Wyrok KIO 21/23 z 23 stycznia 2023

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2.4. i 2.5.
2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2.1. i 2.2. i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odtajnienie i udostępnienie Odwołującemu, tj. wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy wyjaśnień wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu oraz BPK MOSTY sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu dotyczących wyliczenia ceny z dnia 12 grudnia 2022 r. w całości, tj. wraz z wszystkimi załącznikami oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
4. 1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
5. 2. Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

…………………….………..

Członkowie:

……………………….……..

Sygn. akt

KIO 21/23

Uz as adnienie Zamawiający – Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dla realizacji umowy wykonawczej w postępowaniu pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej dla Projektu: Budowa linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny – Bralin – Czernica Wrocławska – Wrocław Główny, w podziale na 5 Części postępowanie nr 102/22/MO/PZP/767/UW/PR/2 – Część 3. Ogłoszenie o zamówieniu na udzielenie umowy ramowej ukazało się w Dz. U. UE z dnia 5.10.2021 r., pod numerem 2021/S 193-503863.

W dniu 2 stycznia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy wnieśli odwołanie, od następujących czynności i zaniechań czynności Zamawiającego:

1. 1. czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty i wybraniu oferty złożonej przez wspólnie ubiegających się o zamówienie Systra S.A. i Biuro Projektowo Konsultingowe BPK Mosty sp. z o.o. (dalej:

„Konsorcjum Systra”); 1.2. zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu pełnych wyjaśnień z dnia 12.12.2022 r., a dotyczących wyjaśnienia w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość zaproponowanej ceny (dalej:

„Wyjaśnienia RNC”), w tym załączników do tych wyjaśnień; ewentualnie wobec pkt 1.2 (tj. na wypadek nieuwzględnienia odwołania w zakresie zakreślonym w pkt 1.2) 1.3. odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Systra, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę i koszt; 1.4. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Systra z ubiegania się o zamówienie oraz w konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy, wskutek tego, że zaniechał przedstawienia pełnych i rzetelnych informacji dotyczących podstaw do wykluczenia z postępowania, w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 15 formularza oferty, czym wprowadził Zamawiającego w błąd co do zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania; 1.5. zaniechanie wezwania Konsorcjum Systra do uzupełnienia, w trybie art. 128 ust. 1 Pzp pełnomocnictwa do złożenia oferty.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. 1. art. 204 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą; 2.2. art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.

Dz.U.2020.1913 z późn.zm), dalej jako „ZNKU”, poprzez zaniechanie odtajnienia w całości (tj. wraz z wszystkimi załącznikami) Wyjaśnień RNC; ewentualnie wobec pkt 2.2 (tj. na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2.2) 2.3. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 5 Pzp poprzez błędną ocenę oferty i Wyjaśnień RNC złożonych przez Konsorcjum Systra i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt; 2.4. art. 109 ust. 1 pkt 8) i10) Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Pzp poprzez zaniechane wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Systra z Postępowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty mimo zaniechania złożenia przedstawienia pełnych i rzetelnych informacji dotyczących podstaw do wykluczenia z postępowania; 2.5. art. 128 ust. 1 Pzp wskutek zaniechanie wezwania Konsorcjum Systra do uzupełnienia pełnomocnictwa do złożenia oferty.

Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o:

1. 1. unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty, 3.2. odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu Wyjaśnień RNC w całości, tj. wraz z wszystkimi załącznikami; ewentualnie, tj. na wypadek nieuwzględnienia żądania z pkt 3.2 3.3. odrzucenia oferty Konsorcjum Systra ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę i koszt; 3.4. wykluczenia Konsorcjum Systra z Postępowania, a w konsekwencji także odrzucenia oferty tego wykonawcy, ze względu na to, że zaniechał przedstawienia pełnych i rzetelnych informacji dotyczących podstaw do wykluczenia z postępowania, czym wprowadził Zamawiającego w błąd co do zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania; 3.5. wezwania Konsorcjum Systra do uzupełnienia, w trybie art. 128 ust. 1 Pzp pełnomocnictwa do złożenia oferty; 3.6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków;
2. wnoszę o przeprowadzenie dowodów z:
3. 1. dokumentacji postępowania, w tym: i) dokumentacji zamówienia, ii) oferty Konsorcjum Systra, iii) składanych wyjaśnień, iv) protokołu Postępowania wraz z załącznikami, 4.2. dokumentów złożonych wraz z odwołaniem, a także przy ewentualnych późniejszych pismach procesowych Odwołującego, a także na rozprawie, na okoliczność ustalenia, że: i) Konsorcjum Systra zaniechało przedstawienia pełnych i rzetelnych informacji dotyczących podstaw do wykluczenia z postępowania, ii) Konsorcjum Systra nie wykazało, aby całe Wyjaśnienia RNC zawierały tajemnicę przedsiębiorstwa, iii) Konsorcjum Systra złożyło ofertę zawierającą rażąco niską cenę i koszt, iv) Konsorcjum Systra nie wykazało uprawnienia osoby podpisującej ofertę do reprezentacji wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie; 4.3. opinii biegłego z zakresu kosztorysowania w branży kolejowej celem ustalenia czy: i) Konsorcjum Systra w

Wyjaśnieniach RNC uwzględniło wszystkie koszty realizacji Zamówienia; ii) Konsorcjum Systra w Wyjaśnieniach RNC uwzględniło koszty realizacji Zamówienia w prawidłowej wysokości; iii) jaki jest minimalny koszt realizacji Zamówienia oraz jego poszczególnych części, tj. w podziale na poszczególne kategorie (branże) prac, w tym: geodezja, geologia, branże: torowa, drogowa, trakcyjna, energetyczna, SRK, sanitarna wraz z odwodnieniem, obiektowa, uzgodnienia, wyceny pozostałych branż/prac i inne niezbędne prace) jaki jest minimalny uśredniony koszt pracy dniówki pracowników o kwalifikacjach niezbędnych dla realizacji Zamówienia uwzględniający pełne koszty pracodawcy, v) zweryfikowania prawidłowości założeń czasochłonności prac przyjętych przez Konsorcjum Systra, vi) jakie i w jakiej wysokości koszty ogólne i pośrednie powinny być uwzględnione w cenie ofertowej.

Odwołujący wskazał, że:

Dnia 5.10.2021 roku Zamawiający ogłosił postępowanie, którego przedmiotem było zawarcie umowy ramowej na opracowanie dokumentacji projektowych dla kolejowych inwestycji towarzyszących związanych z budową Centralnego Portu Komunikacyjnego (nr identyfikacyjny 33/21/MO/PZP/273).

W wyniku postępowania dnia 22.07.2022 r. Zamawiający zawarł umowę ramową z jedenastoma wykonawcami.

Postępowanie pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej dla Projektu: Budowa linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny – Bralin – Czernica Wrocławska – Wrocław Główny”, w którym składane jest niniejsze odwołanie, jest prowadzone na podstawie art. 389 ust. 2 Pzp w celu realizacji umowy wykonawczej w ramach ww. umowy ramowej.

Zamówienie wykonawcze zostało podzielone na 5 części. Niniejsze odwołanie dotyczy części 3 i obejmuje swoim zakresem opracowanie dokumentacji projektowej dla zakresu „Budowa linii kolejowej nr 86 na odc. Bralin – Czernica Wrocławska”.

IV . [zarzut zaniechania odtajnienia całych Wyjaśnień RNC] IV .A. [termin] W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu zaniechania odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu pełnych Wyjaśnień RNC wraz z załącznikami, należy poruszyć kwestię terminu na wniesienie odwołania w tym zakresie.

Odwołujący składa je w terminie 10 dni od daty otrzymania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wtedy Odwołujący otrzymał jako załączniki do protokołu postępowania dokumenty, które pozwoliły mu w rzeczywisty sposób zaskarżyć czynność Zamawiającego polegająca na zaniechaniu odtajnienia załączników do Wyjaśnień RNC.

Bez znaczenia dla biegu terminu wniesienia odwołania przez Odwołującego pozostaje skierowanie przez Zamawiającego do Konsorcjum Systra dnia 13.12.2022 r. zawiadomienie o zakończeniu czynności badania wyjaśnień rażąco niskiej ceny pod kątem zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Trzeba wyraźnie podkreślić, że informacja ta była skierowana jedynie do wykonawców, którzy zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i dokonali ich zastrzeżenia (Konsorcjum Systra, ale także BBF w zakresie części 5), a nie do pozostałych wykonawców, którzy na tamtym etapie, nie wiedzieli jeszcze jakie dokumenty zostały odtajnione, a jakie w dalszym ciągu utajnione. W związku z tym dnia 13.12.2022 r. rozpoczął się bieg terminu na wniesienie odwołania dla Konsorcjum Systra. Natomiast dla pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego, jego początek przypada na ogłoszenie informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i przekazanie dokumentów, z których mogli się oni dowiedzieć jakie informacje zostały zastrzeżone w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz w jakim zakresie Zamawiający uznał to zastrzeżenie za skuteczne.

Wymaganie, by wykonawcy ci wnosili odwołanie w terminie, którego bieg rozpoczął się od daty doręczenia zawiadomienia Konsorcjum Systra, powodowałoby tylko pozorną możliwość wniesienia skutecznego odwołania.

Odwołujący nie miał możliwości rzeczywistego zaskarżenia tego zaniechania Zamawiającego, nie znając zakresu dokonanego zastrzeżenia i zakresu, w jakim zastrzeżenie to zostało uznane.

Należy zaznaczyć, że prawo do wniesienia środka do zaskarżenia musi mieć charakter rzeczywisty, a nie formalny; nie może przysługiwać wykonawcom jedynie formalnie. Możliwość wniesienia odwołania mając pełne rozeznanie w zakresie zastrzeżonych dokumentów i uwzględnienia tego zastrzeżenia przez zamawiającego jest realizacją konstytucyjnego prawa do sądu. Ponadto prawo do kwestionowania wyboru oferty najkorzystniejszej jest podstawowym uprawnieniem do kontroli najważniejszej czynności zamawiającego podejmowanej w postępowaniu, wynikającym z regulacji dyrektyw odwoławczych.

W niniejszej sprawie bieg terminu na wniesienie odwołania od czynności Zamawiającego związanej z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny biegł odmiennie dla wykonawców, którzy dokonali takich zastrzeżeń i zostali poinformowani w jakim zakresie zastrzeżenia te zostały uwzględnione. Dla nich bieg ten rozpoczął się z chwilą otrzymania tej informacji.

Z kolei pozostali wykonawcy nie byli w stanie na takiej podstawie wnieść odwołania. Dla nich bieg terminu odwołania w tym zakresie rozpoczynał się później, po otrzymaniu wszystkich

wiadomości dotyczących wyjaśnień rażąco niskiej ceny – tj. w jakim zakresie zostały one zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i czy Zamawiający uznał to zastrzeżenie za skuteczne. Inne postępowanie naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców. Wymuszałoby od wykonawców, których oferta nie była badana, składania odwołania na czynność utrzymania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień innego wykonawcy niejako „w ciemno”, nawet bez świadomości w jakim zakresie utrzymano takie zastrzeżenie. Bez wątpienia takie postępowanie nie zasługuje na uznanie.

Bezsprzecznie więc Odwołujący składa niniejsze odwołanie w zakresie zaniechania odtajnienia załączników do Wyjaśnień RNC w terminie. Informacja przekazana Konsorcjum Systra dnia 13.12.2022 r. spowodowała jedynie rozpoczęcie biegu terminu do wniesienia odwołania w tym zakresie dla tego wykonawcy, który dysponował wówczas pełnym rozeznaniem co do utajnionych informacji i skuteczności tego zastrzeżenia; była jednak bez znaczenia dla terminu dla pozostałych wykonawców. Oni, w tym Odwołujący, mogli wnieść skuteczne odwołanie dopiero po zapoznaniu się z dokumentami stanowiącymi załączniki do protokołu postępowania. Dokumentów tych wykonawcy ci nawet nie mogli wcześniej otrzymać.

IV .B. [uwagi ogólne] Przechodząc do merytorycznej części zarzutu na wstępie należy podkreślić, że zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp w celu skutecznego zastrzeżenia informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest jednocześnie zastrzec i wykazać, że informacje te rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Konieczność jednoczesnego zastrzeżenia i wykazania przesłanek tajemnicy podkreśla się również w orzecznictwie KIO. Dla przykładu wyrok z dnia 29.03.2021 r. (KIO 720/21): (…) dla skutecznego zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawca zobowiązany jest: (i) zastrzec, które informacje podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa; (ii) wykazać spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.

Ze względu na fundamentalną i mająca pierwszeństwo zasadę jawności postępowania (art. 18 ust. 1 Pzp) KIO stoi jednoznacznie na stanowisku, że skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga nie tylko ogólnego uzasadnienia, ale także nie budzącego wątpliwości wykazania, że zastrzeżona informacja jest w swej istocie tajemnicą przedsiębiorstwa. Powyższe potwierdza m.in. wyrok z dnia 26.02.2013 r. (KIO 297/13), w którym wskazano:

„należy z całą mocą podkreślić, że to jawność postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione (…). Złożenie ogólnych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom, biorącym udział w przyszłych postępowaniach, na dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji składanych w postępowaniu o zamówienie publiczne w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań, pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i jako takie byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji ograniczałoby możliwość kontroli działań i zaniechań zamawiającego, w trybie środków ochrony prawnej, skoro wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, wobec nieuprawnionego zastrzegania informacji w istocie zostaliby pozbawieni możliwości kwestionowania nieznanych im informacji."

Wykazanie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa musi być zgodne z art. 11 ust. 2 ZNKU: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.

Z powyższego wynika, że dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa istotne jest wykazanie statusu (rodzaju) informacji, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, ich wartości gospodarczej, jak również ich poufnego charakteru. Tymczasem na gruncie niniejszego postępowania Konsorcjum Systra nie podołało obowiązkowi takiego wykazania, a tym samym należy stwierdzić nieskuteczność takiego zastrzeżenia.

IV .C. [zarzut zaniechania odtajnienia Wyjaśnień RNC] W pierwszej kolejności, w odniesieniu do dokonanego przez Konsorcjum Systra zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści załączników do Wyjaśnień RNC należy podkreślić, że całe to zastrzeżenie, niezależnie od jego merytorycznej nieskuteczności, dotyczy jedynie lidera konsorcjum – Systra S.A. W odniesieniu do poczynionych przez drugiego z konsorcjantów – BPK Mosty sp. z o.o. - działań w celu zachowania informacji mających stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w poufności, czego wykazanie jest obligatoryjne, wskazano jedynie:

Również spółka BPK Mosty Sp. z o.o. ma wdrożone procedury poufności w zakresie informacji obejmujących kalkulacji cen ofert. Jednak w niniejszym postępowaniu podmiotem, który formułował ofertę, pozyskiwał oferty podwykonawców, analizował i kalkulował koszty jest SYSTRA SA, zatem wszystkie one zostały objęte procedurę ochrony SYSTRA SA, co powoduje, że spełniona została przesłanka podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności, niezbędnych działań w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.

Konsorcjum Systra w żaden sposób nie wykazało, że jego członek – BPK Mosty sp. z o.o. podjął działania mające na celu zachowanie informacji mających stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w poufności. W tym zakresie poprzestano na jednym (!) bardzo ogólnym zdaniu. Nie może to zostać uznane za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.

W wyroku z dnia 1.06.2022 r., sygn. akt KIO 1117/22, Izba potwierdzając długoletnie orzecznictwo wskazała, że na wykonawcy ciąży obowiązek przekonywującego i terminowego wykazania, że zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. "Wykazać” oznacza coś więcej niż tylko „wyjaśnić”. Jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia.

Tymczasem w niniejszym postępowaniu w odniesieniu do BPK Mosty sp. z o.o. nie tylko nie podjęto próby wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale nawet wyjaśnienia, co i tak nie zasługiwałoby na uznanie. BPK Mosty sp. z o.o. nie wykazało ani nie wyjaśniło nic.

Jako kuriozalną należy określić próbę „przerzucenia” obowiązku wypełnienia przesłanki podjęcia działań mających na celu zachowanie informacji w poufności tylko na lidera konsorcjum. Obowiązki w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być wykazane przez wszystkich konsorcjantów. Nie można uznać, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wypełnili ww. przesłankę, jeżeli próba jej wykazania dotyczy tylko jednego z nich.

Składana przez konsorcjum oferta jest ofertą każdego z konsorcjantów, każdy z nich musi mieć do niej dostęp. Nawet więc, gdyby jeden z konsorcjantów miał wprowadzone odpowiednie procedury i rzeczywiście ich przestrzegał, to nie miałoby to żadnego znaczenia, gdyby drugi z nich, który ma pełen dostęp do tych wszystkich informacji, nie przestrzegał takich samych lub analogicznych praktyk. Wtedy on może być źródłem uzyskania takich informacji przez podmioty trzecie i ich zastrzeganie jest bezcelowe. Jeżeli więc w ofercie lub odnosząc to do niniejszej sprawy, wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, znajdują się informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, to obowiązek podjęcia działań mających na celu zachowanie ich w poufności dotyczy każdego z nich, bo każdy z nich ma do nich dostęp.

Skoro więc nawet nie podjęto próby wykazania spełnienia przesłanki podjęcia działań mających na celu zachowania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w poufności przez jednego z konsorcjantów, to kategorycznie należy uznać, że całe Konsorcjum Systra nie spełniło tej przesłanki, a tym samym zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest nieskuteczne. Tym samym działanie Zamawiającego polegające na zaniechaniu odtajnienia tych informacji – sprzeczne z ustawą.

Już samo powyższe jest wystarczające by uzasadnić słuszność zarzutu Odwołującego. Natomiast należy odnieść się jeszcze do treści zastrzeżenia.

Całość uzasadnienia składa się z ogólnych twierdzeń, nieskonkretyzowanych informacji, którymi wykonawca może posłużyć się przy okazji dokonywania zastrzeżenia w dowolnym postępowaniu. Przedłożone zastrzeżenie nie zostało dostosowane do niniejszego, konkretnego postępowania. Należy także wskazać na sprzeczności w treści uzasadnienia – z jednej strony Konsorcjum Systra próbuje zastrzec dane podmiotów, z którymi współpracuje, z drugiej natomiast samo ujawnia szereg tych informacji. Ponadto w żaden sposób nie wykazano, jak ujawnienie kalkulacji sporządzonej dla konkretnego postępowania (co w Wyjaśnieniach RNC wykonawca sam przyznaje) miałoby wpłynąć na umniejszenie pozycji konkurencyjnej Konsorcjum Systra czy ujawnić całą politykę cenową tego wykonawcy. Część wyjaśnień zdaje się nie zważać na fakt, że Konsorcjum Systra ujawnił również w RCO stawki jednostkowe ze swojej oferty. Do zarzutów tych Odwołujący odniesie się bardziej szczegółowo poniżej.

Omówienie kwestii zastrzeżenia danych na temat podwykonawców, należy rozpocząć od obserwacji, że analiza zastrzeżenia prowadzi do pokuszenia się o stwierdzenie, że Konsorcjum Systra dokonało w tym postępowaniu bezrefleksyjnego wykorzystania posiadanego wzoru uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Świadczy o tym chociażby ten fragment:

Podobnie w zakresie informacji na temat podwykonawstwa, gdzie ochronie podlega zarówno informacja na temat samych podwykonawców, z którymi nawiązano współpracę oraz oferowanych przez nich warunków, ale i fakt zlecania określonych elementów przedmiotu zamówienia podwykonawcom.

Niezależnie od tego, że Konsorcjum Systra nie odnosi się w jaki sposób informacje na temat podwykonawców zostają utrzymane w poufności (o czym szerzej poniżej), to samo upowszechnia je w jawnych częściach swojej oferty. W pkt. 7 i 8 formularza ofertowego Konsorcjum Systra wskazało podmioty, na których zasobach będzie polegać oraz którym powierzy określone zakresy zamówienia. Wykonawca wskazał dane dwunastu podmiotów wraz ze szczegółowym zakresem powierzanych prac do wykonania. Konsorcjum Systra używa ogólnych sformułowań, że ujawnienie ich (danych podwykonawców i oferowanych warunków cenowych – T.S.) mogłoby podważyć wypracowane przez lata zaufanie pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami, jednocześnie ujawniając dane kilkunastu innych podmiotów, z którymi współpracuje nie wyrażając takich obaw.

Ponadto Konsorcjum Systra pisze o wypracowanym przez lata zaufaniu, wieloletniej współpracy, co ma uzasadniać zastrzeżenie danych wszystkich podwykonawców. Jednocześnie w innym miejscu wyjaśnień wskazując, że tylko z częścią z nich prowadzi dłuższą współpracę:

W ramach realizacji niniejszego zamówienia Wykonawca planuje zaangażować co najmniej 19 podwykonawców. Część z podwykonawców to podmioty, z którymi SYSTRA SA współpracuje od wielu lat.

Sprzeczności te świadczą o tym, że zastrzeżenie dokonane przez Konsorcjum Systra jest pozorne. Należy podkreślić rozdźwięk między postępowaniem tego wykonawcy, a treścią zastrzeżenia. Wydaje się, że Konsorcjum Systra sporządziło bezrefleksyjnie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nie zważając uwagi na różnice między treścią tego uzasadnienia a rzeczywistością.

Sprzeczność te widać także w odniesieniu do kalkulacji cenowej. Z jednej strony Konsorcjum Systra próbuje gołosłownie przekonać, że ujawnienie tej kalkulacji naruszy wieloletnią politykę cenową wykonawcy, jednocześnie w kilku miejscach podkreślając, że kalkulacja została opracowana specjalnie na potrzeby niniejszego zamówienia (str. 11 Wyjaśnień RNC).

Wykonawca w żaden sposób nie wykazał jak ujawnienie kalkulacji stworzonej specjalnie na potrzeby postępowania (co sam potwierdza), miałoby wpłynąć na umniejszenie pozycji konkurencyjnej w innych postępowaniach czy na ujawnienie jego całej polityki cenowej.

Jest to konieczne, na co wskazuje wyrok KIO z dnia 14.03.2022 r., sygn. akt 479/22, w którym Izba orzekła, że nie wykazano, że dane te w sposób obiektywny obrazują szczegóły prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej, dlatego że w zastrzeżeniu tajemnicy wykonawca podkreśla, iż informacje zostały przygotowane wyłącznie na potrzeby tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to spójne z treścią zastrzeżonych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny odnoszących się do konkretnych urządzeń, opisanych w przedmiocie zamówienia. Ponadto obciążony ciężarem dowodu wykonawca powinien szczegółowo i rzeczowo wyjaśnić w jaki sposób informacje dotyczące wyliczenia kosztów w tym postępowaniu miałaby ujawniać całość przyjętej przez niego polityki cenowej, czyli wskazać przekonujące okoliczności, które pozwoliłyby zamawiającemu zweryfikować jego stanowisko. Ważne jest przy tym, aby strona powołująca się na wartość gospodarczą określonych danych udowodniła istnienie tej okoliczności i sporządzając uzasadnienie decyzji utajnienia informacji przedstawiła w nich swoją argumentację w sposób wyczerpujący, kiedy w rozpoznawanym sporze informację o możliwości uzyskania przewagi rynkowej ze względu na możliwość poznania sposobu kalkulacji przystępującego pozostawiono w sferze ogólnych, nieweryfikowalnych zapewnień wykonawcy.

Podobnie w wyroku z dnia 13.04.2022 r., sygn. akt KIO 843/22, Izba wskazała, że Odwołujący nie wykazał, dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych na potrzeby tego jednego, konkretnego postępowania i pod jego wymagania konstruowanych miałoby powodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach i z czego powyższe miałoby wynikać.

Dodatkowo w tym miejscu należy zwrócić uwagę na postępowanie o zawarcie umowy ramowej. Zastrzegając w tym postępowaniu część swojej oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa Konsorcjum Systra przedłożyła te same dowody w celu wykazania podjętych działań mających za zadanie utrzymanie w poufności zastrzeganych informacji.

Zamawiający dokonał odtajnienia tych informacji wskazując, że Wykonawca zaznaczył, że zostały u Wykonawcy wdrożone i są stosowane następujące dokumenty: Polityka Prywatności, Instrukcja zarządzania systemem informatycznym, polityka grupy SYSTRA SA dotyczącej bezpieczeństwa systemów informacyjnych, przewodnik GU02301 dotyczący Klasyfikacji i przechowywania dokumentów oraz danych, wytyczne dla procesu dot. bezpieczeństwa informacji PO-1651, zasady poufności (dotyczą pracowników Wykonawcy jak i podwykonawców oraz parterów biznesowych). Zdaniem Zamawiającego, Wykonawca nie spełnił w powyższym zakresie formalnych przesłanek skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż w żaden sposób nie wskazał, które dokładnie postanowienia ww. dokumentów zostały zastosowane i wdrożone w celu zachowania danych kluczowego personelu w poufności.

Wykonawca nie udowodnił, że w stosunku do tych konkretnie danych i w związku z przedmiotowym postępowaniem podjął określone działania. Uzasadnienie Wykonawcy w powyższym zakresie zawiera jedynie ogólne stwierdzenia.

Również w niniejszym postępowaniu Konsorcjum Systra poprzestało jedynie na ogólnych stwierdzeniach w tym zakresie, nie wskazując, które dokładnie postanowienia zostały zastosowane i wdrożone w celu zachowania zastrzeganych załączników do Wyjaśnień RNC w tajemnicy.

Konsorcjum Systra wskazało w tej części uzasadnienia, że Wykonawca wprowadził szereg obostrzeń w zakresie przetwarzania i przechowywania informacji zdobytych podczas kontaktów handlowych. Jednocześnie wykonawca ten w żaden sposób nie wskazał chociażby przykładowych obostrzeń w tym zakresie.

Dalej Konsorcjum Systra podkreśla, że pracownicy Wykonawcy są zobowiązani do ochrony poufnych informacji spółki (…), pracownicy nie mogą ujawniać żadnych poufnych informacji osobom spoza spółki bez uzyskania wyraźnej zgody, (…) na każdym pracowniku ciąży wymóg zachowania w poufności wszelkich informacji o kluczowym znaczeniu dla pracodawcy. Są to same ogólne stwierdzenia, które w żaden sposób nie odnoszą się do załączonych dokumentów.

Nie sposób uznać również za spełnienie przesłanek skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w akapicie „Szczególne zasady związane z ofertowaniem”, gdzie Konsorcjum Systra ponownie wskazało, że wszystkie osoby zaangażowane w sporządzenie oferty zobowiązane są do zachowania poufności w szczególności informacji w niej wskazanych.

W świetle tak ogólnych twierdzeń należy stwierdzić, że pomimo szeregu załączonych dokumentów ponownie, jak w przypadku próby zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum Systra nie spełnił w powyższym zakresie formalnych przesłanek skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż w żaden sposób nie wskazał, które dokładnie postanowienia załączonych dokumentów zostały zastosowane i wdrożone w celu zachowania kalkulacji oraz danych o podwykonawcach w poufności. Wykonawca ten nie udowodnił, że w stosunku do tych konkretnie danych i w związku z przedmiotowym postępowaniem podjął określone działania.

V . [zarzut rażąco niskiej ceny i kosztu] V .A. [rażąco niska cena – uwagi ogólne] W pierwszej kolejności Odwołujący zaznacza, że poniższy zarzut jest zarzutem ewentualnym na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia Wyjaśnień RNC. Utrwalone orzecznictwo dopuszcza formułowanie takich zarzutów.

W ocenie Odwołującego złożona przez Konsorcjum Systra oferta zawiera rażącą niską cenę i koszt z następujących przyczyn.

W toku postępowania, Zamawiający wzywał Konsorcjum Systra do złożenia wyjaśnień. Wezwanie, w trybie art. 224 ust.

1 w zw. z ust. 2 Pzp, nastąpiło pismem z dnia 30.11.2022 r. Wezwanie to, w połączeniu z przywołanym wyżej przepisem oznacza, że wezwany wykonawca miał obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym miał obowiązek wykazania, co składa się na zaoferowaną przez niego cenę.

Wskazać w tym miejscu należy, że zastosowanie procedury z art. 224 ust. 1 Pzp, tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy.

Powstanie tego domniemania skutkuje tym, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień chcąc je obalić musi wykazać, iż zaoferowana przez niego cena i koszt nie zawierają rażąco niskiej ceny. W tym też celu wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody. Stąd też w orzecznictwie utrwalił się już jednolity w tym zakresie pogląd, że owe wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia, jak również poparte dowodami.

V .B [zaoferowana cena a wartość szacunkowa zamówienia] Przede wszystkim zauważenia wymaga to, że Konsorcjum Systra zaoferowało realizację zamówienia za kwotę 101.129.121,00 zł brutto (w tym 80.401.020,62 zł brutto za zamówienie podstawowe i 20.728.100,58 zł brutto za zamówienie opcjonalne).

Tymczasem Zamawiający przewidział na sfinansowanie zamówienia w części 3 kwotę 230.058.663,35 zł brutto (w tym 196.159.982,62 zł brutto za zamówienie podstawowe i 33.898.680,73 zł brutto za zamówienie opcjonalne).

Powyższe oznacza, że wartość oferty Konsorcjum Systra do tzw. budżetu wynosi ledwie 43,95%, czyli jest niższa od budżetu, aż o ponad 56% (w tym w stosunku do zamówienia podstawowego wartości te wynoszą odpowiednio 40,98% ceny, tj. o 59% mniej od wartości ustalonej przez CPK).

Odwołujący ma oczywiście świadomość, że niekiedy różnice w ofertach wobec budżetu są dość spore, jednak w tym przypadku różnica ta jest ogromna. Co więcej w połączeniu z różnicami w odniesieniu do innych ofert (które są dość zbieżne z tzw. budżetem) musi to świadczyć o istotnym niedoszacowaniu oferty przez Konsorcjum Systra. Nie jest bowiem możliwe to, aby wszyscy (Zamawiający i cała konkurencja) się tak bardzo mylili, a tylko Konsorcjum Systra prawidłowo skalkulowało ofertę.

V .C [zaoferowana cena a ceny innych ofert; rzekoma przewaga konkurencyjna Konsorcjum Systra] W drugiej kolejności zauważenia wymaga, że zaoferowana przez Konsorcjum Systra cena jest całkowicie nieadekwatna do ofert złożonych przez innych wykonawców w zakresie części 3 Postępowania.

Porównanie to wygląda następująco:

Część 3 Nr Budowa linii kolejowej nr 86 na ode. Bralin - Czernica Wrocławska oferty

Na zwy a lbo imiona i na zwis ka ora z s iedziby lub miejs ca prowa dzonej dzia ła lnoś ci gos poda rczej a lbo miejs ca za mies zka nia wykona wców

Cena oferty brutto [PLN]

• Lider Konsorcjum riM^kfittM*2-76, 75015 Paryż, Francja 1

101129 121,20

Biuro Pr^^^^^Konsultingowe BPK MOSTY sp. z o.o. - Partner Konsorcjum ul. Antoniego Wiwulskiego 12, 51-629 Wrocław Zamówienie Podstawowe Zamówienie Opcjonalne

80 401 020,62 20 728 100,58

DOHWA ENGINEERING CO., LTD. - Lider Konsorcjum (Daechi-dong) 438 Samseong-ro, Gangnam-gu, 06178 Seul Korea Południowa (Republika Korei) KOREA NATIONAL RAILWAY (Koreańskie Koleje Państwowe) 2

210 465 076,48

Członek Konsorcjum 242 Jungang-ro, Dong-gu, 34618 Daejeon Korea Południowa (Republika Korei) Zamówienie Podstawowe Zamówienie Opcjonalne MGGP S.A. - Lider Konsorcjum

196 700 576,98 13 764 499,50

ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów 206 372 369,49 3 Voessing Polska sp. z o.o. - Partner Konsorcjum ul. Tadeusza Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz Zamówienie Podstawowe Zamówienie Opcjonalne ELKOL sp. z o.o. - Lider Konsorcjum

184 225 665,99 22 146 703,50

ul. Arki Bożka 25,41-902 Bytom 281 367 420,00 4 MOSTY KATOWICE sp. z o.o. - Partner Konsorcjum ul. Rolna 12, 40-555 Katowice Zamówienie Podstawowe Zamówienie Opcjonalne

265 128 683,25 16 238 736,75

Jak widać z powyższego cena zaoferowana przez Konsorcjum Systra nie tylko odbiega od tzw. „budżetu” Zamawiającego, ale i od wszystkich innych ofert. Co więcej te różnice są na bardzo wysokim poziomie, albowiem oferta Konsorcjum Systra stanowi ledwie 43,45% wysokości średniej wartości pozostałych ofert, nawet wyłączając z tego najdroższą ofertę (nr 4) to i tak powyższy wskaźnik jest na bardzo niskim poziomie (48,52%).

Poniżej Odwołujący w formie tabelarycznej przedstawia porównanie wszystkich ofert wraz z ww. wskaźnikami i odniesieniami do tzw. budżetu i do średniej wszystkich ofert. %

%

część 3 brutto w PLN Różnica względem najtańszej oferty brutto w PLN Budżetu Średniej Budżet SYSTRA BPK

1. 058.663,35

MOSTY 101.129.121,00 MGGP Voessing 206.372.369,49 DOHWA 210.465.076,48 ELKOL MOSTY KATOWICE 281.367.420,00 Średnia złożonych ofert 199.833.496,74

1. 243.248,49 109.335.955,48 180.238.299,00 98.704.375,74

43,96% 50,61% 89,70% 103,27% 91,48% 105,32% 122,30% 140,80%

To porównanie ma bardzo istotne znaczenie, szczególnie, że dotyczy porównania pomiędzy aż 4 ofertami, albowiem to w pewnym sensie rynek wykonawców wyznacza adekwatne i realne ceny. O ile Zamawiający może się niekiedy mylić w swych szacunkach (choć w tej sprawie tak nie jest) o tyle wykonawcy na konkurencyjnym rynku mają najlepszą wiedzę co do warunków rynkowych.

W niniejszym postępowaniu wszyscy wykonawcy, poza Konsorcjum Systra, wycenili swe oferty na ponad 200 mln zł, co nie może być przypadkiem. Co więcej różnica do drugiej oferty wynosi ponad 105 mln zł!

Warto także zauważyć, że na tak wysoce konkurencyjnym rynku jak rynek projektowania (warto przypomnieć, że w ramach postępowania o zawarcie umowy ramowej oferty złożyło aż 12 różnych wykonawców, w tym 12 konsorcjów, w skład których wchodzi ponad 30 podmiotów) praktycznie nieprawdopodobne są tak dalece idące różnice cenowe. Co istotne, z owych 12 ofert, CPK wybrał celem zawarcia umowy ramowej, aż 11, wskazuje to na bardzo wysoki poziom konkurencji pomiędzy wykonawcami.

Ewentualne różnice do średniej mogą wynosić kilka, kilkanaście procent, nawet do 20%, ale nie ponad 50%. Takie różnice są całkowicie nieprawdopodobne. W praktyce muszą one wynikać z nieprawidłowej wyceny oferty.

Warto zaznaczyć, że w niniejszym postępowaniu na pozostałych częściach dotyczących projektowania linii kolejowych

to jest zadania 1, 2 oraz 4 Sytuacja wygląda następująco. pierwsza cena Brutto w PLN % Budżetu % Średniej Ilość ofert Cz. 1 EGIS ER Jaf 148.879.200,00 70,58% 90,39% 3 oferty Cz. 2 BBF IDOM 176.994.786,00 73,45% 70,80% 4 oferty Cz. 3 SYSTRA BPK MOSTY 101.129.121,00 43,96% 50,61% 4 oferty Cz. 4 SYSTRA BPK MOSTY S 59.114.822,60 56,34% 56,34% 1 oferta

Z powyższego wynika, że tylko Systra składała oferty na tak radykalnie zaniżonym poziomie. Ten sam wykonawca składał też ofertę na część 4 i tą ofertę wycenił znacznie wyżej, bo prawie o 13% więcej względem budżetu.

W tym miejscu, aby wskazać, że nie ma żadnych racjonalnych powodów, aby oferta Konsorcjum Systra tak znacznie odbiegała od wszystkich innych ofert, albowiem Konsorcjum Systra nie ma żadnych takich przewag nad swoją konkurencją, które by uzasadniały taką różnicę.

Celem wykazania, że takich przewag nie ma należy też odnieść się do części jawnej Wyjaśnień RNC, a w których to wykonawca ten wskazuje na swe rzekome przewagi konkurencyjne.

Po pierwsze, Konsorcjum Systra wskazuje (ss. 3 i 4 Wyjaśnień RNC), że:

W zakresie wynagrodzenia personelu Odpowiedni dobór sił i środków, jakie muszą być zaangażowane w prawidłową realizację usługi, stanowi jeden z głównych elementów przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi uczestnikami postępowania. Jednym z głównych składników wynagrodzenia Wykonawcy przy tego rodzaju usługach są koszty ponoszone w związku z zaangażowaniem odpowiedniego personelu. Wykonawca wskazuje, że wynagrodzenia dla personelu ustalono na podstawie stawek wynagrodzeń odpowiadającym poszczególnym kategoriom personelu.

Doświadczenie personelu Wykonawcy pozwala na precyzyjne określenie zakresu obowiązków osób angażowanych w realizację zamówienia, dzięki czemu możliwe jest dokładne ustalenie czasu pracy każdego ze specjalistów. Wykonawca przewidział i wycenił pracę personelu w oparciu o estymowany czas pracy ( przewidywana ilość dni), oszacowany przez doświadczony zespół przetargowy a następnie zweryfikowany przez uprawnionych projektantów stosownych branż, koordynatorów międzybranżowych oraz doświadczonego kierownika projektu, na podstawie dokumentacji przetargowej, udostępnionej przez Zamawiającego oraz doświadczenia z realizacji innych projektów, w tym projektów zagranicznych, których przedmiotem były realizacje kompleksowej dokumentacji dla inwestycji kolei dużych prędkości. Wykonawca dysponuje szerokim doświadczeniem, zarówno na rynku krajowym jak i zagranicznym, co przekłada się na znajomość specyfiki przedmiotu zamówienia oraz posiadanie wiedzy związanej z rzeczywistymi nakładami pracy, jakie trzeba przewidzieć na realizację tego typu przedsięwzięcia. Dodatkowo, dzięki doświadczeniu zdobytemu przy podobnych zamówieniach w lokalizacjach odpowiadających niniejszej, Wykonawcy SYSTRA SA i BPK Mosty Sp. z o.o. zaznajomieni są z lokalnymi uwarunkowaniami oraz specyfiką procedowania decyzji i uzgodnień przez urzędy i organy, z którymi konieczna będzie współpraca przy realizacji niniejszego zamówienia. Przekłada się to bezpośrednio na zmniejszenie ryzyk, które powinny zostać uwzględnione w cenie ofertowej, w stosunku do ryzyk wycenianych w ofertach, gdzie uwarunkowania lokalne nie są dostatecznie zidentyfikowane.

Powyższe nie jest żadną przewagą konkurencyjną i nie jest niczym nadzwyczajnym na rynku, jest to opis tego co dotyczy każdego doświadczonego wykonawcy. Odnosząc się do poszczególnych twierdzeń wskazać można co następuje: - każdy odpowiednio dobiera siły i środki jakie muszą być zaangażowane w prawidłową realizację usługi, trudno bowiem przyjąć, że dobór taki ma charakter przypadkowy; - każdy ustala stawki wynagrodzeń odpowiadające poszczególnym kategoriom personelu, nie jest bowiem tak, że wykonawcy dobierają te stawki przypadkowo, co więcej wynagrodzenia te wyznacza rynek pracy, a zatem są one dość porównywalne; - wszyscy wykonawcy posiadają doświadczony personel (nota bene dysponowanie odpowiednim personelem było warunkiem kwalifikacji wykonawcy do podpisania umowy ramowej), który w oparciu o swe doświadczenie precyzyjnie określa zakres obowiązków osób zaangażowanych w realizację zamówienia; - każdy racjonalnie działający wykonawca, szczególnie na tak konkurencyjnym rynku i w tak dużych postępowaniach weryfikuje przez uprawnionych projektantów stosownych branż, koordynatorów międzybranżowych oraz doświadczonego kierownika projektu; zresztą weryfikacja ta jest dwutorowa, z jednej strony dotyczy sprawdzenia czy wszystkie koszty zostały ujęte i czy oferta ich nie pomija (a zatem jest za niska cenowo), jak i pod kątem możliwych oszczędności (a więc czy nie jest za wysoka); - także każdy z wykonawców ubiegających się o zamówienie dysponuje szerokim doświadczeniem, zarówno na rynku krajowym jak i zagranicznym, co przekłada się na znajomość specyfiki przedmiotu zamówienia oraz posiadanie wiedzy związanej z rzeczywistymi nakładami pracy, jakie trzeba przewidzieć na realizację tego typu

przedsięwzięcia; przypomnieć należy tylko, że warunki kwalifikacji w postępowaniu dotyczącym zawarcia umowy ramowej były bardzo wysokie i w tym postępowaniu nie ma „przypadkowych” wykonawców, bez doświadczenia; - nie tylko Konsorcjum Systra dysponuje szerokim doświadczeniem, zarówno na rynku krajowym jak i zagranicznym, co przekłada się na znajomość specyfiki przedmiotu zamówienia oraz posiadanie wiedzy związanej z rzeczywistymi nakładami pracy, jakie trzeba przewidzieć na realizację tego typu przedsięwzięcia; przykładowo Voessing Polska sp. z o.o. jest członkiem grupy kapitałowej Voessing, działającej od ponad 40 lat na wielu rynkach w Europie i na świecie czerpiąc z doświadczenia całej grupy; zresztą powyższe dotyczy także wielu innych wykonawców, z którymi podpisano umowy ramowe; - nie tylko Wykonawcy SYSTRA SA i BPK Mosty Sp. z o.o. zaznajomieni są z lokalnymi uwarunkowaniami oraz specyfiką procedowana decyzji i uzgodnień przez urzędy i z którymi konieczna będzie współpraca przy realizacji niniejszego zamówienia; przykładowo MGGP S.A. działa na tym rynku od 25 lat, w ciągu których zrealizowała setki różnych projektów o wartości ponad miliarda złotych; także Voessing działa na lokalnym rynku od ponad 16 lat, z sukcesem realizując setki różnych projektów. Należy przy tym zauważyć, że MGGP – w przeciwieństwie do Wykonawców SYSTRA SA i BPK Mosty Sp. Z o.o. - realizuje jedyny w Polsce porównywalny projekt dla PKP PLK SA tj. opracowuje dokumentację projektowa dla zadania: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże – Szczyrzyc – Tymbark / Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz” o wartości ponad 220 mln zł. 72.

Po drugie, Konsorcjum Systra wskazuje (s. 5 Wyjaśnień RNC), że:

i metodologię ukształtowaną w praktyce prowadzonej działalności. Właściwa organizacja pracy wymaga przestrzegania wypracowanych, skutecznych metod nadzoru i sprowadza się w praktyce do zaangażowania zdolności i umiejętności osób, którymi dysponuje Wykonawca, w taki sposób, aby ich czas pracy został wykorzystany do maksimum, co z kolei pozwala na właściwe zarządzanie procesem opracowania dokumentacji. Zapewnienie ekspertom jak najlepszych warunków do pracy jest jednym z kluczowych czynników powodzenia w realizacji inwestycji. Dlatego w celu rzetelnego i profesjonalnego wykonania zadania jakim jest obliczanie ceny ofertowej, Wykonawca zadbał, aby jego pracownicy mieli zagwarantowane wszelkie niezbędne środki podczas realizacji całego zamówienia. Dodatkowo SYSTRA SA jako spółka o zasięgu międzynarodowym, posiadająca doświadczenie w realizacji zamówień na całym świecie, ma wdrożone standardy organizacji pracy, pozwalające na maksymalną optymalizację czasu pracy (narzędzia do śledzenia obciążenia pracą poszczególnych zespołów zadaniowych i pracowników, system raportowania czasu nieprodukcyjnego i odpowiednie nim zarządzanie, np. poprzez chwilowe wsparcie innego, bardziej obciążonego projektu).

Również doświadczenie BPK Mosty Sp. z o.o. w branży mostowej, pozwala na precyzyjne określenie zakresu i czasu pracy.

Partner zaplanował pracę poprzez jej podział na poszczególne zespoły zadaniowe, mając na względzie wolumen dokumentacji jaka ma zostać przygotowana oraz wymagane do realizacji tych zadań doświadczenie i kwalifikacje.

Także powyższe nie jest żadną przewagą konkurencyjną i nie jest niczym niespotykanym u innych wykonawców.

Odnosząc się do powyższego twierdzeń wskazać można co następuje: - każdy albo prawie każdy z doświadczonych wykonawców ma wdrożoną właściwą organizację pracy, w taki sposób, aby czas pracy został wykorzystany do maksimum; bez takiej organizacji wykonawcy nie mogliby skutecznie konkurować na rynku; - nie jest tak, że tylko wykonawca Konsorcjum Systra zadbał, aby jego pracownicy mieli zagwarantowane wszystkie niezbędne środki podczas realizacji całego zamówienia, a inny wykonawcy zamiast wyposażać pracowników w odpowiedni sprzęt komputerowy, czy też oprogramowanie pracują jedynie z użyciem ołówków i desek kreślarskich; - każdy z doświadczonych wykonawców ma wdrożone standardy organizacji pracy pozwalające na maksymalną optymalizację pracy, w tym narzędzia do śledzenia obciążenia pracą; - doświadczenie w branży mostowej nie jest cechą przynależną jedynie BPK Mosty sp. z o.o., albowiem takowe posiada też Voessing, o czym świadczą zrealizowane projekty. Trudno też mówić o przewadze konkurencyjnej firmy Systra w przypadku, gdy na jedynym podobnym zadaniu jakie realizowała w ramach Kolei Dużych Prędkości w Polsce nie podołała zadaniu i została zerwana z nią umowa. Z dokumentu “TORPOL Sprawozdanie Zarządu z działalności 2017.pdf” wynika, że: “Spółka w imieniu konsorcjum firm w składzie Emitent (lider konsorcjum), Astaldi S.p.A, PUT Intercor sp. z o.o. oraz PBDiM sp. z o.o. (Konsorcjum) realizującego kontrakt „Łódź Fabryczna” (kontrakt zakończony) złożyła do sądu pozew przeciwko dwóm byłym kontrahentom: Systra S.A. (Systra) oraz SystraSotecni S.p.A. (Sotecni). Złożony pozew obejmuje roszczenia Konsorcjum wobec byłych kontrahentów z tytułu nieobjętych potrąceniem kar umownych naliczonych na podstawie umowy realizowanej pomiędzy tymi podmiotami a Konsorcjum w kwocie ok. 17,2 mln zł (po 8,6 mln zł względem Systra oraz Sotecni). Współpraca z Systra oraz Sotecni dotyczyła usług projektowych i prowadzenia postepowań administracyjnych w ramach kontraktu i została zakończona w 2013 roku w związku z faktem, iż podmioty te nie wywiązywały się z nałożonych na nie zobowiązań, jak również nie realizowały rzetelnie zleconych prac. W ramach rozliczenia usług świadczonych przez Systra oraz Sotecni z powództwa Emitenta wydany został m.in. nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym na kwotę 81 tys. zł". Sprawa zakończyła się ugodą w 22 lutego 2018 roku.

Po trzecie, Konsorcjum Systra wskazuje (s. 5 Wyjaśnień RNC), że:

Przy wykonywaniu poszczególnych czynności, Wykonawca korzysta z pracy zarówno Managerów, Kierowników Branż, Starszych Inżynierów, Inżynierów, jak i Asystentów czy Młodszych Inżynierów. Powierzane (w zależności od umiejętności osób zaangażowanych w realizację zamówienia) zadania wykonywane są pod opieką Kierowników Branż i Managerów. W załącznikach stanowiących zestawienia kosztów, Wykonawca wyszczególnił kilka kategorii stawek w ramach przewidzianego do zaangażowania personelu. W zależności od umiejętności i doświadczenia, poszczególne osoby otrzymują różne wynagrodzenie i powierzane są im inne prace. Prace wymagające większego doświadczenia powierzane są Kierownikom Branż, Managerom i Inżynierom. Mniejszym doświadczeniem legitymują się Młodsi Inżynierowie i Asystenci, stąd rozróżnienie w Zestawieniach kosztów.

Dzięki temu, że zespół dedykowany do pracy w ramach niniejszego zamówienia jest w przeważającej części stałym zespołem Wykonawcy, możliwe jest powierzenie większej części prac Młodszym Inżynierom i Asystentom. Znajdują się oni pod stałą, bezpośrednią kontrolą i nadzorem kluczowego personelu. W ten sposób Wykonawca może uniknąć zagrożeń związanych z koniecznością powtórzenia niektórych prac oraz konieczności wykonania czynności faktycznych czy technicznych wyłącznie przez Kierowników Branż. W związku z tym, pomimo że stawki za dzień pracy poszczególnych osób są wysokie, odpowiedni podział prac w efekcie obniża ogólny koszt personelu. Takie działania pozwalają znacznie obniżyć koszty (nawet do 15%), gdyż większa ilość czynności może być wykonywana przez Młodszego Inżyniera lub Asystenta, którego wynagrodzenie jest niższe od wynagrodzenia chociażby Kierownika Branży.

Powyższe w żaden sposób nie jest odkrywczym sposobem realizacji zamówień, albowiem każdy wykonawca (i to bez względu na branże) stara się delegować pracę na mniej doświadczonych lub wykwalifikowanych pracowników, a tym samym mniej zarabiających. Jest to metoda znana każdemu wykonawcy. Zresztą nie jest też tak, że daje ona jakieś szalone oszczędności, albowiem tacy pracownicy wymagają zwiększonej kontroli i nadzoru, są mniej wydajni i popełniają więcej błędów. Stąd ten sposób realizacji zamówienia ma daleko idące swe ograniczenia.

Po czwarte, Konsorcjum Systra wskazuje (s. 7 Wyjaśnień RNC), że:

Oszczędne metody wykonania zamówienia i wybrane rozwiązania techniczne i organizacyjne SYSTRA SA prowadzi działalność o zasięgu globalnym. Działania na tak dużą skalę powodują, że wiele starań spółki nakierowanych było na usprawnienie organizacji pracy i optymalizację czasu pracy. Pozwoliło to na wypracowanie standardów pracy, które wpływają na znaczne oszczędności czasu i zwiększenie efektywności poszczególnych osób zaangażowanych w dany projekt. Przy określaniu liczby dni niezbędnych do wykonania poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia uwzględniono zatem czynniki wewnętrzne:

1. Wdrożenie w spółce SYSTRA SA zautomatyzowanych i optymalizujących narzędzi projektowych (nakładki, dodatki i biblioteki do programów, autorskie rozwiązania pozwalające na automatyzację pracy), które umożliwią obniżenie nakładów czasu pracy w porównaniu do tradycyjnych metod o ok. 20%.

Oprogramowanie pozwala na zautomatyzowane generowanie znacznej części rozwiązań technicznych po wskazaniu wejściowych elementów referencyjnych, zdefiniowaniu głównych zmiennych oraz poprzez interakcję z użytkownikiem.

Nowe oprogramowanie poprawia wydajność pracy zespołu projektantów, dzięki zastosowaniu bibliotek symboli i komponentów, gotowych katalogów narzędzi, szerokiej bazy elementów standardowych, co znacznie ułatwia i przyspiesza proces projektowania. Ponadto zapewnia możliwość powtórnego wykorzystania wcześniej przygotowanych modeli, co jest szczególnie przydatne w przypadku wprowadzania do opracowania korekt na podstawie zgłaszanych uwag Zamawiającego.

Dodatkowo specjalna nakładka geodezyjna usprawni obróbkę i kalibrację podkładów mapowych, które na etapie studium wykonalności najczęściej są wykorzystywane w formie analogowej (mapy rastrowe).

1. Wykorzystanie systemów Mezzoteam, ProjectWise, Smart Hub oraz serwera FTP pozwalających na katalogowanie, dostęp, wymianę i koordynację dokumentacji za pomocą sieci internetowej, co znacznie podnosi możliwości skutecznego zarządzania produkcją dokumentacji oraz monitorowania postępów wszystkich zaangażowanych w projekt stron w czasie rzeczywistym. Na podstawie planu dokumentów oraz ustalonego Szczegółowego Harmonogramu Pracy weryfikowane jest bieżące zaangażowanie, zarówno zespołów wewnętrznych, jak i Podwykonawców. Nieustanne rozwijanie umiejętności w zakresie wdrażania i obsługi kolejnych platform i systemów pozwala na optymalizację czasu pracy nie tylko zespołu projektowego, ale przynosi wymierne korzyści nawet dla Zamawiającego.

Powyższe jest kolejnym przykładem rozwiązań, które są powszechnie stosowane u doświadczonych wykonawców, stosujących różnego rodzaju narzędzia, przede wszystkim informatyczne ułatwiające i przyspieszające pracę. W dobie cyfryzacji nikt nie korzysta z “tradycyjnych metod”. Nie są to narzędzia właściwe czy też znane tylko Konsorcjum Systra, ale powszechnie stosowane przez branżę projektową. Co więcej narządzi tych jest znacznie więcej niż wymienia Systra np. tagowanie plików, praca na współdzielonych plikach, korzystanie z tzw. templatów. Na marginesie można wskazać na coraz szersze zastosowana technologii AI, czyli tzw. sztucznej inteligencji, o której to Systra nie wspomina. W tym miejscu wskazać jeszcze należy, że także Voessing Polska jako członek międzynarodowej grupy kapitałowej Voessing ma dostęp do takich nowoczesnych technologii w ramach swej grupy kapitałowej. I stosuje o wiele nowocześniejsze niż FTP (technologia sprzed ponad 20 lat) rozwiązania magazynów plików oparte o chmurę Nasuni. Zresztą także i MGGP będące polską spółkę posiada podobne rozwiązania, albowiem nie jest tak, że polskie podmioty są nienowoczesne i pozbawione najnowszych rozwiązań. Ponadto sam Zamawiający w SWZ postawił bardzo wysokie wymagania w

zakresie narzędzi projektowych. Spełnienie tych wymagań jest obligatoryjne dla każdego z Wykonawców realizujących zadania dla Zamawiającego.

Po piąte, Konsorcjum Systra wskazuje (s. 8 Wyjaśnień RNC), że:

Kolejnym istotnym elementem cenotwórczym w niniejszym postępowaniu jest koszt prac zlecanych podwykonawcom. Dobór podwykonawców jest wypadkową oceny jakości ich pracy i wysokości wynagrodzenia. SYSTRA SA na pierwszym miejscu stawia jakość. Dopiero po dokładnej weryfikacji jakości pracy konkretnych podwykonawców i wyeliminowaniu tych, którzy nie spełniają wymogów jakościowych, wybiera tego podwykonawcę, który oferuje lepszą cenę.

Wykonawca współpracuje z różnymi podmiotami w różnym zakresie. Współpraca z niektórymi z podwykonawców trwa bez zakłóceń od dłuższego czasu, dzięki czemu Wykonawcy udaje się wynegocjować niższe ceny ich usług w stosunku do cen oferowanych zwyczajowo. Pomimo tego, że koszty prac realizowanych przez podwykonawców są znaczącą częścią kosztów Wykonawcy, to jednak zlecenie wskazanych prac podmiotom specjalizującym się w konkretnych usługach (posiadających doświadczenie w danej dziedzinie) pozwala na redukcję kosztów w porównaniu do realizacji tego zakresu samodzielnie przez Wykonawcę (gdyby podjął on takie próby).

Powyższa rzekoma przewaga konkurencyjna to nic innego jak zwykły banał. Każdy z wykonawców ma swych sprawdzonych podwykonawców, których wybiera uwzględniając jakość ich prac oraz zaoferowaną cenę, w tym rabaty.

Trudno przy tym uznać, że akurat Systra ma takich, którzy są rzetelni, profesjonalni, a jednocześnie tak sobie cenią współpracę z Konsorcjum Systra, że pracują za stawki dużo niższe niż rynkowe i tym bardziej trudno uwierzyć by gwarantowało to najwyższą jakość ich prac. Celem działalności każdego podmiotu gospodarczego (w tym również podwykonawców) jest maksymalizacja zysków, zatem nie będą ofertować swoich usług po cenach zaniżonych, tylko dlatego, że oferują je firmie Systra SA.

Wreszcie należy zwrócić uwagę na to, że Konsorcjum Systra (a właściwie bardziej sama Systra) powołuje się na okoliczności / właściwości własne, a więc dotyczące organizacji, metodyk dla własnego przedsiębiorstwa, które mają przynieść jakieś kolosalne oszczędności. Tymczasem wykonawca ten zamierza korzystać w znacznej mierze na usługach podwykonawców (z Wyjaśnień RNC wynika, że ma być ich co najmniej 19), określając bardzo szeroki zakres rzeczowy ich prac, (szerzej o zakresie prac w dalszej części uzasadnienia). Z oczywistych względów zatem owe właściwości Konsorcjum Systra nie dotyczą licznego grona podwykonawców.

Podsumowując powyższe widać, że Konsorcjum Systra w żaden sposób nie wykazało, aby miało przewagi konkurencyjne uzasadniające tak istotną różnicę w cenie oferty. Owe rzekome przewagi to nic innego, jak przywołanie pewnego standardu w ofertowaniu i realizacji zamówień przynależnego każdemu doświadczonemu wykonawcy. Nic z tego co zostało przywołane w Wyjaśnieniach RNC nie jest unikatowe i tworzy żadnej przewagi dla Konsorcjum Systra i de facto mogłoby być wskazane w każdych tego typu wyjaśnieniach.

Zatem Konsorcjum Systra nie przywołało, żadnego racjonalnego argumentu za tym, aby mogło tak istotnie obniżyć cenę wobec całej swej konkurencji.

V.B. [brak należytego udowodnienia realności zaoferowanej ceny i kosztów] W ocenie Odwołującego, Wyjaśnienia RNC są niewystarczające, aby obalić powstałe domniemanie rażąco niskiej ceny i kosztu.

Przede wszystkim należy zauważyć, że Konsorcjum Systra przedłożyła bardzo niewielką liczbę dowodów, które mogłyby potwierdzić zasadność jego wyliczeń oraz wykazać, że zaoferowana przez niego cena i koszt nie są rażąco niskie.

Deficyty dowodowe są tak daleko idące, że uniemożliwiają uznanie Wyjaśnień RNC za wystarczające. [nienależyte wykazanie kosztów osobowych] Przede wszystkim zauważenia wymaga to, że przy realizacji zamówienia zasadniczym kosztem jest koszt pracy ludzi (fachowej kadry własnej oraz podwykonawców). W ocenie Odwołującego udział kosztów osobowych w realizacji zamówienia wynosi co najmniej 70% wszystkich kosztów. Niewątpliwie więc koszty te mają istotne znaczenie.

Należy także zauważyć, że do realizacji zamówienia niezbędny jest personel w ilości co najmniej 150 osób, a ma to związek z ogromnym rozmiarem prac oraz bardzo wymagającym i krótkim terminem realizacji. Oznacza to, że w zamówienia musi być zaangażowana znaczna ilość kadry.

Jeżeli chodzi o kwalifikacje personelu dla realizacji zadania niezbędny jest m. in. taki personel jak: - Koordynator projektu - Projektanci każdej z branż (torowa, mostowa, drogowa, sanitarna, konstrukcyjno-budowlana, architektoniczna, hydrotechniczna, SRK, telekomunikacyjna, elektroenergetyczna trakcyjna, elektroenergetyczna nietrakcyjna, geotechniczna) - Sprawdzający każdej z branż (torowa, mostowa, drogowa, sanitarna, konstrukcyjno-budowlana, architektoniczna, hydrotechniczna, SRK, telekomunikacyjna, elektroenergetyczna trakcyjna, elektroenergetyczna nietrakcyjna, geotechniczna)

• Asystenci projektantów każdej z branż (torowa, mostowa, drogowa, sanitarna, konstrukcyjno-budowlana, architektoniczna, hydrotechniczna, SRK, telekomunikacyjna, elektroenergetyczna trakcyjna, elektroenergetyczna nietrakcyjna, geotechniczna) - Eksperci dla wybranych branż (Ekspert branży torowej dla linii dużych prędkości, Ekspert ds. Sieci trakcyjnej 25 kV na liniach dużych prędkości, Ekspert ds. zasilania trakcyjnego i przesyłowej sieci elektroenergetycznej, Ekspert (doradca) w zakresie SRK) - Specjaliści każdej z branż (geologiczna, geodezyjna, gospodarki wodnej, kosztorysowa, hydrogeologiczna, geofizyczna, GIS, ppoż., wycena nieruchomości, ochrona mienia, środowiskowa zgodnie z Załącznikiem nr 17 do OPZ, analizy i prognozy ruchu, BIM) - Pracownicy działu administracji i zarządzania projektami - Pracownicy działu prawnego i umów - Pracownicy działu rozliczeń i księgowości - Pracownicy wsparcia IT Zresztą samo Konsorcjum Systra w przedłożonym w tym Postępowaniu wykazie osób wskazało 30 osób z samego personelu wykonawczego.

Tymczasem Konsorcjum Systra na potwierdzenie najważniejszych kosztów składa ledwie 5 przykładowych umów o pracę oraz 1 zlecenia z pracownikami zatrudnionymi na poszczególnych stanowiskach. To jest zdecydowanie zbyt mało, zważywszy szczególnie na kluczowych charakter tych kosztów. Równocześnie żaden z pracowników nie pochodzi od konsorcjanta tj. Spółki BPK Mosty.

Ponadto Konsorcjum Systra wskazuje w ramach personelu wykonawczego także osoby spoza Polski (co najmniej kilka osób), a tym samy owe przykładowe umowy o pracę dla polskich pracowników nijak mają się do francuskich warunków.

W konsekwencji powinny były zostać złożone umowy o pracę dla pracowników spoza Polski.

Z dokumentów tych wynika, że są to umowy dotyczące jedynie takich stanowiska jak: Asystent Projektanta / Kierownik Projektu, Projektant ds. Elektroenergetycznych, Projektant ds. Sanitarnych, Inżynier Konstrukcji Mostowych, Asystent Projektanta Konstrukcji Mostowych, a nie uwzględniono szeregu innych (a wyżej wymienionych).

Co więcej, przedkładanie przykładowych umowy o pracę z pracownikami zatrudnionymi na poszczególnych stanowiskach jest niewystarczające także dlatego, że wybranie jednej umowy (najpewniej najkorzystniejszej z punktu widzenia pracodawcy) nie wystarcza dla wykazania, że np. 5 innych osób pracujących na takim samym stanowisku ma takie samo wynagrodzenie.

Warto raz jeszcze w tym miejscu wspomnieć o powoływanej przez Konsorcjum Systra metodyce delegacji pracy na tzw. Młodszych Inżynierów czy Asystentów, co ma rzekomo wprowadzać oszczędności. Skoro wykonawca na tę okoliczność się powołuje jako skutkującą rzekomą oszczędnością nawet do 15% to powinien wykazać to przedkładając umowy dla takich pracowników, z których to wynikać będzie taka możliwość. Jednakże to nie zostało udowodnione żadnymi umowami.

Ważne jest także to, że udowodnienie powyższych okoliczności nie przysparza szczególnych kłopotów, albowiem wystarczy przedłożyć (zanonimizowane) kopie umów względnie listy płac dla wszystkich (albo choćby odpowiedniej ilości osób niezbędnych do realizacji umowy) osób jakie powinny być zanonimizowane. Tymczasem Konsorcjum Systra przedstawia ledwie kilka przykładowych umów. Powyższe oznacza, że ww. wykonawca zamiast udowodnić blisko 70% kosztów realizacji zamówienie wykazuje ledwie kilka. To jakby dostawca różnego rodzaju sprzętu wybrał sobie z oferty kilka przykładowych pozycji i je udowodnił, a pozostałe pozostawił bez żadnego dowodu.

Konsorcjum Systra również nie odniosła się w żaden sposób do aż dwukrotnego wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 roku i uwzględnienia tego faktu w swojej kalkulacji, a co z tym niezaprzeczalnie związane - wzrostu wynagrodzeń pozostałych pracowników, gdyż trudno sobie wyobrazić, iż w dobie wręcz galopującej inflacji, doświadczeni pracownicy Konsorcjum Systra nie będą oczekiwali waloryzacji swoich wynagrodzeń. [nienależyte wykazanie kosztów podwykonawców] Konsorcjum Systra nie wykazało we właściwy sposób także realizacji kosztów prac podwykonawców.

Przede wszystkim zauważenia wymaga, że z oferty Konsorcjum oraz Wyjaśnień wynika, iż zamierza korzystać z co najmniej 19 podwykonawców, w szeroko określonym zakresie, bo obejmującym m, in. takie prace jak: - analiza zasilania, - certyfikacja interoperacyjności, - ocena znaczenia zmiany, - geotechnika, - kosztorysy inwestorskie, - mapy i opracowania geodezyjne, - wizualizacje, - opracowania p.poż i symulacje CFD, - opinie nt. wartości nieruchomości,

• plany ochrony, - symulacja sieci trakcyjnej – certyfikacja, - technologia ruchu, - dokumentacja projektowa dla podstacji trakcyjnych, - hydrotechnika, - analizy ruchowo-eksploatacyjne i model ruchu, - badania materiałowe obiektów inżynieryjnych, - doradztwo w zakresie projektowania na terenie szkód górniczych, drgań i wibracji, - audyt bezpieczeństwa ruchu drogowego, - projekt ruchowy sygnalizacji świetlnej wraz z mikrosymulacją ruchu pojazdów, - opinie prawne, - hydrologia i operaty wodnoprawne, - środowisko, - geologia, - branża drogowa, - branża SRK, - architektura, - branża konstrukcyjna, - hydrotechnika, - branża telekomunikacyjna, - hydrogeologia.

Tymczasem jak można domyślać się z Wyjaśnień RNC (na podstawie ilości plików) Konsorcjum Systra przedłożyło ledwie 5 takich ofert. To jest zdecydowanie niewystarczające, szczególnie, że sam wykonawca wskazał ich 19 wraz z szerokim określeniem zakresu ich prac. Już sam fakt, iż Wykonawca nie wie na etapie kalkulacji ceny i składania oferty z iloma podwykonawcami zamierza współpracować budzi poważną wątpliwość rzetelności złożonej ceny ofertowej i późniejszego zawierania umów z podwykonawcami „z łapanki”.

Jest to tym bardziej zaskakujące, że przy realizacji tak znacznego zadania, w tak krótkim czasie brak ofertowania od podwykonawców jest wręcz kuriozalny i świadczy o braku należytego podejścia do wyceny oferty. Opieranie się na wcześniejszych danych, w sytuacji znacznych zmian rynkowych, jest wysoce nieprofesjonalne. Wskazywanie, że Systra współpracuje „z różnymi podmiotami w różnym zakresie”, a „współpraca z niektórymi trwa bez zakłóceń od dłuższego czasu” jest daleko idącym ogólnikiem świadczącym o braku pozyskania rzetelnych ofert od profesjonalnych podwykonawców na etapie ofertowania. Co więcej samo stwierdzenie dobitnie wskazuje, iż współpraca z wieloma podwykonawcami nie przebiega w sposób bezproblemowy, a zatem wpływa na zwiększenie a nie obniżenie kosztów.

Co więcej, jeżeli Konsorcjum Systra dokonała kalkulacji własnych dla podwykonawców, od których ofert nie ma to powinna załączyć dowody wskazujące na ich poprawność, w tym np. takie jak: oferty, umowy, faktury z poprzednich realizacji, szacunkowe koszty osobowe podwykonawców, koszty ogólne i pośrednie tych podwykonawców, itp. W braku takich dowodów tego rodzaju kalkulacje własne są nieprzydatne, albowiem nie potwierdzają rzetelności wyceny prac podwykonawców.

Dodatkowo niniejsze postępowanie ma w dużym stopniu precedensowy charakter na rynku polskim trudno zatem odwoływać się do jakichś innych postępowań o czym pisze Konsorcjum Systra.

Ponadto jak domniemywa Odwołujący (na podstawie szczegółowej analizy Wyjaśnień RNC i liczby załączonych plików) kalkulacji własnych jest 11, co porównując do ilości podwykonawców i bardzo szerokiego zakresu przedmiotu prac jakie mają być powierzone podwykonawcom jest dalece niewystarczające.

Zauważenia wymaga także to, że nawet i przedłożenie owych 5 ofert nie jest wyjaśnieniem danego elementu ceny. Nie można bowiem wyjaśniać oferty własnej cudzą ofertą (wyjaśnienie oferty przez ofertę). Konieczne jest realne wyjaśnienie podstaw do takiej wyceny i wskazanie, że jest to realne do wykonania w danym koszcie. Tymczasem samo złożenie oferty przez podwykonawcę poświadcza jedynie, że taką on ma cenę, ale nie poświadcza, że jego zakres prac jest do wykonania w tej cenie.

Zresztą jest wiele przykładów, gdy podwykonawca deklaruje wykonanie danego zakresu prac za określoną kwotę, a później nie jest w stanie tego wykonać w tym koszcie.

Co więcej dopuszczenie do wyjaśniania oferty przez ofertę może prowadzić do nadużyć w postaci zasłaniania się przez wykonawców wycenami podwykonawców bez ich należytej weryfikacji. Tymczasem ewentualne niedoszacowanie oferty przez podwykonawcę ma także wpływ na wykonawcę, bowiem gdy ten pierwszy nie da rady wykonać zamówienia za określoną cenę, wykonawca musi znaleźć nowego za wyższą cenę. To z kolei ma przełożenie na jego koszty oraz czas realizacji i może doprowadzić do niewykonania zamówienia. [brak wykazania i udowodnienia kosztów specjalistycznego oprogramowania] Konsorcjum Systra w żaden sposób nie wykazuje, a tym bardziej i nie udowadnia kosztów oprogramowania, które jest niezbędne dla realizacji Zamówienia. Co więcej wykonawca ten kosztów tych nie wykazuje, choć sam na s. 7 w pkt 2 Wyjaśnień RNC powołuje się na korzystanie z takiego oprogramowania. Tymczasem korzystane z niego jest nie tylko niezbędne dla realizacji Zamówienia i przyspiesza pracę, ale i wiąże się ze znacznymi kosztami.

Koszt ten jest szczególnie istotny, że wykonanie tak znacznego Zamówienia w tak krótkim czasie wiąże się z konieczności nadzwyczajnej mobilizacji zespołu i jednoczesnej pracy wielu ludzi, de facto tylko i wyłącznie na potrzeby tego konkretnego zamówienia. To z kolei skutkuje konieczności dokupienia nowych licencji, trudno bowiem założyć, że wykonawca ma wolne i niewykorzystywane (a nawet gdyby miał to też jest to jego koszt).

Niezbędnym oprogramowaniem specjalistycznym jest m. in.: Autocad, Civil3d, Open Rail, OpenRoads Designer.

Mając na uwadze powyższe niezbędne jest zapewnienie odpowiedniej ilości licencji dla zespołu projektowego, jak i administracji projektu. Koszty takich licencji kształtują się w granicach minimum 2 mln zł kosztów ich utrzymania i obsługi, dochodząc nawet do 4 mln zł w przypadku konieczności zakupu dodatkowych licencji w całym okresie realizacji umowy.

Jest to niebagatelny koszt, który nie został ujęty w żaden sposób. Co istotne jest to koszt, który musi być poniesiony w bezpośrednim związku z realizacją Zamówienia i nie może być on gdzie indziej kwalifikowany. [brak udowodnienia innych kosztów] Realizacja inwestycji to nie tylko koszty osobowe i wynagrodzenia dla podwykonawców, ale także szereg innych kosztów, w tym takich jak: - koszty uzgodnień wymaganych SIWZ pkt 4.1.2.3 - który zostały pominięty przez Konsorcjum Systra a stanowi bardzo obszerny zakres prac; sprecyzowana przez Zamawiającego wartość prac to ponad 1 mln zł netto, - koszty finansowe (w tym koszty wadium, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, odroczonych płatności i kosztów pieniądza w czasie), - koszty pozyskania i utrzymania polis OC działalności oraz OC zawodowej - koszty ogólne i pośrednie przedsiębiorstwa, - najem biur i ich utrzymania, - koszty organizacji i utrzymania pracy zdalnej (telepracy) koszty samochodów: Leasingkoszty paliwa i utrzymania floty pojazdów, - pozostałe koszty operacyjne: obsługa prawna i księgowa, ubezpieczenia, materiały biurowe i eksploatacyjne, koszty powielania, poczta i usługi kurierskie, telekomunikacja.

Tymczasem żaden z ww. kosztów nie został udowodniony ani jednym dokumentem, ani jednym środkiem dowodowym.

Już sam koszt najmu biur może przewyższać nawet 1 mln zł w okresie realizacji umowy.

Na szczególną uwagę zasługuje tu kwestia kosztów pośrednich i ogólnych. Nie tylko, że koszty też w żaden sposób nie zostały udowodnione (a jest to możliwe), to jeszcze Systra twierdzi, że:

zoptymalizowana globalnie. Niektóre koszty funkcjonowania (np. koszty biurowe, sprzętu, oprogramowania, szkoleń personelu itp.) pokrywane są przez SYSTRA SA z marży, jaka zostaje osiągnięta na wszystkich pozyskanych zleceniach - zarówno tych realizowanych na rynku polskim, jak i zagranicznym. Ponieważ nie jest możliwe dokładne wskazanie kosztów funkcjonowania biura (stałego) jakie przypadną na dane zamówienie oraz z uwagi na przyjęte w spółce zasady, koszty biura, oprogramowania, narzędzi do pracy zostały ujęte w marży, gdyż to właśnie z niej zostaną finalnie pokryte.

Jest to kuriozalne wręcz twierdzenie, że Systra nie może tych kosztów oszacować i uwzględnić. Z jednej strony ten wykonawca chwali się jakich to nie ma globalnych metodyk pracy, systemów wspomagających, korzysta z nowoczesnych technologii, a z drugiej nie potrafi oszacować takich kosztów. Twierdzenie całkowicie nieprawdopodobne i niezgodne ze stanem faktycznym. Każdy choć trochę „ogarnięty” przedsiębiorca jest w stanie to wyliczyć, nie wspominając już o międzynarodowych korporacjach, dysponujących nowoczesnymi systemami controlingowymi. Każda spółka zobowiązana do sporządzania sprawozdania finansowego jest wręcz zmuszona do precyzyjnego wyliczenia kosztów swojej działalności i ujęcia ich zgodne z zasadami rachunkowości. Systra działa tak naprawdę na rynku polskim jako oddział zagranicznego przedsiębiorcy, więc ich sprawozdanie finansowe za każdy rok obrotowy ze względu na przekroczenie progów podlega badaniu biegłego rewidenta, a następnie podlega konsolidacji. Ponadto SYSTRA stosuje wycenę długoterminowych umów o usługi metodą zaawansowania robót, więc tym bardziej na bieżąco jest zobligowana do weryfikowania poziomu kosztów poniesionych do planowanych.

Co więcej nie można mylić dwóch odrębnych kategorii ekonomicznych, a więc kosztów od marzy (zysku). Marża / zysk to kwota jaka zostaje wykonawcy z wynagrodzenia po odliczeniu wszystkich kosztów, a nie jakaś dziwaczna mieszanina kosztów i może tego co po ich odliczeniu zostaje. Biorąc pod uwagę wyjaśnienia Systry, kalkulując przedmiotową ofertę, nawet nie wiedzą czy będą mieli jakikolwiek zysk, bo przecież skoro nie znają kosztów, to nie wiedzą, czy „marża” tylko pokryje koszty czy też umożliwi osiągnięcie zysku lub nawet (jeśli marża będzie ujemna) spowoduje poniesienie straty.

Należy przy tym zauważyć, że Systra wykazała stratę w sprawozdaniach finansowych z lat poprzednich i posiada ujemy kapitał podstawowy.

Zresztą wystarczy powiązać ową „marżę” w rozumieniu Systra (jako obejmującą koszty) z tą częścią odwołania, która odnosi się do kosztów oprogramowania, aby pokazać jak znaczne koszty Systra „wrzuca” do rzekomej marży, czyli zysku.

Zważywszy na skalę ww. kosztów (ok. 20%) deficyt ten ma bardzo istotne znaczenie i ich całkowite pominięcie przez Konsorcjum Systra dyskwalifikuje tę ofertę. [brak wykazania okoliczności opisanych w części ogólnej Wyjaśnień RNC] Brak jest także jakichkolwiek dowodów potwierdzających tezy z części ogólnej Wyjaśnień RNC, a więc np. dotyczących: - wprowadzenia odpowiednich procedur wyceny ofert, o których wspomina Konsorcjum Systra, - posiadania i korzystanie z określonych środków technicznych (np. programów komputerowych), - wprowadzenia określonych metodyk działania (np. procedur organizacyjnych, które potwierdzałyby określone działania, np. delegację pracy na pracowników o odpowiednio niższych kompetencjach), - owego szczególnego doświadczenia, na które powołuje się Konsorcjum Systra, - procedur zakupowych i kontraktowania podwykonawców, - wykazania, że wspomniani podwykonawcy są faktycznie wieloletnimi kontrahentami i stosują wobec Systra jakieś szczególne upusty i rabaty. Jak widać z powyższego, niezależnie od tego, że Wyjaśnienia RNC zawierają szereg ogólnikowych stwierdzeń to jeszcze nie zostały w żaden sposób potwierdzone i udowodnione. Są to więc całkowicie gołosłowne stwierdzenia.

V.C [rażąco niski koszt opracowanie dokumentacji geodezyjnej] W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że koszty opracowania dokumentacji geodezyjnej rozliczane są obmiarowo na podstawie stawek podanych w ofercie przez wykonawców. Nie wynikają więc one z jakiegoś podziału procentowego ceny narzuconego przez CPK, a są podawane w pełni autonomicznie przez wykonawców.

Koszty te zostały wskazane przez wykonawców w pkt 2.7 tzw. RCO (rozbicie ceny ofertowej).

Wartość ww. zakresu prac wskazana przez Konsorcjum Systra wynosi 2.365.360,00 zł netto i jest to wartość prawie trzykrotnie niższa od pozostałych ofert złożonych na część nr 3.

Tymczasem biorąc pod uwagę wszystkie oferty w tym postępowaniu na ww. zakres dla cz3, średnia złożonych ofert w tym zakresie to 5.884.465 zł, a zatem wartość oferty Konsorcjum Systra stanowi jedynie 40,2% tak wyliczonej średniej.

Powyższe obrazuje poniższa tabela:

1. Konsorcjum Systra Punkt 2.7 RCO - opracowanie geodezyjnej dokumentacji do celów projektowych - Mapy do 2 365 360,00 zł celów projektowych
2. MGGP / Voessing Polska

3.

Konsorcjum Dohwa

1. 059.500,00 zł
2. Konsorcjum Elkol
3. 670.000,00 zł 6.443000,00 zł

Dla dobrego porównania i zobrazowania tak radykalnego zaniżenia ceny w tym zakresie można odwołać się także do analogicznych pozycji w innych częściach Postępowania (za wyjątkiem części 4 na której to oferta została złożona tylko przez Konsorcjum Systra) i zaprezentować, jak mają się sią poszczególne stawki jednostkowe Konsorcjum Systra w stosunku do średnich stawek zaoferowanych w części 1 2 oraz 3.

Część 1 Część 2 Część 3 2.7.1 Mapa do celów projektowych w terenach otwartych - aktualizacja map ze STEŚ 40,24% 54,67% 43,54% 2.7.2 Mapa do celów projektowych w terenach zamkniętych -aktualizacja map ze STEŚ 44,12% 41,12% 37,89% 2.7.3 Mapa do celów projektowych w terenach otwartych - nowe obszary 48,93% 46,45% 40,25% 2.7.4 Mapa do celów projektowych w terenach zamkniętych - nowe obszary 78,04% 71,15% 72,26% 2.7.5 Ortofotomapa 41,35% 26,18% 28,76% 2.7.6 NMT 39,45% 21,31% 22,54%

Nawet przeliczając najniższe stawki oferentów z części 1 oraz 2 (czyli stawki Konsorcjum BBF) i przeliczając je na część 3 to ta wartość jest o 45 % wyższa.

Z powyższej analizy wynikają wręcz ekstremalne różnice względem wartości Konsorcjum Systra względem wszystkich pozostałych oferentów. Nie jest możliwe i wiarygodne, aby tego rodzaju pracy tylko dla Konsorcjum Systra mogły być tak dużo tańsze niż dla wszystkich uczestników rynku. Nawet jeżeli Konsorcjum Systra przedłożyło jakąś ofertę na kwoty o takim poziomie to jest ona całkowicie niewiarygodna.

Wiarygodność stawek dodatkowo podważa samo Konsorcjum Systra, w pozycja 2.7.5 praz 2.7.6 w częściach 3 oraz 4 podaje różne stawki. W części 3 wartość jednostkowa opiewa na 43 zł a w części 4 na 80 zł. Zaznaczyć należy, że żaden z innych oferentów w tym postępowaniu nie zaoferował stawek poniżej 100 zł za jednostkę.

Podsumowując w tym zakresie oferta Konsorcjum Systra jest znacznie niedoszacowana. Tym bardziej niewiarygodne wydaje się jakiekolwiek obniżenie kosztów prac geodezyjnych przy tak wysokim poziomie inflacji, wzroście bezpośrednich kosztów ich realizacji w znacznej mierze opartych na cenach paliw i wzroście wynagrodzeń w 2023r.

Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum Systra na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie prac geologicznych opiera się na zasobach tego samego podwykonawcy co Odwołujący. Odwołujący ma wgląd w wysokość wyceny prac geologicznych i w oparciu o tę wiedzę kwestionuje także wartość obmiarowego zakresu geologii w ofercie Konsorcjum Systra, jako istotnie zaniżoną.

V.D [rażąco niska cena – koszty pracownicze] W ocenie Odwołującego Konsorcjum Systra znacznie zaniżyła koszty pracownicze, których wysokość jest całkowicie nieadekwatna do: niezbędnych kwalifikacji i kompetencji kadry, warunków rynkowych, w tym ograniczonej podaży przy znacznym popycie na taką kadrę, inflacji oraz koniczności zatrudnienia kadry z krajów Europy Zachodniej.

Konsorcjum Systra wskazała jako najniższą stawkę dzienną na poziomie 391 zł, które wg tego wykonawcy uwzględnia pełne koszty płatności po stronie pracodawcy (tzw. brutto – brutto), koszty urlopów, zwolnień lekarskich i wszystkich kosztów jakie ponosi pracodawca. W przeliczeniu na godzinę pracy daje ledwie 48,87 zł. Należy przy tym wyraźnie zaznaczyć, iż w ofercie złożonej przez to samo konsorcjum w dniu 5.05.2022 na postępowanie prowadzone przez PKP PLK SA w trybie przetargu nieograniczonego na opracowanie dokumentacji projektowej w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej E 59, odcinek Kędzierzyn Koźle – Chałupki – dokumentacja projektowa”, w ramach składanych wyjaśnień do rażąco niskiej ceny, Konsorcjum Systra twierdziło, że ich „stawka dzienna” to 434,00 zł. Tym bardziej świadczy to o braku profesjonalizmu i rzetelności w podejściu do kalkulacji składanych ofert, a wręcz o swobodnym dobieraniu “stawek dziennych” bez jakichkolwiek analiz wzrostu kosztów. Biorąc pod uwagę wymagany potencjał kadrowy w obu postępowaniach i bardzo wysokie oczekiwania ze strony CPK, do przedmiotowego postępowania muszą zostać bezwzględnie zaangażowani najlepsi specjaliści na rynku, więc ich „stawka dzienna” musi być wyższa niż w zdecydowanie mniejszym postępowaniu sprzed pół roku.

W ka lkula cji Kons orcjum na jniżs za ws ka za na s ta wka w kolumnie „Sta wka dzienna " to 434,00 zł, jedna k w więks zoś ci s ta wki opiewa ją na kwoty wyżs ze. Sta wki te związa ne s ą s tricte z pra cą okreś lonych os ób. Nie obejmują doda tkowych kos ztów związa nych z wykonywa niem pra cy poza miejs cem s ta łej s iedziby s półki (które os za cowa no odrębnie). Ja k wyja ś niono wyżej s ta wki te uwzględnia ją ws zys tkie kos zty związa ne z pra wem pra cy i ubezpieczeniem s połecznym. W s ta wka ch tych przewidzia ne s ą już kos zty urlopów, zwolnień leka rs kich ora z ws zelkich obciążeń ja kie z tego tytułu ponos i pra coda wca .

Taka stawka jest całkowicie nierealna w przypadku jakiejkolwiek wykwalifikowanej kadry. Jeśli „stawka dzienna” stanowi pełne koszty wynagrodzeń, to przy założeniu 21 dni w miesiącu, daje kwotę brutto ok. 6.820,00 (pełny koszt pracodawcy bez dodatkowych składników to ok. 8.216,00 pln), netto to ok. 4.979,00 pln. Choć na pierwszy rzut oka wygląda ona na przyzwoitą, to jednak nie zawiera ona kosztów dodatkowych, takich jak PFRON, PPK, koszty zwolnień lekarskich, koszty urlopów, kosztów obowiązkowych badań lekarskich, szkoleń BHP a także dodatkowych kosztów pozapłacowych jakie – zgodnie z deklaracją na stronie internetowej – gwarantuje Systra tj. zwrot kosztów członkostwa w izbach inżynierów, koszty prywatnej opieki medycznej, świadczeń urlopowych czy też okolicznościowych bonusów). Zakładając, że te dodatkowe elementy stanowią co najmniej 15% kosztów dodatkowych, należy przyjąć, iż kwota netto wynagrodzenia wynosi nie więcej niż ok. 4.272,00 zł. Trudno przyjąć, że wysoce wykwalifikowany pracownik będzie pracować za wynagrodzeniem miesięcznym w wysokości 5.797,00 zł brutto, gdzie przeciętne wynagrodzenie brutto w sektorze przedsiębiorstw wyniosło w listopadzie 2022 brutto 6.857,96 zł. Projekty CPK są najbardziej skomplikowanymi i wymagającymi projektami i wręcz zdumiewające jest założenie biura Systra, że do tak trudnego zadania zaangażowani będą pracownicy o wynagrodzeniu porównywalnym do pracowników dyskontów spożywczych.

Należy także zauważyć, że z dostępnych dokumentów finansowych dla Systra z 2021 r. wynika, że średnie wynagrodzenie pracownika wynosi 9.070,00 zł brutto, a zatem po dodaniu składek na ubezpieczenie społeczne płatnych przez pracodawcę (1.769,00 zł) wynosi ono miesięcznie 10.839,00 zł (i to bez kosztów urlopów, zwolnień lekarskich, badań i innych narzutów). W konsekwencji koszt dniówki wynosi 516 zł. Tymczasem Konsorcjum Systra powołuje się na dniówkę w wysokości 391 zł.