) pomimo, iż wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postepowaniu, przez co oferta podlega odrzuceniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie 226 ust 1 pkt 2b w zw. z art. 118 ust 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy PRO-FORM pomimo, iż wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu gdyż nie wykazał posiadania wymaganego w SWZ doświadczenia. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; - nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty Wykonawcy PRO-FORM; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania – w przypadku prawidłowego działania zamawiającego jego oferta zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą. Ponadto wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp poniesie szkodę, bowiem utraci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. Powyższe miało niezbicie dowodzić naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i stanowić wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp. W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że treść warunku udziału w postępowaniu określona w rozdziale VI ust. 1 pkt 2 SWZ i użyte w nim przez zamawiającego określenie „wykonanie budynku” należy odnieść do definicji budowy wskazanej w art. 3 ust 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 Prawo budowlane, (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r., poz. 2351 ze zm.) zgodnie z którą Ilekroć w ustawie jest mowa o budowie – należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Odwołujący podkreślił, iż obowiązek interpretacji pojęć związanych z wykonywaniem robót budowlanych zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane nie zaś ich potocznym znaczeniem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potwierdza bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Zdaniem odwołującego sam zamawiający, na co wskazuje m.in. rozdział III pkt 3 SWZ Opis przedmiotu zamówienia i postanowienia dotyczące zagospodarowania terenu wokół istniejącej fontanny, pojęcie „wykonanie” utożsamiał z „budową”. W zakres pojęcia budowa natomiast nie wchodzi przebudowa, montaż, remont lub rozbiórka obiektu budowlanego uregulowane w art. 3 ust 7 i 8 ustawy Prawo budowlane jako odmienne od budowy zdefiniowanej w art. 3 ust 6 przywołanej ustawy. Jak zwrócił uwagę odwołujący, Wykonawca PRO-FORM w złożonym wykazie robót budowlanych wskazał sześć pozycji. Jego zdaniem żadna z nich nie potwierdzała spełnienia warunku doświadczenia wskazanego w rozdziale VI SWZ. Żadna z pozycji wskazanych w wykazie nie potwierdzała, iż było to „wykonanie budynku” a zatem budowa, przebudowa czy też nadbudowa obiektu budowlanego zgodnie z dyspozycją art. 3 ust 6 ustawy Prawo budowlane. Odwołujący zwrócił uwagę, iż w odniesieniu do pojęć nadbudowa, przebudowa czy też odbudowa brak jest ustawowych definicji, niemniej zostały one ukształtowane przez orzecznictwo sądowe oraz poglądy doktryny zgodnie z którymi wskazane rodzaje robót budowlanych związane są z ingerencją w substancję już istniejącego obiektu budowlanego (rozbudowa, nadbudowa) lub aktualnie nieistniejącego budynku (odbudowa). Poza tym w orzecznictwie przeważa stanowisko, iż rozbudowa oznacza zmianę charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego takich jak kubatura, powierzchnia zabudowy, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji, która prowadzi do modyfikacji obiektu istniejącego. Zdaniem odwołującego w przypadku pozycji nr 1 wykazu robót budowlanych – przebudowa budynku użyteczności publicznej przy ul. Długiej 23/25 Etap II oraz pomieszczenie wentylatorowni – Wykonawca PRO-FORM oświadczył, że w zakres ww. zamówienia wchodziły branże konstrukcyjno-budowlana, elektryczna i sanitarna jednak nie potwierdził, iż było to „wykonanie budynku” czyli budowa, nadbudowa czy rozbudowa obiektu. Jak wskazał odwołujący przebudowa budynku nie mieści się w pojęciu „budowa”. Tym samym zamówienie wskazane w tej pozycji nie potwierdzało spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W przypadku pozycji nr 2 wykazu robót budowlanych – przebudowa szybu windowego oraz rozbudowa pomieszczeń piętra II, systemu wentylacji i klimatyzacji oraz szybu windowego w budynku nr 38 w kompleksie 193 dostosowanie konstrukcji oraz poszycia dachu do obowiązujących przepisów – odwołujący wskazał, że Wykonawca PRO-FORM oświadczył, że w zakres ww. zamówienia wchodziły branże konstrukcyjno-budowlana, elektryczna i sanitarna jednak nie potwierdził, iż było to „wykonanie budynku” czyli budowa, nadbudowa czy rozbudowa obiektu. Jak stwierdził odwołujący przebudowa budynku nie mieści się w pojęciu „budowa”. Tym samym zamówienie wskazane w tej pozycji nie potwierdzało spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W odniesieniu do pozycji nr 3 wykazu robót budowlanych – Roboty budowlane polegające na remoncie stropu garażu i płyty parkingowej (zlokalizowanej przy ul. Traugutta) wraz z pracami towarzyszącymi dotyczącymi nieruchomości Ministerstwa Finansów – odwołujący podniósł, że Wykonawca PRO-FORM oświadczył, iż w zakres ww. zamówienia wchodziły branże konstrukcyjno-budowlana, elektryczna i sanitarna oraz zagospodarowanie terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo jezdnego jednak nie potwierdził, iż było to „wykonanie budynku” czyli budowa, nadbudowa czy rozbudowa obiektu. Jak wskazał odwołujący remont budynku nie mieści się w pojęciu „budowa”. Tym samym zamówienie wskazane w tej pozycji nie potwierdzało spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W zakresie pozycji nr 4 wykazu robót budowlanych – Zagospodarowanie terenu Warszawskiego Szpitala dla Dzieci wraz z modernizacją budynku D na potrzeby magazynu odpadów – odwołujący wyjaśnił, że Wykonawca PRO-FORM oświadczył, iż w zakres ww. zamówienia wchodziły branże konstrukcyjno-budowlana, elektryczna i sanitarna oraz zagospodarowanie terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo jezdnego jednak nie potwierdził, iż było to „wykonanie budynku” czyli budowa, nadbudowa czy rozbudowa obiektu. Jak wykazała wielokrotnie Izba w swoim orzecznictwie w przypadku użycia słowa „modernizacja” należy zbadać zakres rzeczowy prac by uznać do którego zakresu tj. budowy (w tym nadbudowy czy rozbudowy obiektu budowlanego) czy też przebudowy można zakwalifikować dane roboty. Ponieważ wskazana w pkt 4 wykazu robót inwestycja była zamówieniem publicznym, odwołujący wyjaśnił, że po analizie ww. dokumentacji należało stwierdzić, iż zakres rzeczowy prac wskazywał na przebudowę lub remont przez co nie sposób go uznać za budowę (rozbudowę, nadbudowę) budynku. Tym samym zamówienie wskazane w tej pozycji nie potwierdzało spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W przypadku pozycja nr 5 wykazu robót budowlanych – Przebudowa (modernizacja) i dostosowanie do obowiązujących przepisów patia Uniwersytetu Muzycznego Fryderyka Chopina – odwołujący wyjaśnił, że Wykonawca PRO-FORM oświadczył, iż w zakres ww. zamówienia wchodziły branże konstrukcyjno-budowlana, elektryczna i sanitarna oraz zagospodarowanie terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo jezdnego jednak nie potwierdził, iż było to „wykonanie budynku” czyli budowa, nadbudowa czy rozbudowa obiektu. Jak wskazał odwołujący przebudowa budynku nie mieści się w pojęciu „budowa”. Zdaniem odwołującego jak wykazała wielokrotnie Izba w swoim orzecznictwie w przypadku użycia słowa „modernizacja” należy zbadać zakres rzeczowy prac by uznać do którego zakresu tj. budowy (w tym nadbudowy czy rozbudowy obiektu budowlanego) czy też przebudowy można zakwalifikować dane roboty. Ponieważ wskazana w pkt 5 wykazu robót inwestycja była zamówieniem publicznym, zaś dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia jest wciąż dostępna, odwołujący wyjaśnił, że po analizie ww. dokumentacji należało stwierdzić, iż zakres rzeczowy prac wskazywał na przebudowę przez co nie sposób go uznać za budowę (rozbudowę, nadbudowę) budynku. Powyższe miała potwierdzać wchodząca w skład dokumentów zamówienia dokumentacja projektowa jak również decyzja Mazowieckiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków gdzie w uzasadnieniu jasno wskazano zakres prac i to że planowane prace nie ingerują w bryłę budynku, architekturę, układ funkcjonalny, nie zmieniają parametrów gabarytowych. Nie była to zatem rozbudowa a jedynie przebudowa. Tym samym zamówienie wskazane w tej pozycji nie potwierdzało spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W odniesieniu do pozycji nr 6 wykazu robót budowlanych – Robota budowlana (modernizacja) w budynku Biura Rzecznika Praw Obywatelskich przy ul. Długiej 23/25 w Warszawie – odwołujący podniósł, że Wykonawca PRO-FORM oświadczył, iż w zakres ww. zamówienia wchodziły branże konstrukcyjno-budowlana, elektryczna i sanitarna oraz zagospodarowanie terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo jezdnego jednak nie potwierdził, iż było to „wykonanie budynku” czyli budowa, nadbudowa czy rozbudowa obiektu. Jak wskazał odwołujący przebudowa budynku nie mieści się w pojęciu „budowa”. Ponadto jak wykazała wielokrotnie Izba w swoim orzecznictwie w przypadku użycia słowa „modernizacja” należy zbadać zakres rzeczowy prac by uznać do którego zakresu tj. budowy (w tym nadbudowy czy rozbudowy obiektu budowlanego) czy też przebudowy można zakwalifikować dane roboty. Ponieważ wskazana w pkt 6 wykazu robót inwestycja była zamówieniem publicznym, zaś dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia jest wciąż dostępna, odwołujący wyjaśnił, że po analizie ww. dokumentacji należało stwierdzić, iż zakres rzeczowy prac wskazywał na przebudowę przez co nie sposób go uznać za budowę (rozbudowę, nadbudowę) budynku. Powyższe miała potwierdzać wchodząca w skład dokumentów zamówienia dokumentacja projektowa jak również przywołane w niej zalecenia Stołecznego Konserwatora Zabytków. Zgodnie z postanowieniami Projektu budowlanego, Opis architektury str. 6 projektowane przedsięwzięcie nie zmienia bryły budynku, materiałów i istniejącej kolorystyki elewacji jak i ogólnego charakteru istniejącego budynku. Tym samym zamówienie wskazane w tej pozycji nie potwierdzało spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca PRO-FORM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 4 lipca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w części dotyczącej następujących zarzutów odwołującego i umorzenie w tej części postępowania odwoławczego w oparciu o art.522 ust.4 Pzp: a) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; b) powtórzenia czynności oceny ofert; c) powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) oddalenie odwołania w części pozostałych zarzutów odwołującego dotyczących: a) odrzucenie oferty Wykonawcy PRO-FORM Sp. z o.o. Zamawiający wyjaśnił, że z uwagi na podniesione przez odwołującego zarzuty dotyczące niespełnienia przez Wykonawcę PRO-FORM warunków udziału w postępowaniu w postaci wymaganego doświadczenia tj. określenie „wykonanie budynku” należy odnieść do definicji budowy wskazanej w art. 3 ust 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 Prawo budowlane, (tekst jednolity: Dz. U. z 2023 r., poz. 682) zgodnie z którą ilekroć w ustawie jest mowa o budowie – należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. W związku z powyższym wykonawca nie wykazał, iż w ramach wykonanych robót budowlanych realizował „wykonanie budynku” w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane. W dalszej kolejności zamawiający stwierdził, że w części odwołania dotyczącej nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy PRO-FORM Sp. z o.o. z postepowania, nie może przychylić się do żądania odwołującego, gdyż zamawiający zobowiązany jest w wyniku ponownego badania i oceny ofert do zastosowania procedury określonej w art. 128 Pzp. Wykonanie czynności odrzucenia oferty uzależnione jest od uzupełnienia błędnie złożonych podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca PRO-FORM w dniu 6 lipca 2023 r. złożył pismo procesowe wraz dowodami, zawierające argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Przedmiotowe pismo zawierało m. in. wyjaśnienie w zakresie każdej wskazanej w wykazie robót pozycji, które miało potwierdzać, że stanowiły one budowę rozumianą jako nadbudowa, rozbudowa lub odbudowa. W zakresie pozycji nr 1 wykazu robót obejmującej Przebudowę budynku użyteczności publicznej przy ulicy Długiej 23/25 – Etap II oraz pomieszczenie wentylatorowni, Wykonawca PRO-FORM stwierdził, że podczas realizowania robót budowlanych we wskazanej umowie, do jego zadań należały m.in. prace demontażowe i rozbiórkowe, odbudowanie kominów, zdemontowanie fragmentu dachu w celu umieszczenia urządzeń wentylacji mechanicznej, a następnie odbudowanie połaci dachowej. Odbudowanie kominów wiązało się z ich wyburzeniem, a następnie ich zbudowaniem (odbudowaniem). Podobnie było ze zdemontowaniem części dachu i koniecznością odbudowy połaci dachowej. Zostały więc spełnione przesłanki odbudowy. Wykonawca zgłaszający przystąpienie wyjaśnił, że na załączonym do piśmie rzucie poddasza, kolorem czerwonym zostały zaznaczone kominy, które rozstały wyburzone, a na drugim rysunku – kolorem zielonym – zostały oznaczone odbudowane kominy. Ponadto, w ramach umowy wskazanej w pozycji 1, zostały wykonane roboty z branży sanitarnej oraz elektrycznej. Wykonawca PRO-FORM miał także dobudować czerpnie do attyki. W ramach czerpni dachowej realizowane były roboty konstrukcyjne, w tym zwiększenie kubatury budynku co jednoznacznie potwierdza wypełnienie swym zakresem definicji rozbudowy obiektu. Potwierdza też wykonanie robót sanitarnych – sama czerpnia jest elementem instalacji sanitarnej, służy do zaciągania powietrza dla centrali wentylacyjnej. Wykonano też roboty elektryczne, zgodnie z załączonym rysunkiem – wykonano kabel grzewczy przy kracie wentylacyjnej. Z powyższego zdaniem Wykonawcy PRO-FORM wynikało, że w ramach przywołanej umowy została wykonana odbudowa oraz rozbudowa, a więc roboty z branży konstrukcyjno–budowalnej. Ponadto, zostało wykazane, że w ramach przeprowadzonych robót zostały wykonane prace z branży elektrycznej oraz sanitarnej. Wobec powyższego, ww. wykonawca stwierdził, że spełnił wymagania SWZ w zakresie robót budowlanych wskazanych w pozycji nr 1 wykazu. W zakresie pozycji nr 2 wykazu robót obejmującej Przebudowę szybu windowego oraz rozbudowę pomieszczeń piętra II, systemu wentylacji i klimatyzacji oraz szybu windowego w budynku nr 38 w kompleksie 193, dostosowanie konstrukcji oraz poszycia dachu do obowiązujących przepisów, Wykonawca PRO-FORM stwierdził, że podczas realizowania robót budowlanych we wskazanej umowie, do jego zadań należała m.in. rozbiórka połaci dachu, rozbiórka konstrukcji dachu, rozbiórka istniejących stropów nad 2 piętrem, rozbiórka ścian działowych, wymurowanie ścian zewnętrznych (podwyższenie), wykonanie i nadbudowa dachu pulpitowego, budowa szybu windowego na 2 piętrze, wymurowanie ścian działowych wg nowej aranżacji oraz prace wykończeniowe. Zdaniem wykonawcy zgłaszającego przystąpienie z załączonych do pisma dowodów wynikało, że w ramach zrealizowanej umowy doszło do nadbudowy, bowiem zwiększyła się wysokość oraz powierzchnia i kubatura obiektu budowlanego co jednoznacznie potwierdzało, że wskazana realizacja wypełnia także wymagania rozbudowy. Były także wykonane prace, które polegały na rozbudowie szybu windowego o dodatkową kondygnację, co samoistnie wypełnia wymagania dotyczące uznania zrealizowanych robót jako nadbudowa i rozbudowa obiektu. Ponadto, w treści pozycji nr 2 zostało wyraźnie wskazane, że prace polegały na rozbudowie, a jak zostało wskazane powyżej, rozbudowa mieści się w pojęciu budowy. Z powyższego z ocenie Wykonawcy PRO-FORM wynikało, że w ramach przywołanej umowy została wykonana nadbudowa oraz rozbudowa, a więc roboty z branży konstrukcyjno–budowalnej. Ponadto, zostało wykazane, że w ramach przeprowadzonych robót zostały wykonane prace z branży elektrycznej oraz sanitarnej. Wobec powyższego, ww. wykonawca stwierdził, że spełnił wymagania SWZ w zakresie robót budowlanych wskazanych w pozycji nr 2 wykazu. W zakresie pozycji nr 3 wykazu robót obejmującej Roboty budowlane polegające na remoncie stropu garażu i płyty parkingowej (zlokalizowanych od strony ul. Traugutta) wraz z pracami towarzyszącymi dotyczącymi nieruchomości Ministerstwa Finansów, Wykonawca PRO-FORM stwierdził, że zakres realizacji wskazanej umowy dotyczył odbudowy stropu parkingu, w tym przestrzeni świetlikowych, które uległy całkowitej degradacji. Roboty te jego zdaniem miały bezsprzecznie charakter robót konstrukcyjnych i wypełniały wymagania odbudowy istotnych części budowli. W ramach tych robót realizowano roboty towarzyszące z branży sanitarnej w postaci montażu wpustów kanalizacji deszczowej oraz roboty z branży elektrycznej dotyczące wykonania instalacji elektrycznej dla zasilania systemu nawadniania. Ponadto, w zakresie prac związanych z zagospodarowaniem terenu oraz wykonaniem ciągu pieszo – jezdnego zostały wykonane następujące prace: wykonanie ścieżek, chodników i alei, parkingu, dróg pożarowych oraz zjazdu do garażu podziemnego jako element zagospodarowania terenu służący do prowadzenia ruchu pieszego i samochodowego. Jak wyjaśnił wykonawca zgłaszający przystąpienie powyższe zostało także wskazane zamawiającemu w piśmie z dnia 16 czerwca 2023 r. i zwrócił uwagę, że nie został wezwany do uzupełnienia środków dowodowych, wobec tego należy przyjąć, że zamawiający nie miał wątpliwości w tym zakresie. 24. Mając powyższe na uwadze zdaniem Wykonawcy PRO-FORM, można przyjąć, że w ramach przywołanej umowy została wykonana odbudowa, a więc roboty z branży konstrukcyjno – budowalnej. Ponadto, ww. wykonawca uznał, że w ramach przeprowadzonych robót zostały wykonane prace z branży elektrycznej oraz sanitarnej, a także roboty związane z zagospodarowaniem terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo – jezdnego. Wobec powyższego, ww. wykonawca stwierdził, że spełnił wymagania SWZ w zakresie robót budowlanych wskazanych w pozycji nr 3 wykazu. W zakresie pozycji nr 4 wykazu robót obejmującej Zagospodarowanie terenu Warszawskiego Szpitala dla Dzieci wraz z modernizacją budynku D na potrzeby magazynu odpadów, Wykonawca PRO-FORM stwierdził, że podczas realizowania robót budowlanych we wskazanej umowie, do jego zadań należało m.in. demontaż dachu wraz z jego odbudową, wykonanie instalacji sanitarnej, wykonanie instalacji elektrycznej, zagospodarowanie terenu wraz z wykonaniem ciągów pieszo jezdnych. Powyższe wpisuje się w definicję odbudowy prezentowaną w wyroku II SA/Kr 443/11. Ponadto w zakresie prac związanych z zagospodarowaniem terenu oraz wykonaniem ciągu pieszo – jezdnego zostały wykonane następujące prace: wykonanie ścieżek i chodników, alei, parkingów oraz drogi pożarowej jako element zagospodarowania terenu służący do prowadzenia ruchu pieszego i samochodowego. Powyższe zostało także wskazane zamawiającemu w piśmie z dnia 16 czerwca 2023 r., przy czym wykonawca nie został wezwany do uzupełnienia środków dowodowych, wobec tego Wykonawca PRO-FORM przyjął, że zamawiający nie miał wątpliwości w tym zakresie. Zdaniem wykonawcy zgłaszającego przystąpienie w ramach przywołanej umowy została wykonana odbudowa, a więc roboty z branży konstrukcyjno– budowalnej. Ponadto, zostało wykazane, że w ramach przeprowadzonych robót zostały wykonane prace z branży elektrycznej oraz sanitarnej, a także roboty związane z zagospodarowaniem terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo – jezdnego. Wobec powyższego, ww. wykonawca stwierdził, że spełnił wymagania SWZ w zakresie robót budowlanych wskazanych w pozycji nr 4 Wykazu. W zakresie pozycji nr 5 wykazu robót obejmującej Przebudowę (modernizację) i dostosowanie do obowiązujących przepisów patia Uniwersytetu Muzycznego Fryderyka Chopina, Wykonawca PRO-FORM stwierdził, że podczas realizowania robót budowlanych we wskazanej umowie, do jego zadań należały m.in.: 1) ROBOTY BUDOWLANE (a. Rozbiórka stropów i ścian w kanałach technicznych; b. Rozbiórka warstw PATIA; c. Budowa konstrukcji żelbetowej w narożach fos (BUDOWA); d. Budowa stropów nad kanałami technicznymi (ODBUDOWA i BUDOWA) – wykonanie stropów prefabrykowanych i monolitycznych wraz z wykonaniem ścianek na stropach; e. Wykonanie warstwy spadkowej na PATIO (NADBUDOWA) – pierwotnie brak warstwy spadkowej; f. Wykonanie nawierzchni z płyt granitowych (ODBUDOWA) – pierwotnie płyty zostały ułożone na podsypce cementowo-piaskowej. Nawierzchnia została rozebrana podniesiona oraz zamontowana na wspornikach regulowanych (podwyższenie PATIA od 3cm do 18cm)); 2) ROBOTY SANITARNE (a. Wykonanie studni zbiorczych wraz z orurowaniem (ROZBUDOWA) – pierwotnie studnie zbiorcze były wykonane jako betonowe. Dokonano rozbudowy instalacji kanalizacji o wpusty wraz z niezbędną instalacją odprowadzającą wodę do istniejących pionów; b. Wykonanie odwodnienia liniowego wraz z orurowaniem (ODBUDOWA i ROZBUDOWA) – pierwotnie istniało odwodnienie liniowe natomiast zostało rozebrane i wykonane w nowej lokalizacji oraz rozbudowane); 3) ROBOTY ELEKTRYCZNE (a. Wykonanie instalacji grzewczej wpustów (ROZBUDOWA); b. Wykonanie instalacji oświetlenia zewnętrznego (punkty świetlne)). Ponadto, w zakresie prac związanych z zagospodarowaniem terenu oraz wykonaniem ciągu pieszo – jezdnego zostały wykonane następujące prace: wykonanie ścieżek i chodników jako element zagospodarowania terenu służący do prowadzenia ruchu pieszego i samochodowego. Powyższe zostało także wskazane zamawiającemu w piśmie z dnia 16 11 czerwca 2023 r., przy czym Wykonawca PRO-FORM wyjaśnił, że nie został wezwany do uzupełnienia środków dowodowych, wobec tego należy przyjąć, że zamawiający nie miał wątpliwości w tym zakresie. 30. Mając powyższe na uwadze, zważywszy że realizowane prace dotyczyły ponad 50% odtwarzanego stropu patio, wykonawca zgłaszający przystąpienie przyjął, że w ramach przywołanej umowy została wykonana budowa, odbudowa, nadbudowa oraz rozbudowa, a więc roboty z branży konstrukcyjno–budowalnej. Ponadto, zostało wykazane, że w ramach przeprowadzonych robót zostały wykonane prace z branży elektrycznej oraz sanitarnej, a także roboty związane z zagospodarowaniem terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo – jezdnego. Wobec powyższego, ww. wykonawca stwierdził, że spełnił wymagania SWZ w zakresie robót budowlanych wskazanych w pozycji nr 5 Wykazu. W zakresie pozycji nr 6 wykazu robót obejmującej Robotę budowlaną (modernizację) w budynku Biura Rzecznika Praw Obywatelskich (BRPO) przy ul. Długiej 23/25 w Warszawie, Wykonawca PRO-FORM stwierdził, że podczas realizowania robót budowlanych we wskazanej umowie, do jego zadań należały m.in. rozbiórka oraz odbudowa schodów terenowych razem z podestem i murkiem oporowym. Jego zdaniem z załączonego do pisma procesowego rzutu piwnicy jasno wynikało, że wśród robót związanych ze zrealizowaniem umowy mieścił się: a) demontaż murków oporowych i ich ponowne odtworzenie (odbudowa); b) rozbiórka istniejących schodów terenowych (wyłączonych z użytkowania z uwagi na ich stan techniczny) razem z podestem i murami oporowymi. Wykonanie nowych schodów, podestu i murów oporowych wraz z balustradą i pochwytem. W ramach tej części robót wykonano również roboty sanitarne w postaci odpływu wody deszczowej z części schodów Ponadto, w zakresie prac związanych z zagospodarowaniem terenu oraz wykonaniem ciągu pieszo – jezdnego zostały wykonane następujące prace: wykonanie ścieżki i chodnika prowadzących do schodów zewnętrznych na poziom -1 jako element zagospodarowania terenu służący do prowadzenia ruchu pieszego i samochodowego. Powyższe zostało także wskazane zamawiającemu w piśmie z dnia 16 czerwca 2023 r. Wykonawca zgłaszający przystąpienie wyjaśnił, że nie został wezwany do uzupełnienia środków dowodowych, wobec tego przyjął, że zamawiający nie miał wątpliwości w tym zakresie. Zdaniem Wykonawcy PRO-FORM, nie ulegało wątpliwości, że w ramach przywołanej umowy została wykonana odbudowa, a więc roboty z branży konstrukcyjno– budowalnej. Ponadto, zostało wykazane, że w ramach przeprowadzonych robót zostały wykonane prace z branży elektrycznej oraz sanitarnej, a także roboty związane z zagospodarowaniem terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo – jezdnego. Wobec powyższego, ww. wykonawca stwierdził, że spełnił wymagania SWZ w zakresie robót budowlanych wskazanych w pozycji nr 6 Wykazu. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę PRO-FORM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania złożył oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w części dotyczącej: a) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; b) powtórzenia czynności oceny ofert; c) powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; oraz o oddaleniu odwołania w pozostałej części tj. dotyczącej odrzucenia oferty przystępującego. Przystępujący jako uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania w tej sprawie po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W związku z tym Izba mając na uwadze dyspozycję wynikającą z art. 523 ust. 3 Pzp rozpoznała odwołanie w przedmiotowej sprawie. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, która została przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 3 lipca 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną w postępowaniu przez przystępującego; - wykaz robót budowalnych wraz z potwierdzeniami należytego wykonania, złożony przez przystępującego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego dotyczące konieczności złożenia podmiotowych środków dowodowych; - wezwanie do wyjaśnień treści podmiotowych środków dowodowych z dnia 15 czerwca 2023 r., skierowane do przystępującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp; - wyjaśnienia z dnia 15 czerwca 2023 r. złożone przez przystępującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 czerwca 2023 r.; 2) dokumenty złożone wraz z pismem procesowym przez przystępującego w dniu 6 lipca 2023 r.: - dotyczące inwestycji wskazanej w pozycji nr 1 wykazu robót (opis etapowania etapu II, rzut poddasza nr rysunku K/PW/06, rzut poddasza – instalacja wentylacji nr rysunku IS/PW/(57)06, korespondencję mailową z dnia 3 lipca 2023 r., plan instalacji siłowej – rzut poddasza nr rysunku EL/PW/RS/06, plan instalacji siłowej – rzut dachu nr rysunku EL/PW/RS/07, rzut poddasza (część A)nr rysunku AR/PW/06, rzut – czerpnie w połaci dachu nr rysunku AR/D/08 oraz Projekt przebudowy budynku użyteczności publicznej (kategoria obiektów budowlanych XII) etap II,III,IV,V,VI); - dotyczące inwestycji wskazanej w pozycji nr 2 wykazu robót (rzut z zakreskowanym stropem do usunięcia, rzut z naniesionymi ścianami do usunięcia, korespondencję mailową z dnia 3 lipca 2023 r., projekt budowalny i wykonawczy obejmujący opracowanie pn. ROZBUDOWA CZĘŚCI POMIESZCZEŃ DRUGIEGO PIĘTRA NA GABINETY LEKARSKIE, KONSTRUKCJI DACHU Z WYMIANĄ POKRYCIA I OBRÓBEK BLACHARSKICH, SZYBU WINDOWEGO Z WYMIANĄ DŹWIGU OSOBOWEGO W BUDYNKU CENTRALNEJ WOJSKOWEJ PRZYCHODNI LEKARSKIEJ „CEPELEK” SPZOZ PRZY UL. ŻEROMSKIEGO 33 W WARSZAWIE. WIELOBRANŻOWY PROJEKT BUDOWLANY I WYKONAWCZY NA PRZEBUDOWĘ WENTYLATORNI I WYKONANIE WENTYLACJI MECHANICZNEJ NAWIEWNO-WYWIEWNEJ I KLIMATYZACJI DLA POMIESZCZEŃ IIp. i POMIESZCZEŃ RTG W PRZYCHODNI CWPL "CEPELEK" SP ZOZ PRZY ULICY ŻEROMSKIEGO 33 W WARSZAWIE., rysunek A-15 – z zaznaczonym fragmentem nadbudowy, rysunek A-11 – rozbudowa szybu o dodatkową kondygnację, rysunek A-05 – Podniesienie dachu (dach pulpitowy) – na rysunku po prawej stronie budynku, rysunek A-06 – Podniesienie dachu (dach pulpitowy) oraz rysunek A-04 – Nadbudowa konstrukcji dachu (dach pulpitowy) – zaznaczone krokwie; - dotyczące inwestycji wskazanej w pozycji nr 3 wykazu robót (rysunek obejmujący zbrojenie otworu po likwidacji świetlika – roboty konstrukcyjne, rysunek obejmujący detal połączenia wpustu kanalizacji – roboty sanitarne, rysunek obejmujący detal układu warstw – odbudowa, rysunek obejmujący przekroje układu warstw – odbudowa, rzut całości parkingu oraz 3 zdjęcia obejmujące wykonanie stropu w miejscach świetlików); - dotyczące inwestycji wskazanej w pozycji nr 4 wykazu robót (projekt wykonawczy instalacji sanitarnych dla potrzeb przebudowy pomieszczeń budynku szpitalnego „D” na potrzeby działu odpadów na działce nr ew. 7 w obrębie 5-04-05 przy ul. Kopernika 43 w Warszawie, rysunek A3, instalacja wentylacji ogrzewania rysunek nr IS/PW/D/01, instalacja wodno – kanalizacyjna rysunek nr IS PW D 02, instalacja sygnalizacji pożaru nr rysunku SSP-1, rzut parteru rysunek nr A 3.01, projekt wykonawczy instalacji elektryczny przebudowy pomieszczeń budynku szpitalnego „D” na potrzeby działu odpadów, projekt zagospodarowania terenu rysunek nr PW/E/PZT/01 oraz rysunek prezentujący totem informacyjny); - dotyczące inwestycji wskazanej w pozycji nr 5 wykazu robót (projekt wykonawczy dotyczący PRZEBUDOWY, REMONTU (MODERNIZACJI) ORAZ ROBÓT BUDOWLANYCH I DOSTOSOWANIA O OBOWIĄZUJĄCYCH PRZEPISÓW PATIA UNIWERSYTETU MUZYCZNEGO FRYDERYKA CHOPINA – branża: KONSTRUKCJA, przekrój A_A nr rys. UM_PW_06, przekrój B_B nr rys. UM_PW_07, projekt wykonawczy dotyczący PRZEBUDOWY, REMONTU (MODERNIZACJI) ORAZ ROBÓT BUDOWLANYCH I DOSTOSOWANIA O OBOWIĄZUJĄCYCH PRZEPISÓW PATIA UNIWERSYTETU MUZYCZNEGO FRYDERYKA CHOPINA – branża: INSTALACJE ELEKTRYCZNE I TELETECHNICZNE, rzut PATIO nr rys. UM_PB_IET_01, projekt wykonawczy dotyczący PRZEBUDOWY, REMONTU (MODERNIZACJI) ORAZ ROBÓT BUDOWLANYCH I DOSTOSOWANIA O OBOWIĄZUJĄCYCH PRZEPISÓW PATIA UNIWERSYTETU MUZYCZNEGO FRYDERYKA CHOPINA – branża: INSTALACJE SANITARNE – KANALIZACJA DESZCZOWA oraz instalacja wodno – kanalizacyjna rzut PATIO nr rys. UM_PW_IS_03); - dotyczące inwestycji wskazanej w pozycji nr 6 wykazu robót (rzut piwnicy – instalacja kanalizacyjna nr rys. IS/PW/ (52)01, rzut piwnicy nr rys. K/PW/01, rzut schodów SC-1 nr rys. K/PW/10, rzut schodów SC-2 nr rys. K/PW/11, rzut piwnicy – trasy oświetleniowe nr rys. EE/PW/001 oraz rzut piwnicy nr rys. AR/PW/01); - oświadczenie Centralnej Wojskowej Przychodni Lekarskiej „CePeLek” Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Warszawie z dnia 4 lipca 2023 r.; - potwierdzenie dyrektora generalnego Biura Rzecznika Praw Obywatelskich z dnia 6 lipca 2023 r. dotyczące umowy nr BDG/32/WLiA/2022 z dnia 10 marca 2022 r. pn. Przebudowa budynku użyteczności publicznej przy ulicy Długiej 23/25 - Etap ll oraz pomieszczenie wentylatorowi; - potwierdzenie dyrektora generalnego Biura Rzecznika Praw Obywatelskich z dnia 6 lipca 2023 r. dotyczące umowy nr BDG/77/WLiA/2019 z dnia 5 kwietnia 2019 r. pn. Roboty budowlane (modernizacje) prowadzone w siedzibie Zamawiającego przy ul. Długiej 23/25 w Warszawie; 3) dokumenty złożone na rozprawie przez odwołującego: - dotyczące inwestycji wskazanej w pozycji nr 1 wykazu robót złożonego przez przystępującego (opracowanie obejmujące zakres etapu II – kondygnacje naziemne (część A) wraz z szachtami i poddaszem oraz fragment projektu wykonawczego obejmujący projekt budowlany przebudowy budynku użyteczności publicznej (kategoria obiektów budowlanych XII) etap Ib, II, III, IV, V); - dotyczące inwestycji wskazanej w pozycji nr 2 wykazu robót złożonego przez przystępującego (SWZ odnoszący się do postępowania przetargowego pn. Przebudowa szybu windowego oraz rozbudowa pomieszczeń piętra II, systemu wentylacji i klimatyzacji oraz szybu windowego w budynku nr 38 w kompleksie 193 dostosowanie konstrukcji oraz poszycia dachu do obowiązujących przepisów, projekt budowalny i wykonawczy oraz przedmiary robót); - dotyczące inwestycji wskazanej w pozycji nr 3 wykazu robót złożonego przez przystępującego (SIWZ odnoszący się do postępowania przetargowego pn. Remont płyty parkingowej wraz z pracami towarzyszącymi (od ul. Traugutta), załącznik nr 4 do umowy, fragment projektu wykonawczego, ogłoszenie o zamówieniu oraz fragment załącznika nr 1 do SIWZ); - dotyczące inwestycji wskazanej w pozycji nr 4 wykazu robót złożonego przez przystępującego (ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ w postępowaniu pn. Zagospodarowanie terenu Warszawskiego Szpitala dla Dzieci wraz z modernizacją budynku D na potrzeby magazynu odpadów); - dotyczące inwestycji wskazanej w pozycji nr 5 wykazu robót złożonego przez przystępującego (SIWZ odnoszący się do postępowania przetargowego pn. Przebudowa (modernizacja) i dostosowanie do obowiązujących przepisów patia Uniwersytetu Muzycznego Fryderyka Chopina w ramach realizacji projektu „Przebudowa i modernizacji pomieszczeń studyjnych i Sali Koncertowej w budynku Uniwersytetu Muzycznego Fryderyka Chopina w Warszawie”, decyzja nr 197/Ś/2020 o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na wykonanie robót budowlanych z dnia 25 maja 2020 r. wydana przez prezydenta m. st. Warszawy, decyzja z dnia 28 kwietnia 2020 r. wydana przez Mazowieckiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków oraz projekt wykonawczy dotyczący branży konstrukcyjnej); - dotyczące inwestycji wskazanej w pozycji nr 6 wykazu robót złożonego przez przystępującego (opracowanie obejmujące zakres etapu Ib – piwnica (część A); pom. Techniczne w piwnicy (część B, C), fragment projektu wykonawczego oraz fragment załącznika nr 1A do SIWZ w postępowaniu dotyczącym roboty budowlanej (modernizacji) w budynku Biura Rzecznika Praw Obywatelskich (BRPO) przy ul. Długiej 23/25 w Warszawie); 4) złożone na rozprawie przez przystępującego pismo z dnia 5 czerwca 2012 r. Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej skierowane do Marszałka Senatu RP. Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego dokumentu złożonego na rozprawie przez przystępującego, tj. opracowania, którego przedmiotem była przebudowa i rozbudowa Warszawskiego Szpitala dla Dzieci, Warszawa ul. Kopernika 43, dz. ew. Nr 7 ob. 5-04-05 – projekt przebudowy pomieszczeń budynku szpitalnego „D” na potrzeby działu odpadów. Przedmiotowy dokument przystępujący złożył wyłącznie w jednym egzemplarzu tj. do akt sprawy i nie dysponował odpisami dla stron, przez co strony nie mogły się zapoznać z jego treścią. Ponadto jego treść nie została zastrzeżona, tym samym nie było powodów do tego, aby pozbawić strony możliwości zapoznania się z tym dokumentem. W ocenie składu orzekającego złożenie dowodu bez odpisu dla strony przeciwnej, nie może co do zasady być akceptowane, ponieważ zaburza równowagę stron postępowania odwoławczego. Strona lub uczestnik postępowania ma prawo do wypowiedzenia się oraz zajęcia stanowiska wobec dowodu wnioskowanego przez swojego przeciwnika procesowego. Brak przekazania odpisu dowodu pozostałym uczestnikom postępowania pozbawia ich tej możliwości i co do zasady dyskwalifikuje wnioskowany dowód. Z tych względów Izba nie dopuściła powyżej wskazanego dokumentu jako dowodu w sprawie o czym strony i uczestnik zostali poinformowani jeszcze przed zamknięciem rozprawy. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z treścią rozdziału VI ust. 1 pkt 2 SWZ: 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (…) 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: wykaże się wykonaniem w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, co najmniej dwóch zamówień, których przedmiotem było wykonanie robót ogólnobudowlanych o wartości co najmniej 2 000 000 zł brutto każde z zamówień, w których zakres wchodziło wykonanie budynku obejmujące co najmniej branże konstrukcyjno-budowlaną, sanitarną, elektryczną w tym przynajmniej jedno z nich obejmujące zagospodarowanie terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszojezdnego. Uwaga: Zamawiający przez (1) jedno zamówienie odpowiadające robotom budowlanym opisanym w warunkach udziału w postępowaniu, rozumie realizacje obiektu budowlanego w zakresie zgodnym z warunkiem w ramach (1) jednej umowy. W rozdziale VII ust. 3 SWZ zamawiający wskazał katalog podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z pkt 1 i 2 ww. fragmentu: Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, zostanie wezwany przez Zamawiającego do złożenia, aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych: 1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, dat, wartości i miejsca wykonania oraz podmiotów na rzecz, których roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z warunkiem określonym w Dziale VI ust. 1 pkt 2) SWZ – wg wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SWZ; 2) dowodów określające czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyny niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; Przystępujący pismem z dnia 30 maja 2023 r. został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym także do złożenia wykazu robót budowalnych. W odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący złożył m. in. wykaz robót budowlanych na wzorze stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ. Przystępujący w wykazie wskazał 6 robót: 1) Przebudowa budynku użyteczności publicznej przy ulicy Długiej 23/23 – Etap Il oraz pomieszczenia wentylatorowni, zakres: branża konstrukcyjno-budowlana, sanitarna, elektryczna; 2) Przebudowa szybu windowego oraz rozbudowa pomieszczeń piętra II, systemu wentylacji i klimatyzacji oraz szybu windowego w budynku nr 38 w kompleksie 193 dostosowanie konstrukcji oraz poszycia dachu do obowiązujących przepisów, zakres: branża konstrukcyjno-budowlana, sanitarna, elektryczna; 3) Roboty budowlane polegające na remoncie stropu garażu i płyty parkingowej (zlokalizowanych od strony ul. Traugutta) wraz z pracami towarzyszącymi Ministerstwa Finansów, zakres: - branża konstrukcyjno-budowlana, sanitarna, elektryczna, - zagospodarowanie terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo-jezdnego; 4) Zagospodarowanie terenu Warszawskiego Szpitala dla Dzieci wraz z modernizacją budynku D na potrzeby magazynu odpadów, zakres: - branża konstrukcyjno-budowlana, sanitarna, elektryczna, - zagospodarowanie terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo-jezdnego; 5) Przebudowa (modernizacja) i dostosowanie do obowiązujących przepisów patia Uniwersytetu Muzycznego Fryderyka Chopina, zakres: - branża konstrukcyjno-budowlana, sanitarna, elektryczna, - zagospodarowanie terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo-jezdnego; 6) Robota budowlana (modernizacja) w budynku Biura Rzecznika Praw Obywatelskich (BRPO) przy ul. Długiej 23/25 w Warszawie, zakres: - branża konstrukcyjno-budowlana, sanitarna, elektryczna, - zagospodarowanie terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo-jezdnego. Pismem z dnia 15 czerwca 2023 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp z wezwaniem do wyjaśnień treści podmiotowych środków dowodowych. W treści wezwania zamawiający wskazał: Czy w zakres robót wskazanych w poz. 3-6 wykazu wykonanych robót budowlanych wchodziło zagospodarowanie terenu wraz z ciągiem pieszo- jezdnym zdefiniowanym w odnoszącej się do przedmiotu zamówienia uchwale Rady M.st, Warszawy z dnia 5 grudnia 2019 r. nr XXIII/661/2019 w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Parku Bródnowskiego jako element zagospodarowania danego terenu służący do prowadzenia ruchu pieszego i samochodowego w formie alei, ścieżki, przejścia lub chodnika? Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie zakresu wykonywanych prac odnośnie zagospodarowania terenu wraz z ciągiem pieszo – jezdnym. Przystępujący odpowiedział na powyżej wskazane wezwanie pismem z dnia 15 czerwca 2023 r. W treści odpowiedzi przystępujący wskazał m. in., że (…) wyjaśniam i potwierdzam, że w zakres robót wskazanych w poz. 3-6 wykazu wykonanych robót budowlanych wchodziło zagospodarowanie terenu wraz z ciągiem pieszo-jezdnym zdefiniowanym w odnoszącej się do przedmiotu zamówienia uchwale Rady M.st, Warszawy z dnia 5 grudnia 2019 r. nr XXIII/661/2019 w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Parku Bródnowskiego jako element zagospodarowania danego terenu służący do prowadzenia ruchu pieszego i samochodowego w formie alei, ścieżki, przejścia lub chodnika, (…) Dodatkowo przystępujący przedstawił bardziej szczegółowe wyjaśnienia dla robót podanych w pozycjach 3-6 wykazu robót. W dniu 21 czerwca 2023 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Za najkorzystniejszą została uznana oferta przystępującego, natomiast oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; - art. 118 ust. 2 Pzp – W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy dotyczyło odpowiedzi na pytanie – czy przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale VI ust. 1 pkt 2 SWZ. Przystępujący na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku podał w wykazie 6 robót. W ocenie odwołującego, żadna ze wskazanych przez przystępującego robót w wykazie robót budowlanych, nie spełniała warunku doświadczenia, które było wymagane zgodnie z rozdziałem VI SWZ. Przy czym kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia miało określenie wykonanie budynku zawarte w treści ww. warunku. Odwołujący w argumentacji podanej w odwołaniu podnosił, że żadna z robót wskazanych przez przystępującego w wykazie nie potwierdzała, że stanowiła wykonanie budynku, a zatem budowę, przebudowę czy też nadbudowę obiektu budowlanego zgodnie z dyspozycją art. 3 ust 6 ustawy Prawo budowlane. Poza tym odwołujący twierdził, że wszystkie podane przez przystępującego roboty należało zaliczyć do przebudowy lub remontu, co nie wpisywało się w definicję budowy. W pierwszej kolejności, w ocenie Izby, istotne znaczenie miały definicje: budynku, budowy, robót budowlanych, przebudowy oraz remontu zawarte w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.) zwanej dalej jako: „Prawo budowlane”, określone w jej art. 3 pkt 2, 6, 7, 7a oraz 8. Zgodnie z tymi definicjami: - budynek to taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach; - budowa to wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowa, rozbudowa, nadbudowa obiektu budowlanego; - roboty budowalne to budowa, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego; - przebudowa to wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego; - remont to wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Po drugie przystępujący w swojej argumentacji, przez nawiązywanie do opisu przedmiotu zamówienia, zdawał się sugerować, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu mogłoby nastąpić przez wykonanie roboty budowlanej polegającej na budowie obejmującej również odbudowę, rozbudowę lub nadbudowę obiektu budowlanego, który nie jest budynkiem. Jak wynika z powyższego przystępujący próbował forsować w tym aspekcie celowościową wykładnię treści warunku, która w tym wypadku była niedopuszczalna. Co do zasady warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności wykładni językowej, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych SWZ. W związku z jednoznaczną treścią warunku wykładnia językowa okazała się w zupełności wystarczająca, a jej zastosowanie potwierdziło, że zamawiający wymagał doświadczenia w wykonaniu budynku (a nie każdego obiektu budowalnego), rozumianego jako jego budowa polegająca również na odbudowie, rozbudowie lub nadbudowie. Zastosowanie wykładni celowościowej, jak chciałby przystępujący, prowadziłoby de facto do ustalenia nowego brzmienia warunku udziału w postępowaniu, polegającego na niedopuszczalnym rozszerzeniu zakresu doświadczenia wykonawcy w stosunku do określonego przez zamawiającego w SWZ, które nie było kwestionowane na wcześniejszym etapie postępowania. Dopuszczenie takiej wykładni na etapie badania i oceny ofert byłoby niedopuszczalne, gdyż stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze powyższe założenia oraz uwzględniając stan faktyczny przedmiotowej sprawy Izba doszła do przekonania, że przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale VI ust. 1 pkt 2 SWZ. Zgodnie z tym warunkiem wykonawca miał legitymować doświadczeniem w realizacji dwóch zamówień, których przedmiotem było wykonanie robót ogólnobudowlanych o wartości co najmniej 2 000 000 zł brutto każde z zamówień, w których zakres wchodziło wykonanie budynku obejmujące co najmniej branże konstrukcyjno-budowlaną, sanitarną, elektryczną w tym przynajmniej jedno z nich obejmujące zagospodarowanie terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo-jezdnego. W ocenie składu orzekającego tylko jedna z sześciu robót podanych przez przystępującego spełniła przedmiotowy warunek. Była to robota podana w pozycji nr 2 wykazu pn.: Przebudowa szybu windowego oraz rozbudowa pomieszczeń piętra II, systemu wentylacji i klimatyzacji oraz szybu windowego w budynku nr 38 w kompleksie 193 dostosowanie konstrukcji oraz poszycia dachu do obowiązujących przepisów, która dotyczyła zakresu z branży konstrukcyjno-budowlanej, sanitarnej i elektrycznej. W zakresie tej roboty już sama nazwa zamówienia sugerowała, że dotyczyła ona rozbudowy budynku, czyli stanowiła budowę. Oczywiście, jak słusznie podnosił przystępujący, sama nazwa zamówienia nie może przesądzać to tym jak zakwalifikować daną robotę, ale w okolicznościach przedmiotowej sprawy sugestia wynikająca z nazwy zamówienia została potwierdzona i udowodniona przez dowód złożony zarówno przez odwołującego jaki i przystępującego tj. projekt budowlany i wykonawczy. Projekt ten na str. 5 prezentował dane dotyczące budynku i zagospodarowania terenu przed rozbudową i po rozbudowie. Z danych tych wynikało, że w związku z dokonaniem rozbudowy miała zwiększyć się kubatura i wysokość budynku tj. parametry użytkowe lub techniczne, których zmiana, zgodnie z definicją przebudowy wykracza poza jej rozumienie i pozwala zaliczyć wykonaną robotę budowlaną do budowy, rozumianej jako rozbudowa. Definicja przebudowy w art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego wprost stwierdza, że przebudowa to wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Stąd też zmiana kubatury oraz wysokości budynku w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie mogła zostać uznana tylko za przebudowę lub remont. Przez co należało zakwalifikować ją jako rozbudowę, która mieści się w definicji budowy. Tym samym Izba nie miała wątpliwości, że robota wskazana w pozycji nr 2 wykazu spełniała warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale VI ust. 1 pkt 2 SWZ. Pozostałe dowody złożone przez odwołującego i przystępującego w zakresie pozycji nr 2 wykazu okazały się irrelewantne dla oceny spełnienia ww. warunku. Przy czym gdyby nie złożony projekt należałoby uznać, że ww. pozycja nie spełniała warunku, ponieważ pozostałe dowody złożone przez przystępującego tego nie potwierdziły. Jednakże ww. projekt okazał się kluczowy i przekonał skład orzekający do uznania roboty wskazanej w tej pozycji wykazu za spełniającą warunek. Izba stwierdziła, że pozostałe roboty wskazane w wykazie w poz. nr 1, 3, 4, 5 i 6 nie spełniały warunku, którego dotyczyło odwołanie. W przypadku pozycji nr 1 wykazu Izba oparła się przede wszystkim na złożonym przez odwołującego oraz przystępującego projekcie wykonawczym, który obejmował projekt budowlany przebudowy budynku użyteczności publicznej (kategoria obiektów budowlanych XII) etap Ib, II, III, IV, V. W dokumencie tym na str. 6 wprost wskazano, że projektowane przedsięwzięcie nie zmieniało bryły budynku, materiałów i istniejącej kolorystyki elewacji jaki ogólnego charakteru istniejącego budynku. Ponadto z kolejnego fragmentu zawartego na str. 6 wynikało, że wszelkie prace renowacyjne, naprawcze lub wymianę należało wykonać zachowując istniejący układ i kolorystykę oraz kontynuując istniejące materiały wykończeniowe, starając się wszelką ingerencję sprowadzić do minimum. Przystępujący wskazywał, że roboty dotyczące pozycji nr 1 wykazu stanowiły odbudowę lub rozbudowę, ponieważ w ramach tej inwestycji wykonał odbudowę kominów, odbudowę połaci dachowej czy też dobudowę czerpni do attyk. Zdaniem przystępującego prace przez niego wykonane doprowadziły do zwiększenia kubatury budynku. W ocenie Izby argumentacja przystępującego nie mogła zasługiwać na uwzględnienie ponieważ z treści złożonego projektu wykonawczego wynikało, że ani kubatura, ani powierzchnia zabudowy budynku nie zwiększyła się w wyniku przeprowadzonych robót (str. 18). Poza tym z uszczegółowienia robót, odnoszącego się do branży konstrukcyjnej, zawartego w opisie etapu II inwestycji wynikało, że do tych robót zaliczały się m. in. przebudowa konstrukcji dachu ze względu na projektowaną instalacje wentylacji oraz wykonanie konstrukcji drewnianych CZ dla czerpni dachu, stąd też nie można było uznać, że w ramach tych prac przystępujący rzeczywiście doprowadził do zwiększenia kubatury budynku. Z tych względów także odbudowanie kominów należało potraktować jako część przebudowy budynku i tak te roboty zakwalifikować tj. jako przebudowę. Dodatkowo skład orzekający wskazał, że we wszystkich złożonych dowodach dotyczących tej inwestycji (a przede wszystkim w projekcie budowlanym) konsekwentnie stosowany był zwrot przebudowa. Stanowiska przystępującego nie potwierdził także dowód w postaci potwierdzenia dyrektora generalnego Biura Rzecznika Praw Obywatelskich z dnia 6 lipca 2023 r., które dotyczyło umowy nr BDG/32/WLiA/2022 z dnia 10 marca 2022 r. pn. Przebudowa budynku użyteczności publicznej przy ulicy Długiej 23/25 - Etap ll oraz pomieszczenie wentylatorowi. W dokumencie tym nie wskazano żadnych informacji, które potwierdzałyby, że w ramach robót wykonano prace, które można było uznać za rozbudowę lub odbudowę budynku. Jedyna wzmianka, która mogłaby nawiązywać do tego dotyczyła określenia, że w ramach prac wykonano m. in. rozbiórkę szachtów wewnętrznych wraz z ich odbudową. W ocenie składu orzekającego opis ten był dalece niewystarczający dla uznania, że przedmiotową inwestycję można było zakwalifikować jako rozbudowę lub odbudowę. Na marginesie Izba wskazała, że nawet gdyby przedmiotowa robota spełniła tą część warunku, co do której została przywołana tj. stanowiła zamówienie obejmujące co najmniej branże konstrukcyjno-budowlaną, sanitarną, elektryczną, to i tak przystępujący nie spełnił warunku, ponieważ nie dysponował przynajmniej jednym zamówieniem, które obejmowało zagospodarowanie terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo-jezdnego. W odniesieniu do pozycji nr 3 wykazu Izba nie miała wątpliwości co do słuszności stanowiska odwołującego. Ze złożonych przez odwołującego dowodów niezbicie wynikało, że roboty dotyczące tej inwestycji polegały na remoncie. Treść SIWZ w tamtym postępowaniu, szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu czy fragmentu załącznika nr 1 do umowy wskazywała wyraźnie, że przedmiotem tamtej inwestycji był remont płyty garażowej w garażu podziemnym w budynku Ministerstwa Finansów. Ponadto opis przedmiotu zamówienia wskazywał, że Remont płyty garażowej polegać będzie na wykonaniu prac ochronnych i naprawczych elementów konstrukcji garażu oraz na wymianie warstw ułożonych na płycie garażowej i na drogach wewnętrznych w jej obrębie. Zamawiający w tamtym postępowaniu (nie tylko w tytule, ale w całej dokumentacji) konsekwentnie stosował określenie remont. Izba nie znalazła żadnych powodów do uznania, tak jak chciał przystępujący, że w ramach przywołanej umowy została wykonana odbudowa. W ocenie składu orzekającego dowody złożone przez przystępującego tj. rysunki oraz zdjęcia także de facto potwierdziły, że w zakresie tej inwestycji nic więcej poza remontem parkingu nie zostało wykonane, a z pewnością nie można jej było uznać za wybudowanie budynku. W zakresie roboty wskazanej w pozycji nr 4 wykazu przystępującego, odwołujący wykazał, że nie obejmowała ona wykonania budynku. Z pewnością nie można było tej roboty zakwalifikować jako odbudowy, na co wskazywał przystępujący. Zakres robót obejmował bowiem wykonanie kompleksowej modernizacji budynku dawnej portierni z przeznaczeniem jej na magazyn odpadów, w tym m. in. prace rozbiórkowe, murarskie, tynkarskie, wymiana stolarki okiennej i drzwiowej, wymiana konstrukcji dachu, wymiana pokrycia dachowego, roboty wykończeniowe, roboty w zakresie instalacji wod-kan, c.o., wentylacji i klimatyzacji, elektrycznej i teletechnicznej i wykonanie zewnętrznych instalacji zasilania obiektu w media i odprowadzanie ścieków oraz prac budowlano-instalacyjne związane z zagospodarowaniem terenu (…), wykonanie prac izolacyjnych tunelu podziemnego, uporządkowanie terenów zielonych wraz z wykonaniem dodatkowych nasadzeń drzew i krzewów. Informacja ta wprost wskazywała, że roboty te należało uznać za przebudowę, ponieważ następowała w tym przypadku zmiana parametrów użytkowych (z dawnej portierni miał powstać magazyn odpadów). Ustalenie to całkowicie dyskwalifikowało argumentację oraz dowody przystępującego złożone wraz z pismem procesowym, które odwoływały się do uznania przedmiotowej roboty za odbudowę. Dopiero na rozprawie przystępujący zdawał się zmienić swoje stanowisko, wskazując na to, że w ramach przedmiotowej inwestycji miała miejsce rozbudowa. Stanowisko to związane było z opracowaniem, którego przedmiotem była przebudowa i rozbudowa Warszawskiego Szpitala dla Dzieci, Warszawa ul. Kopernika 43, dz. ew. Nr 7 ob. 5-04-05 – projekt przebudowy pomieszczeń budynku szpitalnego „D” na potrzeby działu odpadów. Jak wskazano powyżej przedmiotowy dokument z przyczyn formalnych nie został przez Izbę zaliczony na poczet materiału dowodowego. Na marginesie jednak skład orzekający stwierdził, że nawet gdyby ww. opracowanie zostało zakwalifikowane jako dowód w sprawie to i tak nie potwierdziło stanowiska przystępującego, ponieważ dotyczyło ono projektu przebudowy pomieszczeń budynku szpitalnego „D” na potrzeby działu odpadów, a w jego treści wyraźnie wskazano, że projekt przebudowy nie zmienił kubatury i wysokości budynku. Również w odniesieniu do roboty określonej w pozycji nr 5 wykazu robót przystępującego, odwołujący wykazał, że stanowiła ona co najwyżej przebudowę. Jak wynikało z decyzji nr 197/Ś/2020 o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na wykonanie robót budowlanych z dnia 25 maja 2020 r. wydanej przez Prezydenta m. st. Warszawy oraz z decyzji z dnia 28 kwietnia 2020 r. wydanej przez Mazowieckiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, roboty objęte przedmiotową inwestycją polegały na przebudowie (modernizacji) i dostosowaniu do obowiązujących przepisów patia w budynku przy ul. Okólnik 2 w Warszawie. Poza tym projekt wykonawczy dotyczący branży konstrukcyjnej (dokument złożony zarówno przez odwołującego jak i przystępującego) w pkt 5.0, opisywał roboty budowlane obejmujące przebudowę, remont, modernizację jako: 1) rozbiórkę ściany istniejącej, stanowiącej podparcie płyt prefabrykowanych stropu patio, wzdłuż odwodnienia liniowego oraz rozbiórkę podkonstrukcji murowanej znajdującej się w narożach płyt, stanowiącej oparcie dla istniejących studzienek; 2) wymianę płyt stropowych w części dziedzińcowej; 3) reprofilację wierzchu płyty stropowej części dziedzińca, której zakres należy oszacować po zdjęciu warstw wykończeniowych; 4) reprofilację spodu płyty stropowej części dziedzińca, wsporników płyt w fosach i wzdłuż aco oraz ścian żelbetowych powiązanych ze wspornikami; 5) reprofilację krótkich wsporników oraz odsłoniętego zbrojenia ścian. Powyższe ustalenia przekonały skład orzekający, że w ramach przedmiotowej inwestycji wykonano roboty budowlane, które można było zakwalifikować jako przebudowę, a argumentacja oraz dowody złożone przez przystępującego w żaden sposób nie potwierdziły, że roboty te stanowiły budowę, odbudowę, nadbudowę oraz rozbudowę. Warunku nie spełniała także robota budowlana wskazana w pozycji nr 6 wykazu. W tym zakresie odwołujący wykazał za pomocą przedłożonych dowodów, że roboty te miały charakter przebudowy piwnic i pomieszczeń technicznych w piwnicy. Fragment projektu wykonawczego wyraźnie określał, że projektowane przedsięwzięcie nie zmieniało bryły budynku, materiałów i istniejącej kolorystyki elewacji jak i ogólnego charakteru istniejącego budynku. W ocenie składu orzekającego dowody złożone przez przystępującego w tym zakresie, na które składały się rzuty piwnicy nie potwierdziły, że przedmiotowa robota budowlana stanowiła odbudowę. Stanowiska przystępującego nie potwierdził także dowód w postaci pisma dyrektora generalnego Biura Rzecznika Praw Obywatelskich z dnia 6 lipca 2023 r., które dotyczyło umowy nr BDG/77/WLiA/2019 z dnia 5 kwietnia 2019 r. pn. Roboty budowlane (modernizacje) prowadzone w siedzibie Zamawiającego przy ul. Długiej 23/25 w Warszawie. W dokumencie tym nie wskazano żadnych informacji, które potwierdzałyby, że w ramach robót wykonano prace, które można było uznać za odbudowę budynku. Jedyna wzmianka, która mogłaby nawiązywać do tego dotyczyła określenia, że w ramach prac wykonano m. in. odbudowę części obiektu budowlanego, tj. rozbiórkę zewnętrznych schodów terenowych wraz z ich odbudową. W ocenie składu orzekającego opis ten był dalece niewystarczający do zakwalifikowania przedmiotowej inwestycji jako odbudowy budynku. W kontekście stanu faktycznego niniejszej sprawy, stanowiska przystępującego nie potwierdził także dowód w postaci pisma Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 5 czerwca 2012 r. skierowanego do Marszałka Senatu RP. Przedmiotowe pismo odnosiło się do podjęcia stosownych działań legislacyjnych w zakresie doprecyzowania określonych w ustawie Prawo budowlane pojęć: remont, przebudowa i odbudowa oraz stanowiło wyraz przekonania, że przepisy ww. ustawy nie powodują istotnych trudności w odpowiednim ich rozumieniu i stosowaniu. W ocenie Izby spojrzenie z ponad dziesięcioletniej perspektywy na założenia wynikające z tego pisma, skłania do refleksji, że były one zbyt ogólnikowe i nie rozwiązały problemów związanych z interpretacją wskazanych powyżej pojęć, czego najlepszym potwierdzeniem była przedmiotowa sprawa. W konsekwencji Izba uznała, że przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI ust. 1 pkt 2 Pzp, co powinno skutkować unieważnieniem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz powtórzeniem czynności badania i oceny ofert. Przy czym Izba nie miała na tym etapie podstaw do nakazania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, ponieważ zamawiający w ramach powtórzonej czynności badania i oceny ofert zobowiązany jest do zastosowania wobec przystępującego procedury wynikającej z art. 128 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w części odnoszącej się do niespełnienia warunku udziału w postępowaniu przez przystępującego i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego w odwołaniu spowodowało, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał, że przystępujący spełnił warunek udziału w postepowaniu określony w rozdziale VI ust. 1 pkt 2 SWZ oraz dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. W pozostałym natomiast zakresie odwołanie zostało oddalone. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie okazało się częściowo zasadne. Mając na uwadze to, że odwołujący w wyniku wniesienia środka ochrony prawnej, z jednej strony, doprowadził do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, natomiast z drugiej strony wniesione odwołanie nie spowodowało odrzucenia oferty przystępującego, Izba zdecydowała o obciążaniu kosztami postępowania po połowie odwołującego oraz przystępującego po stronie zamawiającego, wnoszącego sprzeciw od uwzględnienia w części zarzutów odwołania. Na koszty postępowania odwoławczego składały się: wpis uiszczony przez odwołującego (20 000 zł), koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600,00 zł) oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego wnoszącego sprzeciw (3 600 zł). Łącznie suma kosztów wynosiła 27 200,00 zł. Przystępujący poniósł koszty w wysokości 3 600 zł, a odpowiadał za koszty postępowania odwoławczego do wysokości 13 600,00 zł (27 200,00 zł x 1/2). Z kolei odwołujący poniósł do tej pory koszty w wysokości 23 600,00 zł (koszt wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 13 600,00 zł (27 200,00 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od przystępującego na rzecz odwołującego kwotę 10 000,00 zł (23 600,00 zł – 13 600,00 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 2 pkt 3 i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………. 26 …

…Sygn. akt: KIO 3509/23 Sygn. akt: KIO 3515/23 WYROK z dnia 11 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2023 r. przez: A.wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie – sygn. akt: KIO 3509/23; B.wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt: KIO 3515/23 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających: Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni i Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni przy udziale: A.wykonawcy FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie , zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 3509/23 i KIO 3515/23; B.wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 3509/23; C.wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 3515/23; D.wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie , zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 3515/23; E.wykonawcy NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 3515/23 orzeka: I.W sprawie o sygn. akt: KIO 3509/23: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającychZarządu Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni i Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdynikwotę 1 476 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc czterysta siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiających w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. II.W sprawie o sygn. akt: KIO 3515/23: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie następujących zarzutów odwołania: a)zarzutu nr 1 – w całości, b)zarzutu nr 2a) - w zakresie dotyczącym ustalenia bezusterkowego odbioru Projektu koncepcyjnego oraz bezusterkowego odbioru wielobranżowego projektu architektoniczno-budowlanego, c)zarzutu nr 2e) – w całości, d)zarzutu nr 3 - w zakresie dotyczącym przyjęcia zasady wypłaty 10% wynagrodzenia po odbiorze Końcowym Przedmiotu Umowy oraz uzyskaniu ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. 2.Uwzględnia odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 2 odwołania i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmian postanowień Wzoru Umowy, stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ, poprzez: a)wykreślenie zdania drugiego w § 10 ust. 3 Wzoru Umowy; b)zmianę w § 16 ust. 1 pkt 2 Wzoru Umowy poprzez zastąpienie wyrażenia: „w wysokości 0,1% (słownie: jedna dziesiąta procenta)” wyrażeniem: „w wysokości 0,01% (słownie: jedna setna procenta)”; c)zmianę w § 16 ust. 1 pkt 5 Wzoru Umowy poprzez zastąpienie wyrażenia: „w wysokości 20% (słownie: dwadzieścia procent)” wyrażeniem: „w wysokości 10% (słownie: dziesięć procent”); d)zmianę w § 16 ust. 6 Wzoru Umowy poprzez zastąpienie wyrażenia: „na poziomie 30% (słownie: trzydzieści)” wyrażeniem: „na poziomie 20% (dwadzieścia)”. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie w części 1/5 oraz zamawiających: Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni i Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni w części 4/5 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 1 476 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc czterysta siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiających w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika; 4.2.zasądza od zamawiających: Zarządu Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni i Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni na rzecz odwołującego: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 15 704 zł 80 gr (słownie: piętnaście tysięcy siedemset cztery złote osiemdziesiąt groszy), stanowiącą należną odwołującemu po stosunkowym rozdzieleniu część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 3509/23 Sygn. akt: KIO 3515/23 UZASADNIENIE Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni i Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni (zwani dalej łącznie: „zamawiającym”) wspólnie prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: „Budowa falochronów osłonowych, stanowiących wodną infrastrukturę dostępową do Portu Zewnętrznego w Porcie Gdynia, w formule zaprojektuj i wybuduj”, numer referencyjny: ZU/227/SWZ-47/KJ/MG/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 listopada 2023 roku, numer 220/2023 00694277-2023. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Sygn. akt: KIO 3509/23 Wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (zwany dalej „odwołującym”) w dniu 24 listopada 2023 r. wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na ustaleniu treści ogłoszenia o zamówieniu, dokumentu SW Z, jak i projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisy Kodeksu cywilnego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w sposób nieodpowiedni i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz zawężający grono potencjalnych wykonawców, a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które to naruszenie objawia się żądaniem: w treści ogłoszenia 5.1.9 Kryteria kwalifikacji, jak i w rozdz. IX ust. 4 tj.: Warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: 1) Wykonawca spełni te warunki, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 12 (dwunastu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, których przedmiotem było wykonanie morskich budowli hydrotechnicznych polegających na budowie lub przebudowie falochronów wyspowych lub półwyspowych w dowolnej technologii, posadowionych na głębokości nie mniejszej niż 5 m p.p.m. (rzędnej dna przy falochronie na minimum połowie długości falochronu), o wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 100 mln zł netto (słownie: sto milionów złotych) każda; 2) dysponuje lub będzie dysponował na czas realizacji Zamówienia następującymi osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia: a) jedną osobą na stanowisku Kierownika Projektu, posiadającą wykształcenie wyższe techniczne budowlane i co najmniej 8 lat doświadczenia zawodowego w zarządzaniu kontraktami na roboty budowlane jako Przedstawiciel Wykonawcy (lub równoważne stanowisko polegające na zarządzaniu kontraktem/projektem np. typu Manager Projektu, Dyrektor Kontraktu, Kierownika Zespołu lub Kierownika Budowy), w tym doświadczenie przy realizacji - przez cały okres realizacji lub przez okres minimum 18 miesięcy – jednej morskiej budowli hydrotechnicznej polegającej na budowie lub przebudowie falochronów o wartości robót nie mniejszej niż 100 mln zł netto (słownie: sto milionów złotych netto); d) jedną osobą na stanowisku Kierownika Budowy, posiadającą̨ wykształcenie wyższe techniczne budowlane, uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń́ lub w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń), i co najmniej 8 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy (robót) w zakresie powyższych uprawnień, w tym na jednej robocie budowlanej, której przedmiotem było wykonanie morskiej budowli hydrotechnicznej, przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do zakończenia) lub przez okres minimum 18 miesięcy, polegającej na budowie lub przebudowie falochronów wyspowych lub półwyspowych w dowolnej technologii posadowionych na głębokości nie mniejszej niż – 5 m (rzędnej dna przy falochronie na minimum połowie długości falochronu), o wartości robót nie mniejszej niż 100 mln zł netto (słownie: sto milionów złotych netto). W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu dokonania czynności zmiany treści ogłoszenia i treści SW Z poprzez określenie warunków udziału w sposób dopuszczający wykonawców legitymujących się doświadczeniem w budowie innych obiektów hydrotechnicznych a nie wyłącznie falochronów, gdyż takie doświadczenie będzie równoważne i wystarczające do wykonania przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie odwołujący wskazywał, że ustalenie wartości robót hydrotechnicznych na wartość 100 mln zł każda powoduje, że udział w zamówieniu mogą wziąć tylko nieliczni z uwagi na znikomą ilość inwestycji tego typu lub inwestycji podobnych, ale o mniejszej wartości. Odwołujący stwierdził, iż sama wartość robót hydrotechnicznych nie wyznacza trudności czy stopnia skompilowania zamówienia a dopuszczenie w ramach warunków udziału robót o niższej wartości lub możliwość sumowania wartości robót pozytywnie przyczyni się do poszerzenia grona potencjalnych wykonawców a jednocześnie nadal pozwoli dokonać selekcji profesjonalnych i doświadczonych podmiotów, zdolnych do wykonania zamówienia na zadowalającym poziomie jakości. Odwołujący podał kierunek i rodzaj zmian adekwatnych – według niego - do podniesionych zarzutów i żądań wnosząc o: Zmianę odpowiednio ogłoszenia i SWZ w zakresie brzmienia warunku udziału w Postępowaniu: 1. W zakresie rozdz. IX ust 4. pkt 1) SW ZWarunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni te warunki, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 12 (dwunastu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, których przedmiotem było wykonanie morskich budowli hydrotechnicznych polegających na budowie lub przebudowie falochronów wyspowych lub półwyspowych w dowolnej technologii, nabrzeży lub pirsów posadowionych na głębokości nie mniejszej niż 5 m p.p.m. (rzędnej dna przy falochronie, nabrzeżu, pirsie na 4 minimum połowie długości falochronu, nabrzeża, pirsu), o łącznej wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 150 mln zł netto (słownie: sto milionów złotych) każda; lub Wykonawca spełni te warunki, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 12 (dwunastu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, których przedmiotem było wykonanie morskich budowli hydrotechnicznych polegających na budowie lub przebudowie falochronów wyspowych lub półwyspowych w dowolnej technologii, nabrzeży lub pirsów posadowionych na głębokości nie mniejszej niż 5 m p.p.m. (rzędnej dna przy falochronie, nabrzeżu, pirsie na minimum połowie długości falochronu, nabrzeża, pirsu), o łącznej wartości robót nie mniejszej niż 200 mln zł netto (słownie: sto milionów złotych) 2. W zakresie rozdz. IX ust 4 pkt 2 lit a) i d) SW Z dysponuje lub będzie dysponował na czas realizacji Zamówienia następującymi osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia: a) jedną osobą na stanowisku Kierownika Projektu, posiadającą wykształcenie wyższe techniczne budowlane i co najmniej 8 lat doświadczenia zawodowego w zarządzaniu kontraktami na roboty budowlane jako Przedstawiciel Wykonawcy (lub równoważne stanowisko polegające na zarządzaniu kontraktem/projektem np. typu Manager Projektu, Dyrektor Kontraktu, Kierownika Zespołu lub Kierownika Budowy), w tym doświadczenie przy realizacji - przez cały okres realizacji lub przez okres minimum 18 miesięcy - jednej morskiej budowli hydrotechnicznej polegającej na budowie lub przebudowie falochronów, nabrzeży lub pirsów o wartości robót nie mniejszej niż 100 mln zł netto (słownie: sto milionów złotych netto); d) jedną osobą na stanowisku Kierownika Budowy, posiadającą̨ wykształcenie wyższe techniczne budowlane, uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń́ lub w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń), i co najmniej 8 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy (robót) w zakresie powyższych uprawnień, w tym na jednej robocie budowlanej, której przedmiotem było wykonanie morskiej budowli hydrotechnicznej, przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do zakończenia) lub przez okres minimum 18 miesięcy, polegającej na budowie lub przebudowie falochronów wyspowych lub półwyspowych w dowolnej technologii, nabrzeży lub pirsów posadowionych na głębokości nie mniejszej niż – 5 m (rzędnej dna przy falochronie, nabrzeżu, pirsie na minimum połowie długości falochronu, nabrzeża, pirsu), o wartości robót nie mniejszej niż 100 mln zł netto (słownie: sto milionów złotych netto); Ponadto, odwołujący wnosił o odpowiednie i zgodne z powyższym dalsze zmiany specyfikacji, które wprost odnoszą się do zaskarżonej materii. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje. Odwołujący podnosił, że zamawiający nieadekwatnie zawęża warunek udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej do wykonania wyłącznie falochronu wyspowego lub półwyspowego, podczas gdy jest to jedna z morskich budowli hydrotechnicznych, nieczęsto spotykana przy realizacji robót hydrotechnicznych na terenie kraju. Wskazywał, iż równoważne doświadczenie na tym samym lub wyższym poziomie będzie posiadał również wykonawca realizujący roboty związane z budową lub przebudową innego obiektu hydrotechnicznego jak nadbrzeża lub pirsy. Następnie odwołujący odniósł się do usystematyzowania prawnego budowli hydrotechnicznych stwierdzając, iż ustawa Prawo budowlane w załączniku do ustawy zalicza zarówno falochrony, jak również nabrzeża i pirsy, do jednej kategorii obiektów (Kategoria XXI). Odwołujący wyjaśnił też, że kategoria obiektu budowlanego ma znaczenie przy tworzeniu projektu budowlanego, ponieważ może wskazywać na określone wymagania związane z obiektem, które projekt musi uwzględnić. Ponadto, kategoria obiektu budowlanego ma szczególne znaczenie na etapie oddawania obiektu do użytkowania, określa bowiem sposób i zakres wymaganej dokumentacji. Odwołujący w tym zakresie powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 lipca 2012 r., sygn. akt II OSK 632/11. Dalej odwołujący wskazywał, że Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych umieszcza zarówno nabrzeża, jak i falochrony, w tej samej klasie obiektów. Odwołujący podnosił także, iż rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie z dnia 1 czerwca 1998 r. definiując nabrzeża, falochrony i pirsy, każde z tych obiektów zalicza do morskich budowli hydrotechnicznych i w kolejnych działach tego rozporządzenia (Dział I, II, III i IV) ustanawia wspólne warunki techniczne dla wszystkich morskich budowli hydrotechnicznych (nabrzeża, falochrony, pirsy i inne), a dopiero Dział V – Falochrony oraz Dział VII – Nabrzeża, obrzeża i pomosty, ustanawiają wymagania dla tych poszczególnych obiektów. Odwołujący zauważył przy tym, że budowle te różnią się przeznaczeniem i funkcją, natomiast zasadniczo do ich budowy stosuje się takie same materiały oraz takie same technologie wykonania z użyciem tego samego sprzętu. Następnie odwołujący odniósł się do charakterystyki falochronów, nadbrzeży i pirsów wskazując, iż pod względem funkcji i przeznaczenia - falochrony są konstrukcjami osłaniającymi porty lub inne akwatorium przed działaniem fal, prądów oraz przed nanoszeniem rumowiska. Z kolei nabrzeża stanowią część terytorium portu położonego nad akwenem i również stanowią obudowę od strony wody brzegu akwatorium. Natomiast pirsy stanowią konstrukcję budowlaną hydrotechniczną w postaci sztucznego półwyspu / pomostu / estakady wysuniętego prostopadle lub ukośnie do brzegu lub nabrzeża. Zauważył przy tym, że wszystkie te konstrukcje współtworzą infrastrukturę portu, często są ze sobą powiązane, np.: nabrzeże z falochronem, czy też pirs z nabrzeżem. Odwołujący podkreślił także, że zarówno realizacja (budowa, przebudowa, remont) falochronu, jak i pirsów, i nabrzeży, wymaga takich samych zasobów, umiejętności i doświadczenia, biorąc pod uwagę: stosowane konstrukcje, materiały, technologie robót, używany sprzęt, uprawnienia i doświadczenia kadry. Wyjaśnił, iż pod względem budowy, w przypadku każdej z wyżej wymienionych budowli konieczne jest powiązanie obiektu z dnem morskim, za pomocą konstrukcji podwodnej wykonanej w postaci skrzyń żelbetowych, ścianek szczelnych, pali stalowych lub żelbetowych, specjalnych elementów prefabrykowanych, a następnie na wykonanym wcześniej posadowieniu, które ma za zadanie przenieść wszelkie obciążenia, jakim poddany będzie obiekt, wykonuje się część nadwodną, która w przypadku nabrzeża i pirsu zawsze jest użytkowa (odbywają się na niej: cumowanie statków, przeładunki, ruch jezdny i pieszy), natomiast w przypadku falochronów można taką funkcję zastosować. Odnosząc się do sposobu realizacji obiektów odwołujący wskazywał, że pomimo iż stosowane są różne typy konstrukcji, to są one stosowane zarówno przy wznoszeniu (przebudowie, modernizacji) falochronów, jak również pirsów, czy nabrzeży. Ponadto, zarówno falochrony, nabrzeża czy też pirsy wymagają zastosowania takich materiałów jak: kruszywa, prefabrykaty betonowe, beton, stal zbrojeniowa, rury, grodzice itd. Technologie realizacji typowe dla robót hydrotechnicznych, jak metody pogrążania grodzic, pali żelbetowych, pali stalowych, pali wierconych, wykonywania konstrukcji w technologii prefabrykacji czy też w technologii „na mokro” są stosowane przy realizacji wszystkich tych obiektów. Także ten sam sprzęt, tj.: holowniki, pontony, pontony szczudłowe, barki, szalandy, pogłębiarki, ale również dźwigi, podnośniki, koparki, itd., jest używany do wykonania wszystkich tych obiektów. Sprzęt używany do budowy jest identyczny niezależnie od funkcji obiektu, a jedyną zależnością jest wielkość i parametry sprzętu, które zależą od głębokości i lokalizacji inwestycji. Odwołujący wskazał również, że nadzór nad wykonywaniem robót sprawuje kadra posiadająca odpowiednie uprawnienia budowlane i w przypadku wszystkich wymienionych obiektów wymagane są uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej. Według odwołującego powyższe okoliczności potwierdzają, że doświadczenie wykonawcy zdobyte w trakcie realizacji nabrzeży i pirsów jest doświadczeniem co najmniej równorzędnym, a zatem wystarczającym dla zapewnienia należytego wykonania zamówienia w zakresie falochronów. Odwołujący odniósł się również do dotychczasowych realizacji inwestycji w zakresie falochronów na terenie Polski w kontekście niezasadnego – w jego ocenie - zawężenia warunku wyłącznie do wykonania falochronów. Odwołujący wskazał, że jako specjalista w tej wąskiej dziedzinie robót, dokonał na potrzeby wykazania zasadności zarzutów odwołania zestawienia ilości, rodzaju i wartości realizowanych zamówień tego typu w Polsce. Jednocześnie podkreślił, że ma świadomość, iż możliwy jest także udział wykonawców zagranicznych, jednak – zdaniem odwołującego - odnosząc się do lokalizacji inwestycji jako referencyjne należało przyjąć inwestycje na tym samym terytorium. Odwołujący wyjaśnił, że na przestrzeni ostatnich 12 lat zlokalizował 9 inwestycji, obejmujących budowę lub przebudowę falochronów, przy czym biorąc pod uwagę wymóg, aby każda inwestycja co do wartości robót hydrotechnicznych wynosiła 100 mln zł, to warunek spełnia jedynie 4 ze wskazanych inwestycji (jako dowód odwołujący przedstawił zestawienie kontraktów w latach 2018 – 2022 na budowę falochronów w Polsce). Zdaniem odwołującego, z powyższego wynika, że przy tak opisanym rygorystycznie warunku, udział w zamówieniu mogą wziąć jednie wybrane spółki realizujące największe kontrakty, podczas gdy na rynku istnieją inni wykonawcy, posiadający równoważne lub nawet wyższe doświadczenie, aby podołać wykonaniu przedmiotowemu zamówieniu. Odwołujący zauważył również, że we wskazanych w zestawieniu postępowaniach, jak i w innych, zamawiający zazwyczaj formułowali warunki udziału w oparciu o doświadczenie w budowie falochronów, nadbrzeży i pirsów, co – w ocenie odwołującego – dodatkowo potwierdza, że wykonanie tego typów obiektów hydrotechnicznych jest porównywalne, daje porównywalne umiejętności i wystarczającą wiedzę oraz doświadczenie, aby wykonać przedmiot zamówienia. Tytułem przykładu odwołujący wskazał na następujące postępowania, w których w warunku dopuszczono inne budowle hydrotechniczne niż same falochrony: 1.Przebudowa wraz z robotami rozbiórkowymi Falochronu Północnego Wyspowego w Porcie Północnym w GdańskuZamawiający: Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni; 2.Poprawa infrastruktury w małych portach: Mrzeżyno, Niechorze, Lubin, Trzebież – zadania 1-3 - Zamawiający: Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie; 3.Remont Falochronu Wschodniego w miejscowości Rowy - Zamawiający: Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni; 4.Pogłębienie toru podejściowego i akwenów wewnętrznych Portu Gdynia. Etap II – Pogłębienie toru podejściowegoZamawiający: Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni. Odwołujący podnosił również, że nieproporcjonalna i zawyżona jest wartość robót na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zaznaczył, iż zdaje sobie sprawę, ze wartość przedmiotowego postępowania jest znacząca i przewyższa wartość części robót wskazanych w sporządzonym przez niego zestawieniu kontraktów, jednakże dopuszczenie możliwości wykazania się w ramach warunków udziału wykonaniem innych morskich budowli hydrotechnicznych o niższej wartości jest w jego ocenie wystraczające do należytej weryfikacji zdolności wykonawców. Podkreślił, że wykonanie takich budowli nawet przy znacznie niższej wartości weryfikuje odpowiednio wykonawców z uwagi, iż angażuje te same materiały i sprzęt. Zarówno falochrony, nabrzeża czy też pirsy, wymagają zastosowania takich samych materiałów, a nadto tych samych lub podobnych technologii. Następnie odwołujący zauważył, że falochrony (jak również nabrzeża, pirsy) należą do obiektów liniowych, których charakterystycznym parametrem jest długość. Wyjaśnił, że realizacja takich obiektów dzielona jest na poszczególne sekcje (odcinki), które realizowane są metodą postępową. Charakterystyczna dla obiektów liniowych jest powtarzalność rozwiązań projektowych i sposobu realizacji poszczególnych sekcji (odcinków). Zdaniem odwołującego doświadczenie wykonawcze zdobyte na obiektach o mniejszej ilości sekcji (odcinków) jest wystarczające dla prawidłowego wykonania zamówienia obejmującego wykonanie obiektu o większej ilości sekcji, bowiem warunki wykonania tego zamówienia (wody morskie, konieczność korzystania ze sprzętu pływającego) są w obu przypadkach takie same, a wykonanie obejmuje większą ilość powtórzeń tych samych czynności w dłuższym czasie. Zwrócił też uwagę na fakt, że wartość zamówienia w robotach hydrotechnicznych dotyczących falochronów, pirsów i nabrzeży jest przede wszystkim wprost proporcjonalna do długości obiektu, ponieważ stopień skomplikowania wykonania obiektu jest podobny. Jednocześnie odwołujący podkreślił, że nie neguje znaczenia skali inwestycji, ale z uwagi na powtarzające się sekwencyjnie roboty ustalenie zbyt wygórowanej ich wartości nie weryfikuje doświadczenia wykonawców ani ich umiejętności a drastycznie redukuje liczbę potencjalnych wykonawców. W ocenie odwołującego konieczność wykonania dwóch robót o samej wartości robót hydrotechnicznych co najmniej 100 mln zł jawi się jako wymóg nadmiernie wygórowany i nieproporcjonalny. W ostatniej części uzasadnienia odwołania odwołujący przedstawił uzasadnienie prawne w zakresie ustalania warunków udziału w sposób proporcjonalny oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności, w szczególności odwołując się do przepisu art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, a także do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i poglądów doktryny. Odwołujący stwierdził, że wykonawca wykonujący inne porównywalne morskie budowle hydrotechniczne o niższej wartości będzie miał co najmniej minimalną wiedzę i doświadczenie aby wykonać przedmiot niniejszego Postępowania. Zatem, zdaniem odwołującego, dopuszczenie do udziału wykonawców, którzy wykonywali podobne obiekty w okresie ostatnich 12 lat w kraju nie wywoła ryzyka nienależytego wykonania zamówienia a będzie sprzyjało zwiększeniu konkurencyjności wśród profesjonalnych podmiotów, co przełoży się na ilość złożonych ofert, jak i ich cenę. Natomiast nadmierne warunki wejścia (tzw. progowe) nie sprzyjają zachowaniu uczciwej konkurencji i powodują monopol wybranych wykonawców, którzy celowo składając ofertę zawyżają ceny, co przekłada się na niekorzystne i nieracjonalne wydatkowanie środków publicznych. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Sygn. akt: KIO 3515/23 Wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) w dniu 24 listopada 2023 r. wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - niepełny i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia z uwagi na nieprzekazanie dokumentów wymienionych jako załącznik do Programu Funkcjonalno-Użytkowego (Załącznik nr 3 do SW Z), tj. (i) mapy zasadniczej – Załącznik 1 [Z-1]; (ii) dokumentacji geologiczno-inżynierskiej – Załącznik 2 [Z-2] dla Wzmocnienia wraz z wykonaniem narzutów redukujących falowanie w rejonie północnej głowicy istniejącego Falochronu Głównego na odcinku około 148 metrów pkt. 2.1 Programu Funkcjonalno-użytkowego, (iii) raportów z pomiarów hydrograficznych i geofizycznych – Załącznik 3 [Z-3]; (iv) uzgodnień – Załącznik 5 [Z-5]; (v) Oświadczenia inwestora o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane – Załącznik 7 [Z-7] oraz (vi) Atestu inwentaryzacji pod wodą – Załącznik 8 [Z-8]; - ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób naruszający przepisy Pzp i kodeksu cywilnego, w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane w poprzez: a) ustalenie bezusterkowego odbioru Projektu koncepcyjnego oraz bezusterkowego odbioru wielobranżowego projektu architektoniczno-budowlanego oraz możliwości wielokrotnych rewizji dokumentacji; b) ustalenie bardzo wysokiej stawki dziennej kary umownej z tytułu zwłoki w wykonaniu robót (0,1%); c) ustalenie łącznego limitu kar umownych w wysokości 30% całkowitego wynagrodzenia brutto; d) ustalenie nadmiernie długiego okresu odbioru robót zanikających lub ulegających; e) brak zaliczki; f) zawieszenie zapłaty 10% wynagrodzenia po czasu uzyskania ostatecznego pozwolenia na użytkowanie; w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa falochronów osłonowych, stanowiących wodną infrastrukturę dostępową do Portu Zewnętrznego w Porcie Gdynia, w formule zaprojektuj i wybuduj” (numer referencyjny: ZU/227/SWZ-47/KJ/MG/2023). Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucał naruszenie: [zarzut nr 1] - art. 103 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w postaci programu funkcjonalno-użytkowego w sposób niejednoznaczny, niepełny i nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację przedmiotu zamówienia, z uwagi na nieprzekazanie dokumentów wymienionych jako załączniki do Programu Funkcjonalno-Użytkowego (Załącznik nr 3 do SW Z) w szczególności: (i) mapy zasadniczej – Załącznik 1 [Z-1]; (ii) dokumentacji geologiczno-inżynierskiej – Załącznik 2 [Z-2] dla Wzmocnienia wraz z wykonaniem narzutów redukujących falowanie w rejonie północnej głowicy istniejącego Falochronu Głównego na odcinku około 148 metrów pkt. 2.1 Programu Funkcjonalno-Użytkowego, (iii) raportów z pomiarów hydrograficznych i geofizycznych – Załącznik 3 [Z-3]; (iv) uzgodnień – Załącznik 5 [Z-5]; (v) Oświadczenia inwestora o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane – Załącznik 7 [Z-7] oraz (vi) Atestu inwentaryzacji pod wodą – Załącznik 8 [Z-8]; [zarzut nr 2] - naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp, art. 433 pkt 3 Pzp, art. 16 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 k.c., art. 483 § 1 k.c. i art. 5 k.c. (oraz pozostałych przepisów Pzp i k.c. wskazanych w dalszej treści odwołania) poprzez ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób naruszający przepisy Pzp i kodeksu cywilnego, w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane wskutek: a) ustalenia bezusterkowego odbioru Projektu koncepcyjnego (rozdział VIII pkt. 2 ppkt 5 SW Z § 3 ust. 2 pkt 5 wzoru umowy) oraz bezusterkowego odbioru wielobranżowego projektu architektoniczno-budowlanego (rozdział VIII pkt. 2 ppkt 6 SWZ § 3 ust. 2 pkt 5 wzoru umowy) oraz możliwości wielokrotnych rewizji dokumentacji (§ 10 ust. 3 wzoru umowy); b) ustalenia bardzo wysokiej stawki dziennej kary umownej z tytułu zwłoki w wykonaniu robót (0,1%) (§ 16 ust.1 pkt 2 wzoru umowy); c) ustalenia wysokiej stawki kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy (§ 16 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy); d) ustalenia łącznego limitu kar umownych w wysokości 30% całkowitego wynagrodzenia brutto (§ 16 pkt 5 wzoru umowy); e) ustalenia nadmiernie długiego okresu odbioru robót zanikających lub ulegających (§ 11 ust. 5 oraz § 6 ust. 12 pkt 13 wzoru umowy); [zarzut nr 3] - naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp, art. 433 pkt 3 Pzp, art. 443 pkt 3, art. 16 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. poprzez ukształtowanie postanowień wzoru umowy z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane, a także zasady proporcjonalności i zasady uczciwej konkurencji wskutek ustalenia zasad rozliczenia wynagrodzenia z pominięciem specyfiki wykonawstwa inwestycji hydrotechnicznych oraz wartości inwestycji, tj. przyjęcie zasady wypłaty 10% wynagrodzenia po odbiorze Końcowym Przedmiotu Umowy uraz uzyskaniu ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie oraz rezygnacji z możliwości zaliczkowania robót budowlanych (§ 11 ust. 3, § 14 ust. 3 i ust. 4 oraz § 14 wzoru umowy). W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ w następujący sposób: a) nakazanie uzupełnienia dokumentacji postępowania o dokumenty wymienione jako załączniki do Programu Funkcjonalno-Użytkowego (Załącznik nr 3 do SW Z), tj. (i) mapę zasadniczą – Załącznik 1 [Z-1]; (ii) dokumentację geologiczno-inżynierską – Załącznik 2 [Z-2] dla Wzmocnienia wraz z wykonaniem narzutów redukujących falowanie w rejonie północnej głowicy istniejącego Falochronu Głównego na odcinku około 148 metrów pkt. 2.1 Programu Funkcjonalno-użytkowego, (iii) raporty z pomiarów hydrograficznych i geofizycznych – Załącznik 3 [Z-3]; (iv) uzgodnienia – Załącznik 5 [Z-5]; (v) Oświadczenie inwestora o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane – Załącznik 7 [Z-7] oraz (vi) Atest inwentaryzacji pod wodą – Załącznik 8 [Z-8]; b) nakazanie zmiany rozdziału VIII pkt 2 ppkt 5 i 6 SWZ w następujący sposób: „5) opracowanie Projektu budowlanego, tj. Projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz wielobranżowego Projektu architektoniczno-budowlanego wraz z uzgodnieniami oraz wielobranżowych Projektów technicznych i przedłożenie Zamawiającemu - w terminie do 12 tygodni od dnia bezusterkowego odbioru Projektu koncepcyjnego; 6) wystąpienie do Wojewody Pomorskiego w Gdańsku o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę - w terminie do 7 dni od dnia bezusterkowego odbioru wielobranżowego projektu architektoniczno-budowlanego przez Zamawiającego oraz otrzymania od Zamawiającego Pełnomocnictwa i stosownych oświadczeń o prawie dysponowania gruntem na cele budowlane dla wszystkich działek, na których będzie realizowana inwestycja;” c) nakazanie zmiany postanowień wzoru umowy w poniższy sposób: § 3 ust. 2 pkt 5 5) opracowanie Projektu budowlanego, tj. Projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz wielobranżowego Projektu architektoniczno-budowlanego wraz z uzgodnieniami oraz wielobranżowych Projektów technicznych i przedłożenie Zamawiającemu - w terminie do 12 tygodni od dnia bezusterkowego odbioru Projektu koncepcyjnego; § 3 ust. 2 pkt 6 6) wystąpienie do Wojewody Pomorskiego w Gdańsku o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę - w terminie do 7 dni od dnia bezusterkowego odbioru wielobranżowego projektu architektoniczno-budowlanego przez Zamawiającego oraz otrzymania od Zamawiającego Pełnomocnictwa i stosownych oświadczeń o prawie dysponowania gruntem na cele budowlane dla wszystkich działek, na których będzie realizowana inwestycja; § 6 ust. 13 pkt 13 oraz § 11 ust. 5 13) pisemnego informowania Zamawiającego o terminie wykonania Robót ulegających zakryciu oraz o terminie odbioru Robót zanikających. Zamawiający przystąpi do odbioru tych Robót w ciągu czterech dni roboczych dwóch dni kalendarzowych. Jeżeli Wykonawca nie poinformował o tych faktach Zamawiającego, zobowiązany jest na jego żądanie odkryć Roboty lub wykonać otwory Niezbędne do zbadania Robót, a następnie po ich odebraniu przez Zamawiającego przywrócić Roboty do stanu poprzedniego na koszt Wykonawcy; 5. Odbiory robót zanikających lub ulegających zakryciu będą dokonywane w celu oceny zgodności tych robót z Umową w terminie 4 dni roboczych 2 dni kalendarzowych od dnia dokonania przez Wykonawcę wpisu w dzienniku budowy o zgłoszeniu tych robót do odbioru i po powiadomieniu pisemnym Zamawiającego o dokonaniu takiego wpisu. Odbioru robót zanikowych i ulegających zakryciu dokonują wskazani w § 12 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Umowy kierownik projektu, koordynator i inspektorzy nadzoru inwestorskiego. W razie stwierdzenia przez Zamawiającego w trakcie odbioru robót zanikających lub ulegających zakryciu istnienia jakichkolwiek istotnych wad, może on wedle swojego uznania dokonać odbioru i wyznaczyć termin do usunięcia wad, bądź też odmówić dokonania odbioru. W przypadku dokonania odbioru i wyznaczenia terminu do usunięcia wad, po ich usunięciu sporządzony zostanie protokół usunięcia wad. W przypadku wad nieistotnych Zamawiający dokona odbioru i wyznaczy Wykonawcy termin do usunięcia wad. § 10 ust. 3 1. Zamawiający może zgłaszać dalsze zastrzeżenia, jeżeli przekazana uzupełniona i poprawiona przez Wykonawcę dokumentacja stanowiącej przedmiot Umowy wymaga dalszych poprawek/uzupełnień. Zamawiający jest uprawniony do zgłaszania uwag do danej części dokumentacji również na dalszych etapach, nawet do części już odebranych, a Wykonawca jest obowiązany do ich uwzględnienia. § 11 ust. 3 3. Protokoły odbioru robót P-1, których wzór stanowi załącznik nr 3 do Umowy wraz tabelą rozliczeniową sporządzane będą po upływie każdego miesiąca kalendarzowego w celu bieżących rozliczeń, tj. ustalenia zaawansowania rzeczowo – finansowego prowadzonych Robót oraz kontroli zgodności wykonanych Robót z Umową. Wykonawca do odbioru rzeczowo – finansowego zobowiązany będzie przedstawić w szczególności: zapisy z dzienników budowy lub inne dokumenty potwierdzające wykonanie danych Robót w miesiącu podlegającym odbiorowi rzeczowo – finansowemu. Odbiory rzeczowo – finansowe skutkować będą zapłatą wynagrodzenia do wysokości 90% wynagrodzenia, o którym mowa w § 13ust. 1 pkt. 2) Umowy. Odbiór rzeczowo – finansowy nie stanowi odbioru części Robót w rozumieniu K.c. Zamawiający przystąpi do odbioru rzeczowo – finansowego w terminie 2 dni roboczych od otrzymania od Wykonawcy kompletu dokumentów wskazanych w zdaniu drugim i dokona odbioru rzeczowo – finansowego w terminie kolejnych 5 dni roboczych. Protokoły odbioru robót P-1 mają być sporządzane dla każdej branży oddzielnie wraz ze wskazaniem podwykonawcy. Prawidłowe sporządzenie protokołu odbioru robót P-1 oraz jego podpisanie stanowi element niezbędny do wystawienia przez Wykonawcę faktur w ramach niniejszej Umowy. § 14 dodanie postanowień określających możliwość udzielania wykonawcy zaliczki w wysokości 20% wynagrodzenia umownego brutto, której spłata dokonywana byłaby na następujących zasadach: - potrącenia zaliczki – rozpoczną się, gdy suma płatności przejściowych, z wyłączeniem zaliczki, przekroczy 30% wynagrodzenia umownego brutto; - potrącenia zaliczki będą dokonywane w wysokości 30% kwoty każdego przejściowego protokołu P-1 z wyłączeniem zaliczki, do czasu spłaty zaliczki; § 14 ust. 3 i ust. 4 3. Faktury częściowe za roboty budowlane, do wysokości 90% wartości wynagrodzenia brutto określonego w § 13 ust. 1 pkt. 2) Umowy, wystawiane będą raz w miesiącu w oparciu o podpisane przez obie Strony protokoły odbioru robót P-1. Należne wynagrodzenie określone w fakturach częściowych będzie wyliczone jako iloczyn wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 13 ust. 1 pkt. 2) Umowy i procentowego zaawansowania wykonania Robót wskazanego w protokołach odbioru P-1 4. Suma wartości brutto wynagrodzenia określonego w fakturach częściowych nie może przekroczyć 90% wartości brutto określonej w § 13 ust. 1 pkt. 2) Umowy. § 16 ust. 1 pkt 2 2) zwłoki w wykonaniu robót określonych w Rozdziale IV ust. 4 pkt. 3) SW Z – w wysokości 0,1% (słownie: jedna dziesiąta procenta) 0,01% (słownie: jedna setna procenta) całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego brutto za Roboty, o którym mowa w § 13 ust. 1 pkt. 2) Umowy, za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu określonego w § 3 ust. 1 pkt. 2) Umowy; § 16 ust. 1 pkt 5 5) odstąpienia od Umowy przez jedną ze Stron, w tym także częściowego odstąpienia od Umowy, wskutek okoliczności leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 20% (słownie: dwadzieścia procent) 10% (słownie: dziesięć procent) całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego brutto określonego w § 13 ust. 1 Umowy; § 16 ust. 6 6. Strony ustalają maksymalną wysokość kar umownych, które mogą dochodzić na podstawie niniejszej Umowy na poziomie 30% (słownie: trzydzieści) 15% (piętnaście procent) całkowitego wynagrodzenia brutto wskazanego w § 13 ust. 1. Postępowanie odwoławcze zostało umorzone w odniesieniu do zarzutów odwołania : a) zarzutu nr 1 – w całości, b) zarzutu nr 2a) - w zakresie dotyczącym ustalenia bezusterkowego odbioru Projektu koncepcyjnego oraz bezusterkowego odbioru wielobranżowego projektu architektoniczno-budowlanego, c) zarzutu nr 2e) – w całości, d) zarzutu nr 3 - w zakresie dotyczącym przyjęcia zasady wypłaty 10% wynagrodzenia po odbiorze Końcowym Przedmiotu Umowy oraz uzyskaniu ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie - z uwagi na ich uwzględnienie przez zamawiającego bądź wycofanie przez odwołującego – o czym będzie mowa poniżej. W pozostałym zakresie Izba skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie. W tym miejscu Izba przedstawi uzasadnienie zaprezentowane przez odwołującego w odwołaniu w zakresie zarzutów, które zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie. [Zarzut nr 2; treść umowy] W pierwszej kolejności odwołujący zauważył, że zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji warunków zamówienia, która zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp powinna zawierać postanowienia projektowanej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślił przy tym, że swoboda zamawiającego w kształtowaniu przyszłej umowy nie jest absolutna, albowiem nie może on nadużywać swojego prawa podmiotowego. Zgodnie z art. 5 k.c.: nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Odwołujący stwierdził, że postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego nie mogą być korzystne tylko dla jednej strony (zamawiający) lub nakładać same obowiązki tylko na drugą stronę (wykonawca). Powołał się przy tym na wyrok KIO z dnia 28.01.2019 r., sygn. akt: KIO 26/19, a także na wyrok KIO z dnia 30.10.2017 r., sygn. akt: KIO 2163/17. Ponadto, odwołujący odwołał się do zasady swobody umów określonej w art. 3531 k.c., zgodnie z którą treść lub cel stosunku nie może sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, przywołując w tym zakresie wyrok KIO z dnia 2.02.2021 r.; sygn. akt: KIO 3512/20). Zdaniem odwołującego, zaskarżone postanowienia umowne naruszają wprost przepisy kodeksu cywilnego i/lub przepisy Prawa zamówień publicznych wskazane w odwołaniu oraz kształtują uprawnienia zamawiającego w sposób nieadekwatny do charakteru inwestycji i nadmierny w stosunku do wymogu racjonalnego wydatkowania środków publicznych. W ocenie odwołującego, zamawiający ukształtował zaskarżone postanowienia umowy z przekroczeniem akceptowanej i dopuszczalnej na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych modyfikacji zasady równości stron kontraktowych. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 30.10.2017 r.; sygn. akt: KIO 2163/17, w którym stwierdzono, iż: „To, że zamawiający ustanawia wzór umowy nie oznacza, że może jednostronnie narzucać uciążliwą regulację obowiązków po stronie przeciwnej”. W dalszej części odwołujący przedstawił uzasadnienie dla poszczególnych zarzutów w ramach Zarzutu nr 2. Ad. a) [wielokrotne rewizje projektów - § 10 ust. 3 wzoru umowy] Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje zaprojektowanie, a następnie wykonanie robót budowlanych polegających na realizacji projektu pod nazwą: „Budowa nowego układu ogólnodostępnych falochronów zewnętrznych z uwzględnieniem potrzeb Marynarki Wojennej RP”. W ramach części projektowej należy wykonać: 1) dokument BEP, 2) dokumentację projektową, zgodnie z wymogami BIM określonymi przez zamawiającego, niezbędną do prawidłowego wykonania wszystkich robót budowlanych i uzyskania dla niej wszystkich wymaganych opinii, uzgodnień, dopuszczeń, warunków, decyzji i pozwoleń niezbędnych do realizacji inwestycji (z wyłączeniem decyzji środowiskowej i decyzji lokalizacyjnej), w szczególności: a) mapę do celów projektowych; b) złożyć wniosek o pozwolenie na wznoszenie i wykonywanie konstrukcji i urządzeń na polskich obszarach morskich; c) złożyć wniosek o wydanie pozwolenia wodnoprawnego; d) opracować Projekt koncepcyjny; e) opracować Projekt budowlany, tj. Projekt zagospodarowania działki lub terenu oraz wielobranżowy Projekt architektoniczno-budowlany wraz z uzgodnieniami oraz wielobranżowe Projekty techniczne; f) wystąpić do Wojewody Pomorskiego w Gdańsku o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę; g) opracować wielobranżowe projekty wykonawcze wraz z uzgodnieniami, STWiORB, przedmiarami robót oraz wszelkimi pozostałymi opracowaniami. Odwołujący podniósł, że zamawiający w § 10 wzoru umowy w sposób nieprawidłowy uregulował zasady zatwierdzania dokumentacji projektowej. Zgodnie bowiem z § 10 ust. 3 wzoru umowy: „Zamawiający może zgłaszać dalsze zastrzeżenia, jeżeli przekazana uzupełniona i poprawiona przez Wykonawcę dokumentacja stanowiącej przedmiot Umowy wymaga dalszych poprawek/uzupełnień. Zamawiający jest uprawniony do zgłaszania uwag do danej części dokumentacji również na dalszych etapach, nawet do części już odebranych, a Wykonawca jest obowiązany do ich uwzględnienia”. Zdaniem odwołującego pozostawienie zaskarżonych postanowień umownych i SW Z w dotychczasowym brzmieniu (tj. odbiory bezusterkowe dokumentacji oraz możliwość permanentnej weryfikacji dokumentacji) może spowodować paraliż realizacji umowy oraz przerzuca na wykonawcę ryzyko braku decyzyjności oraz uchybień zamawiającego w wykonywaniu zobowiązań umownych (tj. obowiązku współdziałania z wykonawcą). W każdym przypadku wydłużenia terminu akceptacji dokumentacji powstają bowiem dodatkowe koszty ogólne (np. koszty pracownicze) oraz zagrożony jest termin końcowy inwestycji. Według odwołującego powyższe zapisy są przy tym sprzeczne z art. 433 pkt 3 Pzp oraz art. 354 § 2 k.c., ponieważ obarczają wykonawcą odpowiedzialnością, za którą wyłączną winę ponosi zamawiający. Nie znajdują również uzasadnienia w obowiązujących przepisach oraz praktyce rynkowej. Postanowienia umowne referują bowiem do zaniechań zamawiającego, których przyczyny leżą poza strefą wpływów wykonawcy. Odwołujący wskazywał, że uprawnienie zamawiającego do wielokrotnych rewizji dokumentacji przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność za zaniechania zamawiającego. Zmawiający po otrzymaniu określonej części dokumentacji powinien być bowiem w stanie dokonać jej weryfikacji i oceny oraz zgłosić uwagi i zastrzeżenia w określonym, zamkniętym przedziale czasu. Natomiast w oparciu o zakwestionowane zapisy zamawiający zamierza wielokrotnie zmieniać wytyczne i ocenę przedstawionych dokumentów, przy czym całkowicie pomija, że tego typu działania mają istotny wpływ na kosz i termin realizacji inwestycji. W konsekwencji - w ocenie odwołującego - w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy oraz z uwagi na krótki termin realizacji (1309 dni łącznie na wykonanie dokumentacji projektowej i robót budowlanych) w stosunku do stopnia skomplikowania inwestycji, w pełni uzasadnione są zmiany zaproponowane przez niego. Ad. b) i c) [stawka kary umownej z tytułu zwłoki; kara umowna z tytułu odstąpienia; § 16 ust. 1 pkt 2 i pkt 5 wzoru umowy]. Odwołujący wskazywał, że zgodnie z § 16 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy, wykonawca zobowiązany jest do zapłaty zamawiającemu kary umownej w przypadku zwłoki w wykonaniu robót określonych w rozdziale IV ust. 4 pkt 3 SW Z – w wysokości 0,1% (słownie: jedna dziesiąta procenta) całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego brutto za Roboty, o którym mowa w § 13 ust. 1 pkt 2 Umowy (wynagrodzenie z tytułu wykonania robót budowlanych), za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu określonego w § 3 ust. 1 pkt 2 Umowy. Jednocześnie zauważył, że w „Planie postępowań o udzielenie zamówień na 2023r.” Urzędu Morskiego wartość inwestycji ustalono na kwotę w wysokości: 504 522 522,24 zł, co oznacza, że wysokość kary umownej za dzień zwłoki w wykonaniu inwestycji wynosi 489.386,85 zł (po odliczeniu od ww. kwoty 3% z tytułu projektowania). Z kolei z § 16 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy wynika, iż wysokość kary umownej z tytułu odstąpienia od Umowy wskutek okoliczności leżących po stronie wykonawcy ustalono na poziomie 20% całkowitego wynagrodzenia wykonawcy brutto. Kara umowna z tego tytułu wyniesie zatem 100 904 505,00 zł. Zdaniem odwołującego, zamawiający ukształtował zaskarżone zapisy w oderwaniu od wielkości i specyfiki przedmiotu zamówienia, a także pominął obwiązujące na rynku budownictwa hydrotechnicznego standardy ustalania wysokości kar. Odwołujący powołał się na przepis art. 484 § 1 k.c., zgodnie z którym w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Odwołujący podnosił, że przepisy kodeksu cywilnego nie ustalają minimalnych i maksymalnych wysokości kar umownych, jednakże zamawiający określając ich wysokość we wzorze umowy narzucanym potencjalnym oferentom nie powinien ich określać w oderwaniu od rodzaju kontraktu i wartości umowy. W przeciwnym razie zastrzeżona kara umowna z tytułu zwłoki nie spełni jej podstawowej funkcji stymulacyjnej, tj. nie zmobilizuje wykonawcy do podjęcia działań mających na celu skrócenie okresu zwłoki i prawidłowe wykonanie zamówienia. Odwołujący powołał się również na orzecznictwo sądów powszechnych, w którym wskazywano, iż „kara umowna za zwłokę powinna być proporcjonalna i nakłaniać dłużnika by dołożył najwyższych starań dla spełnienia świadczenia w terminie” (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 28.09.2016r., sygn. akt: I ACa 251/16). Jednocześnie odwołujący wyjaśnił, że przepisy nie zawierają również definicji nadmiernie wygórowanej kary umownej, jednakże na etapie postępowania sądowego możliwe jest miarkowanie kary umownej. Dodał, że wytyczne wypracowane w orzecznictwie sądów powszechnych dotyczące instytucji miarkowania kar umownych w pełni mogą mieć zastosowanie również na etapie ustalania katalogu kar umownych w umowie. W ocenie odwołującego, ustalenie adekwatnej kary umownej umożliwi bowiem uzyskanie racjonalnych cen ofertowych oraz pozwoli uniknąć sporów sądowych na późniejszym etapie procesu inwestycyjnego. Następnie odwołujący powołał się na stanowisko wyrażone w orzecznictwie sądów powszechnych w trakcie oceny, czy zastrzeżona kara umowna jest rażąco wygórowana, iż należy uwzględnić m.in. relację między wysokością zastrzeżonej kary umownej a wysokością wynagrodzenia należnego stronie zobowiązanej do zapłaty kary umownej (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 11.11.2016r., sygn. akt: I ACa 1673/15). Odwołujący zauważył również, że w orzeczeniu z dnia 30.03.2022r. (sygn. akt: I ACa 983/21) Sąd Apelacyjny w Szczecinie zamieścił katalog podstaw miarkowania kary umownej wskazując, że miarkując wysokość kary umownej należy badać, m.in.: „stosunek pomiędzy wysokością kary, a wartością całego zobowiązania głównego”, a także „relację między wysokością kary umownej i wartością zobowiązania ustaloną w umowie”. Według odwołującego oznacza to, że kara umowna nie powinna być symboliczna, ale jednocześnie nie może pozbawiać wykonawcy ekonomicznego sensu realizacji inwestycji. Odwołujący w tym zakresie powołał również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4.02.2019r. (sygn. akt: KIO 51/19). W ocenie odwołującego, powyższe uzasadnia wniosek o obniżenie wysokości stawki dziennej kary umownej z tytułu zwłoki w wykonaniu robót budowlanych. Dodał, iż stawka dzienna kary umownej po jej redukcji w sposób wnioskowany przez niego będzie wynosić ok. 50.000 zł, co w przypadku każdego kontraktu, bez względu na jego przedmiot i wysokość wynagrodzenia stanowi znaczną wartość. Zadaniem odwołującego kara umowna w takiej wysokości nie będzie symboliczna, a jednocześnie z uwagi na jej znaczną wysokość będzie skłaniała wykonawcę do jak najszybszego zakończenia inwestycji. Dodatkowo, obniżenie wysokości stawki dziennej kary z tytułu zwłoki umożliwi zamawiającemu pozyskanie tańszych i bardziej konkurencyjnych ofert, gdyż oferenci ograniczą wycenę ryzyka z tego tytułu. W dalszej kolejności odwołujący podnosił, że brak jest także podstaw do ustalania wysokości kary umownej z tytułu odstąpienia na poziomie 20% całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego brutto. Odwołujący wskazał przy tym, że Urząd Zamówień Publicznych w jednym z opracowań jako przykład dobrych praktyk kontraktowych (rekomendowanych kierunków regulacji) wskazał ustalenie kary za odstąpienie od umowy nie wyższej niż 10%. Odwołujący powołał się również na poglądy wyrażane przez doktrynę, iż: „narzucanie wygórowanych kar umownych może wiązać się z ograniczaniem dostępu do zamówień publicznych dla małych i średnich przedsiębiorców, którzy nie będą mogli wziąć udziału w postępowaniu nie ze względu na brak doświadczenia czy środków do wykonania zamówienia, lecz z obawy przed karami umownymi przekraczającymi normalną, przyjętą w obrocie gospodarczym miarę. Może też stać się tak, że przedsiębiorcy, chcąc się zabezpieczyć na wypadek naliczenia kar, będą oferowali ceny wyższe, niż jest to w rzeczywistości konieczne, chcąc sobie zrekompensować potencjalne ryzyko związane z ewentualnymi konsekwencjami narzuconych im postanowień umownych. Ograniczenie liczby podmiotów ubiegających się o zamówienie prowadzi do wzrostu cen oferowanych przez potencjalnych kontrahentów. Z drugiej strony, uzyskiwanie przez zamawiających nieuzasadnionych korzyści, zwłaszcza finansowych, może prowadzić do ich dalszego umocnienia jako podmiotów dominujących” (P.Sroka, M.Korkuś-Sroka, Nadużywanie pozycji dominującej przez zamawiającego w kontekście nakładania na wykonawców wygórowanych kar umownych, Prace naukowe Uniwersytetu Ekonomicznego we Wrocławiu, , 2018, nr 540). Odwołujący dodał również, że ustalenie wygórowanych kar umownych stanowi naruszenie zasady proporcjonalności. Kary umowne powinny być bowiem adekwatne i zgodne ze standardami rynkowymi dotyczącymi danego rodzaju umów. Ad. d) [łączny limit kar umownych; § 16 pkt 5 wzoru umowy] Odwołujący wskazał, że w § 16 ust. 6 wzoru umowy ustalono maksymalną wysokość kar umownych na poziomie 30% (słownie: trzydzieści) całkowitego wynagrodzenia brutto wskazanego w § 13 ust. 1 Umowy. Jednocześnie zauważył, że zgodnie z „Planem postępowań o udzielenie zamówień na 2023r.” wartość niniejszej inwestycji wynosi: 504 522 522,24 zł, co oznacza to, że zamawiający na podstawie umowy uprawniony jest do naliczenia kar umownych w łącznej wysokości co najmniej: 151 356 756,67 zł. Odwołujący podkreślił, że w myśl art. 436 pkt 3 Pzp, obligatoryjnym postanowieniem umownym jest maksymalna wysokość kar umownych. Dodał także, że przepisy Pzp i przepisy k.c. nie określają jednak wysokości poszczególnych kar umownych ani ich limitów. Zatem, w praktyce zamówień publicznych określenie górnego limitu kar umownych dokonywane jest samodzielnie przez zamawiającego w projektowanych postanowieniach umowy. Odwołujący za wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 26.05.2022 r., (sygn. akt: I AGa 144/21) podał, iż ustalając wysokość kar umownych zamawiający powinien uwzględnić funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz funkcja kompensacyjna, polegająca na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł. Dodał przy tym, że kara umowna, w polskim systemie prawnym stanowi bowiem przede wszystkim surogat odszkodowania. Podstawową funkcją kar umownych jest naprawienie szkody wyrządzonej zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego, w związku z czym nie powinna stanowić źródła dodatkowego zysku zamawiającego. Następnie odwołujący zwrócił uwagę, że restrykcyjne lub nieproporcjonalne do wysokości wynagrodzenia wykonawcy kary umowne w sposób bezpośredni wpływają na konkurencyjność postępowania. Powodują, że w postępowaniu złożona zostanie mała liczba ofert lub wykonawcy uwzględnią w cenie ofertowej wysokość kar umownych, co powodować będzie albo wzrost ceny, albo nieuzasadnioną rozbieżność między cenami w sytuacji, gdy wykonawcy będą odmiennie wyceniać samo ryzyko i jego podstawy. W kontekście ustalania kar umownych odwołujący powołał się również na zasadę proporcjonalności wynikającą z przepisów ustawy Pzp i na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.10.2020 r., sygn. akt: KIO 2652/20. Reasumując odwołujący stwierdził, że zamawiający określając wysokość łącznego limitu kar umownych skupił się na funkcji represyjnej kar umownych. W jego ocenie, ustalenie górnego limitu kar umownych (30% całkowitego wynagrodzenia umownego brutto), stanowi zaprzeczenie funkcji stymulującej wykonanie zobowiązania. Odwołujący wskazał przy tym, że zgodnie z aktualną linią orzeczniczą sądów powszechnych, limit kar umownych, którego wysokość w stosunku do wartości umowy oscyluje w granicach kilkudziesięciu procent, jest uznawany za nadmierny w rozumieniu art. 484 § 2 k.c. (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 25.09.2019 r., sygn. akt: VI Ga 173/13, w którym za niewspółmierną uznano karę umowną w wysokości 43% wynagrodzenia). Zdaniem odwołującego, obniżenie górnego limitu kar umownych w istotny sposób przyczyni się do zwiększenia konkurencyjności niniejszego postępowania, a także w sposób bezpośredni przełoży się na wysokość cen ofertowych. [Zarzut nr 3 - brak zaliczki] W ramach powyższego zarzutu odwołujący wskazywał, że zgodnie z art. 443 ust.1 Pzp, zamawiający płaci wynagrodzenie w częściach, po wykonaniu części umowy, lub udziela zaliczki na poczet wykonania zamówienia, w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Odwołujący zauważył, że w celu wypełnienia ww. obowiązku w § 14 wzoru umowy zamawiający ustalił zapłatę wynagrodzenia w częściach, nie przewidział natomiast możliwości wypłaty zaliczki. Odwołujący podkreślił, że ww. przepis ma charakter semiimperatywny, a zatem, zamawiający może ustalić w umowie korzystniejsze warunki rozliczania wynagrodzenia wykonawcy, w tym przyjąć równolegle zapłatę wynagrodzenia w częściach i możliwość udzielania zaliczki. Według odwołującego, celem tego przepisu jest ochrona wykonawców umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, a jednocześnie zapewnienie płynności finansowej przy realizacji inwestycji. Odwołujący podnosił, iż w przypadku zamówień o tak dużej wartości oraz z uwagi na specyfikę robót hydrotechnicznych wykonywanych w warunkach otwartego morza, wymagających zaangażowania ponadstandardowych specjalistów oraz specjalistycznego sprzętu, a więc czynników generujących zwiększone nakłady i wydatki w trakcie realizacji, w celu zwiększenia konkurencyjności niniejszego postępowania, uzasadnione byłoby przyjęcie możliwości udzielenia zaliczki. Odwołujący powołał się przy tym na stanowisko wyrażone w literaturze przedmiotu, że „zaliczka pełni przede wszystkim rolę kredytową. Umożliwia ona dłużnikowi uzyskanie środków, przy pomocy których sfinansuje realizację zobowiązania. Wykonanie zobowiązania zawsze, w mniejszym lub większym stopniu, rodzi konieczność poniesienia różnego rodzaju nakładów i wydatków zanim dłużnik świadczenia niepieniężnego (wierzyciel świadczenia pieniężnego) uzyska należną mu zapłatę. Uzyskanie środków na wykonanie świadczenia może nastąpić na rynku finansowym, jednak jest to każdorazowo związane z poniesieniem kosztów ich pozyskania (odsetek, prowizji). W praktyce obrotu finansowanie realizacji zobowiązań kontraktowych niemal zawsze okazuje się tańsze niż pozyskiwanie przez wykonawców środków na rynku finansowym. W konsekwencji zaliczkowanie wynagrodzenia przynosi pozytywne efekty także zamawiającym, gdyż uzyskują oferty tańsze, niewymagające uwzględnienia w ich cenie kosztów pozyskania środków pieniężnych na realizację zamówienia na rynku finansowym. W przypadku zamówień publicznych nabiera to szczególnego znaczenia. Obniżenie kosztów realizacji zamówienia to z jednej strony wymierna korzyść dla zamawiających, a z drugiej – szersze otwarcie rynków zamówień publicznych dla mniejszych wykonawców, w tym w szczególności z sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MSP). Zaliczka może być korzystna dla zamawiającego – obniża koszty oferty o wartość środków pieniężnych, które wykonawca pozyskuje na realizację zamówienia na rynku finansowym. Zaliczka daje większe szanse na udział w zamówieniach publicznych dla wykonawców z sektora MŚP” (J. Jerzykowski, Zaliczki w zamówieniach publicznych, Urząd zamówień Publicznych, 2018r., str. 12). Zdaniem odwołującego, z powyższych względów postulat modyfikacji postanowień SW Z, w tym wzoru przyszłej umowy, polegający na wprowadzeniu postanowień ustalających możliwość udzielenia oraz sposób rozliczania zaliczki, jest w pełni uzasadniony. Jednocześnie odwołujący podniósł, że dotychczasową praktyką jednego z zamawiających - Urzędu Morskiego w Gdyni - było ustalanie zasad rozliczenia wynagrodzenia w zupełnie odmienny sposób niż proponowany w niniejszym postępowaniu, tj. zamawiający dokonywał rozliczenia w częściach, przewidywał udział zaliczek na realizację inwestycji oraz nie warunkował zapłaty końcowej części wynagrodzenia w sposób określony w zaskarżonych postanowieniach umownych (odwołujący powołał się przy tym na przykłady uprzednio prowadzonych postępowań, w których Urząd Morski w Gdyni ustalił określone zasady udzielania i rozliczania zaliczek). Odwołujący zauważył też, że wnioskowany przez niego sposób rozliczenia wynagrodzenia jest obecnie powszechną praktyką rynkową. Zamawiający publiczni realizujący duże inwestycje infrastrukturalne (drogowe, kolejowe) z reguły zamieszczają bowiem zapisy przewidujące możliwość udzielania zaliczek czy płatności częściowych w swoich umowach. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i dokonanie zmiany zaskarżonych przez niego postanowień wzoru umowy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: W rozdziale IV – Opis przedmiotu zamówienia – Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej zwanej jako: „SW Z”) zamawiający w ust. 1 – 10 wskazał: 1. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wybudowanie wraz z uzyskaniem wszelkich wymaganych decyzji administracyjnych dla układu falochronów chroniących przed falowaniem Port Zewnętrzny - dalej jako „Przedmiot Zamówienia” w oparciu o wymogi BIM, określone w załączniku nr 13 do SWZ. 2. Przedmiot Zamówienia obejmuje zaprojektowanie, a następnie wykonanie robót budowlanych polegających na realizacji projektu pod nazwą: „Budowa nowego układu ogólnodostępnych falochronów zewnętrznych z uwzględnieniem potrzeb Marynarki Wojennej RP”, w skład którego wchodzić będą: 1) Północny osłonowy falochron wyspowy (odcinek A długości około 250 metrów), 2) Północny osłonowy falochron wyspowy (odcinek B długości około 800 metrów), 3) Północny osłonowy falochron wyspowy (odcinek C długości około 800 metrów), 4) Północno-wschodni osłonowy falochron wyspowy (odcinek A długości około 56 metrów), 5) Północno-wschodni osłonowy falochron wyspowy (odcinek B długości około 500 metrów), 6) Wzmocnienie wraz z wykonaniem narzutów redukujących falowanie w rejonie istniejącego Falochronu Głównego Wschodniego część północna na całym jego odcinku (około 235 metrów), 7) Wzmocnienie wraz z wykonaniem narzutów redukujących falowanie w rejonie głowicy istniejącego Falochronu Głównego (na odcinku około 148 metrów). 3. Przedmiot Zamówienia w postaci powyżej opisanych falochronów prowadzi do wytworzenia osłoniętego od oddziaływania fal akwenu umożliwiającego manewry przy terminalu w Porcie Zewnętrznym wraz z bezpiecznym rozładunkiem przy jego nabrzeżach. Wzmocnienie istniejących falochronów wraz z wykonaniem narzutów ma na celu ochronę istniejących obiektów przed dochodzącym falowaniem oraz minimalizację refrakcji falowania. 4. Całość Przedmiotu Zamówienia obejmuje wykonanie: 1) dokumentu BEP, 2) dokumentacji projektowej, zgodnie z wymogami BIM określonymi przez Zamawiającego szczegółowo w załączniku nr 13 do SW Z, niezbędnej do prawidłowego wykonania wszystkich robót budowlanych i uzyskania dla niej wszystkich wymaganych opinii, uzgodnień, dopuszczeń, warunków, decyzji i pozwoleń niezbędnych do realizacji inwestycji (z wyłączeniem decyzji środowiskowej i decyzji lokalizacyjnej), w szczególności: a) wykonanie mapy do celów projektowych; b) złożenie wniosku o pozwolenie na wznoszenie i wykonywanie konstrukcji i urządzeń na polskich obszarach morskich na podstawie Pełnomocnictwa otrzymanego od Zamawiającego; c) złożenie wniosku o wydanie pozwolenia wodnoprawnego na podstawie Pełnomocnictwa otrzymanego od Zamawiającego; d) opracowanie Projektu koncepcyjnego; e) opracowanie Projektu budowlanego, tj. Projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz wielobranżowego Projektu architektoniczno-budowlanego wraz z uzgodnieniami oraz wielobranżowych Projektów technicznych; f) wystąpienie do Wojewody Pomorskiego w Gdańsku o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę; g) opracowanie wielobranżowych projektów wykonawczych wraz z uzgodnieniami, STWiORB, przedmiarami robót oraz wszelkimi pozostałymi opracowaniami. 3) wszystkich robót budowlanych zgodnie z zakresem zamówienia na podstawie opracowanej przez Wykonawcę i zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej, o której mowa w w/w. pkt. 2), oraz wszystkich robót przygotowawczych niezbędnych do wykonania zakresu Umowy, wszelkich czynności wymaganych prawem pozwalających na uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, 4) pozyskania prawomocnego pozwolenia na użytkowanie wykonanych obiektów i infrastruktury. 5. Zamówienie obejmuje wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowej, obejmującej wszystkie wymagane prawem oraz niezbędne dla prawidłowej realizacji i utrzymania opracowania, w tym dla branż: 1) architektonicznej, 2) konstrukcyjnej, 3) hydrotechnicznej, 4) elektroenergetycznej (oświetlenie nawigacyjne, sterowanie oświetleniem), wraz z przeprowadzeniem stosownych czynności administracyjnych pozwalających na uzyskanie decyzji administracyjnych zezwalających na realizację robót budowlanych. 6. Zakres robót budowlanych dotyczący Zamówienia obejmuje: 1) przygotowanie obszaru objętego przedsięwzięciem do bezpiecznej realizacji w oparciu o Raport z pomiarów hydrograficznych i geofizycznych sporządzony na potrzeby przewidywanych robót budowlanych, 2) wykonanie niezbędnych prac czerpalnych i podczyszczeniowych wraz z wymianą gruntu w przypadku gdy taka konieczność zaistnieje, 3) wykonanie dwóch falochronów wyspowych północno wschodnich o łącznej długości 500+56 metrów wraz z oświetleniem nawigacyjnym, 4) wykonanie trzech północnych falochronów wyspowych o łącznej długości 800+800+250 metrów wraz z ich oświetleniem nawigacyjnym, 5) wykonanie niezbędnych prac zasypowych, 6) wykonanie wygaszaczy falowania oraz niezbędnych prac w zakresie wzmocnienia istniejącego Falochronu Głównego Wschodniego – część północna na całej jego długości ok. 235 metrów, 7) wykonanie wygaszaczy falowania oraz niezbędnych prac w zakresie wzmocnienia istniejącego Falochronu Głównego Wschodniego na długości około 148 metrów. 7. Zamówienie należy zrealizować z uwzględnieniem istniejących uwarunkowań, w tym zwłaszcza w sposób niedoprowadzający do degradacji istniejącej infrastruktury, do której dowiązane będą nowe falochrony. 8. Zamówienie należy zrealizować z uwzględnieniem decyzji środowiskowej oraz decyzji lokalizacyjnej wydanych dla przedmiotowej inwestycji. Decyzja środowiskowa i decyzja lokalizacyjna zostały załączone do niniejszego postępowania. 9. Zamawiający zwraca uwagę, iż całość przedmiotu zamówienia powinna być wykonana zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, Regulacjami Zamawiającego, normami, zasadami wiedzy technicznej. 10. Szczegółowy opis Przedmiotu Zamówienia zawarto w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, który stanowi załącznik nr 3 do SWZ. W rozdziale IX SWZ - Warunki udziału w postępowaniu - w ust. 4 zamawiający wskazał: 4. Warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: 1) Wykonawca spełni te warunki, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 12 (dwunastu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, których przedmiotem było wykonanie morskich budowli hydrotechnicznych polegających na budowie lub przebudowie falochronów wyspowych lub półwyspowych w dowolnej technologii, posadowionych na głębokości nie mniejszej niż 5 m p.p.m. (rzędnej dna przy falochronie na minimum połowie długości falochronu), o wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 100 mln zł netto (słownie: sto milionów złotych) każda; 2) dysponuje lub będzie dysponował na czas realizacji Zamówienia następującymi osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia: a) jedną osobą na stanowisku Kierownika Projektu, posiadającą wykształcenie wyższe techniczne budowlane i co najmniej 8 lat doświadczenia zawodowego w zarządzaniu kontraktami na roboty budowlane jako Przedstawiciel Wykonawcy (lub równoważne stanowisko polegające na zarządzaniu kontraktem/projektem np. typu Manager Projektu, Dyrektor Kontraktu, Kierownika Zespołu lub Kierownika Budowy), w tym doświadczenie przy realizacji - przez cały okres realizacji lub przez okres minimum 18 miesięcy – jednej morskiej budowli hydrotechnicznej polegającej na budowie lub przebudowie falochronów o wartości robót nie mniejszej niż 100 mln zł netto (słownie: sto milionów złotych netto); (…) d) jedną osobą na stanowisku Kierownika Budowy, posiadającą̨ wykształcenie wyższe techniczne budowlane, uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń́ lub w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń), i co najmniej 8 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy (robót) w zakresie powyższych uprawnień, w tym na jednej robocie budowlanej, której przedmiotem było wykonanie morskiej budowli hydrotechnicznej, przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do zakończenia) lub przez okres minimum 18 miesięcy, polegającej na budowie lub przebudowie falochronów wyspowych lub półwyspowych w dowolnej technologii posadowionych na głębokości nie mniejszej niż – 5 m (rzędnej dna przy falochronie na minimum połowie długości falochronu), o wartości robót nie mniejszej niż 100 mln zł netto (słownie: sto milionów złotych netto). W Załączniku nr 4 do SWZ – Wzór umowy zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia: ·§ 10 ust. 3: Zamawiający może zgłaszać dalsze zastrzeżenia, jeżeli przekazana uzupełniona i poprawiona przez Wykonawcę dokumentacja stanowiącej przedmiot Umowy wymaga dalszych poprawek/uzupełnień. Zamawiający jest uprawniony do zgłaszania uwag do danej części dokumentacji również na dalszych etapach, nawet do części już odebranych, a Wykonawca jest obowiązany do ich uwzględnienia. ·§ 16 KARY UMOWNE: 1. Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty Zamawiającemu kary umownej w przypadkach: (…) 2) zwłoki w wykonaniu robót określonych w Rozdziale IV ust. 4 pkt. 3) SW Z – w wysokości 0,1% (słownie: jedna dziesiąta procenta) całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego brutto za Roboty, o którym mowa w § 13 ust. 1 pkt. 2) Umowy, za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu określonego w § 3 ust. 1 pkt. 2) Umowy; (…) 5) odstąpienia od Umowy przez jedną ze Stron, w tym także częściowego odstąpienia od Umowy, wskutek okoliczności leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 20% (słownie: dwadzieścia procent) całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego brutto określonego w § 13 ust. 1 Umowy; (…) 6. Strony ustalają maksymalną wysokość kar umownych, które mogą dochodzić na podstawie niniejszej Umowy na poziomie 30% (słownie: trzydzieści) całkowitego wynagrodzenia brutto wskazanego w § 13 ust. 1 Umowy. Wobec tak ukształtowanych postanowień SW Z wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowiesygn. ( akt: KIO 3509/23) i wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 3515/23) wnieśli odwołania w dniu 24 listopada 2024 roku. Sygn. akt: KIO 3509/23 Pismem z dnia 27 listopada 2023 r. wykonawca FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiezgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 3509/23. Także pismem z dnia 27 listopada 2023 roku wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawiezgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 3509/23. Izba uznała, że zgłoszenia przystąpienia ww. wykonawców spełniają wymogi formalne, określone w przepisach art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i tym samym stwierdziła, że wykonawca FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie stali się uczestnikami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3509/23. W dniu 6 grudnia 2023 roku zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 3509/23, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W dniu 7 grudnia 2023 roku w toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego oraz w toku rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska. Sygn. akt: KIO 3515/23 Pismami z dnia 27 listopada 2023 r. wykonawcy: a)FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; b)Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie; c)STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie d) NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 3515/23. Izba uznała, że zgłoszenia przystąpienia ww. wykonawców spełniają wymogi formalne, określone w przepisach art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i tym samym stwierdziła, że wykonawcy: FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i NDI S.A. z siedzibą w Sopocie stali się uczestnikami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3515/23. W dniu 6 grudnia 2023 roku zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 3515/23, w której oświadczył, iż: uwzględnia w części zarzut 1, w części zarzut 2 a) oraz w części zarzut 2 e) oraz, że wnosi o: 1. umorzenie postępowania w zakresie części zarzutu 1, w części zarzutu 2 a) oraz części zarzutu 2 e); 2. oddalenie odwołania w pozostałym zakresie z uwagi na jego bezzasadność; 3. zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów obsługi prawnej według norm przepisanych lub zgodnie ze spisem kosztów, w razie jego złożenia na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołaniai uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie obu odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w oparciu o przepis art. 528 ustawy Pzp. I.Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 3509/23 Izba uznała, że odwołanie należało oddalić. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Stosownie do art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Natomiast przepis art. 16 ustawy Pzp, w którym zostały określone podstawowe zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, stanowi, iż: zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Powołany powyżej przepis art. 112 ust. 1 ustawy Pzp bezpośrednio wskazuje na wymagania jakie ustawodawca nałożył na zamawiających w związku z określaniem warunków udziału w postępowaniu, tj. z jednej strony zamawiający są obowiązani kierować się zasadą proporcjonalności względem przedmiotu zamówienia przy ustalaniu warunków udziału w postępowaniu, a z drugiej strony odpowiednio ukształtowane warunki udziału w postępowaniu powinny dać zamawiającym możliwość oceny czy wykonawcy będą zdolni do należytego wykonania danego zamówienia. Innymi słowy, sposób ukształtowania warunków zamówienia musi być wyważony i powinien zabezpieczać interesy zarówno zamawiającego, który jest zainteresowany wyborem ofert wykonawców, dających rękojmię prawidłowej realizacji danego zamówienia, a jednocześnie warunki te nie mogą być nadmierne w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia i nie mogą w sposób nieuprawniony ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom. W tym miejscu Izba przywołuje wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 31 marca 2022r., wydany w sprawie C-195/21 (LB przeciwko Smetna palata na Republika Bulgaria). W wyroku tym Trybunał Sprawiedliwości stwierdził m.in., że: „49Instytucja zamawiająca powinna ponadto stosować się przy ustalaniu kryteriów kwalifikacji do podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych ustanowionych w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24. Do niej należy również, po pierwsze, równe i niedyskryminujące traktowanie wykonawców oraz działanie w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a po drugie, czuwanie nad tym, aby nie formułować warunków zamówienia w taki sposób, aby wyłączyć to zamówienie z zakresu zastosowania tej dyrektywy, lub aby w sztuczny sposób ograniczyć konkurencję, poprzez sformułowanie jego warunków z zamiarem nieuzasadnionego uprzywilejowania lub postawienia w mniej korzystnej pozycji niektórych wykonawców. 50Niemniej jednak, jako że znajduje się ona w najlepszej sytuacji dla oceny swoich własnych potrzeb, prawodawca Unii przyznał instytucji zamawiającej szeroki zakres uznania przy ustalaniu kryteriów kwalifikacji, o czym świadczy stałe zastosowanie czasownika „móc” w art. 58 dyrektywy 2014/24. W ten sposób instytucja ta korzysta zgodnie z ust. 1 tego artykułu z określonej swobody przy definiowaniu takich warunków uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jakie uzna za związane z przedmiotem zamówienia publicznego i proporcjonalne do niego oraz właściwe dla zapewnienia, że kandydat lub oferent dysponuje zdolnością prawną i finansową oraz kompetencjami technicznymi i zawodowymi koniecznymi dla wykonania udzielanego zamówienia. W szczególności zgodnie z ust. 4 tego artykułu instytucja zamawiająca swobodnie ocenia warunki udziału, jakie uważa za właściwe ze swojego punktu widzenia, w szczególności w celu zagwarantowania wykonania zamówienia na takim poziomie jakości, jaki uzna za właściwy. (…) 53Z uwagi na powyższe rozważanie na pierwsze pytanie prejudycjalne trzeba odpowiedzieć, iż art. 58 ust. 1 i 4 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się on temu, aby w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego instytucja zamawiająca mogła wprowadzić tytułem kryteriów kwalifikacji dotyczących zdolności technicznych i zawodowych wykonawców bardziej rygorystyczne wymogi niż minimalne wymogi ustanowione przez uregulowanie krajowe, o ile takie wymogi będą właściwe dla zagwarantowania, iż kandydat lub oferent będzie posiadał zdolności techniczne i zawodowe konieczne dla zagwarantowania realizacji udzielanego zamówienia, o ile będą one związane z przedmiotem zamówienia oraz o ile będą one do niego proporcjonalne.”. Jak z powyższego wyroku wynika według Trybunału Sprawiedliwości zakres uznania przysługującego instytucji zamawiającej na etapie definiowania kryteriów kwalifikacji jest ograniczony w ten sposób, iż mają być one właściwe dla zagwarantowania, iż kandydat lub oferent będzie posiadał zdolności techniczne i zawodowe konieczne dla zagwarantowania realizacji udzielanego zamówienia o ile będą one związane z przedmiotem zamówienia oraz, o ile będą one do niego proporcjonalne. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba stwierdziła, że zamawiający określając warunki udziału w tym postępowaniu (Izba odnosi się do warunków w zakresie w jakim zostały one zaskarżone przez odwołującego) uczynił to zgodnie z dyspozycją art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, a także zgodnie z art. 58 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, zmienionej rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) 2017/2365. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że warunki udziału ustalone w przedmiotowym postępowaniu są adekwatne do przedmiotu zamówienia oraz są uzasadnione zarówno w odniesieniu do skali, zakresu i specyfiki przedmiotu zamówienia, jak również stopnia jego złożoności, warunków realizacji oraz wartości zamówienia. Izba wzięła pod uwagę przede wszystkim argumentację zamawiającego, że zamówienie obejmuje swoim zakresem prace, które będą dotyczyły falochronów wyspowych umiejscowionych na otwartych wodach zatoki. Tym samym realizacja tego zamówienia wymaga odpowiedniego doświadczenia nie tylko w zakresie budowli hydrotechnicznych (do których niewątpliwie zaliczają się również nabrzeża i pirsy), ale przede wszystkim doświadczenia w realizacji budowli hydrotechnicznych na otwartych wodach (bez dostępu drogowego do miejsca budowy) oraz na akwenie niezabezpieczonym przed falowaniem. Tymczasem w przypadku takich budowli jak nabrzeża i pirsy ich budowa odbywa się ze stałym dostępem drogowym do terenu budowy, w osłoniętych od falowania akwenach. Z kolei optymalne zorganizowanie pracy pozwala na wykonanie robót budowlanych bez użycia sprzętu pływającego, choć taki sprzęt też często jest używany w przypadku budowy nabrzeży i pirsów, co miała zwizualizować dokumentacja zdjęciowa okazana przez odwołującego. Wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, przedstawił z kolei opracowanie naukowe pt.: „Budowle morskie” wyd. II, tom IV Wykonawstwo robót morskich, Przykłady obliczeń, autorstwa Stanisława Hueckela, w którym wskazano, iż: „Budowę nabrzeży masywnych, podwodnych części pochylni i wyciągów, śluz i doków suchych bardzo często przeprowadza się tak jak na śródlądziu, tj. na sucho, pod osłoną grodzy (podrozdz. 8.4). Zupełnie inaczej natomiast przedstawia się wykonanie budowli zewnętrznych narażonych na bezpośrednie ataki morza. Obiekty takie wykonuje się najczęściej wprost na wodzie, bez jej usuwania czy obniżania, z czego w konsekwencji wynika konieczność budowy ich części podwodnych z elementów gotowych (kamień) lub prefabrykowanych.(…) Sztormy atakujące rozpoczętą budowlę mogą stać się przyczyną jej częściowego zniszczenia, zatopienia znajdującego się na niej sprzętu oraz przygotowanych deskowań i rusztowań, torów transportowych itp. Konieczność przygotowania się do tego niebezpieczeństwa zmniejsza jeszcze liczbę dni poświęconych właściwym robotom budowlanym. (…) Nagłość i nieregularność przebiegu zjawisk hydrologicznych i meteorologicznych na morzu, gorsze przystosowanie człowieka do pracy na wodzie, trudności należytego i wyczerpującego zbadania budowy geologicznej dna morskiego stwarzają jeszcze jedną cechę charakteryzującą roboty na morzu, a mianowicie zwiększone w stosunku do robót lądowych ryzyko. Skutki każdego niedbalstwa czy przeoczenia są tu na ogół o wiele gorsze niż przy pracach na lądzie, ale stosunkowo często zachodzą także wypadki niezawinione przez nikogo, wypadki których nie można z góry przewidzieć.”. Powyżej cytowane opracowanie wskazuje również na szczególną specyfikę robót budowlanych wchodzących w zakres przedmiotowego zamówienia, a tym samym uzasadnia również szczególne oczekiwania zamawiającego w zakresie wykazania się przez wykonawców określonym doświadczeniem czy też wykazaniem, że dysponują lub będą dysponować osobami skierowanymi do realizacji zamówienia na stanowisku Kierownika Projektu oraz na stanowisku Kierownika Budowy legitymującymi się odpowiednim doświadczeniem zawodowym. Dodać przy tym należy, że odwołujący wprawdzie wykazywał, że zamawiający dopuścił w warunkach udziału w postępowaniu możliwość wykazania się doświadczeniem w realizacji budowy/przebudowy także falochronów półwyspowych, gdzie możliwy jest dostęp z lądu, jednak, nie negował tej okoliczności, że prace na takiej budowie hydrotechnicznej realizowane są w warunkach nieosłoniętych przed falowaniem, a co jak wykazywał zamawiający wymaga odpowiedniego doświadczenia i umiejętności w tym zakresie, jak również umiejętności w zabezpieczeniu tego typu prac. Zamawiający powołał się przy tym na własne doświadczenie. Mianowicie, Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni realizując w roku 2006 zadanie: Przebudowa Falochronu Głównego w Gdyni wraz z modernizacją systemu nawigacyjnego musiał zerwać umowę z wykonawcą prac ze względu na niewłaściwe prowadzenie robót. Powyższe świadczy o tym, że zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu bazował również na własnych doświadczeniach. Ponadto, zamawiający słusznie wskazywał, że choć budowle hydrotechniczne, takie jak falochrony, nabrzeża czy pirsy są zaliczone do tej samej kategorii obiektów budowlanych związanych z transportem wodnym (kategoria XXI), to z technicznego punktu widzenia występują istotne różnice w sposobie realizacji poszczególnych inwestycji. Także okoliczność, że rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 101, poz. 645) ustanawia wspólne warunki techniczne dla morskich budowli hydrotechnicznych w tym falochronów, nabrzeży i pirsów nie stanowi o tym, że są to budowle o takiej samej charakterystyce i sposobie realizacji. Samo rozporządzenie w dziale V zawiera przepisy odnoszące się tylko i wyłącznie do falochronów. W konsekwencji nie sposób uznać, tak jak to wywodził odwołujący, że równoważne doświadczenie na tym samym lub wyższym poziomie będzie posiadał również wykonawca realizujący roboty związane z budową lub przebudową innych obiektów hydrotechnicznych, takich jak nadbrzeża lub pirsy. Nie bez znaczenia jest okoliczność, że zamawiający przedstawił wykaz podmiotów, które w jego ocenie spełniają tak ustalone warunki udziału w postępowaniu, w tym także podmiotów, które realizowały referencyjne zamówienia na terenie Polski, a odwołujący w żaden sposób nie kwestionował tego wykazu. W odniesieniu do wartości inwestycji Izba uznała, że warunek w tym zakresie jest ustalony w sposób adekwatny i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wykazywał przy tym, że ta wartość zależy też od długości falochronu, a to z kolei przekłada się na długość okresu jego realizacji, a co za tym idzie, pozwala domniemywać, że wykonawca realizował inwestycję w różnych porach roku, przy różnych, także niesprzyjających warunkach atmosferycznych, co także przekłada się na ocenę zdolności takiego wykonawcy do realizacji przedmiotowego zamówienia. Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła oddalić odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt: KIO 3509/23. II.Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 3515/23 1) Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie następujących zarzutów odwołania: a) zarzutu nr 1 – w całości, b) zarzutu nr 2a) - w zakresie dotyczącym ustalenia bezusterkowego odbioru Projektu koncepcyjnego oraz bezusterkowego odbioru wielobranżowego projektu architektoniczno-budowlanego, c) zarzutu nr 2e) – w całości, d) zarzutu nr 3 - w zakresie dotyczącym przyjęcia zasady wypłaty 10% wynagrodzenia po odbiorze Końcowym Przedmiotu Umowy oraz uzyskaniu ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Zamawiający bowiem w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 w części , w części zarzutu nr 2 a) oraz części zarzutu nr 2 e), wskazując jednocześnie jaką część dokumentacji udostępni wykonawcom oraz jakich zmian dokonał w dokumentacji przetargowej. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania zamawiający, wyjaśniając wątpliwości odwołującego, związane z zakresem dokumentacji, do której udostępnienia zamawiający zobowiązał się w związku z uwzględnieniem w części zarzutu nr 1 odwołania, oświadczył, iż zobowiązuje się również do niezwłocznego przekazania aktualnego planu batymetrycznego. Wobec powyższego odwołujący oświadczył, iż cofa zarzut nr 1 w zakresie w jakim nie został on uwzględniony przez zamawiającego. W odniesieniu do zarzutu nr 2 a) zamawiający oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w zakresie dotyczącym bezusterkowości odbioru projektu koncepcyjnego oraz projektu wielobranżowego. W pozostałym zakresie (tj. możliwości wielokrotnych rewizji dokumentacji) odwołujący podtrzymał swój zarzut. W odniesieniu do zarzutu nr 2 e) – zamawiający oświadczył, iż uznaje odwołanie co do okresu odbioru robót zanikających lub ulegających zakryciu, jednak nie zgodził się z żądaniem odwołującego skrócenia tego terminu do dwóch dni kalendarzowych, tylko skrócił ten termin do 2 dni roboczych. Odwołujący wycofał zarzut nr 2 e) w zakresie nieuwzględnionym przez zamawiającego. W odniesieniu do zarzutu nr 3 zamawiający oświadczył, iż uwzględnia ten zarzut w części dotyczącej limitu wynagrodzenia częściowego, zwiększając go do 95%. Odwołujący cofnął zarzut nr 3 w części dotyczącej limitu płatności częściowych w zakresie nieuwzględnionym przez zamawiającego, a podtrzymał zarzut w zakresie odnoszącym się do żądania wprowadzenia zaliczkowania. Wobec częściowego uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego i częściowego ich wycofania przez odwołującego, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie. 2) Izba uwzględniła odwołanie zarzut nr 2 w zakresie w jakim odnosił się on do kwestii uprawnienia zamawiającego do wielokrotnych rewizji dokumentacji projektowej, nawet w stosunku do części już odebranych oraz w zakresie wysokości kar umownych. Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp SW Z zawiera co najmniej projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2023 r. poz. 1610, ze zm.) – dalej jako: „k.c.” - Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Natomiast przepis art. 5 k.c. wyraża ogólną zasadę, iż nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Ad. zarzut nr 2a) Zgodnie z § 10 ust. 3 Wzoru umowy: zamawiający może zgłaszać dalsze zastrzeżenia, jeżeli przekazana uzupełniona i poprawiona przez Wykonawcę dokumentacja stanowiącej przedmiot Umowy wymaga dalszych poprawek/uzupełnień. Zamawiający jest uprawniony do zgłaszania uwag do danej części dokumentacji również na dalszych etapach, nawet do części już odebranych, a Wykonawca jest obowiązany do ich uwzględnienia. Odwołujący żądał wykreślenia zdania 2 z § 10 ust. 3. Izba uznała, że określone w § 10 ust. 3 zd. 2 wzoru umowy uprawnienie zamawiającego do zgłaszania uwag do danej części dokumentacji projektowej również na dalszych etapach, nawet do części już odebranych i jednoczesny obowiązek wykonawcy do uwzględnienia tych uwag stanowi przejaw nadużycia ze strony zamawiającego jego prawa do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stosownie do art. 627 k.c. przez umowę o dzieło przyjmujący zamówienie zobowiązuje się do wykonania oznaczonego dzieła, a zamawiający do zapłaty wynagrodzenia. Natomiast przepis art. 638 k.c. określa zasady odpowiedzialności za wady dzieła i stanowi, że: § 1. Do odpowiedzialności za wady dzieła stosuje się odpowiednio przepisy o rękojmi przy sprzedaży. Odpowiedzialność przyjmującego zamówienie jest wyłączona, jeżeli wada dzieła powstała z przyczyny tkwiącej w materiale dostarczonym przez zamawiającego. § 2. Jeżeli zamawiającemu udzielono gwarancji na wykonane dzieło, przepisy o gwarancji przy sprzedaży stosuje się odpowiednio. Odwołujący zasadnie wskazywał, że w oparciu o tak ukształtowane postanowienia Umowy zamawiający mógłby wielokrotnie zmieniać wytyczne i ocenę przedstawionych dokumentów, które przecież już zostały przez niego zaakceptowane i odebrane. Tym samym uprawnienie zamawiającego do wielokrotnych rewizji dokumentacji przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność za zaniechania zamawiającego, który po otrzymaniu określonej części dokumentacji powinien być w stanie dokonać jej weryfikacji i oceny oraz zgłosić uwagi oraz zastrzeżenia w określonym, zamkniętym przedziale czasu. Słusznie powoływał się tutaj odwołujący na obowiązek współdziałania zamawiającego przy realizacji kontraktu. Zamawiający z kolei argumentował, że ewentualne błędy, wady dokumentacji projektowej ujawniają się na etapie realizacji robót budowlanych. Wskazywał też, że skoro wykonawca odpowiedzialny jest zarówno za sporządzenie dokumentacji projektowej, jak i etap budowlany to zasadnym jest, aby wszelka dokumentacja projektowa mogła być sprawdzana i weryfikowana przez zamawiającego na każdym etapie realizacji zamówienia, a wykonawca, aby był zobowiązany do uwzględnienia odpowiednich zmian. Natomiast w toku rozprawy podnosił, że tak ukształtowane postanowienia umowy, pozwoliłyby mu na uniknięcie żądań ze strony wykonawcy w przypadku konieczności wykonania robót dodatkowych. Jednakże Izba nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego. Zamawiający zgodnie z § 10 ust. 3 zdanie 1 ma uprawnienie do zgłaszania dalszych zastrzeżeń do przekazanej i nawet poprawionej już dokumentacji. Natomiast przyznanie uprawnienia zamawiającemu do zgłaszania dalszych uwag do części dokumentacji już odebranej przez niego, z którym skorelowany byłby obowiązek wykonawcy do uwzględnienia tych uwag, w ocenie Izby stanowi przejaw nadużycia pozycji ze strony zamawiającego, jako gospodarza postępowania przetargowego. Interesy zamawiającego z tytułu ewentualnych wad dokumentacji projektowej już odebranej zabezpieczają odpowiednie przepisy k.c., w tym powołany powyżej przepis art. 638 k.c. Słusznie podnosił odwołujący w toku rozprawy, że przedmiotowa inwestycja jest bardzo skomplikowana i wymaga współdziałania zarówno ze strony wykonawcy, jak i samego zamawiającego. Tym samym, zamawiający powinien zapewnić też odpowiedni zespół, który będzie sprawnie współdziałał i będzie w stanie – przed odbiorem dokumentacji projektowej – zgłosić stosowne uwagi i zastrzeżenia. Wobec powyższego Izba uwzględniła zarzut nr 2 a) odwołania w zakresie dotyczącym możliwości wielokrotnych rewizji dokumentacji i nakazała zamawiającemu dokonanie zmian postanowień Wzoru Umowy, stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ, poprzez wykreślenie zdania drugiego w § 10 ust. 3 Wzoru Umowy. Ad. zarzut nr 2b), 2c) i 2d) Izba podzieliła także stanowisko odwołującego w kwestii zarzutu ukształtowania postanowień wzoru umowy w sposób naruszający przepisy Pzp i kodeksu cywilnego, z przekroczeniem: granic swobody umów, zasad współżycia społecznego oraz rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane poprzez ustalenie nadmiernie wysokich kar umownych, tj. stawki dziennej kary umownej z tytułu zwłoki w wykonaniu robót, stawki kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy, a także łącznego limitu kar umownych. W przypadku stawki dziennej kary umownej z tytułu zwłoki w wykonaniu robót (określonych w Rozdziale IV ust. 4 pkt 3 SW Z), to Izba podzieliła w tym zakresie argumentację odwołującego odnoszącą wysokość tej kary do wartości tych robót szacowaną na ok. 500 000 000 mln zł, co przy przyjętej stawce 0,1 % daje ok. 500 000 zł za każdy dzień zwłoki. W ocenie Izby jest to kara nadmierna i rażąco wygórowana. Izba podziela stanowisko odwołującego, że zamawiający ukształtował zaskarżone postanowienia umowy w zakresie kar umownych w oderwaniu od wielkości i specyfiki przedmiotu zamówienia. Oczywistym jest, że ustalony procent określa stosunek proporcjonalny kary umownej do wartości całkowitego wynagrodzenia za roboty budowlane oraz, że stawka 0,1 % jest stosowana w kontraktach, a nawet wskazywana jako przykład dobrej praktyki kontraktowej przez UZP. Niemniej nie można pomijać tu kwotowej wartości szacowanej wartości robót (której zamawiający nie kwestionował). Obie strony wskazywały w toku rozprawy, iż kara umowna ma w szczególności pełnić funkcje prewencyjne, stymulacyjne (motywować wykonawcę do terminowej realizacji robót, określonych Umową). W ocenie Izby kara umowna określona na poziomie 0,01 % (czyli ok. 50 000 zł), jak żądał tego odwołujący, spełni swój podstawowy cel. Słusznie zauważył odwołujący, że kara umowna nie powinna być symboliczna, ale jednocześnie nie może pozbawiać wykonawcy ekonomicznego sensu realizacji inwestycji. Jednocześnie należy zauważyć, że zamawiający w tym kontekście powoływał się na obostrzenia związane z otrzymanym dofinansowaniem oraz na olbrzymie ryzyko finansowe, lecz nie przedstawił jakichkolwiek pełniejszych informacji i danych w tym zakresie. Mając powyższe na uwadze Izba nakazała zamawiającemu dokonanie zmian postanowień Wzoru Umowy, stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ poprzez: ·zmianę w § 16 ust. 1 pkt 2 Wzoru Umowy poprzez zastąpienie wyrażenia: „w wysokości 0,1% (słownie: jedna dziesiąta procenta)” wyrażeniem: „w wysokości 0,01% (słownie: jedna setna procenta)”. Ponadto, Izba uznała, że również łączny limit kar umownych, określony w § 16 ust. 6 Wzoru Umowy ustalony na poziomie 30% całkowitego wynagrodzenia brutto wskazanego w § 13 ust. 1 Umowy jest rażąco wygórowany. Zatem, maksymalna wysokość kar umownych wynosić będzie w tym przypadku ok. 150 000 000 zł (przy odniesieniu do wartości szacunkowych). Jednocześnie procentowo określony limit 30% także w przypadku tej inwestycji należy uznać za nadmierny. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony w przywołanym przez odwołującego wyroku Izby z dnia 30.10.2020 r., sygn. akt: KIO 2652/23, iż: „Niewątpliwie wprowadzenie kar umownych do warunków umowy, która ma zostać zawarta z wykonawcą, co do zasady należy uznać za środek odpowiedni dla zapewnienia należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednakże z zasady proporcjonalności wynika również, że taki co do zasady odpowiedni środek powinien być zastosowany wyłącznie w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne dla osiągnięcia tego celu. W konsekwencji obowiązująca w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasada proporcjonalności wyznacza dla zamawiającego granicę swobody w kształtowaniu warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego, co należy brać pod uwagę przy stosowaniu art. 3531 kc, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. (…) Jakkolwiek zasadne jest zabezpieczenie interesów Zamawiającego oraz należytego wykonania zamówienia to uregulowania dotyczące kar umownych nie mogą prowadzić do swoistego nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego czy też naruszenia zasady proporcjonalności”. W konsekwencji Izba uznała, że określona przez zamawiającego w § 16 ust. 6 Wzoru umowy maksymalna wysokość kar umownych na poziomie 30% całkowitego wynagrodzenia brutto wskazanego w § 13 ust. 1 Umowy, jest nadmierna i…

…Sygn. akt: KIO 902/24 WYROK Warszawa, dnia 8 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agnieszka Trojanowska Protokolant: Piotr Cegłowski Po rozpoznaniu na rozprawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2024 r przez wykonawcę BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 155/U3 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Praga Północ z siedzibą w Warszawie, ul. Kłopotowskiego 15 orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 155/U3 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem wpisu uiszczonego przez wykonawcę BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 155/U3, kwotę 3 600 zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 3 600 zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 2.2. zasądza od wykonawcy BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 155/U3 na rzecz zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Praga Północ z siedzibą w Warszawie, ul. Kłopotowskiego 15 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….……. Sygn. akt: KIO 902/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym pn. Wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowej remontu części szkolnej budynku oraz przebudowy i remontu części mieszkalnej budynku na potrzeby szkoły oraz pełnienie nadzoru autorskiego przy wykonaniu w ramach zadania inwestycyjnego: „Modernizacja budynku VIII LO im. Władysława IV wraz z adaptacją lokali mieszkalnych na sale dydaktyczne zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 2023/BZP 00471165. W dniu 13 marca 2024 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej i o wykluczeniu wykonawcy BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 155/U3 z postępowania oraz odrzuceniu jego oferty. W dniu 18 marca 2024 r. wykonawca BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 155/U3 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 18 marca 2024r. udzielonego przez prezesa zarządu komplementariusza odwołującego. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu: 1) art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy przez wykluczenie odwołującego z postępowania w związku z niezasadnym przyjęciem, że odwołujący z w związku z niezasadnym przyjęciem, że odwołujący w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, a w konsekwencji uznaniu oferty odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy ;, pomimo, że odwołujący nie naruszył w sposób zawiniony poważnie obowiązków zawodowych, co rzekomo miałoby podważać uczciwość odwołującego, w szczególności odwołujący nie dopuścił się niewykonania zamówienia lub nienależytego wykonania zamówienia w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, 2)art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy przez wykluczenie odwołującego z postępowania w związku z niezasadnym przyjęciem, że odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązania wynikające z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, co w konsekwencji doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od tych umów, zasądzenia odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, a w konsekwencji uznaniu oferty odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy, pomimo, że w stosunku do odwołującego nie doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonania zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, 3)art. 110 ust. 3 ustawy przez uznanie, że przedstawione przez odwołującego wyjaśnienia w zakresie działań podjętych w ramach samooczyszczenia są wystarczające do wykazania jego rzetelności. 4)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy oraz w zw. z 7 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt) ustawy przez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego wskutek bezprawnego uznania, że względem odwołującego wystąpiły przesłanki wykluczenia, 5)art. 239 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy GiD Zespół Projektowy G.B. (ul. Międzynarodowa 64/66A lok.135, 03-922 Warszawa, NIP: PL 1130145134, dalej jako „GiD Zespół Projektowy”) jako najkorzystniejszej, mimo że oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a sam wybór był co najmniej przedwczesny, Wniósł o: I.uwzględnienie odwołania w całości, II.nakazanie zamawiającemu: a)unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania oraz odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego, b)unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy GiD Zespół Projektowy jako najkorzystniejszej, c)przeprowadzenie ponownej procedury badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, Ponadto o: I.orzeczenie od zamawiającego na rzecz odwołującego uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, obejmujących w szczególności koszt wpisu oraz wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych, określonego na podstawie faktury, która zostanie przedłożony do akt sprawy, II.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w odwołaniu, znajdujących się w posiadaniu i przekazanych przez zamawiającego, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu, III.zobowiązanie zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Na podstawie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 13 marca 2024 r. oferta odwołującego, gdyby nie została odrzucona, byłaby ofertą najwyżej ocenioną. Wybór oferty dokonany był w sytuacji naruszenia przez zamawiającego przepisów na tyle dalece, że wybrano ofertę, która nie jest oferta najwyżej ocenioną i bezzasadnie odrzucono ofertę odwołującego. Przesłanką legitymacji do wniesienia odwołania jest także możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą, której istotna część koncentruje się wokół usług projektowania. Znaczna część zobowiązań odwołującego dotyczy kontraktów pozyskanych w wyniku udzielenia zamówienia publicznego. Zainteresowanie uzyskaniem zamówienia będącego przedmiotem postępowania prowadzonego przez zamawiającego jest zatem związane bezpośrednio z profilem prowadzonej działalności. Jakiekolwiek naruszenia po stronie zamawiającego, które mogą mieć wpływ na końcowy wynik postępowania, w przedmiotowym stanie faktycznym wprost narażają odwołującego na szkodę i utratę jednego ze źródeł dochodu Utrzymanie w mocy decyzji zamawiającego będzie skutkowało uniemożliwieniem odwołującemu uzyskania przedmiotowego zamówienia i osiągnięcia oczekiwanego zysku. W przedmiotowym podstępowaniu niewątpliwie rażące naruszenia po stronie zamawiającego, szczegółowo wskazane w uzasadnieniu, miały a przynajmniej mogły mieć wpływ na wynik postępowania. W sytuacji rzetelnego badania i oceny ofert, oświadczeń i dokumentów przez zamawiającego, powinno dojść do uznania, że ofertą najwyżej ocenioną jest oferta odwołującego, a nie oferta W SW Z w sekcji 11 przewidziano obowiązek spełniania określonych warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej: Na podstawie art. 112 ustawy, zamawiający określa warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy. Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: 1)w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał (zakończył) należycie co najmniej jedno zamówienie, polegające na wykonaniu projektu budowlanego, który obejmował swoim zakresem branże: konstrukcyjno- budowlaną, sanitarną, elektryczną oraz wykończeniową w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku - zabytku o kubaturze minimum 18 000,00 m3. UWAGA: 1 Za wykonaną usługę zamawiający uzna taką usługę, której przedmiot został odebrany przez zamawiającego jako wykonany w sposób należyty. 2 przez wykonanie projektu budowlanego zamawiający rozumie wykonanie projektu budowlanego opisanego powyżej, na podstawie którego otrzymano pozwolenie na budowę. 3 zabytek - wpisany do rejestru zabytków lub ustalenie ochrony w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego albo w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, decyzji o warunkach zabudowy lub ujętych w wojewódzkiej lub gminnej ewidencji zabytków - art. 3 pkt 1, art. 7 pkt 1 i 4 i art. 19 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. 2)dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a w szczególności: a)co najmniej jedną osobę skierowaną na stanowisko projektant branży architektonicznej - posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, który będzie pełnił funkcję koordynatora projektu; b)co najmniej jedną osobę skierowaną na stanowisko projektant branży konstrukcyjnej- posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej; c)co najmniej jedną osobę skierowaną na stanowisko projektant branży sanitarnej - posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, instalacji i urządzeń gazowych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych; d)co najmniej jedną osobę skierowaną na stanowisko projektant branży elektrycznej - posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Uprawnienia budowlane winny być wydane na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. 2023 poz. 682 ze zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (t.j. Dz. U. 2019 poz. 831) lub odpowiadające im inne ważne uprawnienia budowlane, w zakresie adekwatnym do przedmiotu zamówienia, wydane na mocy wcześniej obowiązujących przepisów oraz ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz.U. z 2023 r. poz. 334 ze zm.). Zamawiający dopuszcza łączenie powyższych funkcji pod warunkiem posiadania przez osobę kwalifikacji odpowiadających wymaganiom dla każdej z wymienionych funkcji. Zamawiający, zgodnie z przysługującym mu uprawnieniem, przewidział w niniejszym postępowaniu stosowanie fakultatywnych przesłanek wykluczenia w zakresie: art. 109 ust. 1 pkt. 5, 7 ustawy, tj.: -art. 109 ust. 1 pkt. 5 ustawy - który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; -art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy - który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; Powyższe zapisy nie uległy zmianie do terminu składania ofert, który upłynął 09.11.2023 r. do godz. 12:00. W terminie składania ofert oferty złożyło 8 wykonawców. W wyniku przeprowadzenia postępowania, w dniu 13 marca 2024 r. wybrano jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Wykonawcę, tj. GiD Zespół Projektowy. Zgodnie z informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty, oferta złożona przez w/w wykonawcę uzyskała najwyższą liczbę punktów, tj. 92,13 pkt i została uznana za ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonym w treści SWZ ( „Cena” - waga 60,00%, „Doświadczenie projektanta w specjalności architektonicznej” - waga 40,00%, ). Oferta złożona przez odwołującego została odrzucona przez zamawiającego, który uznał, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy i art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy . W uzasadnieniu zawartym na 82 stronach (z czego 80 dotyczy odwołującego) zamawiający wskazał, że decyzję w zakresie odrzucenie oferty odwołującego opiera na podstawie, że w zakresie realizacji umów/ zamówień: (a)w zakresie pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego w ramach realizacji inwestycji pn. „Nadbudowa budynku Szpitala z przeznaczeniem na oddział neurochirurgii, kardiologii oraz rehabilitacji kardiologicznej i neurologicznej” - Zamawiający Wojskowy Szpital Kliniczny Polikliniką sp. z o.o. (b)dotyczącej pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach realizacji inwestycji pn. „Pomoc Techniczna - Inżynier Kontraktu” dla projektu pn. „Gospodarka wodno- ściekowa w mieście Żyrardów - Etap III” - Zamawiający Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Żyrardów”; (c)dotyczącej wykonania projektu koncepcji wielobranżowej, projektu budowlanego i projektu wykonawczego na budowę „Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie” - Zamawiający: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego; (d)dotyczącej opracowania dok. Projektowo - kosztorysowej modernizacji kompleksu sportowego OsiR Żoliborz przy ul. Potockiej 1 w Warszawie w ramach zad. Inwestycyjnego pn. „Modernizacja Ośrodka Sportu i Rekreacji przy ul. Potockiej 1”- Etap I - Zamawiający - Ośrodek Sportu i Rekreacji m.st. Warszawy w Dzielnicy Żoliborz. -doszło do sytuacji w której wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; -z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W konsekwencji zamawiający uznał, że wykonawca oraz podmiot trzeci na zasoby, którego powołuje się wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy i art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy i na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) odrzucił ofertę odwołującego. Wobec tak ustalonego stanu faktycznego, odwołujący nie znajduje podstaw do uznania, że decyzja zamawiającego w przedmiocie wyboru oferty GiD Zespół Projektowy jako najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty odwołującego w związku z błędną oceną co do podlegania wykluczeniu zasługuje na poparcie. Aby można było dokonać wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy, konieczne jest wykazanie przez zamawiającego, za pomocą stosownych dowodów (udowodnienie), że w odniesieniu do danego wykonawcy spełniły się łącznię wszystkie przesłanki wymienione w przepisie tzn. wykonawca poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, a w szczególności wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, a działanie wykonawcy było skutkiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Tak więc nie każde niewykonanie/nienależyte wykonanie zamówienia będzie mogło stanowić podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania. Konieczne jest tu wykazanie, że okoliczność taka jest skutkiem zawinionego działania wykonawcy, a dokładnie zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa oraz, że ma charakter poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. Zamawiający musi udowodnić, że konkretne nienależyte wykonanie umowy/niewykonanie umowy powinno zostać zakwalifikowane jako poważne i zawinione naruszenie obowiązków przez wykonawcę. Dodatkowo na zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, że naruszenie umownego zobowiązania wykonawcy miało postać kwalifikowaną, tj. wykonawca działał z zamiarem naruszenia obowiązków zawodowych lub z rażącym niedbalstwem, przy czym tego ostatniego nie można traktować na równi z niedochowaniem należytej staranności, gdyż rażące niedbalstwo to kwalifikowana postać braku podwyższonej staranności, zachowanie graniczące z umyślnością. W dalszym wywodzie odwołujący powołał wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 września 2004 r. I CKN 969/00. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r. IV CK 151/03, stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zgodnie z którym: pojęcie "poważnego wykroczenia" zawarte wart. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/18/W E - Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2012 r. sygn. akt C- 465/11 (Forposta), wyrok KIO z 30 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 2199/16. wyrok SO w Krakowie z 23 czerwca 2017 r., sygn. akt XII Ga 219/17. W ocenie odwołującego zamawiający nie sprostał wykazaniu, że doszło do kumulatywnego spełnienia przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy wobec odwołującego. W pierwszym rzędzie odwołujący zaprzeczył ocenie zamawiającego, jakoby działania i/lub rzekome zaniechania odwołującego doprowadziły do nienależytego wykonania umowy, mając charakter poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, spowodowanego przynajmniej (jak twierdzi zamawiający) rażącym niedbalstwem wykonawcy. Ocena dokonana przez zamawiającego zupełnie pomija okoliczności dotyczące zawartych przez odwołującego umów, ich zakresu, wpływ zamawiającego na możliwość sprawnej realizacji poszczególnych działań, stopień skomplikowania projektu. Co więcej, argumentacja przytoczona w uzasadnieniu wykluczenia nie wykazuje, aby negatywnie oceniane przez zamawiającego działania/rzekome zaniechania wykonawcy mogły być zakwalifikowane jako poważne naruszenia obowiązków, wynikające co najmniej z rażącego niedbalstwa wykonawcy i podważające jego uczciwość, nawet z przyjęciem podwyższonego stopnia staranności obowiązującego wykonawcę jako podmiot profesjonalny. Wykonawca w ramach umów wielokrotnie dokładał staranności większej niż wymagana, a dążąc do wykonania umowy podejmował wszelkie działania, także ponad zakres zobowiązania umownego. Wykonawca przystąpił do realizacji umowy niezwłocznie po jej podpisaniu, dysponował odpowiednim personelem, wykazywał się prawdziwym zaangażowaniem. Doznał jednak przeszkód ze strony zamawiającego, czego skutkiem była konieczność odstąpienia od umowy. Choć zakres zobowiązania wykonawcy, co do którego powinna się odnosić ocena jego działań został wyznaczony treścią umowy, to zamawiający dokonywał tej oceny wobec zakresu innego - rozszerzonego przez nieumocowane w treści umowy, stawiane wykonawcy dodatkowe wymagania i żądania przez zamawiającego, ale także przez podmiot trzeci. Kwestie te szczegółowo poruszone zostały przez odwołującego w przedłożonej zamawiającemu dokumentacji w zakresie odpowiedzi na odstąpienie od umowy przez zamawiającego i odniesienie się przez odwołującego szczegółowo do wskazywanych przez zamawiających przyczyn odstąpienia od umowy i będą omawiane w dalszej części odwołania. Odwołujący wskazał, że art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy jest przepisem o charakterze złożonym, a jego zastosowanie wymaga udowodnienia, że wystąpiły wszystkie przesłanki w tym przepisie wymienione: 1.po pierwsze, musi nastąpić konkretny skutek w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, 2.skutek ten musi być konsekwencją niewykonania lub nienależytego wykonania lub długotrwałego nienależytego wykonania istotnych zobowiązań umowy o udzielenie zamówienia publicznego, i dotyczyć znacznego stopnia lub zakresu takiego uchybienia, 3.uchybienia, o których mowa w pkt 2 muszą wynikać z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Powołał Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2023 r., KIO 481/23, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 października 2021 r. KIO 2706/21. Odwołujący nie kwestionuje, że w niewielkim procencie zawieranych w toku prowadzonej przez niego działalności umów wystąpił skutek w postaci odstąpienia lub wypowiedzenia kontraktu przez określonego zamawiającego, jednak okoliczności były - wbrew twierdzeniom podnoszonym przez zamawiającego - niezawinione przez odwołującego oraz niezależne od jego woli i podejmowanych przez niego działań. Zamawiający w przedmiotowej sprawie nie bierze pod uwagę faktu najistotniejszego dla oceny sytuacji, a mianowicie że powody niewykonania umów, na które powołuje się zamawiający nie leżały po stronie odwołującego. We wszystkich postępowaniach odwołujący jest w sporze z zamawiającymi - co potwierdził zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, a zgromadzony w toku postępowania przez zamawiającego materiał dowodowy jednoznacznie przesądza - wbrew przyjętej przez zamawiającego tezie, że niewykonanie umów przez odwołującego nie leżało po jego stronie. Powyższe według odwołującego oznacza, że zamawiający bez żadnej refleksji nad zaistniałymi okolicznościami, niejako automatycznie uznaje, że wystarczającym uzasadnieniem dla wykluczenia odwołującego jest fakt, że w oświadczeniach o odstąpieniu lub rozwiązaniu umowy, składający oświadczenie zamawiający oświadczył, że podyktowane jest to zawinionym działaniem odwołującego. Przyjęcie, że do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) wystarczające jest przedstawienie faktu odstąpienia od umowy przez zamawiającego publicznego, które korzysta z domniemania prawdziwości / prawidłowości oświadczenia o podstawie tego oświadczenia, byłoby nadużyciem. Sytuacja taka dawałaby zamawiającym mechanizm wywierania presji na wszystkich wykonawcach, którzy są stroną umowy, a którzy z przyczyn nielezących po ich stronie nie mogą lub nie chcą realizować jej postanowień. Powinno to być traktowane wprost jako nadużywanie prawa przysługującego określonemu podmiotowi. Powołał Wyrok Sądu Najwyższego SN, z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 643/12. W zakresie Umowy z Wojskowym Szpitalem Klinicznym w Lublinie Odwołujący wskazał, że zamawiający Wojskowy Szpital Kliniczny w Lublinie złożył oświadczenie odstąpieniu od umowy z uwagi na rzekome nienależyte wykonywanie obowiązków umownych oraz opóźnienie w stosunku do terminów umownych. Złożone przez zamawiającego oświadczenie o odstąpieniu od umowy z winy wykonawcy w zakresie dotyczącym nienależytego wykonywania obowiązków było oczywiście niezasadne, gdyż zamawiający przez cały okres realizacji umowy nie wskazał żadnych konkretnych okoliczności potwierdzających rzekome nienależyte wykonywanie umowy. Takie konkretne okoliczności nie zostały również wskazane w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy. O tym, że umowa była wykonywana należycie świadczy natomiast fakt, że w krótki okresie przed złożeniem oświadczenia o odstąpieniu od umowy zamawiający odebrał zrealizowany przez wykonawcę etap prac bez uwag, nie naliczając żadnych kar umownych oraz wypłacił wykonawcy pełne wynagrodzenie za ten etap. Jeżeli więc umowa byłaby realizowana nienależycie, oczywistym byłoby, że etap realizacji usług nie zostałby odebrany bez uwag, zamawiający naliczyłby wykonawcy kary umowne i nie wypłaciłby Wykonawcy pełnego wynagrodzenia umownego. Wykonawca świadczył swoje usługi w sposób należyty o czym świadczy chociażby szereg uwag zgłoszonych do dokumentacji projektowej, które okazały się być zasadne i zostały uwzględnione przez projektanta. Wzrost kosztów inwestycji nie był spowodowany winą Wykonawcy jako inwestora zastępczego, lecz wynikał z faktu, że zamawiający nie przewidywał na etapie planowania inwestycji (co miało miejsce przed zawarciem umowy z wykonawcą) konieczności wzmocnienia elementów konstrukcyjnych budynku. Gdyby tego typu wzmocnienie nie zostało zastosowane, obiekt po jego nadbudowie groziłby katastrofą budowlaną, gdyż dotychczas istniejące elementy konstrukcyjne nie utrzymałyby ciężaru nowej kondygnacji. W zakresie rzekomych opóźnień w realizacji umowy wskazać należy, że umowa byłą umową o świadczenie usług, a nie umową o dzieło. Tym samym terminy poszczególnych etapów miały charakter orientacyjny i były uzależnione od tempa prac innych uczestników procesu inwestycyjnego. W toku realizacji umowy, wpływ na terminy realizacji inwestycji miały prace projektowe. Projektant był natomiast podmiotem niezależnym od wykonawcy, wybranym przez zamawiającego w ramach innego postępowania przetargowego. Czynności podejmowane przez wykonawcę były więc uzależnione od tempa prac projektanta. Wykonawca, gdy tylko to było możliwe wykonywał swoje obowiązki niezwłocznie. Ponadto, odwołujący zwrócił uwagę, że terminy umowne dla poszczególnych etapów zostały wskazane w umowie przez zamawiającego jako daty dzienne i ich zachowanie nie było częściowo możliwe z uwagi na fakt, że terminy te przypadały na okres przed zawarciem umowy. Spowodowane to było tym, że przedłużyło się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a zamawiający nie dokonał aktualizacji projektu umowy w tym zakresie. Nie można więc winić wykonawcy za to, że terminy części etapów upłynęły jeszcze przed dniem zawarcia umowy. Odnośnie Umowy ze Szkołą Główną Gospodarstwa Wiejskiego Odwołujący przedstawił zamawiającemu szeroki katalog dowodów i oświadczeń, które pokazują okoliczności składania oświadczeń o odstąpieniu przez zamawiających. Z dowodów tych jasno wynika, że odstąpienia były dokonywane w sytuacji istnienia sporu pomiędzy stronami kontraktu, a przypadku wypowiedzenia SGGW, na które powołuje się zamawiający w odrzuceniu oferty, czynność tego zamawiającego była następcza względem oświadczenia o odstąpieniu, które złożył Odwołujący, a które wynikało z okoliczności obiektywnych. To Odwołujący odstąpił od umowy z SGGW. Ponadto zamawiający - SGGW nie naliczył Wykonawcy - BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie kar umownych. Z tytułu wykonania umowy SGGW zapłaciło pełne wynagrodzenie. BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie rozwiązał umowę wcześniej niż zamawiający. SGGW wypowiedziało umowę jako drugie - decyduje data otrzymania oświadczenia i możliwości zapoznania się z pismem, a nie data wskazana na piśmie. Nie jest więc prawdą, że SGGW odstąpiło od umowy i było ono skuteczne, gdyż wysłało wypowiedzenie umowy. W takim przypadku Odwołujący nie musi się odnosić do przedstawionych w wypowiedzeniu SGGW argumentów. Dodatkowo odwołujący podniósł, że nadzór autorski był realizowany za zero złotych, a więc nie wystąpiła po stronie SGGW jakakolwiek szkoda. Nie jest prawdą, że odwołujący nie udzielił odpowiedzi na 125 pytań, gdyż załącznik do informacji o prawach spornych o numerze 26 właśnie potwierdza udzielenie odpowiedzi, co obala przeciwne twierdzenia SGGW. Ponadto z SGGW toczy się spór przed sądem administracyjnym, gdyż SGGW nie ujawniło swojego stanowiska faktycznego w zakresie odstąpienia od umowy z wykonawcą robót budowlanych SKANKA na tym samym zadaniu inwestycyjnym. W tym stanowisku znajduje się potwierdzenie, że odwołujący nie ponosi winy i nie chce wydać tego dokumentu na podstawie dostępu do informacji publicznej. Co więcej w przedmiotowej sprawie odwołujący wystąpił z pozwem przeciw SGGW o ustalenie bezpodstawności odstąpienia przez SGGW od umowy. Ponadto odwołujący wystąpił z powództwem przeciw SGGW do sądu administracyjnego, z uwagi na fakt, że SGGW notorycznie przez ponad rok czasu odmawiało udostępnienia w ramach informacji publicznej pisma skierowanego do Skanska stanowiącego odstąpienie od umowy przez SGGW. W piśmie tym zgodnie z informacjami ustnymi uzyskanymi od przedstawiciela SGGW znajdują się stwierdzenia, że Odwołujący nie ponosi winy za odstąpienie od umowy SGGW ze Skanska, zatem nie było też podstaw do odstąpienia od umowy przez SGGW z odwołującym. Odnośnie Umowy ze OSiR Żoliborz Podobna sytuacja ma miejsce w stosunku do zamawiającego - Ośrodek Sportu i Rekreacji w Dzielnicy Żoliborz. W toku prac projektowych wystąpiła konieczność wykonania szeregu prac dodatkowych wynikających z bieżących oczekiwań zamawiającego oraz błędów koncepcji stanowiącej załącznik do SW Z, polegających na niezgodności zamierzenia budowlanego z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Powyższe spowodowało wydłużenie w czasie realizacji umowy. Zamawiający co do zasady zgadzał się z wykonawcą, że wystąpiła konieczność wystąpienia robót dodatkowych, które miały wpływ m. in. na terminy umowne, niemniej jednak odraczał w czasie moment zawarcia aneksu z uwagi na wartość tych robót dodatkowych. W trakcie negocjacji dotyczących aneksu, zamawiający zmienił swoje stanowisko wskazując, że wykonawca nie wykazał zasadności zawarcia aneksu do umowy. Ponadto, zamawiający, mimo że polecał wykonawcy prowadzenie prac odbiegających od OPZ, w trakcie procedury odbiorowej zgłaszał uwagi dotyczące niezgodności prac projektowych z OPZ. Ostatecznie, zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy z rzekomej winy wykonawcy, niemniej jednak oświadczenie to było nieskuteczne. Przedmiotowe oświadczenie zostało bowiem złożone po upływie określonego w umowie 14 dniowego terminu na złożenie takiego oświadczenia liczonego od upływu terminu realizacji umowy. Niezależnie od powyższego, odstąpienie było nieskuteczne również z uwagi na fakt, że zachowanie terminu umownego nie było możliwe z uwagi na konieczność wykonania szeregu prac dodatkowych i zamiennych. Ponadto, na dzień złożenia przez zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy, dokumentacja projektowa była już wykonana w całości i wykonawca oczekiwał na wydanie pozwolenia na budowę. Zamawiający przed złożeniem oświadczenia o odstąpieniu od umowy odwołał pełnomocnictwa dla wykonawcy, czym uniemożliwił wykonawcy udział w postępowaniu o wydanie decyzji w przedmiocie pozwolenia na budowę. Zamawiający po złożonym odstąpieniu od umowy kilkukrotnie odmówił przyjęcia dokumentacji projektowej, mimo, że wykonawca podejmował próby jej wydania w siedzibie zamawiającego. Z uwagi na powyższe, wykonawca zakwestionował skuteczność i zasadność odstąpienia od umowy. Czynność tego zamawiającego była następcza względem oświadczenia o odstąpieniu, które złożył odwołujący, a które wynikało z okoliczności obiektywnych. Zamawiający przyjął jednie wersje przedstawioną mu przez zamawiających w uzyskanych przez niego odpowiedziach na udzielenie informacji, nie odnosząc się w najmniejszym zakresie do przedstawianych przez odwołującego twierdzeniach i stanowiskach. Zamawiający przyjął wyłącznie twierdzenia wskazane mu przez zamawiających, pomijając okoliczności, że to Odwołujący w większości spraw wystąpił z powództwem do Sądu, zarówno w zakresie ustalenia istnienia stosunku prawnego, kar umownych, czy też zapłaty wynagrodzenia za zrealizowane prawidłowo zobowiązania - uzyskując z tego tytułu ochronę w wyniku której odwołujący uzyskał m.in. prawomocny nakaz zapłaty, a od którego zamawiający nie złożył sprzeciwu, podczas gdy zamawiający - według wiedzy odwołującego - nie wystąpili do Sądu w żadnej ze spornych spraw. . Kluczowe znaczenie według odwołującego dla prawidłowej interpretacji omawianych norm ma okoliczność, że art. 109 ust. 1 pkt 7) ma charakter stricte sankcyjny. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w tym przepisie wiąże się dla wykonawcy z bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres trzech lat (z zastrzeżeniem uprawnienia wykonawcy do skorzystania z instytucji samooczyszczenia). Sankcyjny charakter omawianej regulacji nakazuje ścisłą jej interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Jakiekolwiek wątpliwości należy w związku z tym rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Odwołujący przedstawił zamawiającemu szeroki katalog dowodów i oświadczeń, które pokazują okoliczności składania oświadczeń o odstąpieniu przez zamawiających. Z dowodów tych jasno wynika, że odstąpienia były dokonywane w sytuacji istnienia sporu pomiędzy stronami kontraktu, a przypadku wypowiedzenia SGGW i PGK Żyrardów, na które powołuje się zamawiający w odrzuceniu oferty, czynności tych zamawiających były następcze względem oświadczenia o odstąpieniu, które złożył odwołujący, a które wynikało z okoliczności obiektywnych. Dodatkowo odwołujący wskazał, że w przypadku PGK Żyrardów, zamawiający dokonał zapłaty całości wynagrodzenia za III kwartał, uznając tym samym prawidłowo zrealizowanego przed odwołującego zamówienia, a które to nieprawidłowość w realizacji umowy, miały być podstawą do odstąpienia przez zamawiającego zawartej z odwołującym umowy. Wskazać również należy, że odwołujący zakwestionował noty obciążające go przez PGK Żyrardów karami umownymi. Decyzja zamawiającego jest arbitralna, a jej podstawy nie zostały w żaden sposób podparte dowodami. Jak wskazano zamawiający musi wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zamawiający temu obowiązkowi nie sprostał. Odwołujący zakwestionował skuteczność otrzymanych oświadczeń o odstąpieniu od umowy i, kierując do zamawiających stosowane pisma (a w konsekwencji składając stosowne pozwy i wnioski o zawezwanie do próby ugodowej), wskazał na brak podstaw prawnych i faktycznych dla skutecznego odstąpienia od umowy zarówno wynikających z art. 635 k.c. i 636 k.c., jak i przesłanek zawartych w Umowach. A ponieważ odstąpienie co do zasady stanowi sankcję za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania to okoliczności wskazujące na niewykonanie i nienależyte wykonanie muszą być jednoznaczne. Powołał Wyrok XII GA 397/15 wyrok SO w Gdańsku z dnia 22 września 2015 r. Rolą zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich, określonych w przepisie przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający powinien wszechstronnie zbadać przedstawione mu przez Wykonawcę okoliczności, ustalić, że po pierwsze doszło do rozwiązania umowy. Następnie konieczne jest wykazanie, że powody rozwiązania umowy miały miejsce z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, czyli jego działań lub zaniechań w ramach ocenianego zobowiązania umownego. Zamawiający w tym stanie faktycznym wziął pod uwagę jedynie stanowisko zamawiających publicznych. Nie przeanalizował złożonych przez odwołującego pozwów, opinii biegłego itd. Nie wykazał też, że w każdym z przypadków wystąpiły łącznie następujące elementy: -że w znaczącym stopniu lub zakresie, -odwołujący nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał umowę, -że była to istotna cześć zobowiązania wynikająca z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powołał Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, LEX nr 3529833 - wyrok z dnia 31 marca 2023 r. KIO 719/23. Odwołujący, dochowując należytej staranności informuje jedynie o okolicznościach, w których pozostaje w sporze z zamawiającymi i składa stosowne wyjaśnienia w tym zakresie. Tym samym twierdzenia zamawiającego, w zakresie nierzetelnego działania odwołującego i wprowadzania zamawiającego w błąd uznać należy za bezzasadne. Wykonawca mając na uwadze okoliczności, że pozostaje w sporze z innymi zamawiającymi zasadnie uznał, że ten fakt wymaga wyjaśnienia zamawiającemu. Świadczy to - wbrew twierdzeniom zamawiającego - o rzetelności i profesjonalnym podejściu odwołującego do udziału w procedurze przetargowej. Wskazując na istniejący pomiędzy zamawiającymi o Wykonawcą spór w zakresie podstaw prawnych i faktycznych odstąpienia od zawartych umów Odwołujący wykazał się starannością, aby przedstawić zamawiającemu wszystkie okoliczności dotyczące spraw związanych z realizacja zamówień. Jednocześnie uznając, że wobec odwołującego nie zachodzą przesłanki fakultatywnego wykluczenia. Ponadto odwołujący wskazał, że w zakresie dodatkowych wyjaśnień złożonych wraz z ofertą i po terminie składania ofert żaden z przepisów nie zabrania takiego działania, zwłaszcza, że wyjaśnienia te jak wskazano nie są procedurą samooczyszczenia w zakresie dotyczącym art. 109 ust. 1 pkt 7), a mają jedynie charakter informacyjny. Wyjaśnienia te pozostają spójne z treścią oświadczenia złożonego w zakresie braku przesłanek wykluczenia odwołującego, jak również z podtrzymywanym w toku całego postępowania stanowiskiem odwołującego, że nie wystąpiła sytuacja, w której skutek określony w powołanym przepisie wynikał z przyczyn leżących po jego stronie. Tym samym, argumentacja zamawiającego w zakresie podlegania przez odwołującego wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy jest wadliwa i opiera się w całości na tezach niezgodnych ze stanem faktycznym jaki wynika z przedstawionych w toku postępowania dokumentów. Jeżeli nie zachodzi wobec odwołującego podstawa wykluczenia z postępowania, wskazana jako powód odrzucenia oferty odwołującego, to samo odrzucenie w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7) ustawy należy ocenić jako wadliwe. Z ostrożności odwołujący kwestionuje również wystąpienie domniemanej przesłanki podlegania wykluczeniu, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy . Zamawiający powołuje ją co prawda w treści uzasadnienia odrzucenia, jednak uzasadnienie to nie wskazuje na fakt jej realnego zastosowania jako kolejnego powodu odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy . Nie można wręcz uznać, że zamawiający mógł być niedoinformowany. Odwołujący przedstawił bowiem z ofertą obszerny opis sytuacji w jakiej się znajduje, a następnie w toku postępowania, w związku z aktualizacją stanu spraw i nowymi okolicznościami nieistniejącymi w dacie złożenia oferty, aktualizował te informacje. Ocena zamawiającego o możliwym wprowadzeniu go w błąd wynika z rażących zaniedbań związanych z niedbałą analizą dokumentów, które zamawiający otrzymał od odwołującego. Zamawiający twierdzi, że odwołujący nie przedstawił kompletnych informacji dotyczących odstąpień od umów. Tymczasem wszystkie twierdzenia zamawiającego, podniesione w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego potwierdzają, że zamawiający nie zapoznał się z treścią dokumentów, którymi dysponował. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy odwołujący wskazał, że zamawiający wybrał ofertę GiD Zespół Projektowy wyłącznie wskutek bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego. Zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 13 marca 2024 r., oferta GiD Zespół Projektowy otrzymała 92,13 pkt, w tym: 1.GiD Zespół Projektowy G.B., ul. Międzynarodowa 64/66A lok.135, 03-922, Warszawa cena - 52,13 zespół projektowy 40,00 łącznie 92,13 Względem oferty odwołującego, mimo braku przyznania punktów wskutek odrzucenia, złożona oferta odwołującego przedstawiałaby korzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert względem oferty wybranej. Sam wybór odbył się również w sytuacji całkowitego pominięcia przez zamawiającego weryfikacji podmiotowych środków dowodowych w świetle obowiązku wynikającego z art. 126 ust. 1 ustawy . W dniu 19 marca 2024 zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił. W dniu 3 kwietnia 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W zakresie zarzutu 1 zamawiający wnosi o jego oddalenie jako bezzasadnego, niezasługującego na uwzględnienie. Na wstępie zamawiający wskazał, że bez względu na cel jaki przyświecał odwołującemu w przedmiotowym postępowaniu (złożenie wraz z ofertą oświadczenia w przedmiocie informacji o sprawach spornych) jak również bez względu na to, czy odwołujący uważa, że nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia z postępowania o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy - zamawiający miał obowiązek przeanalizować złożone dokumenty na okoliczność istnienia przesłanek do wykluczenia go z postępowania na mocy art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy. Po wnikliwej analizie przedstawionych przez odwołującego dokumentów (wyjaśnień oraz dowodów) jak również dokumentów pozyskanych od Inwestorów na rzecz których umowy były realizowane w ocenie zamawiającego w zakresie każdej z niżej wymienionych umów: 1)1 Wojskowym Szpitalem Klinicznym Polikliniką SP ZOZ 2)Szkołą Główną Gospodarstwa Wiejskiego 3)Ośrodkiem Sportu i Rekreacji m. st. Warszawy w Dzielnicy Żoliborz zaszły przesłanki wykluczenia o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy. Zamawiający wyraził swoje stanowisko w tej sprawie w sposób obszerny w przesłanej w dniu 13.03.2024 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty - w której z całą pewnością wykazał, że wypełniły się kumulatywnie wszystkie przesłanki określone w ww. przepisie i wskazuje, że podtrzymuje zawarte w tej informacji stanowisko. Zamawiający podkreślił w tym miejscu jednak, o czym wspomniano również w ww. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, że odwołujący w treści oświadczenia w przedmiocie informacji o sprawach spornych lakonicznie odniósł się do braku istnienia wobec niego przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy, używając jedynie określenia, że „nie dopuścił się rażącego niedbalstwa". Dopiero w odwołaniu zaczyna podkreślać swoją rzetelność - co w ocenie zamawiającego jest na tym etapie postępowania spóźnione. Argumentacja odwołującego również wydaje się być ogólnikowa. W treści odwołania odwołujący w sposób lakoniczny i nieprecyzyjny (używając sformułowań na bardzo dużym poziomie ogólności) prezentuje argumentację, na poparcie swojej rzetelności, z której wynika, że: „Wykonawca w ramach Umów wielokrotnie dokładał staranności większej niż wymagana, a dążąc do wykonania Umowy podejmował wszelkie działania, także ponad zakres zobowiązania umownego. Wykonawca przystąpił do realizacji Umowy niezwłocznie po jej podpisaniu, dysponował odpowiednim personelem, wykazywał się prawdziwym zaangażowaniem. Doznał jednak przeszkód ze strony Zamawiającego, czego skutkiem była konieczność odstąpienia od Umowy". W ocenie zamawiającego odwołujący w sposób spóźniony oraz na dużym poziomie ogólności kreuje pozory działania rzetelnego - jednakże tezy te nie są poparte żadnymi dowodami. Fakt, iż umowy były realizowane niezwłocznie po ich podpisaniu przy pomocy stosownego personelu - wydaje się w ocenie zamawiającego być niczym nadzwyczajnym. Odnosząc się do opisanego w odwołaniu uzasadnienia odwołującego w zakresie konkretnych umów zamawiający zauważył, że uzasadnienia te są powieleniem treści i argumentacji zawartej w treści oświadczeń (pierwotnego złożonego wraz z ofertą oraz zaktualizowanego tj. oświadczenia w przedmiocie informacji o sprawach spornych). Tym samym zamawiający nie odnajduje w nich żadnej nowej treści która miałaby jakikolwiek wpływ na podjętą decyzję zamawiającego. W zakresie zarzutu 2) zamawiający również wnosi o ¡ego oddalenie jako bezzasadnego, niezasługującego na uwzględnienie. Analogicznie jak w zakresie uzasadnienia w odniesieniu do zarzutu 1) wskazał, że bez względu na cel jaki przyświecał odwołującemu w przedmiotowym postępowaniu (złożenie wraz z ofertą oświadczenia w przedmiocie informacji o sprawach spornych) jak również bez względu na to, czy odwołujący uważa, że nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia z postępowania o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy - zamawiający miał obowiązek przeanalizować złożone przez niego dokumenty na okoliczność istnienia przesłanek do wykluczenia go z postępowania na mocy art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy. W ocenie Zamawiającego w przypadku umów: 1)1 Wojskowym Szpitalem Klinicznym Polikliniką SP ZOZ 2)Przedsiębiorstwem Gospodarki Komunalnej „Żyrardów" Sp. z o.o. 3)Szkołą Główną Gospodarstwa Wiejskiego 4)Ośrodkiem Sportu i Rekreacji m. st. Warszawy w Dzielnicy Żoliborz zaszły przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy. Analogicznie jak wyżej, zamawiający wyraził swoje stanowisko w sposób obszerny w przesłanej w dniu 13.03.2024 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty - w której z całą pewnością wykazał, że wypełniły się kumulatywnie wszystkie przesłanki określone w ww. przepisie i podtrzymuje zawarte w tej informacji stanowisko. Odnosząc się do opisanego w odwołaniu uzasadnienia odwołującego w zakresie konkretnych umów-zamawiający zauważył, że uzasadnienia te są powieleniem treści i argumentacji zawartej w treści oświadczeń (pierwotnego złożonego wraz z oferta oraz zaktualizowanego oświadczenia w przedmiocie informacji o sprawach spornych). Tym samym zamawiający nie odnajduje w nich żadnej nowej treści która miałaby jakikolwiek wpływ na podjętą decyzję zamawiającego. W kwestii zarzutu rzekomego jednostronnego działania zamawiającego i zarzutu oceny stanu faktycznego rzekomo jedynie w oparciu o materiał pozyskany przez zamawiającego od Inwestorów, zamawiający wskazał, że zarzut ten jest bezzasadny. Zamawiający zapoznał się ze stanowiskiem obu stron umowy w każdej z ww. spraw. Aby jednak nie powielać argumentacji zamawiający odsyła do szeroko opisanego uzasadnienia wykluczenia odwołującego zawartego w treści informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty które to uzasadnienie Zamawiający podtrzymuje w całości. Nawiązując z kolei do faktu, że odwołujący twierdzi, że w zakresie opisanych umów odwołujący kwestionuje skuteczność otrzymanych oświadczeń o odstąpieniu od umowy, co uniemożliwiać ma w jego ocenie zastosowanie wobec niego podstawy wykluczenia z postępowania na mocy art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy - zamawiający nie zgadza się z takim twierdzeniem. Przyjęcie takiego stanowiska, że wystąpienie sporu co do nienależytego wykonania zamówienia uniemożliwia wykluczenie odwołującego na ww. podstawie mogłoby prowadzić do wniosku, że komentowany przepis w praktyce nie byłby możliwy do zastosowania. W przypadku odstąpienia przez zamawiającego od umowy o zamówienie publiczne, wykonawca z dużym prawdopodobieństwem zawsze będzie kwestionował skuteczność lub zasadność odstąpienia albo co najmniej przyczyny odstąpienia, dokładnie tyle aby nie dopuścić do przedawnienia. Uznanie więc, że wystąpienie sporu co do odstąpienia od umowy uniemożliwia wykluczenie wykonawcy z powodu zaistnienia komentowanej przesłanki prowadziłoby do braku możliwości stosowania przepisu w praktyce. Zgodnie z art. 111 pkt 4) ustawy wykluczenie z powodu zaistnienia przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy może nastąpić, jeśli od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie upłynęły 3 lata. Biorąc pod uwagę iż spór sądowy pomiędzy wykonawcą a zamawiającym może trwać latami (np. biorąc pod uwagę przeciętną długość trwania sporu sądowego przed sądem powszechnym , jest wysoce prawdopodobne, że sprawa nie zostałaby rozstrzygnięta w okresie 3 lat). Samo przerzucanie się argumentami przed wniesieniem pozwu na drogę sądową przez którąkolwiek ze stron trwa wiele miesięcy a nawet lat. Przy przyjęciu zatem interpretacji, że wystąpienie sporu co do odstąpienia przez zamawiającego od umowy o zamówienie publiczne, uniemożliwia wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy, mogłoby zatem prowadzić do wniosku, że komentowanego przepisu nie da się skutecznie stosować w praktyce - a nie taki był cel ustawodawcy. Zgodnie z opinią wyrażoną przez Urząd Zamówień Publicznych w komentarzu do art. 109 ust. 7 ustawy : "Wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, wysunięte roszczenie odszkodowawcze lub naliczenie kar umownych nie musi być usankcjonowane przez sąd. Nawet zakwestionowanie tych czynności lub roszczeń przed sądem cywilnym nie ma wpływu na wykluczenie wykonawcy. Dowodem nienależytego wykonania umowy może być w szczególności pozew, protokoły odbioru, korespondencja stron, a nawet notatki ze spotkań." (Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją H.N., M.W.). Na marginesie zamawiający wskazał, że w przekazanej przez odwołującego dokumentacji nie znaleziono dowodów potwierdzających, że np. w sprawie umowy na drodze sądowej odstąpienie od umowy. Odesłanie z kolei noty księgowej, jak to się ma na przykład - w zakresie naliczonych przez OSIR Żoliborz kar umownych - nie jest dowodem na to, że wina za odstąpienie przez tego Inwestora od Umowy z odwołującym nie leży po stronie odwołującego. Zwyczajowo bowiem, Wykonawcy w takich sytuacjach działają w podobny sposób - niejako stosując takie działanie jako „pierwszą formę" odpierania zarzutów oraz działanie mające na celu odroczenie zapłacenia kar. Co jednak najistotniejsze w kwestii istnienia wobec odwołującego podstawy wykluczenia z postępowania na mocy art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Zamawiający wskazał (o czym wspomniano w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty), że odwołujący w dniu 27.01.2023 r. został prawomocnie wykluczony z postępowania na mocy ww. przesłanki w postępowaniu pn. „Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjnodydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych - ICNŻ" oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych, prowadzonym przez Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie (odwołujący nie zakwestionował czynności wykluczenia z postępowania) - informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 27.01.2023 r. stanowi załącznik do odpowiedzi na odwołanie. Tym samym podkreślenia wymaga fakt, iż w przypadku, gdy w stosunku do odwołującego została skutecznie zastosowana sankcja wykluczenia z postępowania w oparciu o przesłankę, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy, zastosowanie znajdzie przepis art. 111 pkt 4) ustawy, określający okres przez jaki odwołujący podlega wykluczeniu z wszelkich postępowań o udzielenie zamówienia w razie zaistnienia wobec niego tej przesłanki - i jest to okres 3 lat. zamawiający jest związany z tym faktem prawotwórczym. Powyższe oznacza, że z uwagi na fakt, iż odwołujący został w dniu 27.01.2023 r. prawomocnie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy, będzie on podlegał wykluczeniu z każdego kolejnego postępowania, w którym bierze udział, przez okres 3 lat. Odwołujący miał prawo i szansę skorzystać z dobrodziejstwa procedury „self-cleaningu" określonego w art. 110 ust. 2 ustawy, jednakże świadomie z niej zrezygnował - oświadczył bowiem wprost, że jego zdaniem wykluczenie to było nieuzasadnione i nie może wywrzeć żadnego skutku prawnego, a odwołujący nie dopuścił się nienależytego wykonania umowy. Oznacza to, że odwołujący nie przyznał się do popełnionego deliktu a tym samym odebrał sobie możliwość skorzystania z procedury samooczyszczenia. Nie ulega według zamawiającego wątpliwości, że odrzucenie oferty odwołującego, z uwagi na wcześniejsze zaistnienie podstaw do wykluczenia z dnia 27 stycznia 2023 r. dokonane przez SGGW jest prawomocne. Odwołujący nie zakwestionował wówczas wykluczenia przez wniesienie środka ochrony prawnej w tamtym postępowaniu. Powyższe oznacza, że dokonane wykluczenie jest ostateczne i nie ma możliwości jego wzruszenia, a co za tym idzie, zastosowanie znajduje art. 111 ustawy ustanawiający tzw. wykluczenie okresowe. Nie ma przy tym znaczenia, że odwołujący kwestionuje obecnie zasadność dokonanego przez SGGW wykluczenia. Czas na zaskarżenie wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy minął bo można było zrobić to w postępowaniu, w którym to wykluczenie nastąpiło. Mając na uwadze powyższe, zamawiający mógłby w tym postępowaniu nie badać w ogóle prawidłowości czynności SGGW dokonanej w dniu 27.01.2023 r. - ponieważ stało się ono wiążące. Z tego względu aby skutecznie ubiegać się o zamówienie w obecnie prowadzonym postępowaniu odwołujący powinien był złożyć samooczyszczenie podstawy wykluczenia z postępowania zastosowanej przez Inwestora SGGW i jego czynności z dnia 27 stycznia 2023 r. (chodzi jedynie o podstawy, co do których zastosowanie ma art. 111 ustawy, jednak odwołujący zaniechał powyższego a więc de facto nie wyposażył zamawiającego w narzędzia do odstąpienia od jego wykluczenia. W obecnie prowadzonym postępowaniu dla skutecznego wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty odwołującego wystarczającym jest powołanie się przez zamawiającego na dokonaną uprzednio czynność wykluczenia i zweryfikowanie czy nie upłynął wskazany w art. 111 ustawy PZP okres tzw. „karencji". Zamawiający nie ma obowiązku ani uprawnienia do badania czy dokonane uprzednio wykluczenie było prawidłowe. Takie stanowisko poparła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 stycznia 2024 r. sygn. akt 30/24 który to wyrok zamawiający dołącza do niniejszej odpowiedzi na odwołanie. Wobec powyższego, skoro odwołujący nie złożył samooczyszczenia względem czynności wykluczenia z postępowania prowadzonego przez SGGW, to zamawiający prawidłowo i skutecznie dokonał czynności jego wykluczenia, w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 110 ust. 3 zdanie drugie w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy. Wobec powyższego, oraz szeroko opisanej w informacji z dnia 13.03.2024 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty argumentacji w której udowodniono istnienie wszystkich okoliczności zastosowania przesłanki wykluczenia odwołującego z postępowania na mocy art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy - zamawiający podtrzymuje opisane w niej stanowisko. W zakresie zarzutu 3) zamawiający wniósł oddalenie go jako niezrozumiałego, bezzasadnego i niezasługującego na uwzględnienie. Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał, że w żadnym miejscu przekazanej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz informacji o odrzuceniu oferty odwołującego nie wskazał, że uznaje, że przedstawione przez odwołującego wyjaśnienia w zakresie działań podjętych w ramach samooczyszczenia są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Tym samym zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Jeśli zaś uznać, że zarzut odwołującego dotyczy zaniechania uznania przez zamawiającego prawidłowo zastosowanej procedury samooczyszczenia odwołującego i zaniechanie uznania, że przedstawione wyjaśnienia są wystarczające dla uznania jego rzetelności - to zamawiający informuje, że podtrzymuje swoje stanowisko, i jedynie dla zaakcentowania powtarza (pełna treść uzasadnienia znajduje się w informacji z dnia 13.03.2024 r. o odrzuceniu oferty), że odwołujący nie może skorzystać z procedury samooczyszczenia, jeśli nie przyzna się, iż podlega wykluczeniu. Sam zresztą odwołujący w treści odwołania podkreśla, że: „Co ważne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy odwołujący nie uznaje się za podlegającemu wykluczeniu, o działania wyjaśniające nie są samooczyszczeniem sensu stricte (...) „Ponadto wskazać należy, ze w zakresie dodatkowych wyjaśnień złożonych wraz z ofertą i po terminie składania ofert, odwołujący podnosi, że żaden z przepisów nie zabrania takiego działania, zwłaszcza, że wyjaśnienia te jak wskazano nie są procedurą samooczyszczenia w zakresie dotyczącym art. 109 ust. 1 pkt 7), a mam jedynie charakter informacyjny. Wyjaśnienia te pozostają spójne z treścią oświadczenia złożonego w zakresie braku przesłanek wykluczenia odwołującego, jak również z podtrzymywanym w toku całego postępowania stanowiskiem odwołującego, że nie wystąpiła sytuacja, w której skutek określony w powołanym przepisie wynikał z przyczyn leżących po jego stronie." Skoro więc. odwołujący w sposób dobitny podniósł, że przedstawione przez niego wyjaśnienia nie stanowią samooczyszczenia zarzut nr 3) jest bezzasadny a tym samym zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości. Niezrozumiałym jest ten zarzut odwołującego skoro sam wykonawca uznaje, że dokumenty złożone przez niego nie stanowią self-cleaningu. W tym miejscu zamawiający wskazał (o czym również wspomniano w uzasadnieniu do odrzucenia oferty odwołującego), że z ostrożności wnikliwie przeanalizował i ocenił przedstawione przez odwołującego dowody w postaci protokołów z kontroli komisji ds. realizacji projektów, protokołów ze szkoleń pracowników, dokumenty z audytu ex post projektów spółki oraz krótki wywód odwołującego i stwierdził, że czynności opisane przez odwołującego i tak nie byłyby wystarczające dla wykazania jego rzetelności przy uwzględnieniu wagi i szczególnych okoliczności wcześniejszych czynów odwołującego. Uwagi wymaga w tym miejscu fakt, że zamawiający dokonał oceny ww. dokumentów z ostrożności z uwagi na fakt, że w treści oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy odwołujący wskazał, że „ W związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy podjąłem następujące środki naprawcze: złożyłem informację o sytuacjach spornych" a w treści oświadczenia w przedmiocie informacji o sprawach spornych - ostatnie zdanie brzmi: „Dodatkowo BBC przedstawia załączniki w postaci uchwał, protokołów, szkoleń itp. na dowód w zakresie skutecznego wdrożenia procedury samooczyszczenia." Tym samym zamawiający stwierdził, że odwołujący zarazem nie przyznał się do popełnionego deliktu (oświadczył, że nie podlega wykluczeniu a jednocześnie przedstawił dowody na poparcie przeprowadzenia procedury self-cleaningu). Takiej procedury nie przewiduje jednak ustawa Prawo zamówień publicznych. Nie można bowiem jednocześnie uznawać się za niepodlegającego wykluczeniu a jednocześnie przedstawiać dowody i twierdzenia na potwierdzenie skutecznej procedury samooczyszczenia - z ostrożności. Ww. działanie odwołującego a opisane powyżej zostało negatywnie ocenione przez zamawiającego - o czym szczegółowo zamawiający poinformował odwołującego w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i powielanie tej argumentacji wydaje się Zamawiającemu nadmierne. Zamawiający podtrzymał w całości swoje stanowisko opisane w informacji z dnia 13.03.2024r. o wyborze najkorzystniejszej oferty w której znajduje się pełna argumentacja na podjęte czynności. Zamawiający odniósł się również do kwestii „samo uzupełnienia" tj. złożenia przez odwołującego w dniu 09.02.2024 r. Odwołujący podniósł, że żaden przepis nie zabrania takiego działania. Niemniej jednak, zamawiający wskazał, że w posiadaniu większości z tych dokumentów odwołujący był już w dniu złożenia oferty. Np. w wyniku dokonanego w dniu 09.02.2024 r. "samo uzupełnienia" odwołujący przekazał zamawiającemu: W odniesieniu do umowy zawartej z 1 Wojskowym Szpitalem Klinicznym Polikliniką SP ZOZ -Pozew o zapłatę z dnia 15.01.2023 r. -Umowę nr 1/2019/U z dnia 09.04.2019 r. (zamawiający pozyskał ją od Inwestora) W odniesieniu do umowy zawartej ze Szkołą Główną Gospodarstwa Wiejskiego -Pismo SKANSKA S.A. z dnia 13.12.2021 r. (odstąpienie od umowy nr DI/1/2021 z dnia 25.06.2021 r.) zamawiający pozyskał je od Inwestora. W odniesieniu do umowy zawartej z Ośrodkiem Sportu i Rekreacji m. st. Warszawy w Dzielnicy Żoliborz -Odpowiedź BBC na odstąpienie z dnia 06.06.2023 r. -Odesłanie noty księgowej z dnia 15.05.2023 r. -Korespondencję pozostała BBC po odstąpieniu od Umowy (w okresie marzec - wrzesień 2023 r.) -Opinię prywatną z dnia 31.07.2023 r. Na dzień wyznaczony do składania ofert tj. 09.11.2023 r. odwołujący był zatem, w posiadaniu ww. dokumentów jednakże nie przekazał ich zamawiającemu. Oceniając powyższe przez pryzmat traktowania ww. dokumentów jako wyjaśnienia (samouzupełnienie) - takowe nie jest niedozwolone. Zamawiający zaznaczył, że aby odwołujący mógł zostać przez zamawiającego uznany za rzetelnego, to zgodnie z dyspozycją określoną w pkt 12 SW Z powinien najpóźniej w dacie składania ofert zastosować procedurę self-cleaningu przedstawiając w tym celu jak najrzetelniejsze dokumenty, których ocena doprowadzi zamawiającego do wniosku, iż faktycznie z rzetelnym wykonawcą ma do czynienia. Składanie zatem dokumentów po dacie składania ofert, „na raty” bez wezwania zamawiającego oceniane jest negatywnie przez zamawiającego, w szczególności, że odwołujący po 3 miesiącach od złożenia oferty przekazał zamawiającemu dokumenty w których posiadaniu był już na etapie pierwotnie przekazanych wyjaśnień. Niechlujne zdaniem zamawiającego działanie odwołującego, składanie dokumentów w sposób mający na celu wprowadzenie u zamawiającego dezorientacji i stworzenia pozorów rzetelności daje odwrotny skutek. Zamawiający stwierdził bowiem ponad wszelką wątpliwość, że poza faktem, że nierzetelność odwołującego przejawia się w postaci nienależycie wykonanych kontraktów, to jeszcze sam sposób złożenia oferty i dalsze postępowanie odwołującego ukazuje go jako nieprofesjonalny podmiot. Nieprawdziwym jest także twierdzenie odwołującego zawarte w uzasadnieniu do odwołania w którym odwołujący twierdzi, że zamawiający nie ma prawa czuć się wprowadzony w błąd lub czuć się niedoinformowany z uwagi na fakt, że odwołujący przedstawił z ofertą obszerny opis sytuacji w jakiej się znajduje, a w wyniku aktualizacji stanu spraw przekazał jako aktualizację informacje nieistniejące w dacie złożenia oferty. Zamawiający informuje jednak w tym miejscu, że potrafi posługiwać się dokumentami złożonymi w postępowaniu i stwierdza co wykazał wyżej, że znakomita większość tych informacji była w posiadaniu odwołującego w dniu złożenia oferty. Tezy odwołującego w tym zakresie (o fakcie że na bieżąco przekazywał zamawiającemu dokumenty nieistniejące w dacie złożenia oferty) są zatem nieprawdziwe - co po raz kolejny potwierdza, że odwołujący wprowadza zamawiającego w błąd i usiłuje tworzyć w postępowaniu chaos informacyjny. Podkreślenia według zamawiającego wymaga również fakt, o czym wspomniano również w szerokiej argumentacji zawartej w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, że uzasadnienie odwołującego zawarte w oświadczeniu w przedmiocie informacji o sprawach spornych jest sztampowe - a nie wytworzone na potrzeby tego konkretnego postępowania, które prowadzi obecnie zamawiający. Sama data oświadczenia o sprawach spornych, które zostało pierwotnie złożone wraz z ofertą świadczy o fakcie, że zostało ono stworzone długo przed terminem wszczęcia przedmiotowego postępowania, a przytoczona w treści tego oświadczenia jedna ze wskazanych przesłanek wykluczenia tj. art. 109 ust. 1 pkt. 9 ustawy - nie ma zastosowania w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Treść odwołania z dnia 18.03.2024 r. również budzi zastrzeżenia zamawiającego. Cechuje je ogólnikowość powoływanie się w jego treści na nieistniejący stan faktyczny - tj. na rzekome prowadzenie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (co jest nieprawdą) jak również na brak zastosowania w toku postępowania art. 126 ust. 1 ustawy który to przepis nie ma w jednak tym postępowaniu zastosowania. Postępowanie prowadzone jest bowiem w trybie podstawowym bez negocjacji-tj. trybie krajowym a art. 126 ust. 1 ustawy ma zastosowanie do przetargu nieograniczonego. W zakresie zarzutu 4 zamawiający wniósł o jego oddalenie jako bezzasadnego, niezasługującego na uwzględnienie. W tym miejscu wskazał, że w odniesieniu do ww. zarzutu wskazano naruszenie przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt) ustawy (w tym miejscu nie wskazano o który punkt art. 109 ust. 1) chodzi odwołującemu. Z uwagi jednak na fakt, iż pomiędzy literami znajduje się cyfra 7 zamawiający traktuje powyższe również jako zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy. Zamawiający w informacji z dnia 13.03.2024 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz w pierwszej części tej odpowiedzi na odwołanie wykazał zasadność wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy. Tym samym, zamawiający podtrzymuje odrzucenie oferty na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy zgodnie z którym: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania". Na podstawie dokumentów przedstawionych przez odwołującego oraz dowodów i informacji uzyskanych przez inwestorów w ocenie zamawiającego z całą pewnością w przypadku wcześniejszych umów/zamówień z: - Wojskowym Szpitalem Klinicznym Polikliniką SP ZOZ - Przedsiębiorstwem Gospodarki Komunalnej „Żyrardów" Sp. z o.o. - Szkołą Główną Gospodarstwa Wiejskiego - Ośrodkiem Sportu i Rekreacji m. st. Warszawy w Dzielnicy Żoliborz doszło do sytuacji, w której odwołujący: 1.z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady 2.w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; Tym samym skoro zachodzą ustawowe przesłanki wykluczenia odwołującego na mocy art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7) ustawy, to naturalną konsekwencją jest, że tym samym zachodzą przesłanki odrzucenia oferty odwołującego na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy. Oferta została złożona bowiem, przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu. Dodatkowo zamawiający wskazał, że Odwołujący w dniu 27.01.2023 r. został prawomocnie wykluczony z postępowania na mocy ww. przesłanki w postępowaniu pn. „Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjno- dydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych - ICNŻ" oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych, prowadzonym przez Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie (Odwołujący nie zakwestionował czynności wykluczenia z postępowania). Tym samym podkreślenia wymaga fakt, iż w przypadku gdy w stosunku do odwołującego została zastosowana sankcja wykluczenia z postępowania w oparciu o przesłankę, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy, zastosowanie znajdzie przepis art. 111 pkt 4) ustawy, określający okres przez jaki odwołujący podlega wykluczeniu z wszelkich postępowań o udzielenie zamówienia w razie zaistnienia wobec niego tej przesłanki - i jest to okres 3 lat. Powyższe oznacza, że z uwagi na fakt, iż odwołujący został w dniu 27.01.2023 r. prawomocnie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy, będzie on podlegał wykluczeniu z każdego kolejnego postępowania, w którym bierze udział, przez okres 3 lat. Odwołujący miał prawo i szansę skorzystać z dobrodziejstwa procedury „self-cleaningu" określonego w art. 110 ust. 2 ustawy jednakże świadomie z niej zrezygnował - wskazał bowiem wprost, że jego zdaniem wykluczenie to było nieuzasadnione i nie może wywrzeć żadnego skutku prawnego, a odwołujący nie dopuścił się nienależytego wykonania umowy. Tym samym zamawiający stwierdził, że odwołujący nie przyznał się do popełnionego deliktu a tym samym odebrał sobie możliwość skorzystania z procedury samooczyszczenia. Nie ulega wątpliwości, że odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na zaistnienie podstaw do wykluczenia z dnia 27 stycznia 2023 r. dokonane przez SGGW jest prawomocne. Odwołujący nie zakwestionował dokonanego wykluczenia przez wniesienie środka ochrony prawnej w tamtym postępowaniu. Powyższe oznacza, że dokonane wykluczenie jest ostateczne i nie ma możliwości jego wzruszenia, a co za tym idzie, zastosowanie znajduje art. 111 ustanawiający tzw. wykluczenie okresowe. Nie ma przy tym znaczenia, że odwołujący kwestionuje obecnie zasadność dokonanego przez SGGW wykluczenia. Czas na zaskarżenie wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy miał miejsce w postępowaniu, w którym to wykluczenie nastąpiło. Mając na uwadze powyższe, zamawiający mógłby na obecnym etapie postępowania nie badać w ogóle prawidłowości czynności SGGW dokonanej w dniu 27.01.2023 r. - ponieważ stało się ono wiążące. Z tego względu, aby skutecznie ubiegać się o zamówienie w obecnie prowadzonym postępowaniu odwołujący powinien był złożyć samooczyszczenie podstawy wykluczenia z postępowania zastosowanej przez Inwestora SGGW i jego czynności z dnia 27 stycznia 2023 r. (chodzi jedynie o podstawy, co do których zastosowanie ma art. 111 ustawy, jednak odwołujący zaniechał powyższego a więc de facto nie wyposażył zamawiającego w narzędzia do odstąpienia od jego wykluczenia. W obecnie prowadzonym postępowaniu dla skutecznego wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty odwołującego wystarczającym jest powołanie się przez zamawiającego na dokonaną uprzednio czynność wykluczenia i zweryfikowanie czy nie upłynął wskazany w art. 111 ustawy okres tzw. „karencji". Zamawiający nie ma obowiązku ani uprawnienia do badania czy dokonane uprzednio wykluczenie było prawidłowe. Takie stanowisko poparła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 stycznia 2024 r. sygn. akt 30/24 który to wyrok zamawiający dołącza do niniejszej odpowiedzi na odwołanie. Wobec powyższego, skoro odwołujący nie złożył samooczyszczenia względem czynności wykluczenia z postępowania prowadzonego przez SGGW, to zamawiający prawidłowo dokonał czynności jego wykluczenia, w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 110 ust. 3 zdanie drugie w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy. W zakresie zarzutu 5 zamawiający również wniósł o oddalenie zarzutu w całości jako bezzasadnego. Zamawiający wskazał, że po dokonaniu porównania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu na podstawie zastosowanych kryteriów oceny ofert zamawiający stwierdził, że najwyżej ocenioną ofertą (niepodlegającą odrzuceniu) jest oferta nr 1 Wykonawcy GiD Zespół Projektowy G.B. z siedzibą przy ul. Międzynarodowej 64/66a, lok. 135, 03-922 Warszawa. W dniu 06.02.2024 r. zamawiający wezwał ww. wykonawcę na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W wyniku wezwania zamawiającego wykonawca wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Tym samym oferta ww. wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wyraził również w dniu 09.02.2024 r. zgodę na wybór jego oferty. Wobec powyższego, czynność zamawiającego dokonana została w sposób zgodny z przepisami ustawy (z pewnością wybór nie był przedwczesny) a tym samym zamawiający oddala ww. zarzut jako nietrafiony. W dniu 4 kwietnia 2024 r. odwołujący złożył pisemne stanowisko z wnioskami dowodowymi. W stanowisku tym podtrzymał wniosek o uwzględnienie odwołania i ponownie przedstawił argumentację podnoszoną już czy to w odwołaniu, czy w dwukrotnych wyjaśnieniach składanych zamawiającemu. Odniósł się do braku zaskarżenia decyzji SGGW o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy i wskazał, że nie zaskarżył odwołaniem tej decyzji z uwagi na ryzyko oddalenia odwołania z braku możliwości wykazania przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy. Powołał wyrok KIO sygn. akt KIO 233/24 i 235/24. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. wyjaśnień odwołującego wraz z dowodami załączonych do oferty, informacji od inwestorów pozyskanych przez zamawiającego wraz z dowodami, wyjaśnień dodatkowych odwołującego z dnia 9 lutego 2024 r. wraz z dowodami, informacji o wyniku postępowania. Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z wykazu zadań zrealizowanych przez odwołującego wraz z referencjami uznając je jako powołane jedynie dla zwłoki. Dowody te zostały powołane w celu wykazania skali działalności odwołującego i inwestycji, które zrealizował należycie, podczas gdy przedmiotem sporu są cztery inwestycje, co do których odwołujący powinien wykazać swoją rzetelność, tym samym dowody wnioskowane przez odwołującego nie służą udowodnieniu okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia. Odwołujący nie podniósł zarzutu opartego na art. 109 ust. 3 ustawy, a zatem Izba nie jest też władna zbadać, czy wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy byłoby w oczywisty sposób nieproporcjonalne. Izba oceniła dowód z udostępnionej informacji publicznej jako nie wnoszący do sprawy istotnych okoliczności faktycznych. Dowód ten zawiera jedynie wyliczenie wadliwości dokumentacji przygotowanej przez następcę odwołującego w kolejnym postępowaniu bez wskazania przyczyn tych wadliwości, okoliczności ich powstania jak i treści zawartej z następcą umowy oraz opisu przedmiotu zamówienia w stosunku do tego, na jakich warunkach zawierał swoją umowę odwołujący. Z dokumentu tego nie wynika również teza dowodowa zakreślona przez odwołującego, co do tożsamości trudności w wykonaniu zamówienia z jakimi boryka się następca odwołującego. Tym samym dowód ten okazał się zbędny dla rozstrzygnięcia. Izba w pierwszej kolejności przytoczy stan faktyczny ustalony przez zamawiającego w informacji o wyniku postępowania, a następnie dokona uzupełniającego ustalenia stanu faktycznego dokonany w oparciu o oba wyjaśnienia i dowody złożone przez odwołującego oraz informacje wraz z dowodami pozyskane od inwestorów. Taki sposób prezentacji stanu faktycznego wynika, z tego, że zamawiający w informacji o wyniku postępowania zawarł streszczenie szeregu złożonych mu dokumentów, stąd ich przytaczanie w kolejności chronologicznej składania powodowałoby liczne powielenie informacji, co w sposób zbędny powodowałoby rozbudowanie części faktycznej uzasadnienia i skutkowało nadmiernym rozbudowaniem uzasadnienia utrudniającym ustalenie stanu faktycznego przez odbiorcę. Zamawiający odrzucając ofertę nr 6 złożona przez BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k., z siedzibą przy. Al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa podał następujące uzasadnienie prawne: > Art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów”. > Art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. > Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania” Oraz uzasadnienie faktyczne: W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wskazał w pkt 12 SW Z oraz w Ogłoszeniu o zamówieniu, że wykluczy z postępowania wykonawców, wobec których zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 oraz z art. 7 ust. 1 Ustawy z dnia 13 kwietnia 2022r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego Dz. U. z 2023 r., poz. 1497 ze zm.) oraz na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. W związku z powyższym, na mocy ww. opisanych fakultatywnych przesłanych wykluczenia które zostały przewidziane w postępowaniu przez zamawiającego - zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę: - który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; - który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W pkt 12 SWZ zamawiający wskazał również że: W okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy lub w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7, wykonawca może dokonać „samooczyszczenia”, na zasadach opisanych w art. 110 ust. 2 i 3 ustawy” przy czym Zamawiający zastrzegł jednocześnie, że: „Procedura ta winna być zastosowana w terminie składania ofert, poprzez odpowiednie wypełnienie oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu”. Wykonawca BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Do złożonej oferty Wykonawca dołączył dwa oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp — własne oraz podmiotu trzeciego na którego zasoby powołuje się w przedmiotowym postępowaniu tj. BBC BEST BUILDING CONSULTANTS Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł.Z.. Z obu oświadczeń wynika, że odpowiednio wykonawca oraz podmiot trzeci nie podlegają wykluczeniu - w tym nie podlegają wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy. Do oferty dołączono także dokumenty spakowane łącznie do pliku ZIP pn. „nie jawne BBC” w skład którego wchodzą następujące dokumenty: 1.Wyjaśnienia BBC 29.08.2023 r 2.Protokoły, komisje, szkolenia 3.Protokół z kontroli i szkolenia 4.Załączniki do wyjaśnień ŁZ 5.Załączniki nowy 6.Procedura Audytu EX-POST Projektów SPÓŁKI K. 7.PROCEDURA AUDYTU EX POST PROJEKTÓW SPÓŁKI 8.ZAŁĄCZNIK NR 26 - UDZIELONE ODPOWIEDZI EMAIL. PDF 9.WYJAŚNIENIA BBC IO.WYJAŚNIENIA Łz a które to dokumenty zostały przez wykonawcę zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ww. dokumenty zostały jednak zastrzeżone nieskutecznie a tym samym zamawiający pismem z dnia 15.11.2023 r. poinformował ww. wykonawcę, że odtajnia ww. dokumenty. W dniu 20.11.2023 r. upłynął termin na skorzystanie przez wykonawcę ze środków ochrony prawnej określonych w ustawie, w związku z czym, dokumenty te stały się jawne. Ponadto w trakcie badania i oceny oferty (po otwarciu ofert) tj. w dniu 09.02.2024 r wykonawca przekazał zamawiającemu dodatkowe dokumenty i informacje (bez wezwania zamawiającego - jako samoistne uzupełnienie dokumentów) spakowane łącznie do pliku ZIP pn. „Samooczyszcznie 109_5,7”, w którym znajdują się następujące dokumenty: 1.Wyjaśnienia_BBC Informacje sporne 27 01 2024.pdf 2.Protokoły, komisje, szkolenia 08 2023.pdf 3.Załączniki od 1 do 29.pdf 4.PROCEDURA AUDYTU EX-POST PROJEKTÓW SPÓŁKI k..pdf które również zostały przez wykonawcę zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Analogicznie jak wyżej ww. dokumenty zostały jednak zastrzeżone w sposób nieskuteczny, a tym samym zamawiający pismem z dnia 15.02.2024 r. poinformował wykonawcę, że odtajnia ww. dokumenty. W dniu 20.12.2024 r. upłynął termin na skorzystanie przez wykonawcę ze środków ochrony prawnej określonych w ustawie, w związku z czym, dokumenty te stały się jawne. Weryfikacia załączonych do oferty dokumentów oraz dokumentów przekazanych przez Inwestorów Wyjaśnienia BBC 29.08.2023 r. to oświadczenie Wykonawcy z dnia 29.08.2023 r. w przedmiocie informacji o sprawach spornych (które to zgodnie z klauzulą, którą oświadczenie zostało opatrzone „oświadczenie nie stanowi samooczyszczenia”). Z oświadczenia wynika, że w ramach następujących zadań realizowanych w oparciu o przepisy ustawy zamawiający złożyli oświadczenie o odstąpieniu od umowy (lub oświadczenie o jej wypowiedzeniu lub wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 lub art. 109 ust. 1 pkt 9 ) której stroną był Wykonawca: 1)Umowa dotycząca opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę „Centrum Innowacji Wydziału Cybernetyki” Zamawiający: Wojskowa Akademia Techniczna 2)Umowa dotycząca pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego w ramach realizacji inwestycji pn. Nadbudowa budynku Szpitala z przeznaczeniem na oddział neurochirurgii, kardiologii oraz rehabilitacji kardiologicznej i neurologicznej” 3)Umowa dotycząca pełnienia funkcji inżyniera kontraktu w ramach realizacji inwestycji pn. Pomoc Techniczna — Inżynier Kontraktu” dla projektu pn. Gospodarka wodno-ściekowa w mieście Żyrardów — etap III” 4a) Umowa dotycząca wykonania projektu koncepcji wielobranżowej, projektu budowlanego i projektu wykonawczego na budowę „Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie” nr 1. Zamawiający Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego 4b) Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego wykonania projektu koncepcji wielobranżowej i dokumentacji przetargowej na budowę w trybie zaprojektuj i wybuduj budynku „Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie” nr 2. Zamawiający Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego 5)Umowa dotycząca opracowania dok. Projektowo-kosztorysowej modernizacji kompleksu sportowego OSIR Żoliborz przy ul. Potockiej 1 w Warszawie w ramach zad. Inwestycyjnego pn. Modernizacja Ośrodka Sportu i Rekreacji przy ul. Potockiej 1 — Etap l” 6)Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Pełnienie nadzoru nad realizacją zadania pn. Kontynuacja rozbudowy drogi krajowej nr 22 na odcinku Czarlin — Knybawa” gdzie Zamawiającym jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i autostrad Oddział w Gdańsku. Wykluczenie nastąpiło w związku z rzekomym wypełnieniem przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy przy czym w ocenie wykonawcy powyższe przypadki były niezasadne na skutek czego nie mogły wywrzeć żadnego skutku prawnego i w ramach ww. zamówień toczą się postępowania sądowe z powództwa wykonawcy a w pozostałych przypadkach przygotowywane są pozwy z powództwa wykonawcy. W ocenie wykonawcy każde z powyższych zamówień były realizowane w sposób prawidłowy, zgodnie z postanowieniami zawartych umów i tym samym wykonawca nie dopuścił się nienależytego wykonania którejkolwiek z tych umów, jak też rażącego niedbalstwa w ramach tych realizacji. W przypadku postępowań z kolei, z których wykonawca został wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 lub art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy wykonawca również twierdzi, że nie ponosi winy. Na potwierdzenie ww. twierdzeń wykonawca do każdego z powyższych zamówień/umów przedstawił subiektywny opis zdarzeń zaistniałych w toku realizacji poszczególnych umów. W dniu 09.02.2024 r. wykonawca po raz kolejny złożył wyjaśnienia (Wyjaśnienia_BBC Informacje sporne 27 01 2024.pdf z dnia 27.01.2024 r.), które analogicznie jak wyżej stanowią oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych z zaznaczeniem, że oświadczenie to również nie stanowi samooczyszczenia. Jest to analogiczna sytuacja, w której to wykonawca postępuje w ten sam sposób jak przy składaniu ofert w dniu 09.11.2023 r. tj. składając również wyjaśnienia i informacje o sprawach spornych z innymi zamawiającymi i zaznaczając, że powyższe nie stanowi samooczyszczenia. W tym przypadku wykonawca przedstawia jednak oświadczenie, z którego wynika, że w ramach następujących zadań realizowanych w oparciu o przepisy ustawy inni zamawiający (Inwestorzy) złożyli oświadczenie o odstąpieniu od umowy (lub oświadczenie o jej wypowiedzeniu lub wykluczanie na podstawie art 109 ust. 1 pkt 7 lub 109 ust. 1 pkt 9), której stroną był wykonawca: 1)Umowa dotycząca pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego w ramach realizacji inwestycji pn. Nadbudowa budynku Szpitala z przeznaczeniem na oddział neurochirurgii, kardiologii oraz rehabilitacji kardiologicznej i neurologicznej” - w zakresie tej okoliczności Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 marca 2022 r. sygn. akt: KIO 665/22 orzekła, że okoliczność ta nie stanowi podstawy do wykluczenia BBC z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 2)Umowa dotycząca pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach realizacji inwestycji pn. „Pomoc Techniczna Inżynier Kontraktu” dla projektu pn. „Gospodarka wodno- ściekowa w mieście Żyrardów - Etap III”. 3)Umowa dotycząca wykonania projektu koncepcji wielobranżowej, projektu budowlanego i projektu wykonawczego na budowę „Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie” nr 1. Zamawiający: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego 4)Umowa dotycząca opracowania dokumentacji projektowo kosztorysowej modernizacji kompleksu sportowego OSiR Żoliborz przy ul. Potockiej 1 w Warszawie w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja Ośrodka Sportu i Rekreacji przy ul. Potockiej 1” - Etap l. Umowy z ww. Inwestorami pokrywają się częściowo z tymi, o których wykonawca wspomina w wyjaśnieniach złożonych za pierwszym razem tj. wraz z ofertą (nie wymieniono umowy z Wojskową Akademią Techniczną oraz okoliczności w których wykonawca został wykluczony z postępowania przez GDDKiA w Gdańsku). Stanowisko wykonawcy nie ulega zmianie ponieważ nadal uznaje, że realizował każde z opisanych czterech zamówień w sposób prawidłowy, zgodnie z postanowieniami zawartych umów i tym samym nie dopuścił się nienależytego wykonania którejkolwiek z tych umów, jak też rażącego niedbalstwa w ramach ich realizacji. W przypadku postępowań z których Wykonawca został wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 lub 109 ust. 1 pkt 9 również wykonawca nie ponosi winy. Zamawiający przystąpił do analizy opisanych przez Wykonawcę zdarzeń pod kątem ww. przesłanek wykluczenia i stwierdził, że zmaterializowały się przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 7 ustawy: Umowa dotycząca pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego Nadbudowa budynku Szpitala z przeznaczeniem na rehabilitacji kardiologicznej i neurologicznej w ramach realizacji inwestycji pn. oddział neurochirurgii, kardiologii oraz Stanowisko Wykonawcy Wykonawca w treści złożonego oświadczenia wskazał, że: W ramach przedmiotowego zadania inwestycyjnego zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy z uwagi na rzekome nienależyte wykonywanie obowiązków umownych oraz opóźnienie w stosunku do terminów umownych. Złożone przez zamawiającego oświadczenie odstąpieniu od umowy z winy wykonawcy w zakresie dotyczącym nienależytego wykonywania obowiązków było oczywiście niezasadne, gdyż zamawiający przez cały okres realizacji umowy nie wskazał żadnych konkretnych okoliczności potwierdzających rzekome nienależyte wykonywanie umowy. Takie konkretne okoliczności nie zostały również wskazane w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy. O tym, że umowa była wykonywana należycie świadczy natomiast fakt, że w krótkim okresie przed złożeniem oświadczenia o odstąpieniu od umowy zamawiający odebrał zrealizowany przez wykonawcę etap prac bez uwag, nie naliczając żadnych kar umownych oraz wypłacił wykonawcy pełne wynagrodzenie za ten etap. Jeżeli więc umowa byłaby realizowana nienależycie, oczywistym byłoby, że etap realizacji usług nie zostałby odebrany bez uwag, zamawiający naliczyłby wykonawcy kary umowne i nie wypłaciłby wykonawcy pełnego wynagrodzenia umownego. Wykonawca świadczył swoje usługi w sposób należyty o czym świadczy chociażby szereg uwag zgłoszonych do dokumentacji projektowej, które okazały się być zasadne i zostały uwzględnione przez projektanta. Wzrost kosztów inwestycji nie był spowodowany winą wykonawcy jako inwestora zastępczego, lecz wynikał z faktu, że zamawiający nie przewidywał na etapie planowania inwestycji (co miało miejsce przed zawarciem Umowy z Wykonawcą) konieczności wzmocnienia elementów konstrukcyjnych budynku. Gdyby tego typu wzmocnienie nie zostało zastosowane, obiekt po jego nadbudowie groziłby katastrofą budowlaną, gdyż dotychczas istniejące elementy konstrukcyjne nie utrzymałyby ciężaru nowej kondygnacji. W zakresie rzekomych opóźnień w realizacji umowy wskazać należy, że umowa była umową o świadczenie usług, a nie umową o dzieło. Tym samym terminy poszczególnych etapów miały charakter orientacyjny i były uzależnione od tempa prac innych uczestników procesu inwestycyjnego. W toku realizacji umowy, wpływ na terminy realizacji inwestycji miały prace projektowe. Projektant był natomiast podmiotem niezależnym od wykonawcy, wybranym przez zamawiającego w ramach innego postępowania przetargowego. Czynności podejmowane przez wykonawcę były więc uzależnione od tempa prac projektanta. Wykonawca, gdy tylko to było możliwe wykonywał swoje obowiązki niezwłocznie. Ponadto, należy zwrócić uwagę, że terminy umowne dla poszczególnych etapów zostały wskazane w umowie przez zamawiającego jako daty dzienne i ich zachowanie nie było częściowo możliwe z uwagi na fakt, że terminy te przypadały na okres przed zawarciem umowy. Spowodowane to było tym, że przedłużyło się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a Zamawiający nie dokonał aktualizacji projektu umowy w tym zakresie. Nie można więc winić wykonawcy za to, że terminy części etapów upłynęły jeszcze przed dniem zawarcia umowy” Wykonawca do tak przedstawionego uzasadnienia dołączył również: Załącznik nr 9 Protokół odbioru (jednostronnie podpisane przez Wykonawcę) faktura, potwierdzenie zapłaty(faktura nie jest potwierdzeniem zapłaty) Załącznik nr 10 - Odpowiedz BBC na odstąpienie (pismo z dnia 22.12.2021 r. Kancelarii reprezentującej Wykonawcę do Inwestora — odpowiedź na odstąpienie od umowy) Załącznik nr 1 - Umowa o pozew (z dnia 13.02.2022 r.) Wstępna analiza zamawiającego Wstępna analiza ww. dokumentów pozwoliła zamawiającemu na stwierdzenie, że zamówienie pn. Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego w ramach realizacji inwestycji pn. Nadbudowa budynku Szpitala z przeznaczeniem na oddział neurochirurgii, kardiologii oraz rehabilitacji kardiologicznej i neurologicznej” na rzecz Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SP ZOZ z siedzibą w Lublinie realizowane było przez BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. K. na podstawie umowy nr 103/D/2021 z dnia 11.03.2021 r. W ocenie zamawiającego przestawione przez Wykonawcę dokumenty nie pozwalały w sposób obiektywny ustalić, czy: •Wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności czy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie •Wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przedstawione przez wykonawcę dokumenty przedstawiały bowiem szczątkowe informacje oraz jedynie subiektywną ocenę stanu faktycznego jednej ze stron sporu tj. ocenę wykonawcy. W przedstawionej dokumentacji brakowało pisma Inwestora tj. Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SP ZOZ z siedzibą w Lublinie o odstąpieniu od umowy — tj. powodów dla których zamawiający odstąpił z Wykonawcą od umowy (pełna argumentacja). Załączony z kolei do akt protokół odbioru podpisany jest jednostronnie przez wykonawcę co nie daje faktycznego świadectwa o dokonanym przez Inwestora odbiorze, a załączona faktura nie stanowi w ocenie zamawiającego potwierdzenia zapłaty. Dodatkowo zamawiający wskazał, że wykonawca w swoim uzasadnieniu wskazał, że przedmiotowa sprawa była przedmiotem rozpatrywania przez Krajową Izbę Odwoławczą (sygn. akt 665/22) wskutek czego KIO orzekła, że okoliczności sprawy nie stanowią podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zamawiający stanął jednak na stanowisku, że wprawdzie wyrok w tej sprawie zapadł w dniu 28.03.2022 r. lecz do dnia dzisiejszego stan faktyczny sprawy mógł ulec zmianie np. zapadł wyrok sądowy w tej sprawie, lub też istnieją okoliczności o których zamawiający nie wie a które mogłyby rzucać inne światło na analizowaną sprawę co jak zostanie dalej opisane ziści się, ponieważ zamawiający wskaże inne aspekty poważnego i rażącego niedbalstwa ze strony wykonawcy, które nie zostały podniesione w trakcie ówczesnej rozprawy. Z uwagi na powyższe, na mocy art. 128 ust. 5 ustawy zamawiający zwrócił się do Inwestora tj. Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SP ZOZ z siedzibą w Lublinie z wnioskiem o przedstawienie informacji w zakresie umowy nr 103/D/2021 z dnia 11.03.2021 r. pn. Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego w ramach realizacji inwestycji pn. „Nadbudowa budynku Szpitala z przeznaczeniem na oddział neurochirurgii, kardiologii oraz rehabilitacji kardiologicznej i neurologicznej", realizowanej przez BBC BEST BUILDING CONSULTANTS Spółka z o.o. Sp.k.: 1)Podstawy (powodu) odstąpienia od umowy ze strony Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SP ZOZ z siedzibą w Lublinie wraz z przekazaniem kopii umowy nr 103/D/2021 z dnia 11.03.2021 r. oraz kopii odstąpienia od umowy wraz z całą korespondencją dotyczącą odstąpienia. 2)Daty odstąpienia od umowy (wraz z informacją o dacie doręczenia przedmiotowego odstąpienia Wykonawcy oraz przekazaniem dowodu doręczenia odstąpienia). 3)Wskazania na jakim etapie znajduje się przedmiotowa sprawa (czy którakolwiek ze stron wniosła pozew do Sądu czy naliczono/ zapłacono kary umowne?) 4)Czy odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn leżących całkowicie po stronie Wykonawcy? 5)Czy odstąpienie od umowy związane było z niewykonaniem/nienależytym wykonaniem czy długotrwałym nienależytym wykonywaniem umowy? 6)Czy odstąpienie od umowy dotyczyło niewykonania/ nienależytego wykonania/ długotrwale nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z umowy? 7)Czy odstąpienie od umowy dotyczyło niewykonania/ nienależytego wykonania umowy wynikającego z zamierzonego działania Wykonawcy lub rażącego niedbalstwa Wykonawcy? Stanowisko Inwestora W odpowiedzi na prośbę o udzielenie informacji, w dniu 21.12.2023 r. oraz w dniu 03.01.2024 r. Inwestor 1 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką SP ZOZ przekazał Zamawiającemu następujące dokumenty: 1.Oświadczenie o odstąpieniu od umowy wraz z wezwaniem do zapłaty kary umownej tytułem odstąpienia, 2.Umowę nr 103/D/2021 z dnia 11.03.2021 r. 3.Odpowiedź na oświadczenie o odstąpieniu od umowy z dnia 22.12.2021 r. W uzupełnieniu w dniu 27.12.2023 r. zamawiający otrzymał również od Inwestora e-mail, stanowiący odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania. Z nadesłanych dokumentów i informacji wynika, że Inwestor odstąpił od umowy nr 103/D/2021 z Wykonawcą BBC BEST BUILDING CONSULTANTS Spółka z o.o. Sp.k. z uwagi na nie wywiązywanie się przez Wykonawcę z zawartej umowy. Z treści załączonego odstąpienia od umowy z dnia 09.12.2021 r. wynikają następujące przyczyny: oWykonawca nie wywiązał się z terminowego wykonywania zobowiązań, mimo wielokrotnych monitów Inwestora, odoszło do sprzeczności w zakresie rozwiązań technicznych dotyczących wzmocnienia konstrukcji budynku, której to nie przewidywał program inwestycyjny Inwestora oraz ekspertyza techniczna, obrak było współpracy z Wykonawcą dokumentacji projektowej oraz innymi uczestnikami procesu inwestycyjnego, obrak pełnienia nadzoru nad terminowością i rozliczeniem finansowym w zakresie wykonywania inwestycji ujętej w Centralnym Planie Inwestycji Budowlanych Resoru Obrony Narodowej na lata 2020-2022, oWykonawca wykonywał swoje obowiązki w sposób nienależyty, niezgodny z dokumentacją techniczną, sztuką budowlaną i przepisami bhp, a także tempem robót nie dającym gwarancji terminowego wykonania przedmiotu umowy i pomimo dodatkowego wezwania Inwestora nie nastąpiła poprawa w wykonywaniu tych obowiązków, oodstąpienie od umowy podyktowane było niemożnością wyegzekwowania od Wykonawcy większej dbałości, staranności i terminowości w wypełnianiu nałożonych na niego obowiązków, braku reakcji na kierowane do niego wezwania do należytego wykonywania umowy oraz niemożność porozumienia się z Inwestorem. Stanowisko Wykonawcy zawarte w dokumentach złożonych dobrowolnie przez Wykonawcę jako samouzupełnienie w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. w dniu 09.02.2024 r.: Wykonawca w przesłanym materiale dowodowym powielił treść wyjaśnienia przedstawioną wraz z ofertą, a dodatkowo poinformował Zamawiającego, że pozwał Inwestora tj. 1 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką SP ZOZ w zakresie dodatkowych kosztów jakie poniósł w skutek realizacji umowy. Postępowanie sporne w Sądzie Okręgowym w Lublinie jest w trakcie pod sygnaturą akt I C 1036/23”. Wykonawca do tak przedstawionego uzasadnienia dołączył również: Załączniki nr 1 - Protokół odbioru, faktura, potwierdzenie zapłaty Załączniki nr 2 - Odpowiedź BBC na odstąpienie z dnia 22.12.2021 r. Załączniki nr 3 — Pozew o zapłatę z dnia 15.01.2023 r. Załącznik nr 4- zarządzenie Sądu przekazania pozwu W porównaniu do wcześniej złożonych materiałów dowodowych wykonawca dodatkowo przesłał: -Potwierdzenie wykonanej operacji z dnia 20.12.2023 r., -Pozew o zapłatę z dnia 15.01.2023 r. -Umowa nr 1/2019/U z dnia 09.04.2019 r. -Zarządzenie Sądu przekazania pozwu z dnia 29.11.2023 r. Stanowisko zamawiającego po weryfikacji informacji od wykonawcy i inwestora Z dokumentów i informacji nadesłanych przez inwestora wynika, że oświadczenie o odstąpieniu od umowy inwestora datowane jest na dzień 09.12.2021 r. (Odstąpienie od umowy mieści się zatem w okresie o którym mowa w art. 111 pkt 4 ustawy tj. w okresie ostatnich 3 lat). Sprawa jest przedmiotem sporu sądowego. Z oświadczenia o odstąpieniu od umowy oraz załączonej do niego noty księgowej wynika, ze Wykonawcy zgodnie z zapisami umownymi naliczona została przez Inwestora kara z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy na kwotę 168 952,80 zł. Umowa z Wykonawcą dotyczyła pełnienia obowiązku inwestora zastępczego. Zgodnie z Polską Normą z dnia 25 kwietnia 2000 r. PN-ISO 6707—2:2000 inwestor zastępczy, to jednostka organizacyjna działająca odpłatnie w imieniu Inwestora, odpowiedzialna przed nim za organizację i koordynację działań wszystkich stron uczestniczących w procesie inwestycyjnym. Inwestor zastępczy jest odpowiedzialny za planowanie i zarządzanie wszystkimi dalszymi czynnościami na budowie oraz za wykonanie całej realizacji inwestycji. W niniejszym przypadku umowa precyzowała obowiązki inwestora zastępczego w S 2 Umowy. Zgodnie z postanowieniami Umowy: Par. 1. Do obowiązków Inwestora Zastępczego należeć będzie kompleksowa obsługa Inwestycji wr…

…Sygn. akt: KIO 3713/23 WYROK z dnia 28 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 28 grudnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2023 r. przez: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "TAXLAS" J.N. Spółka Jawna z siedzibą w Toruniu, ul. Grunwaldzka 66 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy (12 WOG) z siedzibą w Toruniu, ul. Okólna 37 przy udziale wykonawcy ECO-PLAN Spółka Akcyjna z siedzibą w Słupsku, ul. Przemysłowa 35Bzgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 3713/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1a. umorzyć postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 18 ust. 1,2 i 3 ustawy w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k 1b. Oddalić odwołanie w pozostałym zakresie , 2.Kosztami postępowania obciążyć Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "TAXLAS" J.N. Spółka Jawna z siedzibą w Toruniu, ul. Grunwaldzka 66 i : 2.1.Zaliczyć na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "TAXLAS" J.N. Spółka Jawna z siedzibą w Toruniu, ul. Grunwaldzka 66 tytułem wpisu uiszczonego od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t. j. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 3713/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych w Toruniu, Inowrocławiu, Ciechocinku, Włocławku zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 września 2023 r. nr 2023/S 178-553746. W dniu 30 listopada 2023 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. W dniu 11 grudnia 2023 r. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "TAXLAS" J.N. Spółka Jawna z siedzibą w Toruniu, ul. Grunwaldzka 66 wniosło odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez wspólnika spółki upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący wniósł odwołanie od następujących czynności zamawiającego: 1.od niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę ECO-PLAN SPÓŁKA AKCYJNA w zakresie rażąco niskiej ceny oraz niezasadne przyjęcie, że informacje zawarte w wyjaśnieniach tego wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w ślad za tym zaniechanie udostępnienia wskazanych dokumentów odwołującemu, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia naczelnej zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania, - a także utrudnia wykonawcom udział w postępowaniu, pozbawiając ich możliwości weryfikacji poprawności oferty złożonej przez, co jednocześnie prowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz jest niezgodnie z zasadami proporcjonalności, co stanowi naruszenie art. 18 ust. 1,2 i 3 ustawy w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. 2od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych w Toruniu, Inowrocławiu, Ciechocinku, Włocławku” (nr ref. postępowania U/40/12W OG/2023) - Część nr 1 postępowania, polegającej na dokonaniu błędnej oceny oferty złożonej przez Wykonawcę: ECOPLAN SPÓŁKA AKCYJNA, uznania jej za ważną w sytuacji, gdy złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw, z art. 16 pkt 1 ustawy i w konsekwencji skutkowało zaniechanie, odrzucenia oferty tego wykonawcy; 3od niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części nr 1 postępowania podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu, co doprowadziło do naruszenia art. 17 ust. 2 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Odwołujący wniósł o: 1 nakazanie zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)unieważnienia czynności badania i oceny ofert, c)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, d)odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ECO-PLAN SPÓŁKA AKCYJNA z uwagi na fakt, iż Wykonawca zaoferował w ofercie rażąco niską cenę za wykonanie zamówienia objętego zakresem Części nr 1 postępowania, e)dokonania czynności ujawnienia (odtajnienia) i przekazania odwołującemu całości wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ECO-PLAN SPÓŁKA AKCYJNA złożonych w wyniku wyjaśnienia wysokości zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny za wykonanie zamówienia w Części nr 1 postępowania, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów przedłożonych w toku postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, na okoliczności wskazane w dacie ich powołania, 3.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, na podstawie w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie, 4.w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 522 ust. 1 i 3 ustawy), odwołujący żąda od zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. Odwołujący wskazał, że miał i ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym w tym zakresie odpowiednie kompetencje i doświadczenie, a także złożył ofertę w postępowaniu. Każdy błąd zamawiającego popełniony na etapie badania i oceny ofert - wybór oferty, która podlega odrzuceniu czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy, a także błąd w zakresie nieuprawnionego utajnienia i nieudostępnienia odwołującemu informacji bezskutecznie zastrzeżonych przez wykonawcę - rzutuje na ostateczny wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W interesie odwołującego jest przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia przez zamawiającego (w tym podejmowanie czynności względem odwołującego i konkurencji Odwołującego) zgodnie z obowiązującymi przepisami i w poszanowaniu zasady równego traktowania wykonawców. Zaniechanie przez zamawiającego podjęcia wobec wykonawców czynności wymaganych ustawą, może uniemożliwić odwołującemu uzyskanie zamówienia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, odwołujący może ponieść szkodę polegającą na braku uzyskania przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji szkodę polegającą na nieosiągnięciu korzyści finansowych (zysku). Wskutek zaskarżonego zaniechania dokonania czynności odtajnienia i udostępnienia dokumentów przez zamawiającego odwołujący może być pozbawiony możliwości obrony swoich praw - a przede wszystkim odwołujący jest pozbawiony możliwości rzetelnej weryfikacji oferty konkurencji. Gdyby nie naruszające przepisy zaniechanie zamawiającego, oferta odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Uwzględnienie odwołania otwiera wykonawcy szansę na weryfikację oferty złożonej przez Konsorcjum, a także obronę swojego stanowiska w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz pozyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego. W zakresie części nr 1 zostały złożone 4 (cztery) oferty z następującymi cenami: Oferta Odwołującego: wartość 6 941 677,48 zł Oferta AW1MA SPÓŁKA JAWNA B. WIŚNIEWSKI: wartość 10 107 926,96 zł Oferta CONTACT SP. Z O.O.: wartość 8 960 149,40 zł Oferta ECO-PLAN SPÓŁKA AKCYJNA: wartość 4 885 174,72 zł. Oferta Wykonawcy ECO-PLAN SPÓŁKA AKCYJNA została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu w zakresie Części nr 1 postępowania. W związku z tym, że zaoferowana cena przez tego wykonawcę spełniała przesłanki uzasadniające podejrzenie, że zaoferowana cena może być rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający skierował wezwanie do wyjaśnień do tego Wykonawcy. W wyniku oceny złożonych wyjaśnień złożonych przez tego Wykonawcę, Zamawiający uznał, że zaoferowana cena jest rynkowa i nie ma podstaw do uznania tej ceny za rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Dokumenty przesłane przez tego wykonawcę w ramach wyjaśnień zostały utajnione jako tajemnica przedsiębiorstwa tym samym wykonawcy konkurujący z tym wykonawcą w przedmiotowym postępowaniu nie mają możliwości zweryfikowania tego, czy przedstawione przez Wykonawcę dowody rzeczywiście uzasadniają uznanie, że cena wykonania zamówienia została skalkulowana przez niego w sposób prawidłowy oraz czy zapewnia prawidłowe wykonanie zamówienia w pełnym zakresie, zgodnie z wymaganiami swz. Odwołujący, działając na rynku jako profesjonalista, znając stawki rynkowe oraz sposoby kalkulacji cen za usługi, stanowiące przedmiot zamówienia, chciałby wskazać, że cena zaoferowana przez ECO-PLAN SPÓŁKAAKCYJNAjest rażąco niska. Część 1 postępowania obejmuje następujący zakres: Świadczenie usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych w kompleksach wojskowych w Toruniu: ■tereny utwardzone w ilości - 343 267 m2 ■tereny zielone w ilości - 390 584 m2 ■tereny zielone podlegające pielęgnacji w ilości - 8 520 m2 ■utrzymanie rabat kwiatowych — 611 m2 ■utrzymanie żywopłotów - 4 159 m.b. ■wycinanie samosiejek - 104 886 m2 ■utrzymanie pasów ppoż. - 173 800 m2. W treści udostępnionego odwołującemu wyjaśnienia wykonawcy dotyczącego rażąco niskiej ceny wskazano, że jako dowody potwierdzające prawidłowość wyliczenia ceny ofertowej, wykonawca załączył: a) Szczegółową kalkulację ceny oferty dla części nr 1 b)Koszt pracodawcy z tytułu zatrudnienia pracownika na pełen etat w oparciu o minimalne wynagrodzenie za pracę w spółce ECO-PLAN c)Średniomiesięczny koszt utrzymania pracownika zatrudnionego na pełen etat w spółce ECO- PLAN d)Koszt amortyzacji maszyn i urządzeń e)Lista środków trwałych f)Dokumenty dotyczące dotacji PFRON. W tym miejscu odwołujący zaznaczył, że katalog załączonych dokumentów nie jest kompletny, nie odnosi się do wszystkich kosztów jakie ponosi wykonawca w ramach wykonywania zamówienia oraz nie wskazują zysku, jaki przewiduje uzyskać wykonawca w wyniku świadczenia tej usługi. Odnosząc się po kolei do każdego z załączonych dokumentów odwołujący załączył szczegółową kalkulację ceny - będącą punktem wyjścia do ustalenia ceny ofertowej wskazanej w Formularzu ofertowym. Wykonawca w treści udostępnionych wyjaśnień uzasadnił jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie załącznik nr 1 do wyjaśnień czyli kalkulację cenową. Jako uzasadnienie powyższego utajnienia wskazał następujące argumenty: a)Posiadana wiedza: -znajomość specyfiki kompleksów objętych zamówieniem -znajomość szczegółowych wymagań użytkowników -posiadanie wiedzy na temat faktycznych, realnych kosztów niezbędnych do realizacji tego zamówienia -szczegółowa kalkulacja wynika z posiadanych przez odwołującego wiedzy i doświadczenia i co za tym idzie - wszelkie dane przyjęte do obliczenia ceny oferty wynikają z tych czynników W tym miejscu odwołujący wskazał, że wskazane powyżej czynniki opierające się na wiedzy i doświadczeniu nie uzasadniają objęcia tej kalkulacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Wszyscy wykonawcy biorący udział w tym postępowaniu mieli tego samego rodzaju informacje dotyczące przedmiotu zamówienia, niezbędne do prawidłowego skalkulowania oferty. wykonawcy - stosownie do zapisów SW Z mieli możliwość odbycia wizji lokalnej w miejscu świadczenia usługi. Tym samym wszyscy wykonawcy posiadali wiedze co do specyfiki obiektu, na którym będzie wykonywana usługa. Wymagania zamawiającego co do sposobu wykonania usługi znalazły się w treści SW Z - tym samym powoływanie się przez wykonawcę na wiedzę co do szczególnych wymagań użytkowników nie znajduje uzasadnienia - jeśli takowe by występowały i miałyby one wpływ na wysokość oferowanej ceny wówczas zamawiający podałby je w treści opisu przedmiotu zamówienia, aby postąpić zgodnie z dyspozycją art. 99 ustawy. Jeśli takie wymagania nie znalazły się w treści SW Z wówczas nie ma podstaw aby nadawać takim elementom kluczowego znaczenia, wpływającego na znaczne obniżenie ceny ofertowej. Również wiedza na temat faktycznych kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia nie jest informacją, która podlega utajnieniu jako tajemnica przedsiębiorstwa ani też nie może być czynnikiem, który wpływa na wysokość ceny ofertowej. Koszty na etapie przygotowywania zamówienia są kosztami planowanymi i przewidywanymi przez każdego z wykonawców w oparciu o informacje i wymagania wskazane przez zamawiającego w treści SW Z. Tym samym nie sposób uznać, że na tym etapie wykonawca zna faktyczne koszty jakie poniesie podczas realizacji tego zamówienia przez cały wymagany okres świadczenia usługi. Dane wyjściowe są dla wszystkich wykonawców takie same w tym postępowaniu - i w oparciu o te dane wykonawcy kalkulują koszty jakie trzeba będzie ponieść podczas wykonywania tego zamówienia. Również wskazanie, że kalkulacja wynika z wiedzy i doświadczenia wykonawcy nie uzasadnia ani objęcia kalkulacji tajemnica przedsiębiorstwa ani też nie uzasadnia, iż czynnik ten wpływa na obniżenie wysokości zaoferowanej ceny. Wszyscy wykonawcy ubiegający się o to zamówienie są profesjonalistami, posiadającymi doświadczenie w świadczeniu tego rodzaju usług. Wskazane powyżej okoliczności po pierwsze nie wskazują w żadnym stopniu na to, że spełnione zostały przesłanki uznania szczegółowej kalkulacji cenowej za tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym miejscu odwołujący wskazał, że: „W art. 18 ust. 3 p.z.p. ustawodawca uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca "wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa", Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem "wykazał", co nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "dekłarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg "udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w cirt. 11 ust. 2 u.z.n.k.” ( wyrok KIO z dnia 27 marca 2023 r., sygn. akt KIO 674/23). Wykonawca w żaden sposób nie wykazał w treści zastrzeżenia, że szczegółowa kalkulacja cenowa stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. nie wykazał, że w stosunku do tych informacji występują przesłanki z art. 18 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233)- zwana dalej u.z.n.k. Zgodnie z ww. przepisem nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy PZP. Zgodnie z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z art. 18 ust. 3 ustawy wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym wykazania kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w odniesieniu do określonych informacji. Utajnienie informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od zasady jawności i nie może być wykładane rozszerzająco. W stosunku do szczegółowej kalkulacji cenowej Wykonawca posłużył się jedynie ogólnymi stwierdzeniami, które w żaden sposób nie indywidualizują tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Dodatkowo odwołujący wskazał, że czynniki przywołane w wyjaśnieniach zamawiającego jako wpływające na znaczne obniżenie ceny ofertowej w żaden sposób nie mogą być za takie uznawane. Wszyscy wykonawcy biorący udział w tym postępowaniu posiadali jednakowe informacje dotyczące przedmiotu zamówienia, posiadają również doświadczenie w świadczeniu tego rodzaju usług - tym samym nie sposób uznać, że w tym zakresie mogłyby wystąpić tak znaczne różnice przejawiające się w tak dużej różnicy pomiędzy oferowanymi cenami za wykonanie tego zamówienia. Odwołujący załączył jako dowód stawki wskazane w cenniku Sekocenbud, z których wynika, że wykonawca EKO-PLAN przyjmował stawki za wykonanie poszczególnych rodzajów prac poniżej przewidzianych w tym dokumencie stawek jednostkowych. W tym miejscu odwołujący zwrócił uwagę, że w dobie dość wysokiego poziomu inflacji i innych wydarzeń mających wpływ na sytuacje gospodarcza w kraju, w tym na wzrost kosztów świadczenia usług — utrzymywanie cen poniżej wskazanych w ww. cenniku budzi poważne wątpliwości co najmniej co do rzetelności dokonanej kalkulacji cenowej wybranego wykonawcy. b)kalkulacja szczegółowa została przygotowana na potrzeby tego konkretnego postępowania: dostęp do biznesplanów przetargowych ma ograniczony krąg zaufanych osób zobowiązanych do zachowania poufności: W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że wskazane w wyjaśnieniach EKO-PLAN argumenty, odnoszące się do tego, że kalkulacja została sporządzona wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania wskazują na to, że nie wpływają na sytuację wykonawcy na rynku, a w konsekwencji nie można mówić o ich wartości gospodarczej. Utajnione informacje, będące know-how wykonawcy rzekomo wskazują na strategie cenową wykonawcy, metodologię wyliczania ceny. Powyższe w ocenie wykonawcy nadaje tym informacjom wymierną wartość handlową i gospodarczą. Wskazać należy, że skoro kalkulacja została przygotowana na potrzeby tego postępowania to nie ma wpływu na kalkulację ofert w innych postępowaniach, a tym samym EKO-PLAN nie wykazał wpływu na sytuację tego wykonawcy na rynku w ogólności. Znów uzasadnienie tajemnicy ogranicza się do deklaracji, a nie wykazania, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący podkreślił również, że o ile co do zasady dane świadczące o prowadzonej przez firmę polityce cenowej mogłyby być postrzegane jako posiadające charakter informacji o wartości gospodarczej, to w przedmiotowej sprawie nie wykazano że dane te w sposób obiektywny obrazują szczegóły prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej - skoro jak wskazał sam wykonawca informacje zostały przygotowane wyłącznie na potrzeby tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a przecież przedmiot zamówienia jest jawny i znany wykonawcom ubiegającym się o nie. Załączona do wyjaśnień kalkulacja dotyczy potwierdzenia rynkowego poziomu kosztów właściwych dla określonych elementów tego konkretnego zamówienia. W wyjaśnieniach zawarto informacje o składnikach cenotwórczych, wskazujące na pewną strategię cenową, ale przyjętą na potrzeby przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, z uwzględnieniem jego zakresu, charakteru i specyfiki. Niewątpliwie strategia ta nie jest niezmienna, nie jest jednakowa dla każdego postępowania, lecz każdorazowo indywidualnie opracowywana. Przystępujący nie wskazał dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych na potrzeby tego jednego, konkretnego postępowania i pod jego wymagania skonstruowanych, miałoby faktycznie powodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej EKO-PLAN. Okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki ten wykonawca skalkulował cenę na potrzeby tego konkretnego postępowania, jakie są konieczne do poniesienia przez niego nakłady, czy też jaką marżę zastosował w tym konkretnym postępowaniu, nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zagrożenia jego interesów i zmniejszenia jego przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Oczywistym jest, że podmioty konkurujące ze sobą na danym rynku zbierają i analizują informacje na temat cen, kontrahentów czy metod realizacji zamówienia przez swoich konkurentów. Brak jest jednak podstaw do stwierdzenia, że określone dane zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy faktycznie dawałyby innym wykonawcom możliwość ustalenia, jaką potencjalną cenę mógłby on zaoferować w innych postępowaniach. Z treści wyjaśnień oraz wymienionych w piśmie załączników nie wynika, aby EKO-PLAN przedłożył zamawiającemu dowody potwierdzające, że do tego rodzaju dokumentów ma dostęp ograniczony krąg osób oraz brak dokumentów potwierdzających obowiązek zachowania poufności przez te osoby. Zatem twierdzenia dotyczące poufności konstruowanych biznesplanów przetargowych są gołosłowne. Koszty pracownicze ujęte w szczegółowej kalkulacji cenowej oraz załączniku nr 2 i 3 wyjaśnień EKO-PLAN Odwołujący wskazał, że dokumenty mające obrazować koszty zatrudnienia nie są dowodami potwierdzającymi wysokość zaoferowanej ceny. Jak wynika z tych załączników - wykonawca złożył dokumenty potwierdzające koszty pracodawcy z tytułu zatrudnienia pracownika na jeden etat w oparciu o minimalne wynagrodzenie oraz dokument potwierdzający średniomiesięczny koszt pracownika zatrudnionego u wykonawcy na jeden etat. Powyższe nie może zostać uznane za przedstawienie dowodu, potwierdzającego wysokość zaoferowanej ceny. Kalkulacje w tej części nie odnoszą się do tego zamówienia a stanowią informacje o jakichś bliżej nieokreślonych średnich kosztach wykonania tego zamówienia. Tym samym w ocenie odwołującego nie sposób uznać, że wezwany Wykonawca EKO-PLAN udźwignął ciężar dowodu w zakresie wykazania, że ponoszone przez niego koszty pracownicze są na tyle niskie, że wpływają na tak znaczne obniżenie ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. W zakresie natomiast uznania tych kosztów/informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa odwołujący wskazał, że powyższe nie jest prawidłowe. Po pierwsze należy wskazać na fakt, iż koszty te są uśrednione co wskazuje, ze nie są to konkretne informacje, w stosunku do konkretnych osób zatrudnionych na poszczególnych stanowiskach - a tylko ogólne informacje nie obrazujące struktury wynagradzania pracowników u tego wykonawcy. Po drugie z treści wyjaśnień nie wynika, aby informacje te wypełniały znamiona tajemnicy przedsiębiorstwa - nie załączono umów z pracownikami ani nie wykazano, że są oni zobowiązani do zachowania poufności w zakresie otrzymywanych wynagrodzeń. Tym samym EKO-PLAN nie wykazał podjęcia działań w celu utrzymania danych w poufności oraz nie wykazał, że informacje zawarte w określonych załącznikach (nr 2 i 3) posiadają wartość gospodarczą. d)Koszty amortyzacji maszyn oraz lista środków trwałych: Przywoływane przez EKO-PLAN koszty amortyzacji środków trwałych nie są danymi poufnymi, nie znanymi wykonawcom, którzy działają w danej branży. Wykonawca nie wykazał z jakich powodów informacje dotyczące kosztów amortyzacji należy objąć tajemnicą przedsiębiorstwa, nie wykazał jaką wartość gospodarczą posiadają te dane oraz jakie skutki negatywne dla niego niosłoby ujawnienie tych danych szerszemu kręgowi odbiorców. Dodatkowo odwołujący wskazał, że każdy z wykonawców ubiegających się o to zamówienie, w związku z tym, że potrzebna była określona ilość maszyn do wykonania tego zamówienia — wliczył koszty amortyzacji używanych urządzeń i maszyn do wykonania tej usługi. Koszty amortyzacji środków trwałych nie są tym samym tak znaczącym kosztem w całej cenie za wykonanie zamówienia aby mogły zostać zakwalifikowane jako uzasadniające zaoferowanie tak niskiej ceny za wykonanie tego zamówienia. Również lista środków trwałych, przeznaczonych do wykonania tego zamówienia nie stanowi elementu wpływającego na znaczne obniżenie ceny - wskazany przez zamawiającego zakres przedmiotu zamówienia wymusza zagwarantowanie określonych urządzeń do wykonania usługi. Do decyzji wykonawcy należy w jakiej ilości sprzętu będzie wykonywał zamówienie. Niemniej jednak nie jest możliwe zachodzenie tego rodzaju różnic w ilości wykorzystywanego sprzętu aby zaoferować z tego powodu tak znaczące różnice za wykonanie zamówienia - nie ma możliwości bowiem takiego obniżenia kosztów w tym zakresie przez tego wykonawcę. Dodatkowo z wyjaśnień nie wynika, że zastrzeżenie dotyczy środków trwałych przeznaczonych czy też przewidywanych do wykonania tego zamówienia czy jest to zestawienie środków trwałych w ogólności. Wnioskując z treści wyjaśnień wykonawcy należy wyprowadzić wniosek, że są to koszty ogólne, dotyczące posiadanego sprzętu - skoro zdaniem wykonawcy mają być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa aby nie zapewniać przewagi konkurencyjnej pozostałych wykonawcom w przypadku udostępnienia tych informacji. A skoro tak to nie mogą one stanowić dowodu na potwierdzenie, że cena za wykonanie umowy została skalkulowana prawidłowo. Informacje te również nie zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa z uwagi na to, że po pierwsze- nie wykazano ich wartości gospodarczej a wskazano ogólnie, iż takową wartość te informacje posiadają a po drugie nie wskazano jakie negatywne skutki mogą wyniknąć dla wykonawcy w sytuacji ujawnienia tych danych. Tym samym brak odtajnienia tych informacji nie jest prawidłowy. e)Dokumenty dotyczące otrzymywanych dotacji z PFRON W tym zakresie odwołujący, odnosząc się do tych dokumentów w kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazał, że same informacje dotyczące otrzymywanych dotacji w ogólności nie mogą stanowić dowodów potwierdzających zaoferowanie rynkowej ceny za wykonanie zamówienia. Dotacje przyznawane są w ogólności - i dopiero skonkretyzowanie poszczególnych dotacji w związku z wykonywaniem konkretnego zamówienia publicznego mogłoby zostać uznane za dowód mogący wyjaśnić wysokość oferowanej ceny. Tym samym samo przedłożenie dokumentów potwierdzających otrzymywanie przez EKO-PLAN dotacji z PFRON w ogólności nie jest wystarczające do uznania, że w tym zakresie prawidłowo przedłożono dowód, o którym mowa w art. 224 ustawy. Z wyjaśnień bowiem nie wynika, jakoby wykonawca skonkretyzował w jakiś sposób otrzymywane dotacje pod dokonaną kalkulację cenową. Jak wskazało KIO „Nie można zgodzić się ze stwierdzeniem, że w przypadku, gdy określone okoliczności, jak np. wymiar składek czy wymiar czasu pracy osób niepełnosprawnych wynikają z przepisów prawa, to wykonawca nie ma obowiązku przedkładania na okoliczność ponoszenia kosztów w takiej właśnie wysokości żadnych dowodów. To, że pewne kategorie kosztów określone są z góry (np. rozporządzenie dotyczące płacy minimalnej), nie oznacza, że dany oferent skalkulował te koszty w takiej właśnie wysokości. Temu właśnie służą przepisy o odrzucaniu ofert z powodu rażąco niskiej ceny, by takich sytuacji unikać (wyrok KIO z dnia 10 marca 2023 r., sygn. akt KIO 500/23). W kontekście natomiast tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący wskazał, że informacje o udzielanych dotacjach przez PFRON nie są informacjami tajnymi i podlegają udostępnieniu jako informacja publiczne, wiążą się bowiem z wydatkowaniem środków publicznych. Tym samym nie podlegają utajnieniu. Aby objąć powyższe tajemnicą wykonawca winien wykazać, że zawarte informacje podlegają utajnieniu, wskazać na jakiej podstawie oraz wykazać, że informacje te posiadają wartość gospodarczą i ich ujawnienie niosłoby dla wykonawcy negatywne konsekwencje w rozumieniu ustawy u.z.n.k.. Reasumując, należy wskazać, że praktyka zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa całej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i załączników od dawna w orzecznictwie jest postrzegana jako negatywna. Potwierdza to chociażby wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21. W wyroku tym Sąd pokreślił, iż takie działanie jest nie tylko sprzeczne z przepisami ustawy, ale także utrudnia, jeśli w ogóle nie uniemożliwia, przyporządkowanie poszczególnych argumentów odnoszących się do tajemnicy przedsiębiorstwa konkretnym informacjom zawartym w piśmie. W zaistniałej sytuacji faktycznej odwołujący złożył pismo „Wyjaśnienia” którego treść zawiera jedynie nic nie wnoszące ogólne zapewnienia, tajemnicą przedsiębiorstwa objętą całą dalszą treść wyjaśnień, w tym same załączniki (za wyjątkiem uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa). Tajemnicą przedsiębiorstwa nie objęto zatem jedynie konkretnych informacji, lecz zasadniczą część wyjaśnień i pełną treść załączników zawierających szczegółową kalkulację ceny oferty i dowody na jej poparcie. Odwołujący podkreślił, że uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. W tej sytuacji dokonane zastrzeżenia maja na celu uniemożliwienie weryfikacji pozostałym wykonawcom tego, czy EKO-PLAN prawidłowo skalkulował cenę ofertową. Uzasadnienie przedstawione przez odwołującego w wyjaśnieniach w zakresie wartości gospodarczej zastrzeżonych danych miało charakter ogólny, sprowadzający się w istocie do obaw wykonawcy przed spadkiem konkurencyjności, zmniejszeniem szans na pozyskanie przyszłych zamówień czy konieczności renegocjacji kontraktów i pogorszeniu się relacji handlowych, czego jednak w ogóle nie wykazano. Poprzestanie na twierdzeniu, że informacje mają poufny charakter nie może być uznane za wykazujące wartość gospodarczą tych informacji. Natomiast w zakresie rażąco niskiej ceny odwołujący wskazał, że wykonawca nie udowodnił, iż zaoferowane przez niego cena jest ceną rynkową. Przedstawione wyjaśnienia oraz załączone dokumenty nie mogą być uznane za spełniające wymagania z art. 224 ust. 5 ustawy. Jak wskazało KIO „Wyjaśnienia winny wskazywać okoliczności właściwe dla tego Wykonawcy, który je składa, nawet jeżeli są to okoliczności właściwe także dla innych Wykonawców. Istotnym jest, by wytłumaczyć i objaśnić dlaczego te właśnie okoliczności pozwoliły obniżyć cenę oferty (wyrok KIO z dnia 6 marca 2023 r., sygn. akt KIO 448/23). Przedłożone przez EKO-PLAN dokumenty wskazują na to, że dotyczą one ogólnych, uśrednionych kosztów ponoszonych przez tego wykonawcę w ramach prowadzonej działalności. Nie odnoszą się one natomiast do konkretnych kosztów w danym postępowaniu - a jeśli już to odnoszą się w sposób ogólnikowy i uśredniony. Tym samym oferta wykonawcy EKO-PLAN winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP. W dniu 12 grudnia 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu13 grudnia 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca ECO-PLAN spółka akcyjna z siedzibą w Słupsku. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa i członka zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. Przystępujący wskazał, że jako wykonawca wybrany ma interes w rozstrzygnięciu korzystnym dla zamawiającego. W dniu 21 grudnia 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie odpowiedź na odwołanie od: 1)zaniechania odtajnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ECO-PLAN SPÓŁKA AKCYJNA (dalej: przystępujący) w zakresie rażąco niskiej ceny (zarzut nr 1 odwołania); 2)dokonania czynności oceny oferty złożonej przez przystępującego i uznanie jej za ważną, co wg Odwołującego stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy i w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego (zarzut nr 2 odwołania); 3)dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części 1, co wg odwołującego doprowadziło do naruszenia art. 17 ust. 2 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy (zarzut nr 3 odwołania). W odpowiedzi na ww. odwołanie: -wniósł o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt 2 i 3 powyżej (stanowiących zarzuty nr 2 i 3 odwołania) tj. o oddalenie odwołania w części dotyczącej dokonania czynności oceny oferty złożonej przez przystępującego i uznanie jej za ważną oraz dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Część 1, która została złożona przez przystępującego, -uwzględnił odwołanie w części dotyczącej zarzutu wskazanego w pkt 1 powyżej (stanowiącego zarzut nr 1 odwołania). Uwzględniając odwołanie w części dotyczącej zarzutu wskazanego w pkt 1 powyżej (stanowiącego zarzut nr 1 odwołania) zamawiający dokona czynności ujawnienia (odtajnienia) i przekazania odwołującemu całości wyjaśnień złożonych przez przystępującego, złożonych w wyniku wyjaśnienia wysokości zaoferowanej przez niego ceny za wykonanie zamówienia w Części 1 postępowania. W uzasadnieniu oddalenia odwołania w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt 2 i 3 powyżej (stanowiących zarzuty nr 2 i 3 odwołania) zamawiający wskazał, że przystępujący sprostał obowiązkowi wykazania, że jego oferta złożona dla Części 1 nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, o którym mowa w art. 224 ust.5 ustawy. Wobec tego nie ma podstaw do odrzucenia jego oferty. Odwołujący nie wykazał w odwołaniu i nie przedstawił dowodów potwierdzający zarzuty nr 2 i 3 odwołania, tj. potwierdzających, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę. Nie można bowiem uznać, że dowodami potwierdzającymi, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę są Załączniki nr 1-3 do odwołania, zawierające: -porównanie cen jednostkowych zawartych w ofercie przystępującego z cenami jednostkowymi wg cennika Sekocenbud, wskazujące że 3 ceny jednostkowe są niższe od cen jednostkowych wg cennika Sekocenbud, -wyliczenia sugerujące, ze ww. 3 ceny jednostkowe są na zbyt niskim poziomie przyjmując jako poziom referencyjny oraz punkt odniesienia wyłącznie własną kalkulację ceny ofertowej sporządzoną wg cennika Sekocenbud. Zgodnie z SW Z zamawiający nie wymagał obliczenia ceny oferty wg Sekocenbudu. Ponadto w świetle obowiązujących przepisów ceny jednostkowe zawarte w cenniku Sekocenbud nie są cenami obowiązującymi przy kalkulowaniu cen w zamówieniach publicznych na dostawy, usługi czy roboty budowlane. Nawet aktualnie obowiązujące rozporządzenie w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. poz. 2458) wymaga, aby przy ustalaniu cen jednostkowych robót podstawowych w pierwszej kolejności brać pod uwagę ceny jednostkowe robót podstawowych określone na podstawie danych rynkowych, w tym danych z zawartych wcześniej umów lub powszechnie stosowanych aktualnych publikacji zawierających bazy cenowe. Wobec tego, do obliczenia cen jednostkowych dla usługi, o której mowa w tym przetargu wykonawca nie miał obowiązku stosowania cennika Sekocenbud. Oferty złożone w tym przetargu dla Części 1 potwierdzają, iż 3 ceny jednostkowe zawarte w ofercie przystępującego, które kwestionuje odwołujący, są zbliżone do cen jednostkowych oferowanych przez pozostałych dwóch wykonawców. Na 4 oferty złożone w dla Części 1, jedynie w ofercie odwołującego ww. ceny jednostkowe zostały skalkulowane na podstawie cennika Sekocenbud i co najważniejsze, są one wielokrotnie wyższe od cen jednostkowych na te usługi, które zostały zaoferowane w pozostałych 3 ofertach. Sposób kalkulowania cen jednostkowych przyjęty przez odwołującego, opierający się o ceny wg Sekocenbud, nie może być wyznacznikiem dot. poprawności kalkulowania cen jednostkowych w tym przetargu, tym samym, nie może być podstawą do ich kwestionowania. Tym bardziej, że dołączone do odwołania cenniki nie dotyczą usług objętych tym przetargiem tj. usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych w zamkniętych kompleksach zamawiającego, lecz dotyczą: -cen robót drogowych, mostowych i torowych ( Załącznik nr 2 do odwołania), -cen robót przygotowawczych w odniesieniu do robót budowlanych ( Załącznik nr 3 do odwołania). Co istotne, odwołujący nie wykazał, że kwestionowane, przez niego ceny jednostkowe zaoferowane przez przystępującego nie uwzględniają lub pomijają jakikolwiek obiektywny czynnik kosztowy, który powinien zostać uwzględniony przy kalkulacji ceny ofertowej. Reasumując, odwołujący nie sprostał obowiązkowi wskazanemu w art. 534 ustawy, bowiem nie wykazał, a nawet nie uprawdopodobnił, że cena zawarta w ofercie przystępującego zawiera rażąco niską cenę. Fakt, że cena zaoferowana przez przystępującego jest niższa od ceny zaoferowanej przez odwołującego, nie świadczy o rażąco niskiej cenie ofertowej przystępującego. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 marca 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 287/10 „Oferta zawierająca niższe ceny jednostkowe w stosunku do innych ofert nie jest dowodem, iż jej złożenie stanowi utrudnienie dostępu do rynku innym wykonawcom i że ceny zostały podane poniżej kosztów wytworzenia. Istotą zamówienia publicznego jest konkurowanie Wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert z zamiarem wygrania zamówienia”. W dniu 22 grudnia 2023 r, przystępujący przedstawił pisemne stanowisko, w którym popiera stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie tj.: - wniósł o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów nr 2 i 3 odwołania tj. o oddalenie odwołania w części dotyczącej dokonania czynności oceny oferty złożonej przez przystępującego i uznanie jej za ważną oraz dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Część 1, która została złożona przez przystępującego, - nie wniósł sprzeciwu, co do uwzględnienia odwołanie w części dotyczącej zarzutu nr 1 odwołania dot. zaniechania odtajnienia wyjaśnień ceny dot. Części 1 złożonych przez przystępującego, zgodnie z którym zamawiający dokonał czynności ujawnienia (odtajnienia) i przekazania odwołującemu całości wyjaśnień złożonych przez przystępującego w wyniku wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia dla Części 1. Przestępujący stoi na stanowisku, iż zarzuty odwołania wobec wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie Części nr 1 przedmiotowego postępowania, nie znajdują uzasadnienia prawnego i faktycznego. Wbrew twierdzeniom odwołującego przystępujący nie złożył oferty z rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy. Przystępujący podkreślił, ż e odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnych dowodów potwierdzających, że oferta przystępującego: ˗ jest rażąco niska, ˗ zawiera rażąco niskie ceny jednostkowe, ˗ nie obejmuje w kalkulacji ceny i cen jednostkowych wszystkich kosztów i składników, niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, wymaganych w SWZ i wynikających z obowiązujących przepisów. Jedyne dowody jakie odwołujący przedkłada w odwołaniu to Załączniki nr 1-3 do odwołania, w których odwołujący próbuje udowodnić, iż ceny jednostkowe w rzeczonym zamówieniu powinny być kalkulowane na podstawie powołanych przez niego opracowań SEKOCENBUD tj. na podstawie: ˗ Biuletynu Cen Robót Drogowych, Mostowych i Torowych (BCD), w części dot. koszeń (Załącznik nr 2 do odwołania), ˗ Biuletynu Cen Robót Przygotowawczych (BCP) w części dot. krzaków (Załącznik nr 3 do odwołania), podczas gdy, przedmiotem zamówienia w niniejszym przetargu jest usługa utrzymania trenów zewnętrznych i terenów zieleni, a nie robota budowlana. Biuletyn Cen Robót Drogowych, Mostowych i Torowych (BCD), powołany w Załączniku nr 2 do odwołania, zawiera informacje cenowe, umożliwiające obliczanie wartości inwestycji na etapie jej przygotowania, wartości zamówienia w kosztorysie inwestorskim, a także ceny kosztorysowej na etapie przygotowywania ofert. W wydawnictwie tym podane zostały ceny jednostkowe robót drogowych, mostowych, kolejowych i tramwajowych, uwzględniające zakresy robót określone w Specyfikacjach Technicznych (ST). Pozycje BCD, nazywane robotami podstawowymi lub elementami rozliczeniowymi, uwzględniają również roboty tymczasowe oraz towarzyszące, nie ujęte w wydzielonych pozycjach. Podstawą opracowania cen jednostkowych robót w tym Biuletynie w ujęciu systemowym są: • klasyfikacja robót drogowych - opracowanie - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, • klasyfikacja robót mostowych - opracowanie - OW EOB „Promocja”, na podstawie Katalogu Robót Mostowych cz. I „Budowa” Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. • projekt klasyfikacji robót kolejowych i tramwajowych - opracowanie - OWEOB „Promocja”, • specyfikacje techniczne (ST) wykonania i odbioru robót drogowych i mostowych, • opisy robót kolejowych i tramwajowych - według danych stosowanych w praktyce budowlanej, • dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia z obszaru budownictwa drogowego, mostowego, kolejowego i tramwajowego. Biuletyn Cen Robót Drogowych, Mostowych i Torowych (BCD) stanowi podstawę do: • sporządzania kosztorysów inwestorskich - w przypadku zgodności zakresu i jakości planowanych robót z odpowiednimi Specyfikacjami Technicznymi wykonania i odbioru robót drogowych lub mostowych, • sporządzania kosztorysów ofertowych na budowę nowych, modernizację lub remont istniejących dróg publicznych i niepublicznych obiektów mostowych (mosty, wiadukty, estakady) oraz linii kolejowych i tramwajowych, • porównania cen z biuletynu z cenami ze zrealizowanych robót dla potrzeb statystycznego rozpoznania zjawisk inflacyjnych i określania odpowiednich wskaźników waloryzacyjnych, • rozliczania wykonanych robót budowlanych, wyceny części składowych nieruchomości takich jak: drogi i mosty oraz linie kolejowe i tramwajowe – przez rzeczoznawców majątkowych w podejściu kosztowym, • wyceny wartości kosztorysowej inwestycji drogowych i mostowych oraz linii kolejowych i tramwajowych na etapie wstępnego przygotowywania inwestycji (np. studium wykonalności). Natomiast Biuletyn Cen Robót Przygotowawczych BCP 2023 rok, powołany w Załączniku nr 3 do odwołania, służy do obliczania wartości robót, dotyczących przygotowania terenu pod budowę i może być stosowany do: • ustalania szacunkowej wartości nakładów finansowych na przygotowanie terenu pod budowę dla wszystkich rodzajów budownictwa, na potrzeby: ü określenia wartości zamówienia publicznego dla robót grupy 451 CPV na etapie przygotowania programu funkcjonalno-użytkowego, ü planowania kosztów w fazie przygotowania inwestycji (remontu) i zabezpieczenia środków na jej realizację, ü szacowania kosztów przy sporządzaniu wniosków o dotację z e środków budżetowych lub innych, opracowywania kosztorysów inwestorskich metodą uproszczoną, • przygotowywania ofert przez wykonawców robót, • rozliczania wykonanych robót przygotowania terenu pod budowę, • oceny ekonomicznej oraz analiz porównawczych do celu wyboru optymalnego wariantu dla przedsięwzięcia inwestycyjnego, • szacowania przez rzeczoznawców majątkowych nakładów finansowych przy wycenie kosztów rozbiórek obiektów (metoda likwidacji), • porównania cen z biuletynu z cenami ze zrealizowanych robót dla potrzeb statystycznego rozpoznawania zjawisk cenowych w budownictwie oraz dokonywania korekt cen lub określenia wskaźników waloryzacyjnych. W związku z powyższym ceny jednostkowe wg SEKOCENBUD powo łane przez odwołującego w Załącznikach nr 2 i 3 odwołania dotyczą, co do zasady, robót budowlanych drogowych, mostowych, torowych i robót przygotowania terenu pod budowę. W żadnym więc razie nie dotyczą one usług objętych przedmiotowym przetargiem, polegających na ciągłym świadczeniu usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych w Toruniu (Część 1), które są w stałej obsłudze. Zgodnie z SW Z usługa ta ma być świadczona w sposób ciągły, w zamkniętych kompleksach wojskowych zamawiającego, wg standardów i wymagań precyzyjnie określonych przez niego w opisie przedmiotu zamówienia, w którym zamawiający określa m.in. krotności wykonania poszczególnych usług, w tym takich jak koszenia, wycinanie samosiejek, utrzymanie żywopłotów. W tym stanie rzeczy, poza sporem pozostaje fakt, iż powołane przez Odwołującego Biuletyny SEKOCENBUD nie zawieraj ą cen jednostkowych, które uwzględniałyby standardy i wymagania określone w dokumentach tego zamówienia. Ceny jednostkowe określone w Biuletynach SEKOCENBUD powołane i zaznaczone przez odwołującego w Zał. 2 i 3 do odwołania dotyczą bowiem: ˗ mechanicznego koszenia traw i chwastów zieleni drogowej, ˗ usunięcia zadrzewień, krzaków i podszycia wraz z wywiezieniem pozostałości po karczowaniu w celu przygotowania terenu pod budowę dla wszystkich rodzajów budownictwa, na terenach przewidzianych pod budowę. W świetle powyższego, ceny jednostkowe powołane przez odwołującego w Zał. 2 i 3 do odwołania nie są adekwatne do cen jednostkowych usług wymaganych w tym przetargu, które realizowane są w zamkniętych obiektach zamawiającego będących w stałej, bieżącej obsłudze w zakresie utrzymania. Tym samym, nie można porównywać : ˗ cen jednostkowych koszeń na zamkniętych terenach w kompleksach wojskowych zamawiającego z cenami jednostkowymi SEKOCENBUD dot. mechanicznego koszenia traw i chwastów zieleni drogowej oraz ˗ cen jednostkowych wycinania samosiejek czy utrzymania żywopłotów na zamkniętych terenach w kompleksach wojskowych zamawiającego z cenami jednostkowymi SEKOCENBUD dot. usunięcia zadrzewie ń, krzaków i podszycia wraz z wywiezieniem pozostałości po karczowaniu w celu przygotowania terenu pod budowę dla wszystkich rodzajów budownictwa. W dokumentach zamówienia, w tym w Rozdział XVII SW Z - Opis sposobu obliczenia ceny, zamawiający określił sposób kalkulacji ceny. Postanowienia SW Z w tym zakresie w żaden sposób nie narzucają wykonawcy sposobu kalkulacji cen jednostkowych usług wskazanych w formularzu cenowym zawartym w ofercie i w żadnym razie nie odwołują się do opracowania SEKOCENBUD. łSusznie twierdzi zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że w świetle obowiązujących przepisów ceny jednostkowe zawarte w cennikach Sekocenbud nie są cenami obowiązującymi przy kalkulowaniu cen w zamówieniach publicznych na dostawy, usługi czy roboty budowlane. Celnie wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że odwołujący nie wykazał i nie udowodnił, aby kwestionowane przez niego ceny jednostkowe zawarte w ofercie przystępującego nie uwzględniały lub pomijały jakikolwiek obiektywny czynnik kosztowy, który powinien zostać uwzględniony przy kalkulacji ceny ofertowej. Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym odwołujący nie sprostał obowiązkowi wskazanemu w art. 534 ustawy, bowiem nie wykazał, a nawet nie uprawdopodobnił, że cena zawarta w ofercie przystępującego zawiera rażąco niską cenę. Zgodnie z art. 534 ust.1 ustawy odwołujący obowiązany jest do przedstawienia dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Innymi słowy przy postawieniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy, odwołujący obowiązany jest do przeprowadzenia dowodu na okolicznoś ć zaistnienia rażąco niskiej ceny. Nie może ograniczyć się wyłącznie do porównanie cen jednostkowych zawartych w ofercie przystępującego do nieadekwatnych cen jednostkowych określonych w Biuletynach SEKOCENBUD dla robót budowanych. Odwo łujący kwestionuje 3 ceny jednostkowe zawarte w ofercie przystępującego, porównując je z własnymi cenami jednostkowymi, które odwołujący zdecydował się skalkulować, na własne ryzyko, wg cen jednostkowych określonych w Biuletynach SEKOCENBUD, powołanych w Zał. 2 i 3 do odwołania. Kwestionowane ceny jednostkowe to: ˗ tereny zielone (m²) (od 01 kwietnia do 30 listopada)- koszenia - poz. 2 formularza cenowego w ofercie, ˗ wycinanie samosiejek (m²) (maj, wrzesień)- poz. 5 formularza cenowego w ofercie, ˗ utrzymanie żywopłotów (mb) (maj, lipiec, wrzesień) - poz. 7 formularza cenowego w ofercie. W celu uzasadnienia swoich zarzutów odwołujący przedstawił w odwołaniu własną kalkulację kosztów wykonania tych usług, opierającą się na jego własnych założenia, co do kalkulacji cen jednostkowych wg ww. Biuletynów SEKOCENBUD. Za pomoc ą tak skonstruowanej argumentacji odwołujący próbuje wykazać, że zaoferowane przez przystępującego koszty koszenia, wycinania samosiejek, utrzymanie żywopłotów dla Części 1są wątpliwe. Powyższej tezie odwołującego przeczą jednak fakty, czyli oferty złożone w tym przetargu dla Części 1. Wszyscy bowiem wykonawcy, z wyjątkiem odwołującego, zaoferowali porównywalne ceny jednostkowe na ww. usługi, co obrazuje Analiza ofert złożonych dla Części 1, stanowiąca Załącznik nr 1 do tego stanowiska. Co istotne, powyższe 3 ceny jednostkowe zawarte w ofercie odwołującego są rażąco wysokie w stosunku do średniej arytmetycznej tych cen zawartych w pozostałych 3 ofertach. I tak, w przypadku cen jednostkowych: ˗ tereny zielone (m²) (od 01 kwietnia do 30 listopada) - poz. 2 formularza cenowego w ofercie, cena jednostkowa zawarta w ofercie odwołującego jest ponad 2,5 krotnie wyższa od średniej ceny jednostkowej wynikającej z pozostałych ofert, ˗ wycinanie samosiejek (m²) (maj, wrzesień)- poz. 5 formularza cenowego w ofercie, cena jednostkowa zawarta w ofercie odwołującego jest ponad 5 krotnie wyższa od średniej ceny jednostkowej wynikającej z pozostałych ofert, ˗ utrzymanie żywopłotów (mb) (maj, lipiec, wrzesień) - poz. 7 formularza cenowego w ofercie, cena jednostkowa zawarta w ofercie odwołującego jest ponad 8 krotnie wyższa od średniej ceny jednostkowej wynikającej z pozostałych ofert. Dowód: Analiza ofert złożonych dla Części 1 - Załącznik nr 1 do niniejszego stanowiska. Dla zamawiającego kluczowe znaczenie ma kwestia, czy dana cena całkowita zapewnia przede wszystkim opłacalność danego kontraktu dla wykonawcy i tym samym gwarantuje wykonalnoś ć umowy. Zdaniem zamawiającego oferta przystępującego została skalkulowana w sposób zapewniający przystępującemu pokrycie wszelkich kosztów związanych z realizacją zamówienia oraz osiągnięcie wymiernego zysku. Odniesienie poszczególnych cen jednostkowych zawartych w ofercie przystępującego do cen jednostkowych wg ww. Biuletynów SEKOCENBUD, nie jest wystarczaj ące do stwierdzenia, że cena całkowita oferty jest rażąco niska. Nie można bowiem badać poszczególnych części składowych w oderwaniu od pozostałych, a także w oderwaniu od specyfiki zamówienia i postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z pola widzenia odwołującego zdaje się umykać fakt, iż zgodnie z literalną treścią art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy oraz ugruntowanym poglądem doktryny i judykatury - przesłanką odrzucenia oferty ze względu na nieadekwatną (rażąco niską) cenę może być wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej (W. Dzierżanowski i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wolters Kluwer Polska 2021). Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ustalenia wartości zamówienia, SW Z wraz z załącznikami, informacji z otwarcia ofert, ofert złożonych do części 1, wezwania z dnia 2 listopada 2023 r. skierowanego do przystępującego i udzielonej odpowiedzi w dniu 10 listopada 2023 r., dowodów dołączonych do odwołania i złożonych przez odwołującego na rozprawie, dowodu dołączonego przez przystępującego do pisma z dnia 22 grudnia 2023 r. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Wartość zamówienia brutto według ustaleń zamawiającego na podstawie rozeznania rynku opartego o ofertę odwołującego - 6 957 081, 12zł. brutto. Zamawiający wskazał w SWZ, że: Rozdział IV Opis przedmiotu zamówienia 1. Przedmiotem zamówienia jest: Świadczenie usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych dla: Toruniu, Inowrocławiu, Ciechocinku i Włocławku. 2. Zamówienie jest podzielone na 4 części: Część 1: Świadczenie usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych w kompleksach wojskowych w Toruniu: - tereny utwardzone w ilości - 343 267 m² - tereny zielone w ilości - 390 584 m² - tereny zielone podlegające pielęgnacji w ilości – 8 520 m² - utrzymanie rabat kwiatowych – 611 m² - utrzymanie żywopłotów - 4 159 m.b. - wycinanie samosiejek – 104 886 m² - utrzymanie pasów ppoż. – 173 800 m² 5. Zamawiający umożliwia odbycie wizji lokalnej. Jest ona fakultatywna. 15. Sposób realizacji zamówienia: sukcesywnie (wg bieżących potrzeb). 16. Stawka podatku VAT - 8 %. 17. Zamawiający, na podstawie art. 95 ust. 1 ustawy Pzp wymaga, aby Wykonawca lub Podwykonawca zobowiązał się, że Pracownicy świadczący Usługę będą w okresie realizacji umowy, zatrudnieni na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. 2022.1510), z wyłączeniem osób wykonujących prace cykliczne lub okresowe, które mogą być zatrudnione na umowy cywilnoprawne. W zakres prac cyklicznych lub okresowych które mogą być świadczone przez osoby zatrudnione na umowy cywilnoprawne wpisuje się: - odśnieżanie terenów utwardzonych i uszarstnianie ciągów komunikacyjnych. Rozdział XVII Opis sposobu obliczenia ceny 1. Przez cenę ofertową należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. 2014 poz. 915). 2. Cena oferowana musi obejmować w kalkulacji wszystkie koszty i składniki, niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia min: koszt ubezpieczenia przedmiotu zamówienia, koszty załadunku i wyładunku, koszty transportu, itp. a w przypadku Wykonawcy spoza wspólnego obszaru celnego Unii Europejskiej również opłaty celne. 3. Cena oferty to wartość brutto obliczona w formularzu ofertowym. 4. Cena jednostkowa (brutto) obejmuje wszystkie koszty związane z usługą przedmiotu zamówienia oraz podatek od towarów i usług VAT. 5. Cena może być tylko jedna. Nie dopuszcza się wariantowości cen. 6. Dla każdej pozycji należy obliczyć wartość brutto w całym okresie realizacji umowy poprzez: Pomnożenie podanych ilości powierzchni w m2 lub w mb (kol. 3) przez cenę jednostkową brutto za 1m2 lub mb w skali miesiąca (kol. 4). Pomnożenie wyniku (kol. 5) przez ilość miesięcy w całym okresie trwania umowy (kol. 6) Cena (wartość zamówienia brutto) zostanie obliczona jako suma wartości brutto w całym okresie realizacji zamówienia wszystkich rodzajów usług (kol. 7) w zakresie poszczególnych części. Przy wyliczaniu poszczególnych wartości należy ograniczyć się do dwóch miejsc po przecinku na każdym etapie wyliczenia ceny, z uwzględnieniem pkt 9 niniejszego rozdziału. 7. Cenę ofertową należy określić w złotych polskich z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku na każdym etapie wyliczania. Jeżeli parametr miejsca tysięcznego jest poniżej 5 to parametr setny zaokrągla się w dół, jeżeli parametr miejsca tysięcznego jest 5 i powyżej to parametr setny zaokrągla się w górę. 8. Ceny i wartości muszą być podane w złotych polskich (PLN) za pomocą cyfr (po zaokrągleniu do pełnych groszy), jak określono w formularzu ofertowym. 12. Zgodnie z art. 224 ust. 1 i ust. 3 ustawy - Jeżeli cena oferty lub jej istotna część składowa wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. 13. Zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy – W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 15.1. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 15.2. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień. 16. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. 17. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W załączniku nr 1 do SW Z Opisie przedmiotu zamówienia zamawiający poza czynnościami przewidzianymi do wykonania oraz ilościami i rodzajami powierzchni objętych zamówieniem podał dodatkowo swoje zalecenia: 5. Zalecenia Zamawiającego: 5.1. W zakresie używanych środków i materiałów: - środek do zwalczania chwastów, - środek do nawożenia trawników i roślin, - piasek lub preparat na bazie octanu potasu, 5.2. W zakresie używanego sprzętu ( ilość, która zapewni sprawną realizację zamówienia na wszystkich kompleksach w jednym czasie np. koszenie trawy, odśnieżanie) : - pilarki spalinowe, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - pilarki na wysięgniku, (Toruń, Inowrocław) - nożyce spalinowe do żywopłotów, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - ciągniki z osprzętem ogrodniczo-rolniczym, (Toruń, Inowrocław) - pługi, glebogryzarki, (Toruń, Inowrocław) - kosiarki samobieżne i pchane do trawników, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - kosiarki do skarp ciągnikowe z wysięgnikiem, (Toruń, Inowrocław) - wykaszarki spalinowe, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - opryskiwacze ciśnieniowe do środków chemicznych, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - beczkowozy do podlewania, (Toruń, Inowrocław) - myjki ręczne lub mechaniczne, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - odkurzacze spalinowe, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - zamiatarki bezpyłowe, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - zamiatarki samojezdne, (Toruń, Inowrocław) - pługi odśnieżne i piaskarki, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - samochody / przyczepy wyładowcze, (Toruń, Inowrocław) - drabiny rozstawne, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - pozostały sprzęt ręczny (odśnieżacze, łopaty, miotły, grabie itp.), (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) 5.3. W celu usprawnienia wykonania usługi na terenach zewnętrznych Zamawiający zaleca szeroko pojętą mechanizację prac. 6. Wykonawca wykona prace objęte przedmiotowym zamówieniem na terenach zewnętrznych zielonych i utwardzonych wykorzystując urządzenia i sprzęt na paliwo płynne. Zamawiający nie dopuszcza wykonania przedmiotu zamówienia sprzętem o zasilaniu elektrycznym. 7. Wybór właściwych materiałów i środków niezbędnych do utrzymania i pielęgnacji zieleni oraz terenów utwardzonych, zgodnie z technologią sprzątania, oraz ich zakup, należy do Wykonawcy. 9. Zamawiający nieodpłatnie udostępni Wykonawcy pomieszczenie socjalne oraz pomieszczenia do przechowywania środków i sprzętu na czas zawartych umów, w miarę posiadanych możliwości w uzgodnieniu bezpośrednio z użytkownikami obiektów objętych usługą. Za przechowywane środki i sprzęt przeznaczony do realizacji umowy odpowiedzialność ponosi Wykonawca. 10. Na terenie kompleksów wojskowych objętych przedmiotową usługą obowiązuje segregacja nieczystości. 11. Wykonawca jest odpowiedzialny za dopuszczenie do wykonywania przedmiotu zamówienia osób posiadających wymagane przeszkolenie z zakresu BHP i ppoż. z uwzględnieniem zagrożeń występujących w danym kompleksie wojskowym. Pracownicy powinni posiadać jednolitą estetyczną odzież ochronną i roboczą. 12. Zamawiający wymaga, aby osoby realizujące przedmiot zamówienia posiadały aktualne zaświadczenie o przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych (zgodnie z art. 19 ustawy z dn. 5 sierpnia 2010r. o ochronie informacji niejawnych, Dz. U. z 2010r.,Nr 182, poz.1228). 13. Wykonawca zobowiązany jest do prowadzenia stałego nadzoru nad osobami realizującymi usługę oraz jakością świadczonych usług oraz do utrzymywania stałego kontaktu telefonicznego z Zamawiającym w celu koordynacji realizacji umowy. 14. Wykonawca zobowiązany jest do zachowania wysokich standardów wykonywanych prac oraz uwzględniania ewentualnych uwag zgłaszanych w tej sprawie przez upoważnionych do nadzoru prac porządkowych przedstawicieli Zamawiającego. 15. Zamawiający zastrzega sobie możliwość codziennej oceny i okresowej kontroli usługi będącej przedmiotem zamówienia oraz spisaniu na tą okoliczność Notatki służbowej. Załącznik nr 2 do SWZ projektowane postanowienia umowne: § 3. ŚWIADCZENIE USŁUG 1. Wykonawca zobowiązuje się do dysponowania taką wielkością zasobów ludzkich i sprzętowych oraz środków materiałowych, które zapewnią rzetelną i sprawną realizację przedmiotu zamówienia w szczególności w zakresie sprzątania , odśnieżania, odladzania terenów zewnętrznych oraz zabezpieczenie ich poprzez posypanie ciągów komunikacyjnych, dróg i innych terenów utwardzonych, celem zapewnienia pełnego bezpieczeństwa osób i pojazdów poruszających się na terenie kompleksów wojskowych. W czasie urlopów i zwolnień lekarskich sprawne zastępstwa umożliwiające płynność w realizacji świadczenia Usług na wszystkich kompleksach. § 4. PERSONEL WYKONAWCY 1. Usługa będzie świadczona przez pracowników, zwanych dalej Pracownikami świadczącymi Usługę, którzy zostali wskazani przez Wykonawcę i ujęci w Wykazie Pracowników świadczących Usługę, zgodnie z Załącznikiem nr 2 do umowy 2. Wykonawca zobowiązuje się, że Pracownicy świadczący Usługę będą w okresie realizacji umowy, zatrudnieni na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. 2022.1510 t.j.), z wyłączeniem osób wykonujących prace cykliczne lub okresowe, które mogą być zatrudnione na umowy cywilnoprawne. W zakres prac cyklicznych lub okresowych które mogą być świadczone przez osoby zatrudnione na umowy cywilnoprawne wpisuje się: - Odśnieżanie terenów utwardzonych i uszarstnianie ciągów komunikacyjnych. 6. Wykonawca zobowiązuje się, że przed rozpoczęciem wykonywania przedmiotu Umowy Pracownicy świadczący Usługę zostaną przeszkoleni w zakresie przepisów BHP i przepisów przeciwpożarowych oraz przepisów o ochronie danych osobowych. 7. Wykonawca oświadcza, że Pracownicy świadczący Usługę będą posiadać uprawnienia zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ. 8. Wykonawca oświadcza, że Pracownicy świadczący Usługę będą posiadali aktualne badania lekarskie, uprawniające ich do wykonywania powierzonych im obowiązków. 9. Wykonawca zapewnieni i zobowiąże Pracowników świadczących Usługę do noszenia jednolitej i estetycznej odzieży ochronnej, odzieży roboczej i środków ochrony osobistej zgodnie z przepisami i zasadami BHP umożliwiającej identyfikację poprzez umieszczenie identyfikatorów w widocznym miejscu. 10. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za wyposażenie Pracowników świadczących Usługę oraz za ich bezpieczeństwo w trakcie świadczenia Usługi. § 9. UBEZPIECZENIE ODPOWIEDZIALNOŚCI CYWILNEJ 1. Wykonawca zobowiązuje się posiadać przez cały okres obowiązywania Umowy ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. § 12. WARTOŚĆ UMOWY I WARUNKI PŁATNOŚCI 1. Wykonawcy za wykonanie Usługi określonej w § 1 przysługuje maksymalna wartość wynagrodzenie z wykorzystaniem prawa opcji na kwotę brutto: ……..……………. zł (słownie: ……………………………………………………………..), z czego na rok: 1.1. w roku 2024 podstawa brutto: ………….….…. zł, opcja brutto ……..………… zł 1.2. w roku 2025 podstawa brutto: ……………..…. zł, opcja brutto ……..……….… zł 1.3. w roku 2026 podstawa brutto: ………….…..… zł, opcja brutto ………..………. zł 1.4. w roku 2027 podstawa brutto: …………..…..... zł, opcja brutto ………….…….. zł Stawka podatku VAT 8 % 2. Wartość, o której mowa w ust. 1, została ustalona w oparciu o ofertę złożoną przez Wykonawcę w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego oraz przewidywane potrzeby Zamawiającego, i jest wartością nieprzekraczalną. Powyższa oferta stanowi Załącznik nr 6 do umowy i obejmuje ona wszelkie łączne i całkowite koszty związane z realizacją umowy, w szczególności koszty wynagrodzenia pracowników Wykonawcy, koszty środków oraz materiałów, urządzeń i narzędzi niezbędnych do prawidłowej realizacji umowy. 3. W razie nieziszczenia się warunków, o których mowa w § 2. ust. 2 umowy (w roku 2025, 2026, 2027), Wykonawcy nie przysługują jakiekolwiek roszczenia z tego tytułu. 4. Niewykorzystanie całkowitej wartości umowy z tytułu braku lub ograniczenia planu finansowego na realizację tych zadań, a także zmniejszenia powierzchni do utrzymania czystości nie stwarza po stronie Wykonawcy jakichkolwiek roszczeń względem Zamawiającego i jego następców prawnych. 5. Umowa może ulec rozwiązaniu po pisemnym powiadomieniu Wykonawcy o nie zagwarantowaniu środków finansowych Zamawiającemu na realizację zadania na kolejny rok kalendarzowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach. 6. Ceny jednostkowe wynikające z formularza ofertowego Wykonawcy: 6.1. utrzymanie czystości i odśnieżania powierzchni utwardzonych; brutto- …………… za 1 m2/miesięcznie 6.2. utrzymanie terenów zielonych; brutto- …………… za 1 m2/miesięcznie 6.3. utrzymanie terenów zielonych podlegających pielęgnacji; brutto- …………… za 1 m2/miesięcznie 6.4. utrzymanie rabat kwiatowych; brutto- ………… za 1 m2/miesięcznie 6.5. utrzymanie żywopłotów; brutto- ……… za 1 mb/miesięcznie 6.6. wycinka samosiejek; brutto- …………… za 1 m2/miesięcznie 6.7. utrzymanie i mineralizacja pasów ppoż.; brutto- …………… za 1 m2/miesięcznie 7. Wysokość wynagrodzenia miesięcznego wynika z iloczynu cen jednostkowych, o których mowa w ust. 6 oraz faktycznie i prawidłowo sprzątniętej powierzchni, wynikającej z Protokołu odbioru Usługi, z zastrzeżeniem treści § 11. ust. 5.2 Informacja z otwarcia ofert: Zestawienie ofert złożonych w postępowaniu: W części nr 1 - Świadczenie usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymania terenów zielonych w kompleksach wojskowych w Toruniu. 1. Nr oferty: 0646/U/40/12WOG/2023 Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "TAXLAS" Spółka Jawna ul. Grunwaldzka 66 87-100 Toruń, Polska - 6 941 677,48 PLN W tym 1. utrzymanie czystości i odśnieżania powierzchni utwardzonych; 0,16 za 1 m2/miesięcznie – 2 636 290, 56zł 2. utrzymanie terenów zielonych; 0,16 za 1 m2/miesięcznie – 1 999 790,08 zł 3. utrzymanie terenów zielonych podlegających pielęgnacji; 0,18 za 1 m2/miesięcznie – 49 075,20 zł 4. utrzymanie rabat kwiatowych; 4,55 za 1 m2/miesięcznie – 88 961,16 zł 5. utrzymanie żywopłotów; 1,62 za 1 mb/miesięcznie – 1 359 322,56zł 6. wycinka samosiejek; 0,31 za 1 m2/miesięcznie – 646 536, 00 zł 7. utrzymanie i mineralizacja pasów ppoż.; 3,24 za 1 m2/miesięcznie – 161 701, 92 zł 2. Nr oferty: 0654/U/40/12WOG/2023 AWIMA SPÓŁKAN JAWNA B. WIŚNIEWSKI ul. 3-GO MAJA 2B/22 05-410 JÓZEFÓW, Polska - 10 107 926,96 PLN 1. utrzymanie czystości i odśnieżania powierzchni utwardzonych; 0,51 za 1 m2/miesięcznie – 8 403 176, 16zł 2. utrzymanie terenów zielonych; 0,11 za 1 m2/miesięcznie – 1 374 855, 68 zł 3. utrzymanie terenów zielonych podlegających pielęgnacji; 0,16 za 1 m2/miesięcznie – 43 622,40 zł 4. utrzymanie rabat kwiatowych; 0,18 za 1 m2/miesięcznie – 3 519,36 zł 5. utrzymanie żywopłotów; 0,17 za 1 mb/miesięcznie – 142 644,96zł 6. wycinka samosiejek; 0,06 za 1 m2/miesięcznie – 125 136, 00 zł 7. utrzymanie i mineralizacja pasów ppoż.; 0,30 za 1 m2/miesięcznie – 14 972,40 zł 3. Nr oferty: 0655/U/40/12WOG/2023 ECO-PLAN SPÓŁKA AKCYJNA ul. Przemysłowa 35B 76-200 Słupsk, Polska - 4 885 174,72 PLN 1. utrzymanie czystości i odśnieżania powierzchni utwardzonych; 0,24 za 1 m2/miesięcznie – 3 954 435,84 zł 2. utrzymanie terenów zielonych; 0,04 za 1 m2/miesięcznie – 499 947,52 zł 3. utrzymanie terenów zielonych podlegających pielęgnacji; 0,23 za 1 m2/miesięcznie – 62 707,20 zł 4. utrzymanie rabat kwiatowych; 0,84 za 1 m2/miesięcznie – 16 423, 68 zł 5. utrzymanie żywopłotów; 0,11 za 1 mb/miesięcznie – 92 299,68 zł 6. wycinka samosiejek; 0,11 za 1 m2/miesięcznie – 229 416, 00 zł 7. utrzymanie i mineralizacja pasów ppoż.; 0,60 za 1 m2/miesięcznie – 29 994,00 zł 4. Nr oferty: 0657/U/40/12WOG/2023 CONTACT SP. Z O. O. ul. Wędrzyn 12/4A 69-211 Wędrzyn, Polska HR KOPALNIE SP. Z O.O. ul. WILKANOWO UL. W.KOMARNICKIEJ 10 66-008 ŚWIDNICA - 8 960 149,40 PLN 1. utrzymanie czystości i odśnieżania powierzchni utwardzonych; 0,43 za 1 m2/miesięcznie – 7 085 309,88zł 2. utrzymanie terenów zielonych; 0,04 za 1 m2/miesięcznie – 499 947,52 zł 3. utrzymanie terenów zielonych podlegających pielęgnacji; 0,04 za 1 m2/miesięcznie – 10 905,60 zł 4. utrzymanie rabat kwiatowych; 1,00 za 1 m2/miesięcznie – 19 552,00 zł 5. utrzymanie żywopłotów; 0,30 za 1 mb/miesięcznie – 251 726,40 zł 6. wycinka samosiejek; 0,50 za 1 m2/miesięcznie – 1 042 800,20 zł 7. utrzymanie i mineralizacja pasów ppoż.; 1,00 za 1 m2/miesięcznie – 49 908, 40 zł W dniu 2 listopada 2023 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny w zadaniu 1, która wynosząc 4 885 174,72zł jest o 36, 75 % niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Oczekiwał udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, co najmniej w zakresie wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług, zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. W dniu 10 listopada 2023 r. przystępujący złożył wyjaśnienia, w których oświadczył, że wyjaśnia i wykazuje, że cena oferty dla Części 1 jest realną ceną, zapewniającą zysk, co potwierdzają dowody stanowiące integralną część tego wyjaśnienia w postaci: 1) Szczegółowa kalkulacja ceny oferty dla Części 1: Świadczenie usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych w kompleksach wojskowych w Toruniu - Załącznik nr 1 do wyjaśnienia -TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, 2) Koszt pracodawcy z tytułu zatrudnienia pracownika na pełen etat w oparciu o minimalne wynagrodzenie za pracę w spółce ECO-PLAN S.A - Załącznik nr 2 do wyjaśnienia - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, 3) Średniomiesięczny koszt utrzymania pracownika zatrudnionego na pełen etat w spółce ECO-PLAN S.A - Załącznik nr 3 do wyjaśnienia – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, 4) Koszt amortyzacji maszyn i urządzeń - Załącznik nr 4 do wyjaśnienia – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, 5) Certyfikat ISO 9001:2015 w zakresie m.in. zagospodarowania i eksploatacji terenów zielonych, utrzymania terenów zewnętrznych - Załącznik nr 5 do wyjaśnienia, 6) Certyfikat Gwarant Czystości i Higieny wydany przez jednostkę certyfikującą TUV Rheinland Polska Sp. z o.o. Załącznik nr 6 do wyjaśnienia. 7) Lista środków trwałych - Załącznik nr 7 do wyjaśnienia – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, 8) Dokumentów dot. dotacji PFRON - Załącznik nr 8 do wyjaśnienia – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA. Zgodnie z wezwaniem wyjaśnienia wraz z dowodami odnoszą się do okoliczności wskazanych art. 224 ust. 3 ustawy, w szczególności: 1) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 2) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 3) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Jednocześnie, działając na podstawie art. 18 ust.3 ustawy przystępujący zastrzegł informacje zawarte w Załącznikach nr 1 - 4,7 i 8 do wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu powyższego zastrzeżenia w pierwszej kolejności wskazał, że Załączniki 2-4, 7 i 8 to dokumenty księgowo – rachunkowe, które nie są powszechnie dostępne, nie są udostępniane osobom trzecim, w tym zwłaszcza konkurującym wykonawcom. W następnej kolejności przedstawił uzasadnienie prawne i faktyczne potwierdzające zasadności zastrzeżenia Szczegółowej kalkulacji ceny dla Części 1, stanowiącej Załącznik nr 1. Podkreślił, iż jest wykonawcą, który od wielu lat realizuje na rzecz W OG12 umowy na usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych, obecnie w ramach dotychczasowej umowy dot. Części 2: Świadczenie usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych w kompleksach wojskowych w Inowrocławiu. Biorąc po uwagę nasze wieloletnie doświadczenie w wykonywaniu usług na rzecz WOG12, poza sporem pozostaje fakt, iż jesteśmy wykonawcą, który zna specyfikę kompleksów objętych niniejszym zamówieniem oraz szczególne wymagania użytkowników. Wieloletnie doświadczenie w świadczeniu usług objętych niniejszym zamówieniem pozwoliło na opracowanie szczegółowego biznesplanu (kalkulacji) dla przedmiotowej usługi w aktualnej sytuacji rynkowej i w aktualnym stanie prawnym. Kalkulacja ma realną wartość gospodarczą. Jest bowiem wykonawcą, który posiada wiedzę w zakresie faktycznych, realnych kosztów niezbędnych do realizacji Części 1, które zostały wykazane w Szczegółowej kalkulacji ceny dla Części 1 (Załącznik nr 1 do wyjaśnienia) i które są przez niego chronione, w tym zwłaszcza przed potencjalną konkurencją. Informacje zawarte w tej kalkulacji stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla jego konkurencji. Pokazują one w sposób precyzyjny szczegółową kalkulację ceny oferty i wszelkie dane przyjęte do jej obliczenia, które wynikają z naszej wiedzy i doświadczenia. Są to informacje, które nie są powszechnie dostępne konkurującym wykonawcom i nie są możliwe do ustalenia przez nich. Powyższa kalkulacja powstała na potrzeby tego konkretnego postępowania. Zawiera ona strategię cenową i elementy składowe tej strategii, takie jak kalkulacje szczegółowe, dane do ich obliczenia, struktura zatrudnienia, metodologia wyliczenia ceny, które wynikają z jego doświadczenia przy długoletniej realizacji umów. Wobec tego informacje te stanowią jego know-how i posiadają wymierną wartość handlową i gospodarczą bowiem: - obrazują rozwiązania dotyczące kalkulacji ceny, które pozwoliły mu złożyć ofertę najkorzystniejszą, - wpływają na naszą konkurencyjność na rynku właściwym dla tego zamówienia oraz - mają bezpośrednie przełożenie na jego przychody. Ujawnienie tych informacji może wywołać negatywne konsekwencje dla niego. Zapoznanie się z danymi przyjętymi przez niego do obliczenia ceny, metodami ustalania kosztów, struktury zatrudnienia, planowania zysków, które mają decydujące znaczenie w tym zamówieniu, może zagrozić naszej pozycji konkurencyjnej zarówno teraz jak i w przyszłości. Przykładowo podmioty konkurencyjne względem niego mogą osiągnąć korzyść majątkową w związku z poznaniem szczegółów dotyczących oferowanego przez niego rozwiązania zawartego w Szczegółowej kalkulacji ceny. W związku z tym informacje zawarte w Szczegółowej kalkulacji ceny dla Części 1 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Potwierdzeniem tego stanowiska jest aktualne orzecznictwo, zgodnie z którym uznaje się za tajemnicę przedsiębiorstwa szczegółową kalkulację kosztów i przyjętą przez wykonawcę metodologię wyliczenia ceny, a tym samym również jej wyjaśnienie, gdyż stanowi ona w praktyce o konkurencyjności firmy na rynku właściwym dla danego zamówienia. „Wyjaśnienia dotyczące kalkulacji cen oferty zawierające szczegółowe informacje, które posiadają wartość gospodarczą, podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Sposób kalkulacji ceny w zakresie kosztów poszczególnych składników cenotwórczych należy zaliczyć do informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji. Pokazują one w sposób precyzyjny kalkulację ceny oferty. Dane przyjęte do obliczenia ceny nie są powszechnie dostępne konkurującym wykonawcom i nie są możliwe do ustalenia. Zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze można zakwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Mogą być one przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu” (patrz: wyrok SO w Katowicach z 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07). „Informacje te powstają bowiem na potrzeby konkretnego postępowania o zamówienie publiczne (…) Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii (kosztorysy i struktura zatrudnienia) spełniają przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Stanowią one know-how podmiotu, posiadają wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej. Ujawnienie tych informacji może wywołać negatywne konsekwencje dla wykonawcy. Przykładowo podmioty konkurencyjne względem niego mogą osiągnąć korzyść majątkową w związku z poznaniem szczegółów dotyczących oferowanego rozwiązania. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 marca 2021 r., sygn. akt KIO 222/21). Podobnie w wyroku KIO 3514/21 z dnia 28 grudnia 2021 r., w wyroku KIO z dnia 23 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3225/21 oraz w wyroku W SA w Warszawie z dnia 12 stycznia 2021 r., sygn. VI SA/Wa 1347/20). Informacje zawarte w zastrzeżonej szczegółowej kalkulacji nie są powszechnie dostępne, zwłaszcza konkurującym wykonawcom. Są przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, w tym zwłaszcza przed potencjalną konkurencją. Są to informacje w odniesieniu do których podjął działania w celu utrzymania ich w poufności, jako podmiot uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi (por. art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Utrzymanie tych informacji jako tajemnicy zostało poprzedzone przez niego działaniami eliminującymi możliwość dotarcia do nich przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań. Zgodnie z decyzją Zarządu ECOPLAN S.A. dostęp do biznesplanów przetargowych tj. założeń i kalkulacji cen przetargowych oraz cen jednostkowych, wszelkich wyjaśnień tych cen, ma ograniczony krąg zaufanych osób zobowiązanych do zachowania poufności tych informacji. W świetle orzecznictwa „Na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (np. szczegółowy opis sposobu wykonania usługi, jej koszt) oraz formalny – wola utajnienia danych informacji. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności (nie jest wymagana przesłanka gospodarczej wartości informacji jak przy tajemnicy przedsiębiorstwa). Informacja staje się “tajemnicą”, kiedy przedsiębiorca przejawi wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa).” (Wyrok WSA w Poznaniu z 18 marca 2020 r., sygn. IV SA/Po 4/20.). Podobnie wyrok z dnia 22 stycznia 2020 r., sygn. II SA/Wa 1544/19) oraz KIO z dnia 23 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3225/21. Reasumując zastrzeżone przez niego informacje zawarte w Szczegółowej kalkulacji ceny dla Części 1, stanowiącej Załącznik nr 1 do niniejszego wyjaśnienia, są informacjami dot. m.in. struktury kosztów w zakresie zatrudnienia, której zamawiający nie narzucił w wymaganiach tego przetargu w postaci wymaganej ilości etatów, usprzętowienia, organizacji prac, wszelkich ryzyk, które zostały wypracowane przez niego w toku wieloletniego doświadczenia w wykonywaniu usług, w tym w szczególności realizowanych na rzecz zamawiającego. Informacje te stanowią jego know-how, mają wymierną wartość gospodarczą i decydują o przewadze konkurencyjnej na rynku właściwym dla tego zamówienia. Co więcej, informacje te są pożądane przez potencjalnych konkurentów, którzy aktualnie ubiegają się o to zamówienie i którzy w przyszłości będą ubiegać się o przedmiotowe usługi. Są to więc informacje chronione przez niego i w świetle tego uzasadnienia i powołanego wyżej orzecznictwa stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ujawnienie osobom trzecim, w tym m.in. potencjalnej konkurencji zastrzeżonych przez niego informacji tj. naszego know-how, mogłoby osłabić jego pozycją w przyszłych przetargach organizowanych przez W OG12 na te usługi, bowiem potencjalni konkurenci mogliby kopiować wskazaną w naszej kalkulacji strukturę i strategię budowania ceny i osiągnąć korzyść majątkową w związku z poznaniem szczegółów tej kalkulacji. Oczywistym jest, iż przedmiotowa usługa jest usługą powtarzającą się okresowo i z całą pewnością będą kolejne przetargi na te usługi. Tym samym, strategia cenowa jaką przyjął kalkulacji jest opracowana na rzecz tego konkretnego postępowania, a także przyszłych postępowań przetargowych w tej samej sprawie, więc może zostać wykorzystana w grze konkurencyjnej. Skalkulowane przez niego zamówienie dla Części 1 jest dla niego opłacalne i wyrażamy gotowość do jego wykonania. Zgodnie z zasadami logicznego rozumowania i wnioskowania, skalkulowanie zamówienia ze stratą nie miałoby najmniejszego sensu, tak samo zresztą jak jego realizacja ze stratą. Bezprzedmiotowe byłoby również sporządzanie tego wyjaśnienia, zwłaszcza że jest to opracowanie obszerne i bardzo pracochłonne, biorąc po uwagę zakres ww. wezwania oraz złożoność i specyfikę przedmiotu tego zamówienia. Zaoferowana przez niego cena dla Części 1, została obliczona z uwzględnieniem aktualnych realiów rynkowych, w sposób zgodny z wymaganiami przedmiotowego zamówienia i obejmuje wszystkie koszty i składniki, niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia wynikające z SW Z oraz zawiera zysk, co potwierdzają dowody dołączone do wyjaśnienia. W kalkulacji ceny dla Części 1 wykorzystał jego wieloletnie doświadczenie w wykonywaniu na rzecz W OG12 usług, co przekłada się na skalkulowanie faktycznych, realnych kosztów niezbędnych do realizacji Części 1 z uwzględnieniem ewentualnych ryzyk. Co więcej, jako wykonawca dotychczasowej umowy dla Części 2 (Inowrocław), zlokalizowanej w niewielkiej odległości od Części 1, posiada infrastrukturę sprzętowoosobową wystarczającą do wykonania Części 1 i 2. Biorąc pod uwagę ten fakt oraz uwzględniając okoliczności tego przetargu potwierdzające możliwości wykonywania przez niego jednocześnie Części 1 i 2 wskazał, że są to okoliczności wyjątkowo sprzyjające optymalizacji kosztów dot. ww. części zamówienia. Stanowisko to znalazło potwierdzenie w orzecznictwie, w tym m.in. w wyroku KIO z dnia z dnia 25 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 263/20, Izba wskazała, iż „Oczywistym jest, że wykonawca posiadający infrastrukturę sprzętowo-osobową będzie miał mniejsze koszty realizacji zamówienia, aniżeli wykonawca, który w celu spełnienia wymogów wskazanych w OPZ będzie zmuszony zakupić dodatkowe środki trwałe lub zatrudnić nowy personel(…) Kalkulacja ceny jest sprawą indywidualną każdego z wykonawców, co przesądza iż stawki dla każdego z wykonawców mogą być zróżnicowane. Wykonawca posiadający infrastrukturę sprzętowo-osobową będzie miał mniejsze koszty realizacji zamówienia, aniżeli wykonawca, który w celu spełnienia wymogów wskazanych w OPZ będzie zmuszony zakupić dodatkowe środki trwałe lub zatrudnić nowy personel.”. Jednocześnie poinformował, że jest wykonawcą z ponad 25-letnim doświadczeniem na rynku zamówień publicznych w zakresie usług zbliżonych co do zakresu i wielkości do usług objętych niniejszym przetargiem. Jest firmą wiarygodną, w której wdrożone są wszelkie procedury pozwalające zoptymalizować koszty i zapewnić odpowiednią jakość świadczonych usług. Różnice w wysokości cen przetargowych, w tym cen jednostkowych, zazwyczaj wynikają z wypracowanego know–how w zakresie zarządzania, organizacji pracy, kontroli, doboru sprzętu itp. Wskazać w tym miejscu należy, że istotne znaczenie w zakresie skutecznego zarządzania, optymalnej organizacji pracy, kontroli, doboru sprzętu ma fakt, iż posiada: - certyfikat ISO 9001:2015 w zakresie zagospodarowania i eksploatacji terenów zielonych, utrzymania terenów zewnętrznych, sprzątania budynków i obiektów przemysłowych; - certyfikat Gwarant Czystości i Higieny wydany przez jednostkę certyfikującą TUV Rheinland Polska Sp. z o.o., które stanowią odpowiednio Zał. nr 5 i 6 do wyjaśnienia. Ponadto wskazał, ze posiada zdolność techniczną i zawodową niezbędną do wykonania tego zamówienia. W szczególności dysponuje wydajnym, nowoczesnym, sprzętem niezbędnych do wykonania niniejszego zamówienia, co potwierdza Lista środków trwałych stanowiąca Zał. nr 7 do wyjaśnienia. Poza tym wyeksponował, że zatrudnia osoby niepełnosprawne, co potwierdzają Dokumenty dot. dotacji PFRON stanowiące Załącznik nr 8 do wyjaśnienia. Cena dla Części 1 została przez niego skalkulowana: - zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz postanowieniami SW Z w przedmiotowym przetargu, w tym zgodnie z zakresem przedmiotu zamówienia, warunkami i wymaganiami stawianymi przez zamawiającego w przedmiotowym przetargu, - z uwzględnieniem wszystkich kosztów niezbędnych do wykonania ww. zamówienia wskazanych w SIWZ, - z uwzględnieniem zysku, - wg realnych, rynkowych cen, co potwierdzają wyniki przetargów publicznych na usługi tego samego rodzaju, w tym prowadzone przez WOG12; - z uwzględnieniem jego wieloletniego doświadczenia w organizowaniu i wykonywaniu usług tego samego rodzaju jak objęte niniejszym przetargiem, w tym w szczególności z uwzględnieniem wieloletniego doświadczenia w organizowaniu i wykonywaniu usług na rzecz WOG12, - w oparciu o dysponowanie przez niego sprawnym, wydajnym sprzętem niezbędnym do wykonania niniejszego zamówienia, - w oparciu o dysponowanie przez niego doświadczonym i wykwalifikowanym potencjałem kadrowym, - z uwzględnieniem postanowień art. 95 ustawy oraz wymagań zamawiającego opisanych SW Z w zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób przeznaczonych do realizacji niniejszego zamówienia, - zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, - zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, - zgodnie z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Zgodnie z wyjaśnieniami SW Z w tym przetargu w kalkulacji ceny dla Części 1 uwzględniono zatrudnienie na umowę o pracę, w oparciu o minimalne wynagrodzenie za pracę obowiązujące od dnia 1 stycznia 2024r., zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14.09.2023 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz.U.2023 poz. 1893). Nadto w kalkulacji ceny dla Części 1 uwzględniono wszystkie elementy cenotwórcze, które znane były na dzień składania ofert w niniejszym przetargu, a tym samym, wszystkie koszty możliwe do przewidzenia na dzień składania ofert. Reasumując, w jego ocenie nie ma podstaw prawnych i faktycznych do uznania, że zaoferowana przez niego cena dla Części 1 jest rażąco niska. Zamawiający odtajnił i przekazał odwołującemu załączniki do wyjaśnień przed terminem rozprawy w tej sprawie, tym samym w momencie orzekania załączniki objęte tajemnicą przedsiębiorstwa przystępującego przestały zachowywać walor poufności , stąd Izba mogła czynić na ich podstawie ustalenia w sposób jawny. Szczegółowa kalkulacja ceny dla Części 1: Świadczenie usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych w kompleksach wojskowych w Toruniu Załącznik nr 1 do wyjaśnienia - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA. Ilość miesięcy utrzymania terenów utwardzonych - 48 Lp. Rodzaj kosztu: Średniomiesięczny koszt netto w zł. koszt netto w zł. za 48 m-cy Opis podstawy do wyliczeń kosztów. I. Koszty pracownicze: 1. koszty zatrudnienia - 61 584,36 - 2 956 049,28 - Do wykonania ww. usługi przyjęto zatrudnienie 13 pracowników, wykonujących usługę w wymiarze 11 etatów średniomiesięcznie, którzy w zależności od pory roku i potrzeb wykonywać będą: utrzymanie zimowe w dni zimowe - obsługując 4 zestawy ciągników z pługopiaskarkami, utrzymanie poza dniami zimowymi - obsługując 2-3 zestawy ciągników z zamiatarkami, pozostali będą wykonywać inne czynności związane z ww. usługą wskazane w SW Z. Dodatkowo zatrudniony zostanie pracownik nadzoru. Wszyscy pracownicy zatrudnieni będą na umowę o pracę w oparciu o minimalne wynagrodzenie obowiązujące od dnia 1 stycznia 2024r. wynoszące 4 271 zł brutto, które po uwzględnieniu kosztów pochodnych w 2024 r. wynosić będzie 5 132,03 zł (dowód : Koszt pracodawcy z tytułu zatrudnienia pracownika na pełen etat w oparciu o minimalne wynagrodzenie za pracę w spółce ECO-PLAN S.A - Załącznik nr 2 do wyjaśnienia). 2. koszty zastępstw urlopowych - 5 345,86 - 256 601,28 - Koszt z tyt. zastępstw pracowników przebywających na urlopach. Koszt wyliczony z minimalnego wynagrodzenia obowiązującego od 1.01.2024 r. przy założeniu, że średnio pełnosprawnemu pracownikowi zatrudnionemu na pełen etat przysługuje 21 dni urlopu rocznie, a pracownikowi z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności 36 dni. 3. koszty utrzymania pracowników w tj. badań lekarskich, posiłków szkoleń BHP, zakupu odzieży - 432,00 - 20 736,00 Koszt z tyt. opłat za badania lekarskie, ekwiwalentu za środki czystości, zakupu odzieży roboczej, posiłków regeneracyjnych, szkoleń BHiP itp. Do obliczeń przyjęto średniomiesięczny koszt wyliczony z dotychczas realizowanej umowy, który w 2022 r. wyniósł średniomiesięcznie 31 zł/ m-c przypadający na pracownika zatrudnionego na cały etat ( dowód: Średniomiesięczny koszt utrzymania pracownika zatrudnionego na pełen etat w spółce ECO-PLAN S.AZałącznik nr 3 do wyjaśnienia). Po uwzględnieniu inflacji przyjęty do obliczeń koszt to 36 zł/m-c. II. Pozostałe koszty bezpośrednio z realizacją umowy 1. koszty zakupu materiałów eksploatacyjnych związanych z użytkowaniem sprzętu tj. zakup olejów, filtrów itp. - 2 550,00 - 122 400,00 - W kalkulacji przyjęto średniomiesięcznie koszt 2 550,00 zł netto, który wynika z doświadczenia w realizacji umów na ponad 30 obiektach wojskowych, uwzględniający powierzchnię i krotność wykonania usług. 2. Koszt zakupu środków i materiałów niezbędnych do realizacji umowy tj. piasku i środków do usuwania śliskości i środków do oprysku chemicznego. - 1 600,00 - 76 800,00 W kalkulacji przyjęto koszt 18 000 zł/ rocznie tj. 1 600,00 zł średniomiesięcznie, który wynika z doświadczenia w realizacji umów na ponad 30 obiektach wojskowych, uwzględniający powierzchnię i krotność wykonania usług. 3. Koszty z tyt. zakupu paliwa i olejów - 6 500,00 - 312 000,00 - W kalkulacji przyjęto średniomiesięcznie koszt 6 500,00 zł, który wynika z doświadczenia w realizacji umów na ponad 30 obiektach wojskowych, uwzględniający powierzchnię i krotność wykonania usług. 4. Koszt amortyzacji maszyn i urządzeń - 2 618,00 - 125 664,00 W kalkulacji przyjęto koszt amortyzacji z tyt. zakupu 2 ciągników. Łączny koszt w skali miesiąca wynosi 2 618 zł (dowód: Koszt amortyzacji maszyn i urządzeń - Załącznik nr 4 do wyjaśnienia). 5. Koszt zakupu sprzętu niskocennego, który podlega jednorazowej amortyzacji - 1 500,00 - 72 000,00 - W kalkulacji przyjęto zakup sprzętu na łączną kwotę 72 000 zł, co w przeliczeniu na 48 m-cy daje średniomiesięcznie koszt 1 500 zł. 6. Koszty związane z utylizacją odpadów - 2 200,00 - 105 600,00 - W kalkulacji przyjęto średniomiesięcznie koszt 2 200,00 zł, który wynika z doświadczenia w realizacji umów na ponad 30 obiektach wojskowych, uwzględniający powierzchnię i krotność wykonania usług. 7. koszty administracyjne tj. koszty księgowe, biurowe, ubezpieczeń, telefonów - 2 100,00 - 100 800,00 - Do kalkulacji przyjęto średniomiesięcznie koszt 2 100 zł, który wydzielony z całkowitego kosztu spółki z tego tyt. związany jest wyłącznie z realizacją niniejszej umowy. 8. Koszty nieujęte w kalkulacji i koszty, których na etapie do składania ofert nie można było przewidzieć. - 2 000,00 - 96 000,00 - Do kalkulacji przyjęto średniomiesięcznie koszty 2 000 zł, które nie zostały ujęte, bądź których przewidzieć nie można było na etapie do składania ofert, w tym m.in. np. koszty z tytułu absencji chorobowych, godzin nadliczbowych, napraw itp. W przypadku niewystąpienia potrzeby poniesienia ww. kosztów powiększy się kwota zysku. 9. Dotacja z PFRON - (-) 1 850,00 – (-) 88 800,00 - W kalkulacji przewidziano zatrudnienie 2 pracowników niepełnosprawnych, w tym jeden z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności i jeden z lekkim stopniem, dla których przysługuje miesięczna dotacja PFRON w kwocie: odpowiednio 1 350 i 500 zł. (dowód - załącznik nr 8 do wyjaśnienia) Zysk: 7 655,40 367 459,37 RAZEM koszt za 48 m-cy netto: 4 523 309,93 RAZEM koszt za 48 m-cy brutto: 4 885 174,72 Koszt zatrudnienia: Wynagrodzenie brutto w 2024 r.4 271,00 koszty uzyskania przychodu250,00 ulga podatkowa300,00 skala podatkowa12% podstawa opodatkowania do ubez. Zdrow.3 685,45 podstawa opodatkowania3 435,00 zaliczka podatku112,00 wypłata netto3 241,76 Koszty ponoszoneprzez strony umowy składki ZUS% pracownik firma razem wypadkowe1,20 51,25 51,25 emerytalne19,52 416,85 416,85 833,70 rentowe8,00 64,07 277,62 341,68 chorobowe2,45 104,64 104,64 fundusz pracy2,45 104,64 104,64 zdrowotne9,00 331,69 331,69 FGŚP0,10 4,27 4,27 PPK0,15 6,41 6,41 PPK*0,20 8,54 8,54 razem925,79 861,03 1 786,82 Koszt pracodawcy 5 132, 03zł Oświadczenie dot. średniomiesięcznego kosztu utrzymania pracownika Niniejszym informuję, że średniomiesięczny koszt utrzymania pracownika w spółce ECO- PLAN S.A. zatrudnionego na pełen etat, obejmujący w szczególności koszty opłat za badania lekarskie, wypłacony ekwiwalent za środki czystości, koszt zakupu odzieży roboczej, rękawic, posiłków regeneracyjnych, wody itp. wyniósł w 2022 r. 31 zł / m-c dla pracownika sprzątającego na terenach zewnętrznych. Oświadczenie dot. kosztu amortyzacji maszyn i urządzeń do celów kalkulacji przyjęto amortyzację dwóch ciągników rolniczych z oprzyrządowaniem na podstawie ewidencji środków trwałych spółki ECO-PLAN S.A: Ciągnik rolniczy John Deere 3045R (rok produkcji 2015) - koszt miesięcznej amortyzacji: 1225,00 zł - Ciągnik rolniczy John Deere 3045R DX1384 (rok produkcji 2017) - koszt miesięcznej amortyzacji: 1393,00 zł Co daje łącznie kwotę 2618,00 zł Z załącznika nr 7 wynika, że na liście środków trwałych znajduje się sprzęt wskazany przez zamawiającego w pkt 5.2. załącznika nr 1 do SWZ Z załącznika nr 8 wynika, że przystępujący zatrudnia osoby niepełnosprawne i otrzymuje na nie dotacje z PFRON. Dowody odwołującego: 1. Kosztorys kalkulacyjny-ceny ECOPLANU 1 Sprzątanie, odśnieżanie powierzchni utwardzonych (m2) 343267 0,24 od 0,15 do 0,60 ~ 2 Tereny zielone - koszenie (m2) 390584 0,04 od 0,28 do 0,41 Zał. 1 poz.2 zaniżenie ceny siedmiokrotnie o Tereny zielone podlegające pielęgnacji - koszenie (m2) 8520 0,23 od 0,28 do 0,41 Mieści się w normie 4 Utrzymanie rabat kwiatowych (m2) 611 0,84 od 3,00 do 5,00 5 Wycinka samosiejek (m2) 104886 0,11 2,3 Zał. 2 poz. 2 Zaniżenie ceny dwudziestokrotnie 6 Utrzymanie pasów p.poż (m2) 173800 0,11 od 0,10 do 0,25 7 Utrzymanie żywopłotów (mb) 4159 0,6 od 3,00 do 10,00 Cena znacznie zaniżona Analizując tylko poz. 2 i 5 należy stwierdzić, że Firma ECO-PLAN zaniżyła ceny na tych 2 pozycjach o: 2 Tereny zielone ( koszenie) 390584 0,04 499947,52 Wg. oferty Przetarg w 2023 r. ZGM Toruń * 0,20 2499737,60 Wg. stawki ZGM niżej niż 30%, w Sekocenbud różnica + 1999790,08 5 Wycinka samosiejek (m2) 104886 0,11 92299,68 2,30 1929917,12 Wg. stawek Sekocenbud różnica + 1837617,44 Do kalkulacji dołączono wyciąg z Sekocenbud Załączniki do pisma z dnia 27 grudnia 2023 r.: Z załącznika nr 1 roczny harmonogram usług Toruń 659/2019 z dnia 18 grudnia 2019 J.N. s.j. plus wzrost indeksacji wartości umowy wynika, że odwołujący w stosunku do umowy z 2019 r. założył miesięczny wzrost o wskaźnik 1,3, przy czym fakturą nr 391/2023 , 446/2023, 505/2023, 559/2023, 597/2023 wskazał w jaki sposób wyliczył wzrost pozycji od VII do XII rocznego harmonogramu. Załącznik nr 2 to szczegółowa kalkulacja przystępującego opisane powyżej. Załącznik nr 3 umowa nr 64/EZ/Z/2023 pomiędzy odwołującym, a Miejskim Przedsiębiorstwem Oczyszczania spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Toruniu, z której wynika, że koszt utylizacji odpadów wynosi: - biodegradowalne – 250zł., - zmieszane – 550zł. - komunalne gdzie indziej nie wymienione 675zł. Aneks nr 2/2023 do powyższej umowy podwyższył stawki do: - biodegradowalne – 300zł., - zmieszane – 660zł. - komunalne gdzie indziej nie wymienione 810zł. Faktura VAT nr ZUOK/22/05/260 wynika z niej, że za kompostowanie odpadów w ilości 23,100 cena netto wyniosła 215 000zł, a za sortowanie w ilości 25 800 – 475 000zł. Załącznik nr 4 przedstawia szczegółową kalkulację przystępującego zawierającą ceny, które w o cenie odwołującego powinny być w niej uwzględnione, albo powinny być uwzględnione w wyższej wartości 1. koszty zatrudnienia – 84 878 2. koszty zastępstw urlopowych – 9 700 3. koszty utrzymania pracowników w tj. badań lekarskich, posiłków szkoleń BHP, zakupu odzieży – 1 920 Łącznie 96 407 miesięcznie II. Pozostałe koszty bezpośrednio z realizacją umowy Nie uwzględniono zatrudnienia podwykonawców – 7500 i wynajmu wozu na terenie 10 km – 5000zł, kosztu naprawy sprzętu 6000zł, koszt związany z utylizacją odpadów, liście, krzewy i piasek powinien wynosić 5000zł, koszty administracyjne powinny uwzględniać także koszty ubezpieczenia umowy i wynosić 4000zł. Według odwołującego przy prawidłowej kalkulacji oferta powinna wykazać deficyt 44 590zł. netto miesięcznie Załącznik nr 5 – załącznik nr 1 do postępowania U/40/12W OG/2023 – Izba powyżej uwzględniła istotne okoliczności wynikające z tego załącznika Załącznik nr 6 – umowa nr 6/2023 z Gminą Miasta Toruń wynika z niej 3 krotne koszenie trawy za cenę jednostkową 0,20zł. w sezonie 2023 i dwukrotne przycięcie żywopłotu za cenę 12,00zł. Załącznik nr 7 umowa nr 19/2023 dotyczy odśnieżania i uszarstniania dróg wewnętrznych i chodników w okresie zimowym dla Spółdzielni Mieszkaniowej Geofizyka za ceny: - gotowość do akcji Zima 2000zł od 15.11 do 30.112023 i 3000zł od 01.12 – 31.03.2024, Mechaniczne zgarnianie śniegu, usuwanie błota pośniegowego – 8zł za 100 m2 Usuwanie ślizgawicy, gołoledzi, uszorstnianie – 15 zł/100m2, usuwanie nadmiaru śniegu – 70zł/m3, usuwanie piasku, zamiatanie pośniegowe dostawa piasku do MPO – 80zł/100m2, roboczogodzina 65,00zł, maszynogodzina 200zł. Zawiadomienie o wyniku postępowania na zimowe utrzymanie chodników komunalnych i dróg rowerowych na terenie miast Torunia w sezonie zimowym 2023 /2024, gdzie wyb…

…Sygn. akt: KIO 2023/24 KIO 2025/24 WYROK Warszawa, dnia 2 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Członkowie: Monika Banaszkiewicz Anna Chudzik Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 10 czerwca 2024 r. przez wykonawcę PORR S.Az siedzibą w Warszawie w postępowaniu o sygn. akt KIO 2023/24, B.w dniu 10 czerwca 2024 r. przez wykonawcę NDI S.A. z siedzibą w Sopociew postępowaniu o sygn. akt KIO 2025/24, w postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni reprezentowanego przez Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. w Gdyni, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2023/24 i o sygn. akt KIO 2025/24 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A. (Lider Konsorcjum)z siedzibą w Warszawie, Roverpol sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Warszawie, Rover Maritime S.L. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Walencji (Hiszpania), przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2023/24 wykonawcy NDI S.A.z siedzibą w Sopocie, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2025/24 wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: KIO 2023/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3, nr 4, nr 5, nr 6 odwołania. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PORR S.A z siedzibą w Warszawie i 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PORR S.A z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. KIO 2025/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 4 (zarzut ewentualny) i nr 6 (zarzut ewentualny) odwołania. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę NDI S.A. z siedzibą w Sopocie i 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………..................... .................................... .................................... Sygn. akt: KIO 2023/24 KIO 2025/24 Uzasadnie nie I.KIO 2023/24: Zamawiający – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni reprezentowany przez Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. w Gdyni – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa falochronów osłonowych, stanowiących wodną infrastrukturę dostępową do Portu Zewnętrznego w Porcie Gdynia, w formule zaprojektuj i wybuduj” - Numer sprawy: ZU/227/SWZ-47/KJ/MG/202. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejpod numerem 220/2023: 00694277-2023. W dniu 10 czerwca 2024 r. wykonawca PORR S.A z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: - nieprawidłowej ocenie przez Zamawiającego spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie (1) BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, (2) Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz (3) Rover Maritime S.L. z siedzibą w Walencji (łącznie: „Konsorcjum Budimex”); - zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Budimex z Postępowania; - w następstwie nieprawidłowości wskazanych powyżej dokonanie czynności wyboru oferty Konsorcjum Budimex jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu; - zaniechaniu odrzucenia przez Zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum Budimex; - zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: (1) art. 108 ust. 1 pkt 6 PZP w zw. z art. 119 PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania pomimo tego, że podmiot udostępniający zasoby Konsorcjum Budimex, tj. Wuprohyd Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku („Wuprohyd’) brał udział w przygotowaniu postępowania w szerszym zakresie niż opisał to w JEDZ sam Wuprohyd i Konsorcjum Budimex, a spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia; (2) art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP (ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP)poprzez zaniechanie jego zastosowania pomimo tego, że Konsorcjum Budimex zataiło informację, że podmiot udostępniający zasoby Konsorcjum Budimex (Wuprohyd) brał udział w przygotowaniu postępowania, a spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia; (3) art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania pomimo tego, że jeden z członków Konsorcjum Budimex, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło odszkodowania; (4) art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP (ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP)poprzez zaniechanie jego zastosowania pomimo tego, że Konsorcjum Budimex zataiło informację, że jeden z członków Konsorcjum Budimex podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP; (5) art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych służących wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. dysponowania osobami skierowanymi do realizacji zamówienia; (6) art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania pomimo tego, że Konsorcjum Budimex w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu; (7) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex pomimo wystąpienia okoliczności opisanych w zarzutach (1) – (4) oraz (6) powyżej. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: (I) uwzględnienie Odwołania w całości, (II) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Budimex, jako oferty najkorzystniejszej, oraz nakazanie ponownego badania i oceny oferty złożonych w Postępowaniu, a w jej następstwie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, (III) przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu Odwołania na okoliczności tam wskazane oraz dokumentów, które zostaną złożone na rozprawie w celu wykazania faktów wskazanych w sformułowanych wówczas tezach dowodowych, (IV) przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę PORR S.A z siedzibą w Warszawie,Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 czerwca 2024 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A. (Lider Konsorcjum)z siedzibą w Warszawie, Roverpol sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Warszawie, Rover Maritime S.L. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Walencji (Hiszpania). Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca NDI S.A.z siedzibą w Sopocie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego i odwołującego. Przystępujący - Budimex S.A. (Lider Konsorcjum) z siedzibą w Warszawie, Roverpol sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Warszawie, Rover Maritime S.L. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Walencji (Hiszpania) -pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2024 r. (pismo z dnia 24 czerwca 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący - NDI S.A.z siedzibą w Sopocie - pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2024 r. (pismo z dnia 21 czerwca 2024 r.) wnosił o uwzględnienie odwołania w całości popierając stanowisko Odwołującego. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli, w przypadkach, o których mowa w , doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 119 ustawy PZP, Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w , oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zgodnie ,z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, .Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępujących, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestników postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępujących, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, iż umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3, nr 4, nr 5, nr 6 odwołania, ze względu na cofnięcie ww. zarzutów na posiedzeniu przez Odwołującego. Pozostałe sformułowane przez Odwołującego zarzuty (zarzut nr 1, nr 2, nr 7) w ocenie Izby nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 119 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania pomimo tego, że podmiot udostępniający zasoby Konsorcjum Budimex, tj. Wuprohyd brał udział w przygotowaniu postępowania w szerszym zakresie niż opisał to w jedz sam Wuprohyd i Konsorcjum Budimex, a spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jest zdaniem Izby niezasadny. Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że zarzut postawiony przez Odwołującego jest postawiony wadliwie (na co zwrócił uwagę również Przystępujący na rozprawie), ponieważ zarzut art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP odnosi się w swojej normie do postanowień art. 85 ust. 1 ustawy PZP, a Odwołujący nie podniósł zarzutu niedochowania przez Zamawiającego wymogów wynikających z art. 85 ust. 1 ustawy PZP, tj. że Zamawiający nie podjął odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział Wuprohydu Sp. z o.o. w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, nie przekazał pozostałym Wykonawcom biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu istotnych informacji (Analiz falowania z 2018 r., 2022 r., 2023 r.), nie wyznaczając przy tym odpowiedniego terminu na złożenie ofert. Izba zważa, że zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli, w przypadkach, o których mowa w , doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, z kolei zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. , z 2022 r. i oraz z 2023 r. ), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Biorąc pod uwagę zapisy ww. przepisów, w ocenie Izby, aby doszło do zastosowania dyspozycji art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP przez Zamawiającego, konieczne jest nie tylko wykazanie, że dany podmiot „doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia”, ale również, że na skutek tego „doszło do zakłócenia konkurencji”. Izba zważa, że podmiot udostępniający zasoby Wuprohyd Sp. z o.o. w JEDZ złożonym w przedmiotowym postępowaniu w Części III – Podstawy wykluczenia w pkt C (Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi), na pytanie: Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia? udzielił następującej odpowiedzi: Wuprohyd Sp. z o.o. uczestniczyła w przygotowaniu koncepcji dotyczącej przedmiotowego postępowania, poprzedzającej przygotowanie Programu Funkcjonalno – Użytkowego. Zakres działań Wuprohyd zakończył się wraz z przygotowaniem koncepcji i podmiot ten nie był zaangażowany w dalsze, bezpośrednie przygotowanie postępowania w żadnej formie, w tym nie uczestniczył w opracowaniu Programu Funkcjonalno – Użytkowego, stanowiącego bezpośrednią podstawę do przygotowania oferty. W związku z przygotowaniem koncepcji Wuprohyd nie uzyskał żadnych danych, które nie byłyby objęte treścią PFU i nie byłyby dostępne na równych zasadach wszystkim wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Powyższa odpowiedź Wuprohyd Sp. z o.o. koresponduje z oświadczeniem zawartym w JEDZ pozostałych członków Konsorcjum, którzy na w/w pytanie udzielili następującej odpowiedzi: Wykonawca nie był zaangażowany w przygotowanie postępowania i względem wykonawcy nie aktualizują się przesłanki wykluczenia określone w art. 85 ust. 1 Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp. Z daleko idącej ostrożności, celem zachowania pełnej transparentności, Wykonawca informuje jednocześnie, że korzysta z zasobów podmiotu trzeciego, tj. Wuprohyd Sp. z o.o., która uczestniczyła w przygotowaniu koncepcji dotyczącej przedmiotowego postępowania, poprzedzającej przygotowanie Programu Funkcjonalno – Użytkowego. Zgodnie z informacjami przekazanymi przez ten podmiot, zakres działań Wuprohyd zakończył się wraz z przygotowaniem koncepcji i podmiot ten nie był zaangażowany w dalsze, bezpośrednie przygotowanie postępowania w żadnej formie, w tym nie uczestniczył w opracowaniu Programu Funkcjonalno – Użytkowego, stanowiącego bezpośrednią podstawę do przygotowania oferty. Zgodnie z informacjami przekazanymi przez ten podmiot, w związku z przygotowaniem koncepcji Wuprohyd nie uzyskał żadnych danych, które nie byłyby objęte treścią PFU i nie byłyby dostępne na równych zasadach wszystkim wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Żadne takie informacje nie zostały też przekazane Wykonawcy. Izba zważa, że Wuprohyd Sp. z o.o. opracował wielobranżową koncepcję Portu Zewnętrznego w ramach zadania: „Budowa Portu zewnętrznego w Porcie Gdynia", na podstawie Umowy nr 11/KJ/I/2018 z dnia 26 lutego 2018 r., zakończonej protokołem odbioru z dnia 11 marca 2021 r., przy czym koncepcja ta odnosiła się do całego Portu Zewnętrznego, obejmująca również umiejscowienia i typy falachronów osłonowych, która swym rozmiarem obejmowała, jak to wskazał Zamawiający na rozprawie, obszar 130 ha. W dniu 18 listopada 2021 r. została zawarta kolejna umowa nr 1/XI/2021 z dnia 18 listopada 2021 r., której przedmiotem było m.in. opracowanie uproszczonej koncepcji Portu Zewnętrznego, zakończonej protokołem odbioru wykonanego opracowania z dnia 4 maja 2022 r., zaś końcowe rozliczenie ww. umowy nastąpiło w dniu 5 lipca 2023 r. protokołem odbioru przedmiotu umowy, po uzyskaniu przez Zamawiającego decyzji o lokalizacji inwestycji w zakresie budowy Portu Zewnętrznego w Porcie Gdynia, która swym rozmiarem obejmowała, jak to wskazał Zamawiający na rozprawie, obszar 25 ha stanowiący tylko kawałek Portu Zewnętrznego. Tym samym, w ocenie Izby nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego na rozprawie, iż opracowanie uproszczonej koncepcji Portu Zewnętrznego na podstawie umowy nr 1/XI/2021 z dnia 18 listopada 2021 r., jest drugą koncepcją, nie obejmującą swym zakresem oświadczenia JEDZ. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż opracowanie uproszczonej koncepcji Portu Zewnętrznego w dalszym ciągu odnosiło się do złożonej i wieloaspektowej koncepcji całego Portu Zewnętrznego wynikającej z umowy z dnia 26 lutego 2018 r. w ramach zadania „Budowa Portu Zewnętrznego w porcie Gdynia”. Następnie Zamawiający, po uzyskaniu opracowania od Wuprohyd Sp. z o.o. uproszczonej koncepcji Portu Zewnętrznego zakończonej protokołem odbioru wykonanego opracowania z dnia 4 maja 2022 r., zlecił biuru projektowemu, tj. Antea Polska S.A opracowanie PFU na potrzeby przedmiotowego postępowania, na podstawie umowy nr 62/SW/I/2022 z dnia 1 września 2022 r. Niezależnie od zlecenia wykonania przez Wuprohyd Sp. z o.o. wielobranżowej koncepcji Portu Zewnętrznego w ramach zadania: „Budowa Portu zewnętrznego w Porcie Gdynia", Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. zlecił Instytutowi Morskiemu Uniwersytetu Morskiego w Gdyni opracowanie pn. „Analiza falowania w Porcie zewnętrznym w Gdyni dotyczącej zmodyfikowanego układu falochronów dla koncepcji Rozbudowy Portu” na podstawie umowy nr 69/MŁ/I/2022 z dnia 30 marca 2022 r. zawartej przez Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z Uniwersytetem Morskim w Gdyni, przy czym ww. Analiza falowania stanowiła część dokumentacji archiwalnej, zgodnie z pkt 1.1.4 PFU. Izba zważa, że w wyniku zapytań do SW Z przez Wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu, Zamawiający przekazał Wykonawcom Analizę falowania w drodze modyfikacji SW Z w dniu 15 grudnia 2023 r. W wyniku powyższej modyfikacji SW Z dodano Załącznik nr 19 do SW Z obejmujący w/w Analizę falowania datowanej na styczeń 2023 r., w którym znajduje się na stronie 12 zdanie: Biorąc pod uwagę, że przedstawione powyżej wyniki otrzymano dla bardzo silnego sztormu wschodniego o okresie powtarzalności raz na 100 lat oraz uwzględniając warunek ustalony z Biurem Projektowym W UPROHYD, że maksymalna wysokość fali znaczącej w sąsiedztwie nabrzeży terminali kontenerowych nie powinna przekraczać 1.3 m (Hs ≤ 1.3 m), a w sąsiedztwie nabrzeży Basenu Zachodniego 1.0 m (Hs ≤ 1.0 m) w celu zapewnienia możliwości postoju i cumowania jednostek, należy stwierdzić, że port będzie dobrze osłonięty również w Fazie I jego rozbudowy. Następnie w drodze kolejnej modyfikacji SW Z (tj. modyfikacji z dnia 31 stycznia 2024 r. udostępnionej na platformie, na której powadzone jest przedmiotowe postępowanie w dniu 2 lutego 2024 r.) Zamawiający przekazał wykonawcom Analizę falowania z 2018 r. wraz z oceną transportu rumowiska w rejonie planowanego Portu Zewnętrznego w Gdyni, stanowiącą Załącznik nr 30 do SWZ oraz Analizę falowania z 2022 r. dla zmodyfikowanych wariantów układu falochronów Portu Zewnętrznego w Gdyni stanowiącym, stanowiącą Załącznik nr 31 do SWZ. Izba zważa, że w dokumencie pn. Analiza falowania z 2022 r. dla zmodyfikowanych wariantów układu falochronów Portu Zewnętrznego w Gdyni, stanowiącym Załącznik nr 31 do SW Z, znajdują się na stronie 25 i 48 odpowiednio zdania:W przeprowadzonych obliczeniach falowania w porcie przyjęto warunek, zgodnie z ustaleniami z Biurem Projektowym W UPROHYD, że maksymalna wysokość fali znacznej w sąsiedztwie nabrzeży terminali kontenerowych nie powinna przekraczać 1.3 m (Hs ≤ 1.3 m), a w sąsiedztwie nabrzeży Basenu Zachodniego 1.0 m (Hs ≤ 1.0 m) oraz Na podstawie zaproponowanych przez Biuro Projektowe W UPROHYD rozwiązań konstrukcyjnychw uzgodnieniu z biurem, przyjęto w obliczeniach numerycznych odpowiednie wartości współczynników odbicia fali dla poszczególnych, różniących się rozwiązaniami, odcinków projektowanych budowli hydrotechnicznych. Biorąc powyższe pod uwagę, w pierwszej kolejności, Izba zwraca uwagę, iż zgodnie z § 1 ust. 4 pkt Etap I ppkt 1 lit. A umowy z dnia 26 lutego 2018 r. na opracowanie wielobranżowej koncepcji Portu Zewnętrznego wynika, iż: „Koncepcje opracowane zostaną przy współudziale innej jednostki projektowej, której Zamawiający zleci wykonanie analizy falowania z oceną ruchu rumowiska dla tych koncepcji”. W ocenie Izby, W UPROHYD Sp. z o.o. miał więc w ramach wykonania zleconej koncepcji wielobranżowej opracować warianty realizacji przedsięwzięcia polegającego na budowie Portu Zewnętrznego, przy czym wytypowanie możliwych wariantów wymagało ze strony W UPROHYD Sp. z o.o. współpracy i uzgodnień m.in. z autorami Analizy falowania, co jednoznacznie wynika z umowy z dnia 26 lutego 2018 r. na opracowanie wielobranżowej koncepcji Portu Zewnętrznego. Przedstawiony dowód przez Odwołującego na posiedzeniu w postaci technicznych rozbieżności w realizacji pomiędzy różnymi typami konstrukcji falochronów, w ocenie Izby nie ma żadnego znaczenia, bowiem, zdaje się nie zauważać Odwołujący, iż dopiero w wyniku opracowań Analiz falowania w latach 2018-2023, Zamawiający mógł dokonać wyboru wariantu realizacji przedsięwzięcia, mimo, iż początkowo był to falochron skrzyniowy, potem narzutowy, półsztywny, mieszany, półsztywny, a ostatecznie skrzyniowy. Izba zważa, że Odwołujący zarzuca, iż na bazie treści dokumentów zawierających Analizę falowania z listopada 2022 r. oraz ze stycznia 2023 r. Wuprohyd Sp. z o.o. prowadził uzgodnienia, bądź konsultacje w sprawie przedmiotu zamówienia już po zakończeniu prac wykazanych w JEDZ. Z treści przywołanych w odwołaniu fragmentów ww. dokumentów wynika, iż uzgodnienia autorów Analiz falowania z W UPROHYD Sp. z o.o. dotyczyły „maksymalnej wysokości fali znacznej w sąsiedztwie nadbrzeży terminali kontenerowych i nadbrzeży Basenu Zachodniego tak, by zapewniona została możliwość postoju i cumowania jednostek” oraz współczynników tłumienia różnych typów konstrukcji falochronów. Jednakże, co istotne, z cytowanych w odwołaniu fragmentów nie wynika, kiedy ustalenia te miały miejsce. Odwołujący zakłada, że ustalenia te miały miejsce w dacie opracowywania kolejnych Analiz falowania, tj. w 2022 r. i 2023 r. W ocenie Izby takie założenie Odwołującego jest błędne, ponieważ, zdaje się Odwołujący nie zauważać, że fragment pochodzący z Analizy falowania z 2022 r., jak i Analizy falowania z 2023 r. jest w rzeczywistości cytatem obejmującym parametry fali z Analizy falowania z 2018 r. Tym samym, w ocenie Izby, nie można czynić zarzutu Wuprohyd Sp. z o.o., że w oświadczeniu JEDZ złożonym Zamawiającemu w takich okolicznościach nie wskazał, że opracowując koncepcję, uzgadniał jej niektóre założenia z autorami Analizy falowania, zwłaszcza, że uzgodnienia te miały miejsce na etapie opracowywania koncepcji, zgodnie z postanowieniami umowy z dnia 26 lutego 2018 r. na opracowanie wielobranżowej koncepcji Portu Zewnętrznego. Zdaniem Izby, tak samo należy rozumieć odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 352 do SW Z: „Zastosowany do obliczeń model falowy oparty na rozszerzonych równaniach Bussinesqa MIKE 21 BW jest modelem dwuwymiarowym, do którego wartości współczynników dobierano podczas konsultacji technicznych przeprowadzanych pomiędzy autorem koncepcji oraz zespołem odpowiedzialnym za budowę modelu numerycznego”. To, że Analizy falowania, czy odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 352 do SW Z wskazują na prowadzenie ustaleń/uzgodnień/konsultacji z biurem projektowym Wuprohyd Sp. z o.o. w ocenie Izby wcale nie oznacza, że miały one miejsce w dacie opracowywania danej Analizy. Izba zważa, że z dowodów wniesionych przez Zamawiającego w postaci oświadczenia Pana T.M.ego z dnia 24 czerwca 2024 r. oraz oświadczenia Pana Ł.Ż.ego z dnia 24 czerwca 2024 r. wynika odpowiednio, iż: „W ramach realizacji opracowania pn. Analiza falowania w Porcie Zewnętrznym w Gdyni dot. zmodyfikowanego układu falochronów dla koncepcji Rozbudowy Portu” wykonanego na podstawie Umowy nr 69/MŁ/I/2022, informuję, że zakres konsultacji dokonywanych z W UPROHYD w trakcie realizacji na rzecz Zarządu Morskiego Portu Gdynia S.A ww. opracowania, nie wykraczał poza dane wynikające z koncepcji opracowanej przez W UPROHYD (w latach 2018-2019), w szczególności dotyczył rozwiązań konstrukcyjnych przyjętych w koncepcji w celu określenia warunków odbicia fal w modelu. Dodatkowo oświadczam, że Instytut Morski Uniwersytetu Morskiego w Gdyni nie przekazywał W UPROHYD informacji nt. wyników opracowywanej analizy falowania. Analizy falowania wykonywane dla Zamawiającego – ZMPG w 2022 r. wraz z uzupełnieniem w 2023 r. dotyczyły badań rozkładu wysokości fali w obszarze Portu Zewnętrznego w związku z ograniczeniem zakresu Inwestycji przewidzianej w fazie I budowy portu. Dane batymetryczne, konstrukcyjne oraz dotyczące układu portu wymagane do obliczeń przyjęto na podstawie koncepcji budowy Portu Zewnętrznego w Gdyni. Należy wyraźnie podkreślić, że informacje uzyskane od ZMPG dotyczące zmiany zamierzeń inwestycyjnych, uwarunkowane względami ekonomicznymi, dotyczyły tylko skracania długości niektórych odcinków planowanych do wybudowania falachronów w tej fazie. Usytuowanie falochronów oraz kierunki ich przebiegu pozostawały zgodne z założeniami wypracowywanymi podczas tworzenia koncepcji budowy portu” oraz „W ramach realizacji Programu Funkcjonalno – Użytkowego (PFU), będącego dokumentem bazowym do wyceny składanych w postępowaniu ofert, informuję, że zakres konsultacji dokonywanych z W UPROHYD w trakcie realizacji na rzecz Zarządu Morskiego Portu Gdynia S.A ww. dokumentu, nie wykraczał poza dane wynikające z koncepcji opracowanej przez W UPROHYD. Ponadto, W UPROHYD nie brał udziału w tworzeniu Programu Funkcjonalno – Użytkowego, zaś w trakcie realizacji prac nad PFU wykorzystywane były wyniki prac koncepcyjnych Wuprohydu. Przede wszystkim kosztorys inwestorski, stanowiący podstawę do szacowania ceny zamówienia przez Zamawiającego w przywołanym postępowanie zlecanej inwestycji, nie był przedmiotem konsultacji z Wuprohydem, został przygotowany w oparciu o wiedzę ekspercką oraz właściwe wytyczne w tym zakresie”. W związku z powyższym, zdaniem Izby, nie ma podstaw do tego, aby przypisać Wuprohyd Sp. z o.o. opracowanie jakiegokolwiek dokumentu składającego się na treść PFU, czy też tego, iż uczestniczył bezpośrednio w opracowaniu PFU. Trzeba bowiem zwrócić uwagę, iż Wuprohyd Sp. z o.o. przygotowywał jedynie koncepcje dla Portu Zewnętrznego w Porcie Gdynia, a więc dokumentację o charakterze ogólnym. Potwierdza to wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2021 r., o sygn. akt KIO 2640/21: „Opracowana koncepcja stanowi ogólny zarys przedmiotu zamówienia, na bazie którego ma powstać dopiero szczegółowa i kompleksowa dokumentacja projektowa”. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, co zostało wykazane dowodami z dokumentów (omówionych powyżej), że twierdzenia Odwołującego są niezasadne, a dowody zeznań świadków nie mogły podważyć ustaleń wynikających z dokumentów. Nadto Izba zważa, że podnoszone przez Odwołującego na rozprawie (co wynika z dowodu Odwołującego w postaci procesu zmian terminów złożenia oferty w odniesieniu do przekazania przez ZMPG kluczowych elementów dokumentacji i odpowiedzi), iż Zamawiający na pytanie nr 409 zmodyfikował/złagodził wymagania odnośnie współczynników odbicia KR i transmisji fali KT wobec udostępnienia na platformie Zamawiającego odpowiedzi z dnia 19 lutego 2024 r. oraz wobec udostępnienia na platformie Zamawiającego Analizy falowania z 2022 r. (załącznik nr 31 do SW Z) poprzez narzucenie wielkości współczynników odbicia KR i transmisji fali KT z dnia 2 lutego 2024 r., to Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że zmiana współczynników z 0,55 na 0,8 nastąpiła na wyraźną prośbę Odwołującego, na co zwrócił uwagę Zamawiający na rozprawie, a co nie było kwestionowane przez Odwołującego. Świadczą o tym poniższe słowa: „wnosimy o potwierdzanie, iż oczekiwany przez Zmawiającego parametr odbicia fali dla wyżej opisywanego odcinaka falochronu (Odcinek B i C) może zawierać się w przedziale Kr = 0,55 do 0,80.". Na tak zadane pytanie, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający potwierdza, że współczynnik odbicia falowania KR dla przedmiotowego rodzaju konstrukcji może zawierać się w zakresie od 0,55 do 0,8. Dobór odpowiedniego parametru leży po stronie Wykonawcy”. Niezależnie od powyższego, Izba chciałaby zwrócić uwagę, iż wszystkie opracowania sporządzone przez Wuprohyd Sp. z o.o. (koncepcje Portu Zewnętrznego) oraz Analizy falowania, co do których Wuprohyd Sp. z.o.o. udzielał informacji, w związku z wcześniejszym wykonaniem wielobranżowej koncepcji Portu Zewnętrznego w ramach zadania „Budowa Portu Zewnętrznego w Porcie Gdynia” zostały udostępnione Wykonawcom jako załączniki do SW Z, z odpowiednim wyprzedzeniem w stosunku do terminu składania ofert, przy czym rację ma Zamawiający, że nie ma znaczenia, że „część opracowań została udostępniona w wyniku pytań składanych przez Wykonawców do treści SWZ”. Istotne jest bowiem to, że ww. materiały zostały udostępnione wykonawcom z odpowiednim wyprzedzeniem, co wypełniało przesłankę wynikającą z art. 85 ust. 1 ustawy PZP, a w konsekwencji niwelowało ewentualne zakłócenie konkurencji związane z aktywnością Wuprohydu Sp. z o.o. w toku powstawania tych opracowań. Jak wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „Analiza falowania w Porcie zewnętrznym w Gdyni dotyczącej zmodyfikowanego układu falochronów dla koncepcji Rozbudowy Portu” została udostępniona w całości wykonawcom zainteresowanym wzięciem udziału w Postępowaniu w dniu 20 grudnia 2023 r. (jako załącznik nr 19 do SW Z) , a więc na 89 dni przed upływem terminu składania ofert”; „Analiza falowania wraz z oceną transportu rumowiska w rejonie planowanego Portu Zewnętrznego w Gdyni” z 2018 r. została udostępniona wszystkim zainteresowanym wykonawcom w dniu 02 lutego 2024 r. (jako załącznik nr 30 do SWZ), a więc na 45 dni przed upływem terminu składania ofert.”. Ponadto Zamawiający wskazał, iż „w toku postępowania Zamawiający udostępnił wykonawcom w dniu 16 stycznia 2024 r., a więc na 62 dni przed upływem terminu składania ofert Wyciąg z koncepcji realizacyjnej (jako załącznik nr 21 do SW Z) wykonanej przez Wuprohyd, a także w dniu 02 lutego 2024 r., a więc na 45 dni przed terminem składania ofert Analizę falowania z 2022 r. dla całego pirsu Portu Zewnętrznego przy skróceniu falochronów (jako załącznik nr 31 do SWZ)”. Konkludując, brak jest podstaw do twierdzenia, że Przystępujący uzyskał przewagę konkurencyjną w niniejszym postępowaniu, co dyskwalifikuje zasadność zarzutu opartego na art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP w zw. z art. 119 ustawy PZP. Izba zważa pozostałe dowody wniesione przez Odwołującego na posiedzeniu nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia powyższego zarzutu. Tym samym, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp (ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp) poprzez zaniechanie jego zastosowania pomimo tego, że Konsorcjum Budimex zataiło informację, że podmiot udostępniający zasoby Konsorcjum Budimex (Wuprohyd) brał udział w przygotowaniu postępowania, a spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jest zdaniem Izby niezasadny. Izba zważa, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, z kolei w myśl art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przy czym obie podstawy wykluczenia zostały wprowadzone przez Zamawiającego także w rozdziale X ust. 2 pkt 4 i 5 SWZ (Podstawy wykluczenia z postępowania). Izba zważa, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP przede wszystkim dotyczy sytuacji, w której Wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy Wykonawca wie, że podlega wykluczeniu, a mimo to składa oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu, wprowadzając w błąd Zamawiającego albo, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu / kryterium selekcji, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia lub kryterium selekcji, przy czym informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Z kolei rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Izba chciałaby w tym miejscu również zwrócić uwagę, iż, aby doszło do naruszenia przepisu art. 109 ust.1 pkt 10 ustawy PZP, muszą zostać spełnione łącznie trzy przesłanki: 1.musi dojść do przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd, 2.przedstawienie wprowadzających w błąd informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, 3.przedstawione informacje muszą charakteryzować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba zważa, że niedbalstwo można określić jako przeciwieństwo staranności, niepodjęcie określonych działań czy czynności przez lekceważenie ich znaczenia, albo wykonanie zadania w sposób niestaranny, bez dbałości o dokładność, rzetelność czy zgodność z ewentualnymi wymaganiami (prawnymi, technicznymi, formalnymi itp.). Z kolei lekkomyślność jest naruszeniem zasad ostrożności, polegającą na dopuszczeniu przez wykonawcę możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd przez przedstawienie informacji i jego bezpodstawnej ocenie, że to nie nastąpi. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, Izba chciałaby podkreślić, iż informacje zawarte w JEDZ przez członków Konsorcjum Budimex, w tym w szczególności przez Lidera Konsorcjum - Budimex S.A. dotyczące braku zaangażowania podmiotu udostępniającego zasoby, wskazanego przez Konsorcjum, jako podmiot mający wykonać prace projektowe, tj. Wuprohyd Sp. z o.o. są informacjami, które w żaden sposób nie świadczą o zatajeniu informacji, czy też o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego. W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż zarzucana przez Odwołującego aktywność Wuprohydu Sp. z o.o. sprowadzała się jedynie do podania danych do obliczeń, jakie Wuprohyd Sp. z o.o. przyjmował dla wykonania realizowanej przez siebie wielobranżowej koncepcji Portu Zewnętrznego. Powyższe jasno wynika z cytowanych przez Odwołującego fragmentów opracowania zrealizowanego przez Instytut Morski (przekazywane dane dotyczyły maksymalnej wysokości fali oraz wartości współczynników odbicia fali). Fakt powoływania się przez autora Analiz falowania na konsultacje z autorem koncepcji, tj. Wuprohyd Sp. z.o.o., nie świadczy jeszcze w ocenie Izby o udzielaniu mu jakichkolwiek informacji dających przewagę konkurencyjną w przedmiotowym postępowaniu. Warto w tym miejscu zauważyć, że Wuprohyd Sp. z o.o. nie jest autorem Analiz falowania, zaś przytoczone przez Odwołującego fragmenty z późniejszych Analiz falowania wcale nie dowodzą tego, że po podpisaniu protokołu odbioru wykonanej koncepcji w dniu 11.03.2021 r., Wuprohyd Sp. z o.o. miał udzielać konsultacji, czy też uzgadniać dodatkowe kwestie z autorami Analiz falowania, ponieważ, jak słusznie zauważył Zamawiający, fragmenty te nie wskazują czasu odbycia tych konsultacji. W ocenie Izby w późniejszych Analizach falowania z 2022 r. i z 2023 r., co zresztą Izba wskazywała w ramach uzasadnienia zarzutu nr 1, zawarto de facto odniesienia do konsultacji z Wuprohydem Sp. z.o.o. wynikających z umowy z dnia 26 lutego 2018 r. na opracowanie koncepcji wielobranżowej w ramach zadania „Budowa Portu Zewnętrznego w Porcie Gdynia”, a tym samym uzgodnienia co do „maksymalnej wysokości fali znacznej w sąsiedztwie nadbrzeży terminali kontenerowych i nadbrzeży Basenu Zachodniego tak, by zapewniona została możliwość postoju i cumowania jednostek” zostały uzgodnione na etapie opracowywania koncepcji wielobranżowej i wprowadzone do Analizy falowania z 2018 r., a następnie w niezmienionym kształcie wartość ta została kolejno przyjęta przy opracowywaniu Analiz falowania z 2022 r. i z 2023 r. Izba wskazuje, za Zamawiającym, iż nową informacją, która pojawiła się w ostatecznej Analizie falowania z 30.01.2023 r. są nowe wartości współczynników odbicia i przenoszenia falowania, przy czym współczynniki te wynikają z konsultacji z Wuprohydem Sp. z.o.o., które jednak nie wiązały się z udziałem Wuprohydu Sp. z o.o. w tworzeniu tej Analizy, tylko konsultacje autora ostatecznej Analizy falowania z Wuprohydem Sp. z o.o. w 2018 r. pozwoliły na to, żeby autor ostatecznej Analizy falowania przyjął określone wartości tych współczynników. Konkludując, przyjęcie przez autorów Analiz falowania za wiążące uzgodnień z lat 2018 – 2021 na potrzeby opracowywania Analiz z 2022 r. i z 2023 r. nie jest zdaniem Izby równoznaczne z tym, że W UPROHYD Sp. z o.o. brał udział w przygotowaniu przedmiotowego postępowania w zakresie innym niż wynikałoby to z jego oświadczenia JEDZ. Jednakże, co istotne, Odwołujący nie wykazał, tj. nie udowodnił, by oświadczenie zawarte w JEDZ - W UPROHYD Sp. z o.o. i Przystępującego, było niezgodne z prawdą, czy wprowadzające w błąd Zamawiającego, czy to w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, czy też w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Niezależnie od powyższego, nawet gdyby przyjąć, że Wuprohyd Sp. z o.o. po dacie 11.03.2021 r. udzielał konsultacji dotyczących wykonanej przez siebie koncepcji na potrzeby opracowania kolejnych Analiz falowania (co w żaden sposób nie zostało to udowodnione przez Odwołującego), to zdaniem Izby udzielone konsultacje mieściły się w zakresie prac koncepcyjnych i należały do zakresu pojęcia „przygotowanie koncepcji” zawartym w JEDZ. Tym samym, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. W konsekwencji niezasadny jest również zarzut nr 7, tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex. II.KIO 2025/24: Zamawiający – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni reprezentowany przez Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. w Gdyni – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa falochronów osłonowych, stanowiących wodną infrastrukturę dostępową do Portu Zewnętrznego w Porcie Gdynia, w formule zaprojektuj i wybuduj” - Numer sprawy: ZU/227/SWZ-47/KJ/MG/202. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejpod numerem 220/2023: 00694277-2023. W dniu 10 czerwca 2024 r. wykonawca NDI S.A. z siedzibą w Sopociewniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (i) Budimex S.A; (ii) Roverpol Sp. z o.o.; (iii) Rover Maritime S.L. (dalej jako: Konsorcjum " " lub "Wykonawca") pomimo tego, że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7), 8) i pkt 10) ustawy Pzp w związku z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp; 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp pomimo tego, że Wykonawca podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) ustawy Pzp; 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp pomimo tego, że Wykonawca podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp; ewentualnie także: 4) zaniechania czynności wezwania Wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IX ust. 3 pkt 2) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: "SWZ"); 5) zaniechania czynności wezwania Wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IX ust. 4 pkt 1) SWZ; 6) zaniechanie czynności wezwania Wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku istnienia przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1) w zw. z pkt 2) ustawy Pzp w formie określonej w § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. 2020 poz. 2452; dalej jako: "Rozporządzenie"). W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7), 8) i pkt 10) ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo tego, że Wykonawca podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, albowiem członkowie konsorcjum Wykonawcy – Budimex S.A. oraz Roverpol Sp. z o.o. - nie dokonali skutecznego samooczyszczenia; 2 ) 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo tego, że Wykonawca podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) ustawy Pzp, albowiem wobec członka konsorcjum Wykonawcy - Budimex S.A. zachodzi podstawa do wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) ustawy Pzp; 3) 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo tego, że Wykonawca podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, albowiem wobec członka konsorcjum Wykonawcy - Roverpol Sp. z o.o. zachodzi podstawa do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp; ewentualnie także: 4 ) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IX ust. 3 pkt 2) SW Z, albowiem przedstawione przez Wykonawcę dokumenty podmiotowe dotyczące sytuacji ekonomicznej nie potwierdzają tego warunku; 5 ) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IX ust. 4 pkt 1) SW Z, albowiem przedstawione przez Wykonawcę dokumenty podmiotowe dotyczące wiedzy i doświadczenia nie potwierdzają spełnienia tego warunku; 6 ) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku istnienia przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1) w zw. z pkt 2) ustawy Pzp w formie określonej w § 6 ust. 1 Rozporządzenia, albowiem przedstawione przez Wykonawcę podmiotowe środki dowodowe zostały złożone w niewłaściwej formie. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej; 2) dokonania ponownego badania i oceny ofert; 3) odrzucenia oferty Wykonawcy (i) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) i b) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7), 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp oraz (ii) na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7), 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp; 4 ) ewentualnie wezwanie Wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IX ust. 3 pkt 2) oraz ust. 4) pkt 1) SW Z oraz dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 1) oraz pkt 2) ustawy Pzp. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę NDI S.A. z siedzibą w Sopocie,Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 czerwca 2024 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A. (Lider Konsorcjum)z siedzibą w Warszawie, Roverpol sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Warszawie, Rover Maritime S.L. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Walencji (Hiszpania). Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego i odwołującego. Przystępujący - PORR S.A. z siedzibą w Warszawie – zgłosił przystąpienie po stronie Odwołującego w zakresie wszystkich zarzutów (za wyjątkiem jednakże zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP dot. zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci Wykazu zrealizowanych robót). Przystępujący - Budimex S.A. (Lider Konsorcjum) z siedzibą w Warszawie, Roverpol sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Warszawie, Rover Maritime S.L. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Walencji (Hiszpania) -pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2024 r. (pismo z dnia 24 czerwca 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący - PORR S.A. z siedzibą w Warszawie -pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2024 r. (pismo z dnia 21 czerwca 2024 r.) wnosił o uwzględnienie odwołania w całości z zastrzeżeniem, że żądanie to nie odnosi się do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP dot. zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci Wykazu zrealizowanych robót, do którego Przystępujący nie przystąpił. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 110 ust. 3 ustawy PZP, Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, .Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępujących, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestników postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępujących, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, iż umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4 (zarzut ewentualny), nr 6 (zarzut ewentualny) odwołania, ze względu na cofnięcie ww. zarzutów na posiedzeniu przez Odwołującego. Pozostałe sformułowane przez Odwołującego zarzuty (zarzut nr 1, nr 2, nr 3 i nr 5) w ocenie Izby nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, że zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7), 8) i pkt 10) ustawy Pzp w związku z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy w związku z nieskutecznym dokonaniem samooczyszczenia przez Budimex S.A. oraz Roverpol Sp. z o.o.; art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z Postępowania pomimo tego, że wobec Budimex S.A. podlega wykluczeniu oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z Postępowania pomimo tego, że wobec Roverpol Sp. z o.o. podlega wykluczeniu, są w ocenie Izby niezasadne. Izba wskazuje, iż w przedmiotowym postępowaniu wykonawca Budimex S.A w złożonym dokumencie JEDZ udzielił pozytywnej odpowiedzi na pytanie: "Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?", z kolei na pytanie: „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)?” Wykonawca Budimex S.A udzielił odpowiedzi „Nie”. Izba zważa, iż Wykonawca Budimex S.A. na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przedstawił m.in. zaktualizowany JEDZ wraz z załącznikiem, tj. „I nformacja o przeprowadzeniu przez Wykonawcę procedury self-cleaning w związku z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp" z dnia 25 marca 2024 r. W Informacji tej wskazano, że Budimex S.A. biorąc udział w postępowaniu prowadzonym przez Sprava Zeleznic (czeskiego odpowiednika PKP PLK S.A.) pn. Przebudowa " peronów i utworzenie dostępu bez barier na dworcu kolejowym w Lovosice" został wykluczony na podstawie § 48 pkt 2 lit. c czeskiej ustawy o zamówieniach publicznych. W opisie stanu faktycznego Budimex S.A. wskazał, że brał udział w postępowaniu wspólnie z Viamont Servis a.s. z siedzibą w Czechach, z którym miał konsultować treść dokumentów składanych w przetargu. Następnie Wykonawca Budimex S.A. przedstawił opis wdrożonych środków zaradczych mających na celu zapobiegnięcie podobnym zdarzeniom w przyszłości, w tym reorganizację personelu, usprawnienie systemu sprawozdawczości i kontroli, wprowadzenie wewnętrznych regulacji. Wykonawca Budimex S.A. poinformował również o zakończeniu współpracy z Viamont Servis a.s. poprzez dokonanie zmian w systemach informatycznych, które mają blokować możliwość nawiązania relacji handlowych z tym podmiotem w przyszłości. Nadto Izba zważa, że Wykonawca Roverpol Sp. z o.o. przedstawił zaktualizowany JEDZ, w którym udzielono również pozytywnej odpowiedzi na pytanie: "Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?", z kolei na pytanie: „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)?” Wykonawca Roverpol Sp. z o.o. udzielił odpowiedzi „Nie”. Izba zważa, że załącznikiem do JEDZ Wykonawcy Roverpol Sp. z o.o. była nota informacyjna z dnia 20 maja 2024 r., w którym wskazano m.in.: „Wykonawca wskazuje, że od kilku zamawiających otrzymał informację o nałożeniu kar umownych o tzw. „bagatelnej” wartości, nieprzekraczającej 0,1% wartości realizowanej umowy, które były związane z realizacją obowiązków ubocznych o charakterze formalno- administracyjnym. Obowiązki takie pojawiają się w umowach o roboty budowlane, ale nie dotyczą istoty umowy o roboty budowlane czyli prawidłowej realizacji obiektu budowlanego. I tak, w ciągu ostatnich 3 lat na Wykonawcę nałożono kary umowne porządkowe lub o charakterze formalno-administracyjnym za uchybienia związane m.in. z: • nieprzedłożeniem zamawiającemu do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo; • nieprzestrzeganiem przez Wykonawcę obowiązku zachowania porządku i czystości na placu budowy; • nieprzestrzegania obowiązku utrzymania w czystości placu i terenu budowy w okresie zimowym; • nieobecności na placu budowy wymaganego umową personelu; • niedostarczeniem w terminie mapy inwentaryzacji powykonawczej opatrzonej klauzulą przyjęcia do Państwowego Zasobu Geodezyjnego. W ocenie Wykonawcy, powyższe uchybienia w żaden sposób nie mogą być kwalifikowane jako uchybienia świadczące o braku profesjonalizmu lub rzetelności zawodowej Wykonawcy. Wykonawca wskazuje także, że odpowiedź na wskazane powyżej pytanie w dokumencie JEDZ powinna być skorelowana z treścią art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowiącego o przesłankach wykluczenia z postępowania. (…)". Przechodząc do poszczególnych zarzutów, Izba w pierwszej kolejności odniesie się do zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia Wykonawcy Budimex S.A. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 ustawy PZP w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy PZP. Izba zważa, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, z kolei zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Natomiast w myśl art. 110 ust. 3 ustawy PZP, Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Izba zważa, że celem samooczyszczenia jest umożliwienie Wykonawcy udowodnienia, że pomimo istnienia wobec niego przesłanek wykluczenia, daje on gwarancję rzetelnego działania. Gwarancja ta jest zapewniona poprzez realne, a nie pozorne wdrożenie działań opisanych w art. 110 ust. 2 ustawy PZP. Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 375/22, w którym to Izba zwróciła uwagę, iż: „procedura samooczyszczenia nie może mieć charakteru pozornego. W sposób rzetelny i kompletny powinna wyczerpywać wymogi ujęte przez ustawodawcę w art. 110 ust. 2 p.z.p. Tylko w ten bowiem sposób możliwe jest zadośćuczynienie celowi, jaki, zdaniem zarówno unijnego, jak i polskiego ustawodawcy, przyświeca tej procedurze, a jakim jest zapewnienie uniknięcia analogicznych sytuacji w przyszłości". Pierwszym z argumentów powoływanych przez Odwołującego w zakresie nieskuteczności wdrożonego u Wykonawcy Budimex S.A. self-cleaningu jest fakt, że dołączone dowody mające potwierdzić wdrożenie „działań zaradczych” datowane są na ten sam dzień, tj. 30 stycznia 2023 r. Izba zważa, że w powyższej dacie podpisane zostały następujące dokumenty stanowiące załączniki do self-cleaningu w postępowaniu prowadzonym pn. „Przebudowa peronów i utworzenie dostępu bez barier na dworcu kolejowym w Lovosicach” (dalej: Lovosice): 1) wniosek o dokonanie zmian w systemach Budimex S.A. powodujących zakaz współpracy i dokonywania rozliczeń z Viamont Servis A.S. z siedzibą w Republice Czeskiej (Dowód nr 5A do self-cleaningu), 2) wydruk z systemu informatycznego Wykonawcy ze wskazaniem blokady możliwości współpracy z Viamont sp. z o.o. (Dowód nr 5B do self-cleaningu), 3) zaświadczenie Działu Rozwoju i Szkoleń Budimex S.A. w przedmiocie szkoleń z zakresu prawa zamówień publicznych i ich zakresu tematycznego (Dowód nr 6 do self-cleaningu), 4) zalecenia w zakresie weryfikacji informacji składanych przez Budimex S.A. w toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (Dowód nr 7 do self-cleaningu). Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, iż do wykluczenia Budimex S.A. z postępowania Lovosice doszło w dniu 28 listopada 2022 r., a przygotowanie całej procedury samooczyszczenia, jak wskazał Przystępujący, zajęło 65 dni, liczone od dnia wykluczenia z postępowania Lovosice, do dnia przygotowania całości pisma z wyjaśnieniami oraz kompletu załączników. W ocenie Izby to, że procedura samooczyszczenia była rozciągnięta w czasie, jest niczym nadzwyczajnym, ponieważ wymagała kompleksowego przeanalizowania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, a nie fikcyjnego wdrożenia narzędzi zaradczych i naprawczych. Zdaniem Izby, datowanie ww. dokumentów z tą samą datą, tj. 30 stycznia 2023 r. wcale nie oznacza, jak sugeruje Odwołujący, o braku wdrożenia „działań zaradczych”, bowiem w ocenie Izby data 30 stycznia 2023 r. była jedynie datą podpisania przygotowanych wcześniej i zweryfikowanych środków naprawczych i zaradczych. Tym samym, Izba uznała tłumaczenie Wykonawcy Budimex S.A za wiarygodne i racjonalne, a tym samym w żadnej mierze nie mogą stanowić o pozorności samooczyszczenia. Izba wzięła pod uwagę również to, że niezwłocznie po przygotowaniu kompletu dokumentów i wdrożeniu odpowiednich procedur związanych z samooczyszczeniem w dacie 30 stycznia 2023 r., Wykonawca Budimex S.A. poinformował wszystkie komórki odpowiedzialne w swojej organizacji za składanie ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, o konieczności doprowadzenia do aktualizacji stanu wiedzy wszystkich Zamawiających we wszystkich toczących się obecnie postępowaniach przetargowych o przypadku Lovosice. Drugi z argumentów powołanych przez Odwołującego dotyczący nieskuteczności przeprowadzonej procedury selfcleaningu odnosi się do braku publicznego notyfikowania akcjonariuszom informacji o zakończeniu współpracy z Viamont Servis a.s. i wpisaniu tej spółki na „czarną listę” w Budimex S.A. W pierwszej kolejności, należy zauważyć, że Budimex S.A. jako spółka notowana na Giełdzie Papierów Wartościowych zobowiązana jest do upubliczniania informacji poufnych, które mogą mieć wpływ na zmiany ceny akcji, co wynika z obowiązków informacyjnych wynikających na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 596/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie nadużyć na rynku, wytycznych Europejskiego Urzędu Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych oraz Komisji Nadzoru Finansowego. Mając powyższe pod uwagę, Izba podkreśla, iż z ww. aktów prawnych, czy wytycznych nie wynika, aby spółki giełdowe, w tym Wykonawca Budimex S.A, będący również spółką giełdową notowaną na GPW S.A. był zobligowany do przekazania informacji na temat wydania wewnętrznego zarządzenia, czy polityki działania względem kontrahentów, w tym w szczególności podania do publicznej wiadomości informacji o wpisaniu na wewnętrzną „czarną listę” firmy Viamont Servis a.s. Izba zważa, że Odwołujący podnosi tezę, że „Budimex S.A. jako spółka giełdowa jest zobowiązana również do notyfikowania publicznie informacji o zakończeniu współpracy z danym podmiotem”, nie przedstawiając przy tym na poparcie swojej tezy żadnego dowodu, a tym samym w ocenie Izby jest on bezzasadny. Kolejną kwestią, która zdaniem Odwołującego miałaby świadczyć o braku skuteczności przeprowadzonej procedury samooczyszczenia dotyczy kwestii szkoleń z zakresu zamówień publicznych. Izba zważa, że Odwołujący, powołując się na załącznik nr 6 do procedury wskazuje, iż zarządzenie odnosiło się do zaplanowanych w kolejnych kwartałach 2023 r. szkoleń, podnosząc „pomimo upływu tak znacznego okresu czasu, Budimex S.A. nie wykazał w żaden sposób, że szkolenia faktycznie się odbyły, a pracownicy otrzymali właściwą wiedzę we wskazywanym w dokumencie zakresie”. Izba w pierwszej kolejności chciałaby podkreślić, iż zgodnie z wyjaśnieniami przekazanymi przez Wykonawcę Budimex S.A. w ramach self-cleaningu, szkolenia te odbywają się w Budimex S.A. co kwartał i aktualnie jest to standardowy element działalności, który został na stałe wprowadzony wśród pracowników mających do czynienia ze składaniem ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Na potwierdzenie powyższego Wykonawca Budimex S.A. przedstawił dowód w postaci zaświadczenia Dyrektora Biura Rozwoju i systemów HR Budimex S.A. w sprawie odbytych szkoleń z zakresu Prawa zamówień publicznych wraz z załącznikami (szkolenie prowadzone przez Kancelarię Zamówień Publicznych Artur Wawryło, program szkolenia dla firmy Budimex), z których jednoznacznie wynika, że w okresie od 1 marca 2023 r. do dnia 16 maja 2024 r. odbyło się łącznie siedem szkoleń dla pracowników Budimex S.A. z zakresu ustawy Prawo zamówień publicznych oraz dodatkowo w ramach organizacji i Programu „Akademia Kontraktowca” – Blok Prawny, odbyło się szkolenie dla grupy 22-osobowej w terminie 8-9 lutego 2023 r., jak również odbyły się dwa szkolenia dla pracowników Biura Handlowego (40 osób), w dniach 6.06.2023 r. (zakres podstawowy) i 21.06.2023 r. (poziom zaawansowany). Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, nieuprawnione jest stwierdzenie Odwołującego o braku skuteczności przeprowadzonej procedury samooczyszczenia w kwestii szkoleń z zakresu zamówień publicznych, zwłaszcza, że Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu przeciwnego, aby było inaczej. Kolejnym argumentem Odwołującego mającym świadczyć o nieskuteczności wdrożonej procedury self-cleaningu jest kwestia braku przyznania się, że Wykonawca Budimex S.A. jest winnym wprowadzenia czeskiego zamawiającego w błąd, tj. Sprava Zeleznic w postępowaniu prowadzonym pn. "Przebudowa peronów i utworzenie dostępu bez barier na dworcu kolejowym w Lovosice". Izba zważa, że zdaniem Odwołującego „W samooczyszczeniu Budimex S.A. przerzuca całą odpowiedzialność za powstałe zdarzenie na swojego współkonsorcjanta. Z treści samooczyszczenia można wyczytać, że Budimex S.A. uważa się za rzetelnego i uczciwego wykonawcę, który został wprowadzony w błąd przez nieuczciwego współkonsorcjanta. Taki zabieg stanowi element "oczyszczenia" Budimex S.A. z odpowiedzialności za zaistniałe zdarzenie, co nie ma nic wspólnego z procedurą samooczyszczenia określoną w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp”. Izba w pierwszej kolejności wskazuje, iż zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy PZP, wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Biorąc powyższy przepis pod uwagę, który w swej normie odnosi się do okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, Izba stoi na stanowisku, że brak jednoznacznego sformułowania przez Wykonawcę Budimex S.A. słów stwierdzających przyznanie się do winy, nie oznacza jeszcze tego, że de facto Wykonawca swojego deliktu nie uznaje, czy też mu zaprzecza, o czym świadczą słowa Wykonawcy Budimex S.A.: „Spółka uznaje, że powinna poinformować w składanych przez siebie dokumencie JEDZ o zaistniałej sytuacji, kwalifikując ją jako zbliżoną do dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, i w następstwie tego przeprowadzić procedurę samooczyszczenia w celu uniknięcia konsekwencji wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp”. Tym samym, w ocenie Izby, „przyznanie się do winy” może zostać przekazane w różny sposób w zależności od okoliczności danej sprawy. Izba wzięła pod uwagę również to, iż w treści pisma z wyjaśnieniami stanowiącego podstawę procedury samooczyszczenia, Wykonawca Budimex S.A. opisał szczegółowo przypadek Lovosice, wskazując, że od samego początku nawiązania popełnił błąd w wyborze konsorcjanta, w zbyt daleko idącym stopniu polegał na oświadczeniach i dokumentach przekazanych przez konsorcjanta i ostatecznie w sposób niewystarczający zweryfikował doświadczenie zawodowe potencjału tegoż konsorcjanta. Konkludując, Izba podziela argumentację Przystępującego, iż żądanie użycia przez Wykonawcę Budimex S.A. konkretnych słów w treści self-cleaningu w okolicznościach niniejszej sprawy świadczyłoby o „nieskuteczności i fasadowym charakterze przeprowadzonej procedury self-cleaningu”. Poza tym, Izba w niniejszej sprawie nie będzie rozstrzygać, co do podstaw wykluczenia Wykonawcy Budimex S.A. na podstawie § 48 pkt 2 lit c czeskiej ustawy w kontekście przesłanek opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w ramach samooczyszczenia, ponieważ kwestia ta była już przedmiotem orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, a zarzut w ocenie Izby dotyczył okoliczności braku „przyznania się do winy” przez Przystępującego. Przechodząc z kolei do stwierdzenia Odwołującego, iż Wykonawca Budimex S.A. w dalszym ciągu przedstawia nieprawdziwe informacje, a działania zaradcze podjęte w ramach dokonywanego samooczyszczenia były nieskuteczne, powołując się na dwa postępowania, w których Wykonawca Budimex S.A. brał udział, tj. Budowa i przebudowa płaszczyzn lotniskowych w Porcie Lotniczym we Wrocławiu (dalej: „Port Lotniczy Wrocław”), Budowa autostrady D11 od Trutnova do granicy z Polską (dalej: „D11 Trutnov”), należy w pierwszej kolejności zauważyć, że Odwołujący na poparcie swoich tez nie przedstawił żadnych adekwatnych dowodów, dołączając do odwołania tylko wydruk ze strony internetowej, dotyczącym przypadku D11 Trutnov (pt. Kto wybuduje przedłużenie S3 po czeskiej stronie? Budimex nadal walczy o kontrakt), co w ocenie Izby, już samo to powoduje, że zarzut ten jest nieskuteczny i jako taki podlega oddaleniu. Odnosząc się do Portu Lotniczego we Wrocławiu, to w pierwszej kolejności należy zauważyć, że okoliczności faktyczne sprawy zostały opisane w piśmie z wyjaśnieniami z dnia 20 maja 2024 r. i które były przedmiotem sprawy w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 1272/24. Izba zważa, że Krajowa Izba odwoławcza w wyroku z dnia 30 kwietnia 2024 r. o sygn. akt KIO 1272/24 uznała, iż oferta Wykonawcy Budimex S.A. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP jako złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji polegających na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (uzyskaniu zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom, przy czym w postępowaniu nie ustanowiono przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. Tym samym, rację ma Przystępujący, że: „Budimex S.A. nie został wykluczony z postępowania Port Lotniczy we Wrocławiu na podstawie żadnej przesłanki wykluczenia”. Izba zważa, że w wyniku wydanego wyroku, w którym to Izba stwierdziła przedstawienie nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia osoby wskazanej na stanowisku Kierownika ds. elektrycznych (osoba wskazana na ww. stanowisko stanowiła zasób udostępniony przez Heli Factor Sp. z o.o.), zdaniem Odwołującego spowodowało to, że informacje te „ponownie nie zostały należycie zweryfikowane przez Budimex S.A.”. W ocenie Izby, powyższa teza Odwołującego jest nieskuteczna, z tego względu, iż zaistniała sytuacja w powyższej sprawie nie przekreśla w jakikolwiek sposób prawidłowości i skuteczności wdrożonego u Przystępującego self-cleaningu, zwłaszcza, że po pierwsze wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2024 r. o sygn. akt KIO 1272/24 jest wyrokiem nieprawomocnym, od którego została wniesiona skarga do Sądu Okręgowego (XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych) w dniu 5 czerwca 2024 r., a po drugie Przystępujący poinformował obecnego Zamawiającego o powyższej sytuacji od razu po wydaniu ww. wyroku (nie było to kwestionowane przez Zamawiającego na rozprawie), co zdaniem Izby świadczy właśnie o skuteczności wdrożonej procedury self-cleaningu, mimo że Zamawiający został o tym poinformowany po złożeniu oferty. Z kolei odnosząc się do drugiego przypadku, tj. D11 Trutnov, Izba zważa, że w dniu 7 maja 2024 r. Wykonawca Budimex S.A. został wykluczony z postępowania, a następnie w dniu 10 czerwca 2024 r. decyzja ta została zaskarżona do UOHS (czeski odpowiednik Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów). Izba zważa, że zgodnie z § 48 czeskiej ustawy Pzp (Wykluczenie oferenta): „(2) Instytucja zamawiająca może wykluczyć uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli dane, dokumenty, próbki lub wzory przedłożone przez oferenta: a) nie są zgodne ze specyfikacją lub oferent nie dostarczył ich w terminie, b) nie zostały wyjaśnione lub uzupełnione przez oferenta na żądanie zgodnie z § 46, lub c)nie odpowiadają rzeczywistości i mają lub mogły mieć wpływ na ocenę warunków uczestnictwa lub na spełnienie kryteriów oceny”, przy czym czeski Zamawiający ŘSD podał podstawę wykluczenia Wykonawcy Budimex S.A § 48 pkt 2 lit. a czeskiej ustawy Pzp. W ocenie Izby, rację ma Przystępujący, iż paragraf 48 pkt 2 lit. a czeskiej ustawy Pzp nie odnosi się do przesłanki wykluczenia polegającej na wprowadzeniu w błąd czy zatajaniu informacji, a tym samym teza Odwołującego, jakoby zatajał informacje przed Zamawiającym w postępowaniu D11 Trutnov, wskazując: „W dniu 10 maja 2024 r. Ředitelství silnic a dálnic poinformował o wykluczeniu Budimex S.A. z postępowania z uwagi na niewykazanie się wymaganym doświadczeniem, pomimo wcześniejszych deklaracji tego wykonawcy”; „Pomimo posiadanego już doświadczenia w czeskich postępowaniach przetargowych, Budimex S.A. ponownie dopuścił się tego samego rodzaju przewinienia jakim jest brak weryfikacji informacji składanych w procedurze ubiegania się o udzielenie zamówienia”, jest w ocenie Izby zbyt daleko idąca. Należy bowiem zauważyć, że w postępowaniu D11 Trutnov Wykonawca Budimex S.A. przekazał czeskiemu Zamawiającemu ŘSD komplet dokumentów i informacji, które posiadał w odniesieniu do inwestycji referencyjnej, która była realizowana przez dwóch wykonawców działających w ramach konsorcjum zintegrowanego, gdzie podmiot z grupy Budimex posługujący się omawianymi referencjami na budowę tunelu De el Rellon o całkowitej długości 295 m i posiadający jednocześnie 80% udział w konsorcjum zintegrowanym, Zamawiający ŘSD stwierdził, że Budimex S.A nie wykazał się spełnianiem warunku udziału w postępowaniu polegającym na wykonaniu minimum 100 m tunelu (tj. całości robót polegających na realizacji całego tunelu o długości minimum 100 m), a w konsekwencji Zamawiający ŘSD wykluczył Budimex S.A. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, za Przystępującym, uznała, że wykluczenie Budimex S.A w postępowaniu D11 Trutnov nastąpiło de facto ze względu na odmienne rozumienie konstrukcji konsorcjum zintegrowanego przez Zamawiającego ŘSD, co w żadnym wypadku nie może świadczyć o tym, iż Wykonawca Budimex S.A. wprowadził Zamawiającego ŘSD w błąd, co zdaje się sugerować Odwołujący oraz że wdrożona procedura samooczyszczenia u Wykonawcy Budimex S.A. ma wyłącznie charakter pozorny. W ocenie Izby jest wręcz przeciwnie, tj. działania Wykonawcy Budimex S.A. świadczą właśnie o rzeczywistym wdrożeniu procedury self-cleaningu w Budimex S.A. Tym samym, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Z kolei przechodząc do zarzutu zaniechania wykluczenia Wykonawcy Budimex S.A na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 ustawy PZP, ze względu na fakt braku poinformowania Zamawiającego w JEDZ o wydaniu wobec Budimex S.A wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 3376/23, KIO 3388/23, KIO 3390/23, w którym to wyroku Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego zaniechania wykluczenia Konsorcjum Budimex (tj. Budimex S.A., Gülermak Agir Sanayi Insaat ve Taahhüt A.S., Gülermak Sp. z o.o.) na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy PZP, w postępowaniu prowadzonym przez PKP PLK S.A. pn. Zaprojektowanie „ (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 104na odcinku D Limanowa– bocznica Klęczany w ramach projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz, na odc. Chabówka - Rabka Zaryte – Mszana Dolna oraz Limanowa -Klęczany - Nowy Sącz”. Izba zważa, że w dniu 31 października 2023 r. PKP PLK S.A na platformie internetowej, na której prowadziła postępowanie opublikowała informację o jego wynikach, w tym o wyborze oferty konsorcjum Budimex jako oferty najkorzystniejszej. Tego samego dnia, po wyborze oferty najkorzystniejszej, Konsorcjum Budimex przesłało do Zamawiającego pismo oraz oświadczenie Konsorcjantów: Gülermak Agir Sanayi Insaat ve Taahhüt A.S. oraz Gülermak Sp. z o.o. informujące o karach umownych, o których nie poinformowali Zamawiającego w dokumentach JEDZ złożonych w trakcie postępowania. Do oświadczenia tego zostały załączone dokumenty JEDZ Gülermak Polska oraz Gülermak Turcja wraz z załącznikami oraz pismem przewodnim z dnia 31 października 2023 r., w którym wskazano (potwierdza to dowód wniesiony przez Odwołującego na posiedzeniu): „W tym miejscu Wykonawca informuje, że celem uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości oraz w trosce o szeroko rozumianą transparentność działań w stosunku do Zamawiającego, po ponownym przeanalizowaniu treści Oświadczenia, a także z uwagi na informacje dotyczące nałożenie na Gülermak TR oraz Gülermak PL kar umownych, o których dowiedział się w ostatnim czasie (po złożeniu oświadczenia JEDZ, tj. 19.09 oraz 03.10 br.), choć w ocenie Wykonawcy nie dają one podstaw do jego wykluczenia z Postępowania (brak spełnienia przesłanek z art. 109 ust. 1pkt 7 Pzp)." Izba wskazuje, że z dokumentów załączonych do pisma Konsorcjum Budimex z dnia 31 października 2023 r. wynikało, że: 1) w zakresie umowy zawartej w dniu 9 listopada 2018 r. pomiędzy Miastem Stołecznym Warszawa, reprezentowanym przez ZTM Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o., a konsorcjum w składzie: Gulermak Polska, Gulermak Turcja oraz Astaldi S. p. A. zostały naliczone następujące kary umowne: - za brak przejęcia części Terenu Budowy - w wysokości 1 039 350,00 PLN; - za nieterminowe przekazanie raportów miesięcznych z realizacji umowy - w wysokości 324 590,36 PLN; - za brak zapłaty / nieterminową płatność na rzecz podwykonawców - w wysokości 649 180,72 PLN, 2) w zakresie umowy zawartej w dniu 15 listopada 2018 r. pomiędzy Miastem Stołecznym Warszawa, reprezentowanym przez ZTM Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o., a konsorcjum w składzie: Gulermak Polska, Gulermak Turcja oraz Astaldi S. p. A. zostały naliczone następujące kary umowne: - za brak zapłaty / nieterminową płatność na rzecz podwykonawców - wysokości 1 630 724,90 PLN, 3) w zakresie umowy zawartej w dniu 28 września 2018 r. pomiędzy Miastem Stołecznym Warszawa, reprezentowanym przez ZTM Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o., a konsorcjum w składzie: Gulermak Polska, Gulermak Turcja oraz Astaldi S. p. A. zostały naliczone następujące kary umowne: - za brak zapłaty / nieterminową płatność na rzecz podwykonawców - wysokości 5 731 369,50 PLN, co też potwierdzają dowody wniesione przez Odwołującego. Izba w pierwszej kolejności zważa, iż Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 grudnia 2023 r. o sygn. akt KIO 3376/23, KIO 3388/23, KIO 3390/23 wskazała, iż: „Skład orzekający Izby w tych okolicznościach uznał, że zamawiający naruszył zasadę równego traktowania oraz przejrzystości postępowania na skutek zaniechania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz oceny dokumentów złożonych przez Konsorcjum Budimex w dniu 31 października 2023 r. (…) Zamawiający argumentując przyczyny dla których nie dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wskazywał, że czynność ta byłaby „sztuką dla sztuki”, bowiem po dokonaniu oceny dokumentów Konsorcjum Budimex uznał, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a więc czynność oceny nie wpływała na wynik postępowania. Z powyższą argumentacją nie sposób się zgodzić. Na wstępie podkreślić należy, że Zamawiający po uzyskaniu od Konsorcjum Budimex dokumentów i wyjaśnień w dniu 31 października 2023 r. dotyczących jego sytuacji podmiotowej zobowiązany był wrócić do etapu czynności badania i oceny ofert i w ramach tej oceny dokonać zbadania złożonych dokumentów. Po zakończeniu tego etapu Zamawiający byłby uprawiony do dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, jako czynności kończącej wszystkie czynności w postępowaniu (...) W konsekwencji Zamawiający powinien był unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i przystąpić do badania dokumentów Konsorcjum Budimex. (...) W konsekwencji skład orzekający Izby uznał, że czynność oceny wyjaśnień i dokumentów Konsorcjum Budimex odbyła się niejako poza postępowaniem. Dopiero bowiem po unieważnieniu czynności wyboru Zamawiający mógłby wrócić do dokonywania dalszych czynności badania i oceny ofert. W ocenie Izby, dokonanie oceny i badania dokumentów podmiotowych złożonych przez Konsorcjum Budimex bez unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej doprowadziło do naruszenia fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i musiało skutkować uwzględnieniem i nakazaniem Zamawiającemu dokonania badania i oceny sytuacji podmiotowej Konsorcjum Budimex.” W związku z powyższym, Izba zgadza się z argumentacją Przystępującego, iż w niniejszej sprawie nie chodzi o to, że self-cleaning Budimex „realnie nie działa” ani że „mimo złożonych deklaracji w samooczyszczeniu Budimex S.A. nadal nie weryfikuje właściwie informacji otrzymywanych od swoich kontrahentów”, co zdaje się sugerować Odwołujący, ponieważ Izba w ww. wyroku wcale nie badała szczegółów dokonania samooczyszczenia, natury kar umownych naliczonych Gulermak i podlegania wykluczeniu na podstawie naliczonych kar, lecz tego, iż po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej pojawiły się nowe okoliczności, w szczególności dotyczące zaistnienia podstaw wykluczenia oraz samooczyszczenia, to w takim przypadku Zamawiający PKP PLK powinien unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i przystąpić do oceny złożonych dokumentów. Izba wzięła również pod uwagę to, że Zamawiający PKP PLK S.A ponownie wybrał ofertę Konsorcjum Budimex jako najkorzystniejszą, która to decyzja Zamawiającego została zaskarżona przez Konsorcjum PORR, zarzucając m.in. naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp oraz art. 110 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp, w kontekście analizy dokumentów samooczyszczenia, przy czym co istotne Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie wyrokiem z dnia 19 stycznia 2024 r. o sygn. akt KIO 3887/23. Należy w tym miejscu podkreślić, iż w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2024 r. o sygn. akt KIO 3887/23, Izba wyraźnie wskazała, iż: „nie stwierdzono w sentencji orzeczenia, dodatkowo również nie przesądzono w uzasadnieniu, że przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd, przez co miałby podlegać wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 pzp. Nie stwierdzono również, że aby przystępujący mógł pozostać w przetargu musi zostać przeprowadzony self-cleaning, który należy rozpatrywać wyłącznie w ramach dokumentów złożonych 31 października 2023 r.” Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego, jakoby „przesłanka wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) ustawy Pzp materializuje się w stosunku do Budimex S.A. również z uwagi na fakt braku poinformowania Zamawiającego o wydaniu wobec spółki wyżej wskazanego wyroku”, a w konsekwencji, że wdrożony przez Budimex S.A „mechanizm zaradczy” nie działa w ogóle albo działa w sposób nieskuteczny. Nie umknęło uwadze Izby również to, że ostatecznie Zamawiający PKP PLK podpisał z Konsorcjum Budimex umowę w ww. sprawie. Tym samym, w ocenie Izby zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo tego, że Wykonawca podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, albowiem wobec członka konsorcjum Wykonawcy - Roverpol Sp. z o.o. zachodzi podstawa do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Jak już Izba wskazała powyżej w uzasadnieniu niniejszego wyroku, Wykonawca Roverpol Sp. z.o.o. udzielił odpowiedzi twierdzącej na pytanie zawarte w treści JEDZ: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową”, przy czym Wykonawca Roverpol Sp. z.o.o. w treści złożonych wyjaśnień (nota informacyjna z dnia 20 maja 2024 r.) nadmienił, że w jego ocenie, względem Roverpol nie zostały co prawda spełnione wszystkie elementy przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jednakże biorąc pod uwagę najnowsze przykłady orzecznicze, wykonawca ten zobowiązany był do ponownego przeanalizowania swojej sytuacji kontraktowej, ze szczególnym uwzględnieniem stanowisk orzecznictwa i doktryny, zgodnie z którymi pod pojęciem „innych porównywalnych sankcji” należy rozumieć również sankcje porównywalne do odszkodowania, w tym kary umowne, nawet jeśli Roverpol uznaje, że nigdy nie wyrządził żadnemu Zamawiającemu szkody, a naliczone kary umowne nie miały stricte odszkodowawczego charakteru. Jednocześnie w swoich wyjaśnieniach Roverpol Sp. z.o.o. poinformował Zamawiającego o powzięciu wiedzy na temat nałożenia na Roverpol Sp. z.o.o. kar umownych o tzw. „bagatelnej” wartości, łącznie nieprzekraczającej 0,1% wartości realizowanej umowy, które były związane z realizacją obowiązków ubocznych o charakterze przede wszystkim formalnoadministracyjnym. Jak już Izba wskazywała powyżej w uzasadnieniu niniejszego wyroku, Wykonawca Roverpol Sp. z.o.o w swoich wyjaśnieniach wskazał, iż: „Obowiązki takie pojawiają się w umowach o roboty budowlane, ale nie dotyczą istoty umowy o roboty budowlane czyli prawidłowej realizacji obiektu budowlanego. I tak, w ciągu ostatnich 3 lat na Wykonawcę nałożono kary umowne porządkowe lub o charakterze formalno-administracyjnym za uchybienia związane m.in. z: • nieprzedłożeniem zamawiającemu do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo; • nieprzestrzeganiem przez Wykonawcę obowiązku zachowania porządku i czystości na placu budowy; • nieprzestrzegania obowiązku utrzymania w czystości placu i terenu budowy w okresie zimowym; • nieobecności na placu budowy wymaganego umową personelu; • niedostarczeniem w terminie mapy inwentaryzacji powykonawczej opatrzonej klauzulą przyjęcia do Państwowego Zasobu Geodezyjnego.” Izba zważa, że Wykonawca Roverpol Sp. z o.o. powołał się również w swoich wyjaśnieniach na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 3293/23 z dnia 21 listopada 2023 r., w którym Izba wskazała, że: „Dokument JEDZ nie służy przedstawianiu całej historii kontraktowej wykonawcy, w tym wszelkich zdarzeń, w których realizacja umowy napotkała jakiekolwiek trudności. Wykonawca zobowiązany jest podać w tym dokumencie informacje na temat takich nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów, które mogą skutkować wykluczeniem z postępowania.” Biorąc powyższe pod uwagę, Odwołujący oparł swój zarzut na rozbieżności pomiędzy treścią JEDZ, gdzie wykonawca Roverpol Sp. z o.o. „potwierdził istnienie wobec niego przesłanki wykluczenia z Postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, a notą informacyjną, z której wynika, że wobec wykonawcy taka przesłanka nie zachodzi”, wskazując również, że Roverpol Sp. z o.o. „bardzo ogólnie i blankietowo odnosi się do naliczonych wykonawcy kar umownych – nie wskazano w niej w ramach jakiego kontraktu, na jakiej podstawie kontraktowej i w jakiej kwocie zostały naliczone kary umowne” oraz że „nie przedstawia żadnych informacji, które pozwoliłyby Zamawiającemu na rzetelne oraz właściwe przeprowadzenie badania i oceny jego zdolności podmiotowej”. Izba nie podziela powyższej argumentacji Odwołującego, ponieważ po pierwsze Roverpol Sp. z.o.o. w treści zmienionego formularza JEDZ poinformował Zamawiającego o zaistniałych w jego historii kontraktowej zmianach stanu faktycznego, a nadto w ocenie Izby zadbał, by Zamawiający miał o tych okolicznościach bardziej szczegółową wiedzę, podając Zamawiającemu orientacyjną wartość naliczonych kar umownych (mniej niż 0,1%), a także przedstawił podstawę naliczenia (realizacja obowiązków ubocznych o charakterze formalno-administracyjnym). Jak wskazał Przystępujący w piśmie procesowym, łączna wysokość wszystkich kar naliczonych Roverpol Sp. z o.o. w okresie ostatnich 3 lat wynosi 14.900,00 zł i dotyczyły nieprzedłożenia zamawiającemu do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo w kontrakcie „Modernizacja przystanku osobowego SKM Gdynia Leszczynki” – kara w wysokości 5.000 zł z dnia 8 sierpnia 2022 r. oraz w kontrakcie „Modernizacja przystanku osobowego SKM Gdynia Grabówek” – kara w wysokości 5.000 zł z dnia 8 sierpnia 2022 r.; nieprzestrzegania przez Wykonawcę obowiązku zachowania porządku i czystości na placu budowy w kontrakcie „Modernizacja przystanku osobowego SKM Gdynia Leszczynki” – kara w wysokości 200 zł z dnia 2 marca 2023 r.; nieprzestrzegania obowiązku utrzymania w czystości placu i terenu budowy w okresie zimowym w kontrakcie „Modernizacja przystanku osobowego SKM Gdynia Leszczynki” – kara w wysokości 200 zł z dnia 2 marca 2023 r.; nieobecności na placu budowy wymaganego umową personelu w kontrakcie „Budowa zintegrowanego węzła komunikacyjnego Łękno wraz z infrastrukturą na przebiegu Trasy Średnicowej dla obsługi wewnątrz aglomeracji ruchu pasażerskiego w Szczecinie” – kara w wysokości 9 x 5.000 zł, łącznie 45.000 zł z dnia 29 kwietnia 2021 r., przy czym, jak wskazał Przystępujący aktualnie pismo z naliczeniem kary jest wcześniejsze niż 3 lata, a zatem nie podlega już zgłoszeniu; niedostarczenia w terminie mapy inwentaryzacji powykonawczej opatrzonej klauzulą przyjęcia do Państwowego Zasobu Geodezyjnego w kontrakcie „Przebudowa ciągów komunikacyjnych DK 31 – rozbudowa skrzyżowania ul. Floriana Krygiera z ul. Granitową z odcinkiem drogi w kierunku autostrady A6” – kara w wysokości 4.500 zł z dnia 8 października 2021 r., a powyższe kary, jak i kontrakty nie były kwestionowane przez Odwołującego na rozprawie. Tym samym w ocenie Izby znikoma wysokość kar, za które zostały naliczone, dotyczące de facto obowiązków ubocznych i o porządkowym charakterze, były wystraczające do uznania przez Zamawiającego, że nałożenie tych kar nie mogło świadczyć o tym, że w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z zawartych kontraktów, zwłaszcza że z noty informacyjnej jednoznacznie wynika, że naruszenia postanowień umów, za które zostały nałożone kary, nie dotyczyły elementów przedmiotowo istotnych zawartych kontraktów, na co zwrócił uwagę również Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Po drugie, Izba wzięła również pod uwagę wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 449/22, w którym to Izba wskazała, iż: „każdy rzetelnie działający wykonawca ma świadomość, że prawidłowym i powszechnie przyjętym w obrocie sposobem wypełniania JEDZ (…) jest transparentne podanie okoliczności dotyczących naliczania kar, które mogą zostać kwalifikowane przez art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. i ewentualne opisanie swojego stanowiska w tym zakresie, co JEDZ umożliwia - także, gdy wykonawca jest przekonany, że nie powinien zostać wykluczony z przetargu” oraz „Pytanie wskazane w JEDZ jest proste, a jego formuła dotyczy obiektywnych zdarzeń i daje zamawiającemu możliwość dokonania sprawdzenia czy problemy, na które natknął się wykonawca w toku realizacji innych inwestycji są na tyle poważne i na tyle wpływają na obraz wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Weryfikacja ta nie będzie możliwa, jeżeli wykonawca nie dokona notyfikacji takich okoliczności w oświadczeniu JEDZ. W szczególności, że udzielenie pozytywnej odpowiedzi na sporne pytanie nie oznacza automatycznego wyeliminowania wykonawcy z postępowania, co będzie możliwe dopiero po stwierdzeniu przez zamawiającego zaistnienia wszystkich przesłanek podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Niemniej, w sytuacji, w której wykonawca nie uznaje się za podlegającego eliminacji, nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki zamawiającej o określonych w omawianym pytaniu zdarzeniach (nie zaś o całej historii kontraktowej).” W podobnym duchu wypowiedziała się także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 lipca 2023 r. o sygn. akt KIO 2076/23 oraz Sąd Okręgowy z dnia 9 listopada 2023 r. o sygn. akt XXIII Zs 89/23. Na marginesie Izba zważa, że Odwołujący wskazuje, iż „warto zauważyć, że Budimex S.A. w samooczyszczeniu dotyczącym przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w sposób szczegółowy opisał wszystkie naliczone kary umowne, również te, które dotyczyły świadczeń pobocznych oraz kar o niewielkiej wartości. Wykonawca pozostał zatem niekonsekwentny w swoich działaniach”. Jednakże w ocenie Izby, co zdaje się nie zauważać Odwołujący, mimo udzielenia pozytywnej odpowiedzi na pytanie w formula…

…Sygn. akt: KIO 21/23 WYROK z dnia 23 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Członkowie: Małgorzata Matecka Aneta Mlącka Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu oraz BPK MOSTY sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2.4. i 2.5. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2.1. i 2.2. i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odtajnienie i udostępnienie Odwołującemu, tj. wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy wyjaśnień wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu oraz BPK MOSTY sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu dotyczących wyliczenia ceny z dnia 12 grudnia 2022 r. w całości, tj. wraz z wszystkimi załącznikami oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3.2. Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………….……….. Członkowie: ……………………….…….. Sygn. akt: KIO 21/23 Uz as adnienie Zamawiający – Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dla realizacji umowy wykonawczej w postępowaniu pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej dla Projektu: Budowa linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny – Bralin – Czernica Wrocławska – Wrocław Główny, w podziale na 5 Części postępowanie nr 102/22/MO/PZP/767/UW/PR/2 – Część 3. Ogłoszenie o zamówieniu na udzielenie umowy ramowej ukazało się w Dz. U. UE z dnia 5.10.2021 r., pod numerem 2021/S 193-503863. W dniu 2 stycznia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy wnieśli odwołanie, od następujących czynności i zaniechań czynności Zamawiającego: 1.1. czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty i wybraniu oferty złożonej przez wspólnie ubiegających się o zamówienie Systra S.A. i Biuro Projektowo Konsultingowe BPK Mosty sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum Systra”); 1.2. zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu pełnych wyjaśnień z dnia 12.12.2022 r., a dotyczących wyjaśnienia w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość zaproponowanej ceny (dalej: „Wyjaśnienia RNC”), w tym załączników do tych wyjaśnień; ewentualnie wobec pkt 1.2 (tj. na wypadek nieuwzględnienia odwołania w zakresie zakreślonym w pkt 1.2) 1.3. odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Systra, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę i koszt; 1.4. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Systra z ubiegania się o zamówienie oraz w konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy, wskutek tego, że zaniechał przedstawienia pełnych i rzetelnych informacji dotyczących podstaw do wykluczenia z postępowania, w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 15 formularza oferty, czym wprowadził Zamawiającego w błąd co do zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania; 1.5. zaniechanie wezwania Konsorcjum Systra do uzupełnienia, w trybie art. 128 ust. 1 Pzp pełnomocnictwa do złożenia oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 2.1. art. 204 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą; 2.2. art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U.2020.1913 z późn.zm), dalej jako „ZNKU”, poprzez zaniechanie odtajnienia w całości (tj. wraz z wszystkimi załącznikami) Wyjaśnień RNC; ewentualnie wobec pkt 2.2 (tj. na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2.2) 2.3. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 5 Pzp poprzez błędną ocenę oferty i Wyjaśnień RNC złożonych przez Konsorcjum Systra i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt; 2.4. art. 109 ust. 1 pkt 8) i10) Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Pzp poprzez zaniechane wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Systra z Postępowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty mimo zaniechania złożenia przedstawienia pełnych i rzetelnych informacji dotyczących podstaw do wykluczenia z postępowania; 2.5. art. 128 ust. 1 Pzp wskutek zaniechanie wezwania Konsorcjum Systra do uzupełnienia pełnomocnictwa do złożenia oferty. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o: 3.1. unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty, 3.2. odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu Wyjaśnień RNC w całości, tj. wraz z wszystkimi załącznikami; ewentualnie, tj. na wypadek nieuwzględnienia żądania z pkt 3.2 3.3. odrzucenia oferty Konsorcjum Systra ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę i koszt; 3.4. wykluczenia Konsorcjum Systra z Postępowania, a w konsekwencji także odrzucenia oferty tego wykonawcy, ze względu na to, że zaniechał przedstawienia pełnych i rzetelnych informacji dotyczących podstaw do wykluczenia z postępowania, czym wprowadził Zamawiającego w błąd co do zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania; 3.5. wezwania Konsorcjum Systra do uzupełnienia, w trybie art. 128 ust. 1 Pzp pełnomocnictwa do złożenia oferty; 3.6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków; 4. wnoszę o przeprowadzenie dowodów z: 4.1. dokumentacji postępowania, w tym: i) dokumentacji zamówienia, ii) oferty Konsorcjum Systra, iii) składanych wyjaśnień, iv) protokołu Postępowania wraz z załącznikami, 4.2. dokumentów złożonych wraz z odwołaniem, a także przy ewentualnych późniejszych pismach procesowych Odwołującego, a także na rozprawie, na okoliczność ustalenia, że: i) Konsorcjum Systra zaniechało przedstawienia pełnych i rzetelnych informacji dotyczących podstaw do wykluczenia z postępowania, ii) Konsorcjum Systra nie wykazało, aby całe Wyjaśnienia RNC zawierały tajemnicę przedsiębiorstwa, iii) Konsorcjum Systra złożyło ofertę zawierającą rażąco niską cenę i koszt, iv) Konsorcjum Systra nie wykazało uprawnienia osoby podpisującej ofertę do reprezentacji wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie; 4.3. opinii biegłego z zakresu kosztorysowania w branży kolejowej celem ustalenia czy: i) Konsorcjum Systra w Wyjaśnieniach RNC uwzględniło wszystkie koszty realizacji Zamówienia; ii) Konsorcjum Systra w Wyjaśnieniach RNC uwzględniło koszty realizacji Zamówienia w prawidłowej wysokości; iii) jaki jest minimalny koszt realizacji Zamówienia oraz jego poszczególnych części, tj. w podziale na poszczególne kategorie (branże) prac, w tym: geodezja, geologia, branże: torowa, drogowa, trakcyjna, energetyczna, SRK, sanitarna wraz z odwodnieniem, obiektowa, uzgodnienia, wyceny pozostałych branż/prac i inne niezbędne prace) jaki jest minimalny uśredniony koszt pracy dniówki pracowników o kwalifikacjach niezbędnych dla realizacji Zamówienia uwzględniający pełne koszty pracodawcy, v) zweryfikowania prawidłowości założeń czasochłonności prac przyjętych przez Konsorcjum Systra, vi) jakie i w jakiej wysokości koszty ogólne i pośrednie powinny być uwzględnione w cenie ofertowej. Odwołujący wskazał, że: Dnia 5.10.2021 roku Zamawiający ogłosił postępowanie, którego przedmiotem było zawarcie umowy ramowej na opracowanie dokumentacji projektowych dla kolejowych inwestycji towarzyszących związanych z budową Centralnego Portu Komunikacyjnego (nr identyfikacyjny 33/21/MO/PZP/273). W wyniku postępowania dnia 22.07.2022 r. Zamawiający zawarł umowę ramową z jedenastoma wykonawcami. Postępowanie pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej dla Projektu: Budowa linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny – Bralin – Czernica Wrocławska – Wrocław Główny”, w którym składane jest niniejsze odwołanie, jest prowadzone na podstawie art. 389 ust. 2 Pzp w celu realizacji umowy wykonawczej w ramach ww. umowy ramowej. Zamówienie wykonawcze zostało podzielone na 5 części. Niniejsze odwołanie dotyczy części 3 i obejmuje swoim zakresem opracowanie dokumentacji projektowej dla zakresu „Budowa linii kolejowej nr 86 na odc. Bralin – Czernica Wrocławska”. IV . [zarzut zaniechania odtajnienia całych Wyjaśnień RNC] IV .A. [termin] W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu zaniechania odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu pełnych Wyjaśnień RNC wraz z załącznikami, należy poruszyć kwestię terminu na wniesienie odwołania w tym zakresie. Odwołujący składa je w terminie 10 dni od daty otrzymania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wtedy Odwołujący otrzymał jako załączniki do protokołu postępowania dokumenty, które pozwoliły mu w rzeczywisty sposób zaskarżyć czynność Zamawiającego polegająca na zaniechaniu odtajnienia załączników do Wyjaśnień RNC. Bez znaczenia dla biegu terminu wniesienia odwołania przez Odwołującego pozostaje skierowanie przez Zamawiającego do Konsorcjum Systra dnia 13.12.2022 r. zawiadomienie o zakończeniu czynności badania wyjaśnień rażąco niskiej ceny pod kątem zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Trzeba wyraźnie podkreślić, że informacja ta była skierowana jedynie do wykonawców, którzy zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i dokonali ich zastrzeżenia (Konsorcjum Systra, ale także BBF w zakresie części 5), a nie do pozostałych wykonawców, którzy na tamtym etapie, nie wiedzieli jeszcze jakie dokumenty zostały odtajnione, a jakie w dalszym ciągu utajnione. W związku z tym dnia 13.12.2022 r. rozpoczął się bieg terminu na wniesienie odwołania dla Konsorcjum Systra. Natomiast dla pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego, jego początek przypada na ogłoszenie informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i przekazanie dokumentów, z których mogli się oni dowiedzieć jakie informacje zostały zastrzeżone w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz w jakim zakresie Zamawiający uznał to zastrzeżenie za skuteczne. Wymaganie, by wykonawcy ci wnosili odwołanie w terminie, którego bieg rozpoczął się od daty doręczenia zawiadomienia Konsorcjum Systra, powodowałoby tylko pozorną możliwość wniesienia skutecznego odwołania. Odwołujący nie miał możliwości rzeczywistego zaskarżenia tego zaniechania Zamawiającego, nie znając zakresu dokonanego zastrzeżenia i zakresu, w jakim zastrzeżenie to zostało uznane. Należy zaznaczyć, że prawo do wniesienia środka do zaskarżenia musi mieć charakter rzeczywisty, a nie formalny; nie może przysługiwać wykonawcom jedynie formalnie. Możliwość wniesienia odwołania mając pełne rozeznanie w zakresie zastrzeżonych dokumentów i uwzględnienia tego zastrzeżenia przez zamawiającego jest realizacją konstytucyjnego prawa do sądu. Ponadto prawo do kwestionowania wyboru oferty najkorzystniejszej jest podstawowym uprawnieniem do kontroli najważniejszej czynności zamawiającego podejmowanej w postępowaniu, wynikającym z regulacji dyrektyw odwoławczych. W niniejszej sprawie bieg terminu na wniesienie odwołania od czynności Zamawiającego związanej z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny biegł odmiennie dla wykonawców, którzy dokonali takich zastrzeżeń i zostali poinformowani w jakim zakresie zastrzeżenia te zostały uwzględnione. Dla nich bieg ten rozpoczął się z chwilą otrzymania tej informacji. Z kolei pozostali wykonawcy nie byli w stanie na takiej podstawie wnieść odwołania. Dla nich bieg terminu odwołania w tym zakresie rozpoczynał się później, po otrzymaniu wszystkich wiadomości dotyczących wyjaśnień rażąco niskiej ceny – tj. w jakim zakresie zostały one zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i czy Zamawiający uznał to zastrzeżenie za skuteczne. Inne postępowanie naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców. Wymuszałoby od wykonawców, których oferta nie była badana, składania odwołania na czynność utrzymania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień innego wykonawcy niejako „w ciemno”, nawet bez świadomości w jakim zakresie utrzymano takie zastrzeżenie. Bez wątpienia takie postępowanie nie zasługuje na uznanie. Bezsprzecznie więc Odwołujący składa niniejsze odwołanie w zakresie zaniechania odtajnienia załączników do Wyjaśnień RNC w terminie. Informacja przekazana Konsorcjum Systra dnia 13.12.2022 r. spowodowała jedynie rozpoczęcie biegu terminu do wniesienia odwołania w tym zakresie dla tego wykonawcy, który dysponował wówczas pełnym rozeznaniem co do utajnionych informacji i skuteczności tego zastrzeżenia; była jednak bez znaczenia dla terminu dla pozostałych wykonawców. Oni, w tym Odwołujący, mogli wnieść skuteczne odwołanie dopiero po zapoznaniu się z dokumentami stanowiącymi załączniki do protokołu postępowania. Dokumentów tych wykonawcy ci nawet nie mogli wcześniej otrzymać. IV .B. [uwagi ogólne] Przechodząc do merytorycznej części zarzutu na wstępie należy podkreślić, że zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp w celu skutecznego zastrzeżenia informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest jednocześnie zastrzec i wykazać, że informacje te rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Konieczność jednoczesnego zastrzeżenia i wykazania przesłanek tajemnicy podkreśla się również w orzecznictwie KIO. Dla przykładu wyrok z dnia 29.03.2021 r. (KIO 720/21): (…) dla skutecznego zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawca zobowiązany jest: (i) zastrzec, które informacje podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa; (ii) wykazać spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Ze względu na fundamentalną i mająca pierwszeństwo zasadę jawności postępowania (art. 18 ust. 1 Pzp) KIO stoi jednoznacznie na stanowisku, że skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga nie tylko ogólnego uzasadnienia, ale także nie budzącego wątpliwości wykazania, że zastrzeżona informacja jest w swej istocie tajemnicą przedsiębiorstwa. Powyższe potwierdza m.in. wyrok z dnia 26.02.2013 r. (KIO 297/13), w którym wskazano: „należy z całą mocą podkreślić, że to jawność postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione (…). Złożenie ogólnych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom, biorącym udział w przyszłych postępowaniach, na dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji składanych w postępowaniu o zamówienie publiczne w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań, pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i jako takie byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji ograniczałoby możliwość kontroli działań i zaniechań zamawiającego, w trybie środków ochrony prawnej, skoro wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, wobec nieuprawnionego zastrzegania informacji w istocie zostaliby pozbawieni możliwości kwestionowania nieznanych im informacji.” Wykazanie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa musi być zgodne z art. 11 ust. 2 ZNKU: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Z powyższego wynika, że dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa istotne jest wykazanie statusu (rodzaju) informacji, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, ich wartości gospodarczej, jak również ich poufnego charakteru. Tymczasem na gruncie niniejszego postępowania Konsorcjum Systra nie podołało obowiązkowi takiego wykazania, a tym samym należy stwierdzić nieskuteczność takiego zastrzeżenia. IV .C. [zarzut zaniechania odtajnienia Wyjaśnień RNC] W pierwszej kolejności, w odniesieniu do dokonanego przez Konsorcjum Systra zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści załączników do Wyjaśnień RNC należy podkreślić, że całe to zastrzeżenie, niezależnie od jego merytorycznej nieskuteczności, dotyczy jedynie lidera konsorcjum – Systra S.A. W odniesieniu do poczynionych przez drugiego z konsorcjantów – BPK Mosty sp. z o.o. - działań w celu zachowania informacji mających stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w poufności, czego wykazanie jest obligatoryjne, wskazano jedynie: Również spółka BPK Mosty Sp. z o.o. ma wdrożone procedury poufności w zakresie informacji obejmujących kalkulacji cen ofert. Jednak w niniejszym postępowaniu podmiotem, który formułował ofertę, pozyskiwał oferty podwykonawców, analizował i kalkulował koszty jest SYSTRA SA, zatem wszystkie one zostały objęte procedurę ochrony SYSTRA SA, co powoduje, że spełniona została przesłanka podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności, niezbędnych działań w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Konsorcjum Systra w żaden sposób nie wykazało, że jego członek – BPK Mosty sp. z o.o. podjął działania mające na celu zachowanie informacji mających stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w poufności. W tym zakresie poprzestano na jednym (!) bardzo ogólnym zdaniu. Nie może to zostać uznane za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. W wyroku z dnia 1.06.2022 r., sygn. akt KIO 1117/22, Izba potwierdzając długoletnie orzecznictwo wskazała, że na wykonawcy ciąży obowiązek przekonywującego i terminowego wykazania, że zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. "Wykazać” oznacza coś więcej niż tylko „wyjaśnić”. Jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Tymczasem w niniejszym postępowaniu w odniesieniu do BPK Mosty sp. z o.o. nie tylko nie podjęto próby wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale nawet wyjaśnienia, co i tak nie zasługiwałoby na uznanie. BPK Mosty sp. z o.o. nie wykazało ani nie wyjaśniło nic. Jako kuriozalną należy określić próbę „przerzucenia” obowiązku wypełnienia przesłanki podjęcia działań mających na celu zachowanie informacji w poufności tylko na lidera konsorcjum. Obowiązki w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być wykazane przez wszystkich konsorcjantów. Nie można uznać, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wypełnili ww. przesłankę, jeżeli próba jej wykazania dotyczy tylko jednego z nich. Składana przez konsorcjum oferta jest ofertą każdego z konsorcjantów, każdy z nich musi mieć do niej dostęp. Nawet więc, gdyby jeden z konsorcjantów miał wprowadzone odpowiednie procedury i rzeczywiście ich przestrzegał, to nie miałoby to żadnego znaczenia, gdyby drugi z nich, który ma pełen dostęp do tych wszystkich informacji, nie przestrzegał takich samych lub analogicznych praktyk. Wtedy on może być źródłem uzyskania takich informacji przez podmioty trzecie i ich zastrzeganie jest bezcelowe. Jeżeli więc w ofercie lub odnosząc to do niniejszej sprawy, wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, znajdują się informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, to obowiązek podjęcia działań mających na celu zachowanie ich w poufności dotyczy każdego z nich, bo każdy z nich ma do nich dostęp. Skoro więc nawet nie podjęto próby wykazania spełnienia przesłanki podjęcia działań mających na celu zachowania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w poufności przez jednego z konsorcjantów, to kategorycznie należy uznać, że całe Konsorcjum Systra nie spełniło tej przesłanki, a tym samym zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest nieskuteczne. Tym samym działanie Zamawiającego polegające na zaniechaniu odtajnienia tych informacji – sprzeczne z ustawą. Już samo powyższe jest wystarczające by uzasadnić słuszność zarzutu Odwołującego. Natomiast należy odnieść się jeszcze do treści zastrzeżenia. Całość uzasadnienia składa się z ogólnych twierdzeń, nieskonkretyzowanych informacji, którymi wykonawca może posłużyć się przy okazji dokonywania zastrzeżenia w dowolnym postępowaniu. Przedłożone zastrzeżenie nie zostało dostosowane do niniejszego, konkretnego postępowania. Należy także wskazać na sprzeczności w treści uzasadnienia – z jednej strony Konsorcjum Systra próbuje zastrzec dane podmiotów, z którymi współpracuje, z drugiej natomiast samo ujawnia szereg tych informacji. Ponadto w żaden sposób nie wykazano, jak ujawnienie kalkulacji sporządzonej dla konkretnego postępowania (co w Wyjaśnieniach RNC wykonawca sam przyznaje) miałoby wpłynąć na umniejszenie pozycji konkurencyjnej Konsorcjum Systra czy ujawnić całą politykę cenową tego wykonawcy. Część wyjaśnień zdaje się nie zważać na fakt, że Konsorcjum Systra ujawnił również w RCO stawki jednostkowe ze swojej oferty. Do zarzutów tych Odwołujący odniesie się bardziej szczegółowo poniżej. Omówienie kwestii zastrzeżenia danych na temat podwykonawców, należy rozpocząć od obserwacji, że analiza zastrzeżenia prowadzi do pokuszenia się o stwierdzenie, że Konsorcjum Systra dokonało w tym postępowaniu bezrefleksyjnego wykorzystania posiadanego wzoru uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Świadczy o tym chociażby ten fragment: Podobnie w zakresie informacji na temat podwykonawstwa, gdzie ochronie podlega zarówno informacja na temat samych podwykonawców, z którymi nawiązano współpracę oraz oferowanych przez nich warunków, ale i fakt zlecania określonych elementów przedmiotu zamówienia podwykonawcom. Niezależnie od tego, że Konsorcjum Systra nie odnosi się w jaki sposób informacje na temat podwykonawców zostają utrzymane w poufności (o czym szerzej poniżej), to samo upowszechnia je w jawnych częściach swojej oferty. W pkt. 7 i 8 formularza ofertowego Konsorcjum Systra wskazało podmioty, na których zasobach będzie polegać oraz którym powierzy określone zakresy zamówienia. Wykonawca wskazał dane dwunastu podmiotów wraz ze szczegółowym zakresem powierzanych prac do wykonania. Konsorcjum Systra używa ogólnych sformułowań, że ujawnienie ich (danych podwykonawców i oferowanych warunków cenowych – T.S.) mogłoby podważyć wypracowane przez lata zaufanie pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami, jednocześnie ujawniając dane kilkunastu innych podmiotów, z którymi współpracuje nie wyrażając takich obaw. Ponadto Konsorcjum Systra pisze o wypracowanym przez lata zaufaniu, wieloletniej współpracy, co ma uzasadniać zastrzeżenie danych wszystkich podwykonawców. Jednocześnie w innym miejscu wyjaśnień wskazując, że tylko z częścią z nich prowadzi dłuższą współpracę: W ramach realizacji niniejszego zamówienia Wykonawca planuje zaangażować co najmniej 19 podwykonawców. Część z podwykonawców to podmioty, z którymi SYSTRA SA współpracuje od wielu lat. Sprzeczności te świadczą o tym, że zastrzeżenie dokonane przez Konsorcjum Systra jest pozorne. Należy podkreślić rozdźwięk między postępowaniem tego wykonawcy, a treścią zastrzeżenia. Wydaje się, że Konsorcjum Systra sporządziło bezrefleksyjnie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nie zważając uwagi na różnice między treścią tego uzasadnienia a rzeczywistością. Sprzeczność te widać także w odniesieniu do kalkulacji cenowej. Z jednej strony Konsorcjum Systra próbuje gołosłownie przekonać, że ujawnienie tej kalkulacji naruszy wieloletnią politykę cenową wykonawcy, jednocześnie w kilku miejscach podkreślając, że kalkulacja została opracowana specjalnie na potrzeby niniejszego zamówienia (str. 11 Wyjaśnień RNC). Wykonawca w żaden sposób nie wykazał jak ujawnienie kalkulacji stworzonej specjalnie na potrzeby postępowania (co sam potwierdza), miałoby wpłynąć na umniejszenie pozycji konkurencyjnej w innych postępowaniach czy na ujawnienie jego całej polityki cenowej. Jest to konieczne, na co wskazuje wyrok KIO z dnia 14.03.2022 r., sygn. akt 479/22, w którym Izba orzekła, że nie wykazano, że dane te w sposób obiektywny obrazują szczegóły prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej, dlatego że w zastrzeżeniu tajemnicy wykonawca podkreśla, iż informacje zostały przygotowane wyłącznie na potrzeby tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to spójne z treścią zastrzeżonych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny odnoszących się do konkretnych urządzeń, opisanych w przedmiocie zamówienia. Ponadto obciążony ciężarem dowodu wykonawca powinien szczegółowo i rzeczowo wyjaśnić w jaki sposób informacje dotyczące wyliczenia kosztów w tym postępowaniu miałaby ujawniać całość przyjętej przez niego polityki cenowej, czyli wskazać przekonujące okoliczności, które pozwoliłyby zamawiającemu zweryfikować jego stanowisko. Ważne jest przy tym, aby strona powołująca się na wartość gospodarczą określonych danych udowodniła istnienie tej okoliczności i sporządzając uzasadnienie decyzji utajnienia informacji przedstawiła w nich swoją argumentację w sposób wyczerpujący, kiedy w rozpoznawanym sporze informację o możliwości uzyskania przewagi rynkowej ze względu na możliwość poznania sposobu kalkulacji przystępującego pozostawiono w sferze ogólnych, nieweryfikowalnych zapewnień wykonawcy. Podobnie w wyroku z dnia 13.04.2022 r., sygn. akt KIO 843/22, Izba wskazała, że Odwołujący nie wykazał, dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych na potrzeby tego jednego, konkretnego postępowania i pod jego wymagania konstruowanych miałoby powodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach i z czego powyższe miałoby wynikać. Dodatkowo w tym miejscu należy zwrócić uwagę na postępowanie o zawarcie umowy ramowej. Zastrzegając w tym postępowaniu część swojej oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa Konsorcjum Systra przedłożyła te same dowody w celu wykazania podjętych działań mających za zadanie utrzymanie w poufności zastrzeganych informacji. Zamawiający dokonał odtajnienia tych informacji wskazując, że Wykonawca zaznaczył, że zostały u Wykonawcy wdrożone i są stosowane następujące dokumenty: Polityka Prywatności, Instrukcja zarządzania systemem informatycznym, polityka grupy SYSTRA SA dotyczącej bezpieczeństwa systemów informacyjnych, przewodnik GU02301 dotyczący Klasyfikacji i przechowywania dokumentów oraz danych, wytyczne dla procesu dot. bezpieczeństwa informacji PO-1651, zasady poufności (dotyczą pracowników Wykonawcy jak i podwykonawców oraz parterów biznesowych). Zdaniem Zamawiającego, Wykonawca nie spełnił w powyższym zakresie formalnych przesłanek skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż w żaden sposób nie wskazał, które dokładnie postanowienia ww. dokumentów zostały zastosowane i wdrożone w celu zachowania danych kluczowego personelu w poufności. Wykonawca nie udowodnił, że w stosunku do tych konkretnie danych i w związku z przedmiotowym postępowaniem podjął określone działania. Uzasadnienie Wykonawcy w powyższym zakresie zawiera jedynie ogólne stwierdzenia. Również w niniejszym postępowaniu Konsorcjum Systra poprzestało jedynie na ogólnych stwierdzeniach w tym zakresie, nie wskazując, które dokładnie postanowienia zostały zastosowane i wdrożone w celu zachowania zastrzeganych załączników do Wyjaśnień RNC w tajemnicy. Konsorcjum Systra wskazało w tej części uzasadnienia, że Wykonawca wprowadził szereg obostrzeń w zakresie przetwarzania i przechowywania informacji zdobytych podczas kontaktów handlowych. Jednocześnie wykonawca ten w żaden sposób nie wskazał chociażby przykładowych obostrzeń w tym zakresie. Dalej Konsorcjum Systra podkreśla, że pracownicy Wykonawcy są zobowiązani do ochrony poufnych informacji spółki (…), pracownicy nie mogą ujawniać żadnych poufnych informacji osobom spoza spółki bez uzyskania wyraźnej zgody, (…) na każdym pracowniku ciąży wymóg zachowania w poufności wszelkich informacji o kluczowym znaczeniu dla pracodawcy. Są to same ogólne stwierdzenia, które w żaden sposób nie odnoszą się do załączonych dokumentów. Nie sposób uznać również za spełnienie przesłanek skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w akapicie „Szczególne zasady związane z ofertowaniem”, gdzie Konsorcjum Systra ponownie wskazało, że wszystkie osoby zaangażowane w sporządzenie oferty zobowiązane są do zachowania poufności w szczególności informacji w niej wskazanych. W świetle tak ogólnych twierdzeń należy stwierdzić, że pomimo szeregu załączonych dokumentów ponownie, jak w przypadku próby zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum Systra nie spełnił w powyższym zakresie formalnych przesłanek skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż w żaden sposób nie wskazał, które dokładnie postanowienia załączonych dokumentów zostały zastosowane i wdrożone w celu zachowania kalkulacji oraz danych o podwykonawcach w poufności. Wykonawca ten nie udowodnił, że w stosunku do tych konkretnie danych i w związku z przedmiotowym postępowaniem podjął określone działania. V . [zarzut rażąco niskiej ceny i kosztu] V .A. [rażąco niska cena – uwagi ogólne] W pierwszej kolejności Odwołujący zaznacza, że poniższy zarzut jest zarzutem ewentualnym na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia Wyjaśnień RNC. Utrwalone orzecznictwo dopuszcza formułowanie takich zarzutów. W ocenie Odwołującego złożona przez Konsorcjum Systra oferta zawiera rażącą niską cenę i koszt z następujących przyczyn. W toku postępowania, Zamawiający wzywał Konsorcjum Systra do złożenia wyjaśnień. Wezwanie, w trybie art. 224 ust. 1 w zw. z ust. 2 Pzp, nastąpiło pismem z dnia 30.11.2022 r. Wezwanie to, w połączeniu z przywołanym wyżej przepisem oznacza, że wezwany wykonawca miał obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym miał obowiązek wykazania, co składa się na zaoferowaną przez niego cenę. Wskazać w tym miejscu należy, że zastosowanie procedury z art. 224 ust. 1 Pzp, tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Powstanie tego domniemania skutkuje tym, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień chcąc je obalić musi wykazać, iż zaoferowana przez niego cena i koszt nie zawierają rażąco niskiej ceny. W tym też celu wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody. Stąd też w orzecznictwie utrwalił się już jednolity w tym zakresie pogląd, że owe wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia, jak również poparte dowodami. V .B [zaoferowana cena a wartość szacunkowa zamówienia] Przede wszystkim zauważenia wymaga to, że Konsorcjum Systra zaoferowało realizację zamówienia za kwotę 101.129.121,00 zł brutto (w tym 80.401.020,62 zł brutto za zamówienie podstawowe i 20.728.100,58 zł brutto za zamówienie opcjonalne). Tymczasem Zamawiający przewidział na sfinansowanie zamówienia w części 3 kwotę 230.058.663,35 zł brutto (w tym 196.159.982,62 zł brutto za zamówienie podstawowe i 33.898.680,73 zł brutto za zamówienie opcjonalne). Powyższe oznacza, że wartość oferty Konsorcjum Systra do tzw. budżetu wynosi ledwie 43,95%, czyli jest niższa od budżetu, aż o ponad 56% (w tym w stosunku do zamówienia podstawowego wartości te wynoszą odpowiednio 40,98% ceny, tj. o 59% mniej od wartości ustalonej przez CPK). Odwołujący ma oczywiście świadomość, że niekiedy różnice w ofertach wobec budżetu są dość spore, jednak w tym przypadku różnica ta jest ogromna. Co więcej w połączeniu z różnicami w odniesieniu do innych ofert (które są dość zbieżne z tzw. budżetem) musi to świadczyć o istotnym niedoszacowaniu oferty przez Konsorcjum Systra. Nie jest bowiem możliwe to, aby wszyscy (Zamawiający i cała konkurencja) się tak bardzo mylili, a tylko Konsorcjum Systra prawidłowo skalkulowało ofertę. V .C [zaoferowana cena a ceny innych ofert; rzekoma przewaga konkurencyjna Konsorcjum Systra] W drugiej kolejności zauważenia wymaga, że zaoferowana przez Konsorcjum Systra cena jest całkowicie nieadekwatna do ofert złożonych przez innych wykonawców w zakresie części 3 Postępowania. Porównanie to wygląda następująco: Część 3 Nr Budowa linii kolejowej nr 86 na ode. Bralin - Czernica Wrocławska oferty Na zwy a lbo imiona i na zwis ka ora z s iedziby lub miejs ca prowa dzonej dzia ła lnoś ci gos poda rczej a lbo miejs ca za mies zka nia wykona wców Cena oferty brutto [PLN] - Lider Konsorcjum riM^kfittM*2-76, 75015 Paryż, Francja 1 101129 121,20 Biuro Pr^^^^^Konsultingowe BPK MOSTY sp. z o.o. - Partner Konsorcjum ul. Antoniego Wiwulskiego 12, 51-629 Wrocław Zamówienie Podstawowe Zamówienie Opcjonalne 80 401 020,62 20 728 100,58 DOHWA ENGINEERING CO., LTD. - Lider Konsorcjum (Daechi-dong) 438 Samseong-ro, Gangnam-gu, 06178 Seul Korea Południowa (Republika Korei) KOREA NATIONAL RAILWAY (Koreańskie Koleje Państwowe) 2 210 465 076,48 Członek Konsorcjum 242 Jungang-ro, Dong-gu, 34618 Daejeon Korea Południowa (Republika Korei) Zamówienie Podstawowe Zamówienie Opcjonalne MGGP S.A. - Lider Konsorcjum 196 700 576,98 13 764 499,50 ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów 206 372 369,49 3 Voessing Polska sp. z o.o. - Partner Konsorcjum ul. Tadeusza Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz Zamówienie Podstawowe Zamówienie Opcjonalne ELKOL sp. z o.o. - Lider Konsorcjum 184 225 665,99 22 146 703,50 ul. Arki Bożka 25,41-902 Bytom 281 367 420,00 4 MOSTY KATOWICE sp. z o.o. - Partner Konsorcjum ul. Rolna 12, 40-555 Katowice Zamówienie Podstawowe Zamówienie Opcjonalne 265 128 683,25 16 238 736,75 Jak widać z powyższego cena zaoferowana przez Konsorcjum Systra nie tylko odbiega od tzw. „budżetu” Zamawiającego, ale i od wszystkich innych ofert. Co więcej te różnice są na bardzo wysokim poziomie, albowiem oferta Konsorcjum Systra stanowi ledwie 43,45% wysokości średniej wartości pozostałych ofert, nawet wyłączając z tego najdroższą ofertę (nr 4) to i tak powyższy wskaźnik jest na bardzo niskim poziomie (48,52%). Poniżej Odwołujący w formie tabelarycznej przedstawia porównanie wszystkich ofert wraz z ww. wskaźnikami i odniesieniami do tzw. budżetu i do średniej wszystkich ofert. % % część 3 brutto w PLN Różnica względem najtańszej oferty brutto w PLN Budżetu Średniej Budżet SYSTRA BPK 230.058.663,35 MOSTY 101.129.121,00 MGGP Voessing 206.372.369,49 DOHWA 210.465.076,48 ELKOL MOSTY KATOWICE 281.367.420,00 Średnia złożonych ofert 199.833.496,74 105.243.248,49 109.335.955,48 180.238.299,00 98.704.375,74 43,96% 50,61% 89,70% 103,27% 91,48% 105,32% 122,30% 140,80% To porównanie ma bardzo istotne znaczenie, szczególnie, że dotyczy porównania pomiędzy aż 4 ofertami, albowiem to w pewnym sensie rynek wykonawców wyznacza adekwatne i realne ceny. O ile Zamawiający może się niekiedy mylić w swych szacunkach (choć w tej sprawie tak nie jest) o tyle wykonawcy na konkurencyjnym rynku mają najlepszą wiedzę co do warunków rynkowych. W niniejszym postępowaniu wszyscy wykonawcy, poza Konsorcjum Systra, wycenili swe oferty na ponad 200 mln zł, co nie może być przypadkiem. Co więcej różnica do drugiej oferty wynosi ponad 105 mln zł! Warto także zauważyć, że na tak wysoce konkurencyjnym rynku jak rynek projektowania (warto przypomnieć, że w ramach postępowania o zawarcie umowy ramowej oferty złożyło aż 12 różnych wykonawców, w tym 12 konsorcjów, w skład których wchodzi ponad 30 podmiotów) praktycznie nieprawdopodobne są tak dalece idące różnice cenowe. Co istotne, z owych 12 ofert, CPK wybrał celem zawarcia umowy ramowej, aż 11, wskazuje to na bardzo wysoki poziom konkurencji pomiędzy wykonawcami. Ewentualne różnice do średniej mogą wynosić kilka, kilkanaście procent, nawet do 20%, ale nie ponad 50%. Takie różnice są całkowicie nieprawdopodobne. W praktyce muszą one wynikać z nieprawidłowej wyceny oferty. Warto zaznaczyć, że w niniejszym postępowaniu na pozostałych częściach dotyczących projektowania linii kolejowych to jest zadania 1, 2 oraz 4 Sytuacja wygląda następująco. pierwsza cena Brutto w PLN % Budżetu % Średniej Ilość ofert Cz. 1 EGIS ER Jaf 148.879.200,00 70,58% 90,39% 3 oferty Cz. 2 BBF IDOM 176.994.786,00 73,45% 70,80% 4 oferty Cz. 3 SYSTRA BPK MOSTY 101.129.121,00 43,96% 50,61% 4 oferty Cz. 4 SYSTRA BPK MOSTY S 59.114.822,60 56,34% 56,34% 1 oferta Z powyższego wynika, że tylko Systra składała oferty na tak radykalnie zaniżonym poziomie. Ten sam wykonawca składał też ofertę na część 4 i tą ofertę wycenił znacznie wyżej, bo prawie o 13% więcej względem budżetu. W tym miejscu, aby wskazać, że nie ma żadnych racjonalnych powodów, aby oferta Konsorcjum Systra tak znacznie odbiegała od wszystkich innych ofert, albowiem Konsorcjum Systra nie ma żadnych takich przewag nad swoją konkurencją, które by uzasadniały taką różnicę. Celem wykazania, że takich przewag nie ma należy też odnieść się do części jawnej Wyjaśnień RNC, a w których to wykonawca ten wskazuje na swe rzekome przewagi konkurencyjne. Po pierwsze, Konsorcjum Systra wskazuje (ss. 3 i 4 Wyjaśnień RNC), że: W zakresie wynagrodzenia personelu Odpowiedni dobór sił i środków, jakie muszą być zaangażowane w prawidłową realizację usługi, stanowi jeden z głównych elementów przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi uczestnikami postępowania. Jednym z głównych składników wynagrodzenia Wykonawcy przy tego rodzaju usługach są koszty ponoszone w związku z zaangażowaniem odpowiedniego personelu. Wykonawca wskazuje, że wynagrodzenia dla personelu ustalono na podstawie stawek wynagrodzeń odpowiadającym poszczególnym kategoriom personelu. Doświadczenie personelu Wykonawcy pozwala na precyzyjne określenie zakresu obowiązków osób angażowanych w realizację zamówienia, dzięki czemu możliwe jest dokładne ustalenie czasu pracy każdego ze specjalistów. Wykonawca przewidział i wycenił pracę personelu w oparciu o estymowany czas pracy ( przewidywana ilość dni), oszacowany przez doświadczony zespół przetargowy a następnie zweryfikowany przez uprawnionych projektantów stosownych branż, koordynatorów międzybranżowych oraz doświadczonego kierownika projektu, na podstawie dokumentacji przetargowej, udostępnionej przez Zamawiającego oraz doświadczenia z realizacji innych projektów, w tym projektów zagranicznych, których przedmiotem były realizacje kompleksowej dokumentacji dla inwestycji kolei dużych prędkości. Wykonawca dysponuje szerokim doświadczeniem, zarówno na rynku krajowym jak i zagranicznym, co przekłada się na znajomość specyfiki przedmiotu zamówienia oraz posiadanie wiedzy związanej z rzeczywistymi nakładami pracy, jakie trzeba przewidzieć na realizację tego typu przedsięwzięcia. Dodatkowo, dzięki doświadczeniu zdobytemu przy podobnych zamówieniach w lokalizacjach odpowiadających niniejszej, Wykonawcy SYSTRA SA i BPK Mosty Sp. z o.o. zaznajomieni są z lokalnymi uwarunkowaniami oraz specyfiką procedowania decyzji i uzgodnień przez urzędy i organy, z którymi konieczna będzie współpraca przy realizacji niniejszego zamówienia. Przekłada się to bezpośrednio na zmniejszenie ryzyk, które powinny zostać uwzględnione w cenie ofertowej, w stosunku do ryzyk wycenianych w ofertach, gdzie uwarunkowania lokalne nie są dostatecznie zidentyfikowane. Powyższe nie jest żadną przewagą konkurencyjną i nie jest niczym nadzwyczajnym na rynku, jest to opis tego co dotyczy każdego doświadczonego wykonawcy. Odnosząc się do poszczególnych twierdzeń wskazać można co następuje: - każdy odpowiednio dobiera siły i środki jakie muszą być zaangażowane w prawidłową realizację usługi, trudno bowiem przyjąć, że dobór taki ma charakter przypadkowy; - każdy ustala stawki wynagrodzeń odpowiadające poszczególnym kategoriom personelu, nie jest bowiem tak, że wykonawcy dobierają te stawki przypadkowo, co więcej wynagrodzenia te wyznacza rynek pracy, a zatem są one dość porównywalne; - wszyscy wykonawcy posiadają doświadczony personel (nota bene dysponowanie odpowiednim personelem było warunkiem kwalifikacji wykonawcy do podpisania umowy ramowej), który w oparciu o swe doświadczenie precyzyjnie określa zakres obowiązków osób zaangażowanych w realizację zamówienia; - każdy racjonalnie działający wykonawca, szczególnie na tak konkurencyjnym rynku i w tak dużych postępowaniach weryfikuje przez uprawnionych projektantów stosownych branż, koordynatorów międzybranżowych oraz doświadczonego kierownika projektu; zresztą weryfikacja ta jest dwutorowa, z jednej strony dotyczy sprawdzenia czy wszystkie koszty zostały ujęte i czy oferta ich nie pomija (a zatem jest za niska cenowo), jak i pod kątem możliwych oszczędności (a więc czy nie jest za wysoka); - także każdy z wykonawców ubiegających się o zamówienie dysponuje szerokim doświadczeniem, zarówno na rynku krajowym jak i zagranicznym, co przekłada się na znajomość specyfiki przedmiotu zamówienia oraz posiadanie wiedzy związanej z rzeczywistymi nakładami pracy, jakie trzeba przewidzieć na realizację tego typu przedsięwzięcia; przypomnieć należy tylko, że warunki kwalifikacji w postępowaniu dotyczącym zawarcia umowy ramowej były bardzo wysokie i w tym postępowaniu nie ma „przypadkowych” wykonawców, bez doświadczenia; - nie tylko Konsorcjum Systra dysponuje szerokim doświadczeniem, zarówno na rynku krajowym jak i zagranicznym, co przekłada się na znajomość specyfiki przedmiotu zamówienia oraz posiadanie wiedzy związanej z rzeczywistymi nakładami pracy, jakie trzeba przewidzieć na realizację tego typu przedsięwzięcia; przykładowo Voessing Polska sp. z o.o. jest członkiem grupy kapitałowej Voessing, działającej od ponad 40 lat na wielu rynkach w Europie i na świecie czerpiąc z doświadczenia całej grupy; zresztą powyższe dotyczy także wielu innych wykonawców, z którymi podpisano umowy ramowe; - nie tylko Wykonawcy SYSTRA SA i BPK Mosty Sp. z o.o. zaznajomieni są z lokalnymi uwarunkowaniami oraz specyfiką procedowana decyzji i uzgodnień przez urzędy i z którymi konieczna będzie współpraca przy realizacji niniejszego zamówienia; przykładowo MGGP S.A. działa na tym rynku od 25 lat, w ciągu których zrealizowała setki różnych projektów o wartości ponad miliarda złotych; także Voessing działa na lokalnym rynku od ponad 16 lat, z sukcesem realizując setki różnych projektów. Należy przy tym zauważyć, że MGGP – w przeciwieństwie do Wykonawców SYSTRA SA i BPK Mosty Sp. Z o.o. - realizuje jedyny w Polsce porównywalny projekt dla PKP PLK SA tj. opracowuje dokumentację projektowa dla zadania: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże – Szczyrzyc – Tymbark / Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz” o wartości ponad 220 mln zł. 72. Po drugie, Konsorcjum Systra wskazuje (s. 5 Wyjaśnień RNC), że: i metodologię ukształtowaną w praktyce prowadzonej działalności. Właściwa organizacja pracy wymaga przestrzegania wypracowanych, skutecznych metod nadzoru i sprowadza się w praktyce do zaangażowania zdolności i umiejętności osób, którymi dysponuje Wykonawca, w taki sposób, aby ich czas pracy został wykorzystany do maksimum, co z kolei pozwala na właściwe zarządzanie procesem opracowania dokumentacji. Zapewnienie ekspertom jak najlepszych warunków do pracy jest jednym z kluczowych czynników powodzenia w realizacji inwestycji. Dlatego w celu rzetelnego i profesjonalnego wykonania zadania jakim jest obliczanie ceny ofertowej, Wykonawca zadbał, aby jego pracownicy mieli zagwarantowane wszelkie niezbędne środki podczas realizacji całego zamówienia. Dodatkowo SYSTRA SA jako spółka o zasięgu międzynarodowym, posiadająca doświadczenie w realizacji zamówień na całym świecie, ma wdrożone standardy organizacji pracy, pozwalające na maksymalną optymalizację czasu pracy (narzędzia do śledzenia obciążenia pracą poszczególnych zespołów zadaniowych i pracowników, system raportowania czasu nieprodukcyjnego i odpowiednie nim zarządzanie, np. poprzez chwilowe wsparcie innego, bardziej obciążonego projektu). Również doświadczenie BPK Mosty Sp. z o.o. w branży mostowej, pozwala na precyzyjne określenie zakresu i czasu pracy. Partner zaplanował pracę poprzez jej podział na poszczególne zespoły zadaniowe, mając na względzie wolumen dokumentacji jaka ma zostać przygotowana oraz wymagane do realizacji tych zadań doświadczenie i kwalifikacje. Także powyższe nie jest żadną przewagą konkurencyjną i nie jest niczym niespotykanym u innych wykonawców. Odnosząc się do powyższego twierdzeń wskazać można co następuje: - każdy albo prawie każdy z doświadczonych wykonawców ma wdrożoną właściwą organizację pracy, w taki sposób, aby czas pracy został wykorzystany do maksimum; bez takiej organizacji wykonawcy nie mogliby skutecznie konkurować na rynku; - nie jest tak, że tylko wykonawca Konsorcjum Systra zadbał, aby jego pracownicy mieli zagwarantowane wszystkie niezbędne środki podczas realizacji całego zamówienia, a inny wykonawcy zamiast wyposażać pracowników w odpowiedni sprzęt komputerowy, czy też oprogramowanie pracują jedynie z użyciem ołówków i desek kreślarskich; - każdy z doświadczonych wykonawców ma wdrożone standardy organizacji pracy pozwalające na maksymalną optymalizację pracy, w tym narzędzia do śledzenia obciążenia pracą; - doświadczenie w branży mostowej nie jest cechą przynależną jedynie BPK Mosty sp. z o.o., albowiem takowe posiada też Voessing, o czym świadczą zrealizowane projekty. Trudno też mówić o przewadze konkurencyjnej firmy Systra w przypadku, gdy na jedynym podobnym zadaniu jakie realizowała w ramach Kolei Dużych Prędkości w Polsce nie podołała zadaniu i została zerwana z nią umowa. Z dokumentu “TORPOL Sprawozdanie Zarządu z działalności 2017.pdf” wynika, że: “Spółka w imieniu konsorcjum firm w składzie Emitent (lider konsorcjum), Astaldi S.p.A, PUT Intercor sp. z o.o. oraz PBDiM sp. z o.o. (Konsorcjum) realizującego kontrakt „Łódź Fabryczna” (kontrakt zakończony) złożyła do sądu pozew przeciwko dwóm byłym kontrahentom: Systra S.A. (Systra) oraz SystraSotecni S.p.A. (Sotecni). Złożony pozew obejmuje roszczenia Konsorcjum wobec byłych kontrahentów z tytułu nieobjętych potrąceniem kar umownych naliczonych na podstawie umowy realizowanej pomiędzy tymi podmiotami a Konsorcjum w kwocie ok. 17,2 mln zł (po 8,6 mln zł względem Systra oraz Sotecni). Współpraca z Systra oraz Sotecni dotyczyła usług projektowych i prowadzenia postepowań administracyjnych w ramach kontraktu i została zakończona w 2013 roku w związku z faktem, iż podmioty te nie wywiązywały się z nałożonych na nie zobowiązań, jak również nie realizowały rzetelnie zleconych prac. W ramach rozliczenia usług świadczonych przez Systra oraz Sotecni z powództwa Emitenta wydany został m.in. nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym na kwotę 81 tys. zł". Sprawa zakończyła się ugodą w 22 lutego 2018 roku. Po trzecie, Konsorcjum Systra wskazuje (s. 5 Wyjaśnień RNC), że: Przy wykonywaniu poszczególnych czynności, Wykonawca korzysta z pracy zarówno Managerów, Kierowników Branż, Starszych Inżynierów, Inżynierów, jak i Asystentów czy Młodszych Inżynierów. Powierzane (w zależności od umiejętności osób zaangażowanych w realizację zamówienia) zadania wykonywane są pod opieką Kierowników Branż i Managerów. W załącznikach stanowiących zestawienia kosztów, Wykonawca wyszczególnił kilka kategorii stawek w ramach przewidzianego do zaangażowania personelu. W zależności od umiejętności i doświadczenia, poszczególne osoby otrzymują różne wynagrodzenie i powierzane są im inne prace. Prace wymagające większego doświadczenia powierzane są Kierownikom Branż, Managerom i Inżynierom. Mniejszym doświadczeniem legitymują się Młodsi Inżynierowie i Asystenci, stąd rozróżnienie w Zestawieniach kosztów. Dzięki temu, że zespół dedykowany do pracy w ramach niniejszego zamówienia jest w przeważającej części stałym zespołem Wykonawcy, możliwe jest powierzenie większej części prac Młodszym Inżynierom i Asystentom. Znajdują się oni pod stałą, bezpośrednią kontrolą i nadzorem kluczowego personelu. W ten sposób Wykonawca może uniknąć zagrożeń związanych z koniecznością powtórzenia niektórych prac oraz konieczności wykonania czynności faktycznych czy technicznych wyłącznie przez Kierowników Branż. W związku z tym, pomimo że stawki za dzień pracy poszczególnych osób są wysokie, odpowiedni podział prac w efekcie obniża ogólny koszt personelu. Takie działania pozwalają znacznie obniżyć koszty (nawet do 15%), gdyż większa ilość czynności może być wykonywana przez Młodszego Inżyniera lub Asystenta, którego wynagrodzenie jest niższe od wynagrodzenia chociażby Kierownika Branży. Powyższe w żaden sposób nie jest odkrywczym sposobem realizacji zamówień, albowiem każdy wykonawca (i to bez względu na branże) stara się delegować pracę na mniej doświadczonych lub wykwalifikowanych pracowników, a tym samym mniej zarabiających. Jest to metoda znana każdemu wykonawcy. Zresztą nie jest też tak, że daje ona jakieś szalone oszczędności, albowiem tacy pracownicy wymagają zwiększonej kontroli i nadzoru, są mniej wydajni i popełniają więcej błędów. Stąd ten sposób realizacji zamówienia ma daleko idące swe ograniczenia. Po czwarte, Konsorcjum Systra wskazuje (s. 7 Wyjaśnień RNC), że: Oszczędne metody wykonania zamówienia i wybrane rozwiązania techniczne i organizacyjne SYSTRA SA prowadzi działalność o zasięgu globalnym. Działania na tak dużą skalę powodują, że wiele starań spółki nakierowanych było na usprawnienie organizacji pracy i optymalizację czasu pracy. Pozwoliło to na wypracowanie standardów pracy, które wpływają na znaczne oszczędności czasu i zwiększenie efektywności poszczególnych osób zaangażowanych w dany projekt. Przy określaniu liczby dni niezbędnych do wykonania poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia uwzględniono zatem czynniki wewnętrzne: 1. Wdrożenie w spółce SYSTRA SA zautomatyzowanych i optymalizujących narzędzi projektowych (nakładki, dodatki i biblioteki do programów, autorskie rozwiązania pozwalające na automatyzację pracy), które umożliwią obniżenie nakładów czasu pracy w porównaniu do tradycyjnych metod o ok. 20%. Oprogramowanie pozwala na zautomatyzowane generowanie znacznej części rozwiązań technicznych po wskazaniu wejściowych elementów referencyjnych, zdefiniowaniu głównych zmiennych oraz poprzez interakcję z użytkownikiem. Nowe oprogramowanie poprawia wydajność pracy zespołu projektantów, dzięki zastosowaniu bibliotek symboli i komponentów, gotowych katalogów narzędzi, szerokiej bazy elementów standardowych, co znacznie ułatwia i przyspiesza proces projektowania. Ponadto zapewnia możliwość powtórnego wykorzystania wcześniej przygotowanych modeli, co jest szczególnie przydatne w przypadku wprowadzania do opracowania korekt na podstawie zgłaszanych uwag Zamawiającego. Dodatkowo specjalna nakładka geodezyjna usprawni obróbkę i kalibrację podkładów mapowych, które na etapie studium wykonalności najczęściej są wykorzystywane w formie analogowej (mapy rastrowe). 2. Wykorzystanie systemów Mezzoteam, ProjectWise, Smart Hub oraz serwera FTP pozwalających na katalogowanie, dostęp, wymianę i koordynację dokumentacji za pomocą sieci internetowej, co znacznie podnosi możliwości skutecznego zarządzania produkcją dokumentacji oraz monitorowania postępów wszystkich zaangażowanych w projekt stron w czasie rzeczywistym. Na podstawie planu dokumentów oraz ustalonego Szczegółowego Harmonogramu Pracy weryfikowane jest bieżące zaangażowanie, zarówno zespołów wewnętrznych, jak i Podwykonawców. Nieustanne rozwijanie umiejętności w zakresie wdrażania i obsługi kolejnych platform i systemów pozwala na optymalizację czasu pracy nie tylko zespołu projektowego, ale przynosi wymierne korzyści nawet dla Zamawiającego. Powyższe jest kolejnym przykładem rozwiązań, które są powszechnie stosowane u doświadczonych wykonawców, stosujących różnego rodzaju narzędzia, przede wszystkim informatyczne ułatwiające i przyspieszające pracę. W dobie cyfryzacji nikt nie korzysta z “tradycyjnych metod”. Nie są to narzędzia właściwe czy też znane tylko Konsorcjum Systra, ale powszechnie stosowane przez branżę projektową. Co więcej narządzi tych jest znacznie więcej niż wymienia Systra np. tagowanie plików, praca na współdzielonych plikach, korzystanie z tzw. templatów. Na marginesie można wskazać na coraz szersze zastosowana technologii AI, czyli tzw. sztucznej inteligencji, o której to Systra nie wspomina. W tym miejscu wskazać jeszcze należy, że także Voessing Polska jako członek międzynarodowej grupy kapitałowej Voessing ma dostęp do takich nowoczesnych technologii w ramach swej grupy kapitałowej. I stosuje o wiele nowocześniejsze niż FTP (technologia sprzed ponad 20 lat) rozwiązania magazynów plików oparte o chmurę Nasuni. Zresztą także i MGGP będące polską spółkę posiada podobne rozwiązania, albowiem nie jest tak, że polskie podmioty są nienowoczesne i pozbawione najnowszych rozwiązań. Ponadto sam Zamawiający w SWZ postawił bardzo wysokie wymagania w zakresie narzędzi projektowych. Spełnienie tych wymagań jest obligatoryjne dla każdego z Wykonawców realizujących zadania dla Zamawiającego. Po piąte, Konsorcjum Systra wskazuje (s. 8 Wyjaśnień RNC), że: Kolejnym istotnym elementem cenotwórczym w niniejszym postępowaniu jest koszt prac zlecanych podwykonawcom. Dobór podwykonawców jest wypadkową oceny jakości ich pracy i wysokości wynagrodzenia. SYSTRA SA na pierwszym miejscu stawia jakość. Dopiero po dokładnej weryfikacji jakości pracy konkretnych podwykonawców i wyeliminowaniu tych, którzy nie spełniają wymogów jakościowych, wybiera tego podwykonawcę, który oferuje lepszą cenę. Wykonawca współpracuje z różnymi podmiotami w różnym zakresie. Współpraca z niektórymi z podwykonawców trwa bez zakłóceń od dłuższego czasu, dzięki czemu Wykonawcy udaje się wynegocjować niższe ceny ich usług w stosunku do cen oferowanych zwyczajowo. Pomimo tego, że koszty prac realizowanych przez podwykonawców są znaczącą częścią kosztów Wykonawcy, to jednak zlecenie wskazanych prac podmiotom specjalizującym się w konkretnych usługach (posiadających doświadczenie w danej dziedzinie) pozwala na redukcję kosztów w porównaniu do realizacji tego zakresu samodzielnie przez Wykonawcę (gdyby podjął on takie próby). Powyższa rzekoma przewaga konkurencyjna to nic innego jak zwykły banał. Każdy z wykonawców ma swych sprawdzonych podwykonawców, których wybiera uwzględniając jakość ich prac oraz zaoferowaną cenę, w tym rabaty. Trudno przy tym uznać, że akurat Systra ma takich, którzy są rzetelni, profesjonalni, a jednocześnie tak sobie cenią współpracę z Konsorcjum Systra, że pracują za stawki dużo niższe niż rynkowe i tym bardziej trudno uwierzyć by gwarantowało to najwyższą jakość ich prac. Celem działalności każdego podmiotu gospodarczego (w tym również podwykonawców) jest maksymalizacja zysków, zatem nie będą ofertować swoich usług po cenach zaniżonych, tylko dlatego, że oferują je firmie Systra SA. Wreszcie należy zwrócić uwagę na to, że Konsorcjum Systra (a właściwie bardziej sama Systra) powołuje się na okoliczności / właściwości własne, a więc dotyczące organizacji, metodyk dla własnego przedsiębiorstwa, które mają przynieść jakieś kolosalne oszczędności. Tymczasem wykonawca ten zamierza korzystać w znacznej mierze na usługach podwykonawców (z Wyjaśnień RNC wynika, że ma być ich co najmniej 19), określając bardzo szeroki zakres rzeczowy ich prac, (szerzej o zakresie prac w dalszej części uzasadnienia). Z oczywistych względów zatem owe właściwości Konsorcjum Systra nie dotyczą licznego grona podwykonawców. Podsumowując powyższe widać, że Konsorcjum Systra w żaden sposób nie wykazało, aby miało przewagi konkurencyjne uzasadniające tak istotną różnicę w cenie oferty. Owe rzekome przewagi to nic innego, jak przywołanie pewnego standardu w ofertowaniu i realizacji zamówień przynależnego każdemu doświadczonemu wykonawcy. Nic z tego co zostało przywołane w Wyjaśnieniach RNC nie jest unikatowe i tworzy żadnej przewagi dla Konsorcjum Systra i de facto mogłoby być wskazane w każdych tego typu wyjaśnieniach. Zatem Konsorcjum Systra nie przywołało, żadnego racjonalnego argumentu za tym, aby mogło tak istotnie obniżyć cenę wobec całej swej konkurencji. V.B. [brak należytego udowodnienia realności zaoferowanej ceny i kosztów] W ocenie Odwołującego, Wyjaśnienia RNC są niewystarczające, aby obalić powstałe domniemanie rażąco niskiej ceny i kosztu. Przede wszystkim należy zauważyć, że Konsorcjum Systra przedłożyła bardzo niewielką liczbę dowodów, które mogłyby potwierdzić zasadność jego wyliczeń oraz wykazać, że zaoferowana przez niego cena i koszt nie są rażąco niskie. Deficyty dowodowe są tak daleko idące, że uniemożliwiają uznanie Wyjaśnień RNC za wystarczające. [nienależyte wykazanie kosztów osobowych] Przede wszystkim zauważenia wymaga to, że przy realizacji zamówienia zasadniczym kosztem jest koszt pracy ludzi (fachowej kadry własnej oraz podwykonawców). W ocenie Odwołującego udział kosztów osobowych w realizacji zamówienia wynosi co najmniej 70% wszystkich kosztów. Niewątpliwie więc koszty te mają istotne znaczenie. Należy także zauważyć, że do realizacji zamówienia niezbędny jest personel w ilości co najmniej 150 osób, a ma to związek z ogromnym rozmiarem prac oraz bardzo wymagającym i krótkim terminem realizacji. Oznacza to, że w zamówienia musi być zaangażowana znaczna ilość kadry. Jeżeli chodzi o kwalifikacje personelu dla realizacji zadania niezbędny jest m. in. taki personel jak: - Koordynator projektu - Projektanci każdej z branż (torowa, mostowa, drogowa, sanitarna, konstrukcyjno-budowlana, architektoniczna, hydrotechniczna, SRK, telekomunikacyjna, elektroenergetyczna trakcyjna, elektroenergetyczna nietrakcyjna, geotechniczna) - Sprawdzający każdej z branż (torowa, mostowa, drogowa, sanitarna, konstrukcyjno-budowlana, architektoniczna, hydrotechniczna, SRK, telekomunikacyjna, elektroenergetyczna trakcyjna, elektroenergetyczna nietrakcyjna, geotechniczna) - Asystenci projektantów każdej z branż (torowa, mostowa, drogowa, sanitarna, konstrukcyjno-budowlana, architektoniczna, hydrotechniczna, SRK, telekomunikacyjna, elektroenergetyczna trakcyjna, elektroenergetyczna nietrakcyjna, geotechniczna) - Eksperci dla wybranych branż (Ekspert branży torowej dla linii dużych prędkości, Ekspert ds. Sieci trakcyjnej 25 kV na liniach dużych prędkości, Ekspert ds. zasilania trakcyjnego i przesyłowej sieci elektroenergetycznej, Ekspert (doradca) w zakresie SRK) - Specjaliści każdej z branż (geologiczna, geodezyjna, gospodarki wodnej, kosztorysowa, hydrogeologiczna, geofizyczna, GIS, ppoż., wycena nieruchomości, ochrona mienia, środowiskowa zgodnie z Załącznikiem nr 17 do OPZ, analizy i prognozy ruchu, BIM) - Pracownicy działu administracji i zarządzania projektami - Pracownicy działu prawnego i umów - Pracownicy działu rozliczeń i księgowości - Pracownicy wsparcia IT Zresztą samo Konsorcjum Systra w przedłożonym w tym Postępowaniu wykazie osób wskazało 30 osób z samego personelu wykonawczego. Tymczasem Konsorcjum Systra na potwierdzenie najważniejszych kosztów składa ledwie 5 przykładowych umów o pracę oraz 1 zlecenia z pracownikami zatrudnionymi na poszczególnych stanowiskach. To jest zdecydowanie zbyt mało, zważywszy szczególnie na kluczowych charakter tych kosztów. Równocześnie żaden z pracowników nie pochodzi od konsorcjanta tj. Spółki BPK Mosty. Ponadto Konsorcjum Systra wskazuje w ramach personelu wykonawczego także osoby spoza Polski (co najmniej kilka osób), a tym samy owe przykładowe umowy o pracę dla polskich pracowników nijak mają się do francuskich warunków. W konsekwencji powinny były zostać złożone umowy o pracę dla pracowników spoza Polski. Z dokumentów tych wynika, że są to umowy dotyczące jedynie takich stanowiska jak: Asystent Projektanta / Kierownik Projektu, Projektant ds. Elektroenergetycznych, Projektant ds. Sanitarnych, Inżynier Konstrukcji Mostowych, Asystent Projektanta Konstrukcji Mostowych, a nie uwzględniono szeregu innych (a wyżej wymienionych). Co więcej, przedkładanie przykładowych umowy o pracę z pracownikami zatrudnionymi na poszczególnych stanowiskach jest niewystarczające także dlatego, że wybranie jednej umowy (najpewniej najkorzystniejszej z punktu widzenia pracodawcy) nie wystarcza dla wykazania, że np. 5 innych osób pracujących na takim samym stanowisku ma takie samo wynagrodzenie. Warto raz jeszcze w tym miejscu wspomnieć o powoływanej przez Konsorcjum Systra metodyce delegacji pracy na tzw. Młodszych Inżynierów czy Asystentów, co ma rzekomo wprowadzać oszczędności. Skoro wykonawca na tę okoliczność się powołuje jako skutkującą rzekomą oszczędnością nawet do 15% to powinien wykazać to przedkładając umowy dla takich pracowników, z których to wynikać będzie taka możliwość. Jednakże to nie zostało udowodnione żadnymi umowami. Ważne jest także to, że udowodnienie powyższych okoliczności nie przysparza szczególnych kłopotów, albowiem wystarczy przedłożyć (zanonimizowane) kopie umów względnie listy płac dla wszystkich (albo choćby odpowiedniej ilości osób niezbędnych do realizacji umowy) osób jakie powinny być zanonimizowane. Tymczasem Konsorcjum Systra przedstawia ledwie kilka przykładowych umów. Powyższe oznacza, że ww. wykonawca zamiast udowodnić blisko 70% kosztów realizacji zamówienie wykazuje ledwie kilka. To jakby dostawca różnego rodzaju sprzętu wybrał sobie z oferty kilka przykładowych pozycji i je udowodnił, a pozostałe pozostawił bez żadnego dowodu. Konsorcjum Systra również nie odniosła się w żaden sposób do aż dwukrotnego wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 roku i uwzględnienia tego faktu w swojej kalkulacji, a co z tym niezaprzeczalnie związane - wzrostu wynagrodzeń pozostałych pracowników, gdyż trudno sobie wyobrazić, iż w dobie wręcz galopującej inflacji, doświadczeni pracownicy Konsorcjum Systra nie będą oczekiwali waloryzacji swoich wynagrodzeń. [nienależyte wykazanie kosztów podwykonawców] Konsorcjum Systra nie wykazało we właściwy sposób także realizacji kosztów prac podwykonawców. Przede wszystkim zauważenia wymaga, że z oferty Konsorcjum oraz Wyjaśnień wynika, iż zamierza korzystać z co najmniej 19 podwykonawców, w szeroko określonym zakresie, bo obejmującym m, in. takie prace jak: - analiza zasilania, - certyfikacja interoperacyjności, - ocena znaczenia zmiany, - geotechnika, - kosztorysy inwestorskie, - mapy i opracowania geodezyjne, - wizualizacje, - opracowania p.poż i symulacje CFD, - opinie nt. wartości nieruchomości, - plany ochrony, - symulacja sieci trakcyjnej – certyfikacja, - technologia ruchu, - dokumentacja projektowa dla podstacji trakcyjnych, - hydrotechnika, - analizy ruchowo-eksploatacyjne i model ruchu, - badania materiałowe obiektów inżynieryjnych, - doradztwo w zakresie projektowania na terenie szkód górniczych, drgań i wibracji, - audyt bezpieczeństwa ruchu drogowego, - projekt ruchowy sygnalizacji świetlnej wraz z mikrosymulacją ruchu pojazdów, - opinie prawne, - hydrologia i operaty wodnoprawne, - środowisko, - geologia, - branża drogowa, - branża SRK, - architektura, - branża konstrukcyjna, - hydrotechnika, - branża telekomunikacyjna, - hydrogeologia. Tymczasem jak można domyślać się z Wyjaśnień RNC (na podstawie ilości plików) Konsorcjum Systra przedłożyło ledwie 5 takich ofert. To jest zdecydowanie niewystarczające, szczególnie, że sam wykonawca wskazał ich 19 wraz z szerokim określeniem zakresu ich prac. Już sam fakt, iż Wykonawca nie wie na etapie kalkulacji ceny i składania oferty z iloma podwykonawcami zamierza współpracować budzi poważną wątpliwość rzetelności złożonej ceny ofertowej i późniejszego zawierania umów z podwykonawcami „z łapanki”. Jest to tym bardziej zaskakujące, że przy realizacji tak znacznego zadania, w tak krótkim czasie brak ofertowania od podwykonawców jest wręcz kuriozalny i świadczy o braku należytego podejścia do wyceny oferty. Opieranie się na wcześniejszych danych, w sytuacji znacznych zmian rynkowych, jest wysoce nieprofesjonalne. Wskazywanie, że Systra współpracuje „z różnymi podmiotami w różnym zakresie”, a „współpraca z niektórymi trwa bez zakłóceń od dłuższego czasu” jest daleko idącym ogólnikiem świadczącym o braku pozyskania rzetelnych ofert od profesjonalnych podwykonawców na etapie ofertowania. Co więcej samo stwierdzenie dobitnie wskazuje, iż współpraca z wieloma podwykonawcami nie przebiega w sposób bezproblemowy, a zatem wpływa na zwiększenie a nie obniżenie kosztów. Co więcej, jeżeli Konsorcjum Systra dokonała kalkulacji własnych dla podwykonawców, od których ofert nie ma to powinna załączyć dowody wskazujące na ich poprawność, w tym np. takie jak: oferty, umowy, faktury z poprzednich realizacji, szacunkowe koszty osobowe podwykonawców, koszty ogólne i pośrednie tych podwykonawców, itp. W braku takich dowodów tego rodzaju kalkulacje własne są nieprzydatne, albowiem nie potwierdzają rzetelności wyceny prac podwykonawców. Dodatkowo niniejsze postępowanie ma w dużym stopniu precedensowy charakter na rynku polskim trudno zatem odwoływać się do jakichś innych postępowań o czym pisze Konsorcjum Systra. Ponadto jak domniemywa Odwołujący (na podstawie szczegółowej analizy Wyjaśnień RNC i liczby załączonych plików) kalkulacji własnych jest 11, co porównując do ilości podwykonawców i bardzo szerokiego zakresu przedmiotu prac jakie mają być powierzone podwykonawcom jest dalece niewystarczające. Zauważenia wymaga także to, że nawet i przedłożenie owych 5 ofert nie jest wyjaśnieniem danego elementu ceny. Nie można bowiem wyjaśniać oferty własnej cudzą ofertą (wyjaśnienie oferty przez ofertę). Konieczne jest realne wyjaśnienie podstaw do takiej wyceny i wskazanie, że jest to realne do wykonania w danym koszcie. Tymczasem samo złożenie oferty przez podwykonawcę poświadcza jedynie, że taką on ma cenę, ale nie poświadcza, że jego zakres prac jest do wykonania w tej cenie. Zresztą jest wiele przykładów, gdy podwykonawca deklaruje wykonanie danego zakresu prac za określoną kwotę, a później nie jest w stanie tego wykonać w tym koszcie. Co więcej dopuszczenie do wyjaśniania oferty przez ofertę może prowadzić do nadużyć w postaci zasłaniania się przez wykonawców wycenami podwykonawców bez ich należytej weryfikacji. Tymczasem ewentualne niedoszacowanie oferty przez podwykonawcę ma także wpływ na wykonawcę, bowiem gdy ten pierwszy nie da rady wykonać zamówienia za określoną cenę, wykonawca musi znaleźć nowego za wyższą cenę. To z kolei ma przełożenie na jego koszty oraz czas realizacji i może doprowadzić do niewykonania zamówienia. [brak wykazania i udowodnienia kosztów specjalistycznego oprogramowania] Konsorcjum Systra w żaden sposób nie wykazuje, a tym bardziej i nie udowadnia kosztów oprogramowania, które jest niezbędne dla realizacji Zamówienia. Co więcej wykonawca ten kosztów tych nie wykazuje, choć sam na s. 7 w pkt 2 Wyjaśnień RNC powołuje się na korzystanie z takiego oprogramowania. Tymczasem korzystane z niego jest nie tylko niezbędne dla realizacji Zamówienia i przyspiesza pracę, ale i wiąże się ze znacznymi kosztami. Koszt ten jest szczególnie istotny, że wykonanie tak znacznego Zamówienia w tak krótkim czasie wiąże się z konieczności nadzwyczajnej mobilizacji zespołu i jednoczesnej pracy wielu ludzi, de facto tylko i wyłącznie na potrzeby tego konkretnego zamówienia. To z kolei skutkuje konieczności dokupienia nowych licencji, trudno bowiem założyć, że wykonawca ma wolne i niewykorzystywane (a nawet gdyby miał to też jest to jego koszt). Niezbędnym oprogramowaniem specjalistycznym jest m. in.: Autocad, Civil3d, Open Rail, OpenRoads Designer. Mając na uwadze powyższe niezbędne jest zapewnienie odpowiedniej ilości licencji dla zespołu projektowego, jak i administracji projektu. Koszty takich licencji kształtują się w granicach minimum 2 mln zł kosztów ich utrzymania i obsługi, dochodząc nawet do 4 mln zł w przypadku konieczności zakupu dodatkowych licencji w całym okresie realizacji umowy. Jest to niebagatelny koszt, który nie został ujęty w żaden sposób. Co istotne jest to koszt, który musi być poniesiony w bezpośrednim związku z realizacją Zamówienia i nie może być on gdzie indziej kwalifikowany. [brak udowodnienia innych kosztów] Realizacja inwestycji to nie tylko koszty osobowe i wynagrodzenia dla podwykonawców, ale także szereg innych kosztów, w tym takich jak: - koszty uzgodnień wymaganych SIWZ pkt 4.1.2.3 - który zostały pominięty przez Konsorcjum Systra a stanowi bardzo obszerny zakres prac; sprecyzowana przez Zamawiającego wartość prac to ponad 1 mln zł netto, - koszty finansowe (w tym koszty wadium, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, odroczonych płatności i kosztów pieniądza w czasie), - koszty pozyskania i utrzymania polis OC działalności oraz OC zawodowej - koszty ogólne i pośrednie przedsiębiorstwa, - najem biur i ich utrzymania, - koszty organizacji i utrzymania pracy zdalnej (telepracy) koszty samochodów: Leasingkoszty paliwa i utrzymania floty pojazdów, - pozostałe koszty operacyjne: obsługa prawna i księgowa, ubezpieczenia, materiały biurowe i eksploatacyjne, koszty powielania, poczta i usługi kurierskie, telekomunikacja. Tymczasem żaden z ww. kosztów nie został udowodniony ani jednym dokumentem, ani jednym środkiem dowodowym. Już sam koszt najmu biur może przewyższać nawet 1 mln zł w okresie realizacji umowy. Na szczególną uwagę zasługuje tu kwestia kosztów pośrednich i ogólnych. Nie tylko, że koszty też w żaden sposób nie zostały udowodnione (a jest to możliwe), to jeszcze Systra twierdzi, że: zoptymalizowana globalnie. Niektóre koszty funkcjonowania (np. koszty biurowe, sprzętu, oprogramowania, szkoleń personelu itp.) pokrywane są przez SYSTRA SA z marży, jaka zostaje osiągnięta na wszystkich pozyskanych zleceniach - zarówno tych realizowanych na rynku polskim, jak i zagranicznym. Ponieważ nie jest możliwe dokładne wskazanie kosztów funkcjonowania biura (stałego) jakie przypadną na dane zamówienie oraz z uwagi na przyjęte w spółce zasady, koszty biura, oprogramowania, narzędzi do pracy zostały ujęte w marży, gdyż to właśnie z niej zostaną finalnie pokryte. Jest to kuriozalne wręcz twierdzenie, że Systra nie może tych kosztów oszacować i uwzględnić. Z jednej strony ten wykonawca chwali się jakich to nie ma globalnych metodyk pracy, systemów wspomagających, korzysta z nowoczesnych technologii, a z drugiej nie potrafi oszacować takich kosztów. Twierdzenie całkowicie nieprawdopodobne i niezgodne ze stanem faktycznym. Każdy choć trochę „ogarnięty” przedsiębiorca jest w stanie to wyliczyć, nie wspominając już o międzynarodowych korporacjach, dysponujących nowoczesnymi systemami controlingowymi. Każda spółka zobowiązana do sporządzania sprawozdania finansowego jest wręcz zmuszona do precyzyjnego wyliczenia kosztów swojej działalności i ujęcia ich zgodne z zasadami rachunkowości. Systra działa tak naprawdę na rynku polskim jako oddział zagranicznego przedsiębiorcy, więc ich sprawozdanie finansowe za każdy rok obrotowy ze względu na przekroczenie progów podlega badaniu biegłego rewidenta, a następnie podlega konsolidacji. Ponadto SYSTRA stosuje wycenę długoterminowych umów o usługi metodą zaawansowania robót, więc tym bardziej na bieżąco jest zobligowana do weryfikowania poziomu kosztów poniesionych do planowanych. Co więcej nie można mylić dwóch odrębnych kategorii ekonomicznych, a więc kosztów od marzy (zysku). Marża / zysk to kwota jaka zostaje wykonawcy z wynagrodzenia po odliczeniu wszystkich kosztów, a nie jakaś dziwaczna mieszanina kosztów i może tego co po ich odliczeniu zostaje. Biorąc pod uwagę wyjaśnienia Systry, kalkulując przedmiotową ofertę, nawet nie wiedzą czy będą mieli jakikolwiek zysk, bo przecież skoro nie znają kosztów, to nie wiedzą, czy „marża” tylko pokryje koszty czy też umożliwi osiągnięcie zysku lub nawet (jeśli marża będzie ujemna) spowoduje poniesienie straty. Należy przy tym zauważyć, że Systra wykazała stratę w sprawozdaniach finansowych z lat poprzednich i posiada ujemy kapitał podstawowy. Zresztą wystarczy powiązać ową „marżę” w rozumieniu Systra (jako obejmującą koszty) z tą częścią odwołania, która odnosi się do kosztów oprogramowania, aby pokazać jak znaczne koszty Systra „wrzuca” do rzekomej marży, czyli zysku. Zważywszy na skalę ww. kosztów (ok. 20%) deficyt ten ma bardzo istotne znaczenie i ich całkowite pominięcie przez Konsorcjum Systra dyskwalifikuje tę ofertę. [brak wykazania okoliczności opisanych w części ogólnej Wyjaśnień RNC] Brak jest także jakichkolwiek dowodów potwierdzających tezy z części ogólnej Wyjaśnień RNC, a więc np. dotyczących: - wprowadzenia odpowiednich procedur wyceny ofert, o których wspomina Konsorcjum Systra, - posiadania i korzystanie z określonych środków technicznych (np. programów komputerowych), - wprowadzenia określonych metodyk działania (np. procedur organizacyjnych, które potwierdzałyby określone działania, np. delegację pracy na pracowników o odpowiednio niższych kompetencjach), - owego szczególnego doświadczenia, na które powołuje się Konsorcjum Systra, - procedur zakupowych i kontraktowania podwykonawców, - wykazania, że wspomniani podwykonawcy są faktycznie wieloletnimi kontrahentami i stosują wobec Systra jakieś szczególne upusty i rabaty. Jak widać z powyższego, niezależnie od tego, że Wyjaśnienia RNC zawierają szereg ogólnikowych stwierdzeń to jeszcze nie zostały w żaden sposób potwierdzone i udowodnione. Są to więc całkowicie gołosłowne stwierdzenia. V.C [rażąco niski koszt opracowanie dokumentacji geodezyjnej] W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że koszty opracowania dokumentacji geodezyjnej rozliczane są obmiarowo na podstawie stawek podanych w ofercie przez wykonawców. Nie wynikają więc one z jakiegoś podziału procentowego ceny narzuconego przez CPK, a są podawane w pełni autonomicznie przez wykonawców. Koszty te zostały wskazane przez wykonawców w pkt 2.7 tzw. RCO (rozbicie ceny ofertowej). Wartość ww. zakresu prac wskazana przez Konsorcjum Systra wynosi 2.365.360,00 zł netto i jest to wartość prawie trzykrotnie niższa od pozostałych ofert złożonych na część nr 3. Tymczasem biorąc pod uwagę wszystkie oferty w tym postępowaniu na ww. zakres dla cz3, średnia złożonych ofert w tym zakresie to 5.884.465 zł, a zatem wartość oferty Konsorcjum Systra stanowi jedynie 40,2% tak wyliczonej średniej. Powyższe obrazuje poniższa tabela: 1. Konsorcjum Systra Punkt 2.7 RCO - opracowanie geodezyjnej dokumentacji do celów projektowych - Mapy do 2 365 360,00 zł celów projektowych 2. MGGP / Voessing Polska 3. Konsorcjum Dohwa 8.059.500,00 zł 4. Konsorcjum Elkol 6.670.000,00 zł 6.443000,00 zł Dla dobrego porównania i zobrazowania tak radykalnego zaniżenia ceny w tym zakresie można odwołać się także do analogicznych pozycji w innych częściach Postępowania (za wyjątkiem części 4 na której to oferta została złożona tylko przez Konsorcjum Systra) i zaprezentować, jak mają się sią poszczególne stawki jednostkowe Konsorcjum Systra w stosunku do średnich stawek zaoferowanych w części 1 2 oraz 3. Część 1 Część 2 Część 3 2.7.1 Mapa do celów projektowych w terenach otwartych - aktualizacja map ze STEŚ 40,24% 54,67% 43,54% 2.7.2 Mapa do celów projektowych w terenach zamkniętych -aktualizacja map ze STEŚ 44,12% 41,12% 37,89% 2.7.3 Mapa do celów projektowych w terenach otwartych - nowe obszary 48,93% 46,45% 40,25% 2.7.4 Mapa do celów projektowych w terenach zamkniętych - nowe obszary 78,04% 71,15% 72,26% 2.7.5 Ortofotomapa 41,35% 26,18% 28,76% 2.7.6 NMT 39,45% 21,31% 22,54% Nawet przeliczając najniższe stawki oferentów z części 1 oraz 2 (czyli stawki Konsorcjum BBF) i przeliczając je na część 3 to ta wartość jest o 45 % wyższa. Z powyższej analizy wynikają wręcz ekstremalne różnice względem wartości Konsorcjum Systra względem wszystkich pozostałych oferentów. Nie jest możliwe i wiarygodne, aby tego rodzaju pracy tylko dla Konsorcjum Systra mogły być tak dużo tańsze niż dla wszystkich uczestników rynku. Nawet jeżeli Konsorcjum Systra przedłożyło jakąś ofertę na kwoty o takim poziomie to jest ona całkowicie niewiarygodna. Wiarygodność stawek dodatkowo podważa samo Konsorcjum Systra, w pozycja 2.7.5 praz 2.7.6 w częściach 3 oraz 4 podaje różne stawki. W części 3 wartość jednostkowa opiewa na 43 zł a w części 4 na 80 zł. Zaznaczyć należy, że żaden z innych oferentów w tym postępowaniu nie zaoferował stawek poniżej 100 zł za jednostkę. Podsumowując w tym zakresie oferta Konsorcjum Systra jest znacznie niedoszacowana. Tym bardziej niewiarygodne wydaje się jakiekolwiek obniżenie kosztów prac geodezyjnych przy tak wysokim poziomie inflacji, wzroście bezpośrednich kosztów ich realizacji w znacznej mierze opartych na cenach paliw i wzroście wynagrodzeń w 2023r. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum Systra na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie prac geologicznych opiera się na zasobach tego samego podwykonawcy co Odwołujący. Odwołujący ma wgląd w wysokość wyceny prac geologicznych i w oparciu o tę wiedzę kwestionuje także wartość obmiarowego zakresu geologii w ofercie Konsorcjum Systra, jako istotnie zaniżoną. V.D [rażąco niska cena – koszty pracownicze] W ocenie Odwołującego Konsorcjum Systra znacznie zaniżyła koszty pracownicze, których wysokość jest całkowicie nieadekwatna do: niezbędnych kwalifikacji i kompetencji kadry, warunków rynkowych, w tym ograniczonej podaży przy znacznym popycie na taką kadrę, inflacji oraz koniczności zatrudnienia kadry z krajów Europy Zachodniej. Konsorcjum Systra wskazała jako najniższą stawkę dzienną na poziomie 391 zł, które wg tego wykonawcy uwzględnia pełne koszty płatności po stronie pracodawcy (tzw. brutto – brutto), koszty urlopów, zwolnień lekarskich i wszystkich kosztów jakie ponosi pracodawca. W przeliczeniu na godzinę pracy daje ledwie 48,87 zł. Należy przy tym wyraźnie zaznaczyć, iż w ofercie złożonej przez to samo konsorcjum w dniu 5.05.2022 na postępowanie prowadzone przez PKP PLK SA w trybie przetargu nieograniczonego na opracowanie dokumentacji projektowej w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej E 59, odcinek Kędzierzyn Koźle – Chałupki – dokumentacja projektowa”, w ramach składanych wyjaśnień do rażąco niskiej ceny, Konsorcjum Systra twierdziło, że ich „stawka dzienna” to 434,00 zł. Tym bardziej świadczy to o braku profesjonalizmu i rzetelności w podejściu do kalkulacji składanych ofert, a wręcz o swobodnym dobieraniu “stawek dziennych” bez jakichkolwiek analiz wzrostu kosztów. Biorąc pod uwagę wymagany potencjał kadrowy w obu postępowaniach i bardzo wysokie oczekiwania ze strony CPK, do przedmiotowego postępowania muszą zostać bezwzględnie zaangażowani najlepsi specjaliści na rynku, więc ich „stawka dzienna” musi być wyższa niż w zdecydowanie mniejszym postępowaniu sprzed pół roku. W ka lkula cji Kons orcjum na jniżs za ws ka za na s ta wka w kolumnie „Sta wka dzienna " to 434,00 zł, jedna k w więks zoś ci s ta wki opiewa ją na kwoty wyżs ze. Sta wki te związa ne s ą s tricte z pra cą okreś lonych os ób. Nie obejmują doda tkowych kos ztów związa nych z wykonywa niem pra cy poza miejs cem s ta łej s iedziby s półki (które os za cowa no odrębnie). Ja k wyja ś niono wyżej s ta wki te uwzględnia ją ws zys tkie kos zty związa ne z pra wem pra cy i ubezpieczeniem s połecznym. W s ta wka ch tych przewidzia ne s ą już kos zty urlopów, zwolnień leka rs kich ora z ws zelkich obciążeń ja kie z tego tytułu ponos i pra coda wca . Taka stawka jest całkowicie nierealna w przypadku jakiejkolwiek wykwalifikowanej kadry. Jeśli „stawka dzienna” stanowi pełne koszty wynagrodzeń, to przy założeniu 21 dni w miesiącu, daje kwotę brutto ok. 6.820,00 (pełny koszt pracodawcy bez dodatkowych składników to ok. 8.216,00 pln), netto to ok. 4.979,00 pln. Choć na pierwszy rzut oka wygląda ona na przyzwoitą, to jednak nie zawiera ona kosztów dodatkowych, takich jak PFRON, PPK, koszty zwolnień lekarskich, koszty urlopów, kosztów obowiązkowych badań lekarskich, szkoleń BHP a także dodatkowych kosztów pozapłacowych jakie – zgodnie z deklaracją na stronie internetowej – gwarantuje Systra tj. zwrot kosztów członkostwa w izbach inżynierów, koszty prywatnej opieki medycznej, świadczeń urlopowych czy też okolicznościowych bonusów). Zakładając, że te dodatkowe elementy stanowią co najmniej 15% kosztów dodatkowych, należy przyjąć, iż kwota netto wynagrodzenia wynosi nie więcej niż ok. 4.272,00 zł. Trudno przyjąć, że wysoce wykwalifikowany pracownik będzie pracować za wynagrodzeniem miesięcznym w wysokości 5.797,00 zł brutto, gdzie przeciętne wynagrodzenie brutto w sektorze przedsiębiorstw wyniosło w listopadzie 2022 brutto 6.857,96 zł. Projekty CPK są najbardziej skomplikowanymi i wymagającymi projektami i wręcz zdumiewające jest założenie biura Systra, że do tak trudnego zadania zaangażowani będą pracownicy o wynagrodzeniu porównywalnym do pracowników dyskontów spożywczych. Należy także zauważyć, że z dostępnych dokumentów finansowych dla Systra z 2021 r. wynika, że średnie wynagrodzenie pracownika wynosi 9.070,00 zł brutto, a zatem po dodaniu składek na ubezpieczenie społeczne płatnych przez pracodawcę (1.769,00 zł) wynosi ono miesięcznie 10.839,00 zł (i to bez kosztów urlopów, zwolnień lekarskich, badań i innych narzutów). W konsekwencji koszt dniówki wynosi 516 zł. Tymczasem Konsorcjum Systra powołuje się na dniówkę w wysokości 391 zł. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na korzystanie z pracy obcokrajowców, w tym przede wszystkim z Francji. Trudno sobie wyobrazić, aby mieli oni wykonywać pracę za polskie stawki wynagrodzenia. W realiach francuskich, niemieckich, czy też brytyjskich miesięczny koszt pracy wykwalifikowanego projektanta (tzw. brutto - brutto) to co najmniej 9.000 10.000 Euro, co oznacza, że stawka dzienna jego pracy w przeliczeniu na złotówki wynosi w przedziale 2.000 a 2.223 zł. Stawki Personelu to : - Asystent Projektanta: 4.920,79 Brutto pracownika – 9.12.2011 r. - Porozumienie - Kierownik Projektu 9.551,53 Brutto pracownika – 01.06.2015 r. - Porozumienie - Kierownik Projektu 16.490,00 Brutto pracownika – 01.01.2022 r. - Projektant ds. Elektroenergetycznych 11.000,00 Brutto pracownika - 22.05.2017 r. - Porozumienie - Projektant ds. Elektroenergetycznych 14.930,00 Brutto pracownika – 01.01.2022 r. - Projektant ds. Sanitarnych 6 362,40 Brutto pracownika - 01.03.2017 r. - Porozumienie - Projektant ds. Sanitarnych 9.900,00 Brutto pracownika - 01.01.2021 r. - Inżynier Konstrukcji Mostowych 9.000,00 Brutto pracownika – 01.10.2022 r. – telepraca - Asystent Projektanta Konstrukcji Mostowych 6.680,00 Brutto pracownika– 01.11.2022 - Umowa zlecenie na 18,30 zł za h, a następnie aneks zmieniający na 19,70 zł za h - bez wskazania stanowiska i funkcji (kwota poniżej minimalnej stawki godzinowej ustanowionej na 2023 rok) Raz jeszcze w tym miejscu należy przypomnieć (o czym szerzej w innej części uzasadnienia), że koszty pracownicze nie zostały też w należyty sposób udowodnione. V.G [rażąco niska cena – pozostałe elementy] Po odjęciu wartości zakresów obmiarowych (a więc kosztów geodezji i geologii) od wartości zamówienia podstawowego pozostaje kwota 46.681.773,43 zł netto. Powyższe oznacza, że Konsorcjum Systra wszystkie pozycje ryczałtowe, tyczące się opracowania kompletnej dokumentacji projektowej oraz procedowania i uzyskania wszystkich decyzji administracyjnych dla tego odcinka musi wykonać za kwotę 46,6 mln netto (57,4 mln brutto). Jest to kwotą zdecydowania za niska na tak rozbudowany zakres rzeczowy zamówienia związany z budową nowej linii kolejowej dużych prędkości. Koszty wykonania tych prac z pewnością i to znacznie przewyższają to wynagrodzenie. Dla wykazania i udowodnienia, że oferta złożona przez Konsorcjum Systra zawiera rażąco niską cenę uniemożliwiającą realizację przedmiotowego zadania za cenę ofertową, Odwołujący przeprowadził analizę, opartą o dane wynikające z OPZ i przede wszystkim o doświadczenie przy realizacji największych inwestycji kolejowych w Polsce, określając realny nakład pracy (roboczogodziny i roboczodni) potrzebny do wykonania kompletu zadań w poszczególnych branżach gwarantujących należyte i terminowe opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej. Na tej podstawie wyliczono minimalny koszt realizacji zamówienia. Takie podejście ma na celu jednoznaczne, finansowe wykazanie, że przy zakładanej i wskazanej przez Konsorcjum Systra stawce za roboczodzień pracy pracowników realizacja zadań wynikających z OPZ w nawet dla podstawowych branżach nie jest możliwa. Jako podstawę i punkt wyjścia dla całości analizy Odwołujący przyjął wartości dla branży torowej. Dla projektów kolejowych wiodącą branżą jest branża torowa. Branża torowa stanowi szkielet całego projektu, dlatego niezbędne jest by zaangażować odpowiedni wysoko wykwalifikowany personel do realizacji zadań. Od niej każdy wykonawca rozpoczyna wszelkie prace projektowe. W pierwszej kolejności w ramach opracowania aktualizacji koncepcji, a więc projektu wstępnego należy wykonać analizy dotyczące trasowania, geometrii, dobór technologii i materiałów. Jest to etap kluczowy i wymagający dużego zaangażowania kadry, ponieważ wpływa na możliwość uruchomienia prac wszystkich pozostałych branż związanych bezpośrednio i pośrednio z prowadzeniem ruchu kolejowego. Następnie po akceptacji wielobranżowych rozwiązań koncepcyjnych możliwe jest przystąpienie do przygotowywania projektu budowlanego. Z tego względu już na samym początku realizacji kontraktu konieczne jest maksymalne zaangażowanie całego wielobranżowego zespołu projektowego oraz bieżące, codzienne konsultacje i uzgodnienia z Zamawiającym. W procesie opracowywania projektu budowlanego należy uzyskać wszelkie decyzje administracyjne, w tym decyzję środowiskową, decyzję o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej, decyzję wodnoprawną oraz na koniec decyzję o pozwoleniu na budowę. W każdym z etapów pozyskiwania decyzji biorą udział wszyscy branżyści (projektanci i asystenci, specjaliści), a ich praca naznaczona jest koniecznością wielokrotnej iteracji czy aktualizacji rozwiązań projektowych. Sprawne, skuteczne i terminowe prowadzenie procesu projektowego tak skomplikowanej inwestycji jakim jest KDP wymaga stałego zaangażowania i gotowości całego wielobranżowego zespołu projektowego. Wszystkie powyższe czynności zostały przewidziane do realizacji wg OPZ wiążącego Wykonawcę. W branży torowej oraz branżach z nią powiązanych przyjmuje się (przy szczegółowości materiałów przetargowych na poziomie jaki został udostępniony przez Zamawiającego w Postępowaniu), że na potrzeby przygotowania wyceny projektant może opierać się na łącznej długości torów do zaprojektowania, a więc na tzw. jednostce torokilometra. Względem tej wielkości liczone jest minimalne zaangażowanie zespołów projektowych (projektantów, asystentów, specjalistów), w stopniu niezbędnym do wykonania kompletnej dokumentacji projektowej na wszystkich etapach wskazanych w zamówieniu. Dla przedmiotowego odcinka nr 3 liczba torokilometrów (tkm) obliczona w oparciu o materiał udostępniony przez Zamawiającego wynosi 213 (jest to realna i obiektywna wartość zakresu prac torowych wynikająca z udostępnionych przez Zamawiającego w SWZ materiałów, w tym pliku *.KMZ dla wybranego wariantu). Opierając się na doświadczeniach z realizacji zadań o zbliżonym o stopniu skomplikowania i złożoności (należ zwrócić uwagę, że przetarg dotyczy linii Kolei Dużych Prędkości) do jednego torokilometra przypisano nakład pracy odpowiadający mu w poszczególnych branżach, do których przypisanie torokilometra jest możliwe. Są to m.in. branża torowa, branża sanitarna (odwodnienie torów), branża trakcyjna, branża elektryczna (w części powiązanej z torami), , branża geotechniczna itp. Do innych branż, jak np. branża obiektów inżynieryjnych i inżynierskich zastosowano szacownie pracochłonności opierając się na informacjach wskazanych w SWZ, w tym zestawieniach typów obiektów i szacowanej ich sumarycznej długości. Te branże również uwzględniono w obliczeniach i przypisano im minimalny wymiar czasu niezbędny do ich realizacji. Następnie biorąc pod uwagę planowany czas realizacji Projektu obliczono niezbędną liczbę Projektantów i Asystentów, a także sumaryczny czas ich pracy. Wartość tę przemnożono przez najniższą stawkę roboczodnia wskazaną przez Konsorcjum Systra w Wyjaśnieniach RNC. Z obliczeń wynika, że kwota za jaką Systra może pozyskać przedmiotowe zlecenie, po odjęciu kosztów prac geodezyjnych i geologicznych (osobne pozycje w RCO rozliczane obmiarowo) już w zakresie samych branżach podstawowych nie jest wystarczająca na pokrycie kosztów prac projektowych. Nie wspominając już o kosztach ogólnych, uzgodnień, gwarancji należytego wykonania, polis OC, wydruków czy zysku. Podkreślić należy, że powyższe obliczenia zostały przeprowadzone tylko w oparciu o najniższą wartość średniego wynagrodzenia projektantów (391 zł), podaną przez Konsorcjum Systra w ramach Wyjaśnień RNC. Obliczenia przeprowadzone przez Odwołującego w poniższych/powyższych tabelach obejmują tylko podstawowe branże, w ramach których projekt musi być realizowanych, natomiast nie uwzględniają szeregu kosztów związanych bezpośrednio z realizacją przedmiotu zamówienia oraz narzutów, kosztów stałych, kosztów administracji i zarządzania. Mimo to widać, że wycena konsorcjum Systra i BPK, oceniana na podstawie samych kosztów pracowniczych nie pozwala na pokrycie minimalnych kosztów prac, a przyjęcie oferty grozi w konsekwencji niemożliwością wywiązania się ze zobowiązań umowy. Odwołujący dodatkowo poniżej pokazuje część kosztów związanych z realizacją innych elementów zamówienia, nie wyczerpując w oczywisty sposób całego zakresu prac, których koszty wykonawcy muszą ponieść (m. in. branża SRK, telekomunikacja, technologiczno-ruchowa, opinie dot. wartości nieruchomości, certyfikaty interoperacyjności, polisa OC, gwarancja należytego wykonania, stacje autotransformatorowe). W ramach zamówienia wykonawcy muszą też ponieść koszty związane między innymi z branżą środowiskową, bezpieczeństwo pożarowe / ochrona przeciwpożarowa, przygotowaniem dokumentacji przetargowej, wykonaniem wizualizacji, geodezyjnej inwentaryzacji zieleni i szeregiem innych opracowań i czynności wymienionych w SWZ, których uwzględnienie w powyższych wyliczeniach mija się z celem, ponieważ oferta konsorcjum Systra i BPK nie pozwala nawet na pokrycie części podstawowych branż. Reasumując koszty prac rozliczanych wynagrodzeniem ryczałtowym, przy przyjęciu możliwie najkorzystniejszych warunków realizacji zamówienia, bez uwzględniania jakichkolwiek ryzyk, przyjmując zaniżoną stawkę kosztu roboczodnia (391 zł), bez kosztów pośrednich i ogólnych, kosztów zarządzania tak znacznym projektem, kosztów delegacji, zostały zaniżone o co najmniej 30 mln zł netto. Należy domniemać, że Systra w sposób całkowicie dowolny i sztuczny przyjmuje stawkę godzinową tylko i wyłącznie na poczet wybronienia rażąco niskiej ceny obniżając jej wysokość z 434,00 zł jaką podawała wyjaśnieniach z dnia 19.05.2022 r. tłumacząc się z rażącej ceny na LK E59 Kędzierzyn Koźle - Chałupki do 391,00 zł pomimo wręcz astronomicznej inflacji i wzrostu kosztów prowadzenia działalności. To wręcz zdumiewające, iż w tak krótkim czasie zaledwie kilku miesięcy pomimo wszechobecnej presji płacowej wywołanej inflacją i wzrostem kosztów kredytów zatrudnionych pracowników i wzrostu obciążeń udało im się obniżyć koszt wynagrodzeń. To wprost podważa wiarygodność firmy Systra w zakresie złożonych wyjaśnień. Gdyby jeszcze dodatkowo uwzględnić pozostałe elementy to koszty powinny być wyższe o co najmniej kilkanaście milionów złotych. To pokazuje skalę zaniżenia oferty Konsorcjum Systra. Ponadto zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytania w postępowaniu przetargowym z dnia 3.11.2022r. odnoszącymi się do rozdziału XV - Wykonawca zobowiązany jest sporządzić dokumenty (kalkulację kosztów), które będą oznaczone datą na dzień złożenia oferty wykonawczej: 3. Wykonawca, w terminie 7 dni od dnia zawarcia Umowy Wykonawczej, przedstawi Zamawiającemu dokument, o którym mowa w § 20 ust. 8 pkt 2 lit. b Projektu Umowy Wykonawczej, tj. dokument zawierający szczegółowe informacje w zakresie sposobu kalkulacji kosztów przyjętych przez Wykonawcę na potrzeby sporządzenia Oferty Wykonawczej oraz wysokości tych kosztów, sporządzony nie później niż na dzień złożenia Oferty Wykonawczej. Warunek przedłożenia dokumentów sprzed otarcia ofert jest warunkiem będącym podstawą ubiegania się o waloryzację poszczególnych kosztów realizacji umowy. 2) Wraz z żądaniem zmiany wynagrodzenia albo odpowiednio, niezwłocznie po otrzymaniu takiego żądania od Zamawiającego, Wykonawca przedstawi Zamawiającemu kalkulację wskazującą na opisaną powyżej zmianę kosztów, przy czym taka kalkulacja będzie zawierała m.in. zestawienie: a) aktualnych na dzień zgłoszenia żądania kosztów związanych z wykonaniem danego Zadania, b) odpowiadających im kosztów podanych w Ofercie Wykonawczej i przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w Ofercie Wykonawczej, przy czym -w przypadku żądania przez Wykonawcę zwiększenia wynagrodzenia w ramach Waloryzacji Wynagrodzenia - Wykonawca przedstawi Zamawiającemu dokument zawierający szczegółowe informacje w zakresie sposobu kalkulacji kosztów przyjętych przez Wykonawcę na potrzeby sporządzenia Oferty Wykonawczej oraz wysokości tych kosztów, sporządzony nie później niż na dzień złożenia Oferty Wykonawczej, oraz Konsorcjum Systra powinno posiadać dokumenty, podpisane podpisem elektronicznym na dzień składania ofert, aby móc uzyskać w późniejszym okresie waloryzację. Dokument taki, ze względu na swój charakter (kalkulacja kosztów) mógłby być przydatny przy ocenie czy cena oferty Konsorcjum Systra jest ceną rażąco niską. Brak możliwości uzyskania waloryzacji naraża Zamawiającego na ryzyko niewykonania zamówienia ze względu na niewykonalności budżetu projekty na tle galopującej inflacji. W przypadku braku wskazanego wyżej dokumentu powstaje pytanie w jaki sposób Systra zamierza pokryć zakładany wzrost kosztów realizacji który Zamawiający zamierzał sfinansować do wysokości 10%. Ponadto należy zwrócić uwagę na brak wskazania pozycji rozliczeniowej która miały by pokrywać różnice między waloryzacją 10 %, a rzeczywistą inflacją wynoszącą już ponad 17 %. VI. [zarzut zaniechania wykluczenia ze względu na podanie nieprawdziwych informacji] VI.A [opis stanu faktycznego] Dnia 12.07.2021 roku prokurator ds. finansowych francuskiej Narodowej Izby Finansowej (Parquet National Financier) zawarł z Systra SA z siedzibą w Paryżu tzw. ugodę sądową w interesie publicznym (convention judicciarie d’interet public) przed Sądem Apelacyjnym w Paryżu, zatwierdzoną następnie przez paryski Trybunał Sprawiedliwości. Na mocy tej ugody sądowej w interesie publicznym Systra SA poddała się dobrowolnie karze grzywny w wysokości 7.496.000,00 euro, natomiast prokurator odstąpił od wszczęcia postępowania sądowego, tj. wniesienia aktu oskarżenia przeciwko szefom tej spółki o przestępstwa przewidziane w art. 445-1 i 435-3 francuskiego kodeksu karnego penalizujące przekupstwo zagranicznego funkcjonariusza publicznego. Dowód: Convention judicarie d’interet public (ugoda prawna w interesie publicznym) z 12.07.2021 r. z przekładem W ten sposób ugoda sądowa w interesie publicznym z 12.07.2021 r. dokonała kwalifikacji działań Systry na gruncie prawnokarnym, których ta dopuściła się przy realizacji projektów infrastrukturalnych w Uzbekistanie i Armenii, oraz ustaliła sankcje prawnokarne na podstawie tej kwalifikacji za przewinienia Systry. W 2017 roku, dzięki informacjom przekazanym Francji przez japońskie władze w związku z prowadzonym w Japonii śledztwem, zostało wszczęte postępowanie przez francuskiego prokuratora ds. finansowych. W efekcie postępowania ustalono, że w 2013 roku pracownik japońskiej firmy Japan Transportation Consultants Inc (dalej jako: „JTC”) otrzymał od urzędnika uzbeckiego narodowego przedsiębiorstwa kolejowego (inwestora) propozycję zmowy przetargowej i podziału rynku modernizacji i elektryfikacji uzbeckich linii kolejowych między Systrę a JTC. W tym celu JTC miało złożyć w przetargu wadliwą ofertę na elektryfikację i modernizację linii kolejowej między miastami Marakand i Karszi w celu umożliwienia wyboru oferty Systra SA. W zamian Systra SA miała złożyć wadliwą ofertę na modernizację i elektryfikację linii kolejowej między miastami Karszi – Termez w celu umożliwienia wyboru oferty JTC tamże. W zamian za tak dokonany podział rynku w drodze zmowy przetargowej urzędnik uzbeckiego narodowego przedsiębiorstwa kolejowego narzucił Systra SA i JTC usługi brytyjskiego podwykonawcy usług logistycznych Kirkliston Developnemt LC, skąd czerpał korzyści. Ponadto Kirkliston Development LC miał wynajmować na rzecz Systra SA i JTC po zawyżonych cenach mieszkania w Uzbekistanie, które okazały się należeć do członków komisji odpowiedzialnej za udzielanie zamówień publicznych. Wg doniesień prasowych tylko w 2013 roku Systra SA przelała na konto Kirkliston Development LC kwotę 575.954,97 dolarów. Ponadto Systra SA i JTC miały zatrudniać byłego pracownika uzbeckiego narodowego przedsiębiorstwa kolejowego do pośredniczenia między tymi spółkami a członkami komisji odpowiedzialnej za udzielanie zamówień publicznych. W Azerbejdżanie Sytra SA utworzyła – na wniosek spółki metra publicznego w Baku -konsorcjum z partnerami z Czech i Korei w celu modernizacji i rozbudowy metra w Baku w latach 2009 – 2014. Mechanizm korupcyjny w Azerbejdżanie miał polegać na wypłacie przez konsorcjum za pośrednictwem dwóch spółek podwykonawczych oraz agenta handlowego, który pracował dla publicznej spółki metra w Baku i był powiązany z jednym z ministrów w rządzie azerskim. Ustalono, że wypłata prowizji dla dwóch podwykonawców oraz agenta handlowego miała sięgać 30% kwot zafakturowanych przez Systra SA i jej konsorcjantów. Zawierając umowę w interesie publicznym z 12.07.2021 r. Systra SA poddała się ukaraniu oraz uznała swoją winę, a okoliczności tych spraw zostały stwierdzone w toku postępowania prowadzonego przez francuskiego prokuratora ds. finansowych, uznane przez Systra SA w treści ww. ugody sądowej w interesie publicznym z 12.07.2021 r., która to ugoda została zatwierdzona przez paryski Trybunał Sprawiedliwości. Zgodnie z zapisami ust. 1 i 2 rozdziału V pt. Podstawy wykluczenia z postępowania, warunki udziału w postępowaniu i realizacji zamówienia SWZ-W wykonawcy składając ofertę w postępowaniu wykonawczym winni byli złożyć oświadczenie o niepod…

…Sygn. akt: KIO 484/21 WYROK z dnia 22 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Matecka Agata Mikołajczyk Aneta Mlącka Protokolant: Klaudia Kwadrans Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 i 17 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Porr Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Vamed Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Vamed Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu oraz Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, w imieniu których działa Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Citinea Société par actions simplifiée (Société à associé unique) z siedzibą w Villeurbanne (Francja) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Citinea Société par actions simplifiée (Société à associé unique) z siedzibą w Villeurbanne (Francja) w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami, które wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia, na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu oraz Technologa medycznego uznaje za uzasadnione i stwierdza w tym zakresie naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. 2.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 3.Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione. 4.Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 3/5 oraz zamawiającego w części 2/5, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 340 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta czterdzieści złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 4.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 6 476 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy czterysta siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ….…………………………… ………………………………. ………………………………. Sygn. akt: KIO 484/21 U z asadnienie Zamawiający - Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu oraz Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, w imieniu których działa Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu - prowadzi w trybie w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Budowa Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie modułów 1, 2a, 2b i 3b w formule zaprojektuj i wybuduj (nr ref.: PN-52/20). Wartość ww. zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 lipca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 145-356162. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020, ze zm.), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy Pzp. I. W dniu 15 lutego 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Porr Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Vamed Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Vamed Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria)(odwołujący) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od: 1.czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Citinea Société par actions simplifiée (Société à associé unique) z siedzibą w Villeurbanne (Francja) (dalej także jako „Konsorcjum Warbud”) jako oferty najkorzystniejszej pomimo tego, że wykonawca ten podlega wykluczeniu, a jego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą; 2.zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w sytuacji, w której wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd co do spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIW Z, tj. w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM; 3.zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w sytuacji, w której wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, co do spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIW Z, tj. w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu (w tym na wynik postępowania); 4.zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w sytuacji, w której wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIW Z, tj. nie wykazał, że dysponuje osobami na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM spełniającymi wymagania określone w SIWZ; 5.zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z uwagi na to, że osoby dedykowane do realizacji niniejszego zamówienia z ramienia tego wykonawcy, którymi konsorcjum Warbud dysponuje w sposób bezpośredni na podstawie umowy cywilno - prawnej, tj. M. A., M. M., J. S., brały udział w przygotowaniu postępowania, co powoduje zakłócenie konkurencji w postępowaniu, które nie może być wyeliminowane w inny sposób niż poprzez wykluczenie Konsorcjum Warbud z postępowania; 6.zaniechania przez zamawiającego czynności polegającej na nieodtajnieniu treści części wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r. oraz załączników do wyjaśnień, pomimo dokonania przez Konsorcjum Warbud zastrzeżenia bezskutecznego, nie spełniającego przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa określonych w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j.; dalej "uznk") oraz w konsekwencji zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu tej części dokumentacji postępowania, pomimo tego, że Konsorcjum Warbud nie wykazało ziszczenia się przesłanek uznania tej dokumentacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania w sytuacji, w której wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd co do spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIW Z, tj. w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM; 2.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania w sytuacji, w której wykonawca ten wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego co do spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIW Z, tj. w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu (w tym na wynik postępowania); 3.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania w sytuacji, w której wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIW Z, tj. nie wykazał, że dysponuje osobami na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM spełniającymi wymagania określone w SIWZ; 4.art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania w sytuacji, w której osoby dedykowane do realizacji niniejszego zamówienia z ramienia tego wykonawcy, którymi Konsorcjum Warbud dysponuje w sposób bezpośredni na podstawie umowy cywilno - prawnej, tj. M. A., M. M., J. S., brały udział w przygotowaniu postępowania, co powoduje zakłócenie konkurencji, które nie może być wyeliminowane w inny sposób niż poprzez wykluczenie konsorcjum Warbud z postępowania; 5.art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez uznanie dokonanego przez Konsorcjum Warbud zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa treści części wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r. oraz załączników do wyjaśnień, gdy tymczasem zastrzeżenie to jest bezskuteczne, nie spełnia przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa określonych w art. 11 ust. 2 uznk oraz w konsekwencji zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu tej części dokumentacji postępowania, pomimo tego, że Konsorcjum Warbud nie wykazało ziszczenia się przesłanek uznania tej dokumentacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum Warbud jako oferty najkorzystniejszej; 2.dokonania powtórnego badania i oceny ofert; 3.wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp; 4.udostępnienia odwołującemu dokumentów Konsorcjum Warbud, tj. utajnionej części wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r. oraz załączników do tych wyjaśnień. Dodatkowe stanowisko w sprawie odwołujący przedstawił w piśmie z dnia 16 marca 2021 r. II. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 4 marca 2021 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Citinea Société par actions simplifiée (Société à associé unique) z siedzibą w Villeurbanne (Francja). Stanowisko w sprawie Konsorcjum Warbud przedstawiło w piśmie z dnia 9 marca 2021 r. Konsorcjum Warbud wniosło o oddalenie odwołania. Dodatkowe stanowisko w sprawie Konsorcjum Warbud przedstawiło w piśmie z dnia 16 marca 2021 r. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Mając na uwadze, że odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020, ze zm.), mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp z 2019 r.”. Izba ustaliła, że odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 528 pkt 3 ustawy Pzp z 2019 r. Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z przepisem art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp z 2019 r. w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Na gruncie ww. przepisu za czynność zamawiającego stanowiącą podstawę podniesienia ww. zarzutu i wyznaczająca bieg 10-dniowego terminu na wniesienie w tym zakresie odwołania należy uznać czynność polegająca na odmowie udostępnienia części wnioskowanej dokumentacji, zastrzeżonej przez Konsorcjum Warbud jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ten sam sposób należy liczyć termin na gruncie art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp z 2019 r. - 10 dni od dnia, w którym powzięto wiadomość o okoliczności stanowiącej podstawę wniesienia odwołania (odmowa udostępnienia zastrzeżonych dokumentów) wobec zaniechań, których zdaniem odwołującego dopuścił się zamawiający (tj. zaniechania czynności polegającej na uznaniu bezskuteczności zastrzeżenia treści części wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r. oraz załączników do wyjaśnień oraz w konsekwencji zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu tej części dokumentacji postępowania). Jak wynika z dokumentacji postępowania zamawiający pismem z dnia 26 stycznia 2021 r. poinformował odwołującego o odmowie udostępnienia mu części dokumentów zastrzeżonych przez Konsorcjum Warbud, do których odnosił się ww. zarzut odwołania. Z treści tego pisma wynika, że stanowi ono odpowiedź na wniosek odwołującego z dnia 15 stycznia 2021 r. dotyczący udostępnienia korespondencji pomiędzy zamawiającym a Konsorcjum Warbud prowadzonej w okresie od 10 grudnia 2020 r. do 14 stycznia 2021 r. Zamawiający poinformował odwołującego, że „nie może przekazać do wglądu utajnionej części dokumentacji – część niejawna wyjaśnień 23.12.2020 r. wraz z załącznikami.”. Zamawiający zatem w sposób wyraźny poinformował odwołującego, że nie udostępni mu zastrzeżonej części dokumentacji, przez co należy rozumieć, że uznał za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Konsorcjum Warbud. Zamawiający nie poinformował, że jest jeszcze na etapie oceny tego zastrzeżenia, a informacje w tym zakresie przekaże w późniejszym terminie. Odmowa udostępnienia odwołującemu części dokumentacji objętej wnioskiem była jednoznaczna. Uznając zatem, że przekazanie odwołującemu ww. informacji miało miejsce w dniu 26 stycznia 2021 r., termin na wniesienia odwołania upłynął w dniu 5 lutego 2021 r., natomiast odwołanie zostało wniesione dopiero w dniu 15 lutego 2021 r. Data przekazania odwołującemu ww. informacji została przez Izbę przyjęta na podstawie daty ww. pisma zamawiającego, albowiem przeciwna okoliczność nie została przez odwołującego wykazana. Należy bowiem wskazać, że odwołujący podnosząc ww. zarzut obowiązany był w treści odwołania przedstawić również informacje potwierdzające zachowanie terminu do wniesienia odwołania w tym zakresie. Odwołujący tego zaniechał nie tylko w treści odwołania, ale informacje te nie zostały przez niego podane również w trakcie dwóch kolejnych terminów rozprawy. Niedołożenie w tym zakresie należytej staranności obciąża zatem odwołującego. Mając zatem na uwadze wszystkie przedstawione powyżej okoliczności Izba uznała, że w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk termin na wniesienie odwołania nie został dochowany, co stanowi podstawę do odrzucenia w tym zakresie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp z 2019 r. Izba ustaliła, że odwołujący posiadał legitymację do wniesienia odwołania. Izba za zasadne uznała w tym zakresie stanowisko przedstawione przez odwołującego. Po pierwsze, legitymacja, o której mowa w 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r. (tak samo jak miało to miejsce na gruncie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp) badana jest na dzień złożenia odwołania. Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”) wynika, że legitymacja ta może być również oparta o dążenie wykonawcy do unieważnienia postępowania i uzyskania zamówienia w kolejnym postępowaniu dotyczącym tego samego przedmiotu. Tytułem przykładu należy wskazać na orzeczenie TSUE z dnia 5 kwietnia 2016 r. C-689/13, w którym Trybunał odwołał się do stanowiska przedstawionego we wcześniejszym w wyroku z dnia 4 lipca 2013 r. C-100/12 stwierdzając, co następuje: „24. W pkt 33 wyroku Fastweb (C100/12, EU:C:2013:448) Trybunał uznał, że odwołanie wzajemne wybranego oferenta nie może prowadzić do odrzucenia odwołania oferenta, którego oferta nie została wybrana, w sytuacji gdy prawidłowość oferty każdego z podmiotów jest zakwestionowana w ramach tego samego postępowania, gdyż w takiej sytuacji każdy z konkurentów może powołać się na równoważny uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert innych, co może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania wyboru prawidłowej oferty. 25. W pkt 34 tego samego wyroku Trybunał dokonał zatem wykładni art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 w ten sposób, że przepis ten sprzeciwia się temu, aby odwołanie oferenta, którego oferta nie została wybrana, zostało uznane za niedopuszczalne w wyniku uprzedniego zbadania zarzutu niedopuszczalności podniesionego w ramach odwołania wzajemnego wybranego oferenta, bez rozstrzygnięcia w przedmiocie zgodności obydwu ofert z wymogami wskazanymi w specyfikacji warunków zamówienia. 26. Wyrok ów konkretyzuje przywołane w pkt 23 niniejszego wyroku wymogi sformułowane w przepisach prawa Unii w warunkach, w których w wyniku przeprowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego dwóch oferentów wnosi odwołania zmierzające do ich wzajemnego wykluczenia. 27. W takiej sytuacji każdy z dwóch oferentów ma interes w uzyskaniu odnośnego zamówienia. Po pierwsze wykluczenie jednego z oferentów może bowiem doprowadzić do tego, że drugi uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego postępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie.” Po drugie, słusznie wskazywał odwołujący, że braku legitymacji do wniesienia odwołania nie można wywodzić z faktu zawarcia przez zamawiającego z Konsorcjum Warbud umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp z 2019 r. uwzględniając odwołanie, Izba może, jeżeli umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, stwierdzić naruszenie przepisów ustawy. Analogiczne brzmienie miał przepis art. 192 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp. Regulacja ta ma zastosowanie w sytuacji, w której doszło do zawarcia umowy w wyniku uchylenia przez Izbę zakazu zawarcia umowy, o którym mowa w przepisie art. 577 ustawy Pzp z 2019 r. Taka sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie. Skoro ustawodawca zdecydował się na uregulowanie sposobu uwzględnienia przez Izbę odwołania w sytuacji, w której doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, to nie jest uprawnione twierdzenie, że okoliczność zawarcia umowy skutkuje utratą po stronie odwołującego legitymacji, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r. W odniesieniu do zarzutów naruszenia przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp: Izba za uzasadnione uznała zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Warbud w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami, które wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu oraz Technologa medycznego. Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że jedna z inwestycji podana przez Konsorcjum Warbud w wykazie osób jako doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, tj. inwestycja pn. „Budowa nowej siedziby Szpitala w Libourne we Francji w formule zaprojektuj i wybuduj” /poz.1 wykazu osób/ nie spełniała wymogu zamawiającego w zakresie pełnienia wskazanej funkcji przy realizacji inwestycji od początku do końca, tj. od zawarcia umowy do pozwolenia na użytkowanie i protokołu odbioru zakończonego wynikiem pozytywnym /pkt 6.2.2 lit. c) pkt I SIW Z/ – wyjaśnienia Konsorcjum Warbud z dnia 23 grudnia 2020 r., w tym załącznik do wyjaśnień w postaci oświadczenia Pana M. G. z 21 grudnia 2020 r., pismo inwestora (ośrodek szpitalny Libourne) z 2 grudnia 2020 r., stanowiące załącznik do pisma odwołującego z 10 grudnia 2020 r. Jakkolwiek istnieją rozbieżności w przedstawianych przez odwołującego i Konsorcjum Warbud informacjach co do okresu pełnienia funkcji dyrektora projektu przez Pana M. G., to jednak istotne znaczenia ma sama okoliczność, że funkcja ta nie była pełniona do końca inwestycji zgodnie z wymogiem postawionym przez zamawiającego. Z uwagi na fakt, że treść ww. wyjaśnień została zastrzeżona jako stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa Izba pomija w ramach niniejszego uzasadnienia szczegółową treść wyjaśnień przedstawionych w tym zakresie w piśmie Konsorcjum Warbud z dnia 23 grudnia 2020 r. Należy jednak podkreślić, że okoliczność podania przez Konsorcjum Warbud informacji niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy jest oczywista i została również potwierdzona w treści odpowiedzi na odwołanie. Z pewnością nie jest prawdziwe twierdzenie zawarte w tym zakresie w wykazie osób: „Funkcja i zakres prac: Dyrektor projektu – od początku do końca”. Została zatem spełniona przesłanka przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego. Ponadto, skoro są to informacje mające znaczenie dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, jak również oceny oferty wykonawcy w ramach ustalonych kryterium oceny ofert, należy je uznać za informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia – czyli właśnie decyzje o uznaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu czy przyznaniu określonej ilości punktów, które to informacje mają fundamentalne znaczenie dla decyzji zamawiającego co do udzielenia zamówienia konkretnemu wykonawcy. Powyższe stanowi o spełnieniu kolejnej przesłanki składającej się na podstawę wykluczenia z postępowania wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Treść wyjaśnień Konsorcjum Warbud z dnia 23 grudnia 2020 r. Izba oceniła w te sposób, że uznała, że podanie ww. nieprawdziwych informacji nastąpiło na skutek niedołożenia należytej staranności, co na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp podlega kwalifikacji jako niedbalstwo. Należy bowiem podkreślić, że wykonawca składający ofertę w postępowaniu obowiązany jest do dokonania uprzedniej weryfikacji informacji przekazywanych w postępowaniu zamawiającemu, także w przypadku gdy informacje te pochodzą od innych podmiotów, i ponosi w tym zakresie odpowiedzialność. W powyższych zakresie wystąpiły zatem wszystkie przesłanki składające się na podstawę wykluczenia z postępowania wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Warbud na tej podstawie stanowi zatem naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, co Izba stwierdziła w sentencji wyroku. Dodatkowo, odnosząc się do stanowiska przedstawianego przez zamawiającego oraz Konsorcjum Warbud, należy podkreślić, iż bez znaczenia jest okoliczność, że nawet przy nieuwzględnieniu ww. inwestycji Budowa nowej siedziby Szpitala w Libourne wykonawca wskazał wystarczającą ilość pozostałych inwestycji, pozwalających na stwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu czy też przyznania mu maksymalnej ilości punktów w ustanowionym przez zamawiającego kryterium oceny ofert. W przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp mowa jest o informacjach mogących (potencjalnie) mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, a nie informacjach, które taki wpływ miały w konkretnych okolicznościach postępowania. Ratio legis tego przepisu jest między innymi zapobieganie działaniom wykonawców, które cechuje brak dołożenia należytej staranności. Postępowanie o udzielenie zamówienia powinno przebiegać szybko i sprawnie. W związku z tym wykonawcy obowiązani są do starannego sprawdzenia przekazywanych w postępowaniu informacji, a w szczególności tak istotnych jak informacje dotyczące warunków udziału w postępowaniu czy kryterium oceny oferty. Ponadto, mając na uwadze wielokrotne powoływanie się przez Konsorcjum Warbud na stanowisko Izby przedstawione w uzasadnieniu wyroku wydanego w sprawie KIO 2213/20, wymaga zauważenia, że treść tego stanowiska została przez Konsorcjum Warbud błędnie odczytana. Przytoczony przez Konsorcjum w piśmie procesowym fragment uzasadnienia ze str. 10 nie dotyczy zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, lecz zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp dotyczył fragment uzasadnienia w poprzednim akapicie, gdzie Izba wskazała, że wykonawca mógł pozostawać w usprawiedliwionym okolicznościami przekonaniu co do dokonanej kwalifikacji wskazanych budynków jako budynków użyteczności publicznej, co oznacza że Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanki dotyczącej strony podmiotowej (lekkomyślność lub niedbalstwo). Z tego zatem powodu w tamtej sprawie Izba nie stwierdziła zaistnienia podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazanej art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, do czego konieczne jest wystąpienie wszystkich przesłanek składających się na tę podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania. Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w odniesieniu do informacji dotyczących osoby wskazanej na stanowisko Technologa medycznego należy wskazać, że jednym z wymogów zawartych w przewidzianym w tym zakresie warunku udziału w postępowaniu był wymóg posiada doświadczenia polegającego na udziale jako technolog medyczny w wykonaniu – co najmniej w zakresie technologii medycznej – co najmniej 1 kompletu dokumentacji projektowej (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczącego budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 (pkt 6.2.2 c) II. tiret czwarte SIW Z). Definicje budowy i przebudowy zawarte w SIW Z nie różnią się od definicji tych pojęć zawartych w ustawie Prawie budowlanym (definicje zawarte w pkt 6.2.2) c) V SIWZ, art. 3 pkt 6 oraz 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane). Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.2.2 c) II. tiret czwarte SIW Z Konsorcjum Warbud wskazało w wykazie osób Pana M. M., a w ramach jego doświadczenia wskazało m.in. inwestycję pod nazwą „Budowa, przebudowa oraz modernizacja Budynku Szpitala (D, E i A) wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną dla Szpitala przy ul. Barskiej 16/20 w Warszawie”, powierzchnia użytkowa: 14 087,60 m2. Jak natomiast wynika z oficjalnych dokumentów dotyczących tej inwestycji w przypadku budynku A roboty budowlane polegały na przebudowie tego budynku, a nie jego budowie czy odbudowie. W tym zakresie należy w szczególności wskazać na treść decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na rozbiórkę i budowę (decyzja Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 24 listopada 2020 r. nr 106/2020 – dowód złożony przez odwołującego). Także w legendzie zamieszczonej na rzucie kondygnacji – etap projektu budowlanego (dowód złożony przez Konsorcjum Warbud) została wskazana przebudowa budynku A, a nie budowa czy odbudowa. Z ww. dokumentami koresponduje również treść Koncepcji programowo- przestrzennej rozbudowy i przebudowy istniejącego budynku szpitala (dowód złożony przez odwołującego). Natomiast Konsorcjum Warbud nie przedstawiło przekonujących i jednoznacznych dowodów na potwierdzenie tego, że wbrew oficjalnej i urzędowej kwalifikacji robót budowlanych dotyczących budynku A jako przebudowa uprawnione jest dokonywanie w tym zakresie odmiennej kwalifikacji. Za taki dowód nie może być uznana złożona przez Konsorcjum Warbud opinia rzeczoznawcy budowlanego, gdyż złożona przez stronę lub uczestnika postępowania odwoławczego opinia prywatna nie jest traktowana jako dowód z opinii biegłego, lecz jedynie wzmocnienie stanowiska strony. Jedynie dodatkowo należy zauważyć, że sam autor opinii nie postawił precyzyjnego wniosku, czy jest to budowa czy odbudowa. Za dowody potwierdzające zasadność stanowiska Konsorcjum Warbud nie mogą być również uznane złożone przez niego rysunki, gdyż nic konkretnego z nich nie wynika, a w odniesieniu do części tych rysunków nie jest wiadome przez kogo zostały sporządzone i w jakich okolicznościach. W związku z powyższym powierzchnia budynku A nie podlegała wliczeniu do powierzchni użytkowej Szpitala, co oznacza że podana inwestycja dotycząca Szpitala przy ul. Barskiej w Warszawie nie odpowiadała wymaganiom zamawiającego – zgodnie z zestawieniem powierzchni przedstawionym przez Konsorcjum Warbud powierzchnia użytkowa pozostałych budynków była niewystarczająca dla uznania ww. inwestycji za potwierdzającą spełnienie wymogu postawionego przez zamawiającego w ramach opisu warunku udziału w postępowaniu (ok. 8 000 m2). Wskazanie ww. inwestycji w wykazie osób stanowiło wprowadzenie w błąd zamawiającego co do okoliczności mogącej mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, skoro jest to informacja mogąca mieć znaczenia dla uznania spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz oceny oferty. W tym zakresie należy wskazać na stanowisko przedstawione uprzednio w odniesieniu do zarzutu dotyczącego doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu. Konsorcjum Warbud obowiązane było do zweryfikowania ww. informacji przez przekazaniem jej zamawiającemu. Zaniechanie powyższego świadczy co najmniej o niedołożeniu przez tego wykonawcę należytej staranności, co podlega kwalifikacji na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jako niedbalstwo. Mając na uwadze jednoznaczną w tym zakresie treść warunku udziału w postępowaniu oraz treść oficjalnych dokumentów dotyczących ww. inwestycji nie sposób przyjąć, że pozostawanie przez Konsorcjum Warbud w błędnym przekonaniu co do kwalifikacji tej inwestycji w zakresie budynku A jako (od)budowy było usprawiedliwione zaistniałymi w sprawie okolicznościami. Należy również podkreślić, że Konsorcjum Warbud nie wykazało, aby na etapie przygotowania oferty poczyniło stosowne analizy, uzyskało opinie ekspertów w przedmiocie tego, że uprawnione było uznanie ww. inwestycji w zakresie budynku A – wbrew jej oficjalnej kwalifikacji – jako budowy zgodnie z brzmieniem opisu warunku udziału w postępowaniu i w związku z tym przekazanie tej informacji zamawiającemu w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przedstawiona opinia rzeczoznawczy została sporządzona dopiero w dniu 4 marca 2021 r., a zatem na potrzeby toczącego się postępowania odwoławczego. Informacje w powyższym zakresie (wyjaśnienia co do odmiennej od oficjalnej kwalifikacji) nie zostały również przekazane wraz ze złożeniem wykazu osób. Mając na uwadze wszystkie wskazane powyżej okoliczności, Izba uznała, że również w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego stanowiska Technologa medycznego wystąpiły wszystkie przesłanki składającego się na podstawę wykluczenia z postępowania wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Warbud na tej podstawie stanowi zatem naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, co Izba stwierdziła w sentencji wyroku. Natomiast za nieuzasadnione Izba uznała twierdzenia odwołującego co do tego, że dokumentacja, w wykonaniu której brał udział Pan M. M., nie obejmowała projektu wykonawczego – okoliczność przeciwną potwierdza złożony przez Konsorcjum Warbud dowód w postaci umowy PN 66/17 z dnia 4 września 2018 r. Zarzut dotyczący nieuprawnionego uwzględnienia powierzchni budynku E Izba uznała za niezasadny w świetle szerokiej interpretacji wymogu w zakresie powierzchni użytkowej, dokonanej przez Izbę w wyroku wydanym w sprawie KIO 3252/20, którą to interpretację przyjmuje również skład orzekający rozpoznający niniejszą sprawę. W powyższym zakresie, tj. w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osoby wskazanej na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu oraz Technologa medycznego Izba nie stwierdziła natomiast naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 16 ustawy Pzp. W ramach zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp nie została wykazana przesłanka zamierzonego działania lub niedbalstwa w stopniu rażącym. Natomiast przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi odrębną od art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp podstawę wykluczenia z postępowania i znajduje zastosowanie w przypadku niepotwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu – np. w przypadku przedstawienia niewystarczającej ilości inwestycji potwierdzających wymagania zamawiającego. Tego rodzaju sytuacja nie miała miejsca w powyższym zakresie, natomiast podstawa do wykluczenia z postępowania wystąpiła z związku ze stwierdzonymi przypadkami wprowadzenia w błąd zamawiającego przez Konsorcjum Warbud. Za nieuzasadnione Izba uznała zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 oraz 17 ustawy Pzp w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą, którą wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia na stanowisko Menedżera BIM. Zarzuty podniesione w tym zakresie przez odwołującego dotyczyły zawartego w ramach opisu warunku udziału wymogu dotyczącego posiadania przez osobą wskazaną na stanowisko Menedżera BIM doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM, a w szczególności polegającego na koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej jednego budynku użyteczności publicznej odpowiadającego wymaganiom wskazanym przez zamawiającego (pkt 6.2.2) c) V SIW Z). Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą na stanowisko Menedżera BIM Konsorcjum Warbud przedstawiło osobę Pana M. A. i wskazało cztery inwestycje na potwierdzenie posiadania przez tę osobę wymaganego przez zamawiającego doświadczenia. Trzy inwestycje – wskazane pod pozycją 1, 3 i 4 (1. Rozbudowa i Przebudowa Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 SPZOZ w Lublinie – Budowa nowego budynku H-11, G-16 wraz z instalacjami wewnętrznymi i zewnętrznymi (w zakresie budynku G-16); 3. Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka w Poznaniu – Szpitala Pediatrycznego – wraz z jego wyposażeniem; 4. Budowa nowej siedziby Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie w Prokocimiu w formule zaprojektuj i wybuduj) zostały zakwestionowane przez odwołującego jako niepotwierdzające spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się do materiału dowodowego przedstawionego w odniesieniu do ww. zarzutu Izba wskazuje, że przesądzające znaczenie przypisała złożonym przez Konsorcjum Warbud dowodom w postaci oświadczeń projektantów, w treści których osoby te potwierdzają spełnienie przez Pana M. A. ww. wymogu odnośnie doświadczenia. Są to: w odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Lublinie – oświadczenia: głównego projektanta branży architektonicznej; projektanta sprawdzającego branży sanitarnej; projektanta branży sanitarnej; projektanta branży konstrukcyjnej; dyrektora Kontraktu (częściowo); w odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Poznaniu – oświadczenia: głównego projektanta branży architektonicznej; projektanta sprawdzającego branży architektonicznej; projektanta sprawdzającego branży sanitarnej; projektanta branży konstrukcyjnej (x2); projektanta sprawdzającego branży elektrycznej; w odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Krakowie – oświadczenia: głównego projektanta branży architektonicznej, projektanta sprawdzającego branży konstrukcyjnej; Dyrektora Biura oraz koordynatora prac architektonicznych; koordynatora prac projektowych; koordynatora prac sanitarnych; projektanta branży sanitarnej; projektanta branży instalacji wentylacji i klimatyzacji; projektanta branży architektonicznej. Ww. osoby oświadczyły, że wykonana w ramach danego zadania kompletna wielobranżowa dokumentacja projektowa, obejmująca projekt budowlany i wykonawczy, od początku do końca powstała z wykorzystaniem technologii BIM, a w toku prowadzonych prac projektowych Pan M. A. pełnił funkcję BIM Managera dla wskazanego zadania oraz koordynował w technologii BIM wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej (składającej się w szczególności z projektu budowlanego i projektu wykonawczego). Izba nie podstaw, żeby stwierdzić, aby ww. osoby przedstawiły nieprawdziwe oświadczenia. Izba wzięła również pod uwagę, że osoby które złożyły ww. oświadczenia pełniły kluczowe funkcje dla opracowania dokumentacji projektowej w ramach ww. inwestycji. Treść ww. dowodów nie została również zakwestionowana przez odwołującego. Jeżeli zaś chodzi o pozostałe dowody złożone przez Konsorcjum Warbud w odniesieniu do ww. zarzutu, Izba uznała, że o ile nie można je uznać za mające przesądzające znaczenie dla oceny tego zarzutu, to jednak dodatkowo potwierdzają stanowisko Konsorcjum Warbud (lub co najmniej nie stanowią dowodów potwierdzających okoliczności przeciwne). W szczególności należy wskazać na: oświadczenie złożone w imieniu Industria sp. z o.o. z dnia 18 grudnia 2020 r., pliki z modelami BIM, korespondencję z inwestorem Szpitale Wielkopolskie Sp. z o.o. oraz pismo tego inwestora z 8 grudnia 2020 r., materiały z konferencji branżowych, wyciąg z umowy o przekazaniu modelu BIM – załącznik do wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r., przykładowy raport z kolizji, listę sprawdzeń dokumentacji projektowej, korespondencję emailową, wyciąg z umowy o prace projektowe zawartej pomiędzy Warbud S.A. a Industrią Project sp. z o.o. – załącznik do wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r., prezentację na rozprawie modeli BIM. Odnosząc się do dowodów przedstawionych w tym zakresie przez odwołującego należy wskazać, że mogą one wywoływać pewne wątpliwości co do spełnienia przez P. M. A. wymogu w zakresie doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM zgodnie z treścią ustanowionego warunku udziału w postepowaniu, niemniej jednak Izba uznała, że nie mają one przesądzającego znaczenia dla niniejszej sprawy z następujących powodów: W odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Lublinie: Izba za nie mające istotnego znaczenia dla sprawy uznała dowody mające potwierdzać okoliczność braku umownego obowiązku wykorzystania technologii BIM, albowiem taki wymóg nie został zawarty w opisie warunku udziału w postępowaniu (umowa zawarta pomiędzy Vamed Polska Sp. z o.o. a Samodzielnym Publicznym Szpitalem Klinicznym nr 1 SPZOZ w Lublinie oraz oświadczenie z 26 października 2020 r. złożone w imieniu tego inwestora). Organigram oraz zestawienie personelu Industria Projekt Sp. z o.o. nie stanowi jednoznacznego dowodu przeczącego twierdzeniom Konsorcjum Warbud, skoro funkcja Menedżera BIM nie była formalnie wymagana postanowieniami umowy, a z treści innych dowodów (w szczególności oświadczenia projektantów) wynika udział p. M. A. w realizacji tego zadania. Oświadczenie złożone w imieniu Vamed Polska Sp. z o.o. oraz oświadczenie Pana J. K. Izba nie potraktowała jako dowody w sprawie, lecz stanowisko strony – Vamed Polska Sp. z o.o. jest członkiem konsorcjum będącym odwołującym, natomiast Pan J. K. występował w ramach postępowania odwoławczego jako pełnomocnik odwołującego. Z dowodu w postaci umowy pomiędzy Vamed Polska Sp. z o.o. a podwykonawcą Industria Project Sp. z o.o. (pkt 1.1 lit a) wynika, że do zadań Industria Project Sp. z o.o. należało wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej (dodatkowo ww. umowa potwierdza wiodącą rolę Industria Project Sp. z o.o. jako podwykonawcy). W treści korespondencji emailowej z dnia 24 sierpnia 2019 r. mowa jest o wykorzystaniu modelu 3D, co może oznaczać technologię BIM. Co do wskazanego w treści Analizy poziomu koordynacji sformułowania „brak stosowania technologii BIM” nie jest wiadome, czy chodzi tutaj o faktyczny brak stosowania technologii BIM, czy formalny brak stosowania tej technologii wynikający z umowy zawartej w inwestorem. W odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Poznaniu: w treści pisma z 8 grudnia 2020 r. inwestor wskazuje, że udostępnione materiały projektanta świadczą o zastosowaniu technologii BIM (załącznik nr 8 i 9 do pisma odwołującego z dnia 10 grudnia 2020 r., pismo stanowiące załącznik nr 11 do odwołania z dnia 7 stycznia 2021 r. znajduje się w aktach sprawy KIO 3222/20 przekazanych wraz z skargą na wyrok Izby do Sądu Okręgowego). W odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Krakowie: umowy dotyczące zaprojektowania Szpitala nie stanowią dowodu przesądzającego o braku spełnienia przez Pana M. A. wymogu dotyczącego koordynacji wykonania dokumentacji projektowej, a nie jej wykonania. Natomiast oświadczenie złożone przez P. I. Z. nie stanowi zaprzeczania prowadzenia koordynacji wykonania dokumentacji projektowej w technologii BIM. W treści tego oświadczenia P. I. Z. stwierdza jedynie, że nie jest jej znana osoba Pana A. . Jednakże w ocenie Izby jedno oświadczenie o tej treści nie stanowi wystarczającego zaprzeczenia dla znacznie większej liczby oświadczeń złożonych jako dowody w sprawie przez Konsorcjum Warbud. Przyczyny braku identyfikacji Pana A. przez Panią Z. mogą być rozmaite. Należy podkreślić, że rozpoznając ww. zarzut Izba wzięła pod uwagę treść uzasadnienia wyroku wydanego w sprawie KIO 3222/20. W związku z tym Izba stwierdziła, że okoliczności dotyczące powołania się przez Konsorcjum Porr na doświadczenia osoby wskazywanej na stanowisko Menedżera BIM (Pan P. Ł.) w sposób istotny różnią się od okoliczności stwierdzonych w niniejszej sprawie, tj. w szczególności w zakresie: treści oświadczeń kluczowych projektantów, pełnienia funkcji z ramienia głównego projektanta bądź jednego z projektantów branżowych czy potwierdzonego ograniczonego zakresu koordynacji dokumentacji projektowej (str. 26 – 28 uzasadnienia wyroku z dnia 18 stycznia 2021 r. KIO 3222/20, KIO 3252/20). Mając to na uwadze Izba stwierdziła, że uznanie braku zasadności zarzutów dotyczących Menedżera BIM podniesionych w obecnie rozpoznanym odwołaniu nie prowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp Izba uznała za nieuzasadniony. Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Ponadto zgodnie z przepisem art. 24 ust. 10 ustawy Pzp w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji. Z ww. przepisów wynika zatem, że udział wykonawcy w przygotowaniu zamówienia co do zasady uznaje się za zakłócenie konkurencji w postępowaniu, skutkujące koniecznością wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania, chyba że zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z postępowania. Jeżeli zamawiający uzna, że zakłócenie konkurencji spowodowane (potencjalnym) udziałem w postępowaniu jednego z wykonawców biorących udział w przygotowaniu postępowania może zostać wyeliminowane w inny sposób niż wykluczenie tego wykonawcy, jest on obowiązany podjąć odpowiednie działania, a informacje o tych działaniach winien przedstawić w protokole postępowania. W takiej sytuacji zarzut konkurencyjnego wykonawcy powinien być nakierowany nie tyle na zaistnienie okoliczności udziału innego wykonawcy w przygotowaniu postępowania czy brak zasadności wyjaśnień przedstawionych przez tego wykonawcę, lecz na niewystarczający charakter działań podjętych przez zamawiającego celem wyeliminowania zakłócenia konkurencji. W części 3 protokołu postępowania przy pkt 2 „Istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie tego zamówienia:” zamawiający zaznaczył odpowiedź „tak”, a poniżej przedstawił „środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji”. W tym stanie faktycznym uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp powinno odnosić się do środków podjętych przez zamawiającego w celu wyeliminowania konkurencji. Takie uzasadnienia nie zostało przez odwołującego przedstawione, a zatem już z tego powodu podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp należy uznać za chybiony. Niezależnie od tego Izba stwierdziła, że okoliczności, na które powołał się odwołujący w uzasadnieniu odwołania, nie zostały przez niego wykazane. Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń, że „wykonane przez Industria Project Sp. z o.o. projekty nie stanowią całkowicie innego rozwiązania projektowego względem tego, które stanowi przedmiot niniejszego zamówienia. Oba projekty różnią się wyłącznie nieznaczną modyfikacją układu funkcjonalnego (ok. 10%) przy zachowaniu tej samej architektury, konstrukcji i większości instalacji.”. Odwołujący nie wykazał, że dokumenty, które nie zostały przekazane przez Industria Project Sp. z o.o. miały znaczenie dla przygotowania ofert w postępowaniu, a następnie będą mieć znaczenie dla realizacji zamówienia. Odwołujący nie wykazał na czym polega przewaga konkurencyjna Konsorcjum Warbud. Twierdzenia zawarte w pkt 158 uzasadniania odwołania mają wysoce ogólny charakter i nie wyjaśniają na czym konkretnie ta przewaga konkurencyjna polega. Uzasadnienie ww. zarzutu opiera się na ogólnikowych i gołosłownych twierdzeniach, jak np. dotyczących kalkulacji ryzyka. Ponadto, skoro odwołujący nie był w posiadaniu części informacji i dokumentów mających znaczenie dla przygotowania oferty, to powinien zwrócić się do zamawiającego z zapytaniem w tym przedmiocie na etapie poprzedzającym termin składania ofert. Okoliczność, że nie miało to miejsca (a co najmniej nie zostało wykazane przez odwołującego, co ma tożsame skutki) każe Izbie uznać stanowisko odwołującego za bardzo mało wiarygodne. Biorąc pod uwagę powyższe, jak również okoliczność zawarcia przez zamawiającego z Konsorcjum Warbud umowy w sprawie zamówienia publicznego (zgodnie z oświadczeniem złożonym przez zamawiającego na rozprawie w dniu 9 marca 2021 r.), co miało miejsce w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, tj. po uchyleniu przez Izbę zakazu zawarcia umowy postanowieniem z dnia 22 marca 2021 r. (KIO/W 13/21), Izba orzekła, jak w punktach 1 - 3 sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp z 2019 r. Zgodnie z przepisami art. 557, 574 oraz 575 ustawy Pzp z 2019 r. w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postepowania odwoławczego. Do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron i uczestników postępowania odwoławczego wnoszących sprzeciw. Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z przepisem § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in.: koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Zgodnie z przepisem § 7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą: odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie z przepisem § 7 ust.3 ww. rozporządzenia w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. Izba uznała, iż mając na uwadze wynik postępowania odwołujący obowiązany jest ponieść koszty postepowania w części 3/5, natomiast zamawiający w części 2/5 – za uzasadnione (w istotnej części) Izba uznała zarzuty dotyczące osoby wskazanej na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu oraz Technologa medycznego (2/5), natomiast za nieuzasadnione Izba uznała zarzuty dotyczące Menedżera BIM oraz naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, a ponadto odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk podlegało odrzuceniu (3/5). Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 340 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta czterdzieści złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), a odpowiada za nie do kwoty 17 124 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy sto dwadzieścia cztery złote zero groszy). Różnica pomiędzy wysokością kosztów dotychczas poniesionych przez odwołującego a wysokością kosztów, za które odwołujący odpowiada stosownie do wyniku postępowania wynosi: 6 476 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy czterysta siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy), co stanowi kwotę podlegającą zasądzeniu od zamawiającego na rzecz odwołującego. Mając na uwadze powyższe, o kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie ww. przepisów ustawy Pzp z 2019 r. oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: …..…………………………… ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2143/23 KIO 2147/23 WYROK z 14 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Beata Konik Aleksandra Kot Protokolantka:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 7 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 lipca 2023 r. przez wykonawców: 1.BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2143/23), 2.MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (sygn. akt KIO 2147/23), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, przy udziale: 1.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BICO Group ​ Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, TNM Limited z siedzibą w Tel-Awiwie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2143/23 oraz KIO 2147/23 po stronie zamawiającego, 2.wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2143/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala oba odwołania. 2.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2143/23 obciąża odwołującego: BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. 3.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2147/23 obciąża odwołującego: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… Sygn. akt: KIO 2143/23 KIO 2147/23 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, ​ imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie (dalej: w Zamawiający) prowadzą na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, d​ alej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Pełnienie nadzoru n​ ad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa obwodnicy miejscowości Gąski w ciągu drogi krajowej nr 65”, numer: O/OL.D-3.2411.1.2023, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 27 stycznia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 020-057148. KIO 2143/23 21 lipca 2023 r. odwołujący BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ Warszawie (dalej: Odwołujący BBC) wniósł odwołanie wobec czynności podjętych w ​ postępowaniu przez Zamawiającego i zarzucił mu naruszenie: w 1.art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór najkorzystniejszej oferty, która nie była najkorzystniejszą ofertą. 2.art. 128 ust. 1 i 4 Pzp przez brak wezwania do wyjaśnień w zakresie złożenia różnych samooczyszczeń, w tym w 4 „nowych” samooczyszczeń i 1 „starego”, co powinno skutkować podjęciem przez zamawiającego wątpliwości i zwróceniem ​ się o wyjaśnienia. 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp przez przedwczesne uznanie, że wykonawca podlega wykluczeniu, gdyby bowiem zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień, a ten przedstawiłby nowe samooczyszczenie Zamawiający mógłby uznać w sposób zupełnie odmienny. Przedwczesna ocena samooczyszczenia bez wezwania do wyjaśnień w tym zakresie pozwoliła na taką ocenę zamawiającemu, a tym samym doprowadziła do naruszenia tego przepisu. 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w związku art. 128 ust. 1 i 4 Pzp przez uznanie, że Odwołujący przedstawił nieprawdziwe informacje ​ i wprowadził zamawiającego w błąd, podczas gdy: -te dwa przepisy stanowią inne normy prawne i zamawiający powinien wskazać na podstawie której następuje ewentualne wykluczenie, -nie doszło nigdy do wprowadzenia w błąd, bowiem wprowadzenie w błąd jest czynnością dokonaną, a nie można wprowadzić w błąd, jeśli zamawiający dysponuje informacjami zgodnymi z rzeczywistością (4 nowe samooczyszczenia - zgodne z rzeczywistością), -nie doszło do przedstawienia nieprawdziwych informacji, gdyż zaznaczenie odpowiedzi „Nie” w JEDZ w pytaniu dotyczącym rozwiązania umowy ​ i jednoczesne przedstawienie wszystkich informacji na temat wykluczeń Odwołującego i ewentualnych rozwiązań nie jest nieprawdziwą informacją, -względnie zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia dlaczego zaznaczył „Nie” w JEDZ co do rozwiązania umowy i jednocześnie przedstawił wszystkie informacje na temat wykluczeń, rozwiązań umowy itd. 5.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 Pzp, przez uznanie, że Odwołujący bezprawnie wpłynął lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego, podczas, ​ gdy bezprawny wpływ wymaga wskazania wykonawcy sprzecznego z normą prawną, a Zamawiający nie wskazał takiego zachowania, podobnie jak nie wskazał, jakiego rodzaju informacje poufne miałby Odwołujący uzyskać w wyniku tego bezprawnego działania, czy też jakie informacje zataił w wyniku bezprawnego działania. 6.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 110 ust. 3 i art. 128 ust. i 4 Pzp przez przedwczesną ocenę samooczyszczeń i braku wezwania do wyjaśnień/ uzupełnienia, podczas, ​ gdy z okoliczności niniejszego stanu faktycznego wynikało, że Odwołujący złożył nowe samooczyszczenia u zamawiającego (4), w tym jedno nowe i stare w tym samym Oddziale co powinno skutkować wezwaniem go do wyjaśnień/uzupełnień i ewentualną oceną nowego wyjaśnienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej 2.unieważnienia wykluczenia Odwołującego, którego zostało dokonane na podstawie wszystkich powołanych powyżej zarzutów, 3.wezwania Odwołującego do wyjaśnień lub/i uzupełnień w zakresie złożenia błędnego samooczyszczenia. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał m. in.: 11 lipca 2023 roku Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ​ zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, 9 i 10 w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp. w Jak wynikało z uzasadnienia odrzucenia oferty przyczyną odrzucenia oferty było uznanie, ż​ e wykonawca podlegał wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a), gdyż zdaniem Zamawiającego wykonawca nienależycie wykonał zamówienie publiczne na rzecz Szkoły Głównej Gospodarstwa Wiejskiego (dalej: SGGW). Przy czym Zamawiający uznał tak, gdyż jego zdaniem Odwołujący nie przedstawił skutecznego samooczyszczenia. Drugim powodem odrzucenia oferty było zaznaczenie w formularzu JEDZ opcji „Nie” i tym samym wprowadzenie zdaniem Zamawiającego go w błąd. Odwołujący w ostatnim czasie złożył do Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad oferty w wielu postępowaniach. W postępowaniu będącym przedmiotem odwołania składanie i​ otwarcie ofert było wyznaczone na 3 marca 2023 roku. Odwołujący złożył także ofertę u tego samego Zamawiającego w następujących postępowaniach: 1.Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku od węzła „Czosnów” ​ (z węzłem) do miejscowości Kiełpin”, gdzie termin złożenia ofert został wyznaczony ​ na 12 kwietnia 2023 roku. 2.Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S11 Koszalin- Szczecinek. odc. w. „Bobolice” (bez węzła) „Szczecinek Północ” (z węzłem) gdzie termin złożenia ofert został wyznaczony ​ na 15 maja 2023 roku. 3.Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i Rozbudowa drogi krajowej nr 79 na odcinku Ciepielów – Lipsko wraz ​ z budową obwodnicy Ciepielowa, w ciągu drogi krajowej nr 79 od km ok. 119+970 ​ do km ok. 128+200 Odcinek 1. Projekt i budowa Obwodnicy Ciepielowa w km 119+970 do km ok. 121+836 Odcinek 2. Projekt i rozbudowa DK 79 w km 121+836 do km ​ ok. 128+200”, gdzie termin złożenia ofert został wyznaczony na 20 kwietnia 2023 roku. 4.Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 65 na odcinku Gąski – Ełk (Zadanie nr 4) oraz na odcinku Nowa Wieś Ełcka - granica województwa (Zadanie nr 7)”, gdzie termin złożenia ofert został wyznaczony na 15 maja 2023 roku. We wszystkich powyżej wskazanych postępowaniach w SW Z, jako zamawiający, został wskazany Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą ​ Warszawie. W przypadku postępowania, gdzie odrzucono ofertę Odwołującego w i​ w przypadku postępowania wskazanego powyżej jako pkt 4 powyżej, dodatkowo wskazano w SW Z jako prowadzącego postępowanie Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie. We wszystkich postępowaniach powyżej z wyjątkiem niniejszego postępowania Odwołujący złożył nowe samooczyszczenie. Odwołujący przeanalizował już wcześniej okoliczności n​ a które wskazała GDDKiA w odrzuceniu oferty i na tej podstawie dokonał weryfikacji swojego samooczyszczenia, zdiagnozował występujące problemy i dokonał go ponownie. ​We wszystkich wskazanych powyżej postępowaniach, z wyjątkiem niniejszego, Odwołujący złożył nowe samooczyszczenie. Natomiast w przypadku niniejszego postępowania Odwołujący błędnie załączył stare samooczyszczenie. W czterech postępowaniach Zamawiający dysponował nowym samooczyszczeniem, w przypadku zaś piątego miał „stare” samooczyszczenie. W przypadku oddziału w Olsztynie Zamawiający dysponował zarówno starym jak i nowym samooczyszczeniem Odwołującego. Dwa różne oświadczenia o​ przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia w tym samym oddziale powinny u​ Zamawiającego spowodować refleksje i wątpliwości oraz skutkować wnioskiem w postaci wyjaśnienia wątpliwości. Podobnie w przypadku innych postępowań, gdzie zamawiający ​ czterech postępowaniach dysponował nowym samooczyszczeniem z inną jedną datą, w a​ w jednym postępowaniu innym samooczyszczeniem z wcześniejszą datą. Nie ma znaczenia fakt, że są to inne oddziały, gdyż jest to jeden zamawiający, co potwierdzają specyfikacje ​ ww. postępowaniach, określając w każdej z nich jako Zamawiającego – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i w Autostrad. Ponadto jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty oddziały mają pełną świadomość tego, co się u nich dzieje cyt: „Należy również zauważyć, że w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Gdańsku, BBC został wykluczony, oprócz art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, również na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 9 Pzp. I w tym przypadku, tak jak wyżej wspomniano samooczyszczenie nie odnosi się indywidualnie do zaistniałej sytuacji, a jest jedynie powieleniem procedury (….)”. Wszystkie postępowania były prowadzone w bardzo podobnym czasie, od marca do maja 2023 roku. Skoro zatem oddziały miały świadomość tego, co działo się w każdym postępowaniu, dodatkowo w jednym oddziale zostały złożone dwa zupełnie inne samooczyszczenia, to Zamawiający powinien mieć jakąkolwiek refleksję w tym temacie i​ wezwać Odwołującego do wyjaśnień. W wyniku wezwania do wyjaśnień Odwołujący wyjaśniłby po prostu całą sytuację. Jeden z pracowników Odwołującego popełnił po prostu błąd i zamiast nowego samooczyszczenia przedstawił Zamawiającemu stare samooczyszczenie. Przy skali składania ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, która jest u Odwołującego taka pomyłka jest jak najbardziej możliwa. Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do wyjaśnień. Wykluczenie go było ​ ięc przedwczesne. Zamawiający wykluczył Odwołującego między innymi dlatego, w ż​ e Odwołujący nienależycie wykonał zamówienie dla SGGW i nie dokonał w tym zakresie skutecznego samooczyszczenia. Jednakże Odwołujący zweryfikował swoje działania, uznał, że są nieskuteczne, zweryfikował także realizację kontraktu z SGGW i na tej podstawie dokonał nowego samooczyszczenia. Jedynym błędem Odwołującego był błąd ludzki i​ załączenie do niniejszego postępowania „starego” oczyszczenia. Kolejny przepis na podstawie którego Odwołujący został wykluczony z postępowania t​ o przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, 9 i 10 w zw. z art. 110 u​ st. 3 Pzp. Zamawiający uznał, że Odwołujący wprowadził go w błąd, bowiem zakreślił w JEDZ odpowiedź “NIE” w związku z odpowiedzią na pytanie, co do rozwiązania umowy i​ wprowadzenia w błąd. Zamawiający wskazał cyt: „W złożonym wraz z ofertą oświadczeniu JEDZ, BBC w pkt: – rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje zaznaczył: NIE – winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji l​ ub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania zaznaczył: NIE“. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że Odwołujący dołączył mu pismo z oświadczeniem o samooczyszczeniu: „Następnie, Wykonawca 7 kwietnia 2023 r. przekazał nam pismo (datowane na 27 marca 2​ 023 r.) „Oświadczenie wykonawcy o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia (SELF-CLEANING)” wraz załącznikami (dalej: Samooczyszczenie)”. Zamawiający wykluczył Odwołującego na podstawie dwóch różnych przepisów, w zakresie kwalifikacji winy. Art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp mówi o przedstawieniu nieprawdziwych informacji w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, a zatem w dyspozycji przepisu zawiera się wina nieumyślna. Zaś, przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp wskazuje na winę umyślną zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo. Oba te przepisy nie mogły stanowić równocześnie podstawy wykluczenia. Ewentualne wykluczenie Odwołującego powinno nastąpić na podstawie jednego z tych przepisów, a nie obu. Zamawiający nawet w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie potrafił rodzaju winy Odwołującego. Zamawiający jako powód wykluczenia z postępowania Odwołującego podał także art. 109 u​ st. 1 pkt 9) Pzp. Podobnie jak w przypadku poprzednich przepisów Zamawiający także nie wskazał stanu faktycznego, który by podlegał pod subsumpcję owej normy prawnej. Aby wykluczyć na podstawie tego przepisu należy przede wszystkim wykazać bezprawny wpływ lub chociażby próbę bezprawnego wpływu. Należało wskazać jakie działanie Odwołującego było sprzeczne z prawem. W przypadku tego przepisu Zamawiający powinien posiadać stosowne dowody potwierdzające, że wykonawca bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego. Odwołujący z kolei w tym zakresie nie wprowadził Zamawiającego w błąd, zatem nie zaistniała też podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Odwołujący nie przekazał fałszywych informacji. Przekazanie fałszywych informacji polegałoby na tym, że Odwołujący zaznaczyłby w formularzu JEDZ i fałszywie oświadczył, ż​ e nigdy nie doszło do rozwiązania umowy z jego winy itd. oraz utrzymywał ten stan faktyczny mimo obiektywnie innej rzeczywistości. Tymczasem owszem Odwołujący zaznaczył „NIE” w JEDZ, ale jednocześnie załączył informacje o wszystkich postępowaniach, co do których doszło do rozwiązania umowy, zasądzenia kary itd. z jego winy. Odwołujący zaznaczył „NIE” w JEDZ, ale przekazał wszystkie informacje dotyczące przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, nie przekazał więc fałszywych informacji, czy też ich nie zataił. Jego błędem było zaznaczenie w JEDZ odpowiedzi „NIE”. Zamawiający wskazał, że Odwołujący 7 kwietnia 2023 r. przekazał pismo (datowane n​ a 27 marca 2023 r.) „Oświadczenie wykonawcy o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia (SELFCLEANING)” wraz załącznikami (dalej: Samooczyszczenie). Odwołujący w Samooczyszczeniu wskazał w punktach I-III, z jakich postępowań został wykluczony. Nie ma niezgodności z rzeczywistością, gdy Odwołujący wskazał, że w innych postępowaniach był wykluczony, co szczegółowo opisał, a następnie zaznaczył „NIE” w JEDZ. Zamawiający powinien potraktować to jako omyłkę, względnie wezwać Odwołującego d​ o wyjaśnień w zakresie wykluczających się informacji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 31 lipca 2023 wniósł o jego oddalenie. ​ uzasadnieniu swojego stanowisku wskazał m. in.: W Zarzut odwołania: naruszenie art. 128 ust. 1 i 4 Pzp przez brak wezwania do wyjaśnień ​w zakresie złożenia różnych samooczyszczeń, w tym 4 „nowych” samooczyszczeń i​ 1 „starego”, co powinno skutkować podjęciem przez zamawiającego wątpliwości i​ zwróceniem się o wyjaśnienia. Postępowanie Zamawiającego było prawidłowe. GDDKiA Olsztyn w ramach postępowania ​ którym złożone jest odwołanie dysponowała 1 samooczyszczeniem przekazanym przez BBC miesiąc po terminie w składania ofert. Odwołujący 7 marca 2023 r. przekazał z​ a pośrednictwem platformy zakupowej ofertę na którą składały się dokumenty wśród których nie było żadnego samooczyszczenia. 7 kwietnia 2023 r. Odwołujący – z własnej inicjatywy – przekazał Zamawiającemu plik „Samooczyszczenie BBC VI.pdf” oraz plik „Załączniki do Samooczyszczenia 2023.pdf” Zamawiający przyjął, że Odwołujący pisząc o „starym” samooczyszczeniu ma na myśli właśnie dokumenty, które przekazał miesiąc po złożeniu oferty. „Nowymi” samooczyszczeniami, zgodnie z odwołaniem, miały być natomiast te, które zostały złożone w postępowaniach na: 1.Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku od węzła „Czosnów” ​ (z węzłem) do miejscowości Kiełpin”, gdzie zamawiającym jest GDDKiA Oddział ​ w Warszawie; 2.Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S11 Koszalin - Szczecinek. odc. w. „Bobolice” (bez węzła) „Szczecinek Północ” (z węzłem), gdzie zamawiającym jest GDDKiA Oddział ​ w Szczecinie; 3.Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i Rozbudowa drogi krajowej nr 79 na odcinku Ciepielów – Lipsko wraz ​ z budową obwodnicy Ciepielowa, w ciągu drogi krajowej nr 79 od km ok. 119+970 ​ do km ok. 128+200 Odcinek 1. Projekt i budowa Obwodnicy Ciepielowa w km 119+970 do km ok. 121+836 Odcinek 2. Projekt i rozbudowa DK 79 w km 121+836 ​ do km ok. 128+200”, gdzie zamawiającym jest GDDKiA Oddział w Warszawie; 4.Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 65 na odcinku Gąski – Ełk (Zadanie nr 4) oraz na odcinku Nowa Wieś Ełcka - granica województwa (Zadanie nr 7)”, gdzie zamawiającym jest GDDKiA Olsztyn. Odwołujący na str. 4-5 odwołania wskazał, że Zamawiający wykluczył go między innymi z​ powodu tego, że Odwołujący nienależycie wykonał zamówienie dla SGGW i nie dokonał w ​ tym zakresie skutecznego samooczyszczenia. Jednakże Odwołujący zweryfikował swoje działania, uznał, że są nieskuteczne, zweryfikował także realizację kontraktu z SGGW i na tej podstawie dokonał nowego samooczyszczenia. Wynikało z tego, że Odwołujący różnicy pomiędzy „starym” i „nowymi” samooczyszczeniami upatrywał w odniesieniu do wykluczenia Odwołującego przez SGGW. Podstawą wykluczenia Odwołującego przez SGGW był między innymi art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. SGGW uzasadniając swoje stanowisko wskazała, że Konsorcjum (którego członkiem było BBC) nie wykonywało prawidłowo obowiązków z umowy zawartej pomiędzy Konsorcjum a SGGW. Skutkiem tego SGGW odstąpiła od tej umowy. Zamawiający wskazał, że w zakresie tego zadania oba samooczyszczenie nowe i stare były tożsame i nie zawierąły odniesienia do przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Załącznikami do „starego” i „nowego” samooczyszczenia były cztery identyczne dokumenty: 1.informacja o wyborze oraz wykluczeniu BBC (oznaczona jako załącznik D7 w „starym” i D1 w „nowym” samooczyszczeniu); 2.wyjaśnienia BBC (oznaczone jako załącznik D8 w „starym” i D2 w „nowym” samooczyszczeniu); 3.protokół z 13 lutego 2023 r. z kontroli komisji ds. badania ofert (str. 43 pliku ze „starym” samooczyszczeniem i str. 42 pliku z „nowym” samooczyszczeniem); 4.protokół z przeprowadzonego szkolenia pracowników 13 lutego 2023 r. wraz z listą osób przeszkolonych (str. 48 pliku ze „starym” samooczyszczeniem i str. 47 pliku ​ z „nowym” samooczyszczeniem). Tym samym w zakresie wykluczenia przez SGGW „stare”, jak i „nowe” samooczyszczenia były identyczne. Nieprawdziwe było więc twierdzenie BBC zawarte na str. 4 odwołania jakoby ​ e wszystkich postępowaniach powyżej z wyjątkiem niniejszego postępowania Odwołujący złożył nowe w samooczyszczenie. Odwołujący bowiem przeanalizował już wcześniej okoliczności na które wskazała GDDKiA w odrzuceniu oferty i na tej podstawie dokonał weryfikacji swojego samooczyszczenia, zdiagnozował występujące problemy i dokonał ponownego samooczyszczenia. Odwołujący w „starym” i „nowym” samooczyszczeniu wskazał, że podstawą wykluczenia Odwołującego przez SGGW był tylko art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp. Odwołujący w ogóle nie odniósł się do przywołanej przez SGGW podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przypomnieć należy, że właśnie ta okoliczność (czyli uprzednie wykluczenie przez SGGW) była jedną z podstaw wykluczenia Odwołującego w obecnym postępowaniu. Błędne było twierdzenie, że Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i​ Autostrad należy traktować jako jednego zamawiającego. Wymaga bowiem rozróżnienia kwestia statusu centralnego organu administracji rządowej właściwego w sprawach dróg krajowych w świetle przepisów prawa administracyjnego lub cywilnego i w świetle przepisów dotyczących zamówień publicznych. Art. 7 pkt 31 Pzp definiuje zamawiającego jako osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, obowiązaną na podstawie ustawy do jej stosowania. Oddział (oraz Centrala) GDDKiA jako statio fisci Skarbu Państwa jest państwową jednostką organizacyjną niewyposażoną ​ osobowość prawną. Jednocześnie art. 4 pkt 1 Pzp wskazuje, że przepisy tej ustawy stosuje się do zamawiających w publicznych, którymi są jednostki sektora finansów publicznych ​ rozumieniu przepisów ustawy o finansach publicznych. Mając na uwadze art. 9 i art. 11 ustawy o finansach w publicznych nie ulega wątpliwości, że Oddział (oraz Centrala) GDDKiA jest jednostką sektora finansów publicznych. Tym samym każdy z 16 Oddziałów GDDKiA (oraz Centrala GDDKiA) jako jednostka organizacyjna (sektora finansów publicznych) nieposiadająca osobowości prawnej jest odrębnym zamawiającym w rozumieniu przepisów Pzp. Podejście, w którym poszczególne Oddziały GDDKiA traktowane są jako odrębny zamawiający prezentuje Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, który swoje pisma związane np. z kontrolą postępowań kieruje do danego Oddziału GDDKiA, a nie do Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych. Krajowa Izba Odwoławcza również uważa każdy Oddział GDDKiA za odrębnego zamawiającego – przykładem tego jest wyrok z 15 września 2021 r. (sygn. akt KIO 2463/21) . Nie było rolą Zamawiającego zastępowanie Odwołującego w jego czynnościach i ustalanie, czy Odwołujący na pewno przekazał aktualne samooczyszczenie. Odwołujący wprowadzając w treści odwołania rozróżnienie na „stare” i „nowe” samooczyszczenie w żaden sposób nie wyjaśnił, jak Zamawiający miałby ustalić, które z nich BBC faktycznie chciało przekazać. Warto zwrócić uwagę, że nawet przepis art. 127 ust. 2 Pzp pozwala wykonawcy nie składać podmiotowych środków dowodowych, jeżeli zamawiający je posiada, pod warunkiem jednak, że wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Jasno z tego wynika, że inicjatywa w tym zakresie należy do wykonawcy. Zamawiający nie musi sprawdzać u innych zamawiających, czy wykonawca przedstawił im podmiotowe środki dowodowe, które mogłyby mieć zastosowanie w jego postępowaniu. Analogicznie należy traktować kwestię samooczyszczenia. Tu również inicjatywa przedstawienia skutecznej procedury samooczyszczenie jest po stronie wykonawcy. Zarzut odwołania: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp przez przedwczesne uznanie, że wykonawca podlega wykluczeniu, gdyby bowiem zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień, a ten przedstawiłby nowe samooczyszczenie Zamawiający mógłby uznać w sposób zupełnie odmienny. Czynność wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp była prawidłowa. Miała oparcie zarówno w przepisach Pzp, jak i ustalonym przez Zamawiającego stanie faktycznym. Z samooczyszczenia Odwołującego (informacja o wyborze oraz wykluczeniu BBC oznaczona jako załącznik D7 w „starym” samooczyszczeniu) wynikało, że Odwołujący 2​ 7 stycznia 2023 r. został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ” oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych, gdzie zamawiającym była SGGW. Podstawą wykluczenia był między innymi a​ rt. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. SGGW uzasadniając swoje stanowisko wskazała, że Konsorcjum (którego członkiem było BBC) nie wykonywało prawidłowo obowiązków z umowy zawartej pomiędzy Konsorcjum a SGGW. Skutkiem tego, uczelnia odstąpiła od tej umowy. BBC nie odwołało się od czynności wykluczenia. Oznaczało to, że od 7 lutego 2023 r. wykluczenie stało się skuteczne. W takiej sytuacji Zamawiający musiał przyjąć, ż​ e wykluczenie było prawidłowe. To w interesie Odwołującego było złożenie odwołania ​ postępowaniu prowadzonym przez SGGW i kwestionowanie czynności wykluczenia w z​ postępowania. Przy bierności Odwołującego decyzja podjęta przez SGGW stała ​się prawomocna i skuteczna wobec innych zamawiających. Odstąpienie od umowy przez SGGW nastąpiło 9 czerwca 2022 r., a zatem od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie upłynął trzyletni okres wskazany w art. 111 pkt 4 Pzp. Wobec powyższego nie ulegało wątpliwości, że w postępowaniu, w którym zostało złożone odwołanie zaszła wobec Odwołującego przesłanka wykluczenia art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący nie skorzystał, z możliwości przeprowadzenia procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. Zarzut odwołania: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp ​ związku art. 128 ust. 1 i 4 Pzp przez uznanie, że Odwołujący przedstawił nieprawdziwe informacje i wprowadził w zamawiającego w błąd. Uzasadnieniem faktycznym wykluczenia nie była kwestia Oświadczenia JEDZ, czy też „starego” / „nowych” samooczyszczeń dotyczących odstąpienia od umowy przez SGGW. ​P rzyczyną wykluczenia było to, że (…) w wyniku przeprowadzonej, na podstawie art. 110 ust. 3 Pzp, analizy złożonego przez BBC Samooczyszczenia uznaliśmy, że podjęte przez BBC działania naprawcze, są niewystarczające do wykazania jego rzetelności. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wyjaśnił, że BBC w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu JEDZ zaznaczyło „NIE” w przypadku pytania o kwestię: 1.rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje; 2.winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania zaznaczył. Przedstawienie przez Odwołującego oświadczenia o takiej treści mogło wywołać u​ Zamawiającego – mylne jak się okazało – przeświadczenie, że wobec BBC nie zachodzą podstawy wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 lub pkt 8 lub pkt 10 Pzp. Podanie przez Odwołującego w JEDZ nieprawdziwych informacji nie może być w żaden sposób konwalidowane. Brak było więc podstaw do wzywania Odwołującego do uzupełnienia lub poprawienia JEDZ, z uwagi na błąd lub niekompletność. Z utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że niedopuszczalnym jest zastąpienie nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi i prowadzenie postępowania wyjaśniającego z wzywaniem wykonawcy, nie dotyczy sytuacji, w których wykonawca przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd. Tutaj dyspozycja ustawodawcy jest jednoznaczna, takiego wykonawcę należy wykluczyć (art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp.) a jego ofertę odrzucić (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp). Zarzut odwołania: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 Pzp, przez uznanie, że Odwołujący bezprawnie wpłynął lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący mylnie przyporządkował podstawę prawną do stanu faktycznego. W wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający nie twierdził, że Odwołujący ​ tym postępowaniu podjął bezprawne działania. w Wykluczenie Odwołującego było konsekwencją skutecznego wykluczenia Odwołującego z​ postępowania na Pełnienie nadzoru realizacją zadania pn.: „Kontynuacja rozbudowy drogi krajowej nr 22 na odcinku Czarlin – Knybawa” prowadzonego przez GDDKiA Oddział ​ Gdańsku. W postępowaniu tym BBC złożyło zaświadczenia z ZUS, po weryfikacji, których okazało się, że (…) Zakład w Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Warszawie jak i Zakład Ubezpieczeń Społecznych III Oddział w Warszawie, poinformowały Zamawiającego, że nie wydawały zaświadczeń o wskazanych numerach oraz datach ich wydania w odniesieniu d​ o płatników składek BBC BEST BUILDING CONSULTANTS Sp. z o.o. Sp. k. oraz P. Ł. Z. (str. 197 pliku Załączniki do Samooczyszczenia 2023.pdf). GDDKiA Oddział w Gdańsku uznała w tym stanie rzeczy, że działania podjęte przez BBC wypełniają między innymi przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 9 Pzp. Wykluczenie Odwołującego z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Oddział ​ Gdańsku nastąpiło 17 marca 2023 r. BBC nie złożyło odwołania od tej czynności, a zatem stała się ona skuteczna. w Prawomocność tego wykluczenia rozciąga się również na innych zamawiających, bowiem od momentu złożenia nieprawdziwych zaświadczeń z ZUS nie upłynął trzyletni okres wskazany w art. 111 ust. 4 Pzp. „Stare” samooczyszczenie złożone przez Odwołującego w ogóle nie odnosiło się do tej podstawy wykluczenia. Odwołujący wskazuje w nim, że podstawą wykluczenia przez GDDKiA Oddział w Gdańsku był jedynie art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp. Na fakt ten Zamawiający zwrócił wskazał na str. 18 informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty pisząc, że (…) ​ postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Gdańsku, BBC został wykluczony, oprócz art. 109 ust. 1 pkt 8 i w 10 Pzp, również na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 9 Pzp. I​ w tym przypadku, tak jak wyżej wspomniano samooczyszczenie nie odnosiło s​ ię indywidulanie do zaistniałej sytuacji, a było jedynie powieleniem procedury zastosowanej, jak w każdym innym przypadku. „Nowe” samooczyszczenie BBC także nie uwzględniało tej podstawy wykluczenia: Zarzut odwołania: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 110 ust. 3 i art. 128 ust. 1 i​ 4 Pzp przez przedwczesną ocenę samooczyszczeń i braku wezwania do wyjaśnień / uzupełnienia. Nie jest rolą Zamawiającego wynajdywanie i analizowanie różnic w dokumentach przedstawionych przez Odwołującego. To on powinien zadbać o to, aby przekazać Zamawiającemu prawidłowe i aktualne dokumenty. KIO 2147/23 21 lipca 2023 r. odwołujący MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (dalej: Odwołujący MGGP) wniósł odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu i zarzucił ​ u naruszenie: m 1.art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 110 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BICO Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, TNM Limited z siedzibą w Tel-Awiwie (dalej Przystępujący lub Konsorcjum Bico) z postępowania, mimo ziszczenia się wobec TNM Limited przesłanki wykluczenia z postępowania określonej w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, w sytuacji gdy wykonawca ten zaniechał skorzystania z procedury samooczyszczenia, a jedynie odwołał się do procedury samooczyszczenia wdrożonej przez drugiego wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia – Bico, 2.art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 w zw. z art. 111 pkt 5 i/lub 6) w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Bico z postępowania mimo, ​ że Wykonawca ten został wcześniej wykluczony z innych postępowań w sprawie zamówienia publicznego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Pzp, w odniesieniu do zdarzeń tych nie upłynął okres wskazany w art. 111 pkt 5 i/lub 6 Pzp a wykazane przez Konsorcjum Bico działania w ramach procedury samooczyszczenia były nieskuteczne oraz niewystarczające do przyjęcia, że Wykonawca jest rzetelny i zdolny do wykonania zamówienia publicznego, 3.art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 4, oraz 109 ust. 1 pkt 2 lit. a, pkt 3 (w zakresie odnoszącym ​ się do art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 w zw. ​ z art. 111 pkt 5 i/lub 6) Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Bico ​ z postępowania mimo, że Wykonawca ten: a)nie wykazał w sposób zgodny z przepisami Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy braku podstaw wykluczenia w odniesieniu do TNM oraz pana M. B. oraz pan Y. G. w zakresie informacji określonych w art. 108 ​ ust. 1 pkt 1, 2, 4, oraz 109 ust. 1 pkt 2 lit. a, pkt 3 (w zakresie odnoszącym ​ się do art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, oraz b)w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez podanie niezgodnych z prawdą informacji co do możliwości uzyskania ​ w Izraelu dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 1 przedmiotowego Rozporządzenia, 4.ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego przedstawienia informacji nieprawdziwych – naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Bico do uzupełnienia oferty w zakresie podmiotowego środka dowodowego – informacji objętych dokumentami, o których mowa w § 4 ust. 1 wskazanego wyżej Rozporządzenia w odniesieniu do TNM oraz pana M. B. oraz pana Y. G., 5.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Bico mimo, że wobec wykonawcy zachodziły przesłanki wykluczenia z postępowania, a decyzja Zamawiającego o wyborze oferty Konsorcjum Bico została podjęta z naruszeniem przepisów Pzp, 6.art. 17 ust. 2 Pzp, przez podjęcie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej ​ z naruszeniem przepisów Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności z 11 lipca 2023 r. polegającej na wyborze oferty Konsorcjum Bico jako oferty najkorzystniejszej, 2.dokonania ponownej oceny i badania ofert, 3.wykluczenia Konsorcjum Bico z postępowania oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, 4.ponownego wybory oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem wyników niniejszego postępowania odwoławczego, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższych żądań: 5.wezwania Konsorcjum Bico do złożenia podmiotowych środków dowodowych informacji w zakresie informacji z Krajowego Rejestru Karnego pochodzących ​ z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, innego równoważnego dokumentu wydanego przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania w odniesieniu do TNM, pana M. B. oraz pana Y. G. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący MGGP wskazał m. in.: 7 marca 2023 r. wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum Bico złożyli wraz z ofertą oświadczenia JEDZ potwierdzające, że każdy z wykonawców podlega wykluczeniu z​ postępowania z powodu przedstawienia nieprawdziwych informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego (art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp) w ramach czterech (Bico) oraz trzech (TNM) wcześniejszych postępowań o zamówienie publiczne prowadzonych przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad. Jednocześnie obydwaj Wykonawcy oświadczyli, że nie podlegają wykluczeniu z postępowania, gdyż zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp podjęli wszelkie niezbędne środki w celu uniknięcia podobnej sytuacji w przyszłości. Wykonawca Bico poinformował o wprowadzeniu Regulaminu wewnętrznego w sprawie sposobu przygotowywania ofert przetargowych oraz procedury audytu wewnętrznego d​ o monitorowania przestrzegania przepisów przez nawiązanie współpracy z podmiotem profesjonalnie zajmującym się doradztwem w zakresie zamówień publicznych, natomiast wykonawca TNM oświadczył, że na terenie Polski składa oferty wspólnie z Bico, w związku z​ czym opisał Zamawiającemu wyłącznie kroki podjęte przez swojego partnera (Bico) i mające zapobiegać w przyszłości powstania sytuacji wprowadzenia zamawiającego w błąd. ​C o istotne, wykonawca TNM nie podjął żadnych kroków związanych z procedurą samooczyszczenia określonych w art. 110 ust. 2 Pzp w odniesieniu do siebie. Odwołanie się do środków przedsięwziętych przez innego wykonawcę, nawet w przypadku wspólnego ubiegania się o pozyskanie zamówienia publicznego, nie jest równoznaczne z​ zastosowaniem przez wykonawcę TNM procedury samooczyszczenia. Każdy z członków konsorcjum w swoim imieniu składa JEDZ oraz pozostałe dokumenty, każdy też powinien samodzielnie podjąć działania w ramach samooczyszczenia, jeżeli działania takie wynikają z​ sytuacji podmiotowej tego wykonawcy (występowanie okoliczności mogących być podstawą wykluczenia). Samooczyszczenie jednego z członków konsorcjum w sposób oczywisty nie zastępuje samooczyszczenia pozostałych członków konsorcjum i nie przesądza o ocenie sytuacji w zakresie ewentualnego podlegania wykluczeniu przez pozostałe podmioty uczestniczące w konsorcjum. Nie można było uznać, że wykonawcy wspólnie ubiegający s​ ię o udzielenie zamówienia wykazali swoją rzetelność w sytuacji występowania wobec każdego z nich przesłanki wykluczenia, w sytuacji gdy odpowiednie czynności w ramach procedury samooczyszczenia podjął tylko jeden z nich. Takie działanie Zamawiającego stanowiło naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, powodując że wykonawca nie mogący wykazać swojej rzetelności ze względu na brak przeprowadzenia procedury samooczyszczenia w przypadku samodzielnego ubiegania s​ ię o zamówienie mógłby powołać się na samooczyszczenie podmiotu drugiego przy ubieganiu się wspólnym (w ramach konsorcjum) o to zamówienie. 19 maja 2023 r. konsorcjum Bico w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 8 maja 2023 do złożenia podmiotowych środków dowodowych złożyło oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania. Zgodnie z​ powyższym oświadczeniem Wykonawcy Bico oraz TNM poinformowali Zamawiającego, ż​ e od momentu złożenia oferty pojawiły się okoliczności, które wymagały uzupełnienia oraz uaktualnienia oświadczenia JEDZ: 1.Bico Group Sp. z o.o.: Wykonawca Bico zmienił oświadczenie JEDZ w zakresie odpowiedzi na pytanie czy znajdował się w sytuacji wcześniejszego rozwiązania umowy przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową z pierwotnie zaznaczonej odpowiedzi NIE na TAK. Dalej Wykonawca Bico opisał dwa przypadki naliczenia kar umownych w ramach: a)umowy nr 386/2021 z 10 grudnia 2021 na „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem ​ i realizacją Robót oraz zarządzenie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa obwodnicy Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50” (dalej zamówienie 1), oraz b)umowy nr A/ZP/SZP.261-56/21 z 3 sierpnia 2021 r. na „Świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego bieżącej obsługi i koordynacji realizacji Inwestycji, przez Zespół Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego w zakresie robót budowlanych związanych z Modernizacją Kliniki Wrodzonych Wad Metabolizmu i Pediatrii oraz Kliniki Neurologii Dzieci i Młodzieży budynku B Instytutu Matki i Dziecka w Warszawie, przy ul. Kasprzaka 17A z wymianą dachu oraz termomodernizacją elewacji” (dalej zamówienie 2), Jednocześnie Wykonawca Bico oświadczył, że podjął odpowiednie środki w celu samooczyszczenia, oraz że powyższą okoliczność związaną z naliczeniem kar umownych wskazał „jedynie z ostrożności”. W odniesieniu do zamówienia 1 samooczyszczenie sprowadziło się do oświadczenia, że Bico przejął odpowiedzialność i kontrolę nad realizacją zadania i wymienił cały personel lidera konsorcjum. Na potwierdzenie powyższego, nie złożył jednak Zamawiającemu żadnych dowodów. W odniesieniu z kolei do zamówienia 2, mimo wcześniejszego oświadczenia o zastosowaniu procedury samooczyszczenia, Wykonawca nie podjął żadnych czynności celem spełnienia obligatoryjnych przesłanek z​ art. 110 ust. 2 Pzp. Dodatkowo, przeprowadzoną przez Bico procedurę samooczyszczenia polegającą na oświadczeniu, że Wykonawca przejął odpowiedzialność i kontrolę n​ ad realizacją zadania i wymienił cały personel lidera konsorcjum (odpowiedzialny rzekomo na naliczenie wszystkich kar umownych) należało uznać za nieskuteczną, gdyż: a)Wykonawca Bico nie przedstawił na powyższą okoliczność żadnych dowodów b)Jak wynika z opisu not księgowych kary umowne zostały naliczone nie tylko z powodu nieskierowania do realizacji usługi personelu lidera konsorcjum, lecz także ​ za nieskierowanie do pełnienia usługi personelu partnera konsorcjum, a więc Wykonawcy Bico. Wykonawca Bico uzupełnił wyjaśnienia w oświadczeniu JEDZ przy odpowiedzi na pytanie czy może potwierdzić, że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji o kolejny przypadek wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Warszawie w postępowaniu pn. Przywrócenie sprawności układu przesyłowego między zakładami „Farysa” i „Świderska” w Warszawie z wykorzystaniem istniejącego tunelu pod Wisłą wykluczył Wykonawcę konsorcjum Bico za wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Jako okoliczność będącą podstawą wykluczenia konsorcjum Bico wskazało w oświadczeniu JEDZ, że „przy weryfikacji złożonych przez Wykonawcę informacji Zamawiający pod analizę poddał nie tą inwestycję, na której wskazana przez Wykonawcę osoba uzyskała stosowne doświadczenie” oraz oświadczył, że jest w posiadaniu dowodów na brak wprowadzenia w błąd Zamawiającego (dotyczy inwestycji pn. „Modernizacja stacji uzdatniania wody Drwęca – Jedwabno”). Co istotne, Wykonawca Bico nie wspomniał Zamawiającemu, ż​ e w powyższym postępowaniu podstawą wykluczenia było wprowadzenie Zamawiającego ​ błąd nie tylko za podanie nieprawdziwych informacji odnoszących się rzekomo do nie tej inwestycji, którą w przeanalizował Zamawiający, lecz również w odniesieniu do dwóch innych inwestycji wskazanych przy doświadczeniu Eksperta: a)„Rozbudowa oczyszczalni ścieków dla zakładu Mondi Świecie S.A.” (dalej inwestycja 1) oraz b)„Budowa bloku wodnego na terenie Anwil S.A. we Włocławku” (dalej inwestycja 2). Wykonawca Bico w aktualizacji oświadczenia JEDZ zupełnie pominął fakt podania nieprawdziwych informacji w ramach powyższych zamówień w zakresie oświadczenia, ż​ e rurociągi budowane w ramach powyższych inwestycji były wykonywane w obiekcie tunelowym lub kubaturowym (inwestycja 1) oraz, że długość rurociągu wynosiła co najmniej 200 m (inwestycja 2). Dowód nr 1: Informacja o odrzuceniu oferty z 28 kwietnia 2023 r. Ponadto, wskazać należy, że podjęta przez Wykonawcę Bico procedura samooczyszczenia ​ rozumieniu art. 110 ust. 2 Pzp przeprowadzona została nieskutecznie, o czym świadczyło kolejne wykluczenie tego w Wykonawcy z postępowania za wprowadzenie Zamawiającego ​ błąd po zastosowaniu środków naprawczych mających zapobiegać takim sytuacjom w ​ przyszłości. w Co więcej, w ramach kolejnej procedury samooczyszczenia przeprowadzonej przez Wykonawcę Bico 19 maja 2023 r. wraz ze złożeniem aktualizacji oświadczenia JEDZ ​ odniesieniu do postępowań wskazanych pozycjach 1-4 Wykonawca powielił zastosowane już wcześniej środki w naprawcze, które miały uchronić go przed wystąpieniem podobnych okoliczności w przyszłości, a które to, jak wskazano powyższej, okazały się być nieskuteczne, w związku z czym procedurę tą należy uznać za nieskuteczną. W odniesieniu z kolei d​ o inwestycji wskazanej w pozycji 5 w ramach procedury samooczyszczenia Wykonawca Bico dokonał modyfikacji Regulaminu oraz oświadczył, że rzekomo poszerzył swój personel o​ dodatkową osobę. Na powyższą okoliczność nie przedstawiono jednak żadnego dowodu. Wykonawca TNM, podobnie jak Bico uzupełnił wyjaśnienia w oświadczeniu JEDZ przy odpowiedzi na pytanie czy może potwierdzić, że nie jest winny poważnego wprowadzenia ​ błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia w kryteriów kwalifikacji o kolejny przypadek wykluczenia z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Warszawie w postępowaniu p​ n. Przywrócenie sprawności układu przesyłowego między zakładami „Farysa” i „Świderska” w Warszawie z wykorzystaniem istniejącego tunelu pod Wisłą wykluczył Wykonawcę konsorcjum Bico za wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Jako okoliczność będącą podstawą wykluczenia konsorcjum Bico wskazało w oświadczeniu JEDZ, że „przy weryfikacji złożonych przez Wykonawcę informacji Zamawiający pod analizę poddał nie t​ ą inwestycję, na której wskazana przez Wykonawcę osoba uzyskała stosowne doświadczenie” oraz oświadczył, że jest w posiadaniu dowodów na brak wprowadzenia w błąd Zamawiającego (dotyczy inwestycji pn. „Modernizacja stacji uzdatniania wody Drwęca – Jedwabno”). Co istotne, Wykonawca TNM nie wspomniał Zamawiającemu, że w powyższym postępowaniu podstawą wykluczenia było wprowadzenie Zamawiającego w błąd nie tylko z​ a podanie nieprawdziwych informacji odnoszących się rzekomo do nie tej inwestycji, którą przeanalizował Zamawiający, lecz również w odniesieniu do dwóch innych inwestycji wskazanych przy doświadczeniu Eksperta: 1.„Rozbudowa oczyszczalni ścieków dla zakładu Mondi Świecie S.A.” (dalej inwestycja 1), 2.„Budowa bloku wodnego na terenie Anwil S.A. we Włocławku” (dalej inwestycja 2). Wykonawca TNM w aktualizacji oświadczenia JEDZ pominął fakt podania nieprawdziwych informacji w ramach powyższych zamówień w zakresie oświadczenia, że rurociągi budowane w ramach powyższych inwestycji były wykonywane w obiekcie tunelowym lub kubaturowym (inwestycja 1) oraz, że długość rurociągu wynosiła co najmniej 200 m (inwestycja 2). Dowód: Informacja o odrzuceniu oferty z 28 kwietnia 2023 r. Wykonawca TNM ponownie nie skorzystał z procedury samooczyszczenia, a jedynie opisał środki naprawcze podjęte przez swojego partnera – Wykonawcę Bico. Żaden z wykonawców nie skorzystał z możliwości zaskarżenia – ich zdaniem nieuzasadnionej – czynności zamawiającego, a tłumaczenia w tym zakresie zawarte w uzupełnieniu (urlop pracownika) nie wydają się przekonujące. Zakres samooczyszczenia Konsorcjum Bico nie spełniał wymagań ustawowych. Przedstawienie informacji nie wyczerpujących całego zakresu wyznaczonego treścią art. 110 ust. 2 Pzp, bez odpowiednich dowodów nie mogło być podstawą przyjęcia, ż​ e wykonawca ten, mimo zaistnienia wobec niego przesłanek wykluczenia daje gwarancje należytego wykonania kolejnej umowy, zwłaszcza, że zgodnie z oświadczeniami Konsorcjum Bico już po przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia doszło do kolejnego wykluczenia wykonawcy z postępowania na tej samej podstawie. Tym bardziej nie dokonał skutecznego samooczyszczenia TNM, który swoje działania naprawcze ograniczył jedynie do powołania s​ ię na samooczyszczenie drugiego podmiotu – Bico. Zgodnie z pkt 10.6. a) IDW w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego zobowiązany był złożyć informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: -art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, -art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp, dotyczącą orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, -art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, -art. 109 ust. 1 pkt 3 Pzp dotyczącą skazania za przestępstwo (w zakresie odnoszącym się do art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a), - sporządzoną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Jednocześnie, zgodnie z pkt 10.7.1. IDW jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w pkt 10.6. lit. a) IDW – składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, ​ którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 oraz art. 109 ust. 1 w pkt 2 lit. a, i pkt 3 (w zakresie odnoszącym się do art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. Miejscem siedziby Wykonawców będących członkami konsorcjum właściwym do wystawiania zaświadczeń o niekaralności jest odpowiednio: Polska (dla Wykonawcy Bico) oraz Izrael (​ dla Wykonawcy TNM). 19 maja 2023 r . konsorcjum Bico w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 8 maja 2​ 023 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w odniesieniu do partnera konsorcjum – Wykonawcy TNM złożyło trzy oświadczenia notarialne złożone przez Pana ​M. B. oraz przez Pana Y. G. w zakresie braku ciążących na nich, jak również na spółce TNM Limited, wyroków sądowych oraz zawierające informację, że w Izraelu, nie wydaje s​ ię dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 1 obowiązującego w Polsce rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający o​ d wykonawcy. Tymczasem, zgodnie z informacją umieszczoną na oficjalnej stronie Ambasady Izraela w Polsce zaświadczenia o niekaralności są w Izraelu wydawane, a organem właściwym do ich wystawiania jest Policja Izraelska. Osoba, która przez pewien okres przebywała w Izraelu i od której władze innego państwa, l​ ub instytucja zagraniczna, domagają się dostarczenia zaświadczenia o niekaralności, może za pośrednictwem placówki dyplomatycznej Izraela złożyć stosowny wniosek do Policji Izraelskiej. Nie może być wątpliwości, że wykonawcy zagraniczni muszą wykazać się odpowiednimi dokumentami i nie mogą ułatwiać sobie sytuacji w postępowaniu składając jedynie oświadczenia, gdy możliwe jest złożenie odpowiedniego dokumentu. Biorąc pod uwagę powyższe wskazujemy, że Konsorcjum Bico nie wykazało, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania ze względu na przesłanki określone w art. 108 ust. 1, 109 ust. 1 pkt 2 lit. a, pkt 3 (w zakresie odnoszącym się do art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp co do sytuacji Partnera Konsorcjum a jednocześnie treść złożonego przez Konsorcjum Bico oświadczenia o​ niekaralności wprowadziło Zamawiającego w błąd, co do możliwości przedstawienia odpowiedniego dokumentu wydawanego w kraju siedziby TNM. W związku z czym Wykonawca winien podlegać wykluczeniu na wyżej wskazanej podstawie. Ewentualnie, w przypadku uznania, że Konsorcjum Bico nie przedstawiło informacji nieprawdziwych i w związku z tym nie ziściła się wobec niego przesłanka określona w art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Pzp, Zamawiający powinien wezwać go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie zaświadczenia o niekaralności dotyczącego Partnera Konsorcjum wydanego w miejscu właściwym dla jego siedziby, gdyż oświadczenia przestawione przez Konsorcjum nie są w świetle obowiązujących przepisów dokumentami pozwalającymi na potwierdzenie niepodlegania wykluczeniu w tym zakresie. W odpowiedzi na odwołanie z 12 lipca 2023 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie. ​ uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał on m. in.: W TNM wykazał w wyjaśnieniu do JEDZ złożonym wraz z ofertą, że z trzech wcześniejszych postępowań, tj.: 1.prowadzonego przez Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku pn: Pełnienie nadzoru nad realizacją zadania oraz zarządzanie kontraktem pn. rozbudowa drogi krajowej nr 22 na odcinku Chojnice-Czersk, nr referencyjny Zamawiającego: O.GD.D-3.2411 lipca 2022; 2.prowadzonego przez Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach pn: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem ​ pn.: „Budowa drogi ekspresowej S19 Białystok - Lubartów na odcinku Radzyń Podlaski – Kock (początek obwodnicy), nr referencyjny Zamawiającego: O.Ki.D-3.2412.3.2022.mj; 3.prowadzonego przez Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem ​ pn.: „Budowa drogi ekspresowej S19 Białystok - Lubartów odc. Międzyrzec Podlaski (koniec obwodnicy) – Radzyń Podlaski (węzeł Radzyń Podlaski Północ)”, ​ nr referencyjny Zamawiającego: O.Ki.D-3.2410.5.2022.mj, został wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. TNM w wyjaśnieniu do JEDZ oświadczył, że na terenie Polski ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego jako Partner wspólnie z Bico Group sp. z o.o. w Warszawie, która jako Lider ma umocowanie wykonawcy do przygotowania, weryfikacji i złożenia ofert ​ postępowaniu, jak też do występowania w imieniu wykonawcy. Zgodnie z powyższym oświadczeniem we wszystkich w trzech ww. postępowaniach TNM złożył ofertę wspólnie z BICO, gdzie BICO było Liderem. Potwierdzeniem faktu, że BICO jako Lider był odpowiedzialny za złożenie oferty było złożone w przedmiotowym postępowaniu pełnomocnictwo udzielone BICO przez TNM (załącznik nr 5 do odpowiedzi). Z jego treści wynikało, że BICO również w tym postępowaniu zostało uprawnione przez TNM m.in. do złożenia i podpisania wspólnej oferty obu Wykonawców. Dodatkowo BICO w swoim Wyjaśnieniu do JEDZ złożonym wraz z ofertą wykazał, że oprócz trzech ww. postępowań został wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp również z​ postępowania prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Kielcach pn: Pełnienie nadzoru n​ ad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi ekspresowej S19 Białystok Lubartów odc. granica woj. mazowieckiego i lubelskiego - Międzyrzec Podlaski (koniec obwodnicy)”, nr referencyjny Zamawiającego: O.Ki.D-3.2410.2.2022.mj. W przypadku tego postępowania BICO złożyło ofertę wspólnie z innym wykonawcą niż TNM, gdzie ponownie Liderem było BICO. W tym przypadku, również BICO jako Lider był odpowiedzialny za złożenie oferty, czego dowodem było złożone ​ ww. postępowaniu pełnomocnictwo udzielone BICO przez Partnera DONGSUNG. Z jego treści wynikało, że BICO w również w tym postępowaniu zostało uprawnione przez Partnera DONGSUNG, m.in. do złożenia i podpisania wspólnej oferty Wykonawców występujących wspólnie na realizację zadania będącego przedmiotem zamówienia. Wykluczenie dotyczyło tego samego stanu faktycznego, który miał miejsce również w trzech postępowaniach, gdzie BICO złożyło ofertę wspólnie z TNM. W ocenie Zamawiającego powyższe wskazuje, że za zaistniały stan faktyczny, będący powodem wykluczenia w trzech TNM i czterech BICO postępowaniach ponosił odpowiedzialność BICO. Zatem to BICO, w rzeczywistości przygotowujący ofertę i tym samym ponoszący odpowiedzialność za jej prawidłowe złożenie, winien przeprowadzić procedurę samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. BICO taką procedurę przeprowadził, natomiast TNM prawidłowo oświadczył, że faktycznie nie był odpowiedzialny za sytuację skutkującą wykluczeniem z postepowań, więc mógł w takim przypadku powołać się na przeprowadzenie procedury, o której mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, przez podmiot odpowiedzialny de facto za wykluczenie, czyli BICO. Dodatkowo, Zamawiający wskazał, że analogiczne Wyjaśnienia do JEDZ dotyczące TNM, t​ o samo Konsorcjum, BICO i TNM, złożyło w ramach postępowania prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Lublinie pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S12 Lublin – Dorohusk n​ a odcinku Piaski – Dorohusk (z wyłączeniem budowy obwodnicy Chełma) z podziałem n​ a trzy części. Oferta Konsorcjum została uznana, w zakresie jednej z Części z​ a najkorzystniejszą. Prawidłowość wyboru oferty Konsorcjum została potwierdzona ​ Informacji o wyniku kontroli uprzedniej z 19 maja 2023 r. przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień w Publicznych, w której nie stwierdzono naruszeń. Konsorcjum 19 maja 2023 r. złożyło na wezwanie Zamawiającego, w trybie art. 126 ust. 1 Pzp, oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania. Zarówno BICO, jak i TNM w swoich oświadczeniach poinformowali, że od chwili złożenia informacji zawartych w JEDZ w zakresie podstaw wykluczenia z postepowania, wystąpiły nowe okoliczności, które wymagały uzupełnienia i uaktualnienia oświadczenia i wyjaśnień JEDZ. Zamawiający przeprowadził analizę (na podstawie informacji zawartych ​ oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ oraz wyjaśnień z 14 czerwca 2023 r. złożonych na w wezwanie Zamawiającego z 7 czerwca 2023 r.) uzupełnionych przez BICO ​i uznał, że wobec tego wykonawcy nie zachodziły przesłanki wykluczenia na podst. art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. BICO nie było więc zobligowane do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. W zakresie odpowiedzi na pytanie, czy może potwierdzić, że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, BICO uzupełnił oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ o dodatkowy przypadek wykluczenia z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Konsorcjum BICO i TNM zostało wykluczone z postępowania prowadzonego przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Warszawie w postępowaniu pn. Przywrócenie sprawności układu przesyłowego między zakładami „Farysa” i „Świderska” w Warszawie z​ wykorzystaniem istniejącego tunelu pod Wisłą. BICO w oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ wskazał, że ww. zamawiający wykluczył wykonawcę z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, jako że wykonawca w ramach warunków udziału w postępowaniu wskazał osobę, której doświadczenie w opinii zamawiającego nie spełniało warunków udziału w postępowaniu. BICO załączył również do oświadczenia pismo, jakie Konsorcjum skierowało d​ o ww. zamawiającego po wykluczeniu go z postępowania, w którym odniósł s​ ię do argumentów podniesionych w wykluczeniu. W piśmie zostały wymienione wszystkie trzy inwestycje, w związku z którymi BICO i TNM zostało wykluczone z postępowania, t​ j.: inwestycja 1 „Modernizacja stacji uzdatniania wody Drwęca – Jedwabno”, inwestycja 2 „Rozbudowa oczyszczalni ścieków dla zakładu Mondi Świecie S.A.” oraz inwestycja 3 „Budowa bloku wodnego na terenie Anwil S.A. we Włocławku”. Twierdzenie Odwołującego, jakoby BICO nie wspomniał Zamawiającemu o inwestycjach 2 i 3 było więc sprzeczne z​ faktami. Odnośnie zarzutu Odwołującego dotyczącego powielenia przez BICO procedury samooczyszczenia w zakresie przypadków wskazanych w poz. 1-4 w oświadczeniu o​ aktualności informacji zawartych w JEDZ złożonym 19 maja 2023 r., Zamawiający wskazał, że BICO w zakresie tych przypadków przeprowadziło już procedurę określoną w art. 110 u​ st. 2 Pzp. Przypadki wymienione w pozycji 1-4 oraz przeprowadzona procedura samooczyszczenia z nimi związana zostały opisane w Wyjaśnieniu do JEDZ złożonym wraz ofertą 7 marca 2023 r. Natomiast oświadczenie BICO złożone 19 maja 2023 r. zostało uzupełnione o nowy przypadek wykluczenia, wskazany w poz. 5. W związku z zaistnieniem kolejnego przypadku wykluczenia (poz. 5) BICO słusznie podjął działania naprawcze w zakresie zastosowanej procedury samooczyszczenia. BICO wskazał w oświadczeniu, że dokonał modyfikacji Regulaminu wewnętrznego w sprawie sposobu przygotowania ofert przetargowych (…), wprowadzonego wcześniej w ramach procedury samooczyszczenia (przypadki z poz. 1-4), przez uzupełnienie procedury j​ ak i poszerzenie swojego personelu o dodatkową osobę Koordynatora Technicznego, którego zadaniem będzie weryfikacja techniczna i merytoryczna ofert. W ocenie Zamawiającego, uzasadnione było zastosowanie przez BICO, jako środka naprawczego, dodatkowej osoby odpowiedzialnej za weryfikację ofert, a tym bardziej wsparcie BICO w zakresie przygotowania ofert w przedmiocie technicznej oceny wskazywanych przez BICO w ofercie informacji z​ zakresu spełniania warunków lub w zakresie kryterium. Przypadek wykluczenia wskazanego w poz. 5 w głównej mierze dotyczył interpretacji kwestii technicznych. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, na dowód powyższego BICO załączył Aneks d​ o ww. Regulaminu i jego tekst jednolity, w którym zostały opisane procedury w zakresie sposobu przygotowania ofert, w tym kompetencje poszczególnych uczestników procedury z​ uwzględnieniem nowej osoby w strukturze BICO. Zamawiający uznał, że wprowadzona przez BICO procedura samooczyszczenia i podjęte ​ stosunku do niej działania naprawcze oraz przedstawione przez BICO dowody były wystarczające do wykazania jego w rzetelności i tym samym wypełniają przesłanki wymienione w art. 110 ust. 2 Pzp. Wykonawca TNM: W zakresie odpowiedzi na pytanie czy może potwierdzić, że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, analogicznie jak BICO uzupełnił oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ o dodatkowy przypadek wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Konsorcjum BICO i TNM zostało wykluczone z postępowania prowadzonego przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Warszawie w postępowaniu pn. Przywrócenie sprawności układu przesyłowego między zakładami „Farysa” i „Świderska” w Warszawie z​ wykorzystaniem istniejącego tunelu pod Wisłą. TNM w oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ wskazał, że ww. zamawiający wykluczył wykonawcę z postępowania n​ a podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, jako że wykonawca w ramach warunków udziału w postępowaniu wskazał osobę, której doświadczenie w opinii zmawiającego nie spełniała warunków udziału w postępowaniu. TNM załączył również do oświadczenia pismo, jakie Konsorcjum skierowało do ww. zamawiającego po wykluczeniu go z postępowania, w którym odniósł się do argumentów podniesionych w wykluczeniu. W piśmie zostały wymienione wszystkie trzy inwestycje, w związku z którymi BICO i TNM zostało wykluczone z​ postępowania, tj.: inwestycja 1 „Modernizacja stacji uzdatniania wody Drwęca – Jedwabno”, inwestycja 2 „Rozbudowa oczyszczalni ścieków dla zakładu Mondi Świecie S.A.” oraz inwestycja 3 „Budowa bloku wodnego na terenie Anwil S.A. we Włocławku”. Twierdzenie Odwołującego, jakoby TNM nie wspomniał Zamawiającemu o inwestycjach 2 i 3, było więc sprzeczne z faktami. W Odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 8 maja 2023 r., w trybie art. 126 ust. 1 Pzp, Konsorcjum 19 maja 2023 r., w odniesieniu do TNM, mającego siedzibę w Izraelu, złożyło trzy oświadczenia notarialne złożone przez Pana M. B. oraz przez Pana Y. G. w zakresie braku skazania za odpowiedni według przepisów prawa państwa Izrael czyn zabroniony, wskazany w art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 Pzp oraz, że wobec TNM Limited nie orzeczono prawomocnego zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne oraz zawierające informację, ż​ e w Izraelu, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 1 obowiązującego ​ Polsce rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków w dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, a złożone oświadczenia są zgodne z § 4 ust. 3 ​ w. Rozporządzenia. w W wyniku analizy złożonych przez TNM oświadczeń, Zamawiający dokonał następujących ustaleń: 1.na stronie Ambasady Izraela widnieje informacja: Osoba, która przez pewien okres przebywała w Izraelu i od której władze innego państwa, lub instytucja zagraniczna, domagają się dostarczenia zaświadczenia o niekaralności, może za pośrednictwem placówki dyplomatycznej Izraela złożyć stosowny wniosek do Policji Izraelskiej. Zgodnie z prawem zaświadczenia takiego nie przekazuje się osobie składającej wniosek, lecz przesyła podmiotowi, który zażądał zaświadczenia. Zaświadczenie wystawia Policja Izraelska. (załącznik nr 10 do odpowiedzi); 2.na stronie Policji Izraelskiej w miejscu złożenia wniosku o wydanie zaświadczenia (załącznik nr 11 do odpowiedzi) widnieje informacja: Certyfikat przeznaczony jest dla: -misje zagraniczne w Izraelu -tylko izraelskie misje lub konsulaty za granicą -konsulowie honorowi w krajach, które nie mają przedstawicielstwa w Izraelu (według aktualnego wykazu MSZ). -Centralny Organ ds. Adopcji Międzynarodowej w Ministerstwie Opieki Społecznej dla organizacji zatwierdzonych do obsługi adopcji z zagranicy. - jeżeli zaświadczenie jest przeznaczone dla osoby trzeciej, wnioskodawca będzie musiał zwrócić się do ambasady lub konsulatu o przeniesienie zaświadczenia do miejsca docelowego. Zgodnie z przepisami zaświadczenie lub kopie nie mogą zostać wręczone bezpośrednio wnioskodawcy lub jego przedstawicielom, lecz zostaną przesłane bezpośrednio do organu uprawnionego do jego otrzymania (ambasady, konsulaty, Ministerstwo Opieki Społecznej). 3.na stronie Izraelskiej Policji w informacji do Wniosku o wydanie zaświadczenia ​ o przestępstwie (załącznik nr 12 do odpowiedzi) widnieje informacja: -Zaświadczenie zostanie wydane przez policję i przesłane pocztą bezpośrednio ​ do wybranego miejsca docelowego; -Zgodnie z przepisami prawa odpisu zaświadczenia nie można wydać wnioskodawcy ani jego pełnomocnikowi. 4.w wyniku korespondencji podjętej z Ambasadą Izraela w Warszawie uzyskano następujące informacje: a)w Izraelu jest wydawane zaświadczenie o niekaralności dla kogokolwiek, kto o nie aplikuje, w tym dla cudzoziemców. Zaświadczenie wydaje Izraelska Policja; b)przedstawiciel Ambasady nie był w stanie potwierdzić, czy Zaświadczenie ​ o niekaralności z Izraela pokrywa się z tym samym polskim dokumentem. Zamawiający doszedł do następujących wniosków: 1)w zakresie danych dotyczących osób, Izraelska Policja wydaje zaświadczenia ​ o niekaralności, jednak ostatecznie nie ustalono, czy informacje na podstawie, których wydawane jest zaświadczenie pokrywają się z informacją z Krajowego Rejestru Karnego w szczególności w zakresie wymaganym w SWZ; 2)w związku z bardzo ogólnymi informacjami i w dodatku rozbieżnymi, odnośnie tego, komu może być wydane takie zaświadczenie i w jakim celu, Zamawiający oparł ​ ocenę złożonych dokumentów przede wszystkim na ustaleniach, jak w akapicie powyżej pkt 1-3; 3)żadna z pozyskanych informacji nie potwierdziła, że w Izraelu istnieje organ właściwy do wystawienia zaświadczenia potwierdzającego, że wobec podmiotu (wykonawcy) nie orzeczono prawomocnego zakazu ubiegania się o zamówienie publicznego. Zamawiający uznał więc, że złożone przez Konsorcjum oświadczenia były prawidłowe, a​ tym samym Konsorcjum, w ocenie Zamawiającego, wykazało, że nie podlega wykluczeniu z​ postępowania z uwagi na przesłanki określone w art. 108 ust. 1, 109 ust. 1 pkt 2 lit. a, pkt 3 (w zakresie odnoszącym się do art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, co do sytuacji TNM, a treść złożonego przez Konsorcjum oświadczenia nie wprowadziła Zamawiającego w błąd, c​ o do możliwości przedstawienia odpowiedniego dokumentu wydawanego w kraju siedziby TNM. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępujących zawarte w odwołaniach i odpowiedziach na odwołania oraz wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba uwzględniła opozycję Zamawiającego, co do zgłoszenia przystąpienia do postępowania o sygn. akt KIO 2147/23 przez wykonawcę BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z​ siedzibą w Warszawie. Zamawiający podniósł, że BBC - wbrew art. 525 ust. 1 Pzp - nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje, t​ j. na korzyść Odwołującego. BBC w zgłoszeniu przystąpienia wskazał, że przystępuje d​ o postępowania odwoławczego po stronie MGGP ze względu na nierówne traktowanie firm: Konsorcjum (Lider- Bico Group Sp. z o.o., Partner- TNM Limited) i BBC Best Building Consultants Sp. z.o.o Sp.K przez Zamawiającego. Ponadto BBC twierdził, że ma interes ​ uzyskaniu rozstrzygnięcia dot. nierównego traktowania wyżej wspomnianych firm, gdyż dzięki temu Przystępujący ma w szansę na zawarcie umowy o przedmiotowe zamówienie publiczne. BBC w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 2143/23). W przypadku rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą tego odwołania na korzyść BBC, jego oferta zostanie uznana za najwyżej ocenioną. W związku z powyższym wynik rozstrzygnięcia odwołania wniesionego przez MGGP pozostaje bez wpływu na pozycję BBC w postępowaniu. Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołania, uznając, że nie zasługują one n​ a uwzględnienie. Rozpoznając odwołania Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania, z​ e szczególnym uwzględnieniem SW Z wraz z załącznikami oraz Informacji z 11 lipca 2023 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty. Izba przeprowadziła także dowody ze wszystkich dokumentów załączonych do pism procesowych Stron i Przystępujących. Ponadto Izba przeprowadziła dowody w ramach rozpoznania poszczególnych odwołań: KIO 2143/23 1.Oferty Odwołującego BBC wraz z załącznikami oraz wszystkimi dokumentami złożonymi w postępowaniu do czasu informacji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty. Dokumentów złożonych w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron przez Odwołującego BBC: 2.Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 24 lipca 2023 r. z postępowania ​ na zarzadzanie kontraktem Gąski-Ełk, 3.Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 16 maja 2023 r. z postępowania Janów Lubelski-Franpol, 4.Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 4 sierpnia 2023 r. – kontrakt Koszalin-Szczecinek, 5.Zawiadomienie o możliwości popełniania przestępstwa z 7 czerwca 2023 r. wraz ​ z załącznikami, 6.Oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych z 6 lipca 2023 r. 7.Tabelaryczny wydruk złożony w celu wykazania skali składania ofert przez Odwołującego. 8.Tabelaryczne zestawienie postepowań z lat 2021-2023 ze stanem na dzień posiedzenia i wskazaniem tych postępowań, w których podstawy wykluczenia „zatarły się”. 9.Tabela wraz z załącznikiem o rozwiązaniu umowy i pracę bez wypowiedzenia ​ na okoliczność wykazania osób zwolnionych dyscyplinarnie przez Odwołującego. 10.Świadectwa pracy oraz kopie m.in. umów zleceń. 11.Uchwała zarządu spółki BBC na okoliczność wykazania szkoleń personelu Odwołującego. 12.Oświadczenie wykonawcy o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia. KIO 2147/23 1.oferty Przystępującego Bico wraz z załącznikami oraz wszystkimi dokumentami złożonymi w postępowaniu do czasu informacji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty. 2.Dokumentów złożonych w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron przez Odwołującego MGGP, tj.wydruku korespondencji Odwołującego z ambasadą Izraela. KIO 2143/23 W zakresie istotnym dla oceny zarzutów odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 7 marca 2023 r. Odwołujący BBC złożył ofertę w postępowaniu. Oferta (oznaczona ​ dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego jako odtajniona) składała w s​ ię z następujących plików: 1.4.1_tom_iv_formularz_cenowy_ii_3572509, 2.formularz_ofertowy_bbc_3572507, 3.jedz_bbc_3572513, 4.krs_bbc_komandyt_3572515, 5.krs_spolka_3572519, 6.kryteria_pozacenowe_bbc_3572522, 7.oswiadczenie_ua_3572523, 8.tajemnica_przedsiebiorstwa_3572526, 9.wadium_63-03-2023-pw_gddkia_3572529, 10.zalaczniki_do_tajemnicy_przedsiebiorstwa_3572528. Na wszystkie pytania zawarte w Części III JEDZ (Podstawy wykluczenia) Odwołujący BBC udzielił przeczącej odpowiedzi. 7 kwietnia 2023 r. Odwołujący BBC przesłał do Zamawiającego "aktualne samooczyszczenie z załącznikami" zawierające następujące pliki: 1.Samooczyszczenie BBC VI.pdf, 2.Tajemnica Przedsiębiorstwa (art.109).pdf, 3.Załączniki do Samooczyszczenia 2023.pdf, 4.Załączniki do tajemnicy przedsiębiorstwa.pdf. 8 maja 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego BBC o zamiarze odtajnienia dokumentów składających się na samooczyszczenie, ze skutkiem od 19 maja 2023 r. Wykonawca nie kwestionował decyzji Zamawiającego i nie wniósł w tym zakresie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. 11 lipca 2023 r. Zamawiający upublicznił Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. W zakresie przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego BBC z postępowania Zamawiający wskazał: w „a) Oferta została odrzucona na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. (…) BBC w dniu 7 kwietnia 2023 r. przekazał nam pismo (datowane na 27 marca 2023 r.) „Oświadczenie wykonawcy o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia (SELF-CLEANING)” wraz załącznikami (dalej: Samooczyszczenie). Jak wynika z Załącznika D7 – Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o​ wykonawcach, których oferty zostały odrzucone z dnia 27 stycznia 2023 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Opracowanie dokumentacji przetargowej d​ la inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjnodydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i​ zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ” oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych” organizowanym przez Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie, oferta BBC ​ ww. postępowaniu została odrzucona m.in. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. w Jak wynika z ww. pisma SGGW, BBC w ramach konsorcjum firm: BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k., Al. Jerozolimskie lok. U3, 02-326 Warszawa oraz Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ł. Z., BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane, ul. Generała Bema 42 a, 96-300 Żyrardów, realizował na rzecz SGGW umowę nr DI/7/2019 z dnia 21 listopada 2019 r. n​ a wykonanie „Projektu koncepcji wielobranżowej, projektu budowlanego i projektu wykonawczego Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie”. ​Jak wskazało SGGW przedmiotowa umowa została 9 czerwca 2022 r. wypowiedziana przez SGGW z przyczyn leżących po stronie ww. konsorcjum. W uzasadnieniu odrzucenia SGGW wyjaśniła: Umowa oprócz wykonania projektu koncepcji wielobranżowej, projektu budowlanego i projektu wykonawczego Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie (dalej „ICNŻ”) w § 1 ust 4 przewidywała obowiązki związane z pełnieniem nadzoru autorskiego, w tym udzielanie konsultacji jako autor opracowania w przetargu n​ a wykonawstwo prac opartych na przekazanej dokumentacji technicznej, udzielanie odpowiedzi na wszystkie pytania dotyczące dokumentacji i związane ze sposobem wykonania prac, wydawanie brakujących fragmentów opracowania, uzupełnianie opracowania o​ niezbędne elementy, korekty opracowania o zauważone błędy zarówno na etapie przetargu, jak i w trakcie realizacji robót. W § 4 ust. 33 Umowy przewidziano także, iż Wykonawca, zgodnie z zapisami ​ rawa budowlanego, ma obowiązek pełnić nadzór autorski nad realizacją obiektu P o​ bjętego opracowaniem projektowym. W ramach tych obowiązków Wykonawca zobowiązuje się do obecności na naradach koordynacyjnych (1 raz/tydzień) organizowanych przez Zamawiającego, w przypadku poinformowania o takim spotkaniu z min. wyprzedzeniem 4​ 8 godzin. Wykonawca zobowiązuje się do uczestniczenia w ww. koordynacji każdego z​ branżystów wskazanych przez Zamawiającego. Wynagrodzenie za nadzór autorski wkalkulowane jest w cenę wynagrodzenia umownego. Zamawiający poinformuje Wykonawcę o rozpoczęciu prac budowlanych i o terminie standardowego spotkania koordynacyjnego ustalonego z Wykonawcą budowy. Standardowe koordynacje w ramach realizacji obiektu ICNŻ odbywały się w systemie tygodniowym. Zgodnie z art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia z​ dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane (Dz.Dz.U.2021.2351) do podstawowych obowiązków projektanta należy sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub organu administracji architektoniczno-budowlanej w zakresie: a)stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem, b)uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku ​ do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Obowiązki związane z nadzorem autorskim projektanta muszą być wykonywane przez cały okres trwania robót budowlanych, czyli de facto do momentu zgłoszenia ich zakończenia ​ e właściwym organie nadzoru budowlanego. w Nie budzi żadnych wątpliwości, że Konsorcjum, w ramach którego występują odpowiedni projektanci branżowi, zgodnie z zawartą Umową, miało obowiązek pozostawania w gotowości oraz pełnienia czynności nadzoru autorskiego do czasu zakończenia zadania inwestycyjnego realizowanego w oparciu o wykonany projekt budowlany i projekt wykonawczy ICNŻ. Wskazać należy również, iż uchylanie się od wykonywania nadzoru autorskiego, jak i niespełnianie obowiązku wyjaśniania wątpliwości (obowiązek wynikający z art. 20 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego) stanowi naruszenie obowiązku zawodowego projektanta i powinno być poddane sankcjom administracyjnym na podstawie odpowiednio art. 95 pkt 5 i art. 95 pkt 4 Prawa budowlanego. Należy stwierdzić, że Konsorcjum nie wypełniało w należyty sposób obowiązków nadzoru autorskiego w zadaniu inwestycyjnym Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych ​ GGW w Warszawie. Jak wynika z obszernej dokumentacji budowy, w tym z notatek S ​z 21 narad koordynacyjnych oraz korespondencji kierowanej do Konsorcjum przez SGGW, ​ tym w szczególności pisma z 5 listopada 2021 r. znak DI/240/2021, nadzór autorski w n​ a podstawie umowy DI/7/2019 z dnia 21 listopada 2019 r. nie był wykonywany prawidłowo pomimo wielokrotnych wezwań i ponagleń w celu stawienia się projektanta na plac budowy. Uporczywe uchylanie się od wykonywania obowiązków nadzoru autorskiego, w tym brak ​ terminie odpowiedzi na ponad 125 pytań skierowanych przez ówczesnego wykonawcę zadania inwestycyjnego ICNŻ w (SKANSKA S.A.) do projektantów w trybie nadzoru autorskiego stało się jedną z przyczyn wstrzymania przez tego wykonawcę robót budowlanych oraz odstąpienia przez niego w dniu 13 grudnia 2021 r. od umowy nr DI/1/2021 z dnia 25 czerwca 2021 r. o roboty budowlane dotyczące ICNŻ. Niewątpliwie kolejną okolicznością rzutującą n​ a prawidłowość wykonywania umowy był wewnętrzny spór personalno-kompetencyjny pomiędzy Konsorcjum a projektantem konstrukcji. W wyniku powstałego sporu, każda ze stron przekazywała SGGW odmienne, wewnętrznie sprzeczne stanowiska w zakresie współpracy głównego projektanta z Konsorcjum. Zdarzenia te pozostają w bezpośrednim związku przyczynowym z wadliwie wykonywaną przez Konsorcjum umową DI/7/2019 z dnia 2​ 1 listopada 2019 r. między innymi w części dotyczącej zlecenia nadzoru autorskiego. Biorąc pod uwagę powyższe, wobec jednoznacznych dowodów na niewłaściwe wykonywanie przez Konsorcjum nadzoru autorskiego w ramach umowy DI/7/2019 z dnia 21 listopada 2019 r. Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w oparciu o art. 746 § 1 kodeksu cywilnego wypowiedziała w trybie natychmiastowym przedmiotową umowę. Dalsze kontynuowanie wadliwie pełnionego nadzoru autorskiego mogło spowodować tylko pogłębianie szkody p​ o stronie SGGW wynikającej z nienależytego wykonywania zobowiązań przez Konsorcjum. Ww. okoliczności bezwzględnie należy zakwalifikować jako leżące po stronie Wykonawcy i​ podmiotu udostępniającego zasoby, z którym wówczas Wykonawca realizował umowę ​ ramach konsorcjum. Zobowiązania wynikające z § 1 ust. 4 Umowy oraz § 4 ust. 33 Umowy nie zostały wykonane w należycie w znacznym stopniu i zakresie, a bezsprzecznie były t​ o zobowiązania istotne, które uniemożliwiły zrealizowanie zamówienia w postaci wykonania robót budowlanych dotyczących budowy budynku ICNŻ. Wykonawca nie usuwał w ramach nadzoru oraz w okresie rękojmi i gwarancji stwierdzanych w trakcie procesu budowlanego ​ ad i usterek projektu, które były wadami krytycznymi wpływającymi na bezpieczeństwo konstrukcji. Wady te dotyczyły w bowiem najistotniejszych elementów stworzonej dokumentacji projektowej tj. projektu konstrukcyjnego, który diametralnie wpływał również na rozwiązania projektowe w pozostałych branżach. Między innymi wady polegały na nieuwzględnieniu kompletu obciążeń poziomych i pionowych, przekroczenia stanów granicznych płyt fundamentowych, belek żelbetowych, belek stalowych i połączeń. W świetle powyższego dojść należało do przekonania, że ww. podmioty nie wykonały prawidłowo/należycie obowiązków ww. Umowy zarówno w fazie prac projektowych, c​ o przełożyło się na konieczność realizowania obowiązków w ramach rękojmi i gwarancji, j​ ak i w zakresie czynności w fazie pełnienia nadzoru autorskiego. Dodatkowo należy dodać, że SGGW w wyniku ww. okoliczności, tj. niewłaściwego wykonywania zobowiązań umownych przez BBC i jego partnera w konsorcjum, czego następstwem było wypowiedzenie umowy z winy BBC i jego partnera w konsorcjum, zmuszona była do ogłoszenia postępowania, z którego BBC zostało wykluczone m.in. z wyżej opisanych przyczyn. Powyższe okoliczności jednoznacznie wskazują, że w stosunku do BBC zostały wypełnione wszystkie przesłanki, będące podstawą wykluczenia BBC z niniejszego postępowania, wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ponadto, w związku z powyższym stanem rzeczy, należy stwierdzić, że od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie upłynął trzyletni okres, wskazany w art. 111 ust. 4 ustawy Pzp, wykluczenia BBC z postępowania (odstąpienie od umowy przez SGGW nastąpiło 9 czerwca 2022 r.). Nie mniej, mimo ewidentnie zachodzącej wobec BBC ww. przesłanki wykluczenia, Wykonawca nie skorzystał w niniejszym postępowaniu z możliwości przeprowadzenia procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Złożone przez BBC Samooczyszczenie nie odnosi się w ogóle do ww. przesłanki wykluczenia. b) Oferta została odrzucona na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, 9 i 10 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. (…) Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca, aby nie podlegać wykluczeniu z udziału w postępowaniu, mimo wystąpienia okoliczności określonych m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 8-10, winien jest udowodnić, że spełnił łącznie następujące przesłanki: (…). BBC w Samooczyszczeniu wskazał w punktach I-III, że został wykluczony z następujących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego: 1)„Kompleksowa przebudowa obiektów Palmiarni Poznańskiej” – wykonanie koncepcji, prac projektowych, dokumentacji towarzyszącej oraz świadczenie usług zgodnie ​ z zakresem określonym w Umowie, w tym świadczenie usług nadzoru autorskiego (prawo opcji) wraz z uzyskaniem wykonalnego pozwolenia na budowę” (zamawiający: Miasto Poznań); 2)„Wykonanie dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim dla pierwszego etapu realizacji inwestycji pn. „Fabryka Pełna Życia – nowe centrum Dąbrowy Górniczej w rejonie ulic: Kościuszki, Kolejowej i Konopackiej” (zamawiający: Fabryka Pełna Życia sp. z o.o.; 3)„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz – Toruń, odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowo wraz z rozbudową DK 25 ​ i odcinek 2 od węzła Emilianowo do węzła Solce” (zamawiający: GDDKiA Oddział ​ w Bydgoszczy); 4)„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robot oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Zabierzowa w ciągu drogi krajowej nr 79” (GDDKiA Oddział w Krakowie); 5)„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne z podziałem na dwie części” (zamawiający: GDDKiA Oddział w Lublinie); 6)„Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu ​ na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ” oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych” (zamawiający: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie); 7)„Pełnienia nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzania kontraktem pn. „Budowa drogi ekspresowej S19 Białystok – Lubartów ​ odc. Międzyrzecz Podlaski (koniec obwodnicy) – Radzyń Podlaski (węzeł Radzyń Podlaski Północ)” (zamawiający: GDDKiA Oddział w Kielcach); 8)„Pełnienia nadzoru realizacją zadania pn.: „Kontynuacja rozbudowy drogi krajowej ​ nr 22 na odcinku Czarlin – Knybawa” (zamawiający: GDDKiA Oddział w Gdańsku). W wyniku przeprowadzonej, na podstawie art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, analizy przedłożonego przez BBC Samooczyszczenia uznaliśmy, że podjęte przez BBC działania naprawcze, s​ ą niewystarczające do wykazania jego rzetelności. Jak wynika z Załącznika D7 do Samooczyszczenia BBC – Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone z dnia 27 stycznia 2023 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjnodydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ” oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych” organizowanym przez Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie, oferta BBC w ww. postępowaniu została odrzucona m.in. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w związku z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. SGGW uznało, że wskazane w samooczyszczeniu działania naprawcze nie są wystarczające do wykazania rzetelności. Przy czym wskazać należy, że BBC w ww. postępowaniu złożył dokumenty d​ ot. samooczyszczenia, odnoszące się do przypadków wykluczenia, które nastąpiły ​ postępowaniach wymienionych w pkt 1 – 5 powyżej, identyczne jak w niniejszym postępowaniu. w Mimo, iż samooczyszczenie BBC już co najmniej raz zostało ocenione za niewystarczające d​ o wykazania jego rzetelności, co skutkowało wykluczeniem z postępowania, BBC nadal przedkłada zamawiającym te same dokumenty, nie próbując nawet „poprawić” swoich działań naprawczych. Jako brak skuteczności rzekomo wdrożonej przez BBC procedury samooczyszczenia należy w szczególności wskazać kolejne przypadki wykluczenia BBC z​ postępowań wymienionych w pkt 6 - 8 powyżej. Co istotne, w tych przypadkach procedura samooczyszczenia opiera się na identycznych zasadach, jak w przypadku postępowań wymienionych w pkt 1-5 powyżej. Działania naprawcze BBC mają charakter ogólnikowy, n​ ie odnoszą się do konkretnych sytuacji i przypadków wymagających samooczyszczenia, n​ ie pozwalają zweryfikować, czy BBC rzeczywiście podjęła szczegółowe rozwiązania, c​ o do przypadków, co do których zamawiający zastosowali sankcje przewidziane prawem a​ w konsekwencji są niewystarczające do wykazania ich rzetelności. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że składane przez BBC samooczyszczenia w istocie ​są pozorne lub wręcz fikcyjne i mają jedynie za cel umożliwienie BBC uczestnictwo w kolejnych postępowaniach. W treści samooczyszczenia BBC stwierdza, że nie ukarał w żaden sposób pracowników odpowiedzialnych za powstałe nieprawidłowości z powodu upływu czasu od zaistnienia zdarzeń. Wskazuje to tym samym, że BBC nie podjął żadnych starań w kierunku ustalenia, kto jest odpowiedzialny za podanie informacji skutkujących wykluczeniem z postępowań wskazanych w tym samooczyszczeniu. W konsekwencji taki stan rzeczy nie wyłącza ryzyka, że te same osoby mogą w dalszym ciągu uczestniczyć w postępowaniach i popełniać tożsame lub podobne błędy, narażając wykonawców i zamawiających na podjęcie działań i decyzji stanowiących naruszenie uczciwej konkurencji czy doprowadzenie do wyboru ofert w sposób wadliwy. W zakresie reorganizacji personelu BBC powołuje się na podjęcie działań zgodnie z​ regulacjami nowo wprowadzonego zbioru zasad, jednocześnie nie wskazując na czym dokładnie polega dana reorganizacja oraz w jaki sposób wpływa ona korzystnie na unikanie sytuacji związanych z wykluczaniem BBC z postępowań. Budzi wątpliwości również brak skutków środków naprawczych wprowadzonych przez BBC n​ a podstawie przekazywanych informacji o samooczyszczeniu. BBC chociażby wskazuje ​ dokumentach samooczyszczenia na powołanie Komisji ds. badania ofert, a jednym w z​ e skutków działania takowej komisji ma być „przeprowadzenie przez Wykonawcę procedury samooczyszczenia m.in. poprzez podjęte czynności i wprowadzone środki, zdaniem Komisji zapobiegną dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu, w tym spowodują całkowite wyeliminowanie przyczyn zaistnienia okoliczności wypełniających jakąkolwiek normę wykluczenia w przyszłości” (cytat z protokołu z kontroli komisji ds. badania ofert z 05.02.2022 roku). Pomimo jednak wprowadzania ww. działań BBC w dalszym ciągu był wykluczany z​ postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w związku z podawaniem informacji wprowadzających zamawiających w błąd. Przykładowo BBC przedłożyło wraz z dokumentem samooczyszczenia uchwałę zarządu spółki z dnia 10 stycznia 2022 r. dotyczącą wprowadzenia zbioru zasad, tymczasem jak wynika z treści samooczyszczenia, kilka miesięcy po wprowadzeniu ww. zasad, zostało kilkukrotnie wykluczone z postępowań, też na podstawie tych samych podstaw prawnych. Należy również zauważyć, że w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział ​ Gdańsku, BBC został wykluczony, oprócz art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, również w n​ a podstawie art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. I w tym przypadku, tak jak wyżej wspomniano samooczyszczenie nie odnosi się indywidulanie do zaistniałej sytuacji, a jest jedynie powieleniem procedury zastosowanie, jak w każdym innym przypadku. Powyższe wskazuje jednoznacznie, że sukcesywne kontrole „przeprowadzane” przez BBC ​ odniesieniu do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, czy też „szkolenia pracowników” nie w przynoszą skutków, gdyż BBC pomimo ich rzekomego wdrożenia w dalszym ciągu jest wykluczane z postępowań, zaś wykluczenia następują zasadniczo z tych samych powodów. Nadal BBC w ramach samooczyszczenia powołuje się na prowadzenie powyższych działań mających na celu wyeliminowanie wystąpienia sytuacji, które spowodowały wykluczenia. Ponadto jak wskazała SGGW w ww. piśmie jako jeden ze środków naprawczych wskazano: „podjęto decyzję o zerwaniu wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie Wykonawcy w przypadku ustalenia przez Wykonawcę n​ p. firmą Studio Projektowa SPART S.C., Studio Projektowe SPART sp. z o.o. Sp. K. oraz z​ panem J.K.” Tymczasem z ustaleń Zamawiającego wynika, że nie zostały zerwane „wszelkie” powiązania z podmiotem „Studio Projektowe SPART sp. z o.o. Sp. K.”. Zamawiający zwraca uwagę, że komplementariuszem uprawnionym do reprezentacji Studio Projektowe SPART sp. z o.o. Sp. K. jest spółka pn. „Studio Projektowe SPART sp. z o.o.”. Zamawiający wskazuje, że w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawca przedstawił w ramach dowodów mających uzasadniać brak rażąco niskiej ceny, ofertę cenową sporządzoną właśnie przez „Studio Projektowe SPART sp. z o.o.”. Wbrew zatem twierdzeniom Wykonawcy, nie zerwano wszelkich powiązań ze spółką Studio Projektowe SPART sp. z o.o. Sp. K., które to powiązania zachodzą za pośrednictwem jej komplementariusza, będącego aktywnym wspólnikiem spółki komandytowej. Uwzględniając powyższe i mając na uwadze ilość przypadków wykluczenia BBC z​ postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w związku z przypadkami wprowadzania zamawiających przez BBC w błąd co do okoliczności mających istotny wpływ na przebieg postępowania należy zauważyć, że wskazane w Samooczyszczeniu BBC środki techniczne, organizacyjne i kadrowe w praktyce nie znajdują żadnego praktycznego i faktycznego przełożenia na działania podejmowane przez BBC w ramach przygotowywania i składania ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W naszej ocenie, służą one jedynie stworzeniu wyobrażenia, że BBC podejmuje jakiekolwiek działania ukierunkowane ​na niewprowadzanie w błąd zamawiających, podczas gdy żadne z działań de facto nie mają miejsca. Z pewnością nie znajdują zastosowania w praktyce BBC żadne z działań, które można by określić jako mające znamiona należytej staranności, w zakresie, jaki winien być przypisywany profesjonaliście zgodnie z przepisami prawa. Gdyby BBC stosował, wskazywane środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, w dokumentach samooczyszczenia, ponowne wprowadzenie w błąd zamawiających nie mogłoby mieć miejsca. W wyniku przeprowadzonej, na podstawie art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, analizy przedłożonego przez BBC Samooczyszczenia uznaliśmy, że podjęte przez BBC działania naprawcze, s​ ą niewystarczające do wykazania jego rzetelności. c) Oferta została odrzucona na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. (…) W złożonym wraz z ofertą oświadczeniu JEDZ, BBC w pkt: -rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje zaznaczył: NIE -winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania zaznaczył: NIE Następnie, Wykonawca w dniu 7 kwietnia 2023 r. przekazał nam pismo (datowane n​ a 27 marca 2023 r.) „Oświadczenie wykonawcy o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia (SELF-CLEANING)” wraz załącznikami (dalej: Samooczyszczenie). BBC w Samooczyszczeniu wskazał w punktach I-III, że został wykluczony z następujących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego: 1)„Wykonanie dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim dla pierwszego etapu realizacji inwestycji pn. „Fabryka Pełna Życia – nowe centrum Dąbrowy Górniczej w rejonie ulic: Kościuszki, Kolejowej i Konopackiej” (zamawiający: Fabryka Pełna Życia sp. z o.o.; Wykluczenie z dnia 11.06.2021 r. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 oraz 17 ustawy Pzp. 2)„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz – Toruń, odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowo wraz z rozbudową DK 25 ​ i odcinek 2 od węzła Emilianowo do węzła Solce” (zamawiający: GDDKiA Oddział ​ w Bydgoszczy); Wykluczenie z dnia 18.03.2022 r. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. 3)„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robot oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Zabierzowa w ciągu drogi krajowej nr 79” (GDDKiA Oddział w Krakowie); Wykluczenie z dnia 22.11.2022 r. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. 4)„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne z podziałem na dwie części” (zamawiający: GDDKiA Oddział w Lublinie); Wykluczenie z dnia 19.10.2022 r. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. 5)„Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ” oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych” (zamawiający: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie); Wykluczenie z dnia 27.01.2023 r. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 oraz 10 ustawy Pzp. 6)„Pełnienia nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzania kontraktem pn. „Budowa drogi ekspresowej S19 Białystok – Lubartów ​ odc. Międzyrzecz Podlaski (koniec obwodnicy) – Radzyń Podlaski (węzeł Radzyń Podlaski Północ)” (zamawiający: GDDKiA Oddział w Kielcach); Wykluczenie z dnia 07.02.2023 r. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Nie ulega wątpliwości, że zaszły okoliczności, wobec których na zawarte w JEDZ pytania ​ brzmieniu: w „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?" oraz „Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a)był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b)zataił te informacje; c)nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d)przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji ​ lub udzielenia zamówienia?” należało odpowiedzieć twierdząco. Wykonawca, udzielając odpowiedzi "NIE" wprowadził zatem w błąd zamawiającego, co uzasadnia jego wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 p​ kt 10 ustawy Pzp (…). Zasadnym jest twierdzenie, że Wykonawcy można przypisać co najmniej niedbalstwo przy przedstawieniu nieprawdziwych informacji (…). Co do trzeciej przesłanki wykluczenia BBC z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w ocenie Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że brak wskazania przez Wykonawcę informacji mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Informacje te miały bowiem potwierdzić lub wykluczyć istnienie wobec W…

…Sygn. akt: KIO 703/23 WYROK z dnia 28 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Elżbieta Dobrenko Przemysław Dzierzędzki Adriana Urbanik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2023 r. przez wykonawcę YLE Inżynierowie sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie przy udziale wykonawcy IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o. we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr I.1 odwołania, w części dotyczącej punktów 1-16 uzasadnienia odwołania, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę YLE Inżynierowie sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę YLE Inżynierowie sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uzasadnienie Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Rewitalizacja linii kolejowej nr 368 Międzychód-Szamotuły”, realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej – Kolej + do 2029 roku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1 marca 2023 r. pod numerem 2023/S 043-126044. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 13 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wniósł wykonawca YLE Inżynierowie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i art. 3551 Kodeksu cywilnego, poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie kompletnej i ważnej oferty spełniającej w całości oczekiwania i wymagania Zamawiającego oraz narzucenie na Wykonawcę obowiązków sprzecznych z obowiązującymi przepisami prawa w zakresie wskazanym szczegółowo w uzasadnieniu odwołania; 2. art 112 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i ustanowienie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który uniemożliwia udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia, poprzez ustanowienie nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w pkt 8.6.2. Instrukcji dla Wykonawców – Tom I Specyfikacji Warunków Zamówienia, w zakresie wskazanym szczegółowo w uzasadnieniu odwołania; 3. art. 439 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób uniemożliwiający zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, w następstwie przyjęcia w § 21 ust. 8 Tomu II SWZ – Warunki Umowy („WU”) skrajnie niskiej łącznej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, co przy aktualnie występującym poziomie inflacji implikuje uznanie klauzuli waloryzacyjnej z § 21 WU za niewypełniającą dyspozycji art. 439 ust. 1 i 2 Pzp i uniemożliwiającą osiągnięcie celu waloryzacji, jakim jest urealnienie należnego wykonawcy wynagrodzenia, poprzez dostosowanie go do warunków rynkowych i podział ryzyka wzrostu kosztów realizacji zamówienia pomiędzy Zamawiającego i Wykonawcę, w zakresie wskazanym szczegółowo w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany/modyfikacji wskazanych w odwołaniu postanowień dokumentacji zamówienia w zakresie wskazanym szczegółowo w uzasadnieniu odwołania: 1) w zakresie zarzutu I.1 poprzez: 1. pkt 2.2. ppkt 10 Tom III SWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), wskazanie przez Zamawiającego konkretnej listy dokumentów, których wykonanie jest przedmiotem zamówienia (pkt 3 uzasadnienia), 2. pkt 4.3.1. OPZ, wskazanie przez Zamawiającego w dokumentacji zamówienia, że wykonawca do wyceny ma przyjąć kolizje ujęte w stadium, a wszystkie dodatkowe kolizje, zidentyfikowane później będą stanowić ryzyko finansowe i czasowe Zamawiającego (pkt 4 uzasadnienia), 3. pkt 3.1. OPZ – „Założenia ogólne dla Wykonawcy” w odniesieniu do „1) współpracy oraz pomocy ze strony Zamawiającego…” dodanie doprecyzowania/odniesienia, referującego do obowiązującej u Zamawiającego aktualnej procedury nr SMS-PW-09 (Bezpieczne projektowanie infrastruktury kolejowej i zasady współpracy z projektantami) - (punkt 5 uzasadnienia); 4. uzupełnienie § 2 ust. 5 Projektu Umowy (Tom II SWZ) o umieszczenie regulacji dot. pierwszeństwa dokumentów, jak niżej: 1) Przepisy prawa krajowego i europejskiego, 2) Umowa wraz z załącznikami i aneksami oraz wszelkimi innymi dokumentami powstałymi w trakcie realizacji i uznanymi przez obie Strony za część Umowy, 3) Specyfikacja Warunków Zamówienia („SWZ”), w tym IDW i OPZ, wraz z pytaniami i odpowiedziami oraz dokonane przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia zmiany treści SWZ (jeśli dotyczy), 4) Regulacje i przepisy wewnętrzne Zamawianego, 5) Oferta z dnia … wraz z załącznikami do tej Oferty (punkt 6 uzasadnienia); 5. wprowadzenie zapisu, że w przypadku rozbieżności i konieczności skorzystania z hierarchii dokumentów strony ustalą to we wzajemnej komunikacji (punkt 7 uzasadnienia), 6. pkt. 3.2. OPZ „Rodzaje ryzyka” w kontekście pozyskania niezbędnych zgód i pozwoleń, aby w sytuacji, gdy Zamawiający postanowi o odwołaniu się od „niekorzystnej decyzji”, to Zamawiający skorzysta (a nie może skorzystać) z § 20 ust. 1 pkt 8 Tomu II SWZ – Warunki Umowy („WU”), tj. dokona stosownej zmiany zakresu rzeczowego i/lub czasowego zobowiązań wykonawcy (punkt 8 uzasadnienia), 7. pkt. 3.2. OPZ „Rodzaje ryzyka” w kontekście działań podmiotów trzecich (organów administracyjnych), aby w sytuacji, gdy Zamawiający postanowi o odwołaniu się od „niekorzystnej decyzji”, to Zamawiający skorzysta (a nie może skorzystać) z § 20 ust. 1 pkt 8 Tomu II SWZ – Warunki Umowy („WU”), tj. dokona stosownej zmiany zakresu rzeczowego i/lub czasowego zobowiązań wykonawcy (punkt 9 uzasadnienia), 8. wskazanie w pkt 3.2. i 3.3. OPZ, że ewentualne przyszłe inne projekty Zamawiającego, czy już trwające, zlokalizowane na tożsamym obszarze będą koordynowane do projektu objętego zamówieniem, że ryzyka związane z koordynacją tych – niezależnych od wykonawcy projektów – będą po stronie Zamawiającego oraz wskazanie, że jeżeli działania w ramach innych projektów związane ze zgłaszaniem prac geodezyjnych (ZUD, inwentaryzacje powykonawcze, podziały działek, równolegle z projektowaniem prowadzone prace budowlane) prowadzone przez Zamawiającego, jego innych wykonawców lub strony trzecie wpłyną na dezaktualizację mapy do celów projektowych opracowanej w ramach zamówienia to ryzyko to w kontekście kosztu i czasu stanowi realizacji projektu będzie stanowiło ryzyko Zamawiającego, nie będzie obciążało wykonawcy (punkt 11 uzasadnienia), 9. pkt 4.3.9. OPZ „Opracowanie dokumentacji geotechnicznej i geologiczno-inżynierskiej” wprowadzenie zapisów wskazujących, że wszelkie sytuacje niezależne od wykonawcy, jak działania/zaniechania osób trzecich – właścicieli działek/nieruchomości, nie będą obciążać wykonawcy w zakresie roszczeń Zamawiającego dot. czasu na ukończenie i roszczeń finansowych ze strony Zamawiającego (punkt 12 uzasadnienia), 10. pkt 6.1.2. OPZ „Zespół Oceny Projektów Inwestycyjnych (ZOPI)”: 10.1. jednoznaczne wskazanie, że odbiory dokumentacji będą odbywały się zgodnie z procedurą Zamawiającego nr SMS-PW-09 (punkt 14 uzasadnienia), 10.2. udostępnienie przywołanego w pkt 6.1.3. OPZ załącznika - tj. Regulaminu ZOPI, tak aby opis procedury odbiorowej był jednoznaczny (punkt 15 uzasadnienia), 11. Załącznik nr 1B (Wzór załącznika 1B do formularza ofertowego): 11.1. aby Zamawiający przewidział, że rozliczenie pełnienia nadzoru autorskiego (netto) będzie dokonane przy uwzględnieniu ceny za jeden dzień pobytu, 11.2. doprecyzowanie w dokumentacji zamówienia, że jeden pobyt nadzoru autorskiego odnosi się tylko i wyłącznie do jednego dnia (jeden pobyt nie może obejmować więcej niż jednego dnia), 11.3. wykreślenie sformułowania z pkt 4.4.2 OPZ „Pełnienie nadzoru autorskiego”, że: „…jeden pobyt może obejmować więcej niż jeden dzień” (pkt 16 uzasadnienia), 12. Załącznik nr 6 do OPZ - Harmonogram Rzeczowo – Finansowy (HRF), zmianę OPZ, że jeżeli wystąpi spór kompetencyjny co do właściwości (rzeczowej lub miejscowej) organów (a takie się w praktyce zdarzają powszechnie), to ryzyko czasowe wynikające z tego sporu nie powinno stanowić ryzyka wykonawcy (punkt 17 uzasadnienia); 2) w zakresie zarzutu 2, aby w zakresie ww. wymagań dot. Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta, Zamawiający dopuścił „Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w „specjalności architektonicznej” zamiast specjalności „w zakresie kolejowych obiektów budowlanych lub projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej, lub projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjnobudowlanej”. 3) w zakresie zarzutu 3: 3.1. zmiany § 21 ust. 8 Tomu II SWZ – Warunki Umowy („WU”) poprzez nadanie mu treści: „Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 lit. a) i b) Umowy. Przez łączną wartość korekt należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek kosztów nie jest objęta postanowieniami Umowy, będzie się uważało, że całkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia wzrosty lub spadki kosztów. Waloryzacji – zgodnie z postanowieniami Umowy – nie podlegają wartości wprowadzone na podstawie § 20 Umowy”; 3.1. dostosowanie wskazanych w WU wskaźników waloryzacyjnych do warunków rynkowych. W uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do pierwszego z zarzutów pkt 2.2. ppkt 10 Tom III SWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ) odwołujący wskazał, że głównymi rezultatami Zamówienia jest uzyskanie m.in.: tak jak stanowi pkt 2.2. ppkt 10 OPZ, innych dokumentów koniecznych do realizacji robót budowlanych, w tym projektów fazowania robót oraz harmonogramów. Sformułowanie referujące go do „innych”, nieokreślonych dokumentów i stanowi otwarty katalog dokumentacji, do opracowania, której będzie zobowiązany wykonawca. Treść ww. pkt 2.2. ppkt 10 OPZ jest nieprecyzyjna i ogólnikowa, a to uniemożliwia złożenie oferty. Wykonawca nie jest pewien, kiedy będzie znane, jakich innych dokumentów Zamawiający będzie oczekiwał i ile czasu będzie konieczne na ich sporządzenie lub uzyskanie, co stanowi ryzyko niemożliwe do określenia w kontekście wymaganego przez Zamawiającego harmonogramu prac. W odniesieniu do pkt 4.3.1. OPZ Odwołujący podkreślił, że konieczność wskazania przez Zamawiającego w dokumentacji zamówienia, że wykonawca do wyceny ma przyjąć kolizje ujęte w studium, a wszystkie dodatkowe kolizje, zidentyfikowane później będą stanowić ryzyko finansowe i czasowe Zamawiającego wynika z faktu, że w przypadkach niewyartykułowanych wprost w dokumentacji zamówienia ryzyk – dochodzi do konfliktów lub „niemożności wyraźnego podjęcia decyzji” finalnie obciążają samego wykonawcę. W odniesieniu do pkt 3.1 OPZ – „Założenia ogólne dla Wykonawcy” Odwołujący wskazał, że niedookreślenie pojęcia „zakresu współpracy” oraz „pomocy ze strony Zamawiającego w celu należytego wykonania Umowy” powoduje niejednokrotnie spory i nieuzasadnione błędy w komunikacji przekładające się następnie na terminowość realizacji działań wykonawcy. W ocenie Odwołującego przywołanie w tym punkcie OPZ odniesienie do obowiązującej u Zamawiającego aktualnej procedury nr SMS-PW-09 (Bezpieczne projektowanie infrastruktury kolejowej i zasady współpracy z projektantami) pozwoli, w razie wątpliwości interpretacyjnych, czy „zakłóceń we współpracy stron umowy”, odwołać się do określonych postanowień procedury, określającej zasady obiegu dokumentacji, zgłaszania uwag, a Wykonawca będzie miał w pełni wiedzę, jakie procedury go obowiązują. Odwołujący ponadto podkreślił, że bezpośrednie przywołanie w treści OPZ tej procedury jest konieczne, ponieważ w OPZ w Załączniku 1 jest wskazane odniesienie do przepisów i regulacji Zamawiającego umieszczonych na serwerze, jednak treść serwera może ulec zmianie bez wiedzy wykonawcy. Powyższe pozwoli uniknąć wskazanych wątpliwości, czy też nieprawidłowości. Odwołujący uzasadnił żądanie uzupełnienia § 2 ust. 5 Projektu Umowy (Tom II SWZ) poprzez zamieszczenie regulacji dotyczącej pierwszeństwa dokumentów oraz wprowadzenie zapisu, zgodnie z którym w przypadku rozbieżności i konieczności skorzystania z hierarchii dokumentów strony ustalą to we wzajemnej komunikacji, potrzebą uniknięcia wątpliwości w przypadku rozbieżności pomiędzy dokumentami. W odniesieniu do pkt 3.3. OPZ „Koordynacja z innymi Inwestycjami” Odwołujący wskazał na obowiązek wykonawcy realizacji przedmiotu zamówienia w ścisłej współpracy z wykonawcami innych inwestycji realizowanych/przygotowywanych przez Zamawiającego i innymi podmiotami w liniach rozgraniczających zamówienie oraz na obszarze jego oddziaływania, a także, że z punktu 3.2. OPZ „Rodzaje ryzyka” wynika, że głównym ryzykiem zamówienia jest wzajemne powiązanie zadań określonych w OPZ w kontekście pozyskania niezbędnych zgód i pozwoleń, co implikuje konieczność wzięcia na wykonawcę ryzyka „niekorzystnych dla Zamawiającego decyzji władz lokalnych”, a to może wprost wydłużyć okres ich uzyskiwania w zakresie zgodnym z interesem Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że działania podmiotów trzecich (tutaj organów administracyjnych) nie mogą obciążać wykonawcy, stanowiąc dla niego wyraźnie wyartykułowane w OPZ ryzyko. W takim wypadku upływ czasu związany z odwołaniami od decyzji władz lokalnych nie może stanowić ryzyka projektanta. To samo, w ocenie Odwołującego dotyczyło określonego w pkt 3.2 OPZ ppkt 4 ryzyka i zagrożenia dot. „zmiany w materiałach przetargowych, które mogą być zalecone przez instytucje publiczne lub samorządowe” (str. 17 OPZ). Odwołujący podkreślił, że żądanie Zamawiającego związane z działaniem strony trzeciej zmiany w zatwierdzonej przez siebie dokumentacji, koszt i czas wykonania tej zmiany nie może stanowić ryzyka wykonawcy. Tak zdefiniowane ryzyko i zagrożenia, które nie pozwala na jego parametryzację przez wykonawcę (określenie prawdopodobieństwa wystąpienia, wyceny, uwzględniania ryzyka w cenie oferty) jest niedopuszczalne w ramach wymogów jednoznaczności i precyzyjności opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreślił, że w OPZ ryzykiem niekorzystnych dla Zamawiającego decyzji władz lokalnych obciąża się wykonawcę i stąd wynika potrzeba wyraźnego wskazania w pkt 3.2 i 3.3. OPZ, że ewentualne przyszłe inne projekty Zamawiającego, czy już trwające, zlokalizowane na tożsamym obszarze będą koordynowane do projektu objętego zamówieniem, że ryzyka związane z koordynacją tych – niezależnych od wykonawcy projektów – będą po stronie Zamawiającego. W odniesieniu do pkt 4.3.9 OPZ „Opracowanie dokumentacji geotechnicznej i geologiczno-inżynierskiej” Odwołujący wskazał, że w praktyce referuje ono do ustawy Prawo geologiczne i górnicze, które wymaga, aby wykonawca wystąpił jednokrotnie do właścicieli działek, na których mają być zlokalizowane badania geologiczne (art. 80 pkt 2) i 3) oraz art. 85b), art. 41). Wobec powyższego wykonawca nie może przyjąć na siebie odpowiedzialności (przedłużony czas na ukończenie) za ewentualne odmowy wstępu na działki przewidziane do wywłaszczenia ramach decyzji i decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej oraz za działki z nieuregulowanym stanem prawnym (np. sprawy spadkowe, brak kontaktu z właścicielami etc.). Zgody na wejście w teren działek konieczne są do uzyskania zatwierdzenia projektu robót geologicznych. W tym zakresie Odwołujący podkreślił, że aby wykonać badania geologiczne musi posiadać prawo wejścia na teren danej nieruchomości, a w przypadku, gdy realizacja zamówienia wymaga pozyskania nowych nieruchomości, to wykonawca nie może ich wykonać (a nawet nie może zatwierdzić projektu robót geologicznych bez zgody strony trzeciej). Jest to powszechna sytuacja do blokowania inwestycji. W zakresie pkt 6.1.2 OPZ „Zespół Oceny Projektów Inwestycyjnych (ZOPI)” Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z zapisami OPZ, „Zespół Oceny Projektów Inwestycyjnych (ZOPI) zostanie powołany przez Zamawiającego, a jego głównym zadaniem będzie opiniowanie i uzgadnianie całościowych lub cząstkowych opracowań dokumentacji projektowej. Na podstawie opinii ZOPI Zamawiający dokona odbioru poszczególnych etapów Projektu, a Zamawiający, na wniosek ZOPI, zlecać będzie opinie zewnętrzne konieczne do weryfikacji prac Wykonawcy. Prace ZOPI zostały uregulowane w oddzielnym dokumencie wewnętrznym PKP PLK S.A. Pozytywna opinia ZOPI nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za opracowaną dokumentację”. Wobec powyższego Odwołujący zażądał, aby zostało jednoznacznie wskazane, że odbiory dokumentacji będą odbywały się zgodnie z procedurą Zamawiającego nr SMS-PW-09 oraz udostępnienia przywołanego w pkt 6.1.3 OPZ załącznika - tj. Regulaminu ZOPI, tak aby opis procedury odbiorowej był jednoznaczny. Odnosząc się do Załącznik nr 1B (Wzór załącznika 1B do formularza ofertowego) Odwołujący wskazał, że Zamawiający przewidział w tym dokumencie, że rozliczenie pełnienia nadzoru autorskiego (netto) będzie dokonane przy uwzględnieniu ceny za jeden dzień pobytu, a to stanowi niezgodność z definicją z pkt 1.2 OPZ p. 32) pobytu. Jeśli chodzi o Załącznik nr 6 do OPZ - Harmonogramu Rzeczowo – Finansowego (HRF) Odwołujący wskazał, że jest on nieaktualny, co wymaga jego dostosowania. Dostosowanie dotyczy procesu uzyskiwania uzgodnień projektów dot. decyzji środowiskowej i ULLK. Odwołujący wskazał na punkty P.4.1 i 4.2 HRF, zgodnie z którymi zakłada się złożenie wniosku o pozwolenie wodnoprawne przed uzyskaniem decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej (ULICP)/o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego (ULLK; P. 3.1 i 3.2 HRF). W ocenie Odwołującego zapis powyższy stanowił wprost zaprzeczenie zapisów ustawy § 407 p1) pp 3) Prawa wodnego, gdzie decyzja o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego (lub równoważna jej decyzja o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej) stanowi załącznik do wniosku o pozwolenie wodnoprawne. Z powyższego wynika bezpośrednio, zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego, że nie można skutecznie złożyć wniosku o pozwolenie wodnoprawne nie dysponując decyzją ULICP/ULLK. Ponadto Zamawiający oczekuje uzyskania pozwolenia po 578-554 = 24 dniach. W zakresie zarzutu 2, Odwołujący wskazał, iż zgodnie z pkt 8.6.2. Ogłoszenia o zamówieniu, - pkt 8.2.4 IDW, wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, zgodnie z następującym wyszczególnieniem: (…) „Koordynator Projektu/Główny Projektant: (…) Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych lub projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej, lub projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjnobudowlanej. Koordynator w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych: Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych.” W ocenie Odwołującego, zgodnie z zapisami OPZ, zasadniczym celem realizowanego zamówienia ma być dostosowanie infrastruktury kolejowej do rzeczywistych potrzeb przewoźników i kontrahentów oraz do prognozowanych kierunków rozwoju, uprawnienia architektoniczne (uprawnienia budowlane w specjalności architektonicznej) są pełni adekwatne do realizacji przedmiotu zamówienia, do architektury obiektu. Powyższe w sposób adekwatny referuje do funkcji projektowania w specjalności architektonicznej, a niekoniecznie inżynieryjnej. Przedmiotem zamówienia nie jest bowiem nowa, kompleksowa rewitalizacja linii kolejowej, ale jej dostosowanie do uzyskania pasażerskiego połączenia kolejowego dla południa miasta Pyskowice, co zasadniczo przedkłada się na architekturę obiektów zastanych, a nie nowotworzonych. Zmiana warunku udziału w postępowaniu będzie urzeczywistniała zasadę wyboru wykonawcy, który jest zdolny do wykonania zamówienia. Zamawiający ma obowiązek określać warunki postępowania w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia, do skali, zakresu, złożoności, rodzaju, a także wartości zamówienia. Ponadto Zamawiający związany jest wytycznymi zawartymi w art. 16 ustawy Pzp tj. z zasadą proporcjonalności, przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a nadmierne i nieproporcjonalne podmiotowe wymagania Zamawiającego nie mogą eliminować z postępowania wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia. Kluczowe jest, że osoba z doświadczeniem żądanym przez Odwołującego, będzie z racji posiadania uprawnień budowlanych do projektowania bez ograniczeń w „specjalności architektonicznej” będzie posiadała takie same doświadczenie, jak wymagane przez Zamawiającego. Zgodnie ze stanowiskiem odwołującego, uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w „specjalności architektonicznej” są szersze niż żądane przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał ponadto, że na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracała wielokrotnie uwagę tak Krajowa Izba Odwoławcza, jak i Trybunał Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej), który w wyroku z 16.9.1999 r. w sprawie C-414/97 Komisja v. Królestwo Hiszpanii, ECR 1999, s. I-5585 wskazał, że przy ocenie, czy podjęte środki są zgodne z Traktatem, niezbędny jest tzw. test proporcjonalności, czyli wykazanie, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia założonego celu. Przekładając tę zasadę na formułowane przez Zamawiającego warunki postępowania należałoby stwierdzić, że podjęte przez Zamawiającego działania w tym zakresie służyć powinny zapewnieniu dostępu do udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom zdolnym do realizacji określonego zamówienia. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający formułując warunki postępowania powinien wziąć pod uwagę przede wszystkim wyrażone w art. 16 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasada ta przejawia się w szczególności w obowiązku zapewnienia przez Zamawiającego możliwie najszerszego dostępu do zamówienia wykonawców, którzy są w stanie właściwie zrealizować zamówienie. Uzasadniając konieczność zmiany § 21 ust. 8 Tomu II SWZ – Warunki Umowy („WU”), Odwołujący wskazał, że zmiana korekt wynagrodzenia wynika z konieczności dostosowania poziomu umownego wskaźnika cen do realiów rynkowych w związku z aktualnie powszechną wiedzą, że rynkowy wzrost cen, inflacja etc. przewyższa mocno próg 10%, co jest i musi być uznany za wartość sztuczną, nierynkową. Ponadto, sam Zamawiający w WSPP (Wstępne Studium Planistyczno-Prognostyczne) dla Programu Kolej Plus przewidział współczynnik 1,155 (115,5%, tj. wzrost o 15,5%), zatem sam prognozował, że wartość wzrostu kosztów przekroczy 10%. W tym kontekście Odwołujący przytoczył orzeczenia KIO w sprawach: KIO 2532/22, KIO 2536/22, KIO 2544/22 z dnia 25.10.2022 r. W dniu 17 marca 2023 r. IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w części w zakresie zarzutów nr 1 i 3. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia. W dniu 23 marca 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W trakcie rozprawy w dniu 24 marca 2023 r. Odwołujący podtrzymał odwołanie, zgłosił wniosek o odroczenie rozprawy z uwagi na niedostarczenie uzasadnienia wyroku w sprawie KIO 528/23, który w ocenie odwołującego stanowił podstawę odpowiedzi Zamawiającego i miał wpływ na dalsze działania Odwołującego. Odwołujący oświadczył ponadto, że wycofuje zarzuty z punktu I.1, uszczegółowione w uzasadnieniu odwołania w punktach 1-16. Odnosząc się do zarzutu z punktu 2 odwołania, Odwołujący wskazał, że żąda rozszerzenia katalogu osób dopuszczonych do wykonywania funkcji koordynatora i głównego projektanta w tym zamówieniu o osoby posiadające uprawnienia budowlane w specjalności architektonicznej. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron (uczestnik nieobecny), złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że Zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie na opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn: „Rewitalizacja linii kolejowej nr 368 Międzychód-Szamotuły” realizowanego w ramach programu uzupełniania lokalnej i regionalnej infrastruktury kolejowej – Kolej + do 2029 roku”. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu wraz z SWZ zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1 marca 2023 r. pod numerem 2023/S 043-126044. SWZ oraz ogłoszenie zostały zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego. Kolejno ustalono, że w Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający zawarł następujące postanowienia: W pkt 2.2.Tom III SWZ – Opis przedmiotu zamówienia: „2.2 Cele i rezultaty zamówienia Celem realizacji Umowy jest dostarczenie Zamawiającemu, w terminach określonych w Harmonogramie RzeczowoFinansowym, dokumentacji projektowej wraz z wymaganymi Prawem opiniami, uzgodnieniami, dopuszczeniami, warunkami, decyzjami niezbędnymi do zrealizowania robót budowlanych oraz świadczenie usług przewidzianych na etapie przetargów i na etapie robót budowlanych w przypadku skorzystania z Prawa Opcji. Głównymi rezultatami Zamówienia jest uzyskanie: 1) koncepcji programowo - przestrzennej (KPP); 2) projektów budowlanych wraz z dokumentacją geodezyjną (mapa do celów projektowych), geotechniczną i geologiczno-inżynierską; 3) materiałów niezbędnych do uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o których mowa w ustawie z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1029 z późn. zm.) – dalej jako „ustawa o udost. inf. o środ.”; 4) kompletu materiałów niezbędnych do uzyskania pozwoleń na budowę wraz z pozyskaniem samych pozwoleń na budowę lub zaświadczenie o nie wniesieniu sprzeciwu potwierdzających zgłoszenie zamiaru wykonania robót budowlanych, w tym m.in.: raportów o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko – jeśli ponowna ocena oddziaływania na środowisko będzie wymagana. Jednocześnie należy mieć na uwadze, że w przypadku uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach po przeprowadzeniu oceny oddziaływania na środowisko nie ma możliwości realizacji prac budowanych w trybie zgłoszenia robót; 5) projektów wykonawczych; 6) materiałów przetargowych niezbędnych do wyłonienia wykonawców robót budowlanych (tj. przedmiar robót na bazie KPR, kosztorys Inwestorski, STWiORB), PFU dla branży automatyki i telekomunikacji oraz udział w postępowaniu przetargowym na wybór wykonawcy robót poprzez przygotowanie i przekazanie Zamawiającemu odpowiedzi na pytania zadawane w trakcie postępowania przetargowego o udzielenie zamówienia publicznego na realizację robót budowlanych, aż do zawarcia umowy z Wykonawcą Robót oraz wynikających z tych pytań niezbędnych modyfikacji opracowanych dokumentów; 7) certyfikacji na etapie projektowania; 8) w przypadku skorzystania z Prawa opcji pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją robót; 9) ostatecznych pozwoleń na budowę;” W punkcie 3.1. OPZ „Założenia ogólne dla Wykonawcy” Zamawiający wskazał: „3.1 Założenia ogólne dla Wykonawcy W celu należytego wykonania Umowy zakłada się: 1) współpracę oraz pomoc ze strony Zamawiającego w czasie realizacji zadania, w zakresie przekazywania danych, opracowań, dokumentów i informacji niezbędnych do przygotowania projektu (zwanych dalej: Informacjami), będących w posiadaniu Zamawiającego. Współpraca obejmować będzie, w szczególności konsultacje w zakresie zagadnień branżowych dla zapewnienia właściwych rozwiązań funkcjonalnych: a) Udostępnianie Informacji będących w gestii jednostek i komórek PLK SA może być zrealizowane według następującej procedury: Wykonawca zwraca się pisemnie do jednostek lub komórek PLK SA o udostępnienie oczekiwanych Informacji. Wniosek musi precyzyjnie określać oczekiwania w zakresie pozyskiwanych Informacji. Wniosek ma być przedłożony w odpisie do Dyrektora Projektu i Kierownika Kontraktu; • Wykonawca zobowiązany jest do bieżącego informowania Dyrektora Projektu i Kierownika Kontraktu o stanie uzyskiwania Informacji w raportach tygodniowych; • • Informacje będą udostępniane, o ile ich udostępnienie nie będzie naruszało interesów Zamawiającego; b) Ze strony Zamawiającego, osobami odpowiedzialnymi za koordynację udostępnienia Wykonawcy wewnętrznych Informacji, będących w wyłącznej dyspozycji Zamawiającego, w zakresie niezbędnym do realizacji zadania, są Dyrektor Projektu i Kierownik Kontraktu.” „3.2 Rodzaje ryzyka Główne ryzyka realizacji Umowy, które Wykonawca powinien wziąć pod uwagę są: ograniczony czas wykonania, wzajemne oddziaływanie różnych wydarzeń oraz konieczność uzyskania niezbędnych zgód i uzgodnień. Ponadto wykonanie zadań określonych w niniejszym OPZ jest wzajemnie powiązane. Wykonawca musi zwracać szczególną uwagę na właściwą koordynację swojej działalności i brać pod uwagę możliwości i konieczny czas, aby uzyskać zgody i pozwolenia konieczne do realizacji zadania. Wykonawca w szczególności powinien wziąć pod uwagę poniższe ryzyka i zagrożenia: 1) określony czas realizacji Projektu – Wykonawca powinien z uwagi na ograniczony czas wykonywania przedmiotu Umowy przyjąć zasadę prowadzenia zadań równolegle bez oczekiwania na rozpoczęcie następnego zadania po przyjęciu poprzedniego. Wobec powyższego wymagana jest ścisła koordynacja i współdziałanie zespołów Wykonawcy przy realizacji poszczególnych zadań; 2) konieczność uzyskania pozwoleń i uzgodnień z właściwymi organami oraz innymi podmiotami i stronami postępowania, niezbędnych przy realizacji zadań i mogących mieć wpływ na realizację prac zgodnie z Harmonogramem Rzeczowo-Finansowym; 3) linia kolejowa 368 znajduje się w ewidencji zabytków, co będzie wymagało czasochłonnych uzgodnień; 4) decyzje władz lokalnych niekorzystne dla PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. wymagające procedury odwoływania i mogące wydłużyć okres ich uzyskiwania w zakresie zgodnym z interesem PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.; 5) zmiany w materiałach przetargowych które mogą być zalecone przez instytucje publiczne lub samorządowe (dokumentacja przetargowa może być przedmiotem weryfikacji przez ww. podmioty, które mogą zalecić zmiany mające wpływ na dotrzymanie terminów zgodnie z Harmonogramem Rzeczowo-Finansowym); 6) ewentualne zmiany w przepisach prawa wynikające między innymi z konieczności dostosowania polskich aktów prawnych do prawa unijnego i konieczność ich zastosowania przy opracowywaniu dokumentacji; 7) nałożenia przez właściwy organ obowiązku przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, ponownej oceny oddziaływania na środowisko lub oceny oddziaływania na obszar Natura 2000; 8) w przypadku zmiany zakresu Projektu w stosunku do zakresu określonego decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach – konieczność przygotowania kompletnych wniosków o wydanie zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach lub/i nowej decyzji (ryzyko dotyczy jedynie sytuacji, gdy potrzeba wprowadzenia zmian w zakresie przedsięwzięcia zostanie zgłoszona przez Wykonawcę po dniu zawarcia umowy i nie wynika z inicjatywy Zamawiającego); 9) możliwość wystąpienia niezgodności w przebiegu granic działek ewidencyjnych stanowiących obszar kolejowy zamknięty uwidoczniony na mapach z Kolejowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w stosunku do danych o przebiegu granic obowiązujących w Powiatowych lub Miejskich Ośrodkach Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej. Wystąpienie tego ryzyka wydłuży nakład i czas pracy przewidziany na opracowanie mapy do celów projektowych, co Wykonawca powinien uwzględnić w swojej ofercie; 10) możliwość wystąpienia konfliktów społecznych z uwagi przywrócenie ruchu kolejowego. Wykonawca powinien ściśle współpracować z Zamawiającym oraz instytucjami wydającymi pozwolenia, opinie lub odpowiednie uzgodnienia. Wykonawca powinien przedsięwziąć niezbędne kroki zmierzające do wyjaśnienia wątpliwości powstających podczas realizacji Umowy, tak, aby wyeliminować możliwość opóźnień w opracowaniu dokumentacji.” W punkcie 3.3 OPZ „Koordynacja z innymi Inwestycjami” Zamawiający zastrzegł: „Wykonawca jest zobowiązany realizować przedmiot zamówienia w ścisłej współpracy z wykonawcami innych inwestycji realizowanych / przygotowywanych przez Zamawiającego i innymi podmiotami w liniach rozgraniczających niniejszego Zamówienia oraz na obszarze jego oddziaływania.” W punkcie 4.3.9. OPZ „Opracowanie dokumentacji geotechnicznej i geologiczno-inżynierskiej” Zamawiający wskazał: „1. Wymagania ogólne Wykonawca wykona badania umożliwiające prawidłowe rozpoznanie warunków gruntowych podłoża i podtorza w celu prawidłowego zaprojektowania i wykonania przedmiotu Zamówienia, zgodnie z obowiązującymi Regulacjami Zamawiającego, w tym w szczególności z Wytycznymi badań podłoża gruntowego dla potrzeb budowy i modernizacji infrastruktury kolejowej Igo-1 i uwzględnieniem sytuacji ruchowej. Rozwiązania geotechniczne dla podtorza, wykopów i nasypów oraz wszystkich projektowanych obiektów, w szczególności obiektów inżynieryjnych muszą zostać ustalone na podstawie wyników badań podłoża gruntowego wykonanych w zakresie niezbędnym do prawidłowego zaprojektowania obiektu.” Punkt 4.4.4. OPZ „Pełnienie nadzoru autorskiego” przewiduje: „Jeden członek zespołu Projektanta może wykazać w jednym dniu jeden pobyt; jeden pobyt może obejmować więcej niż jeden dzień.” W punkcie 1.2. OPZ „Terminologia i skróty” zostało przewidziane, iż: „ 32) Pobyt - wykonanie czynności nadzoru autorskiego polegające na: a) fizycznej obecności na placu budowy lub w innym miejscu wyznaczonym przez Zamawiającego, trwającej 8 godzin (do czasu trwania obecności nie są wliczane dojazdy, noclegi itp.); przyjmuje się, że obecność trwająca krócej niż 8 godzin będzie stanowić odpowiednią część Pobytu; b) sporządzeniu opracowania lub dokumentacji (opracowanie tekstowe, szkice, rysunki, obliczenia, analizy, itp.), niezależnie od miejsca wykonywania tej pracy; przyjmuje się, że jeden Pobyt w tym zakresie obejmuje 8 godzin pracy, sporządzenie opracowania/ dokumentacji w czasie krótszym niż 8 godzin będzie stanowić odpowiednią część Pobytu”. W punkcie 6.1.2. OPZ „Zespół Oceny Projektów Inwestycyjnych (ZOPI)”, Zamawiający wskazał: „Zespół Oceny Projektów Inwestycyjnych (ZOPI) zostanie powołany przez Zamawiającego. Głównym zadaniem ZOPI jest opiniowanie i uzgadnianie całościowych lub cząstkowych opracowań dokumentacji projektowej. Na podstawie opinii ZOPI Zamawiający dokonuje odbioru poszczególnych etapów Projektu. Zamawiający, na wniosek ZOPI, zlecać będzie opinie zewnętrzne konieczne do weryfikacji prac Wykonawcy. Prace ZOPI reguluje oddzielny dokument wewnętrzny PLK SA. Pozytywna opinia ZOPI nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za opracowaną dokumentację.” Ponadto Izba ustaliła, że Załącznik nr 6 do OPZ stanowi Uchwała Zarządu PLK SA nr 563/2022 z dn. 26.07.2022 r. Natomiast w punkcie 8.6.2. Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający zastrzegł: „W zakresie warunku określonego w pkt 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, zgodnie z poniższym wyszczegółowieniem: Koordynator Projektu/Główny Projektant (…..) Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych lub projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Koordynator w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych: Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych. (…) Koordynator w branży mostowej: Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej.” Izba ustaliła, że § 21 ust. 8 Tomu II SWZ – Warunki Umowy, posiada następujące brzmienie: „Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 lit. a) i b) Umowy. Przez łączną wartość korekt należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek kosztów nie jest objęta postanowieniami Umowy, będzie się uważało, że całkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia wzrosty lub spadki kosztów. Waloryzacji – zgodnie z postanowieniami Umowy – nie podlegają wartości wprowadzone na podstawie § 20 Umowy.” W dniu 13 marca 2023 r. wykonawca YLE Inżynierowie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechania czynności Zamawiającego naruszających ustawę Pzp i zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i art. 3551 Kodeksu cywilnego, poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie kompletnej i ważnej oferty spełniającej w całości oczekiwania i wymagania Zamawiającego oraz narzucenie na Wykonawcę obowiązków sprzecznych z obowiązującymi przepisami prawa w zakresie wskazanym szczegółowo w uzasadnieniu odwołania; 2. art 112 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i ustanowienie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który uniemożliwia udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia, poprzez ustanowienie nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w pkt 8.6.2. Instrukcji dla Wykonawców – Tom I Specyfikacji Warunków Zamówienia, w zakresie wskazanym szczegółowo w uzasadnieniu odwołania; 3. art. 439 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób uniemożliwiający zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, w następstwie przyjęcia w § 21 ust. 8 Tomu II SWZ – Warunki Umowy („WU”) skrajnie niskiej łącznej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, co przy aktualnie występującym poziomie inflacji implikuje uznanie klauzuli waloryzacyjnej z § 21 WU za niewypełniającą dyspozycji art. 439 ust. 1 i 2 Pzp i uniemożliwiającą osiągnięcie celu waloryzacji, jaki jest urealnienie należnego wykonawcy wynagrodzenia, poprzez dostosowanie go do warunków rynkowych i podział ryzyka wzrostu kosztów realizacji zamówienia pomiędzy Zamawiającego i Wykonawcę, w zakresie wskazanym szczegółowo w uzasadnieniu odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił w części tj. w zakresie zarzutów nr 1 i 3, wykonawca IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Legnicka 48A, 54-202 Wrocław. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy Pzp i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy Pzp. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy Pzp, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z punktu I.1 ppkt 1-16 uzasadnienia. Podczas rozprawy w dniu 24 marca 2023 r. Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzuty z punktu I.1, uszczegółowione w uzasadnieniu odwołania w punktach 1-16. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Ustawodawca w przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Jeśli wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. Możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części nie jest kwestionowana w orzecznictwie Izby. W związku z oświadczeniem Odwołującego, że nie popiera odwołania w zakresie zarzutu I.1 uszczegółowionego w punktach 1-16 uzasadnienia, postępowania odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Nie ulega wątpliwości, że Izba jest związana oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, wobec czego skutkiem, który wynika wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i art. 3551 Kodeksu cywilnego, poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie kompletnej i ważnej oferty spełniającej w całości oczekiwania i wymagania Zamawiającego oraz narzucenie na wykonawcę obowiązków sprzecznych z obowiązującymi przepisami prawa w zakresie wskazanym szczegółowo w punkcie 17 uzasadnienia odwołania z uwagi na nieaktualność Załącznika nr 6 do OPZ – Harmonogram Rzeczowo-Finansowy (HRF) i konieczność jego dostosowania okazał się niezasadny. Stosowanie do art. 513 pkt 1 Pzp, odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy. Natomiast zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 7, 8 i 9 Pzp, odwołanie zawiera m. in. wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; zwięzłe przedstawienie zarzutów oraz żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia. Zarzut sformułowany w punkcie I.1. i uszczegółowiony w punkcie 17 uzasadnienia odwołania dotyczył zaniechania sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzgledniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie kompletnej i ważnej oferty spełniającej w całości oczekiwania i wymagania zamawiającego oraz narzucenie na wykonawcę obowiązków sprzecznych z obowiązującymi przepisami prawa w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym („HRF”), stanowiącym Załącznik nr 6 do OPZ. Odwołujący wskazał, że HRF odnoszący się do procesu uzyskiwania uzgodnień projektów dotyczących decyzji środowiskowej i decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej (ULICP) jest nieaktualny. Z ustaleń Izby poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego wynikało, że Harmonogram Rzeczowo-Finansowy nie stanowił Załącznika Nr 6 do OPZ. A wobec powyższego zarzut sformułowany w punkcie I.1 uszczegółowiony w punkcie 17 uzasadnienia odnosił się do nieistniejącego postanowienia OPZ w dokumencie, który nie stanowił dokumentów zamówienia. A więc odnosił się do zaniechania zamawiającego, które nie miało miejsca. Wobec powyższego ocena zasadności powyższego zarzutu nie była możliwa i w takim zakresie zarzut ten okazał się niezasadny. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i ustanowienie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który uniemożliwiał udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia poprzez ustanowienie nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w pkt 8.6.2. Instrukcji dla Wykonawców – Tom I Specyfikacji Warunków Zamówienia okazał się również niezasadny. Stosownie do art. 112 ust. 1 Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 16 Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W ocenie Odwołującego, Zamawiający określił w punkcie 8.6.2. Ogłoszenia o zamówieniu wymaganie wskazania przez wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, do skali, zakresu, złożoności, rodzaju, a także wartości zamówienia oraz w sposób nienaruszający zasady proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego nadmierne i nieproporcjonalne podmiotowe wymagania zamawiającego nie mogą eliminować z postępowania wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia. Z zakwestionowanej treści punktu 8.6.2. Ogłoszenia o zamówieniu wynika, że Zamawiający wymaga wykazania przez wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tzn. posiadającymi uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych lub projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej lub projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjnej – budowlanej. Jak wynika z dokumentów postępowania, jego przedmiotem jest udzielenie zamówienia na opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn: „Rewitalizacja linii kolejowej nr 368 Międzychód-Szamotuły” realizowanego w ramach programu uzupełniania lokalnej i regionalnej infrastruktury kolejowej – Kolej + do 2029 roku. Jako cele i rezultaty zamówienia w dokumentach zamówienia – SWZ wskazano: „dostarczenie Zamawiającemu, w terminach określonych w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym, dokumentacji projektowej wraz z wymaganymi Prawem opiniami, uzgodnieniami, dopuszczeniami, warunkami, decyzjami niezbędnymi do zrealizowania robót budowlanych oraz świadczenie usług przewidzianych na etapie przetargów i na etapie robót budowlanych w przypadku skorzystania z Prawa Opcji.” Opis wg. Wspólnego Słownika Zamówień (CPV): 1) Zamówienie podstawowe Kod CPV: 71322000-1 – Usługi inżynierii projektowej w zakresie inżynierii lądowej i wodnej. 2) Prawo Opcji Kod CPV: 71248000-8 – Nadzór nad projektem i dokumentacją. W przypadku skorzystania z Prawa Opcji wykonawca, zgodnie z postanowieniem SWZ będzie również zobowiązany do sprawowania nadzoru autorskiego w trakcie realizacji robót budowlanych zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2351 z późn. zm.) na warunkach określonych w pkt. 4.4.2 OPZ. W odniesieniu do przedmiotu i celów zamówienia Zamawiający ustalił następujące szczegółowe warunki udziału w postępowaniu dotyczące uprawnień Koordynatora Projektu, Głównego Projektanta oraz Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych. Zamawiający wymaga, aby ww. osoby posiadały odpowiednio uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych lub projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej; projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno – budowlanej; uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych. Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, uprawnienia budowlane są udzielane w specjalnościach: 1) architektonicznej; 2) konstrukcyjno-budowlanej; 3) inżynieryjnej: a) mostowej, b) drogowej, c) kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, d) kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, e) hydrotechnicznej, f) wyburzeniowej; 4) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: a) telekomunikacyjnych, b) cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, c) elektrycznych i elektroenergetycznych. Stosowanie do art. 15 a ust. 1 Prawa budowlanego, uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności uprawniają do sporządzania projektu zagospodarowania działki lub terenu, w zakresie tej specjalności. Art. 15a ust. 2 ww. ustawy stanowi, iż uprawnienia budowlane w specjalności architektonicznej bez ograniczeń uprawniają do projektowania lub kierowania robotami budowlanymi, w odniesieniu do architektury obiektu, art. 15a ust. 4, uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń uprawniają do projektowania konstrukcji obiektu lub kierowania robotami budowlanymi w odniesieniu do konstrukcji oraz architektury obiektu, ust. 6, uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej mostowej bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, takim jak: 1) drogowy obiekt inżynierski w rozumieniu przepisów o drogach publicznych; 2) kolejowy obiekt inżynieryjny: most, wiadukt, przepust, ściany oporowe, tunele liniowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, w rozumieniu przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie, zgodnie z ust. 11, uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej kolejowej bez ograniczeń w zakresie kolejowych obiektów budowlanych uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi w odniesieniu do obiektów budowlanych, takich jak: stacje, linie kolejowe, bocznice kolejowe i inne budowle, w rozumieniu przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie, z wyłączeniem obiektów budowlanych, o których mowa w ust. 6 pkt 2, sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych przeznaczonych dla kolei, o których mowa w ust. 22, oraz urządzeń zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym. Zdaniem Odwołującego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w „specjalności architektonicznej” są szersze niż żądane przez Zamawiającego, a osoba z doświadczeniem żądanym przez odwołującego, będzie posiadała takie samo doświadczenie jak wymagane przez zamawiającego. Z tym stanowiskiem nie zgodził się Zamawiający wskazując, że z przepisów Prawa budowlanego wynika jednoznacznie, że uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej nie są szersze, a z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego są znacznie węższe, ponieważ nie pozwalają na projektowanie konstrukcji kolejowych obiektów budowlanych, a to jest istota zamówienia, którego dotyczy postępowanie. W ramach tego zamówienia Zamawiający nie planuje w ogóle prac w zakresie architektury. Zamawiający wskazał ponadto, że pełnienie funkcji Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta wiąże się z koniecznością podejmowania decyzji stricte technicznych powiązanych z branżą kolejową na każdym etapie realizacji umowy. W związku z powyższym znajomość zagadnień tylko architektonicznych prowadziłoby do braku możliwości sprawnej koordynacji wielobranżowej. Zamawiający w stanowisku przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie, potwierdzonym w stanowisku złożonym ustnie do protokołu w toku rozprawy zwrócił uwagę na zakres branż, w ramach których planowane jest pełnienie nadzoru autorskiego w ramach realizacji Fazy II umowy, t.j.: branży kolejowej, mostowej, urządzeń SRK, urządzeń telekomunikacji, konstrukcyjno – budowlanej, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w zakresie kolejowej sieci trakcyjnej oraz drogowej. Zamawiający podkreślił, że wśród powyższych branż nie występuje branża architektoniczna, a Koordynator Projektu/Główny Projektant będzie stosownie do pkt 6.2.1. OPZ odpowiedzialny za organizację i koordynację nadzoru autorskiego. Takiej roli nie może pełnić osoba specjalizująca się w branży nieobjętej nadzorem autorskim. Zdaniem Izby, oczekiwanie Zamawiającego wykazania przez wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia – osobami posiadającymi uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych lub projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej lub projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjnej – budowlanej było, w światle okoliczności rozpoznawanej sprawy uzasadnione. W ocenie Izby, Zamawiający w sposób jasny i wyczerpujący wykazał, że realizowane przez niego zadania wymagają od wykonawcy przystępującego do realizacji usługi, dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które posiadają wiedzę z zakresu zamówienia, ponieważ dotyczy ono sporządzenia dokumentacji projektowej, a tam wymagane są szczegółowe uprawnienia techniczne, które Zamawiający określił w SWZ. Zamawiający wskazał, że funkcja koordynatora projektu jest połączona z funkcją głównego projektanta, dlatego wymaga specjalistycznych uprawnień oraz że specjalność architektoniczna nie ma odniesienia do prac, które mają być zrealizowane. Zamawiający ma prawo określić warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do przedmiotu zamówienia w sposób, który uwzględnia obiektywne potrzeby zamawiającego, pomimo, że wyklucza on możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem Zamawiającego jest takie opisanie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi potrzeby i oczekiwania Zamawiającego w ramach realizacji danego przedmiotu zamówienia. Zgodnie z Komentarzem Urzędu Zamówień Publicznych pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Warszawa 2021, str. 430: „Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia.” Biorąc pod uwagę argumentację Zamawiającego przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, w ocenie Izby, warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu zostały określone w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia, były uzasadnione zarówno w odniesieniu do skali, zakresu i specyfiki przedmiotu zamówienia, jak również stopnia jego złożoności oraz warunków realizacji oraz wartości zamówienia. W świetle zebranego materiału dowodowego powyższe warunki udziału w postępowaniu nie ograniczają dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania. Ponadto Odwołujący nie wykazał, że warunki udziału w postępowaniu, opisane zgodnie z żądaniami odwołania będą wystarczające do realizacji zamówienia w sposób i na poziomie pożądanym przez Zamawiającego. W związku z powyższym omawiane żądanie Odwołującego nie zasługiwało na uwzględnienie. W następnej kolejności, Izba rozpoznała zarzut Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego art. 439 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 i 3 Pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób uniemożliwiający zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz nie niwelujących ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, w następstwie przyjęcia w § 21 ust. 8 Tomu II SWZ – Warunki Umowy („WU”) skrajnie niskiej łącznej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, co przy aktualnie występującym poziomie inflacji implikuje uznanie klauzuli waloryzacyjnej z § 21 WU za niewypełniającą dyspozycji art. 439 ust. 1 i 2 Pzp i uniemożliwiającą osiągnięcie celu waloryzacji, jak i urealnienia należnego wykonawcy wynagrodzenia, poprzez dostosowanie go do warunków rynkowych i podział ryzyka wzrostu kosztów realizacji zamówienia pomiędzy Zamawiającego i Wykonawcę w zakresie wskazanym w uzasadnianiu odwołania. Stosowanie do treści przepisu art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Ustęp 2 ww. przepisu wskazuje, że w umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Podkreślenia wymaga, że ww. przepis ma charakter ogólny stanowiąc, że „określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia” bez wskazania, czy chodzi o wartość, o którą wynagrodzenie zostanie zwiększone, czy też o wartość, o którą wynagrodzenie zostanie zmniejszone. Wobec powyższego należy wnioskować, że celem ww. przepisu jest określenie limitów „maksymalnych” zmian wynagrodzenia w obie strony, celem ustalenia ekwiwalentności świadczeń stron. Niewątpliwie Zamawiający w tym postępowaniu określił wartość, o jaką wynagrodzenie zostanie zwiększone lub zmniejszone w oparciu o wskazane w postanowieniach projektowanej umowy wskaźniki. Izba podkreśla, że brzmienie § 21 ust. 8 Tomu II SWZ – Warunki Umowy jest zgodne z brzmieniem, jakiego żąda w odwołaniu Odwołujący: „Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/) 10% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 lit. a) i b) Umowy. Przez łączną wartość korekt należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek kosztów nie jest objęta postanowieniami Umowy, będzie się uważało, że całkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia wzrosty lub spadki kosztów. Waloryzacji – zgodnie z postanowieniami Umowy – nie podlegają wartości wprowadzone na podstawie § 20 Umowy.” Niezależnie od wskazanej powyższej okoliczności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu przyjęcie w § 21 ust. 8 Tomu II SWZ – Warunki Umowy skrajnie niskiej łącznej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. W odpowiedzi na ww. zarzut, Zamawiający podkreślił, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, na gruncie aktualnej treści WU, limit zmiany wynagrodzenia w wysokości 10 % zawiera już w sobie zmiany kosztów do wysokości 20 %, a więc konsumuje zmiany związane z inflacją, wzrostem cen czy wzrostem wynagrodzeń. Zamawiający wskazał ponadto, że zgodnie z brzmieniem § 21 ust. 4 WU: „Wynagrodzenie miesięczne Wykonawcy będzie korygowane dla oddania wzrostów lub spadków kosztów związanych z realizacją zamówienia, zgodnie z ustępami 2 - 11 w oparciu o wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych („CPI”) oraz przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw – budowa inżynierii lądowej i wodnej („R”) publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (zwanego dalej „Prezesem GUS”) w Dziedzinowej Bazie Wiedzy. Wynagrodzenie należne Wykonawcy w danym miesiącu podlegać będzie waloryzacji o współczynnik waloryzacyjny (WGn) wyliczony według wzoru: CPIn Rn WGn=a + b+ c CPIo Ro gdzie: - „WGn” jest mnożnikiem korygującym, do zastosowania w stosunku do szacunkowej umownej wartości pracy wykonanej w okresie „n”; przy czym okresem tym jest miesiąc, jeśli nie jest inaczej podane w Umowie; - „a” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,5 (50%) niepodlegającym korekcie; - „b” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,3 (30%) niepodlegającym korekcie; - „c” jest stałym współczynnikiem o wartości 0,20 (20%), niepodlegającymi korekcie; - symbole wskaźnika z indexem dolnym „n” są wskaźnikami kosztu bieżącego okresu (cenami porównawczymi dla okresu „n”), publikowanymi przez Prezesa GUS w Dziedzinowej Bazie Wiedzy obowiązującymi w danym okresie rozliczeniowym; - symbole wskaźnika z indexem dolnym „o” są wskaźnikami kosztu odniesienia (cenami odniesienia) na Datę Odniesienia, publikowanymi przez Prezesa”. Objaśniając wzór Zamawiający wskazał, że współczynnik „a”, jest współczynnikiem stałym i nie odnoszonym do konkretnych wskaźników, inaczej mówiąc jest to część wynagrodzenia nie podlegająca waloryzacji i ta część obejmuje 50 % wynagrodzenia (0,5), dopiero współczynniki „b” (0.3) i „c” (0,2) przemnażane są przez wartości wskaźników kosztów a następnie sumowane ze współczynnikiem „a”. Współczynnik „b” (0,3) przemnażany jest przez wskaźniki dotyczące inflacji, a więc zgodnie z tym wzorem Zamawiający partycypuje w kosztach związanych z inflacją w 30 %. Natomiast współczynnik „c” (0,2) przemnażany jest przez wskaźniki dotyczące zmiany przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw – budowa inżynierii lądowej i wodnej, a więc Zamawiający partycypuje w kosztach związanych ze zmianą wynagrodzeń w 20 %. Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, już z samego wzoru wynika, że waloryzacja może obejmować maksymalnie połowę wzrostu wynagrodzenia, przy czym jej proporcjonalna wartość może być niższa, w zależności od wyniku ilorazu wskaźników kosztów. Izba wskazuje, że Odwołujący nie kwestionował przedstawionego przez Zamawiającego sposobu waloryzacji prezentowanego w postaci matematycznego wzoru, a tym samym przewidzianego w dokumentach zamówienia podziału ryzyk związanych ze wzrostem kosztów, pomiędzy Zamawiającego a Wykonawcę. Jak wskazał Zamawiający taki podział ryzyk zapewnia zarówno ochronę interesów Wykonawcy jak i Zamawiającego, będącego dysponentem środków publicznych. Izba oceniła, że przyjęcie brzmienia klauzuli waloryzacyjnej, w wersji zaproponowanej przez Zamawiającego zabezpiecza strony na wypadek 20 % wzrostu kosztów, ponieważ w przypadku 20 % wzrostu kosztów, zgodnie ze wzorem, koszty te zostaną rozłożone po połowie między Wykonawcę a Zamawiającego, a więc rzeczywisty wzrost wynagrodzenia Wykonawcy wynosiłby maksymalnie 10 %, zgodnie z limitem wprowadzonym w § 21 ust. 8 WU. W doktrynie wskazuje się, że stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowie w sprawie zamówienia publicznego pozwala na zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy w stosunku do stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę, minimalizując ryzyko pokrzywdzenia obu stron umowy na skutek zmiany siły nabywczej pieniądza w okresie realizacji zamówienia. Klauzule te zapewniają bowiem konieczną elastyczność w kształtowaniu kosztów związanych z realizacją zamówienia w dłuższym okresie, umożliwiając jednocześnie bieżące dostosowanie stosunku zobowiązaniowego łączącego zamawiającego z wykonawcą do zmiany okoliczności. Obligatoryjne stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy (obecnie 6 miesięcy) zdejmuje z wykonawcy ciężar jednostronnego ponoszenia ryzyka późniejszej zmiany stosunków gospodarczych. Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy jest również korzystna dla zamawiających, gdyż umożliwia ponoszenie przez nich rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia, bez wliczania ryzyka ich wzrostu już w cenę oferty. Wreszcie wskazuje się, że stosowanie klauzul waloryzacyjnych zapobiega również powstawaniu sytuacji, kiedy wykonanie zamówienia przestaje być opłacalne, a tym samym sprzyja trwałości stosunku umownego, co niewątpliwie jest korzystne dla obu stron umowy, por. M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 439, Warszawa 2021 oraz A. Matusiak, Waloryzacja umów, Zamówienia Publiczne. Doradca. 2021, nr 9. Jak podkreślono w uzasadnieniu do projektu ustawy Pzp: „zawarcie umowy nie jest celem samym w sobie, celem tym jest należyte wykonanie zamówienia publicznego z poszanowaniem interesów stron umowy”, tak Komentarz Urzędu Zamówień Publicznych pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Warszawa 2021, str. 1147. Nadto Izba podkreśla, że ustawa Pzp nie reguluje sposobu podziału ryzyka związanego ze zmianą kosztów wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, ani nie ustala, jak już wskazano w uzasadnieniu niniejszego orzeczenia limitów dotyczących dokonywanej waloryzacji. W przepisie art. 439 Pzp ustawodawca wskazuje obowiązek zawarcia postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a w pkt 4 ust. 2 ww. przepisu maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. W ocenie Izby, przedstawione przez Zamawiającego argumenty uzasadniające wprowadzenie podziału ryzyk związanych ze wzrostem kosztów pomiędzy Zamawiającego i Wykonawcę jako zasadę przy kształtowaniu klauzuli waloryzacyjnej w WU są racjonalne z uwagi na obowiązek zachowania równowagi stron umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zarzuty naruszenia art. 439 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 i 3 Pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp nie zasługiwały na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miały charakter formalny z uwagi na odpowiednio umorzenie części postępowania odwoławczego oraz orzeczenie o kosztach postępowania. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono zarzucanych naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało koniecznością oddalenia odwołania w tej części. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, odwołanie okazało się niezasadne. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości Odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15.000 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący: ………………….. 30 …