Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 3680/21, KIO 3681/21 WYROK z dnia 13 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2021 r. A........................................................................przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BETA SECURITY SYSTEM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu i KOMANDOS PODLASIE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku (KIO 3680/21) oraz B........................................................................przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gwarant Agencja Ochrony spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i ITM Poland spółka akcyjna z siedzibą w Zielonej Górze (KIO 3681/21) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Sąd Okręgowy w Opolu przy udziale: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AGAR Agencja Ochrony spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu; E. P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Agencja Detektywistyczna Konwoju i Ochrony „AGAR" E. P. z siedzibą w Opolu i UNITREZ OCHRONA OP spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Opolu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3680/21 i KIO 3681/21 po stronie zamawiającego, - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gwarant Agencja Ochrony spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i ITM Poland spółka akcyjna z siedzibą w Zielonej Górze, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3680/21 po stronie zamawiającego, - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „ODNOWA" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu i EKOTRADE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3681/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1A. oddala odwołanie o sygn. akt 3680/21; 1B. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 3681/21 i nakazuje Sądowi Okręgowemu w Opolu powtórzenie badania i oceny ofert; 2A. w sprawie sygn. KIO 3680/21 kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BETA SECURITY SYSTEM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu i KOMANDOS PODLASIE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BETA SECURITY SYSTEM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu i KOMANDOS PODLASIE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania, 2B. w sprawie sygn. KIO 3681/21 kosztami postępowania obciąża Sąd Okręgowy w Opolu i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gwarant Agencja Ochrony spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i ITM Poland spółka akcyjna z siedzibą w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Sądu Okręgowego w Opolu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gwarant Agencja Ochrony spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i ITM Poland spółka akcyjna z siedzibą w Zielonej Górze łącznie kwotę 11 775 zł 24 gr (słownie: jedenaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt pięć złotych dwadzieścia cztery grosze), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz koszty dojazdu w wysokości 675 zł 24 gr (sześćset siedemdziesiąt pięć złotych dwadzieścia cztery grosze). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt KIO 3680/22, KIO 3681/22 I. Sąd Okręgowy w Opolu (dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi ochrony osób, budynków i mienia Sądu Okręgowego w Opolu (znak postępowania: ZP-2502-7/21). W dniu 20 grudnia 2022 r. w tymże postępowaniu zostały wniesione dwa odwołania. Pierwsze odwołanie, sygn. akt KIO 3680/21, zostało złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BETA SECURITY SYSTEM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu i KOMANDOS PODLASIE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku (dalej: Konsorcjum Beta lub Odwołujący). Drugie odwołanie, sygn. akt KIO 3681/21, zostało złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gwarant Agencja Ochrony spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i ITM Poland spółka akcyjna z siedzibą w Zielonej Górze (dalej: Konsorcjum Gwarant lub Odwołujący). Odwołujący Konsorcjum Beta zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, polegające na odrzuceniu oferty z powodu rażąco niskiej ceny z uzasadnieniem w sposób niepełny, niejasny i budzącym wątpliwości interpretacyjne, bez jakiegokolwiek odniesienia się Zamawiającego do wyjaśnień Wykonawcy w zakresie ceny i możliwości wykonania umowy oraz oferty i zakwestionowania wyjaśnień w sytuacji, gdy stawki zastosowane przez Wykonawcę były wyższe niż wynagrodzenie minimalne, która zawiera ceny realne, umożliwiające realizację zamówienia i osiągnięcie zysku, a wezwanie do udzielenia wyjaśnień było niespójne i nieprecyzyjne, 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, polegające na odrzuceniu oferty z powodu rażąco niskiej ceny pomimo, że Zamawiający nie zażądał w tym zakresie wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia łącznie ceny, kosztu i innych istotnych części składowych; 3) art. 224 ust. 1 i art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, polegające na odrzuceniu oferty z powodu rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy Zamawiający nie rozpytał o koszty związane z zamówieniem, a wyłącznie o wyliczenie ceny, a także wskazanie istotnych części składowych zaoferowanej ceny w związku z wątpliwościami co do możliwości wykonania umowy, a przy tym wyjaśnienia w zakresie ceny oferty były dostosowane szczegółowością do treści wezwania do złożenia wyjaśnień, które potwierdzały, że cena oferty Odwołującego ma charakter rynkowy i umożliwia prawidłową realizację przedmiotu zamówienia; 4) art. 224 ust. 5 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez przyjęcie, że w aspekcie przesłanki „ceny w związku z wątpliwościami co do możliwości wykonania umowy” nie mamy do czynienia z drugą inną przesłanką co do „rażąco niskiej ceny”, a w konsekwencji inny jest ciężar rozkładu dowodu, który obliguje wykonawcę wyłącznie co do wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, 5) art. 253 ust. 1 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, polegające na zastosowaniu przy wyborze oferty najkorzystniejszej kryterium „okres gwarancji i rękojmi za wady”, które jest sprzeczne z SWZ XVIII opis kryteriów ust. 2 pkt. 2.2. SWZ Kryterium „doświadczenie osób” i brak uzasadnienia faktycznego i prawnego dla przyjętego rozstrzygnięcia w zakresie kryterium „okres gwarancji i rękojmi za wady”; 5) art. 253 ust.1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, polegające na zastosowaniu przy informacji o odrzuceniu oferty Wykonawcy przesłanki „rażąco niskiej ceny” w sytuacji gdy na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający informował o wątpliwościach Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów i w tym zakresie otrzymał wyjaśnienia od Wykonawcy oraz braku uzasadnienia faktycznego i prawnego dla przyjętego rozstrzygnięcia w zakresie kryterium „rażąco niska cena”, bez choćby kalkulacji na jakiej wysokości i jakie są składniki dla przyjęcia, że w tym postępowaniu oferowana cena jest już rażąco niska i nie odniesienia się do wskazanej w piśmie Zamawiającego przesłanki „wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów”, a wyłącznie „rażąco niskiej ceny”, co do której nie podnoszono wątpliwości oraz braku uzasadnienia faktycznego i prawnego dla wskazanych w uzasadnieniu pozycji kosztów, które nie były wymienione jako rażąco niskie w wezwaniu z dnia 2.12.2021 r. W konsekwencji podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o: 1) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wezwania Wykonawcy do wyjaśnień z dnia 2.12.2021 r. i sprecyzowania przesłanek, które budzą wątpliwości i listy dokładnych pytań o składniki ceny tudzież kosztów lub ich istotnych części składowych; 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 14.12.2021 r. wyboru oferty najkorzystniejszej; 3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 14.12.2021 r. informacji o odrzuceniu oferty Wykonawcy; 4) nałożenie na Zamawiającego kary finansowej na podstawie art. 563 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący Konsorcjum Gwarant zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j. z dnia 2020.10.30) w związku z art. 18 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wobec zaniechania odtajnienia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny ofertowej złożonych przez Wybranego wykonawcę oraz Wykonawcę sklasyfikowanego na drugiej pozycji; 2) art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ad. 1) - 2), z ostrożności procesowej: 3) art. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wybranego Wykonawcy oraz Wykonawcy sklasyfikowanego na drugiej pozycji, mimo że oferty ww. Wykonawców są rażąco niskie i nie uwzględniają wszystkich kosztów wykonania zamówienia i są ofertami z cenami rażąco niskimi; 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy oraz Wykonawcy sklasyfikowanego na drugiej pozycji, mimo, że oferta te zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 5) art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o: 1) unieważnienia i uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; 3) odtajnienie wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AGAR Agencja Ochrony spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Agencja Detektywistyczna Konwoju i Ochrony „AGAR” E. P.; UNITREZ OCHRONA OP spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Spółka komandytowa i Wykonawcę Konsorcjum: ODNOWA Sp. z o.o. ; „Ekotrade” Sp. z o.o. 4) z ostrożności - nakazanie odrzucenia oferty Wykonawcy: Konsorcjum: AGAR Agencja Ochrony Sp. z o.o.; Agencja Detektywistyczna Konwoju i Ochrony „AGAR” E. P.; UNITREZ OCHRONA OP spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa i Wykonawcy ODNOWA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, „Ekotrade” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jako ofert zawierających rażąco niską cenę i stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji; 5) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Zamawiający wnosił o oddalenie obu odwołań. Do postępowań odwoławczych zostały skutecznie zgłoszone następujące przystąpienia przez: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AGAR Agencja Ochrony spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu; E. P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Agencja Detektywistyczna Konwoju i Ochrony „AGAR" E.P. z siedzibą w Opolu i UNITREZ OCHRONA OP spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Opolu (dalej: Konsorcjum Agar), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3680/21 i KIO 3681/21 po stronie Zamawiającego, - Konsorcjum Gwarant, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3680/21 po stronie Zamawiającego, - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „ODNOWA" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu i EKOTRADE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Konsorcjum Odnowa), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3681/21 po stronie Zamawiającego. II. Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówieni publicznego, przekazanej przez Zamawiającego, w tym w szczególności protokołu postępowania, sporządzonego przez Zamawiającego, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, wezwań skierowanych do wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i odpowiedzi wykonawców na te wezwania. Sygn. akt KIO 3680/22 i KIO 3681/21 (ustalenia i zarzuty wspólne dla obu odwołań) Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje. Zgodnie z protokołem postępowania, Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 552 788,69 zł, a na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 679 930,09 zł. W postępowaniu zostały złożone oferty przez czterech wykonawców: Konsorcjum Beta z ceną 528 018,03 zł, Konsorcjum Agar z ceną 567 301,65 zł, Konsorcjum Odnowa z ceną 571 396,17 zł i Konsorcjum Gwarant z ceną 688 618,70 zł. Pismem z dnia 2 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawców Konsorcjum Beta, Konsorcjum Odnowa i Konsorcjum Agar do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W wezwaniu (zakres wezwania był taki sam dla każdego z wykonawców) Zamawiający wskazał, że jego zdaniem ceny zaoferowane przez wymienionych wykonawców ,,budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z przepisów ustawy z dnia 10.10.2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U.2020.2207) oraz ustawy z dnia 22.08,1997r, o ochronie osób i mienia (Dz.U.2021,1995)”. Z tego powodu Zamawiający wezwał wykonawców ,,do złożenia wyjaśnień oraz dowodów w zakresie wyliczenia ceny, a także wskazania istotnych części składowych zaoferowanej ceny mających wpływ na jej wysokość oraz należytą realizację niniejszego zamówienia, z uwzględnieniem wymogów zawartych w Rozdziale IV Specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej SWZ, w tym w: Szczegółowym zakresie obowiązków Wykonawcy (Załączniku nr 1 do SWZ). Zamawiający oceniając wyjaśnienia, będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności: 1. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 2. oryginalności usług oferowanych przez Wykonawcę; 3. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tj. Dz.U.2020, poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 4. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 5. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 6. zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska; 7. pozostałych kosztów, o których mowa w Rozdziale XVII SWZ oraz Projekcie umowy (Załączniku Nr 10 do SWZ)”. Zamawiający w wezwaniu również zawarł pouczenie, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcach, co oznacza, że wraz z wyjaśnieniami wykonawcy powinni złożyć dowody potwierdzające, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Każdy z wykonawców, do których skierowano wezwanie, złożył w wyznaczonym terminie odpowiedzi, będące kilkustronicowymi wyjaśnieniami z załączoną tabelą, zawierającą kalkulację ceny. Tylko Konsorcjum Beta nie zastrzegło odpowiedzi jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zarówno Konsorcjum Agar, jak i Konsorcjum Odnowa, twierdzili, że ich odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego zawierają informacje, mające walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający podzielił ich stanowisko i podjął decyzję o nieodtajnianiu wyjaśnień tych wykonawców. W dniu 14 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu jednej z ofert (złożonej przez Konsorcjum Beta). Za ofertę najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez Konsorcjum Agar. Oferta złożona przez Konsorcjum Beta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ Zamawiający uznał, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu podstaw odrzucenia, Zamawiający wskazał m.in., że ,,w zakresie wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych zaoferowanej ceny mających wpływ na jej wysokość Wykonawca odniósł się jedynie do kalkulacji minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz załączył kalkulację minimalnego rocznego wynagrodzenia za pracę przypadającego na jednego pracownika ze strony jako potwierdzenie różnej wysokości wynagrodzenia w różnych miesiącach przypadających na 2022 r. Ponadto jako dowód Wykonawca przedłożył Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r., w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r., oraz kalkulację wynagrodzenia umowy o pracę uwzględniającego jedynie minimalne wynagrodzenie o pracę obowiązujące w 2022r. wraz kosztami ponoszonymi przez pracodawcę (ubezpieczenie emerytalne, ubezpieczenie rentowe, ubezpieczenie chorobowe, FGŚP)”. Z czynnościami Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2021 r. nie zgodzili się obaj Odwołujący. Konsorcjum Beta kwestionowało zasadność swojego odrzucenia, z kolei Konsorcjum Gwarant wskazywało, że wyjaśnienia odnośnie rażąco niskiej ceny w ofertach konkurencyjnych powinny zostać odtajnione oraz twierdził, że oferty sklasyfikowane przez Zamawiającego w rankingu ofert wyżej, niż oferta Konsorcjum Gwarant - tj. oferty Konsorcjum Agar i Konsorcjum Odnowa - powinny zostać odrzucone jako oferty z rażąco niską ceną. Wszyscy wykonawcy, biorący udział w postępowaniu odwoławczym, zgadzali się generalnie co do kwestii, że przeważający koszt w realizacji zamówienia to koszt zatrudnienia pracowników, ale wycena w poszczególnych ofertach tego kosztu się różniła. Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje. Żaden z wykonawców, którzy złożyli odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny nie załączył do odpowiedzi żadnych dowodów. Wyjaśnienia Konsorcjum Agar i Konsorcjum Odnowa zawierają pewne informacje, które mogą wskazywać na szczególne możliwości wykonawcy oraz sposób kalkulacji umożliwiający wyliczenie ceny na niższym poziomie, niż szacowany, jednak nie załączyli oni do wyjaśnień żadnych dowodów. Nie stanowi takiego dowodu sama kalkulacja ceny. Rozbicie ceny na poszczególne składniki nie wnosi niczego do kwestii wyjaśnienia ceny, o ile nie jest poparte żadnymi dowodami, udokumentowaniem możliwości zastosowania wyceny na takim, a nie wyższym poziomie. Z kolei wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Beta obejmowały analizę pojęcia rażąco niskiej ceny, przywołanie okoliczności, że jeden z konsorcjantów istnieje na rynku od 20 lat wraz z informacją, że ma siedzibę w Opolu (pozostałe Konsorcja również miały przynajmniej jednego konsorcjanta z siedzibą w tym mieście), Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wyraźnie w wezwaniu do złożenia wyjaśnień pouczył, że do wyjaśnień należy załączyć dowody. Żaden z wezwanych wykonawców takich dowodów nie złożył. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Wobec tego, że wyjaśnienia każdego z wykonawców były w dużym stopniu ogólnikowe (w szczególności wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Beta), a jeżeli w wyjaśnieniach Konsorcjum Agar i Konsorcjum Odnowa wskazano na pewne okoliczności, mogące potencjalnie umożliwiać wykonawcom Konsorcjum Agar i Konsorcjum Odnowa zaoferować niższą cenę, to nie przywołano w żadnych wyjaśnieniach jakichkolwiek dowodów, Izba stwierdziła, że na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych wszystkie trzy oferty powinny zostać odrzucone w wyniku uznania za złożone z rażąco niską ceną. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej sygn. aktKIO 747/19, ,„Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu”. Izba w niniejszym składzie pogląd ten w pełni podziela. W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający postąpił prawidłowo, odrzucając ofertę Konsorcjum Beta na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, dlatego oddaliła odwołanie sygn. akt KIO 3680/21. Z kolei zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum Agar i Konsorcjum Odnowa było naruszeniem przez Zamawiającego art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, dlatego Izba uwzględniła odwołanie sygn. akt KIO 3681/21. W konsekwencji Zamawiający powinien powtórzyć czynność badania i oceny ofert, i odrzucić oferty złożone przez Konsorcjum Agar i Konsorcjum Odnowa. Sygn. akt KIO 3680/21 Odwołujący Konsorcjum Beta w odwołaniu zarzucał Zamawiającemu, że skierowane do niego wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny było niejasne i nieprecyzyjne, nie przywoływało, co konkretnie - jakie składniki ceny - powinny zostać wyjaśnione przez wykonawcę oraz wskazywało nie na wątpliwości Zamawiającego co do rażąco niskiej ceny, a jedynie na wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Izba rozpatrując tak postawiony zarzut, uznała, że jest on chybiony - argumentacja Odwołującego jest zupełnie niezrozumiała w kontekście treści wezwania Zamawiającego. Z nagłówka wezwania wynika, że jest to „wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny”, a Odwołujący odpowiedź na to wezwanie zatytułował „Odpowiedz do WEZWANIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY” (cytat dosłowny). Odwołujący przedstawia na stronie pierwszej i drugiej swojej odpowiedzi, jaką cenę, wg opinii Urzędu Zamówień Publicznych i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, uważa się za rażąco niską. Trudno zatem zaakceptować argumentację odwołania, w której Odwołujący twierdzi, że nie zrozumiał, iż wezwanie dotyczy rażąco niskiej ceny. Odwołujący również podnosił, że Zamawiający w wezwaniu nie wskazał konkretnych składników ceny, tymczasem Zamawiający wymienił te składniki (strona 1 wezwania, punkty 1-6) i powołał Rozdział XVII SWZ oraz Projekt umowy (pkt 7, strona 2), gdzie opisano pozostałe koszty realizacji zamówienia (które Odwołujący sam przytacza na stronie 9 odwołania, co oznacza, że były mu znane). W konsekwencji Izba nie dopatrzyła się żadnych przesłanek, świadczących o tym, że wezwanie skierowane do Konsorcjum Beta mogło być w jakimkolwiek aspekcie niejasne czy nieprecyzyjne. Co do zarzutu, że w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający wskazał jako kryterium oceny ofert okres gwarancji i rękojmi, a nie doświadczenie osób, to w ocenie Izby zarzut ten jest chybiony, ponieważ pomyłka Zamawiającego w nazwie kryterium była oczywistą omyłką pisarską, a jednoznacznie z pozostałej treści informacji wynika, jakie kryterium pozacenowe było brane pod uwagę przy ocenie ofert. W konsekwencji Izba oddaliła odwołanie sygn. akt KIO 3680/21, stwierdzając, że nie potwierdził się żaden z podniesionych zarzutów. Sygn. akt KIO 3681/22 W odniesieniu do zarzutu podniesionego przez Konsorcjum Gwarant, dotyczącego objęcia tajemnicą wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez Konsorcjum Agar i Konsorcjum Odnowa, Izba uznała, że rzeczywiście niektóre elementy wyjaśnień mogą potencjalnie wskazywać na zasadność objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Część ogólnikowa wyjaśnień powinna zostać odtajniona, jednak, wobec tego, że Izba stwierdziła, iż oferty tychże Konsorcjów powinny zostać odrzucone jako oferty z rażąco niską ceną, Izba nie nakazała tego Zamawiającemu, bowiem w tych okolicznościach nie ma to wpływu na wynik postępowania. Wobec uznania za uzasadniony najdalej idącego zarzutu - zarzutu naruszenia ar. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum Agar i Konsorcjum Odnowa, Izba uwzględniła odwołanie sygn. akt KIO 381/21. Izba, odnosząc się do zarzutów obu odwołań, nie brała pod uwagę pisma Zamawiającego, które wpłynęło po zamknięciu rozprawy. Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ............................ 1 …

…Sygn. akt KIO 3708/23 WYROK z dnia 22 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia działających w ramach spółki cywilnej J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD USŁUGOWY URZĄDZENIA I UTRZYMYWANIE ZIELEŃCÓW J. K., M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI KOMUNALNE M. K. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską Kościerzyna przy udziale wykonawcy D. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D. S. P.H.U. SAR-NAT zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Miejskiej Kościerzyna unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) oferty wykonawcy D. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D. S. P.H.U. SAR-NAT, którego wyjaśnienia nie uzasadniły podanej w ofercie ceny 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Miejską Kościerzyna i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od zamawiającego Gminy Miejskiej Kościerzyna na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia działających w ramach spółki cywilnej J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD USŁUGOWY URZĄDZENIA I UTRZYMYWANIE ZIELEŃCÓW J. K., M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI KOMUNALNE M. K. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tytułem uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 3708/23 UZASADNIENIE: Gmina Miejska Kościarzyna (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku wraz z pielęgnacją zieleni na terenie miasta Kościerzyna”, nr referencyjny: ZP 17/2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 sierpnia 2023 r. za numerem: 2023/S 152-486041. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia działających w ramach spółki cywilnej J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD USŁUGOW Y URZĄDZENIA I UTRZYMYWANIE ZIELEŃCÓW J. K., M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI KOMUNALNE M. K. (dalej: „Odwołujący”) w dniu 11 grudnia 2023 r. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP w zw z art. 224 ust. 5 PZP w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1) PZP: 1)w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PHU SAR-NAT D. S., ul. Lęborska 37, 77-100 Bytów (dalej: „Sar-Nat”) po złożeniu przez niego wyjaśnień z dnia 4.10.2023 i skierowanie kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie kosztowym, w sposób umożliwiający wykonawcy Sar-Nat, złożenie dodatkowych wyjaśnień cenowych, pomimo iż w wyznaczonym terminie udzielił wyjaśnień, które nie pozwoliły na obalenie domniemania posiadania przez zaoferowaną przez niego cenę przymiotów rażąco niskiej ceny (dalej: RNC), 2)poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Sar-Nat pomimo, że wykonawca ten złożonymi wyjaśnieniami (zarówno pierwszymi, drugimi, jak i odczytywanymi łącznie) nie obalił domniemania posiadania przez zaoferowaną przez niego cenę przymiotów RNC w sytuacji, w której zaoferowana cena wykazywała ustawowo określone symptomy ceny rażąco niskiej i wykonawca został przez zamawiającego wezwany do złożenia wyjaśnień, 3)poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej, poprzez wybranie oferty złożonej przez Sar-Nat w sytuacji w której złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie tylko nie obaliły domniemania posiadania przez cenę przymiotów RNC, ale wręcz potwierdzają, że zaoferowana cena ma taki charakter, a w konsekwencji nieodzowne jest odrzucenie oferty nie tylko przyczyn formalnych ale również merytorycznych, gdyż zaoferowana przez wykonawcę Sar-Nat cena nie uniemożliwi realizacji przedmiotu zamówienia przy spełnieniu wszystkich wymagań stawianych przez Zamawiającego w sposób prawidłowy. Odwołujący wniósł o: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej podjętej dnia 29 listopada 2023 r., 2)ponowienia badania i oceny ofert w tym podjęcie czynności odrzucenia oferty Sar-Nat z przyczyn wskazanych w zarzutach odwoławczych, 3)podjęcia dalszych czynności w Postępowaniu z pominięciem oferty Sar-Nat. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Odwołujący przytoczył treść postanowienia Rozdziału 1 ust. 5 SW Z. Wskazał, że w Rozdziale IV SW Z jak również w załącznika do SW Z, w szczególności: Załączniku do OPZ – S – utrzymanie czystości, Załączniku do OPZ – AZ – utrzymanie zimowe, Załączniku do OPZ – Z – utrzymanie zieleni dokonano szczegółowej parametryzacji przedmiotowej zamówienia, w zakresie rodzajowym oraz ilościowym. Odwołujący przytoczył treść postanowienia Rozdziału 4 ust. V SWZ, § 4 wzoru umowy, Rozdziału 1 ust. 6 SWZ. W ujęciu temporalnym zamówienie będzie realizowane od listopada 2023 r. (termin uwzględniany przy kalkulacji ceny ofertowej) do listopada 2025 r., a więc przez około 2 lata, z zastrzeżeniem, że we wskazanym okresie, natężenie świadczenia poszczególnych usług będzie zróżnicowane, co w szczególności determinowane jest potrzebami zakupowymi Zamawiającego uzależnionymi od warunków atmosferycznych. W ofercie wykonawcy zobowiązani byli do wskazania ceny sumarycznej (łącznej, globalnej) jak i cen cząstkowych odpowiadających poszczególnym kategorią usług objętych zamówieniem. Odwołujący przywołał treść postanowień Rozdziału 1 ust. 10.8 pkt 2), Rozdziału I ust. 11 SW Z, Rozdziału 4 ust. VII SWZ, § 3, § 6 wzoru umowy. Wskazał również na postanowienia Rozdziału 4 ust. IV OPZ. Odwołujący wskazał na definicję rażąco niskiej ceny przywołując orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W punkcie II uzasadnienia Odwołujący wskazał: W Postępowaniu wpłynęły dwie oferty złożone przez Odwołującego i Sar-Nat. Oferta: 1) Sar-Nat opiewa na łączną kwotę 6.479.322,73 zł brutto, 2) Odwołującego opiewa na łączną kwotę 9.196.359,41 zł brutto. Szacowana wartość zamówienia wyniosła 8.916.737,80 zł netto (po powiększeniu o podatek VAT odpowiada kwocie na sfinansowanie zamówienia, określonej na 9.630.076,82 zł brutto). Zaistniała rozbieżność wartości cenowych stanowiąca ustawowo określony czynnik identyfikacji potencjalnego posiadania przez cenę ofertową przymiotu RNC dał asumpt do skierowania przez Zamawiającego do wykonawcy SarNat wezwania z dnia 29.09.2023 r. (W IZP 271.17.6.2023). Wspomnianym wezwaniem wykonawca Sar-Nat został zobligowany do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) PZP. Skierowane przez Zamawiającego, wezwanie charakteryzowało się szczegółowością oraz wyspecyfikowaniem zarówno zakresu aspektów kosztowych jakie wyjaśnić ma wykonawca SarNat, jak i kategorii cenowych, które powinny zostać wyjaśnione. Zamawiający uwzględnił przy tym, nie tylko rozbieżność globalną pomiędzy cenami, ale również rozbieżności pomiędzy cenami jednostkowymi na podstawie, których nastąpi rozliczenie realizacji zamówienia. W przedmiotowym piśmie Zamawiający zażądał w szczególności kalkulacji kosztów przyjętych przy sporządzaniu oferty (cen materiałów, sprzętu, robocizny, kosztów ogólnych) ze wskazaniem na jakim poziomie zostało przyjęte ryzyko i zysk w odniesieniu do wskazanych w wezwaniu pozycji formularzy cenowych: utrzymanie czystości, zimowe utrzymanie, pielęgnacja i utrzymanie zieleni. W zakresie formularza cenowego utrzymanie czystości wezwanie dotyczyło pozycji 1, 2, 3, 5, 6, 7, 11 wycenionych łącznie na 1 457 615 zł netto. W zakresie formularza cenowego zimowe utrzymanie wezwanie dotyczyło pozycji 1, 2, 7, wycenionych łącznie na 237 500 zł netto. W zakresie formularza cenowego pielęgnacja i utrzymanie zieleni wezwanie dotyczyło pozycji 1, 2 wycenionych łącznie na 830 018,7 zł. Łączna wartość pozycji objętych wezwaniem wynosi 2 525 133,7 zł, co stanowi ok. 42% ceny ofertowej netto (5 999 372,9 zł; podano wartości netto z uwagi na brak wyceny z vat w odniesieniu do poszczególnych pozycji formularzy cenowych). Zamawiający nadto zażądał wyjaśnienia, czy oferta w zakresie sprzątania ulic zamiatarkami mechanicznymi (cena jednostkowa 95 zł netto za 1 km) obejmuje sprzątanie sprzętem mechanicznym wzdłuż krawędzi jezdni po obu stronach, czy tylko jednokrotny przejazd wzdłuż ulicy, na co miała wskazywać zbliżona cena do ceny jednostkowej sprzątania chodników zamiatarkami mechanicznymi (90 zł netto za 1km). W odpowiedzi Sar-Nat przedłożył ogólnikowe, lakoniczne i niepoparte dowodami wyjaśnienia opatrzone kalkulacjami o wysokim stopniu ogólności, co samo w sobie już powinno uzasadniać odrzucenie oferty (szerzej w dalszej części odwołania). Zamawiający nie tylko zaniechał odrzucenia oferty Sar-Nat lecz dopuścił się kolejnego naruszenia regulacji PZP tj. pismem z dnia 16.10.2023 r. (W IZP 271.17.8.2023 uzupełnionym pismem korygującym omyłki pisarskie, z dnia 17.10.2023 r; 271.17.9.2023) skierował do wykonawcy Sar-Nat kolejne wezwanie (w zakresie wszystkich usług określonych w poprzednim wezwaniu, z wyjątkiem poz. 3 formularza utrzymanie czystości oraz pozycji 1, 2, 7 formularza zimowe utrzymanie) zmierzające do uzyskania kolejnych wyjaśnień. W istocie pismo Zamawiającego, wzywające wykonawcę Sar-Nat to wyjaśnień stanowi zbiór okoliczności, które uzasadniają (po zapoznaniu się z ofertą i wyjaśnieniami wykonawcy Sar-Nat) odrzucenie oferty wskazanego wykonawcy, albowiem potwierdzają, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena ma przymiot RNC. W piśmie Zamawiający wyspecyfikował 9 okoliczności, które wprost potwierdzają, że zaoferowana cena ma charakter ceny rażąco niskiej. Zamawiający zamiast odrzucić ofertę wykonawcy Sar-Nat na tej podstawie, wezwał wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień, poprzez ustosunkowanie się przez wykonawcę Sar-Nat do argumentów przemawiających za posiadaniem przez zaoferowaną cenę przymiotu RNC. W odpowiedzi na powyższe Sar-Nat wskazał m.in., że nie zgadza się z założeniem Zamawiającego polegającym na odniesieniu liczby roboczogodzin przyjętych przez wykonawcę do kalkulacji cen jednostkowych do Katalogu Norm Pracy, bowiem Zamawiający w postanowieniach Specyfikacji warunków zamówienia dotyczących sposobu obliczenia ceny oferty nie wymagał, aby wykonawcy uwzględnili Katalog Norm Pracy podczas wyceny przedmiotu zamówienia. W Odpowiedzi na drugie wezwanie wykonawca Sar-Nat ograniczył się w istocie do ogólnikowego zanegowania stanowiska Zamawiającego oraz zaprezentowania, niepopartych dowodami, zapewnień odnoszonych do wykonywania tożsamego zakresu usług w ramach wcześniejszego postępowania Zamawiającego oraz doświadczeń przy innych zamówieniach, co nie stało w mniemaniu Zamawiającego na przeszkodzie wyborze oferty Sar-Nat, jako najkorzystniejszej, podczas gdy wyjaśnienia wykonawcy Sar-Nat jedynie potwierdzają, że okoliczności wyspecyfikowane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 16.10.2023 r. mają charakter realny, nie są jedynie wątpliwościami Zamawiającego, lecz realnie występującymi przesłankami uznania oferty wykonawcy Sar-Nat za obarczoną przymiotem oferty z RNC. Uwzględniając powyższe należy uznać, że: 1) wyjaśnienia wykonawcy Sar-Nat złożone dnia 4.10.2023 r. nie obalają domniemania posiadania przez zaoferowaną przez niego cenę przymiotu rażąco niskiej, a wręcz potwierdzają, że zaoferowana cena charakteryzuje się cechami ceny rażąco niskiej, 2) wezwanie wykonawcy Sar-Nat skierowanie do niego przez Zamawiającego dnia 16.10.2023 r. było nieuprawnione, a w konsekwencji samym skierowaniem kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień Zamawiający naruszyć regulacje PZP, a wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Sar-Nat dnia 19.10.2023 r. należy traktować jako złożone w warunkach nieuprawnionego naruszenia przez Zamawiającego procedury wyjaśnieniowej wynikającej z art. 224 PZP, 3) wyjaśnienia wykonawcy Sar-Nat z dnia 19.10.2023 r., rozpatrywane samoistnie jak i wespół z wyjaśnieniami z dnia 4.10.2023 r., nie obalają domniemania posiadania przez zaoferowaną przez niego cenę przymiotu rażąco niskiej, a wręcz potwierdzają, że zaoferowana cena charakteryzuje się cechami ceny rażąco niskiej. W konsekwencji nawet w przypadku przyjęcia, że Zamawiający był uprawniony do skierowania wezwania do wyjaśnień z dnia 16.10.2023 r. i nie naruszył tym regulacji PZP to i tak naruszył regulacje PZP albowiem zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Sar-Nat na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 224 ust. 5 PZP w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1) PZP. Dalej, Zamawiający pismem z dnia 16.10.2023 r. skierował do wykonawcy Sar-Nat wniosek o uzupełnienie wyjaśnień, czym dopuścił się naruszenia regulacji PZP a to ze względu na to, że wspomnianym pismem Zamawiający nie zmierza do uchylenia nowych wątpliwości, które pojawiły się u Zamawiającego w wyniku zapoznania się z wyjaśnienia wykonawcy Sar-Nat z dnia 4.10.2023 r., lecz: 1) wyraża w piśmie szereg okoliczności, które bezpośrednio wskazują na posiadanie przez zaoferowaną cenę przymiotu RNC np. Zamawiający wskazywał, że z treści oferty w zakresie sprzątania ulic zamiatarkami mechanicznymi (cena jednostkowa 95 zł netto za 1 km) może wynikać, że nie obejmuje sprzątania sprzętem mechanicznym wzdłuż krawędzi jezdni po obu stronach, lecz tylko jednokrotny przejazd wzdłuż ulicy, na co miała wskazywać zbliżona cena do ceny jednostkowej sprzątania chodników zamiatarkami mechanicznymi (90 zł netto za 1km). W tym zakresie, formułując drugie wezwanie, w którym zażądał dalszych wyjaśnień niniejszego składnika cenotwórczego, Zamawiający sam potwierdził, że przedstawiona kalkulacja: „nie potwierdza spełnienia warunku obejmującego sprzątanie sprzętem mechanicznym wzdłuż krawędzi jezdni po obu stronach zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia (Rozdział 4, pkt I.2. ppkt f) tiret 2), na co wskazuje metodologia kalkulacji ceny jednostkowej sprzątania chodników zamiatarkami mechanicznymi”, a nadto, że kalkulacja jest zaniżona: „Porównując metodologię ustalania ceny zamiatania mechanicznego ulic-sprzątanie sprzętem mechanicznym wzdłuż krawędzi jezdni po obu stronach oraz ceny zamiatania mechanicznego chodników dla obu usług w założeniach obliczenia ceny przyjęto analogiczną normę roboczogodzin oraz to samo zużycie paliwa.”. 2) z naruszeniem reguły równego traktowania wykonawców, umożliwia wykonawcy Sar-Nat uzupełnienie argumentacji, oświadczeń i dokumentów w dodatkowo wyznaczonym terminie, pomimo, że w świetle wezwania datowanego na 29.09.2023 r., które charakteryzowało się szczegółowością i skonkretyzowaniem zarówno w zakresie wątpliwości jak i oczekiwanych wyjaśnień, wykonawca w pierwszych wyjaśnieniach winien odnieść się do wskazanych aspektów. Nie jest zasadne dawanie de facto „drugiej szansy” podmiotowi, od którego wymaga się umiejętności rzetelnego, a przede wszystkim profesjonalnego uzasadnienia przyjętych stawek i wykazania zasadności ich przyjęcia, w tym ich realności. Przykładowo już w pierwszym wezwaniu Zamawiający oczekiwał szczegółowego wyjaśnienia „czy Państwa oferta w zakresie sprzątania ulic zamiatarkami mechanicznymi (cena jednostkowa 95 zł netto za 1km) obejmuje sprzątanie sprzętem mechanicznym wzdłuż krawędzi jezdni po obu stronach zgodnie z wymaganiami (…) czy kalkulacja w/w ceny jednostkowej obejmuje tylko jednokrotny przejazd wzdłuż ulicy, na co wskazuje zbliżona cena jednostkowa sprzątania chodników zamiatarkami mechanicznymi (cena jednostkowa 90 zł netto za 1km)”. Z kolei w drugim wezwaniu Zamawiający wskazał, że „kalkulacja ceny jednostkowej zamiatania mechanicznego ulic nie potwierdza spełniania warunku obejmującego sprzątaniem mechanicznym wzdłuż krawędzi jezdni po obu stronach zgodnie z wymaganiami (…) na co wskazuje metodologia kalkulacji ceny jednostkowej sprzątania chodników zamiatarkami mechanicznymi”. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 marca 2019 r., w sprawie o sygn. akt KIO 431/19 oraz wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2637/18. Niezależnie od powyższego zarzutu, który wskazuje na samoistne naruszenie regulacji PZP przez Zamawiającego, Odwołujący w dalszej części odwołania wskazuje, że zarówno pierwsze wyjaśnienia, jak i drugie, a także oba rozpatrywane łącznie, nie uchyliły domniemania posiadania przez cenę przymiotu RNC, a wręcz przeciwnie potwierdziły, że zaoferowana cena taki przymiot posiada. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący przytoczył tezy wyroków Krajowej Izby Odwoławczej oraz fragmenty komentarza Prawo zamówień publicznych. W odpowiedzi na pierwsze z otrzymanych wezwań Sar-Nat w pierwszej kolejności złożył ogólnikowe i gołosłowne zapewnienia: Powyżej przywołane ogólnikowe i hasłowe oświadczenia wykonawcy Sar-Nat doznały uzupełnienia w następujący sposób: - względem poszczególnych kategorii usług. Odwołujący wskazał, że wykonawca Sar-Nat: 1) nie wskazał podstaw dla przyjęcia określonego wymiaru roboczogodzin, zużycia paliwa czy też innych czynników kosztowych, 2) nie wykazał żadnymi dowodami, pomimo posiadania ku temu pełnej możliwości i sposobności wysokości poszczególnych kategorii kosztowych, np. wysokości stawki roboczogodzin (zanonimizowane umowy o pracę, co najmniej w zakresie osób wskazanych w wykazie osób dedykowanych do realizacji zamówienia), np. spalania pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia (pomimo deklarowania posiadania pojazdów na własność w wykazie sprzętu), nie wykazał specyfiki sprzętu, który będzie wykorzystywany do realizacji usług, co najmniej poprzez wskazanie konkretnych modeli pojazdów, które zgodnie z deklaracją wykonawcy pozostaję w jego własności. Odwołujący podkreślił, że Sar-Nat odpowiadając na wątpliwości Zamawiającego dotyczące ceny jednostkowej za sprzątanie ulic zamiatarkami mechanicznymi w ogóle nie wyjaśnił przyjętej wyceny ograniczając się do zapewnienia, że obejmuje ona zamiatanie ulic po obu stronach i przedłożył ogólnikową kalkulację dotyczącą tej i pozostałych pozycji cenowych, których wyjaśnień zażądał Zamawiający. Przedstawione przez Sar-Nat wyjaśnienia, w tym kalkulacja są niepełne i niepoparte żadnymi dowodami, przez co nie jest możliwe ich pełne zweryfikowanie, pomimo, że Zamawiający zwrócił się o ich złożenie już w pierwszym zdaniu wezwania. Wykonawca w szczególności nie wskazał specyfikacji sprzętu, który będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia, co uniemożliwia sprawdzenie m.in. rzeczywistego zużycia paliwa, kosztów eksploatacyjnych, czy amortyzacji. Nie jest też jasne jaki okres pozostał przyjęty dla amortyzacji sprzętu. Co więcej Sar-Nat w ogóle nie przedstawił kosztów dzierżawy bazy materiałowej, pomimo jej wyszczególnienia w wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy (złożonego wzoru formularza 3.1. stanowiącego załącznik do SWZ). W istocie wyjaśnienia wykonawcy Sar-Nat są zbiorem gołosłownych i hasłowych twierdzeń własnych wykonawcy, które nie ukazują oparcia w jakichkolwiek obiektywnych założenia kalkulacyjnych, w tym dokumentach, które potwierdzałyby zasadność przyjęcia określonych wartości i wielkości (np. spalania pojazdów; określonego wymiaru roboczogodzin itd.). Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3680/21. Wykonawca Sar-Nat poprzestał na abstrakcyjnym wskazaniu kwot, które nie spełniają waloru kalkulacji, gdyż nie mają żadnego oparcia w czynnikach kosztowych, a jedynie stanowią deklarację wykonawcy Sar-Nat co do tego, że przy przyjęciu określonych danych, kalkulacja cenowa została sporządzona w sposób spójny z wartościami podanymi w ofercie oraz formularzach cenowych. W istocie zatem wyjaśnienia wykonawcy, stanowią jedynie dodatkową deklarację w zakresie rozbicia cenowo-kosztowego, której treść nie umożliwia weryfikacji tego czy przyjęte przez wykonawcę Sar-Nat koszty pozwalają na realne wykonanie zamówienia, z dochowaniem ustanowionych przez Zamawiającego wymagań. Deklaracja cenowo-kosztowa wykonawcy Sar-Nat, jedynie wskazuje na pewne wartości kwotowe / liczbowe, które nie mogą zostać racjonalnie i rzetelnie zweryfikowane przez Zamawiającego, ze względu na deficyt dowodowy, którym obarczone są wyjaśnienia wykonawcy. Jednocześnie wskazany deficyt w pełni obciąża wykonawcę Sar-Nat, który zaniechał przedstawienia i przedłożenia jakichkolwiek środków dowodowych, pomimo posiadania ku temu pełnej sposobności i możliwości, co najmniej w zakresie sprzętu i osób zadeklarowanych w wykazanie osób dedykowanych do realizacji zamówienia czy sprzętu wykorzystywanego na potrzeby wykonania usług. Ponadto wyjaśnienia wykonawcy Sar-Nat były niepełne, co stanowi dodatkowy argument uzasadniający odrzucenie oferty wykonawcy. Zważywszy na samą niekompletność i nierzetelność wyjaśnień w ogóle nie popartych dowodami Zamawiający powinien już na tym etapie odrzucić ofertę bez wzywania do dalszych wyjaśnień. Pomimo ogólnikowych, niepopartych dowodami wyjaśnień, które nie udowadniały przyjętych wycen, Zamawiający pismem z dnia 16.10.2023 r. (W IZP 271.17.8.2023 uzupełnionym pismem korygującym omyłki pisarskie, z dnia 17.10.2023 r; 271.17.9.2023) wezwał Sar-Nat do złożenia kolejnych, odnosząc się do wątpliwości powstałych już na gruncie szczątkowych, hasłowych i niekompletnych wyjaśnień Sar-Nat, które określił w następujący sposób, nawiązując do przedstawionych elementów cenotwórczych: Powyższe doprecyzowano uzupełnieniem omyłek pisarskich w drugim z w/w pism składających się na kolejne wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny: Na kolejne wezwanie Sar-Nat odpowiedział jednak z jeszcze większym stopniem ogólności, również nie załączając żadnych dowodów, pomimo, że Zamawiający wprost wskazał, iż oczekuje skonkretyzowanych odpowiedzi na wyrażone przez siebie okoliczności, wykazujące, że cena zaoferowana przez wykonawcę posiada przymiot RNC, jak również że oczekuje uzupełniających wyliczeń. Dodatkowe wyjaśnienia wykonawcy Sar-Nat sprowadzają się do gołosłownego potwierdzenia prawidłowości poczynionej kalkulacji; hasłowego i arbitralnego zanegowania stanowiska Zamawiającego; hasłowego powołania się na posiadane doświadczenie oraz zadeklarowania realizacji zamówienia zgodnie z ustanowionymi wymaganiami. Przedłożone pismo w istocie nie czyni żadnych realnych wyjaśnień, a tym bardziej nie prezentuje, żadnych dowodów mogących uchylić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego. Przyjętą wycenę Sar-Nat uzasadniał głównie wydajnością posiadanego sprzętu (którego nie wskazał, pomimo posiadania ku temu pełnej sposobności gdyż wg. deklaracji jest to sprzęt będący w jego własności) i hasłowo powołanym doświadczeniem zdobytym podczas świadczenia podobnych usług (którego nie wykazał, a nadto nie wykazał, że usługi te realizuje w zbieżnych warunkach kontraktowych i to w sposób należyty), w tym dla Zamawiającego. Do lakoniczności wyjaśnień i niedopuszczalności uzasadniania wyboru oferty doświadczeniem zdobywanym u Zamawiającego, Odwołujący zamierza odnieść się w dalszej części pisma albowiem okoliczności te i ich wpływ na rzetelne wykonanie zamówienia są najlepiej widoczne w zestawieniu z poszczególnymi elementami kalkulacji Sar-Nat, które nawet pomimo ich niepełnego charakteru świadczą o tym, że należyte wykonanie zamówienia w zaoferowanej cenie nie jest możliwe. Podkreślić należy, że na innych okolicznościach niż doświadczenie i wydajność sprzętu Sar-Nat oparł się jedynie w stosunku do usługi zamiatania mechanicznego ulic, jednak nawet w tym przypadku budzą one poważne wątpliwości z punktu widzenia podstawowej wiedzy osoby znającej specyfikę zamówienia. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Sar-Nat ze względu posiadanie przez zaoferowaną cenę przymiotu RNC Zamiatanie mechaniczne ulic. W pierwszym z wezwań Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, czy oferta w zakresie sprzątania ulic zamiatarkami mechanicznymi (cena jednostkowa 95 zł netto za 1 km) obejmuje sprzątanie sprzętem mechanicznym wzdłuż krawędzi jezdni po obu stronach, czy tylko jednokrotny przejazd wzdłuż ulicy, na co miała wskazywać zbliżona cena do ceny jednostkowej sprzątania chodników zamiatarkami mechanicznymi (90 zł netto za 1km). W odpowiedzi (poza kalkulacją) Sar-Nat podał jedynie, że w tej cenie wykonawca uwzględnił sprzątanie ulic sprzętem mechanicznym po obu stronach jezdni. Na podnoszone w kolejnym wezwaniu wątpliwości Zamawiającego Sar-Nat wskazał, że: „Odnosząc się do wątpliwości Zamawiającego dotyczących ceny jednostkowej za sprzątanie ulic zamiatarkami mechanicznymi ponownie informuję, że w cenie tej wykonawca uwzględnił sprzątanie ulic sprzętem mechanicznym wzdłuż krawędzi jezdni po obu stronach. Mając na uwadze specyfikę usługi polegającej na zamiataniu mechanicznym chodników, tj. pokonywanie licznych przeszkód podczas jazdy sprzętem przeznaczonym do jej realizacji, co powoduje, że średnia prędkość poruszania się tego sprzętu jest dwukrotnie mniejsza od prędkości poruszania się sprzętu przeznaczonego do zamiatania mechanicznego ulic, czas niezbędny na jej prawidłowe wykonanie na odcinku 1 km jest zbliżony do czasu wykonania usługi polegającej na zamiataniu mechanicznym ulic na odcinku 1 km po obu stronach. W związku z tym założenia do ustalenia cen jednostkowych za ww. usługi wskazane w piśmie wykonawcy z dnia 04.10.2023 r. są prawidłowe.” Założenie przyjęte przez Sar-Nat nie jest jednak prawdziwe i wskazuje na brak elementarnej znajomości specyfiki ulic miasta Kościerzyna. Odwołujący wskazuje, iż większość ulic przeznaczonych do zamiatania stanowią ulice osiedlowe. Specyfika wąskich oraz często zastawionych samochodami ulic osiedlowych powoduje, że wykonywanie prac wymaga dużej ilości manewrów i pokonywania licznych przeszkód (np. osiedle Norwida, Moniuszki). Na charakterystykę ulic wskazuje sam Zamawiający w odpowiedzi na zapytanie dotyczące wyboru sprzętu do specyfikacji z dnia 13.09.2023 (pismo WIZP.271.17.4.2023). Dalsza część ulic (np. ul. Dworcowa, ul. Wojska Polskiego, Skłodowska) stanowią ulice, które odbierają ruch z w/w ulic osiedlowych i są położone w centrum życia miasta. Dla tych ulic charakterystyczne jest występowanie bardzo intensywnego ruchu pojazdów i pieszych. Na ulicach położonych w centrum występuje wiele azylów dla pieszych, przejść dwuetapowych, rond, pasów wyłączonych z ruchu oraz wysepek, przy czym każdy z tych elementów musi zostać oczyszczony zgodnie z wymogami SWZ. Z kolei pozostała, najmniejszą część stanowią ulice położone w przemysłowej części miasta (np. ul. Zakładowa, ul. Fabryczna), która charakteryzują się mniejszym ruchem i ilością infrastruktury dla pieszych, jednakże wymagają istotnego nakładu prac z uwagi na wysokie zanieczyszczenie spowodowane przejazdami ciężkiego sprzętu wykorzystywanego przez przedsiębiorstwa prowadzące działalność w ich obrębie. Wobec powyższego Odwołujący podnosi, że twierdzenie Sar-Nat jakoby zamiatarki miały poruszać się 2 razy szybciej po ulicy niż chodniku jest nieuprawnione. Co więcej bazując na standardowej dla działalności Odwołującego wiedzy, wskazuje on, iż dodatkowym utrudnieniem jest znaczna ilość odpadów występujących na tych ulicach (np. piasek nawożony pod kołami pojazdów; spływający z trawników oraz gromadzący się przy brzegu jezdni). Należy przy tym podkreślić, iż odpady gromadzące się na chodnikach z uwagi na ich strukturę są szybciej wciągane przez zamiatarki – na chodnikach dominują drobne odpady takie jak: niedopałki papierosów, liście, drobne śmieci, etc. Właśnie takim założeniem mógł się kierować Zamawiający rozgraniczając rodzaje zamiatarek na typ uliczny i chodnikowy, szczególnie, gdy producenci maszyn przeznaczonych na ulice przewidują większe zamiatarki z większą wydajnością i większym zbiornikiem na odpad niż na chodniki. Sar-Nat bądź to umyślnie, bądź przez niedopatrzenie i nierzetelność, już na tym etapie wskazał zaniżoną ilość roboczogodzin wpływając na cenę oferty. Oznacza to, że Sar-Nat nie tylko zaniżył istotną pozycję formularza ofertowego, lecz również w dokonywanej wycenie ofertowej ujął jedynie wykonanie usługi po jednej stronie jezdni. Powyższe, co należy po raz kolejny podkreślić, potwierdził sam Zamawiający w drugim z wezwań: „nie potwierdza spełnienia warunku obejmującego sprzątanie sprzętem mechanicznym wzdłuż krawędzi jezdni po obu stronach zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia (Rozdział 4, pkt I.2. ppkt f) tiret 2), na co wskazuje metodologia kalkulacji ceny jednostkowej sprzątania chodników zamiatarkami mechanicznymi”, „Porównując metodologię ustalania ceny zamiatania mechanicznego ulic-sprzątanie sprzętem mechanicznym wzdłuż krawędzi jezdni po obu stronach oraz ceny zamiatania mechanicznego chodników dla obu usług w założeniach obliczenia ceny przyjęto analogiczną normę roboczogodzin oraz to samo zużycie paliwa.”. Prace ręczne (wskazane w pkt 2) – 5) wezwania) Nie jest jasne na jakiej podstawie Sar-Nat w ramach w/w prac podał ilość 6 roboczogodzin do wszystkich odnośnych prac, z wyjątkiem sprzątania ręcznego schodów. Wątpliwości Zamawiającego co do ilości godzin poświęconych na realizację przedmiotowych zadań należy uznać za w pełni zasadne. Szacując niezbędny i realny czas pracy na wykonanie w/w prac ręcznych należy odnieść się do normy na wykonanie usługi polegającej na zamiataniu dróg parkowych i powierzchni określoną w Katalogu Norm Pracy (Dział 13 Konserwacja terenów zielonych, rozdział II), która wynosi 12 roboczogodzin na 10000 m2. Sar-Nat nie podał, żadnych przesłanek potwierdzających, że dysponuje jakimikolwiek unikatowymi lub innowacyjnymi środkami, pozwalającymi na posprzątanie o połowę szybciej 1ha powierzchni niż przewiduje to Norma Pracy. Kalkulację uwzględniającą rzeczywisty i realny nakład pracy Odwołujący przedstawia poniżej: SAR-Nat Ilość czasu potrzebna do posprzątania 1ha powierzchni 6h Roboczogodzina 33zł/ha 6x33= 198zł/ha Koszt materiałów, sprzętu, wywozu piasku, dowozu i odwozu pracowników 20zł/ha Ryzyko Zysk 30% Cena 27 zł/ha 105zł 350zł/ha Katalog Norm Pracy i założenia Sar-Nat Ilość czasu potrzebna 12h do posprzątania 1ha powierzchni Roboczogodzina wg najniższej krajowej od 01.01.2024 30,41 zł/h Koszt materiałów, sprzętu, wywozu piasku, dowozu i odwozu pracowników 12h * 30,41 zł/h = 364,92zł/ha Ryzyko Zysk 30% Cena 27 zł/ha 123,58 zł/ha 535,5 zł/ha 20 zł/ha Odwołujący podkreślił, że powierzchnia przeznaczona do sprzątania w ramach niniejszego zamówienia jest szczególnie zanieczyszczona w sezonie letnim, z uwagi na znaczną ilość turystów oraz rozstawionych ogródków gastronomicznych, przy czym powierzchnia ta nie należy do prac mechanicznych, tylko do prac ręcznych, z uwagi na ochronę nawierzchni kostki, co wymusza zastosowanie odkurzaczy i mioteł. Nie sposób uznać zasadność stanowiska Sar-Nat wyrażonego w drugim z złożonych wyjaśnień, który stwierdził, że: „nie zgadza się z założeniem Zamawiającego polegającym na odniesieniu liczby roboczogodzin przyjętych przez wykonawcę do kalkulacji cen jednostkowych do Katalogu Norm Pracy, bowiem Zamawiający w postanowieniach Specyfikacji warunków zamówienia dotyczących sposobu obliczenia ceny oferty nie wymagał, aby wykonawcy uwzględnili Katalog Norm Pracy podczas wyceny przedmiotu zamówienia.” (…) Koszenie trawników (pkt 7 wezwania) Odwołujący zwraca również uwagę, że wycena przedmiotowej pozycji znacząco odbiega od standardów rynkowych. Wykonanie wskazanego zadania wymaga użycia zarówno kosiarek, jak i wykaszarek. Odwołujący ustalił, iż średnia cena w kraju wg. Portalu oferteo mieści się w przedziale 50-70 gr za m2 za koszenie kosiarką i 1,20 zł za m2 za koszenie kosą spalinową9, przy czym cena zaproponowana przez Sar-Nat to 0,45 g na m2. Koszty dojazdu Odwołujący wskazuje także, iż Sar-Nat w swojej kalkulacji w ogóle nie uwzględnił kosztów dojazdu pracowników z Bytowa (stałe miejsce wykonywania działalności gospodarczej Sar-Nat) do miejsc wykonywania usług, a także bazy sprzętowej zlokalizowanych w Kościerzynie. Brak ten nie może być pominięty, zważywszy, że Kościerzyna znajduje się ok. 30 kilometrów od Bytowa, a zamówienie ma być realizowane od końca bieżącego roku do listopada 2025 r. Zważywszy na realizację podobnych usług (w ramach zamówienia podzielonego na części) Odwołujący regularnie mija pracowników Sar-Nat z Bytowa w drodze do pracy. Usługi realizowane dotychczas u Zamawiającego Nie jest dopuszczalne następujące twierdzenie Sar-Nat odnoszące się do wydajności sprzętu oraz wycenionych roboczogodzin wyrażone w drugich złożonych wyjaśnieniach: Powyższe stanowisko wykonawcy odnosi się również do wątpliwości Zamawiającego wyrażonych w punktach 7), 8), 9) pism z dnia 16.10.2023 r. oraz z dnia 17.10.2023 r. r., przy czym w tym miejscu wykonawca wskazuje, że wydajność posiadanego przez niego sprzętu przeznaczonego do realizacji usług gwarantuje należyte ich wykonanie w założonej przez wykonawcę liczbie roboczogodzin, a Zamawiający w tym zakresie posiada wiedzę, ponieważ obecnie wykonawca realizuje na rzecz Zamawiającego tożsamy zakres usług. (…) Odwołujący wskazał, że obecna współpraca Sar-Nat z Zamawiającym w zakresie realizacji zadań zbliżonych do przedmiotu niniejszego Postępowania budzi istotne wątpliwości co do jej rzetelności. Sar-Nat od 2021 roku realizuje zamówienie o niemalże tożsamym zakresie w części zamówienia poświęconej Strefie I. Należy przy tym wskazać, że aktualnie zaoferowane przez Sar-Nat ceny jednostkowe są niższe niż ceny jednostkowe dotychczas ofertowane przez wskazany podmiot i za które realizuje zbieżne rodzajowo usługi. (…) Skoro wykonawca Sar-Nat odwołuje się do dotychczasowego doświadczenia przy realizacji dotychczas wykonywanej umowy, powinien jednocześnie wskazać i wykazać powody przyjęcia stawek niższych niż dotychczasowe, w szczególności, że Wykonawca uprzednio (w toku realizacji zamówienia) wnioskował o waloryzację cen realizacji zamówienia, a nadto czynniki makroekonomiczne nie pozwalają na obiektywne przyjęcie, że koszty świadczenia usług będą niższe (tendencja jest wręcz przeciwna). (…) Odnosząc się z kolei do pozostałego, innego niż zdobyte u Zamawiającego doświadczenia, na które powołuje się Sar-Nat – tj.: 12 - letnie doświadczenie w zakresie świadczenia usług polegających na utrzymaniu czystości i porządku oraz pielęgnacji zieleni na terenach: Rafinerii i Gdańskiej sp. z o. o., Morskiego Portu Gdańsk SA, miasta Bytów, gminy Miastko, miasta Sopot, Lotosu Kolej sp. z o. o. w Gdańsku oraz dróg gminnych, wojewódzkich i krajowych, Odwołujący podaje, że bez wskazania referencji lub innych dowodów na ich rzetelne wykonanie, nie może stanowić nawet pobocznej okoliczności uzasadniającej podaną przez Sar-Nat wycenę oferty. W szczególności nie może być podawane w wyjaśnieniach jako jeden z głównych argumentów, obok szczątkowych (i zaniżonych) kalkulacji oraz wątpliwych twierdzeń dotyczących znacznie szybszego zamiatania jezdni (po obydwu stronach) niż chodników. Co więcej, wykonawca Sar-Nat pomimo dysponowania taką możliwością, nie powołał się na dowodowy wykazujące, że świadczenia realizowane na rzecz ww. podmiotów są wykonywane na zbieżnych warunkach kontraktowych, w tym są zbieżne w zakresie przedmiotowym i jakościowym, a nadto są realizowane przez wykonawcę za zbliżone ceny, a wykonanie zamówień następuje w sposób należyty. Pomimo, że wykonawca Sar-Nat posiadał ku temu pełną sposobności i łatwość w wykazaniu wskazanych aspektów (np. przesłanie umów, kalkulacji cenowych, faktur itd.) to działań takich zaniechał, powołując się jedynie w sposób gołosłowny na realizację usług na rzecz innych podmiotów, co per se nie stanowi argumentu za nieposiadaniem przez zaoferowaną cenę przymiotu RNC. (…) W złożonej pismem z 19 grudnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zamawiający potwierdził, że na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp zastosował wobec wykonawcy P.H.U. Sar-Nat D. S. procedurę wyjaśniania oferty pod kątem badania potencjalnie występującej rażąco niskiej ceny. Obligatoryjność tej procedury wynikała z tego, że cena całkowita spornej oferty była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Należy mieć na uwadze okoliczność, iż zostały złożone tylko dwie oferty: oferta P.H.U. Sar-Nat D. S. o wartości całkowitej brutto 6.479.322,73 zł brutto oraz oferta odwołującego Usługi Komunalne J. K., M. K. s.c. o wartości całkowitej brutto 9.196.359,41 zł. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 8.916.737,80 zł netto (9.630.076,82 zł brutto, z podatkiem VAT). Wartość ta po pomniejszeniu o 30% wynosi 6.741.053,78 zł. Wartość oferty P.H.U. Sar-Nat D. S. wynosiła 6.479.322,73 zł brutto, była więc mniejsza od tej kwoty. Zauważyć natomiast trzeba nie jest to wielka różnica: zaledwie ok. 260.000 zł. (…) Należy podnieść, że wyliczenie zamawiającego szacunkowej wartości zamówienia prowadziło do wysokiej wartości, gdyż było wykonane z uwzględnieniem waloryzacji wynagrodzeń, które zostały zażądane przez obydwu wykonawców, którzy wykonują tę usługę począwszy od 2021 r. Przy czym żądania waloryzacyjne były wysuwane głównie przez wykonawcę Usługi Komunalne J. K., M. K. s.c., któremu zamawiający zwaloryzował wynagrodzenie aż trzykrotnie z powołaniem się na różne podstawy prawne, w tym na siłę wyższą związaną z wybuchem konfliktu zbrojnego na terenie Ukrainy (aneksy z dnia 15.04.2022 oraz z dnia 29.12.2022) oraz z powołaniem się na procedurę waloryzacyjną z art. 439 ustawy pzp – wskaźnik waloryzacyjny GUS). Tymczasem wykonawca P.H.U. Sar-Nat D. S. w trakcie realizacji swojej umowy żądał jedynie waloryzacji z uwagi na art. 439 ustawy pzp z powołaniem się na wskaźnik waloryzacyjny GUS. W toku tej procedury badania rażąco niskiej ceny zostało najpierw wystosowane pismo z dnia 29.09.2023 r., W IZP.271.17.6.2023, na które wykonawca P.H.U. Sar-Nat D. S. udzielił odpowiedzi pismem z dnia 04.10.2023 r., w którym odniósł się do wszystkich pozycji formularzy ofertowych wskazywanych przez zamawiającego jako wzbudzające wątpliwości. Wykonawca co do wszystkich pozycji przeprowadził wyliczenia wskazując na koszty, amortyzacje, ryzyko i zysk. W każdej pozycji kosztowej wykonawca przewidywał uzyskanie zysku na poziomie co najmniej 10-30%. W kolejnym zapytaniu zamawiający (pismo z dnia 16.10.2023 r., W IZP.271.17.8.2023, oraz pismo zawierające sprostowanie omyłek pisarskich z dnia 17.10.2023 r., W IZP.271.17.8.2023), zwrócił się o kolejne wyjaśnienie, jednakże nie pierwotnych wątpliwości, ale wątpliwości odnoszących się do pisma wykonawcy z 4.10.2023 r. i tylko w zakresie wątpliwości, które wcześniej nie zostały dostatecznie wyraźnie wyartykułowane przez zamawiającego. W orzecznictwie KIO i doktrynie prawa zamówień publicznych powszechnie przyjęte jest, że nie zawsze jest niedopuszczalne ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Ponowne wezwanie jest możliwe, jeżeli w złożonych przez wykonawcę wyjaśnieniach powstają kolejne kwestie, nowe wątpliwości, które wymagają doprecyzowania. Obowiązek wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień zachodzi również w sytuacji, gdy sam zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości co do ewentualnego rażącego zaniżenia oferty, a wezwanie miało ogólny charakter (zob. wyrok z dnia 16 października 2017 r. KIO 2030/17). W pierwotnym wezwaniu zamawiający nie poinformował wykonawcy, że jego wątpliwości budzi to, czy są prawidłowo zastosowane przez wykonawcę ewentualne normy czasu pracy. W odpowiedzi (pismo wykonawcy z 19.10.2023 r.) wykonawca wyjaśnił, że przy kalkulacji kosztów nie posługiwał się katalogami norm pracy, ale własnym doświadczeniem wynikającym z wieloletniego uczestnictwa w rynku tego rodzaju usług, również wykonywanych na rzecz zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Wytknął też zamawiającemu, że nie wymagał posługiwania się przy kalkulacji oferty katalogami norm czasu pracy. Zamawiający ostatecznie przyjął wyjaśnienia wykonawcy P.H.U. Sar-Nat D. S. i uznał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający doszedł do wniosku, że posługiwanie się zestandaryzowanymi normami czasu pracy nie będzie prowadziło w niniejszym postępowaniu do zadowalających rezultatów z kilku powodów. Po pierwsze, normy takie nie mają normatywnego, ustawowego charakteru, po drugie brak jest norm zachowujących względną aktualność i dostosowanie do aktualnych warunków technologicznych i społecznogospodarczych. Jak łatwo zauważyć, odwołujący wskazuje w odwołaniu na normy opracowane jeszcze w latach 80-tych ubiegłego wieku, a więc w zupełnie innych uwarunkowaniach cywilizacyjnych, technicznych, społecznych i kultury pracy. Po trzecie wreszcie, zamawiający nie dysponuje nadto żadnym aparatem ani metodologią, które mogłyby zweryfikować poprawność takich norm i ich zastosowalność do warunków, w jakich będzie wykonywana konkretna usługa na jego rzecz. Zamawiający uznał wreszcie wyjaśnienia wykonawcy odnoszące się do ceny sprzątania ulic sprzętem mechanicznym wzdłuż krawędzi jezdni po obu stronach. Zamawiający uznał jego wyjaśnienia sprowadzające się do twierdzenia o około dwukrotnie niższej prędkości poruszania się sprzętu po chodnikach w stosunku do prędkości wykonywania usługi na ulicy za wiarygodne. Twierdzenia odwołującego, że większość ulic w mieście Kościerzyna to wąskie uliczki osiedlowe nie odpowiada prawdzie, gdyż Gmina Miejska Kościerzyna poczyniła w ostatnich latach (i nadal czyni) sporo inwestycji drogowych, które zdecydowanie poprawiły przepustowość oraz drożność głównych i bocznych ciągów drogowych. Mniejsza prędkość poruszania się sprzętu po chodnikach w sposób oczywisty wynika też z zasad bezpieczeństwa, gdyż, co jest oczywiste, to właśnie na chodnikach odbywa się główny ruch pieszy. Zdaniem Zamawiającego nie ma też odwołujący racji wskazując, że sporna oferta nie uwzględnia kosztu dojazdu pracowników z Bytowa. Zamawiający nie wymagał zatrudniania pracowników z żadnej konkretnej miejscowości, nie mógłby nawet postawić takiego warunku. Odwołujący a priori założył, że do wykonywania usług będą skierowani pracownicy z Bytowa. Niedopuszczalne jest stawianie takiego zarzutu na podstawie przypuszczeń. Można się natomiast spodziewać, że racjonalny wykonawca będzie dążył do zatrudnienia pracowników z miejscowości położonych jak najbliżej miejsca wykonywania usługi. Trzeba również przypomnieć, że zamawiający wymagał od wykonawców ubiegających się o zamówienie posiadania bazy sprzętowej na terenie miasta Kościerzyna. Odpadają więc koszty logistyki poza miejscowość Kościerzyna. Zamawiający nie poddawał w wątpliwość wszystkich pozycji cenowych wszystkich formularzy cenowych, ale tylko niektóre z nich. Jak zauważył to również odwołujący, wezwanie zamawiającego dotyczyło tylko 7 pozycji z formularza „utrzymanie czystości” (wycena na 1.457.615 zł netto), 3 pozycji z formularza „zimowe utrzymanie” (wycena na 237.500 zł netto) i tylko 2 pozycji z formularza „pielęgnacja i utrzymanie zieleni” (wycena na 830.018,70 zł). Nawet jeśli, jak zauważa odwołujący, dotyczy to ok. 42% ceny oferty, to nadal są to zastrzeżenia do mniej niż połowy jej wartości. Nawet jeśli przyjąć, że niektóre z tych pozycji są zaniżone, to nie będzie to wpływało na ocenę oferty jako całości. Racjonalny wykonawca przygotowujący ofertę często stosuje zapas cenowy w niektórych fragmentach oferty na wypadek, gdyby wycena innej części zadania oscylowała na granicy opłacalności. Innymi słowy nie musi taka sytuacja wpływać na ocenę całości ceny oferty. W tym wypadku zamawiający uznał, że cena spornej oferty jest, co prawda niska w stosunku do oferty konkurenta, ale trudno przypisać jej cechę „rażąco” niskiej ceny. Wykonawca nie tylko skalkulował koszty, amortyzację, ale przewidział również uzyskanie dla siebie zysku. Warto zwrócić też uwagę, że zamawiający w projekcie umowy § 6 ust. 2 przewidział możliwość aż dwukrotnej waloryzacji umowy (stosownie do art. 439 ustawy pzp): pierwszej w dniu 1.02.2024 r., drugiej w dniu 1.02.2025 r. Waloryzacja ma być przeprowadzana w oparciu o średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego w Dzienniku Urzędowym Rzeczpospolitej Polskiej „Monitor Polski” na podstawie art. 94 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych. Waloryzację ma uruchamiać zmiana tego wskaźnika (w stosunku do wskaźnika z poprzedniego roku) nawet o 2%. Wykonawca nie był więc zmuszony kalkulować zysku na wysokim poziomie, gdyż mechanizm umowy zabezpiecza go przed ryzykiem wzrostu cen materiałów i kosztów w trakcie realizacji umowy. Jak sam przyznaje odwołujący w konkluzji odwołania, powołując się na poglądy literatury, obowiązek zamawiającego eliminacji niektórych ofert dotyczy tylko tych, które rzeczywiście są „nierealne”. Na potwierdzenie powyższego, Zamawiający przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 marca 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 451/21. (…) Zamawiający podniósł również, choć jest to okoliczność jedynie poboczna, że wykonawca P.H.U. Sar-Nat D, S, począwszy od listopada 2021 r. realizuje tożsame usługi na terenie części miasta Kościerzyna na podstawie umowy z 5.11.2021 r., (WIZP.272.15.częśćI.2021) i usługi te są wykonywane należycie. Opisywany przez odwołującego incydent z 07.09.2023 r. miał charakter incydentalny. Zamawiający wystawił temu wykonawcy pozytywne referencje w dniu 07.03.2023 r., w których stwierdził, że wykonawca „realizuje w/w umowę z należytą starannością i w ustalonych terminach.” Nie może ujść też uwadze, że p. D. S. wykonuje usługę należycie pomimo tego, że tylko jednokrotnie skorzystał z waloryzacji swoich cen w trakcie trwania umowy, co było podnoszone na wstępie. Wykonawca D. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D S. P.H.U. SAR-NAT (dalej: „SAR-NAT”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 19 grudnia 2023 r. ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami, ofertę Uczestnika postępowania, wyjaśnienia Uczestnika postępowania jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę D. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. S. P.H.U. SAR-NAT.Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez: 1.Odwołującego wraz z odwołaniem, tj. Katalog Norm Pracy wizualizacja; zestawienie kosztów Odwołującego, skan oferty i aneksu waloryzacyjnego Sar-Nat; skan oferty Sar-Nat z 2021 r.; skan aneksu waloryzacyjnego Sar-Nat oraz na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, tj. trzy pisma Burmistrza Miasta Kościerzyny; kalkulacja ceny zamiatarki. 2.Uczestnika postępowania wraz z pismem procesowym z dnia 19 grudnia 2023 r., tj. SW Z z wzorem umowy z postępowania 2023 r.; informacje z GUS oraz na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron, mianowicie: oferty z innych postępowań. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowodów złożonych przez Uczestnika postępowania wraz z pismem procesowym z dnia 19 grudnia 2023 r., tj. kalkulacji ceny oraz na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron, mianowicie: CV; umów o pracę oraz faktur za czynsz. Wskazane wyżej dowody związane są ze złożonymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny zobowiązany jest składać dowody potwierdzające złożone wyjaśnienia najpóźniej w terminie wskazanym przez zamawiającego. W związku z powyższym Izba uznała dowód za niedopuszczalny na tym etapie. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowodu złożonego przez Uczestnika postępowania wraz z pismem procesowym z dnia 19 grudnia 2023 r., tj. referencji, jako nieistnego dla rozstrzygnięcia sporawy. Izba pominęła twierdzenia Odwołującego dotyczące skierowania do Uczestnika postępowania drugiego wezwania do złożenia wyjaśnień jako spóźnione. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Stan faktyczny pomiędzy Stronami w dużej mierze nie był sporny. Poza sporem było w szczególności, że Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest całoroczne utrzymanie czystości i porządku wraz z pielęgnacją zieleni na terenie miasta Kościerzyna. Poza sporem było też to, że: W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: 1.Wykonawcy SAR-NAT na łączną kwotę 6 479 322,73 zł brutto. 2.Odwołującego na łączną kwotę 9 196 359,41 zł brutto. Szacowana wartość zamówienia wynosiła 8 916 737, 80 zł netto, 9 630 076,82 zł brutto) Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp wezwał Uczestnika postępowania do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub istotnych części składowych. Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień skierował do Uczestnika postępowania kolejne wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie jak w treści pisma. Wskazane w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym Uczestnika postępowania treść wezwań kierowanych do SAR-NAT jak również treść wyjaśnień ww. wykonawcy odpowiadają rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać ich powtarzanie. Osią sporu pomiędzy Stronami było to, czy Uczestnik postępowania złożonymi wyjaśnieniami obalił domniemanie posiadania przez zaoferowaną cenę przymiotów rażąco niskiej ceny. Izba dała wiarę w całości dowodom z dokumentów postępowania złożonych przez Zamawiającego oraz dowodom przedłożonym przez Strony przy pismach oraz na posiedzeniu niejawnym gdyż nie były one przez Strony kwestionowane, a Izba nie znalazła podstaw, aby z urzędu podważać ich wiarygodność i moc dowodową. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba za zbędne uznała przytaczanie definicji rażąco niskiej ceny opartej na piśmiennictwie i orzecznictwie wobec ich powszechnej dostępności i przytoczenia w pismach Stron. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. W ust. 3 art. 224 ustawy Pzp wskazano czego mogą dotyczyć wyjaśnienia. Zgodnie z ust. 4 art. 224 ustawy Pzp W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 537 ustawy Pzp stanowi, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Wystosowanie wezwania w trybie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena lub proponowany koszt (względnie ich istotne części składowe) nie ma charakteru rażąco niskiego. Obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień. Przy czym, nawet skierowanie do wykonawców wezwanie o standardowej treści, bez skonkretyzowania swoich wątpliwości odnośnie ceny ofertowej nie zwalnia wykonawcy z obowiązku złożenia wyjaśnień, które w zakresie przedstawionych przez niego informacji są konkretne, spójne i wyczerpujące. Wymaga podkreślenia, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający (a w postępowaniu odwoławczym Krajowa Izba Odwoławcza) był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie takich składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami. W ocenie Izby wyjaśnienia udzielone przez Uczestnika postępowania nie były szczegółowe, kompletne ani też rzetelne. Uczestnik postępowania nie przedłożył żadnego dowodu potwierdzającego przyjętą kalkulację oraz czynniki sprzyjające. Podkreślić należy, jeżeli zamawiający wzywa wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, to jego obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest zadośćuczynienie temu wezwaniu. Składanie wyjaśnień ogólnych, niepopartych dowodami powoduje, że wykonawca ponosi negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Przede wszystkim należy podkreślić, że Zamawiający dokonuje oceny czy oferta podlega odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. art. 224 ust. 6 na podstawie treści wyjaśnień, nie zaś na podstawie wiedzy własnej. Sam fakt, że wykonawca realizował/realizuje podobną usługę na rzecz Zamawiającego jest niewystarczające do bezrefleksyjnego przyjęcia wyjaśnień tegoż wykonawcy. Argumentacja Zamawiającego oraz Uczestnika postępowania w dużej mierze sprowadza się do tego, że wartość zamówienia została znacznie zawyżona. Powyższe spowodowało konieczność wezwania Uczestnika postępowania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wbrew twierdzeniom Uczestnika postępowania brak jest podstawy faktycznej i prawnej aby Izba, w przedmiotowej sprawie, dokonała analizy czy Zamawiający prawidłowo wyliczył wartość zamówienia. Uczestnik postępowania w swoich wyjaśnieniach przyjął założenia na które nie przedłożył żadnego dowodu (co ciekawe, na posiedzeniu z udziałem Stron dowody złożył). Przypomnieć należy, że Uczestnik postępowania chcąc wykazać realność ceny bądź jej istotnych elementów składowych nie może ograniczać się do przedstawienia ogólnych założeń i powoływać się na swoje doświadczenie. Odnosząc się do Katalogu Norm Pracy – poza sporem było to, że Zamawiający nie wymagał, aby wykonawca uwzględnił Katalog Norm Pracy przy wycenie przedmiotu zamówienia. Obowiązek taki nie wynika również z obowiązujących przepisów. Jednak, skoro Uczestnik postępowania przyjął pewne założenia (w tym konkretną liczbę roboczogodzin) to powinien co najmniej wyjaśnić dlaczego jego założenia są prawidłowe. Jak już wspomniano wyżej, samo twierdzenie Uczestnika, że „w kwestii doboru podstaw wyceny poszczególnych elementów składających się na usługę będącą przedmiotem zamówienia, posłużył się własnym doświadczeniem zawodowym, bowiem zatrudniona przez niego kadra oraz posiadany przez niego sprzęt wspomagający pracę ludzi dają gwarancję należytego wykonania usług w założonej przez wykonawcę liczbie roboczogodzin, a Zamawiający w tym zakresie posiada wiedzę, ponieważ obecnie wykonawca realizuje na rzecz Zamawiającego tożsamy zakres usług” jest niewystarczające, bowiem nie da się zweryfikować ani przez Zamawiającego ani też Krajową Izbę Odwoławczą. Oceniając w sprawie stan faktyczny Izba stwierdziła, że oferta Uczestnika postępowania winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. b) i d) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt:KIO 1306/23 WYROK z dnia 23 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2023 r. przez Odwołującego Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej, przy udziale wykonawcy RSP sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw wykonawcy RSP sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Sygn. akt:KIO 130623 Uzasadnienie Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest Świadczenie usług administrowania, utrzymania infrastruktury i baz danych środowiska technologicznego Oracle Exadata (Numer referencyjny: BDG-V.2710.29.2022.AZ, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 listopada 2022 r. pod numerem S231 667238-2022. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp Dnia 8 maja 2023 r. wykonawca Sygnity S. A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami prawa czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na niezgodnym z przepisami Pzp dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę RSP Sp. z o.o. (dalej: „RSP”), pomimo, iż oferta RSP powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 oraz 226 ust. 1 pkt 8 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy RSP z uwagi na to, iż oferta przez niego złożona zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia nie potwierdzają, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty złożonej przez RSP z uwagi na to, iż złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia nie potwierdzają, że zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru ceny rażąco niskiej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że wyżej wymienione naruszenia przepisów uniemożliwiają wybór jego oferty jako oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Z uwagi na fakt zaniechania odrzucenia oferty RSP złożona przez Odwołującego oferta nie została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Taka sytuacja, a w szczególności naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów PZP powoduje również, że Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na niemożności uzyskania zamówienia. Opisując okoliczności faktyczne przedmiotowej sprawy Odwołujący wskazał, że mawiający prowadzi postępowanie na „Świadczenie usług administrowania, utrzymania infrastruktury i baz danych środowiska technologicznego Oracle Exadata”. W dniu 30 listopada 2022 r. w Dz.U.U.E pod nr 2022/S 231-667238 zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu, zaś na stronie internetowej Zamawiający opublikował treść SWZ. W toku postępowania zostały złożone dwie oferty – oferta Odwołującego z ceną 2.400.000 zł brutto oraz oferta RSP z ceną 1.292.976 zł. Kwota, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia to 3.000.000 zł. Mając na uwadze powyższe – jak wynika z treści udostępnionych Odwołującemu dokumentów – Zamawiający dwukrotnie zwracał się z wezwaniem do RSP o wyjaśnienie okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. RSP złożyło wyjaśnienia pierwotnie w dniu 11 stycznia 2023 r., a następnie w dniu 2 lutego 2023 r., przy czym większa część wyjaśnień zawarta w piśmie z dnia 11 stycznia br. wraz z niektórymi załącznikami oraz załącznik zawierający kalkulację pracochłonności załączony do pisma z wyjaśnieniami z dnia 2 lutego br. zostały utajnione jako tajemnica przedsiębiorstwa. W dniu 13 marca 2023 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty RSP. Na tę czynność odwołanie złożyło Sygnity żądając odtajnienia bezpodstawnie zastrzeżonej części dokumentacji zawartych w wyjaśnieniach RSP. Odwołanie wyrokiem KIO z dnia 7 kwietnia 2023 r. (sygn. akt: KIO 808/23) zostało uwzględnione w całości, w wyniku czego Zamawiający unieważnił pierwotny wybór, odtajnił zastrzeżone dotychczas fragmenty wyjaśnień RSP wraz z załącznikami i dokonał ponownego wyboru oferty RSP jako oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając stawiane w niniejszym odwołaniu zarzuty Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że z treści wyjaśnień RSP wynika przede wszystkim to, iż całą swoją kalkulację oparł on na kilku co najmniej założeniach. Przede wszystkim w dużej mierze założył on, że wystarczającym dla wytłumaczenia zaoferowania ceny prawie dwukrotnie niższej niż cena Odwołującego oraz o ok. niemal 2,5-krotnie niższej niż szacunek Zamawiającego jest wskazanie kilku czynników związanych z możliwością obniżenia ceny. W ocenie RSP na możliwość obniżenia jego ceny wpłynęły przede wszystkim: • doświadczenie w realizacji podobnych projektów (w rzeczywistości chodzi o jeden projekt – realizowany na rzecz GUGiK), • wysokie kompetencje zespołu, który ma uczestniczyć w realizacji prac, w tym posiadanie określonych dodatkowych certyfikatów, • organizacja pracy Zespołu (w tym współdzielenie czasu pracy w różnych projektach, posiadanie Bazy Wiedzy, czy realizacji prac w oparciu o metodykę ITIL), • posiadanie własnych narzędzi do monitorowania infrastruktury, własnych rozwiązań technicznych, np. skryptów i wtyczek do rozwiązania Oracle Enterprise Manager, czy systemu ticketowego do zarządzania zgłoszeniami i raportowania. Odwołujący zgadza się, że wszystkie ww. względy w pewien sposób mogą wpływać na pracochłonność konieczną do wykonania przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji również na cenę. Tym niemniej nie sposób z treści wyjaśnień uzyskać odpowiedzi na pytanie, czy zastosowanie ww. czynników wpłynęło na cenę RSP do takiego stopnia, aby uzasadniało to zaoferowanie wykonania przedmiotu umowy na poziomie tak znacznie niższym, niż szacunek Zamawiającego, czy też cena oferty konkurencyjnej, tym bardziej, że względy, na które powołuje się RSP nie są czynnikami wyjątkowymi i właściwymi wyłącznie dla tego wykonawcy. Oczywistym wydaje się fakt, że zdecydowana większość opisanych powyżej czynników stanowią okoliczności, które dotyczą wszystkich wykonawców realizujących projekty w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, posiadających doświadczenie w tym zakresie oraz kadrę (w tym osoby posiadające certyfikaty technologiczne). Trudno bowiem wyobrazić sobie, aby inni Wykonawcy, w tym Odwołujący nie korzystali z budowanej latami Bazy Wiedzy, nie posiadali własnych rozwiązań technicznych usprawniających realizację zadań serwisowych, systemów do monitorowania i obsługi incydentów, etc. Narzędzia takie z całą pewnością są znane i stosowane, co więcej zostały również zaimplementowane w dużej części również w infrastrukturze Zamawiającego i były stosowane przy realizacji tego konkretnego zamówienia w ostatnich kilku latach. Nie wchodząc w polemikę na temat tego, które z używanych narzędzi pozwala na sprawniejszą organizację zarządzaniem zamawianymi usługami Odwołujący zaznaczył, iż z całą pewnością wskazane czynniki nie są wyjątkowe i nie są przypisane wyłącznie do RSP, a po wtóre w treści złożonych wyjaśnień próżno szukać też informacji w jaki sposób ww. czynniki wpłynęły na cenę RSP, poza ogólnym stwierdzeniem, że pozwoliły ją obniżyć wpływając na mniejszą pracochłonność realizowanych prac. Dlatego też w ocenie Odwołującego należy jednoznacznie stwierdzić, że jakkolwiek przywołane okoliczności, które podniósł w swych wyjaśnieniach RSP mogą w pewnym zakresie uzasadniać obniżenie zaoferowanej ceny, to bez wskazania konkretnego wymiaru tego obniżenia, biorąc dodatkowo pod uwagę powszechność podnoszonej argumentacji – niemożliwym jest przyjęcie, iż czynniki te uzasadniają obniżenie do takiego poziomu, jaki zaproponował RSP. Odwołujący wskazał, iż w dużej mierze swoją kalkulację, w szczególności kalkulację pracochłonności (a ostatecznie również ceny) RSP oparł o porównanie z pracochłonnością referencyjnego projektu realizowanego dla GUGiK. W tym kontekście Odwołujący zaznaczył, że po pierwsze zadania realizowane na rzecz GUGiK nie w pełni pokrywają się z zadaniami opisanymi przez Zamawiającego w tym postępowaniu, a po wtóre z dostępnych w materiałach źródłowych danych wynika, iż szacunki pracochłonności są nierzetelne z uwagi na ich niekompletność. Wnioski te płyną przede wszystkim z analizy dostępnego opisu przedmiotu zamówienia z przetargu w GUGiK, na podstawie którego swoje prace realizuje RSP (http://www.gugik.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0003/219657/ZAlaCZNIK-NR-1-DO-SIW Z- Szczegolowyopis-przedmiotu-zamowienia.pdf) i różnic pomiędzy oboma przetargami choćby w kwestii szkoleń czy w zakresie obsługi zgłoszeń. Jak wynika z treści OPZ w GUGiK (Rozdział „Zakres prac” w zakresie Usług Serwisu – str. 61 SOPZ):Obecna „ skala zgłoszeń wynosi ok. 3500 zgłoszeń rocznie i ok. 2000 zmian utrzymaniowych”. Odwołujący zauważył, że mowa o serwisie Systemu, który RSP utrzymywał wcześniej przez przeszło 2 lata. Oczywiście zakres przedmiotu zamówienia realizowanego na rzecz GUGiK jest znacznie szersza niż w tym postępowaniu, przyjmując jednak proporcję wynikającą z podanych przez RSP w wykazie usług całości wynagrodzenia umownego (4,6 mln PLN) w porównaniu do wartości części stanowiącej usługi tożsame z realizowanymi w ramach przedmiotowego postępowania (1,4 mln PLN) można zdaniem Odwołującego przyjąć, że proporcjonalna do tego liczba zgłoszeń dotyczących tego obszaru powinna wynosić mniej więcej 1000 zgłoszeń rocznie (nie uwzględniając nawet zmian utrzymaniowych). Tymczasem według zestawień prezentowanych przez RSP liczba ta oscyluje w granicach 150 (czyli jest niemal siedmiokrotnie niższa). Nawet uwzględniając fakt, iż inne utrzymywane przez RSP w GUGiK obszary infrastruktury techniczno – systemowej mogą generować większą liczbę zgłoszeń, to i tak należy przyjąć, że liczba przyjętych do szacunków zgłoszeń wydaje się znacznie zaniżona. Co więcej analizując dokumenty stanowiące podstawę kalkulacji pracochłonności, a zwłaszcza Załącznik 2 (Dziennik Administratora) wynika z nich, że uwzględniony w tym dokumencie zakres zgłoszeń obejmuje wyłącznie zgłoszenia związane z wdrożeniem zmian w obszarze „Utrzymanie Systemów/Monitoring”. Wynika z tego w ocenie Odwołującego, że zestawienie nie obejmuje żadnej innej kategorii czynności, niż związanych z wprowadzeniem zmian, mimo iż samo RSP twierdzi, że w zestawieniu tym ujęło również inne kategorie prac, takie jak choćby raportowanie, czy działania proaktywne. Zdaniem Odwołującego właśnie ten fakt jest przyczyną tak dużej rozbieżności pomiędzy liczbą zgłoszeń wykazanych przez RSP i przyjętych do szacowania w stosunku do liczby zgłoszeń i zmian wskazywanych w OPZ przez Klienta. Ponadto Odwołujący zauważył, że do porównania został przyjęty projekt, który jest przez RSP realizowany już od co najmniej kilku lat, zaś pracochłonność oparta została na zgłoszeniach z ostatniego roku świadczenia tych usług. Notoryjną w tym względzie okolicznością wydaje się być według Odwołującego to, że nie da się porównać ze sobą realizacji projektu, w którym usługi są realizowane w tym samym zakresie od kilku lat, gdzie system jest już dobrze znany Wykonawcy, jak również od wielu lat sposób współpracy i oczekiwania Klienta zostały wypracowane i ustandaryzowane, a inaczej ma się sytuacja w przypadku, gdy mówimy o rozpoczęciu współpracy w projekcie, w którym wszystkie te kwestie wymagają ustalenia i wypracowania. Odwołujący wskazał, że budowanie analogii pomiędzy oboma projektami i przekładanie założeń z jednego na drugi nie może być uważane w pełni za prawidłową. O ile bowiem część zakresu zamówienia może być uważana za porównywalną (w szczególności czynności związane z techniczną obsługą poszczególnych maszyn), o tyle z uwagi na choćby brak znajomości warstwy aplikacyjnej systemów, które są z bazami danych połączone, czy też oczekiwań Klienta co do częstotliwości zgłoszeń stanowiących wyłącznie konsultacje z użytkownikami, w dużej części zakres obu usług (w tym pracochłonność czynności) będzie się różnić. Co więcej przyjmując jako prawdziwe założenie, że obliczona obecnie na potrzeby realizacji usługi dla Zamawiającego pracochłonność wykonywania zadań podobnych stanowi wartość większą niż w przypadku pracochłonności realizowanej w projekcie GUGiK (108h w zakresie usług na rzecz MRiPS, 100h przy pracach na rzecz GUGiK), to zdumiewający jest w ocenie Odwołującego fakt, iż zgodnie z informacjami podawanymi przez RSP w wykazie usług, wartość usługi zrealizowanej na rzecz GUGiK w okresie 27 miesięcy (w niniejszym postępowaniu czas świadczenia usług to 48 m-cy) wyniosła 1 398 907,60 zł. (przy czym Odwołujący zaznacza, że mowa nie o wartości całego kontraktu, ale zakresu prac referencyjnych, tożsamych z przedmiotem niniejszego zamówienia). Oznacza to w ocenie Odwołującego, że zaoferowana obecnie cena za większy wymiar prac w okresie 4-letnim w nowym dla RSP projekcie jest aktualnie wyraźnie niższa niż cena za realizację mniejszego (w wymiarze godzinowym w danym miesiącu) zakresu prac u znanego już RSP Klienta w okresie nieznacznie przekraczającym 2 lata. Tymczasem Odwołujący podkreślił, że w okresie przeszło 2 lat od momentu udzielenia zamówienia przez GUGiK mieliśmy do czynienia z gwałtownym wzrostem inflacji, który winien był również być wzięty pod uwagę powodując wzrost kosztów aktualnie realizowanych prac. Jeśli dodatkowo przyjąć, że ta sama metodyka wykorzystywana została do oszacowania pracochłonności i kalkulacji ceny, to zdaniem Odwołującego budzi wątpliwość jak jest możliwe, że koszt prac wykonanych przez RSP dla GUGiK w okresie nieco ponad 2 lat jest wyższy, niż wartość oferty w niniejszym postępowaniu, obejmującej wartość tych samych prac w okresie 4 lat w sytuacji, gdy jak wynika choćby z dołączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny dowodów w postaci kopii zawartych umów ze współpracownikami poziom wynagrodzeń osób realizujących prace wzrósł o kilkadziesiąt procent. Zdaniem Odwołującego, z dużą dozą prawdopodobieństwa należy przyjąć, że jedynym wytłumaczeniem takiego stanu rzeczy jest najprawdopodobniej nierzetelne przedstawienie danych dotyczących kalkulacji pracochłonności w referencyjnym projekcie, co miało z kolei uzasadnić niską pracochłonność zadań w przedmiotowym postępowaniu. Gdyby bowiem przyjąć, że pracochłonność zadań w obu projektach jest porównywalna, a także to, że oba projekty są szacowane na podstawie tej samej metodyki (co oznacza również przyjęcie identycznych założeń co do wysokości rezerwy budżetowej i poziomu marży), to uwzględniając choćby wzrost kosztów związanych z wynagrodzeniami, poziom inflacji przekładający się na wyższe koszty administracyjne, zarządu oraz pozostałe koszty, w końcu na niemal dwukrotnie dłuższy okres świadczenia usług i to w nierealizowanym wcześniej u tego klienta projekcie, cena w tym postępowaniu powinna być zbliżona, lub nawet wyższa niż cena Odwołującego. Zaoferowanie jej na poziomie o połowę niższym świadczy zdaniem Odwołującego w sposób oczywisty o jej zaniżeniu i to w rażącym stopniu. Bez względu na powyższe Odwołujący dodatkowo zwrócił uwagę na fakt, iż określenie pracochłonności poszczególnych zadań związana jest z liczbą maszyn Exadata, które będą utrzymywane. Co prawda – jak zauważą Odwołujący – w szczegółowej kalkulacji pracochłonności dołączonej do drugich wyjaśnień wskazał, iż: „Wykonawca uwzględnił w powyższej czasochłonności, że w ramach przedmiotu umowy będzie realizował usługi administrowania dla środowiska technologicznego Oracle Exadata, a docelowo usługami administrowania przez Wykonawcę będą objęte dwie maszyny Oracle Exadata” w żadnym jednak miejscu wyjaśnień nie wskazano w jaki sposób skalkulowano okoliczność związaną z pojawieniem się drugiej maszyny w trakcie realizacji umowy, w szczególności zaś jaki okres został uwzględniony jako okres administracji na jednej maszynie, a jaki na dwóch maszynach, czy też jak wpłynął na szacunki RSP fakt konieczności wykonania dodatkowych prac związanych z instalacją drugiej Exadaty. Brak tych informacji zgodnie z argumentacją Odwołującego w istotnym stopniu powoduje niemożność zweryfikowania prawidłowości podanej pracochłonności wykonania poszczególnych działań opisanych w Załączniku nr 1 do SW Z, zaś wszystkie te okoliczności w sposób dobitny przesądzają, iż wskazana pracochłonność przynajmniej części zadań jest dyskusyjna i niedoszacowana. Jako że wyjaśnienia RSP nie wyjaśniają wątpliwości w tym zakresie należy dojść zdaniem Odwołującego do wniosku, iż są one niewystarczające do tego, aby potwierdzić prawidłowość dokonanej kalkulacji. Odwołujący zwrócił także uwagę na jeszcze jedno założenie, które wydaje się być w jego ocenie bardzo dyskusyjne. Założeniem tym jest przyjęcie jako wystarczającej podstawy dokonania kalkulacji wyłącznie stawek kosztowych dla danego specjalisty, których wysokości w żaden sposób RSP nie wyjaśnił. Odwołujący wskazał bowiem, iż do pierwszych wyjaśnień z dnia 11 stycznia 2023 r. została dołączona jedyna kalkulacja kwotowa. W ramach tej kalkulacji RSP wskazał wyłącznie szacowaną pracochłonność wykonania przedmiotu zamówienia w rozbiciu na 4 role, których udziału w wykonaniu zamówienia żądał Zamawiający. Dodatkowo RSP dokonał kalkulacji tzw. czynności jednorazowych związanych z opracowaniem Planu Komunikacji, planu działań optymalizacyjnych oraz opracowania procedur administracyjnych, a także wskazał na założenie rezerwy w wysokości 15% kosztów osobowych na poczet ewentualnego wzrostu rzeczywistej pracochłonności zadań lub stawek kosztowych oraz marży w wysokości ok. 15% obliczonej od wartości całkowitych kosztów wykonania zamówienia. Do kalkulacji tej jako dowód załączono również kopie umów zawartych pomiędzy RSP a osobami skierowanymi do wykonania zamówienia. Biorąc pod uwagę kalkulację, jak i załączone do niej dowody w postaci umów Odwołujący wskazał, że z treści wykazu osób złożonego przez RSP wynika, że do realizacji umowy skierowano następujące osoby: 1) M. P. – w 2 rolach: Kierownik Projektu oraz Administrator klastra bazodanowego Oracle, 2) M. K. – administrator Oracle Exadata, 3) M. Z. – administrator baz danych Oracle, 4) S. G. - administrator baz danych Oracle. Do wyjaśnień dołączono kopie umów o współpracę wraz z aneksami (w wersji przekazanej Odwołującemu zostały one zanonimizowane). Na podstawie zawartych w nich danych można jednak przyjąć, iż wynagrodzenia poszczególnych osób według tych dokumentów wyglądają następująco: 1) M. P. – 28.000 pln netto za 160 godzin w miesiącu, 2) M. K. – 12.500 pln netto za 160 godzin w miesiącu, 3) M. Z. – 18.000 pln netto za 160 godzin w miesiącu, 4) S. G. – 23.000 pln netto za 160 godzin w miesiącu. Biorąc pod uwagę powyższe kwoty wynagrodzeń, należy wskazać, iż realny koszt zaangażowania do projektu danego specjalisty w wymiarze 1h wynosi: 1) Kierownik Projektu oraz Administrator klastra bazodanowego Oracle: 28.000 pln/160h = 175 PLN/h, 2) administrator Oracle Exadata – 12.500 pln/160h = 78,12 PLN/h, 3) administrator baz danych Oracle (pierwsza osoba) – 18.000 pln/160h = 112,50 PLN/h, 4) administrator baz danych Oracle (druga osoba) – 23.000 pln/160h = 143,75 PLN/h. Tymczasem z treści kalkulacji wynika, iż stawki zastosowane przy kalkulacji dla poszczególnych ról wyglądają następująco: 1) Kierownik Projektu oraz Administrator klastra bazodanowego Oracle – 200 PLN/h, 2) administrator Oracle Exadata – 95 PLN/h, 3) administrator baz danych Oracle – 140 PLN/h. Jak wskazał w treści kalkulacji wykonawca RSP:„Stawka kosztowa wyliczana na podstawie kosztu zatrudnienia (umowy B2B) z uwzględnieniem alokowanej proporcjonalnej części kosztów administracyjnych i kosztów zarządu”. Oznacza to zatem, że według RSP w oferowanej stawce zawiera się zarówno wynagrodzenie jego specjalistów, jak również w proporcjonalnym wymiarze koszty administracyjne i koszty zarządu. Odwołujący podniósł, że z żadnej części wyjaśnień nie wynika, jakie to koszty administracyjne zostały uwzględnione, ani jakie koszty zarządu, nie mówiąc już o tym, gdzie RSP dostrzega „proporcjonalność alokacji tych kosztów”, skoro w odniesieniu do każdej osoby proporcja kosztu wynagrodzenia współpracownika i pozostałych narzutów w stawce godzinowej jest ewidentnie różna (i waha się w przedziale: +19,6% do -2,7%). Trudno w związku z tym określić także, czy w pozostałej po odliczeniu kosztu wynagrodzenia części stawki da się „zmieścić” koszty administracyjne i koszty zarządu, gdyż wyjaśnień i jakichkolwiek danych w tym zakresie – pomimo dwukrotnego składania wyjaśnień – nie ma. Oczywistym natomiast jest zdaniem Odwołujacego, że w stosunku do co najmniej 1 osoby zaoferowana stawka nie tylko nie zawiera żadnych innych kosztów, ale nie pokrywa nawet wysokości honorarium współpracownika, co samo w sobie czyni zaoferowaną stawkę rażąco niską i przesądza o wykonywaniu części zamówienia poniżej kosztów. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że koszty administracyjne i koszty zarządu, to nie jedyne koszty, które będzie zobowiązany ponieść RSP w toku wykonania przedmiotowego zamówienia. Z całą bowiem pewnością do kosztów, których nie uwzględniono w ramach zaoferowanej stawki należą: • koszty zaangażowania i zastępstw za osoby realizujące projekt (każdy z zaproponowanych współpracowników w umowie posiada zapis o gwarantowanym co najmniej 26 dniowym zawieszeniu wykonywania usług bez utraty prawa do wynagrodzenia, co w istocie odpowiada prawu do urlopu przy umowie o pracę), • koszt amortyzacji wykorzystywanych własnych rozwiązań technicznych (np. system ticketowy, narzędzia do monitorowania), czy koszt licencji zewnętrznych wykorzystywane do realizacji usług, w tym licencje Oracle), • koszty zapewnienia szkoleń pracownikom (w ogłoszeniach o pracę RSP gwarantuje każdemu pracownikowi określenie ścieżek rozwoju, w tym certyfikacji), • koszty ewentualnych premii i bonusów, w tym koszty ubezpieczenia zdrowotnego, kart MultiSport, itp. • koszty ubezpieczeń oraz gwarancji bankowej na ZNWU, • ryzyko inflacyjne, które przy 4-letniej umowie nie zostanie usunięte poprzez waloryzację wynagrodzenia (w szczególności z uwagi na wymogi formalne dla uzyskania zmiany wynagrodzenia w ramach klauzul zawartych w umowie z Zamawiającym), a które w tak długim okresie czasu może wynieść nawet kilkadziesiąt procent, • koszty delegacji związanych z obligatoryjnymi czynnościami z zakresu administracji lub przeprowadzenia warsztatów realizowanych w siedzibie Zamawiającego w sytuacji, gdy żadna z osób zaoferowanego zespołu nie mieszka w miejscu siedziby Zamawiającego (3 z 4 osób z zespołu są z Krakowa lub okolic, jedna z Wielkopolski – ustalone przez Odwołującego na podstawie informacji zawartych na profilach wskazanych osób na jednym z portali społecznościowych; • rezerwa na ryzyka kontraktowe, związane z potencjalną koniecznością zapłaty kar umownych. Odwołujący zauważa, że choć z wyjaśnień RSP wynika założenie przez tego wykonawcę „rezerwy projektowej” w wysokości 15%, która w razie potrzeby ma służyć pokrycie dodatkowych kosztów związanych ze zmianą wysokości stawki lub wzrostu pracochłonności poszczególnych zadań, trudno jednak racjonalnie przyjąć, iż nawet taka rezerwa jest wystarczająca na pokrycie kosztów, które nie zostały uwzględnione w wyliczeniu podstawowego kosztu wykonania zamówienia. Już choćby uwzględnienie faktu, iż w zeszłym roku wskaźnik roczny inflacji był wyższy niż zakładana rezerwa, szansa na pokrycie wszystkich dodatkowych kosztów związanych tylko z inflacją w okresie 4-letnim wydaje się zaniżona. Jeśli przyjąć dodatkowo, że zarówno pracochłonność zadań najprawdopodobniej okaże się wyższa niż założona, jak również, że konieczne będzie pokrycie dodatkowych kosztów, których pokrycie nie wynika z przedłożonych wyjaśnień wydaje się, iż nie powinno być wątpliwości, iż okoliczność ta potwierdza, iż cena RSP ma charakter ceny rażąco niskiej. W końcu niezależnie od kwestii merytorycznych Odwołujący odniósł się do kwestii formalnych związanych z procesem udzielania przez RSP wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W tym zakresie wskazano, iż w dniu 4 stycznia 2023 r. Zamawiający skierował do RSP żądanie złożenia wyjaśnień, w którym wskazał m.in.: „Przedstawione wyjaśnienia i dowody powinny w szczególności wskazywać czy zaoferowana w ofercie cena: - obejmuje wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia wynikające ze Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej SW Z) związane z należytą realizacją przedmiotu zamówienia - zgodnie z pełnym zakresem zamówienia, określonym w opisie przedmiotu zamówienia oraz wymaganiami zawartymi w treści projektowanych postanowień umowy (…)”. Żądanie Zamawiającego w tym względzie wydawało się jasne i obejmowało oczekiwanie szczegółowego odniesienia się przez Wykonawcę do wykonania pełnego zakresu prac opisanego w OPZ oraz umowie. Oczywiste więc jest zdaniem Odwołującego to, że obowiązkiem RSP przy takiej treści wezwania było po pierwsze odniesienie się do kwestii pracochłonności poszczególnych zadań wynikających z OPZ (uwzględniając fakt, że jak twierdzi sam RSP przedmiot niniejszego zamówienia w zdecydowanej większości stanowią usługi realizowane przez osoby skierowane do wykonania zamówienia), a po drugie uargumentowanie i udowodnienie, że wszystkie koszty związane z realizacją założonej pracochłonności oraz pokryciem wszelkich innych kosztów wykonania zamówienia zostały skalkulowane w zaoferowanej cenie. Tymczasem w odpowiedzi na taką treść wezwania Wykonawca RSP w sposób opisowy odniósł się do okoliczności, które w jego ocenie pozwoliły mu zoptymalizować cenę oraz przedstawił „kalkulację” zawierającą wyłącznie wskazanie kosztu wykonania przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie pracochłonności zadań w rozbiciu na daną rolę oraz odrębnie wyliczoną pracochłonność kosztów jednorazowych oraz wskazanie stawki kalkulacyjnej przyjętej dla danej roli. W żaden sposób kalkulacja ta zdaniem Odwołującego nie tłumaczyła ani tego, jak wygląda rozkład pracochłonności w rozbiciu na zadania wynikające z OPZ, ani jakie konkretnie założenia przyjął wykonawca dla takiego, a nie innego szacunku pracochłonności. Co więcej Wykonawca RSP zaniechał również wykazania podstaw kalkulacji stawek przyjętych w wyliczeniu, ograniczając się w tym zakresie do dołączenia kopii umów o współpracy i stwierdzając, iż w stawce tej zawarte są również koszty administracyjne i koszty zarządu. Zaniechano zatem wyjaśnienia zarówno jakie konkretnie koszty (poza wynagrodzeniem osób) zostały w stawce skalkulowane, jak również w zaniechano jakichkolwiek wyjaśnień w zakresie pozostałych kosztów wykonania zamówienia (wskazanych w poprzedniej części odwołania). Jednocześnie Wykonawca RSP, mając w ocenie Odwołującego świadomość „niedoskonałości” swoich wyjaśnień zastrzegł równocześnie gotowość dalszych wyjaśnień, wskazując na orzecznictwo wskazujące na dopuszczalność takiej praktyki. W ocenie Odwołującego jednak, w przedmiotowej sytuacji, brak było jednak podstaw do prowadzenia dalszej korespondencji w powyższym zakresie, a Zamawiający – zważywszy na treść swojego wezwania i braki w wyjaśnieniach RSP powinien był podjąć decyzję o odrzuceniu jego oferty. W tym względzie Odwołujący zaznaczył, że jakkolwiek nie zamierza polemizować z przedstawioną przez RSP praktyką możliwości ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny, o tyle żądanie tych dodatkowych wyjaśnień musi mieć jednak oparcie w treści pierwotnych wyjaśnień złożonych Zamawiającemu. Jak wskazuje choćby interpretacja przepisów wydana przez Urząd Zamówień Publicznych „Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji”: „Jednocześnie, należy zwrócić uwagę na zastrzeżenia poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą w odniesieniu do możliwości ponownego żądania wyjaśnień. Izba w swoim orzecznictwie (por. wyrok z dnia 17 lipca 2015 r.; sygn. akt KIO 1410/15, czy z dnia 27 lipca 2015 r. sygn. akt. KIO 1479/15) niejednokrotnie wskazywała, że żądanie ponownych wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny od tego samego wykonawcy nie może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Takie żądanie jest dopuszczalne, jeśli wyjaśnienia wykonawcy złożone na wcześniejsze wezwanie zamawiającego budzą określone wątpliwości i wymagają doprecyzowania. Z pewnością ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśnień do czasu pełnego usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej wyceny ofertowej. Ponowne żądanie wyjaśnień musi być zatem uzasadnione w świetle wyjaśnień czy dowodów przedłożonych przez wykonawcę "na pierwsze wezwanie". Zamawiający nie ma obowiązku ponownie wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień jeżeli wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości co do podejrzenia rażąco niskiej ceny i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych dowodów. W takiej sytuacji należy bowiem uznać, że wykonawca nie wywiązuje się należycie z ciążącego na nim, stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ciężaru dowodu”. W przedmiotowej sprawie cała kalkulacja przedstawiona przez RSP według Odwołującego po pierwsze nie odnosiła się wprost do konkretnych zadań zawartych w OPZ, nie wskazywała jakichkolwiek konkretnych założeń jakie Wykonawca RSP poczynił dla dokonania kalkulacji pracochłonności, nie zawierała także jakichkolwiek wyjaśnień podstawy dokonania kalkulacji stawek kosztowych przyjętych dla poszczególnych ról, czy też co najmniej próby udowodnienia kompletności kosztów, które powinny zostać skalkulowane w ofercie. Stąd też w ocenie Odwołującego skierowane do RSP w dniu 30 stycznia 2023 r. dodatkowe żądanie „doprecyzowania informacji przekazanych w wyjaśnieniach poprzez przedstawienie pracochłonności poszczególnych zadań określonych w Szczegółowym opisie, zakresie i warunkach realizacji przedmiotu umowy, stanowiącym Załącznik nr 1 do Projektowanych Postanowień Umowy” było nieuprawnione, gdyż po pierwsze stanowiło de facto powtórzenie żądania raz już wyartykułowanego w pierwotnym wezwaniu, a po drugie – w zakresie w jakim Zamawiający oczekiwał oszacowania pracochłonności w rozbiciu na konkretne zadania, a nie w rozbiciu na role, nie wynikało z treści złożonych uprzednio wyjaśnień, a stanowiło uzupełnienie wyjaśnień. Dowodem na to może być zdaniem Odwołującego choćby fakt, że złożone w odpowiedzi na to ponowne wezwanie szacunki pracochłonności nie pozwalają potwierdzić, iż założona pracochłonność przypisana w pierwotnych wyjaśnieniach dla poszczególnych ról została skalkulowana prawidłowo również przy przedstawieniu jej w układzie zadaniowym (nie da się na podstawie drugiego zestawienia pracochłonności potwierdzić, że pracochłonność dla tej czy innej roli dla której przyjęto różne stawki kalkulacyjne została sporządzona prawidłowo). Istotne dla Zamawiającego i Wykonawcy RSP okazało się jedynie to, że sumaryczna wartość pracochłonności w obu przypadkach była taka sama, przy czym wydaje się, że drugie zestawienie powstawało już dla udowodnienia tez na temat pracochłonności zawartych w pierwszej części wyjaśnień. Nie zmienia to jednak faktu, że informacje zawarte w obu zestawieniach pracochłonności są zupełnie od siebie niezależne i z całą pewnością zdaniem Odwołującego nie można stwierdzić, aby drugie wyliczenie było jedynie uszczegółowieniem pierwszego, skoro na jego podstawie nie da się udowodnić, że pierwotne rozbicie pracochłonności w zakresie poszczególnych ról zostało sporządzone prawidłowo. W tej sytuacji zasadny jest w ocenie Odwołującego wniosek, iż samo żądanie dodatkowych wyjaśnień w takim zakresie, w jakim sformułował je Zamawiający nie było uprawnione, a skutkiem złożenia tak nieprecyzyjnych, ogólnych i fragmentarycznych wyjaśnień powinno być uznanie, iż Wykonawca RSP nie sprostał ciążącego na nim obowiązku związanego z wykazaniem, iż cena jego oferty nie jest ceną rażąco niską. Niezależnie od tego wskazać jednak należy, że tym bardziej skoro Wykonawca RSP już po raz drugi został wezwany do złożenia wyjaśnień, to oczywistym wydaje się, że powinien zrobić wszystko co w jego mocy, aby jego wyjaśnienia okazały się na tyle wyczerpujące, a jednocześnie logiczne, wewnętrznie spójne i poparte dowodami, aby Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości co do tego, czy cena jego oferty obejmuje wszystkie elementy kosztowe niezbędne do poniesienia dla prawidłowego wykonania przedmiotowego zamówienia. W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, że przedstawione wyjaśnienia nie rozwiewają pojawiających się wątpliwości i w dalszym ciągu nie odnoszą się do tak podstawowych zagadnień jak sposób kalkulacji stawki oraz rodzaj i wysokość kosztów, które zostały w tej stawce ujęte. W tej sytuacji trudno więc przyjąć, że wyjaśnienia złożone przez RSP mogą zostać uznane za wiarygodne i potwierdzające prawidłowość dokonanej kalkulacji ceny. Tymczasem jak wskazuje Odwołujący zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby: „To obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień oraz dowodów na potwierdzenie tego, że cena jego oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Kluczowym jest, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty” (tak: wyrok KIO z dnia 04.02.2020 r., sygn. akt: KIO 110/20, czy wyrok KIO z dnia 202107-27, KIO 2102/21). Konsekwencją nieudzielenia wyczerpujących wyjaśnień jest odrzucenie oferty. Odwołujący przywołał także inne stanowisko Izby, która w ubiegłorocznym orzeczeniu (wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2022 r. sygn. akt: KIO 3680/21, KIO 3681/21) wskazała, iż: „Wobec tego, że wyjaśnienia każdego z wykonawców były w dużym stopniu ogólnikowe (w szczególności wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Beta), a jeżeli w wyjaśnieniach Konsorcjum Agar i Konsorcjum Odnowa wskazano na pewne okoliczności, mogące potencjalnie umożliwiać wykonawcom Konsorcjum Agar i Konsorcjum Odnowa zaoferować niższą cenę, to nie przywołano w żadnych wyjaśnieniach jakichkolwiek dowodów, Izba stwierdziła, że na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych wszystkie trzy oferty powinny zostać odrzucone w wyniku uznania za złożone z rażąco niską ceną. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 747/19, „Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu”. Sytuacja w przedmiotowym postępowaniu jest zdaniem Odwołującego w zasadzie identyczna, gdyż wyjaśnienia RSP odnoszą się wyłącznie do kwestii ogólnych oraz do wybranych kwestii. Z przywołanej „kalkulacji” nie da się natomiast jakkolwiek wydedukować, ani jakie konkretne kategorie kosztów zostały zawarte w poszczególnych pozycjach kosztowych, ani też w jaki sposób wyliczono stawki kosztowe dla poszczególnych ról, co uniemożliwia jakąkolwiek kontrolę prawidłowości tejże kalkulacji. W tym stanie rzeczy, zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego żądanie odwołania dotyczące konieczności odrzucenia oferty RSP jest ze wszech miar uzasadnione. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego w dniu 11 maja 2023 r. zgłosił wykonawca RSP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, który wniósł o oddalenie odwołania jako w całości. W dniu 19 maja 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości. W dniu 21 maja 2023 r. wykonawca RSP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości oraz przedstawił stanowisko na poparcie wniosku o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę RSP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest Świadczenie usług administrowania, utrzymania infrastruktury i baz danych środowiska technologicznego Oracle Exadata (Numer referencyjny: BDG-V.2710.29.2022.AZ, dalej: „Postępowanie”). Przedmiot zamówienia jest świadczenie usług administrowania, utrzymania infrastruktury i baz danych środowiska technologicznego Oracle Exadata, w którym utrzymywane są bazy danych kluczowych systemów teleinformatycznych prowadzonych i udostępnianych przez Zamawiającego jednostkom organizacyjnym w obszarze zabezpieczenia społecznego i rodziny oraz publicznych służb zatrudnienia. Szczegółowe informacje dotyczące opisu przedmiotu, zakresu i warunków realizacji przedmiotu zamówienia określają Projektowane Postanowienia Umowy (PPU) wraz z załącznikami, stanowiące załącznik nr 2 do SW Z, w tym w szczególności Szczegółowy opis, zakres i warunki realizacji przedmiotu umowy stanowiący załącznik nr 1 do PPU. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału 14 SWZ 14.1. Cena oferty musi zostać podana na Formularzu Ofertowym (FO) stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ. 14.2. Cena oferty musi uwzględniać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia (wraz z podatkiem od towarów i usług), wynikające z wymaganego przez zamawiającego zakresu, terminu i sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią Formularza Ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, wykonawcy byli zobowiązani podać cenę ofertową w sposób określony w pkt 4 Formularza tj.: 4. Oferuję/my wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie i na warunkach określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej SWZ, za całkowitą cenę: Cena oferty z VAT: …......................................... zł (słownie: …………………złotych). Z kolei w rozdziale XIV ust. 14.2 SW Z Zamawiający ustalił, że cena oferty musi uwzględniać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia (wraz z podatkiem od towarów i usług), wynikające z wymaganego przez zamawiającego zakresu, terminu i sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. W załączniku nr 2 do SW Z pn. Projektowane Postanowienia Umowy (PPU) w § 6 Zamawiający ustalił następujące warunki dot. wynagrodzenia 1.Za wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie w łącznej wysokości ……… zł netto (słownie: ………. złotych), co powiększone o wartość podatku od towarów i usług (VAT) stanowi wartość brutto ……… zł (słownie: ……………………… złotych). 2.Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, płatne będzie w ratach odpowiadających okresom rozliczeniowym (trzymiesięcznym), przy czym wysokość jednej raty za pełny okres rozliczeniowy wynosi ………… zł (słownie: …………………………..), w tym podatek VAT . 3.Kwota wynagrodzenia, o której mowa w ust. 1, uwzględnia wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy i zaspokaja wszelkie roszczenia Wykonawcy z tytułu wykonania przedmiotu umowy. Wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania wynosiła 3 000 000,00 zł brutto. W Postępowaniu zostały złożone dwie oferty: 1)Odwołującego - wykonawcy Sygnity S. A. z siedzibą w Warszawie za łączną cenę brutto 2 400 000,00 zł oraz 2)Przystępującego – wykonawcy RSP sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie za łączną cenę brutto 1 292 976,00 zł. Zamawiający pismem z dnia 4 stycznia 2023 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, z uwagi na to, że całkowita cena jego oferty była niższa o 56,90 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W piśmie z dnia 11 stycznia 2023 r. Przystępujący udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz przedłożył kalkulację ceny ofertowej oraz dowody na potwierdzenie realności przedstawionych kalkulacji kosztów (w tym m. in. raporty płacowe oraz umowy zawarte ze specjalistami mającymi brać udział w realizacji przedmiotu umowy). W piśmie z dnia 30 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny poprzez doprecyzowanie informacji przekazanych we wcześniejszych wyjaśnieniach, w szczególności poprzez przedstawienie pracochłonności poszczególnych zadań określonych w Szczegółowym opisie, zakresie i warunkach realizacji przedmiotu umowy, stanowiącym Załącznik nr 1 do Projektowanych Postanowień Umowy. Informacje należy podać w układzie: zadanie wskazane w Załączniku nr 1 do PPU i odpowiadająca mu czasochłonność w godzinach na miesiąc. Przystępujący udzielił odpowiedzi pismem z dnia 2 lutego 2023 r. do którego dołączył w formie załącznika Kalkulację pracochłonności poszczególnych zadań określonych w OPZ. W dniu 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez Przystępującego i poinformował wykonawców biorących udział w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy. Biorąc pod uwagę poczynione w toku postepowania ustalenia Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba przytoczy przepisy ustawy Pzp będące podstawą orzekania. Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Stosownie do art. 224 ust. 5 ustawy Pzp „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy”. Z kolei art. 224 ust. 6 ustawy Pzp wskazuje, że „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z​ art. 6 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Z art. 537 ustawy Pzp wynika, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę lub na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie zwalnia jednak odwołującego, który podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że warunkiem wykazania niezgodności z ustawą zachowania Zamawiającego w odniesieniu do zarzutów odwołania, jest wykazanie przez Odwołującego (zgodnie z ciężarem dowodzenia wynikającym z zasad ogólnych, także z uwzględnieniem art. 537 pkt 1 Ustawy) istnienia rażąco niskiej ceny w zakresie czy to w odniesieniu ceny całkowitej zaoferowanej przez Przystępującego, czy też nierealności, nierynkowości elementów składowych ceny, które wpływają na cenę ofertową powodując, że jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania zamówienia w tym zakresie, czemu odwołanie nie sprostało. Mając na uwadze opisane wyżej reguły dowodowe Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał w toku postępowania odwoławczego zasadności podniesionych zarzutów i z tego powodu odwołanie podlegało oddaleniu. Jak wynika z treści odwołania jak również stanowiska Odwołującego przedstawionego podczas rozprawy, zasadniczym elementem, który był kwestionowany przez Odwołującego nie była sama wartość cena czy jej elementów składowych w postaci wskazanych przez Przystępującego stawek (w tym stawek osobowych, które bezspornie stanowiły podstawowy koszt mający wpływ na wysokość ceny ofertowej), lecz kwestia wyliczonej przez Przystępującego pracochłonności poszczególnych czynności wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia. W kontekście tego aspektu oraz argumentacji podniesionej na jej poparcie dostrzeżenia w ocenie Izby wymaga w pierwszej kolejności fakt, że dokumentacja postępowania nie zawierała szczegółowych informacji w tym zakresie, w szczególności nie określała choćby szacunkowo pracochłonności poszczególnych zadań określonych w Szczegółowym opisie, zakresie i warunkach realizacji przedmiotu umowy, stanowiącym Załącznik nr 1 do Projektowanych Postanowień Umowy, zarówno w aspekcie usług wsparcia i utrzymania, usług jednorazowych, jak i utrzymania środowiska EXADATA ( w tym w szczególności nie określała momentu rozbudowy tego środowiska o drugą maszynę). Szacunkowe wartości w tym zakresie zostały określone dopiero przez Przystępującego w przedstawionych toku wyjaśnień elementów ceny w przedstawionych kalkulacjach ceny ofertowej i pracochłonności, przedstawiając ponadto okoliczności oraz dokumenty na potwierdzenie prawidłowości dokonanego szacowania. W świetle powyższego nie sposób stawiać Przystępującemu zarzutu w tym zakresie, jak również wyciągać wobec niego negatywnych konsekwencji, gdyż zgodnie z podstawowymi zasadami wynikającymi z art. 16 Pzp, w szczególności zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie mogą oni ponosić negatywnych konsekwencji w związku z niezastosowaniem się do niejasnych wymagań SIW Z, a wszelkie wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie winny być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Co więcej, Odwołujący pomimo faktu, że realizuje obecnie na rzecz Zamawiającego usługi będące przedmiotem niniejszego zamówienia, nie przedstawił dowodów na potwierdzenie okoliczności, że przedstawiona pracochłonność jest wyliczona w sposób nieprawidłowy bądź też pomija którykolwiek z elementów wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia. Zasadnicza część argumentacji przedstawionej przez Odwołującego nie kwestionuje wartości przedstawionych przez Przystępującego czy to w ofercie czy w przedstawionych wyjaśnieniach, lecz sprowadza się do polemiki z czynnikami i założeniami, które Przystępujący przedstawił na potwierdzenie rzetelności dokonanego szacunkowego wyliczenia pracochłonności poszczególnych zadań tj. doświadczenie w realizacji podobnych projektów (tj. usługi świadczonej na rzecz Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii), kompetencje zespołu, który ma uczestniczyć w realizacji prac, organizacja pracy zespołu oraz posiadanie własnych narzędzi do monitorowania infrastruktury i rozwiązań technicznych. Polemika ta nie została jednak poparta jakimikolwiek dowodami, które podważałyby informacje oraz dokumenty przedłożone przez Przystępującego w toku składanych wyjaśnień ceny ofertowej. Ponadto nawet sam Odwołujący nie kwestionuje możliwości wpływu przedstawionych przez Przystępującego okoliczności na pracochłonność, a w konsekwencji na cenę, lecz wskazuje, że w ocenie Odwołującego w świetle przedstawionych przez Przystępującego okoliczności, pracochłonność przynajmniej części zadań jest dyskusyjna i niedoszacowana. Odwołujący nie wskazał jednak konkretnie których z przedstawionych przez Przystępującego wartości elementów ceny i w jakim stopniu przedmiotowa argumentacja miałaby dotyczyć, które zaś uznaje za niedyskusyjne i oszacowane prawidłowo. Wobec powyższego argumentację zawartą w odwołaniu dotyczącą tego aspektu wyjaśnień Izba uznała za chybioną, a okoliczności przywołane przez Odwołującego za nieuzasadnione i nieudowodnione. Odwołujący wskazał ponadto, że Przystępujący w zaoferowanej stawce godzinowej za świadczenie usług wsparcia i utrzymania nie ujął wszystkich kosztów, które zobowiązany jest ponieść w toku wykonania przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby argumentacja Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że część wskazywanych przez Odwołującego kosztów (koszty premii, bonusów, kart Multisport, szkoleń w ramach rozwoju zawodowego pracowników Przystępującego) nie wynika z zobowiązań i zakresu obowiązków określonych w opisie przedmiotu zamówienia, zaś część (rezerwa na kary umowne czy ryzyko inflacyjne) dotyczy zdarzeń przyszłych i niepewnych i wymaganie ich uwzględnienia w cenie ofertowej należy uznać za nadmierne, w szczególności wobec zawarcia w umowie klauzul waloryzacyjnych. W odniesieniu zaś do pozostałych kategorii, które można powiązać z realizacją zamówienia to podkreślenia wymaga, że w stawce godzinowej Przystępujący uwzględnił proporcjonalną części kosztów administracyjnych i kosztów zarządu. Wartość tej części kosztów w stawce godzinowej jest możliwa do ustalenia w świetle przedstawionej przez Przystępującego kalkulacji oraz dowodów w postaci umów ze specjalistami. Ponadto – co zauważa sam Odwołujący – założona została przez Przystępującego rezerwa kontraktowa w wysokości 15 % wartości kontraktu netto. Wartości te Odwołujący w odwołaniu ocenił jako niewystarczające na pokrycie kosztów, które nie zostały uwzględnione w wyliczeniu podstawowego kosztu wykonania zamówienia. Jednocześnie Odwołujący nie wskazał konkretnie, które koszty i w jakiej wysokości nie zostały uwzględnione przez Przystępującego, a w konsekwencji, że zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Braku takiego wskazania wartości brakujących kosztów nie może uzasadniać podnoszony przez Odwołującego w toku rozprawy fakt, że informacji o tychże kosztach nie zawarto w wyjaśnieniach Przystępującego. Jak wskazano we wcześniejszych rozważaniach dotyczących ciężaru dowodowego odwołanie musi zawierać wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Odwołujący był obowiązany do uzasadnienia zarzutów odwołania oraz wykazania twierdzeń przedstawionych w odwołaniu. Nie jest wystarczające tylko wymienienie kategorii kosztów, które w ocenie odwołującego nie były ujęte przez konkurencyjnego wykonawcę, ale konieczne jest wykazanie istnienia takiego obowiązku, chyba że jest to oczywiste, wynika wprost z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub wezwania zamawiającego. Mając na uwadze powyższe uzasadnienie przedstawione w rozpoznanym w niniejszym sprawie odwołaniu należy uznać za daleko niewystarczające. Odwołujący nie wskazał bowiem z odwołaniem się do treści dokumentacji postępowania z czego wynika zobowiązanie wykonawców do ujęcia poszczególnych kosztów w cenie ofertowej, nie wskazał ich wartości jak również nie przedstawił – poza zanegowaniem treści przedłożonych wyjaśnień – konkretnych i precyzyjnych twierdzeń co do podstaw faktycznych podnoszonych zarzutów. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, a nawet nie uzasadnił, zarzutów podniesionych w odwołaniu. Odwołujący przedstawił jedynie swoją opinię dotyczącą wyjaśnień przedstawionych przez Przystępującego, nie zawierającą wskazania konkretnych wartości kosztotwórczych które kwestionował, w tym w szczególności obliczeń, jak również nie podważył w jakimkolwiek stopniu dowodów przedstawionych przez Przystępującego w toku składanych wyjaśnień. Uwzględniając powyższe rozważania, jak również okoliczności faktyczne niniejszej sprawy Izba doszła do przekonania, iż Odwołujący nie podważył kalkulacji ceny oferty złożonej przez Przystępującego, wobec powyższego Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 1130/23 WYROK z dnia 9 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 r. przez odwołującego: GRAPH'IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Stępińska 22/30/424 B 00-739 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Akademia Sztuki Wojennej z siedzibą w Warszawie (al. Gen. A. Chruściela 103, 00-910 Warszawa), przy udziale wykonawcy: "PROJMORS" Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Narwicka 2D, 80-557 Gdańsk) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy PROJMORS" Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku na podstawie art. 224 ust.6 ustawy -Prawo zamówień publicznych; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Akademia Sztuki Wojennej z siedzibą w Warszawie (al. Gen. A. Chruściela 103, 00-910 Warszawa) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego: GRAPH'IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Stępińska 22/30/424 B, 00-739 Warszawa) koszty postępowania odwoławczego w kwocie 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1130/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 24 kwietnia 2023 r. przez odwołującego: GRAPH'IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący lub wykonawca GRAPH'IT ) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Akademia Sztuki Wojennej z siedzibą w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]w trybie przetargu ograniczonego w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Opracowanie dokumentacji projektowo– kosztorysowej dla zadania: „Zespół laboratoriów systemów dowodzenia, wsparcia i zabezpieczenia działań SZ RP ze szkolnym ośrodkiem dowodzenia i cyberbezpieczeństwa”. Numer referencyjny: ASzWoj-PK.ZZP.261.54.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urze. UE z dnia 23/11/2022, numer 20221S 226-650019. Wykonawca GRAPH'IT podał, że wnosi odwołanie od (...): 1. czynności Zamawiającego polegającej na wyborze Oferty PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. (dalej jako: "PROJMORS"), jako oferty najkorzystniejszej pomimo tego, że oferta ta podlega odrzuceniu, a oferta Odwołującego powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą; 2. zaniechania przez Zamawiającego czynności Odrzucenia Oferty PROJMORS na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy PZP jako oferty z rażąco niską Ceną w sytuacji, w której złożone przez PROJMORS wyjaśnienia z dnia 31 marca 2023 r. (dalej Wyjaśnienia RNC*) wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie PROJMORS ceny; 3. zaniechania przez Zamawiającego czynności Odrzucenia oferty PROJMORS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w sytuacji, w której oferta PROJMORS zawiera rażąco niską Cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiającemu zarzucił naruszenie: 1. art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty PROJMORS jako oferty z rażąco niską ceną w sytuacji, w której złożone przez PROJMORS Wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie PROJMORS ceny; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty PROJMORS w sytuacji, w której oferta PROJMORS zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym wniósł o uwzględnienie o odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert; oraz 3) odrzucenia oferty PROJMORS na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Wykonawca podał m.in.: „Uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego będzie jedyną ważną ofertą w Postępowaniu, a tym samym Odwołującego uzyska zamówienia. W wyniku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą. Niewątpliwie zatem Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp, gdyż ich naruszenie uniemożliwia uzyskanie przez zamówienia oraz wygenerowania zysku z tytułu jego realizacji. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp. oferta Odwołującego zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą, a w konsekwencji Odwołujący otrzymałby możliwość realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utracenia możliwości wygenerowania zysku z tytułu realizacji umowy na wykonanie zamówienia publicznego. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że Odwołujący oferuje wykonanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu, a w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania Odwołującego będzie to możliwe. Z kolei naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP może wyrządzić Odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści — przychodów z nieuzyskanego zamówienia”. W uzasadnieniu zarzutów wskazał w szczególności: Stan faktyczny Zamawiający prowadzi Postępowanie w trybie przetargu ograniczonego na „Opracowanie dokumentacji projektowo — kosztorysowej oraz uzyskanie niezbędnych uzgodnień. pozwoleń i decyzji administracyjnych wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla zadania: „Zespół laboratoriów Systemów dowodzenia, wsparcia i zabezpieczenia działań SZ RP ze Szkolnym ośrodkiem dowodzenia i cyberbezpieczeństwa" 2. Zamawiający w dniu 26 stycznia 2023 r. zakończył badanie i ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz poinformował wykonawców o udostepnieniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w dniu 7 lutego 2023 r. oraz zaprosił wykonawców do składania Ofert. Dowód: zawiadomienie o dopuszczeniu wykonawców do udziału w postępowaniu z dnia 26 stycznia 2023 r. — w aktach postępowania 3. W Postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców. Rozkład Oferowanych cen oraz ich stosunek do szacunkowej wartości zamówienia przedstawia poniższa tabela: Wykonawca: Odwołujący: PROJMORS Średnia arytmetyczna: Szacunkowa wartość zamówienia brutto [PLN]: Różnica pomiędzy cenami PLN : Różnica om' cenami Cena brutto [PLN]: 4.102.050.00 2 079 932.46 3.090 99123 9,960,940.00 Stosunek do średniej arytmetycznej ich Ofert: 133% 67% Stosunek do szacunkowej wartości zamówienia 41 % 21% 2,022,117.54 51% Dowód: zbiorcze zestawienie ofert — w aktach postępowania 4. Zamawiający w dniu 22 marca 2023 r. wezwał obu wykonawców biorących udział w Postępowaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny mając na względzie, że zaoferowane przez obu wykonawców ceny odbiegają co najmniej o 30% Od szacunkowej wartości zamówienia. W wezwaniu Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający informuje, że wyjaśnienia Wykonawcy będą poddane obiektywnym czynnikom, o których mowa w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, w szczególności w zakresie: - wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją usług; - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenie ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wykonawca powinien złożyć wyczerpujące wyjaśnienia i udowodnić realność zaoferowanej ceny oraz udowodnić, że jego cena jest wiarygodna, tzn., że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności, wykonawca nie będzie ponosić strat. Obowiązkiem Wykonawcy jest złożenie wyjaśnień, które szczegółowo przedstawią sposób kalkulacji ceny. Wyjaśnienia muszą być poparte stosownymi dowodami, z których będzie w sposób czytelny oraz niepodlegający wątpliwościom wynikało, iż przedstawiona w ofercie cena nie jest w sposób zamierzony zaniżoną i nieadekwatna do wartości zamówienia. Wykonawca zobowiązany jest do udowodnienia prawdziwości podanych w elementów cenotwórczych, powinien tez wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie (kalkulacja) oraz do przedstawienia szczegółowej kalkulacji cenowej wykonywanej usługi. Przedstawiona kalkulacja i wyjaśnienia Wykonawcy muszą byt poparte stosownymi dowodami takimi z których będzie w sposób czytelny oraz niepodlegający wątpliwości wynikało, iż przedstawiona w ofercie cena nie jest w sposób zamierzony zaniżona i nieadekwatna do rzeczywistej wartości zamówienia oraz że spełnia w pełnym zakresie wymagania Zamawiającego. Wyjaśnienia Wykonawcy składane w odpowiedzi na wezwanie nie mogą ograniczać się do ogólnych stwierdzeń, a czynniki umożliwiające osiągnięcie ceny na oferowanym poziomie zawsze muszą znaleźć odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego danego postępowania oraz przedstawić konkretną, wiarygodną oraz rzetelną analizę. która będzie stosownymi ze wskazaniem jaki wpływ mają na kształtowanie ceny oferty. Udzielone wyjaśnienia mają potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana”. Dowód: wezwanie z dnia 22 marca 2023 r. — w aktach postępowania 5. W odpowiedzi na powyższe wezwanie PROJMORS przedstawił w dniu 31 marca 2023r. wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji Ceny Oferty oraz zmniejszenia kosztów wykonania zamówienia. Do wyjaśnień dołączono tabelę zawierającą kalkulację kosztów oraz jeden dowód w postaci informacji o udzieleniu temu wykonawcy innego zamówienia publicznego. Dowód: wyjaśnienia PROJMORS z dnia 31 marca 2023 r. — w aktach postępowania 6. Zamawiający w dniu 14 kwietnia 2023 r. dokonał wyboru oferty PROJMORS, jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący nie zgadza się z decyzją Zamawiającego wskazując, że została ona podjęta ze rażącym naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Uzasadnienie zarzutów II.1 Ad zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 ustawy Pzp — niewykazanie przez PROJMORS, Że zaoferowana przez wykonawcę cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej 7. W ocenie Odwołującego Wyjaśnienia PROJMORS nie potwierdzają. że zaoferowana przez tego wykonawcę cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Zdaniem Odwołującego PROJMORS nie dochował ciążącego na nim na mocy art. 224 ust. 5 ustawy PZP obowiązku udowodnienia realności swojej ceny. Zgodnie z treścią tego przepisu "(...) Skutki niedopełnienia powyższego obowiązku określa ust. 6 powyższego przepisu, który wskazuje. (...) 8. Podkreślić należy, że zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. jak i doktrynie, formułowany jest jednolity pogląd, że wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny muszą być na tyle szczegółowe, aby uprawdopodobnić, Że zaoferowana przez wykonawcę cena jest ceną realną oraz ceną rynkową. 9. Jako przykład można wskazać wyrok (...) KIO 3741/21(...) 10. (...) KIO 3571/21 (...). 11 (...) (sygn. akt KIO 232/23) (...). 12. (...) 13. Przenosząc powyższe rozważania na grunt wyjaśnień przedstawionych przez PROJMORS nie sposób uznać, że spełniają one powyższe wymagania. Wyjaśnienia PROJMORS, które zostały zawarte na 9 stronach stanowią w większości (i) przywołanie treści wezwania do złożenia wyjaśnień oraz (ii) zacytowanie wyroków Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie sposobu definiowania pojęcia "rażąco niskiej ceny' (5 z 9 stron wyjaśnień). Pozostała część wyjaśnień charakteryzuje się wysokim stopniem ogólności oraz stanowi w większości zapewnienia wykonawcy ("potwierdzenia"), że wykonawca dokonując kalkulacji ceny Oferty wziął pod uwagę wskazywane przez Zamawiającego w SWZ aspekty. 14, Na koszt wykonania przedmiotowej usługi składa się szereg czynników takich jak (i) koszt zatrudnienia wysoko wykwalifikowanego personelu, (ii) zakup licencji niezbędnego oprogramowania do projektowania. (iii) utrzymanie biura projektanta w okresie świadczenia usługi, (iv) koszty świadczenia nadzoru autorskiego, a także usługi pośrednie takie jak koszty dojazdu, koszty administracji, zakup produktów ubezpieczeniowych (polisa OC, gwarancja należytego wykonania umowy) ale też wdrożenie w firmie standardów bezpieczeństwa, o których wielokrotnie wspomina Zamawiający w SWZ. Powyższe aspekty nie zostały w żaden sposób przez PROJMORS omówione i z wyjaśnień nie sposób wywieść czy, i na jakim poziomie, koszty te zostały uwzględnione przez PROJMOS przy kalkulacji ceny. 15. Odwołujący w wyjaśnieniach w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty z dnia 30 marca 2023 r. opisał szczegółowo, jakiego rodzaju metody organizacyjne wdrożył w firmie, które pozwoliły mu zmniejszyć koszty świadczenia usługi. Dodatkowo wskazał z jakiego rodzaju oprogramowania będzie korzystał w celu zoptymalizowania zakresu prac niezbędnych do wykonania zamówienia. Zatem Odwołujący wykazał obiektywne i weryfikowalne okoliczności, które pozwoliły mu na zoptymalizowanie kosztów świadczenia usługi. Dowód: wyjaśnienia Odwołującego z dnia 30 marca 2023 r. — w aktach postępowania 16. Z kolei analiza wyjaśnień złożonych przez PROJMORS nie pozwala na zidentyfikowania obiektywnych czynników, które umożliwiły temu wykonawcy na obniżenie kosztów wykonania zamówienia. PROJMORS odniósł się jedynie ogólnie do okoliczności pozwalających na zmniejszenie kosztów wykonania zamówienia. II.1.1 Doświadczenie wykonawcy, jako czynnik obniżający koszty realizacji usługi 17. PROJMORS w swoich Wyjaśnieniach jako jedyny element pozwalający na zmniejszenie ceny wskazuje posiadane doświadczenie w realizacji innych zamówień: W pierwszej kolejności Wykonawca pragnie podnieść. że jego kalkulacja zakłada osiągniecie 5% zysku z wykonanych prac. Tak więc, przedmiotowa oferta zakłada, że prace nie będą wykonywane po kosztach własnych ani, że prace nie będą finansowane z innych źródeł. Wykonawca posiada 75 letnie doświadczenie we wszystkich branżach powiązanych Z budownictwem morskim, użyteczności publicznej. przemysłowym oraz związanym z obronnością i bezpieczeństwem kraju. Pozwala to Wykonawcy na optymalizację kosztów Świadczonych usług przy jednoczesnym zapewnieniu ich wysokiej jakości. Ponadto w ostatnim 20-leciu Wykonawca wykonał szereg umów dla jednostek budżetowych, związanych z realizacją tematów o podobnej lub zbliżonej tematyce. Dowód: wyjaśnienia PROJMORS z dnia 31 marca 2023 r. (..._) 18. Odwołujący nie kwestionuje, że PROJMORS posiada doświadczenie w realizacji podobnych zamówień, ale nie można zgubić z pola widzenia faktu, że PROJMORS nie wykazał, w jaki sposób posiadana przez niego wiedza pozwoliła na tak drastyczne obniżenie ceny oferty (tj. pozwoliła „optymalizację świadczonych usług”) w przypadku tego konkretnego zamówienia. Wskazał na porównywalne doświadczenie Odwołującego (...) 19. W tym zakresie wyjaśnienia PROJMORS są gołosłowne i nie mają żadnego związku z oceną prawidłowości dokonanej przez PROJMORS kalkulacji ceny. Wykonawca był zobowiązany wykazać. w jaki sposób posiadane doświadczanie przekłada się na zmniejszenie kosztów wykonania zamówienia np. wykazanie posiadania niezbędnych licencji do oprogramowania czy narządzi zakupionych na potrzeby wcześniejszych inwestycji, które mogą być wykorzystywane przy realizacji przedmiotowego zamówienia itp. Sama deklaracja o posiadanym doświadczeniu i wieloletnim funkcjonowaniu firmy na rynku nie stanowi samoistnej podstawy do przyjęcia, że w tym konkretnym postępowaniu wykonawca w sposób prawidłowy określił czynniki kosztotwórcze oraz prawidłowo oszacował wydatki, jakie będzie ponosił realizując zamówienie. 20. Składane w toku postępowania wyjaśnienia w zakresie kalkulacji ceny powinny odnosić się do konkretnego opisu przedmiotu zamówienia, wymagań zamawiającego oraz obowiązków nałożonych na wykonawcę. Sam fakt wieloletniego funkcjonowania firmy na rynku usług projektowych nie wyłącza konieczności oceny przez Zamawiającego, czy wykonawca zaoferował cenę, która pozwala na pokrycie kosztów wykonania zamówienia. 21. PROJMORS powołuje się na doświadczenie w realizacji następujących zamówień: (...) Dowód: wyjaśnienia PROJMORS z dnia 31 marca 2023 r. (strona 5-6) — w aktach 22. W ocenie Odwołującego przywołane w wyjaśnieniach nazwy zrealizowanych zamówień mają irrelewantne znaczenie dla oceny prawidłowości kalkulacji ceny PROJMORS w niniejszym Postępowaniu. 23. Z dokonanego przez PROJMORS zestawienia nie wynika (i) jaki był zakres przywołanych inwestycji (czy są one podobne w swoim zakresie i charakterze do przedmiotowego zamówienia), (ii) jaka była wartość dokonanej dokumentacji projektowej, czy też (iii) czy na kanwie wykonanych projektów PROJMORS udało się wypracować zysk. 24. Powyższe zestawienie może stanowić jedynie dowód na okoliczność. że PROJMORS w przeszłości wykonywał projekty w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, a nie że wykonawca prawidłowo skalkulował zaoferowaną cenę. Niewykluczone bowiem, że wykonawca realizując powyższe projekty oszacował koszty wykonania zamówień w oparciu o inne założenia lub, że realizacja tych zamówień przyniosła wykonawcy straty. Samo przywołanie posiadanego przez wykonawcę doświadczenia bez wskazywania jego wpływu na proces optymalizacji kosztów wykonania zamówienia objętego postepowaniem jest niewystarczające dla udowodnienia. że zaoferowana przez wykonawcę cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. 25. Dalej w wyjaśnieniach PROJMORS wskazał na wpływ wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług i warunków związanych z realizacją robót budowlanych" na zmniejszenie kosztów wykonania zamówienia: (...) Dowód: wyjaśnienia PROJMORS z dnia 31 marca 2023 r. (strona 6) — w aktach postępowania 26. PROJMORS nie wskazuje na czym polega przywoływana w wyjaśnieniach optymalizacja kosztowa i techniczna. PROJMORS ograniczył się jedynie do zapewnienia wdrożenia "wybranych rozwiązań technicznych", jednakże nie Skonkretyzował o jakich rozwiązaniach mowa i jaki wpływ ma ich zastosowanie na koszty wykonania zamówienia. PROJMORS nie wskazał, w jaki sposób obniża koszty prac projektowych np. poprzez odwołanie się do wdrożenia działań organizacyjnych, korzystania z wysoko wyspecjalizowanych narzędzi projektowych etc. Wyjaśnienia w tym zakresie są wyjątkowo ogólne i w żaden sposób nie odnoszą się do sposobu obniżenia kosztów wykonania zamówienia. II.1.3 Oryginalność usług oferowanych przez PROMORS 27. Dalej, w wyjaśnieniach PROJMORS odniósł się do wpływu oryginalności oferowanej usługi na wycenę kosztów wykonania zamówienia: (...) Dowód: wyjaśnienia PROJMORS z dnia 31 marca 2023 r. — w aktach postępowania 28. PROJMORS nie wskazuje na czym polega rzekoma unikatowość wykonywanych przez firmę projektów i jak owa "oryginalność" ma wpływ na koszty wykonania zamówienia. Brak jest w tym zakresie opisu związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy okolicznościami, na które powołuje się PROJMORS, a obniżeniem wydatków składających się na koszt wykonania zamówienia. Wyjaśnienia w tym zakresie mają charakter gołosłowny II.1.4 Zgodność kalkulacji cenowej z przepisami dotyczącymi kosztów pracy 29. PROJMORS Odniósł się także w Wyjaśnieniach do kwestii związanej z kosztami pracy i zgodnością przyjętych założeń kalkulacyjnych z obowiązującymi przepisami prawa: (...) Dowód: wyjaśnienia PROJMORS z dnia 31 marca 2023 r. (strona 7) — w aktach 30. Z przedstawionych wyjaśnień nie wynika jednak w ogóle jakie dokładnie elementy i w jakiej wysokości składają się na wartość uśrednionej stawki 130 zł za jedną roboczogodzinę pracy projektanta lub asystenta. 31. PROJMORS nie wskazał również w oparciu o jaki rodzaj umowy będą zatrudniani poszczególni członkowie jego zespołu, co powoduje niemożliwość zweryfikowania przyjętych stawek i porównania ich ze stawkami oferowanymi na rynku. Wskazać bowiem należy, że rozkład kosztów i ciężarów pracodawcy w sposób odmienny kształtuje się w przypadku umów o pracę oraz umów cywilno — prawnych. 32. Warto zauważyć, że intencją Zamawiającego było uzyskanie informacji, które pozwolą Zamawiającemu na ustalenie, czy przyjęte przez PROJMORS koszty pracy nie są niższe Od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonej na podstawie Obowiązujących przepisów (co Zamawiający wprost wskazał w treści wezwania do złożenia wyjaśnień). 33. Podanie jedynie stawki globalnej, Odnoszącej się do wszystkich kosztów wykonania zamówienia uniemożliwia dokonanie weryfikację czy oferowane przez PROJMORS wynagrodzenie jest co najmniej równe wynagrodzeniu wynikającemu z przepisów 0 minimalnym wynagrodzeniu za pracę. 34. Wyjaśnienia w tym zakresie budzą szereg wątpliwości i nie wyjaśniają jakie założenia zostały przyjęte przez PROJMORS na potrzeby kalkulacji zaoferowanej Ceny. II.1.5 Ogólnikowe zapewnienia PROJMORS, że oferta jest zgodna z przepisami obowiązującego prawa 35. Dalej w wyjaśnieniach PROJMORS wskazano, że: (...) Dowód: wyjaśnienia PROJMORS z dnia 31 marca 2023 r. (str 7) — w aktach 36. Wyjaśnienia w powyższym zakresie stanowią jedynie ogólnikowe oświadczenia wykonawcy, że jego oferta jest zgodna z obowiązującymi przepisami prawa. W ocenie Odwołującego oświadczenia dotyczą rzekomej zgodności oferty z przepisami prawa, a nie sposobu wyceny kosztów z nich wynikających. Pomimo zapewnienia, że oferta jest zgodna z przepisami o pomocy publicznej, PROJMORS nie wskazuje czy z takiej pomocy korzysta, a jeśli tak to w jaki sposób pomoc ta wpłynie na koszty wykonania zamówienia. 37. Podobnie należy odnieść się do oświadczeń dotyczących uwzględnienia w ofercie przepisów dotyczących ochrony środowiska. gdzie w przypadku zamówień dotyczących usług projektowych zakres obowiązków wykonawcy wynikający z tych przepisów jest minimalny. 38. Wyjaśnienia PROJMORS nie wykazują (i) jakie koszty wynikające z obowiązujących przepisów zostały przewidziane w ofercie. jak również (ii) czy wykonawca wdrożył jakieś działania pozwalające na obniżenie tych kosztów 39. W wyjaśnieniach PROJMORS wskazano także: (...) Oprócz w/w elementów. należy brać pod uwagę inne elementy wpływające na wyeokość oferowanej ceny, jak doświadczenie kadry zawodowej, powtarzalność projektu, brak elementów komplikujących realizację przedmiotu zamówienia, wsparcie techniczne pozwalające na automatyzację szeregu procesów projektowych zadaniową organizacje pracy w biurze projektów, przyjęte rozwiązania technologii pracy, dostępność 'Wykonawcy do szerokiego grona projektantów świadczących usługi dla danego rodzaju kontrahenta. Powyższe zagadnienia wpisują się idealnie w możliwość realizacji projektu przez PROJMORS. Dowód: wyjaśnienia PROJMORS z dnia 31 marca 2023 r. (stronę 8) — w aktach 40. Wyjaśnienia w powyższym zakresie również nie pozwalają na ocenę. w jaki sposób PROJMORS dokonał optymalizacji kosztów wykonania zamówienia. PROJMORS powołuje się na "powtarzalność projektu' czy *brak elementów komplikujących realizację przedmiotu zamówienia" w sytuacji, w której wykonawca nie przystąpił jeszcze do prac projektowych (zgodnie ze wzorem umowy inwentaryzacja zakresu prac projektowych rozpocznie się po jej zawarciu). 41. Prace projektowe mają być na bieżąco konsultowane oraz uzgadniane z konserwatorem zabytków (vide §1 ust. 5 wzoru umowy), zatem wykonawca dokonując kalkulacji ceny oferty winien wziąć pod uwagę ryzyka związane z odmową akceptacji propozycji projektów przez ten organ i konieczności przeprojektowania zaproponowanych rozwiązań. 42. Jednocześnie trudno również mówić o powtarzalności projektów w sytuacji, w której przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie projektu na rzecz jednostki wojskowej, który będzie obejmował zaprojektowanie budynków wyposażonych w systemy dowodzenia oraz ośrodek szkoleniowy w zakresie dowodzenia i cyberbezpieczeństwa. Odwołujący wskazuje, że z uwagi na charakter projektowanych obiektów, a także ich przeznaczenie nie będą one stanowić "standardowych" budynków wojskowych, ale specyficzne obiekty, których projekty nie są powszechnie zamawiane przez jednostki publiczne. Z uwagi na obecną sytuację geopolityczną oraz konieczność wdrożenia właściwych środków bezpieczeństwa przyjęcie, ze projekt będzie miał charakter powtarzalny świadczy o bagatelizacji przez PROJMORS znaczenia i charakteru planowych obiektów, jako jednostki strategicznej dla funkcjonowania państwa. W tym zakresie PROJMORS przyjął niewłaściwe założenia, które doprowadziły go do niewłaściwych wniosków. 43. Odwołujący wskazuje, że dokumentacja projektowa wykonywana w ramach niniejszego zamówienia nie będzie w żadnym stopniu powtarzalna jak sugeruje to PROJMORS. a będzie unikatowa i niezwykle skomplikowana - zarówno pod względem posadowienia na gruntach nienośnych, lokalizacji w strefie ochrony konserwatorskiej oraz ze względu na wysoko zaawansowane wyposażenie elektroniczne oraz zabezpieczenia elektromagnetyczne związane z ochroną informacji niejawnych MON przy lokalizacji budynku bezpośrednio przy ulicy publicznej. Twierdzenia PROJMORS zawarte w Wyjaśnieniach RNC nie mają zatem odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania oraz określonych w niej oczekiwaniach Zamawiającego co do sposobu i zakresu wykonania dokumentacji projektowej. 44. PROJMORS powołuje się również na przyjęte rozwiązania "technologii pracy" przy czym nie wskazuje konkretnie, jaka technologia będzie wykorzystywana i w jaki sposób wpłynie ona na koszty pracy wykonawcy. 45. Wyjaśnienia w tym zakresie maja charakter niezwykle ogólny i w żaden sposób nie uprawdopodabniają, że faktycznie wskazywane okoliczności stanowiły czynnik pozwalający na optymalizację kosztów wykonania zamówienia. 46. W ocenie Odwołującego możliwość zapoznania się z tymi czynnikami w przypadku oferty PROJMORS powinno mieć istotne znaczenie dla Zamawiającego. Jak zostało wskazane już powyższej, zaoferowana przez tego wykonawcę cena jest 5-krotnie niższa od szacunkowej wartości zamówienia oraz 2-krotnie niższa od kolejnej ofert złożonej w Postępowaniu. W świetle powyższego w analizowanym stanie faktycznym nie mówimy o sytuacji, w której badana oferta odbiega nieznacznie cenowo od szacunkowej wartości zamówienia oraz pozostałych ofert. ale zaniżenia kosztów wykonania zamówienia. 47. W interesie Zamawiającego powinno zatem pozostawać szczegółowe zweryfikowanie, czy zaoferowana przez PROJMORS cena pozwoli na pokrycie kosztów wykonania zamówienia lub czy nie została celowo zaniżona. 48. Z uwagi na aktualną sytuację geopolityczną przedmiotowa inwestycja ma strategiczne znaczenie w skali całego kraju. Zatem, Zamawiający powinien dążyć do wyboru oferty wykonawcy, co do którego nie ma wątpliwości, że jest on w stanie wykonać zamówienie bez ryzyka jego niepowodzenia z uwagi na niedoszacowanie kosztów wykonania zamówienia. 49. Reasumując powyższe, wyjaśnienia PROJMORS w zakresie sposobu kalkulacji ceny nie obalają domniemania, że zaoferowana przez tego wykonawcę Cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Wyjaśnienia charakteryzuje lakonizm oraz duża doza ogólności. PROJMORS nie dochował ciążącego na nim obowiązku wykazania, że dokonana przez niego kalkulacja Ceny Oferty została dokonana prawidłowo. W świetle powyższego Oferta PROJMORS powinna zostać odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. II.1.6 Brak dowodów potwierdzających, że zaoferowana przez PROJMORS cena oferty ma charakter realny 50. Odwołujący pragnie również wskazać, że PROJMORS nie przedstawia żadnych dowodów, które potwierdzałyby, że przyjęte przez niego koszty wykonania zamówienia są właściwe 51. Do wyjaśnień została dołączona kalkulacja zawierająca zestawienie kosztów pracy projektantów i asystenta oraz ogólne założenia przyjęte na etapie wyceny oferty 52. W kalkulacji nie wskazano żadnych wartości dla wymienionych elementów kosztotwôrczych poza stawką 130 zł jednej roboczogodziny pracy projektanta i asystenta. Założenia kalkulacyjne stanowią jedynie powielenie zakresu prac niezbędnych do wykonania, które zostały wymienione we wzorze umowy. Dokument nie ma zatem charakteru dowodu, który uprawdopodabnia sposób kalkulacji ceny oferty. 53. (...) KIO 3680/21 54. Jedynym "dowodem" przedstawionym w sprawie jest informacja o wyborze oferty PROJMORS w postępowaniu prowadzonym przez 12 Terenowy Oddział Lotniskowy. Dokument ten nie ma żadnego znaczenia w sprawie, gdyż odnosi się do innego postępowania. Dodatkowo zamówienie zostało udzielone w 2022 r. i brak jest danych Czy zaoferowana przez PROJMORS cena pozwoliła wykonawcy na pokrycie kosztów wykonania zamówienia i uzyskanie marży, a projekt został wykonany i oddany w terminie. 55. PROJMORS w Wyjaśnieniach RNC dwukrotnie podkreśla, że zakładany przez niego zysk wynosić będzie 5% zaoferowanej ceny. Niemniej jednak z uwagi na lakoniczność i ogólność wyjaśnień, a także nieprzedstawienie pełnego zestawienia przyjętych do wyliczeń kosztów zarówno Zamawiający, jak i Odwołujący, nie posiadają danych i informacji pozwalających na zweryfikowanie tej okoliczności. Założenia PROJMORS w tym zakresie mają charakter czysto hipotetyczny, gdyż bez zestawienia bilansu wynagrodzenia z tytułu realizacji zamówienia oraz kosztów jego wykonania nie można określić kwoty. która będzie stanowić zysk wykonawcy. 56. Reasumując, do wyjaśnień nie dołączono żadnych dowodów. które potwierdzałyby sposób zaangażowania czasu pracy projektantów, wysokość otrzymywanego przez nich wynagrodzenia, stosowanie innowacyjnych rozwiązań, posiadanie oprogramowania do optymalizacji czasu pracy architektów, czy też wysokości kosztów obsługi inwestycji 57. Krajowa Izba Odwoławcza formułuje jednolite stanowisko w zakresie konsekwencji nie przedstawienia do wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty dowodów: (...) (KIO 292/21) (...), (KIO 2687/20) 58. Przedstawienie ogólnikowych wyjaśnień bez przedstawienia jakichkolwiek dowodów dotyczących przyjętych kosztów wykonania zamówienia — zgodnie ze stanowiskiem Izby wyłącza możliwość zastosowania wobec wykonawcy ponownego wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Jako reprezentatywny należy wskazać wyrok Izby, w którym wskazano, że "Kolejne wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia poziomu ceny nie może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym kalkulacji cenowej ani żadnych dowodów potwierdzających sposób zbudowania ceny oferty. Innymi słowy, w sytuacji gdy wykonawca nie dołoży należytej staranności przy składaniu wyjaśnień poziomu ceny, brak jest po stronie zamawiającego obowiązku ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. " (KIO 888/21) 59. W świetle powyższego nie powinno budzić żadnych wątpliwości. że oferta PROJMORS powinna zostać Odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. II.2 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp — zaoferowanie przez PROJMORS ceny, która nosi znamiona ceny rażąco niskiej 60. Na podstawie dołączonej do wyjaśnień PROJMORS kalkulacji kosztów (załącznik nr 1 do wyjaśnień) istnieje możliwość sformułowania stanowiska, że PROJMORS zaoferował cenę, która charakter ceny rażąco niskiej. Ocena przedstawionych wyliczeń powinna zostać dokonana wielopłaszczyznowo w szczególności w zakresie: (i) przyjętej niewystarczającej liczby roboczogodzin pracy projektantów i asystentów oraz niewkalkulowania kosztów pracy wszystkich członków personelu wykonawcy, a także (iii) celowego ukrycia (niewskazania) przyjętych kosztów wykonania prac, które zostały wymienione w dokumencie. II.2.1 Niedoszacowanie kosztów pracy projektantów i asystenta 61. W kalkulacji cenowej PROJMORS została zamieszczona tabela. w której wskazano, że: Srirża ilość RBG Ilość .TKSręr/ A. tis xtu« 3 jęxwu kcyjrc-budowl a n a Projektant 2352 Projektant 2C1S 14,0 12,0 _Lej£tTVCŁ_c -tetetecnniezne Projektant 2315 JąiJtFTZ Projektant 2D1Ó D-ogowa Pnojektan* 336 Zasossa^arcwanie terenu Projektant 336 12.0 12.0 2.0 Srosc w iskc________ Asystent 252 Łącznie 9072 ŁżżJŁS us^j^oi; stawkę Z ^a ji? crp-ektanta : aswenj v. w.s^koio 130 z*, ^jgfese .gjwke uautissijiiDiUiŁJifisaiJda^^iajiiezEe^ęjlŁrsaHTąę^E^ _ aSJILZt-l^ŁŚOlli^-iimiOill^^ Zarządu. Dowód: wyjaśnienia PROJMORS z dnia 31 marca 2023 r. (załącznik nr 1) 62. Dodatkowo do kalkulacji przedstawiono następujące założenia: Ztiatenia So wyow Architektura - 2 projectantpw - 7.0 miesięcy (Koncepcja, ProjMl budowiany, projekt wykonawczy, anedr {•. ST!. Konstruktor - 2 erojekunsew - 6/3 mięsiw (Koncepęja. Projekt bucewany, srojert wykonawczy paeoriar. ST;. Emeryk -' projektant- 4,0 miaaięce (Koncepcja, Projekt budowlany, projekt wykonawczy, przedmiar, j— Sanitarna - 2 projektantów - 6/3 miesięcy (Koncepcja, Projekt budowlany, orojekt wykonawcy, przebrnie*, F: Srogowiec - 2 projektant - 2.0 miesiące 'Koncepcja, Projekt budowristy. c-ojm* wyc-awtry :«drr.^,ST),. nit®acje te-ewchniczne - 2 projektant • 4 miesiące .Koncepty, Projekt budowany, projekt wykonawrezy, prredm-ar, ST), inziaęz a armowe -larojektant-A miniące {KMcapcja. Pro.ie«t budcwr ary, projekt wykoncwezy. Ccnrcna śroocwiska -1 asystent -1,5 n^cca (wkład do KIP;, 63. W ocenie Odwołującego przedstawiona kalkulacja w sposób nie budzący wątpliwości dowodzi o tym, że zaoferowana cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej. PO pierwsze, PROJMORS przyjął kilkukrotnie zaniżony zakres zaangażowania poszczególnych projektantów oraz asystentów (liczbę roboczogodzin). Przyjęte przez PROJMORS założenia można zweryfikował poprzez dostępne i obiektywne rozwiązania, np. kalkulator Izby Architektów, który stanowi rozwiązanie pozwalające projektantom oszacować liczbę godzin pracy nad danym projektem.' Przykładowo dla projektu, który swoim charakterem oraz zakresem odpowiada przedmiotowi zamówienia Szacowany czas pracy projektanta w branży architektonicznej wynosi ponad 28.000 rbg: System Informacji Godzinowej Architektów (SIGA•I .O) Sywn inftynwpi Goflanowat ^eMMM jest 'wzcdzwm nużącym wwj ntórcd-o rwnananne; tmc goOsn PGTze&wt do wykcrWM -baryłą jtMSe xoyM3u ancMekto^cmagc o&jeeu * caryn zzfcma wY^M^y^ 01 wttog prc9 tfoo*veh i a^nyw^ * •arsoch ano***! putacznych $YS*n SiQA 1 0 Xo#* opracowany na podstawia nmogcznych programów ptoa powilay i M uchowane w innych krzach UW Eurapajskwi Woraja 5>GA-1.0 wsi waty* teslOMI rmmcn no ceu pOtwrdzeflRe i 5Pawdzenm zamian w warunkach potnego rynku u^ug aThrtokicneznyd Pcmaizcnne -woo 5U?r*v NtO&ędna > o^ć ęodzm co s^awowan a należytego naczorj autorstaego na budowie w zaurwie architektury OMKlu wynosi 4217 UWAGA Wyteiorro ruo cCejmuje projektów traizowych mnycn opracMM jak geotogczne geodezyjne kosztorysowe ttp Wykczer-e jest suomaqa pogadowa nie odnoś se do mnenanej ceny ooracowan proiektowycn 64. Innymi słowy, PROJMORS przyjął ponad 10-kronie niższe zaangażowanie projektantów w branży architektonicznej niż wynika to z dostępnych rozwiązań pozwalających na oszacowanie pracochłonności architekta w tej specjalności. Jednocześnie PROJMORS nie wskazał (i) na podstawie jakich danych dokonał oszacowania czasu pracy poszczególnych projektantów oraz (ii) jakie czynniki pozwoliły mu ewentualnie na optymalizację zaangażowania poszczególnych architektów. W ocenie Odwołującego przyjęta przez PROJMORS liczba roboczogodzin pracy projektantów jest niewystarczająca dla wykonania zamówienia. 65. Wskazany w założeniach kalkulacyjnych okres 5-7 miesięcy zaangażowania projektantów w prace na projektem jest nieadekwatny do okresu realizacji wskazanego w umowie (projekt wykonawczy ma zostać wykonany w terminie 450 dni, tj. 15 miesięcy, Od dnia zawarcia umowy) i nie obejmuje kilkuletniego okresu sprawowania nadzoru autorskiego, który będzie trwał aż do czasu zakończenia robót budowlanych przez generalnego wykonawcę — vide § 3 ust. 1 umowy. 66. PROJMORS dokonał zatem istotnego zaniżenia czasu zaangażowania swojego personelu w realizację inwestycji. 67. Po drugie, w zestawieniu PROJMORS nie znalazły się takie koszty jak koszty projektantów sprawdzających projekt budowlany (§ 1 ust. 10 wzoru umowy), czy też koszty zatrudnienia projektantów systemów zabezpieczeń (§ 2 ust 6 wzoru umowy — projektant w tej branży został ujęty w założeniach projektowych, ale jego zaangażowanie nie zostało ujęte w tabeli zawierającej informacje o ilości roboczogodzin poszczególnych członków personelu projektanta), które również stanowił będą istotny czynnik kosztotwórczy. 68. W ocenie Odwołującego w kalkulacji kosztów zaangażowania personelu PROJMORS nie uwzględniono kosztów zatrudnienia znacznej części personelu projektanta, Co pokazuje poniższa tabela: 69. Z zestawienia kosztów pracy personelu wykonawcy zostali wyłączeni również geodeci czy geolodzy, którzy zgodnie z oświadczeniem PROJMORS 0 samodzielnym wykonaniu Całości prac, powinni zostać uwzględnieni w zestawieniu. 70. W ocenie Odwołującego w kalkulacji PROJMORS zabrakło następujących kosztów (lub zostały one niedoszacowane), które będą musiały być poniesione przez wykonawcę w trakcie wykonywania zamówienia: wg wyjaśnień Graph'it wg PROJMORS rg FUNKCJA W PROJEKCIE: liczba liczba osób mies. Manager Projektu I Kierownik Projektu (koszt uwzględniony w wyjaśnieniach PROJMORS‘ 1 Architekt 1 (projektant) 7 Architekt 2 (sprowadzający) 7 Architekt 3 (asystent) Konstruktor 1 (projektant) Irzeczoznawca 6 Konstruktor 2 (sprawdzający) 6 Instalacja sanitarna 1 (projektant) 6 Instalacja sanitarna 2 (sprawdzający) 6 Instalacja elektryczna (projektant) Instalacja elektryczna 2 (sprawdzający) 2 Instalacja teletechniczna Projektant Systemów Alarmovô•ch (nieujęty w tabeli kosztów wynagrodzenia pracowników, wskazany w założeniach projektowych) Projektant dróg 0 4 o 4 4 2 168 rg mc 2,757 1 176 3 1 176 3 000 2 060 1 008 100 1 008 1 485 1 008 154 1 008 1 320 672 1 804 1 150 672 1.394 1,362 Projektant zieleni' 1 261 71. Dodatkowo należy podkreślić, że do zestawienia nie dołączono żadnych dokumentów — dowodów, które potwierdzałyby. Ze przyjęty zakres zaangażowania, jak i stawka jednej roboczogodziny są właściwe ze względu na przedmiot zamówienia, jak i możliwości organizacyjne wykonawcy. Samo wskazanie wartości kosztowych bez poparcia ich stosownymi dowodami jest niewystarczające dla udowodnienia, że wykonawca prawidłowo skalkulował cenę oferty. Rzecz ppoż 644 Rzecz, sanitarnohigieniczny Rzecz BHP5 Specjalista ds. ochrony środowiska6 Inżynier geotechnik 0 0 - 307 0 0 307 0 0 • 643 (koszt został uwzględniony w wyjaśnieniach PROJMORS w pozycji: "pozostałe składowe", ale w wyjaśnieniach nie 0 0 243 wskazano jaki będzie jego zakres zaangażowania oraz koszt zatrudnienia) Inżynier geotechnik (koszt został uwzględniony w wyjaśnieniach PROJMORS w pozycji: "pozostałe składowe", ale w wyjaśnieniach nie 0 0 278 wskazano jaki będzie jego zakres zaangażowania oraz koszt zatrudnienia) Inżynier geodeta (koszt został uwzględniony w wyjaśnieniach PROJMORS w pozycji: "pozostałe składowe". ale w wyjaśnieniach nie 0 0 210 wskazano jaki będzie jego zakres zaangażowania oraz koszt zatrudnienia) Akustyk7 Pełnomocnik ds. OIN Kierownik Kancelarii Tajnej Zastępca kierownika kancelarii tajnej8 00 00 00 00 797 324 651 542 72. Odwołujący wskazuje, że nie kwestionuje faktu, iż każdy z wykonawców biorących udział w Postępowaniu dysponował narzędziami i zasobami, które dawały możliwość Odmiennego oszacowania czasochłonności wykonania zamówienia, niemniej jednak w niniejszym stanie faktycznym PROJMORS nie uzasadnił i nie wykazał (i) w jaki sposób oszacował pracochłonność pracy nad projektem oraz (ii) czy, i w jaki sposób, udało mu się dokonać optymalizacji kosztów w tym zakresie. 73. W ocenie Odwołującego przedstawione przez PROJMORS wyjaśnienia nie są adekwatne do przedmiotu zamówienia oraz opisanych w nim obowiązków wykonawcy. II.2.2 Ukrycie wysokości kosztów wykonania poszczególnych prac 74. Wskazano również w Wyjaśnieniach PROJMORS, że na zaoferowaną cenę składają się następujące koszty. (...) 75. PROJMORS nie wskazał na jakim poziomie kształtują się koszty "pozostałe składowe" ograniczając się jedynie do ich wymienienia. Jak zostało bowiem wskazane powyżej, PROJMORS zadeklarował wykonanie zamówienia własnymi siłami co oznacza, że koszt wykonania zamówienia we wskazanym zakresie będzie składał się głównie z kosztów pracy projektantów Oraz pozostałego personelu, kosztów administracji oraz kosztów zarządu. Zatem wszystkie te koszty powinny zostać wyspecyfikowane w tabeli zawierającej zestawienie 76. Powyższa kwestia wydaje się 0 tyle istotna, że odejmując od ceny netto koszty zatrudnienia projektantów i asystentów (1 PLN), zakładany Zysk / marżę na poziomie 5% (103,996.62 PLN) oraz koszty nadzoru autorskiego, który zgodnie SWZ nie może przekraczać 10% wartości Oferty (207.993.25 PLN) kwota pozostająca na pokrycie wymienionych w założeniach kosztów ("pozostałe składowe") Oscyluje w granicach Ok. 160.000 PLN. 77. co więcej. założenia Są Sprzeczne z treścią samych Wyjaśnień, gdzie PROJMORS deklaruje wykonanie zamówienia własnymi siłami. W przypadku takiego rozwiązania w zestawieniu kosztów personelu powinny znaleźć się informacje na temat kosztów zatrudnienia geologa (dokumentacja geologiczna), geodety (mapa do celów projektowych), czy też kosztorysanta (kosztorys). 78. W ocenie Odwołującego przyjęte przez PROJMORS założenia kalkulacyjne Są niewłaściwe i nieadekwatne do zakresu oraz przedmiotu zamówienia. 79. W związku z powyższym nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że PROJMORS dokonał celowego zaniżenia kosztów wykonania zamówienia. PROJMORS świadomie nie przedstawił informacji w zakresie wysokości pozostałych kosztów wykonania zamówienia, gdyż ich ujawnienie nie pozostawiałoby wątpliwości, że zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie wydatków związanych z wykonaniem usługi. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca "PROJMORS" Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 02/05/23 wniósł o oddalenie odwołania o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1) Wyjaśnienia Rażąco niskiej ceny Przestępującego na wykazanie faktu, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska i nie została skalkulowania poniżej opłacalności — w aktach sprawy; 2) Opinia geologiczna Opinia geologiczna dotycząca rozpoznania warunków gruntowo-wodnych dla opracowania koncepcji planowanej inwestycji na terenie Akademii Sztuki Wojennej w Rembertowie na wykazanie faktu, że obiekt ma być posadowiony nie na gruncie nienośnym; 3) OPZ — na wykazanie faktu, że zmówienie obejmuje zaprojektowanie jednego budynku nie zespołu budynków — w aktach sprawy. Wskazując na orzecznictwo i doktrynę w szczególności podał: Ad.1 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Przystępującego jako oferty z rażąco niską ceną w sytuacji, w której złożone przez Przystępującego Wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie Przystępującego ceny, nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający podkreślił, że (...) nie ograniczył swoich działań jedynie do formalnego odnotowania dostarczonych przez Wykonawców dokumentów i wyjaśnień w dokumentacji przetargowej, ale podjął stosowne przedsięwzięcia mające na celu wyrobienie osądu co do przedstawionych materiałów. Przedstawione przez Przystępującego wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny, zostały przez Zamawiającego poddane ocenie celem wyrobienie sobie stanowiska co do przedstawionych materiałów. Ocena przedstawionych materiałów pozwala przyjąć, że zaprezentowany przez Przystępującego szczegółowy sposób wyliczenia ceny, w tym przedstawione kalkulacje zysku przy zaproponowanej cenie nie uzasadniają uznania jej jako rażąco niskiej. Wyjaśnienia, w ocenie Zamawiającego, są przekonywujące i stanowią potwierdzenie tego, że cena oferty została ustalona w sposób rzetelny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia i gwarantuje realizację zamówienia. Uzasadnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny są konkretne, wyczerpujące i nie pozostawiają wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty. Przedstawiony sposób wyliczenia ceny, zdaniem Zamawiającego, obejmował jej wszystkie elementy cenotwórcze odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Kalkulacje te były przedstawione w sposób rzetelny i wyczerpujący. Przedstawiony przez Przystępującego realny zysk, który uzyska z realizacji przedmiotowego zamówienia uzasadniał fakt, że zaproponowana cena nie jest rażąco niską”. (...) Dowód: wyjaśnienia Przystępującego z dnia 30.03.2023 r. w przedmiocie rażąco niskiej ceny Wskazał na orzecznictwo KIO (.........) i stwierdził: (...) Przystępujący, w ocenie Zamawiającego, w niniejszej sprawie odniósł się zasadniczo do wszystkich elementów cenotwórczych swojej oferty, dochowując tym samym należytej staranności w celu wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny i udźwignął spoczywający na nim ciężar dowodu. Tym samym wykazał i udowodnił on Zamawiającemu, że zaoferowana cena nie posiada przymiotu rażąco niskiej, a przedstawione wyjaśnienia na tle przedmiotu zamówienia, są należycie umotywowane i poparte odpowiednimi dowodami, które wskazują na realność zaoferowanej ceny, a z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia Przystępujący nie będzie ponosił strat. Wskazał wysokość marży jaką uzyska z realizacji tego przedsięwzięcia. Przy ocenie przedstawionych wyjaśnień nie można tracić z oczu przedmiotu zamówienia. Podkreślić należ, że przedmiotem zamówienia jest przede wszystkim usługa opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej oraz pełnienie nadzoru autorskiego. Usługi projektowe oraz nadzoru autorskiego należy zaliczyć do tzw. „usług miękkich” (podobnie jak usługi nadzoru inwestorskiego, usługi inżyniera kontraktu), których zasadniczą pozycję kosztową stanowi praca osób realizujących takie usługi, uwzględniająca ich kwalifikacje, wykształcenie oraz pozycję na rynku. Wyjaśnienia Przystępującego wskazują, w ocenie Zamawiającego, wszystkie podstawowe elementy cenotwórcze, tj. koszty pracownicze (zał. I do wyjaśnień z dnia 30 marca 2023 r.) — przedstawiając założenia analizy kosztów usługi z podziałem na okresy jej realizacji, wskazując, że koszt roboczogodziny obejmuje również koszty stałe biura niezbędne do realizacji niniejszego projektu (opłaty za siedzibę, koszty administracyjne, leasing, pracowników administracyjnych itd.) oraz inne składowe. Nadto dołączony do wyjaśnień dowód wskazuje na realność zaproponowanej ceny, która nie jest nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na przedmiot zamówienia. Nie zakłada wykonania zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i jest ceną rynkową. Ponadto, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie bez znaczenia w kształtowaniu ceny mają również czynnik doświadczenia w realizacji projektów tego typu projektów. Mając powyższe na uwadze w szczególności przedmiot zamówienia Zamawiający po wnikliwej analizie przedstawionych wyjaśnień rażąco niskiej ceny doszedł do przekonania, że nie zachodzą przesłanki uznania zaproponowanej przez Przystępującego ceny za rażąco niskiej. Nie można podzielić stanowiska Odwołującego, że przedstawiony przez niego sposób kalkulacji jest optymalny i właściwy oraz wszyscy wykonawcy powinni szacować oferty z takimi samymi założeniami. Natomiast sposób kalkulacji ceny zaprezentowany przez Przystępującego jest obarczony wadą i nie można z nich wywieść w szczególności kosztów poza pracowniczych, tj. kosztów materiałowych, kosztów stałych oraz kosztów zewnętrznych dla świadczącego usługę, co sam Odwołujący w treści odwołania dokonał w prosty sposób na podstawie danych przesłanych przez Przystępującego. Jak już wcześniej wskazano w tego typu usługach koszty materiałowe, koszty stałe oraz koszty zewnętrzne dla świadczącego tego typu usługę mają marginalne znaczenie, co potwierdza również kalkulacja Odwołującego. Wskazał na orzecznictwo KIO (.........) i stwierdził: (...) Podkreślenia wymaga, że w swoich wyjaśnieniach Przystępujący wskazał na ujęcie wszystkich kosztów stałych związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, jednakże przyjęcie innej metody kalkulacji nie dyskredytuje tych wyjaśnień i nie daje podstaw do uznania, że cena zaproponowania przez Przystępującego jest rażąco niska. Jako niezrozumiały należy uznać zarzut Odwołującego, że Przystępujący w swej kalkulacji nie uwzględnił szeregu „ ... czynników takich jak: (i) koszt zatrudnienia wysoko wykwalifikowanego personelu, (ii) zakup licencji niezbędnego oprogramowania do projektowania, (iii) utrzymanie biura projektanta w okresie świadczenia usługi, (iv) koszty świadczenia nadzoru autorskiego, a także usługi pośrednie takie jak koszty dojazdu, koszty administracji, zakup produktów ubezpieczeniowych (polisa OC, gwarancja należytego wykonania umowy) ale też wdrożenie w firmie standardów bezpieczeństwa, o których wielokrotnie wspomina Zamawiający w SWZ” Jak już wskazano wyżej Przystępujący wskazał kalkulację ceny ukazując koszty zatrudnienia wysoko wykwalifikowanego personelu przyjmując w tym zakresie odmienny sposób kalkulacji od Odwołującego, co nie jest równoznaczne, że tej kalkulacji niema lub jest niewłaściwe. Nadto pozostałe elementy ujęte zostały jako koszty stałe wliczone w koszt 1 roboczogodziny, czego również nie można uznać za niedopuszczalne, w szczególności, jak wskazano wyżej, że koszty stałe mają drugoplanowe znaczenia dla realizacji przedmiotu zamówienia jakim jest opracowanie dokumentacji projektowej opartej na pracy twórczej projektantów. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że Zamawiający zapraszając wykonawców do składania wniosków do udziału w postępowaniu stawiał im określone warunki techniczne, związane z zdolnościami zawodowymi tudzież z obowiązkiem posiadania odpowiednich zdolności w zakresie ochrony informacji niejawnych. Zatem wykonawcy zaproszeni do udziału w postępowaniu takie warunki spełniali i przyjąć należy, że posiadają określone zdolności do realizacji przedmiotu zamówienia, tym samym powinni posiadać stosowne oprogramowanie do realizacji projektowania, biura, ubezpieczenia, wdrożone standardy bezpieczeństwa. Pozwala to przyjąć, że te zdolności nie będą generowały jakiś dodatkowych kosztów dla Wykonawców związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia, czy też nie będą oni ich organizowali ad hoc na potrzeby postępowania, na które złożyli oferty. Koszty związane z wymienionymi wyżej zdolnościami należy zaliczyć do kosztów stałych, które obciążają wykonawcę prowadzącego działalność projektową. Dlatego mając na uwadze znaczenie kosztów stałych dla kalkulacji ceny usług miękkich nie ma obiektywnego obowiązków do ich szczegółowego przedstawiania w takim ujęciu jak sugeruje Odwołujący. Natomiast ich uwzględnienie w ramach podstawowego czynnika cenotwórczego dla tego rodzaju usług stanowi niewłaściwy sposób kalkulacji ceny i przesądza o jej rażąco niskim charakterze, a działania Zamawiającego oceniające tak przygotowane wyjaśnienia uznawać za obarczone wadą. Podnieść należ, że koszty te nie są w jakiś sposób ukrywane przez Przystępującego, jak sugeruje Odwołujący, ale je można bardzo łatwo ustalić przy użyciu prostych obliczeń rachunkowych i ocenić. Wskazał na orzecznictwo KIO (KIO 1358/19 KIO 1737/16) i stwierdził: (...) Cena zaproponowana przez Przystępującego, w zakresie jednej roboczogodziny nie narusza przepisów o minimalnym wynagrodzeniu. Do takiego przekonania doszedł Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia. Nie można zgodzić się również ze stanowiskiem Odwołującego, że doświadczenie w realizacji innych zamówień o analogicznym lub podobnym zakresie, jak również okres funkcjonowania na rynku w określonej branży, czy też zaplecze kadrowe specjalistów nie ma znaczenia dla wysokości ceny, w szczególności dla jej obniżenia. Podnieść należy, że realizacja określonych analogicznych przedmiotowo zamówień pozwala zdobyć odpowiednie kwalifikacje, które mogą mieć wpływ m.in. na czasochłonność realizacji projektów, a tym samym obniżyć koszty takiego przedsięwzięcia, aczkolwiek są trudne do weryfikacji. Na ten element cenotwórcze przy realizacji usług miękkich zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza, stwierdzając, „iż o cenie decydują w dużej mierze czynniki niezależne całkowicie od okoliczności związanych z przedmiotem zamówienia - mogących obejmować takie elementy jak: dogodne dla wykonawcy i osób świadczących usługę miejsce realizacji świadczenia, zaangażowanie osób realizujących usługę w inne projekty, w tym projekty położone na zbliżonym obszarze, dodatkowe dochody uzyskiwane przez osoby przewidziane do świadczenia tego typu usług (zatrudnienie w ramach innych stosunków, świadczenia emerytalne, rentowe itp.), znajomość miejsca świadczenia usług (w tym wypadku jego charakteru, historii, dotychczasowych przekształceń terenu) oraz znajomość innych uczestników procesu budowlanego, w tym znajomość potrzeb i specyficznych oczekiwań podmiotu zamawiającego oraz potencjał wykonawczy podmiotu, który będzie realizował roboty budowlane i prace projektowe. Czynniki te powodują bowiem znaczne trudności z oszacowaniu oraz w późniejszy etapie procesu ubiegania się o zamówienie publiczne, w weryfikacji ceny zaoferowanej przez poszczególnych wykonawców (Vide: wyroku KIO z dnia 17 października 2016 r. sygn. akt KIO 1737/16). Powyższe pozwala przyjąć, że przy ocenie rażąco niskiej ceny w zakresie tego typu usług nie można mechanicznie podchodzić do kalkulacji cenowej i skupiać się jedynie na cyfrowym odzwierciedleniu wszystkich elementów mogących mieć wpływ na cenę zaproponowaną przez wykonawcę, a ich brak jednoznacznie przesądza o nieprawidłowości kalkulacji ceny. Oceniając kalkulację cenową usług stanowiących tzw. usługi miękkie, do których bez względnie zaliczyć należy opracowanie dokumentacji projektowej i sprawowanie nadzoru autorskiego, należy również uwzględniać te elementy które mają bezpośredni wpływ na wysokość ceny, ale nie można ich jednoznacznie skalkulować. Niewątpliwie do takich elementów cenotwórczych, których nie można wyrazić kwotowo zaliczyć należy doświadczenie firmy w realizacji usług odnoszących się do tożsamych lub analogicznych przedmiotów zamówienia jak będący treścią zamówienia publicznego, czy też przygotowanie i doświadczenie personelu o wysokich kwalifikacjach realizującego zadanie. Stanowią zdaniem Zamawiającego one pewien czynnik wpływający na obniżenie ceny choć trudny do zweryfikowania w cenie, jednakże nie oznacza to, że nie istnieją i należy go pomijać w kalkulacji ceny. Zamawiający w tym zakresie nie podziela stanowiska Odwołującego, że te elementy mają irrelewantne znaczenie dla prawidłowości kalkulacji cen przez Przystępującego. Wskazanie przez Przystępującego zrealizowanych zamówień dają obraz jego potencjału w realizacji tego rodzaju zamówień i w ocenie Zamawiającego niewątpliwe ma swoje odzwierciedlenie w kalkulacji ceny, bowiem zdobyte doświadczenie (know-how) pozwala na obniżenie kosztów pracy i pozwala urealniać proponowane ceny. Podkreślenia wymaga, że doświadczenie w projektowaniu odnosi się do wojskowych obiektów strategicznych — 10 obiektów w latach 2020-2023 dla SZI, Służby Wywiadu Wojskowego i Terenowych Oddziałów Lotniskowych. Takie doświadczenie może mieć wpływ na optymalizację kosztów wykonania zamówienia. Zaprezentowana prze Przystępującego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do kosztów pracy w ocenie Zamawiającego nie mogą być uznane za rażąco niskie. Jak wskazano wyżej wysokość wynagrodzenia dla personelu jest zależne od wielu czynników, nie tylko mikro i makroekonomicznych, ale również od sytuacji zawodowej i osobistej pracowników, ich preferencji oraz ograniczeń, w przypadku usług miękkich tego typu kosztów nie da się bowiem w sposób jednoznaczny „zweryfikować” I poddać analizie - poza kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę. Osoba świadcząca taką pracę wie najlepiej, ile jest warta praca, którą ma świadczyć - w tym zakresie, poza jej minimalną wartością, nie ma żadnych ograniczeń. W świetle powyższego przyjąć można, że wskazanie jednej globalnej stawki roboczogodziny nie przesądza o jej rażąco niskim charakterze. Przystępujący w wyjaśnieniach wyraźnie przyznaje, że pracowników zatrudnia na umowę o pracę, w takim układzie przyjęta wysokość stawki uśrednionej w ocenie Zamawiającego nie wykazuje, że koszty pracy są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Na marginesie należy wskazać, że argumenty Odwołującego są niespójne i wykluczają się wzajemnie. W jednym miejscu odwołania w skazuje, że Przystępujący nie w skazał w oparciu o jaki rodzaj umowy będą zatrudnieni członkowie zespołu (str. 12) natomiast w innym miejscu już takiej wątpliwości nie ma i potwierdza, że Przystępujący zatrudnia personel na umowę o pracę (str. 21). W ocenie Zamawiającego, Odwołujący źle zrozumiał założenia projektu opisane w Opisie Przedmiotu Zamówienia, co mogło też mieć wpływ na przyjętą przez niego metodę wyceny oferty i dokonanie jej w sposób zawyżony. Bardzo wyraźnie należy podkreślić, że Zamawiający w dokumentacji postępowania przyjął, że będzie to jeden obiekt, w którym jest przewidziany Zespół Laboratoriów systemów dowodzenia ze szkolnym ośrodkiem dowodzenia. Zamawiający nie przewiduje zaprojektowania zespołu budynków wyposażonych w systemy dowodzenia. Dowód: Opis Przedmiotu Zamówienia — w aktach sprawy. Zatem mylne założenie Odwołującego, że projekt ma obejmować zespół budynków mogło niewątpliwie mieć wpływ na kalkulacje złożonej przez niego oferty, jak również uznanie, że w ofercie Przystępujący przyjął zaniżony zakres zaangażowania poszczególnych projektantów oraz asystentów w realizację projektu. W OPZ Zamawiający podał parametry budynku, które zgodnie z MPZP są parametrami maksymalnymi, czyli oferenci mieli wystarczające informacje odnośnie do wielkości, wysokości i kubatury budynku. W ocenie Zamawiającego Odwołujący, uwzględniając powyższe, niewłaściwie również zrozumiał twierdzenia Przystępującego o powtarzalności projektu i braku elementów komplikujących. Tezy te zdaniem Zamawiającego były wyrazem dokładnego przeanalizowania OPZ oraz bogatego doświadczenia (co Przestępujący wykazał) w realizacji analogicznych projektów wymagających wysoko zaawansowanego wyposażenia elektronicznego oraz zabezpieczenia związanego z ochroną informacji niejawnych. Nadto zaskakujące jest twierdzenie Odwołującego, że obiekt ma być posadowiony na gruntach nienośnych i skąd takie założenie. Posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji geologicznej jednoznacznie wskazuje, że posadowienie obiektu będzie na gruntach nośnych. To założenie Odwołującego również mogło mieć wpływ na przygotowaną rzez niego ofertę i przyjęcie zawyżonych elementów składowych kalkulacji. Dowód: Opinia geologiczna dotycząca rozpoznania warunków gruntowo-wodnych dla opracowania koncepcji planowanej inwestycji na terenie Akademii Sztuki Wojennej w Rembertowie Przyjęte powyższe założenie również mogło mieć negatywny wpływ na przygotowaną przez Odwołującego kalkulację i przyjęcie zawyżonych elementów składowych kalkulacji, a tym samym zbyt wysoką cenę. Jak również do uznania, że kalkulacja Przystępującego jest niewłaściwa. Godzi się wskazać, że szacowana wartość zamówienia może być wygórowania. Przyjęta zostało przez Zamawiającego w oparciu o metody kalkulacji i wielkości zakładanych kosztów wskazane w opracowaniu Izby Projektowania Budowlanego Rady Koordynacyjna Biur Projektowych „Środowiskowe Zasad Wyceny Prac Projektowych 2016”. Taki sposób szacowania wartości zamówienia wynika głównej mierze z niewielkiego doświadczenia Akademia w realizacji tak dużych i skomplikowanych inwestycji. Efektem takiego stanu rzeczy była aż tak duża proporcja ceny Przystępującego i Odwołującego do wartości zamówienia. Jednakże ten stan rzeczy jest irrelewantny do uznania oferty Przystępującego za ofertę z rażąco niską ceną. Zamawiający nie zgadza się z tezą Odwołującego, że Przystępujący w przedmiocie dowodów przedstawionych przez Przystępującego. Przystępujący przedstawił dowody dotyczące kalkulacji ceny, jego doświadczenia w realizacji analogicznych przedmiotów zamówienia, które jak wskazano wyżej mają walor cenotwórczy w tego rodzaju usługach choć trudno mierzalny. Nadto Zamawiający w wezwaniu do złożeniu wyjaśnień wnosił o przedstawienie stosownych dowodów. Dalej podał, że: Odwołujący oprócz kwestionowania, iż Przystępujący nie złożyły żadnych dowodów na poparcie swoich wyliczeń, nie wskazał, jaki konkretnie dowód winne były przedłożyć na potwierdzenie realności zaoferowanej ceny (vide: wyrok KIO z dnia 30 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3357/21). Mając powyższe na uwadze przyjąć należy, że każdą sprawę należy rozpatrywać indywidualnie i mieć baczenie, aby ścisły formalizm nie powodował odrzucania ofert, które nie wykazują znamion ofert z rażącą niską ceną. Takie działania nie znajdują również uzasadnienia w ochronie wydatkowania środków publicznych. Podkreślić należy również, że działania Zamawiającego w ramach prowadzonego postępowania były transparentne i odbywały się z poszanowaniem zasad naczelnych postępowania o zamówienie publiczne, w tym w szczególności zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający wskazuje, że Odwołujący w swoim odwołaniu nie przedstawił konkretnych informacji uzasadniających, że cena oferty Wykonawcy jest rażąco niska. Odwołujący bezskutecznie eksponuje skutki udzielenia ogólnych wyjaśnień Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający podnosi, że odwołanie jest lakoniczne i nie zawiera żadnych dowodów potwierdzających zarzut rażąco niskiej ceny pomimo złożonych wyjaśnień przez Przystępującego. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie udowodnił skutecznie zasadności podniesionych zarzutów, tym samym twierdzenia, że oferta wybranego Wykonawcy zawiera cenę rażąco niską są gołosłowne.” Ad 2. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, w której oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zasługują na uwzględnienie. Odwołujący zarzuca, złe oszacowanie liczby roboczogodzin pracy projektantów oraz ukrycie kosztów wykonania prac wymienionych w dokumencie. Odwołujący przyjął jako podstawę do wyliczenia czasu pracy projektanta branż architektonicznej System Informacji Godzinowej Architektów (SIGA-I.O). Uznając go za obiektywne narzędzie do określenia czasu pracy projektantów, jednakże sam system zawiera zastrzeżenie, że: „Wyliczenie jest informacją poglądową i nie odnosi się do minimalnej ceny opracowań projektowych”. Tym samym nie można uznać tego wyliczenia za obiektywny wskaźnik czasu pracy projektantów. Zamawiający zauważa, że zaproponowane przez Odwołującego liczby godzin pracy projektanta mogła być wynikiem mylnego założenia, że obiekt, który ma zaprojektować wykonawca jest złożonym z kilku budynków posadowionych na gruntach nienośnych. Odwołujący przedstawia tabelę ukazującą jego zdaniem właściwą metodę obliczenia ceny. Jak już podkreślano „nie sposób przyjąć, że tylko sposób kalkulacji ceny przyjęły przez Odwołującego jest prawidłowy i wszyscy wykonawcy winni byli szacować cenę oferty z takimi samymi założeniami. ” (Vide: wyrok KIO z 30 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3357/21). Nie można w związku z tym przyjąć, że szacunki dokonane przez Przystępującego są niezasadne i niewłaściwe. Dodatkowo jak wskazano wyżej, te elementy zależą od bardzo wielu złożonych czynników, w szczególności przy tworzeniu kalkulacji cenowych dla usług miękkich. Zatem odmienny sposób wyliczenia obciążenia pracą ekspertów nie jest równoznaczny z niewłaściwym jej skalkulowaniem, a tym samym świadczy o zastosowaniu rażąco niskiej ceny poniżej kosztów realizacji. Rzeczą oczywistą jest, że przedsiębiorca kalkulując cenę za swoją usługę, chce na niej zarobić, a kalkulowanie poniżej kosztów narażałoby go na stratę i w efekcie na likwidację przedsiębiorstwa. Wskazane doświadczenie i okres funkcjonowania na rynki Przystępującego w branży projektowej nie potwierdza faktu, że Przystępujący kalkuluje swoje koszty poniżej kosztów. Nadto nie uzasadniony w ocenie Zamawiającego jest zarzut ukrywania kosztów ujętych jako pozostałe składowe. Koszty te dają się wyliczyć i ocenić, co potwierdza również samo Odwołujący. Tym samym zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Reasumując podnieść należy, że Przystępujący udzielił na wezwanie Zamawiającego stosownych wyjaśnień oraz przedstawił stosowne dowody na poparcie swoich twierdzeń. W związku z tym na podstawie 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, wyłącznie negatywna ocena wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego, a więc taka która potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia uprawnia i jednocześnie obliguje do odrzucenia oferty. Zamawiający stwierdza, że ocena wyjaśnień złożonych przez Przystępującego nie potwierdziła, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. „O tym czy cena jest rażąco niska rozstrzyga Zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia” (wyrok KIO z 23 marca 2017 r., sygn. akt KIO 422/17). Na konieczność indywidualnego podejścia przy badaniu ceny wskazuje wyrok KIO 354/17 i 379/17, gdzie wskazano, że „Zamawiający każdorazowo ocenia wyjaśnienia ceny każdego wykonawcy indywidualnie (...). Zależnie od konkretnej argumentacji Zamawiający może uznać ofertę droższą za zawierającą rażąco niską cenę” Zamawiający poddał badaniu wyjaśnienia Przystępującego zgodnie z ustawowymi wymaganiami. Przedstawione przez Przystępującego informacje oraz dowody przekonały Zamawiającego o niezaktualizowaniu się w stosunku do Wykonawcy przesłanki odrzucenia jego oferty. Weryfikacja nastąpiła z wymaganą skrupulatnością, gdyż w interesie Zamawiającego nie jest udzielenie zamówienia podmiotowi nierzetelnemu, oferującemu realizację zamówienia po rażąco niskiej cenie. W ramach oceny wyjaśnień Zamawiający poddał weryfikacji argumenty przedstawione przez Wykonawcę w piśmie, w tym dokumenty potwierdzające dotychczasowe doświadczenie w realizacji projektów o analogicznym lub wyższym stopniu trudności i podobnym charakterze za ceny zbliżone do zaoferowanych w niniejszym postepowaniu, co potwierdza, że są to ceny rynkowe a tym samym realne. Powyższe przekonało Zamawiającego, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w rezultacie czego odrzucenie oferty byłoby niezgodne z przepisami ustawy Pzp, a zarazem powodowałoby realizację zamówienia za znacznie większe kwoty środków publicznych. Zamawiający wskazuje, że w niniejszym postępowaniu wartość wynagrodzenia za realizację usług oparta jest na pracy intelektualnej i w tej sytuacji wartość wynagrodzenia nie zawsze musi stanowić miarodajną podstawę do stwierdzenia, że cena całkowita oferty zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Pojęcie rażąco niskiej ceny, jak wielokrotnie zaznaczała w swoich wyrokach KIO, jest subiektywne i nie zostało zdefiniowane w przepisach ustawa Pzp. Ustawodawca nie przewidział również procentowego poziomu, na podstawie którego można byłoby automatycznie uznać, że cena oferty jest rażąco niska. Wystąpienie rażąco niskiej ceny należy więc każdorazowo rozpatrywać przy uwzględnieniu przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz wartości zamówienia. Swego rodzaju „ramy” ustalenia rażąco niskiej ceny określił SO w Katowicach w wyroku z 30.01.2007 r., sygn. akt: XIX Ga 3/07, w którym orzeczono, iż: „O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.”. Zamawiający ocenił, że zaproponowana przez Przystępującego cena nie jest rażąco niską ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu przedmiotu zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów, a przedstawione wyjaśnienia są przekonywujące i stanowią potwierdzenie tego, że cena oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje realizację zamówienia. Tym samym oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu na tej podstawie. Działania Zamawiającego realizowane były z poszanowaniem zasad podstawowych postępowania o zamówienie publiczne. Taki stan rzeczy nie uprawniał Zamawiającego do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu. Wnoszący odwołanie wykonawca GRAPH'IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (wykonawca GRAPH’IT lub Odwołujący) wskazał na naruszenie w postępowaniu, którego przedmiotem zamówienia jest „Opracowanie dokumentacji projektowo– kosztorysowej dla zadania: „Zespół laboratoriów systemów dowodzenia, wsparcia i zabezpieczenia działań SZ RP ze szkolnym ośrodkiem dowodzenia i cyberbezpieczeństwa”: 3. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty PROJMORS jako oferty z rażąco niską ceną w sytuacji, w której złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 4. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty PROJMORS w sytuacji, w której oferta PROJMORS zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wskazany przedmiot zamówienia jak podano w Ogłoszeniu o zamówieniu to „Usługi architektoniczne, inżynieryjne i planowania” (Główny kod CPV: 71240000), które obejmują (II.1.4) (...) opracowanie dokumentacji projektowo – kosztorysowej oraz uzyskanie niezbędnych uzgodnień, pozwoleń i decyzji administracyjnych wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla zadania: „Zespół laboratoriów systemów dowodzenia, wsparcia i zabezpieczenia działań SZ RP ze szkolnym ośrodkiem dowodzenia i cyberbezpieczeństwa”. W Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) w tytule zaznaczono, że „Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w dziedzinie obronności bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego na podstawie art. 410 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (...). Stosowna informacja jest także zawarta w Ogłoszeniu o zamówieniu w którym na str 1 nad Sekcją I zaznaczono: „Dyrektywa 2009/81/WE”, która dotyczy zamówienia publiczne w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i która została implementowana do polskiego prawa krajowego w rozdziale 2 Działu VI ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone 2 oferty przez wnoszącego odwołanie wykonawcę GRAPH'IT z ceną brutto: 4.102.050.00 zł oraz przez wykonawcę "PROJMORS" Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (wykonawca Projmors lub Przystępujący) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - z ceną brutto 2 079 932.46 zł. Szacunkowa wartość zamówienia brutto [PLN] – jak wskazał Odwołujący – została określona na kwotę 9.960.940 zł. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał, że (...) szacowana wartość zamówienia może być wygórowania. Przyjęta zostało przez Zamawiającego w oparciu o metody kalkulacji i wielkości zakładanych kosztów wskazane w opracowaniu Izby Projektowania Budowlanego Rady Koordynacyjna Biur Projektowych „Środowiskowe Zasad Wyceny Prac Projektowych 2016”. Taki sposób szacowania wartości zamówienia wynika głównej mierze z niewielkiego doświadczenia Akademia w realizacji tak dużych i skomplikowanych inwestycji. Efektem takiego stanu rzeczy była aż tak duża proporcja ceny Przystępującego i Odwołującego do wartości zamówienia. Jednakże ten stan rzeczy jest irrelewantny do uznania oferty Przystępującego za ofertę z rażąco niską ceną” Izba zwraca uwagę, że przepisy Pzp, w tym regulacja w art. 35 zobowiązują zamawiającego do ustalenia wartości adekwatnie do jego rynkowej wartości. Natomiast w myśl art. 36 Pzp, jeśli po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności wpływająca na ustaloną wartość zamówienia, zamawiający jest zobowiązany dokonać jej aktualizacji, jednakże tylko wtedy, gdy taka zmiana nastąpiła przed wszczęciem postępowania. Zatem w tej sprawie miał zastosowanie art. 224 ust.1 i 2 ustawy Pzp, albowiem w stosunku do wartości szacunkowej (wyrażonej brutto) różnica w cenach wynosiła ponad 2 mln, a w stosunku do wartości szacunkowej (też wyrażonej brutto) - powyżej wskazanego w przepisie wskaźnika 30% (odpowiednio powyżej 5, 5 mln zł i powyżej 7,6 mln zł). W wezwaniach w ich uzasadnieniu skierowanych do obu wykonawców - cytując art. 224 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp - podał: (...) wyjaśnienia Wykonawcy będą poddane obiektywnym czynnikom, o których mowa w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, w szczególności w zakresie: ‒ wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją usług; ‒ zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenie ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; ‒ zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wykonawca powinien złożyć wyczerpujące wyjaśnienia i udowodnić realność zaoferowanej ceny oraz udowodnić, że jego cena jest wiarygodna, tzn., że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności, wykonawca nie będzie ponosić strat. Obowiązkiem Wykonawcy jest złożenie wyjaśnień, które szczegółowo przedstawią sposób kalkulacji ceny. Wyjaśnienia muszą być poparte stosownymi dowodami, z których będzie w sposób czytelny oraz niepodlegający wątpliwościom wynikało, iż przedstawiona w ofercie cena nie jest w sposób zamierzony zaniżoną i nieadekwatna do wartości zamówienia. Wykonawca zobowiązany jest do udowodnienia prawdziwości podanych w elementów cenotwórczych, powinien tez wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie (kalkulacja) oraz do przedstawienia szczegółowej kalkulacji cenowej wykonywanej usługi. Przedstawiona kalkulacja i wyjaśnienia Wykonawcy muszą byt poparte stosownymi dowodami takimi z których będzie w sposób czytelny oraz niepodlegający wątpliwości wynikało, iż przedstawiona w ofercie cena nie jest w sposób zamierzony zaniżona i nieadekwatna do rzeczywistej wartości zamówienia oraz że spełnia w pełnym zakresie wymagania Zamawiającego. Wyjaśnienia Wykonawcy składane w Odpowiedzi na wezwanie nie mogą ograniczać się do ogólnych stwierdzeń, a czynniki umożliwiające osiągnięcie ceny na oferowanym poziomie zawsze muszą znaleźć odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego danego postępowania oraz przedstawić konkretną, wiarygodną oraz rzetelną analizę. która będzie stosownymi ze wskazaniem jaki wpływ mają na kształtowanie ceny oferty. Udzielone wyjaśnienia mają potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana”. Przystępujący wykonawca w odpowiedzi na wezwanie rozpoczął od deklaracji, że „Przedmiotowe wyjaśnienia wykonawcy będą dotyczyć wykazania ”. następnie zacytowano wyroki KIO przechodząc na stronie 5 w punkcie 1 („Zarządzanie procesem produkcji świadczonych usług”) do oświadczenia, że (...) kalkulacja zakłada osiągnięcie 5 % z wykonanych prac”. Dalej wskazał na (...) 75-letnie doświadczenie we wszystkich branżach związanych z budownictwem morski, użyteczności publicznej, przemysłowym oraz związanym z obronnością i bezpieczeństwem kraju”. To zdaniem wykonawcy pozwala na (...) optymalizację kosztów świadczonych usług przy zapewnieniu ich wysokiej jakości”. Powołał się na wykonanie „w ostatnim 20-leciu” szeregu umów „dla jednostek budżetowych, związanych z realizacją tematów o podobnej lub zbliżonej tematyce”. Wskazał na 120 osobowy zespół zatrudnionych pracowników, oświadczając że „dlatego też przedmiot umowy będzie realizowany własnymi środkami”. Dalej zamieścił listę 10 projektów – jak podał – „podobnych realizowanych w ostatnich latach”. W konkluzji w tym punkcie stwierdził: „W związku z powyższym niemożliwym jest uznanie, iż PROJMORS B.P.B.M, sp. z o. o. jest podmiotem nierzetelnym. stosującym ceny nierealistyczne. Nie jest też celem Spółki eliminowanie innych Wykonawców świadczących usługi na rzecz Zamawiającego”. W kolejnych punktach podał: „2) Wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki usług i warunków związanych z realizacją robót budowlanych” „Wybrane rozwiązania techniczne — zastosowane zostaną rozwiązania techniczne wynikające z wieloletniego doświadczenia projektowego firmy, uwzględniające zarówno optymalizację kosztową jak i techniczną. które uzyskają akceptację Inwestora.” 3) Oryginalność usług oferowanych przez Wykonawcę” Świadczone przez nas usługi są projektami unikatowymi. oryginalnymi opracowywanymi Projektów przez zespół projektowy z bogatym doświadczeniem realizacyjnym na terenach jednostek wojskowych. Projekty PROJMORS cechuje się dokładnością, rzetelnością oraz starannością wykonania. Powyższe wraz ze zdolnością rozwiązywania skomplikowanych technicznie problemów, stanowi wyróżnik firmy. 4) Zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta ustalenia ceny nie może być niższa Od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonej na podstawie powszechnie obowiązujących uregulowań. Przyjęto stawkę 1 rbg dla projektanta i asystenta w wysokości 130 zł. Przyjęta stawka uwzględnia wszystkie koszty stałe biura niezbędne do realizacji niniejszego projektu takie jak m.in. opłata za siedzibę firmy, administrację, leasingi, pracowników administracji, ZUS, podatek, koszty Zarządu. Szczegółowa kalkulacja oferty znajduje się w załączniku do niniejszego pisma. 5) Zgodność oferty z prawem w rozumieniu przepisów 0 postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, Potwierdzamy zgodność oferty z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej. 6) Zgodność oferty z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, Obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, Potwierdzamy zgodność oferty z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. 7) Zgodność z przepisami z zakresu ochrony środowiska Oferta Wykonawcy obejmuje wszystkie wymagane prawem Obowiązki z zakresu przepisów prawa ochrony Środowiska. 8) Zgodność oferty z Obowiązkami związanymi z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wykonawca wykona zamówienie siłami własnymi. Wykonawca oświadcza, że: - przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SWZ i załącznikami do SWZ - zaproponowana w ofercie cena jest realna, - Cena została skalkulowana rzetelnie, - Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie objęte ofertą Wykonawcy Ponadto Wykonawca oświadcza, że cena zaoferowania przez Wykonawcę jest dla mego opłacalna, a wykonanie przedmiotu umowy będzie wykonane bez strat oraz przyniesie zysk a także nie będzie wymagało dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. Oprócz w/w elementów. należy brać pod uwagę także inne elementy wpływające na wysokość oferowanej ceny, jak: doświadczenie kadry zawodowej, powtarzalność projektu, brak elementów komplikujących realizację przedmiotu zamówienia, wsparcie techniczne (Oprogramowanie) pozwalające na automatyzację szeregu procesów projektowych, zadaniowa organizację pracy w biurze projektów, przyjęte rozwiązania technologii pracy, dostępność Wykonawcy do szerokiego grona projektantów 'władczących usługi dla danego rodzaju kontrahenta. Powyższe zagadnienia wpisują się idealnie w możliwości realizacyjne projektu przez PROJMORS. Przedstawiając na poparcie swojego poziomu wyceny, szczegółową kalkulację, Wykonawca pragnie zauważyć, że jego cena oparta jest na wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami SWZ Zrealizowaniu przedmiotu zamówienia według rzeczywistych kosztów Wykonawcy oraz osiągnięciu zysku. Szczegółowa kalkulacja w załączniku do pisma. Wykonawca oświadcza, że: al wykazał stosownymi dowodami co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na takie a nie inne ustalenie ceny oferty Wykonawcy b/ przedstawiona szczegółowa kalkulacja cenowa wykonywanej usługi jest rzetelna, konkretna i wiarygodna, c) przedstawiona analiza jest potwierdzona stosownymi dowodami. Tym samym Wykonawca oświadcza, że przedstawione wyjaśnienia potwierdzają, iż złożona przez Wykonawcę oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena została prawidłowo oszacowana. W wypadku konieczności złożenia dodatkowych wyjaśnień bądź udzielenia odpowiedzi na zasadne pytania, Wykonawca udzieli je stosownie do wezwania Zamawiającego. W załączniku do niniejszego pisma Poniżej Wykonawca przedstawia swoje wyjaśnienia do tyczące: 1. Kalkulacji ceny. / załącznik nr 1 /”. W tym załączniku podano: 20X 6 20X 6 336 336 2S 2 Drogowa Zagos podarowanie terenu Ś rodowis ko P rojektant P rojektant P rojektant P rojektant A S vs te«t uwzględnia ws zys tkie kos zty s tatę biura niezbędne dO realizac ji niniers zęgę oroięktu takie -ąk m .in. O^ta Miiedzb* firm y. .adfr^iłtrłCie. leas m g. prac owników adm inis trac ji. ZyS podatek. es i^c e (K onc epc ja, P rojekt budowlany, projekt wykonawc zy, przedm iar S T ). S anitarna — 2 projektantów — 6.0 m ies ^c y (K onc epc ja. P r o,ekt Cud o wlany, projekt wykonawc zy, przedm iar, S T }. Drogowiec - 2 projektant — 2,0 m ies iąc e (K onc epc ja. P rojekt budowlany, projekt wykonawc zy, przedm iar. S T ). ins talac je teletec hnic zne — 1 projektant - 4 m ieląc e (K onc epc ja, P rojekt budowlany, projekt wykonawc zy, przedm iar. S T ). ins talac je alarm owe — X projektant — 4 m ies iąc e (K onc epc ja, P rojekt budowlany, projekt wykonawc zy, przedm iar, S T ). Oc hrona ś rodowis ka — X as ys tent — 1,5 m ies iąc a (wkład do K IP ), P pZps rate s kładowe; - kos ztorys y, • projekty tec hnologii wykopu, • wypis y, m apa ewidenc yjna, - Inwentaryzac ja zieleni. Załąc znik 1. W yjaś nienia w s prawie.razac o nts kięj c eny wrą? z kalkulac ja.c eny toc znie 9072 P -ry ęto u^edniona s tawkę i -py dla ypec ar^ ■ as ys tenta w wvs q

art. 224 ust. 6 Pzpart. 226 ust. 1 pkt 8 Pzpart. 224 ust. 3 Pzpart. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp

…sygn. akt: KIO 1717/22 WYROK z dnia 22 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Master Odpady i Energia sp. z o.o., Z. F. EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych, ul. Lokalna 11; 43-100 Tychy, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zarząd Ulic i Mostów, ul. Budowlanych 59; 43- 100 Tychy, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o., BIO-EKOS sp. z.o.o. sp.k., ul. Starocmentarna 2; 41-300 Dąbrowa Górnicza, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 2 i 3 odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o., BIO-EKOS sp. z.o.o. sp.k., ul. Starocmentarna 2; 41-300 Dąbrowa Górnicza z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny, odtajnienie niezasadnie zastrzeżonych informacji i dokumentów wskazanych w wyjaśnieniach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o., BIO-EKOS sp. z.o.o. sp.k., ul. Starocmentarna 2; 41-300 Dąbrowa Górnicza, jako tajemnica przedsiębiorstwa. 2. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża: 1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Master Odpady i Energia sp. z o.o., Z. F. EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych, ul. Lokalna 11; 43-100 Tychy w części % oraz 2) zamawiającego Miejski Zarząd Ulic i Mostów, ul. Budowlanych 59; 43- 100 Tychy w części % i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Master Odpady i Energia sp. z o.o., Z. F. EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych, ul. Lokalna 11; 43100 Tychy, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego Miejski Zarząd Ulic i Mostów, ul. Budowlanych 59; 43- 100 Tychy na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Master Odpady i Energia sp. z o.o., Z. F. EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych, ul. Lokalna 11; 43-100 Tychy kwotę 16 650 zł 00 gr (słownie: szesnaście tysięcy sześćset pięćdziesiąt złotych, zero groszy) stanowiącą % kosztów postępowania odwoławczego poniesione z tytułu: wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocników. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 1717/22 Uzasadnienie Zamawiający - Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Tychach, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Letnie utrzymanie czystości na terenie miasta Tychy w 2022 roku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 marca 2022 r., pod nr 2022/S 051-133203. Dnia 15 czerwca 2022 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 27 czerwca 2022 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Master Odpady i Energia sp. z o.o., Z. F. EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty konsorcjum firm w składzie ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z. o.o. i BIO- EKOS sp. z o.o. sp.k. (dalej: konsorcjum Alba) podczas, gdy oferta ta powinna podlegać odrzuceniu, bowiem konsorcjum Alba złożyło wyjaśnienia w dniu 11.05.2022 roku, które to wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty konsorcjum Alba, pomimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3. art. 18 ust. 1 -3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - dalej: „uznk”; polegające na zaniechaniu odtajnienia wyjaśnień konsorcjum Alba w sprawie rażąco niskiej ceny z dnia 11 i 17 maja 2022 roku, zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa pomimo tego, że konsorcjum Alba nie dochowało przesłanek zastrzeżenia informacji jaki tajemnicy przedsiębiorstwa 4. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty konsorcjum Alba, pomimo że treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty konsorcjum Alba, 2) odrzucenia oferty konsorcjum Alba z powodu niezgodności oferty konsorcjum Alba z warunkami zamówienia, z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny, 3) odtajnienia niezasadnie zastrzeżonych informacji i dokumentów wskazanych w wyjaśnieniach konsorcjum Alba jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i we wniesieniu odwołania, ponieważ może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp, w szczególności odwołujący może ponieść szkodę w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia. Jeśli bowiem utrzyma się w mocy wybór zamawiającego to odwołujący straci szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, mimo tego, iż oferta konsorcjum Alba wina być odrzucona. Odwołujący wskazał, co następuje. 1. Odrzucenie oferty konsorcjum Alba. Zamawiający w rozdziale VIII w punkcie 1) d) SWZ wskazał, iż wymaga przez wykonawcę dysponowania zamiatarkami ulicznymi z funkcją zraszania o wydajności 15 000 m2/godz. w ilości co najmniej 2 sztuk. Ponadto w Opisie przedmiotu zamówienia w załączniku nr 2 do SWZ w punkcie 3.5 wyraźnie wskazał, iż wymaga takiego sprzętu to jest zamiatarek o wydajności 15 000 m2/godzinę. W tym miejscu należy podkreślić, iż warunki udziału w postępowaniu są stawiane przez zamawiających po to, aby wybrać wykonawcę do realizacji zamówienia, który zapewni rękojmię prawidłowej i należytej realizacji zamówienia. Warunki zamówienia nie są stawiane po to, by wykonawca wykazał ja kolokwialnie rzecz ujmując „na papierze”, a następnie realizował zamówienie nie zważając na wymagania stawiane przez zamawiającego. Przenosząc powyższe na stan faktyczny - zamawiając ewidentnie żądał, aby wykonawca zrealizował zamówienie co najmniej dwoma zamiatarkami o wydajności 15 000 m2/godz. Tymczasem konsorcjum Alba w swoich wyjaśnieniach z dnia 11.05.2022 roku wskazało, że wykona zamówienie zamiatarką o szerokości zamiatania 1,6 m i prędkości zamiatania 6,8 km/h (załącznik nr 2 do wyjaśnień). Z uwagi na to, że zamawiający wskazał, iż oczekuje zamiatarki z wydajnością 15 000 m2/h - przyjęte przez konsorcjum Alba założenia (6,8 km/ h) należy przeliczyć na wydajność m2/h. Konsorcjum Alba wskazało, że zamiatarka ma szerokość 1,6 m co z założeniem 6,8 km/h daje wynik 10 880 m2/h. Z powyższego ewidentnie zatem wynika, iż konsorcjum Alba zamierza zrealizować zamówienie zamiatarką o wydajności 10 880 m2, mimo tego, że zamawiający do realizacji zamówienia wymagał zamiatarki o minimalnej wydajności 15 000 m2. Ponadto konsorcjum Alba w swoich wyjaśnieniach z dnia 17.05.2022 roku podtrzymało swoje wyjaśnienie, że będzie realizowało zamówienie przy pomocy zamiatarki, której maksymalna wydajność wynosi 14 250 m2/h. Mało tego wyjaśniając swoją kalkulację w zakresie rażąco niskiej ceny - konsorcjum Alba potwierdziło dysponowanie dwoma zamiatarkami, ale jedna z nich ewidentnie nie spełnia wymagań zamawiającego. Konsorcjum Alba wskazało, iż mechanicznego zamiatania parkingów i chodników dokona właśnie z wykorzystaniem tego sprzętu. Tym samym ewidentnie złożyło oświadczenie woli, iż zamierza realizować zamówienie niezgodnie z wymogami zamawiającego wskazanymi w dokumentach zamówienia. Takie niezgodne z wymogami zamawiającego, niezgodne z treścią SWZ oświadczenie o wykorzystaniu danego sprzętu posłużyło do kalkulacji cenowej. Zamawiający zauważył to oświadczenie konsorcjum Alba, iż będzie realizowało zamówienie niezgodnie z wymogami zamawiającego, jednakże z niewiadomych powodów wezwał konsorcjum Alba do uzupełnienia wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych pismem z dnia 02.06.2022 roku. Takie działanie zamawiającego jest nie tylko niezasadne, ale sprzeczne z przepisami prawa i narusza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Nie można zostać obojętnym wobec oświadczenia wykonawcy, iż zamierza realizować zamówienie niezgodnie z wymogami SWZ. Zamawiający winien odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, bowiem treść oferty konsorcjum Alba jest niezgodna z warunkami zamówienia, co wykonawca ewidentnie oświadczył w wyjaśnieniach z dnia 17.05.2022 roku. Oświadczył, iż będzie realizował mechaniczne zamiatanie parkingów i chodników innym sprzętem niż wymagał tego zamawiający. Mało tego, kalkulując swoją ofertę cenową oparł się na sprzęcie, który według zamawiającego nie nadawał się do realizacji niniejszego zamówienia, gdyż zamawiający postawił wymóg wydajności co najmniej na poziomie 15 000 m2/h. Nierówne traktowanie wykonawców przez zamawiającego przejawia się w tym, że po pierwsze nie traktuje wszystkich wykonawców w sposób równy. Można wyobrazić sobie sytuację, że inny wykonawca chciał złożyć w tym postępowaniu ofertę i nie mógłby z uwagi na postawienie warunku, co do wydajności zamiatarki, a teraz zamawiający beztrosko akceptuje oświadczenie wykonawcy, że zamierza wykonać zamówienie niezgodnie z SWZ - to jest to ewidentnie naruszenie uczciwej konkurencji. Ponadto zastosowanie zamiatarki o innej wydajności może mieć wpływ na kalkulację ceny ofertowej, co jest także nieuczciwe w stosunku do innych wykonawców, którzy musieli skalkulować cenę w oparciu o wymagania zamawiającego. Nade wszystko jednak nie można sankcjonować sytuacji, gdzie wykonawca składa ewidentnie oświadczenie, iż wykona przedmiot zamówienia inaczej niż chciał zamawiający. Oświadczenie wykonawcy, iż wykona zamówienie niezgodnie z warunkami zamówienia powinno skutkować odrzuceniem jego oferty. W niniejszym postępowaniu zamawiający zastosował określoną w art. 139 ustawy Pzp procedurę odwróconą, a zatem najpierw oceniał i badał oferty, następnie wzywał wykonawcę najwyżej ocenionego do przedłożenia dokumentów podmiotowych w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednakże zamawiający nie powinien wezwaniem do złożenia dokumentów podmiotowych próbować „maskować” nieprawidłowości wykonawcy w przedmiocie błędów ofertowych. Przepis art. 139 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Kolejność wynikająca z tego przepisu wskazuje na dokonanie najpierw badania i oceny ofert. Badania i oceny ofert dokonuje się poprzez pryzmat przedmiotu zamówienia. Tymczasem zamawiający zamiast dokonać tej oceny ofert próbował ratować ofertę konsorcjum Alba, bowiem wezwał do złożenia wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych. W wezwaniu tym zamawiający niejako próbował podpowiedzieć wykonawcy, że w nowym dokumencie ma wskazać modele zamiatarek wraz ze wskazaniem ich wydajności. Zamawiający zupełnie pominął to, że wykonawca przecież oświadczył w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, że zamierza wykonać zamówienie zamiatarką z inną wydajnością. Takie wezwanie nie może znaleźć oparcia w przepisach prawa. Po pierwsze dlatego, że przepis art. 139 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że zamawiający najpierw dokonuje oceny ofert. Poprawna ocena złożonej przez konsorcjum Alba oferty zaś powinna prowadzić do odrzucenia tej oferty. Procedura odwrócona nie daje możliwości naprawy błędów ofertowych, szczególnie w sytuacji tak jednoznacznego oświadczenia woli o niezgodności oferty z warunkami zamówienia poprzez złożenie wykazu, z którego wynika spełnienie warunku. Nawet jednak złożenie wykazu narzędzi, który to wykaz spełnia warunki udziału w postępowaniu nie sanuje wcześniejszego oświadczenia woli wykonawcy o zrealizowaniu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z SWZ. Reasumując podkreślić należy, iż oferta konsorcjum Alba winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. 2. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i rażąco niska cena. Niezależnie od zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty konsorcjum Alba z powodu niezgodności z warunkami zamówienia należy wskazać, że oferta winna być odrzucona również z powodu rażąco niskiej ceny w ofercie konsorcjum Alba. W pierwszej kolejności należy odnieść się do wyjaśnień konsorcjum Alba z dnia 11 maja 2022 roku, w których konsorcjum Alba wskazuje, iż jego zdaniem brak jest ustawowych przesłanek dotyczących wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, bowiem cena całkowita oferty jest niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert o 22,5 %, a od wartości szacunkowej zamówienia o 12,8%. W ten sposób konsorcjum Alba niejako deprecjonuje fakt wezwania go do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Opieranie się na wartości globalnej oferty w niniejszym postępowaniu ma jednak mniejsze znaczenie. Wskazać bowiem należy, że w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym, a nie ryczałtowym oraz że zamawiający przypisał cenom jednostkowym istotne znaczenie. Należy zwrócić uwagę na § 2 projektowanych postanowień umownych - Wynagrodzenie. Zgodnie z § 2 ust.1 - Za wykonanie przedmiotu umowy ustala się wynagrodzenie kosztorysowe z zastosowaniem zryczałtowanych cen jednostkowych do kwoty ogółem. W myśl tych postanowień umownych cena jednostkowa jest ceną zryczałtowaną i odpowiada zakresowi prac przedstawionemu w opisie przedmiotu zamówienia. Jak wynika z powyższego cenie jednostkowej w tym postępowaniu przypisano istotne znaczenie. Świadczą o tym także kolejne ustępy § 2 projektowanych postanowień umownych. Jak zatem z powyższego wynika nie można deprecjonować cen jednostkowych w niniejszym postępowaniu, gdyż mają one w tym postępowaniu istotne znaczenie. Natomiast w swoim wezwaniu z dnia 6 maja 2022 roku, zamawiający wskazał, iż pozycje 1,2, 4,5 mają znaczący udział w realizacji zamówienia. Odnosząc się tylko i wyłącznie do pozycji jednostkowych z kosztorysu ofertowego sporządzonego przez zamawiającego i do cen jednostkowych konsorcjum Alba należy wskazać na następujące: - pozycja nr 1 i 2 - (1,60 : 2,50 = 0,64) z czego wynika, iż ceny jednostkowe pozycji nr 1 i 2 są niższe od szacunkowej wartości tych pozycji sporządzonej przez zamawiającego o 36%, - pozycja nr 4 i 5 - (1,05 : 2,50 = 0, 42) z czego wynika, iż ceny jednostkowe pozycji nr 4 i 5 są niższe od szacunkowej wartości tych pozycji sporządzonej przez zamawiającego o 58%. Wobec powyższego trzeba wskazać, iż w przypadku rozliczenia kosztorysowego - każda z pozycji kosztorysu musi zostać wyliczona odrębnie i każda pozycja odrębnie musi uwzględniać wszystkie koszty realizacji oraz przewidywać zysk. W innym przypadku, wykonawca realizując daną pozycję kosztorysową będzie wykazywał stratę na realizacji tej pozycji. Na potwierdzenie niniejszego stanowiska należy wskazać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.07.2022 roku o sygn. akt KIO 1279/20. Ponadto pogląd ten został potwierdzony w wyroku z dnia 3.03.2020 r., sygn. akt KIO 2974/20. Reasumując powyższe należy wskazać, że cena jednostkowa w niniejszym postępowaniu miała istotne znaczenie i poprzez pryzmat tej okoliczności należy ocenić złożone przez konsorcjum Alba wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny. W pierwszej kolejności należy wskazać na treść wezwania do wyjaśnień wystosowanego do konsorcjum Alba przez zamawiającego w dniu 6.05.2022 roku. Zamawiający wezwał wykonawcę na mocy art. 224 ust. 1 do udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia części składowych zaoferowanej ceny oferty. Następnie wskazał na części składowe, które budzą jego zdaniem wątpliwości i wezwał ponownie do udzielenia wyjaśnień i do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny wskazanych istotnych części składowych co najmniej w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp. W tym miejscu należy wskazać na przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 224 ust. 4 ustawy Pzp został w zasadzie zacytowany poprzez odniesienie się do wyjaśnień w zakresie pkt 4 i 6 ustępu trzeciego ustawy Pzp. Konsorcjum Alba zostało zobligowane, co do zasady do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a w szczególności także co do odniesienia się do przepisów dotyczących kosztów pracy, zgodności z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Kategorycznie w tym miejscu trzeba stwierdzić, iż konsorcjum Alba nie podołało odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, mimo tego, że ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Analizując bowiem odpowiedź konsorcjum Alba z dnia 11 maja 2022 roku należy wskazać, iż na pierwszej stronie odpowiedzi nie ma żadnego konkretnego wyjaśnienia. Wykonawca polemizuje z wezwaniem i wskazuje na wartości procentowe - średnią arytmetyczną ofert i szacunkową wartość zamówienia. Następnie w pierwszym akapicie drugiej strony wskazuje na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, ale w sposób bardzo ogólny nie podając nawet żadnych orzeczeń. Kolejno jako argument podaje, że BIO- EKOS jak i członkowie konsorcjum konkurencyjnego realizowali analogiczne usługi dla zamawiającego w roku 2021 i wycenili je na kwotę jednostkową 1 zł netto. Polemizując z tą argumentacją trzeba wskazać, że wiedzą powszechnie znaną jest fakt, iż w stosunku do 2021 roku - rok 2022 przyniósł znaczny wzrost cen. Trzeba zwrócić uwagę chociażby na ceny paliwa w 2021 roku, a w 2022 roku. Różnica jest diametralna. Zatem realizacja usługi w 2021 roku po niższej cenie nie jest żadnym argumentem na korzyść konsorcjum Alba i tym bardziej nie uzasadnia ceny jednostkowej w 2022 roku, który przyniósł znaczący wzrost cen, w szczególności po 24.02. 2022 roku. Kolejny argument, jaki podniosło konsorcjum Alba to dysponowanie bazą magazynowo- transportową na terenie miasta Tychy, dysponowanie własnymi instalacjami do przetwarzania odpadów oraz doświadczenie BIO- EKOS zdobyte w ramach świadczenia usług letniego utrzymania czystości dla zamawiającego w poprzednich latach oraz wieloletnie doświadczenie w podobnych zamówieniach. Ponadto wskazano, że obydwaj członkowie dysponują wykwalifikowanym personelem z wieloletnim doświadczeniem w nadzorze oraz wdrożyli systemy zarządzania jakością i środowiskiem, co zostało potwierdzone certyfikatami ISO 14001 oraz EMAS. W tym miejscu trzeba wskazać expressis verbis, iż konsorcjum Alba nie dysponuje żadnym wyjątkowo korzystnym warunkiem realizacji tej usługi, która dałaby mu przewagę konkurencyjną i pozwoliła na zaoferowanie takiej ceny. Dokładnie takie same czynniki realizacji zamówienia są dostępne odwołującemu. - odwołujący TAKŻE dysponuje bazą magazynowo- sprzętową na terenie miasta Tychy, - odwołujący TAKŻE dysponuje własnymi instalacjami do przetwarzania odpadów, Natomiast co bardzo istotne konsorcjum Alba nie dysponuje taką instalacją na terenie Miasta Tychy, a jak wynika z powszechnie dostępnych informacji jeden z członków konsorcjum dysponuje takową, jednak położoną w sporej odległości tj. w Chorzowie (około 30 km) i Dąbrowie Górniczej (około 40 km). Konsorcjum Alba wskazuje, że ma instalacje do przetwarzania odpadów jako przewagę konkurencyjną, podczas, gdy w ogóle nie wskazuje, że nie jest ona w Tychach. Natomiast odwołujący taką instalacje w Tychach posiada. Z powyższego wynika zatem, iż nie jest to przewaga konkurencyjna, a raczej kwestia odległości tej instalacji powinna znaleźć się wyjaśnieniach, gdzie konsorcjum Alba powinno pokazać uwzględnienie kosztów transportu. Tymczasem wyjaśnienia konsorcjum Alba nie wskazują na dodatkowe koszty transportu, a wręcz konsorcjum Alba pomija, że posiada instalację poza miastem Tychy. - odwołujący TAKŻE dysponuje doświadczeniem zdobytym w ramach świadczenia usług letniego utrzymania czystości dla zamawiającego, co było łaskawe wskazać samo konsorcjum Alba, - odwołujący TAKŻE posiada wieloletnie doświadczenie w podobnych zamówieniach, - odwołujący TAKŻE posiada wykwalifikowany personel i wieloletnie doświadczenie w nadzorze, - odwołujący TAKŻE posiada systemy zarządzania jakością i środowiskiem, takie jak ISO 9001 14001 i EMAS, co zresztą było kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu. Wobec powyższego wszystkie argumenty, które mają być jak to określiło konsorcjum Alba korzystne z punktu widzenia kosztów realizacji usługi przysługują także i odwołującemu. Dlatego też konsorcjum Alba nie ma żadnej przewagi konkurencyjnej w niniejszym postępowaniu, która mogłaby uzasadniać zaoferowanie tak niskich cen jednostkowych. Nadto z uwagi na instalację odpadów poza miastem Tychy to raczej odwołujący ma przewagę konkurencyjną nad konsorcjum Alba. W tym miejscu należy przypomnieć, że zamawiający wezwał konsorcjum Alba także co do wypowiedzenia się w zakresie przepisów dotyczących kosztów pracy, zgodności z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. W wyjaśnieniach z dnia 11 maja 2022 roku nie ma o tym nawet słowa. Być może jest w jakiś sposób wskazane w pkt 5) załącznika nr 1 i 2, bowiem dotyczy on kosztów pracy. Jednak w dalszym ciągu dotyczy to tylko kosztów pracy, a brak jakiejkolwiek informacji, co do wypowiedzenia się w zakresie zgodności z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Oceniając zatem wyjaśnienia konsorcjum Alba należy wskazać, iż są one lakoniczne, nie zawierają żadnych dowodów, nie odpowiadają na wezwanie zamawiającego z dnia 6.05.2022 roku, a nade wszystko nie zawierają żadnej informacji w przedmiocie czynnika, który pozwalałby na jakąkolwiek przewagę konkurencyjną konsorcjum Alba, która usprawiedliwiałaby możliwość zaoferowania tak niskich cen ofertowych. Jeśli nawet uznać za dowody kalkulacje, to zawierają one błędy i nie potwierdzają, tym bardziej że przedstawione ceny są cenami realnymi, a wskazują, iż mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Niezależnie jednak nawet od powyższego należy wskazać, iż wyjaśnienia i wyliczenia konsorcjum Alba zawierają błędy i nie są ze sobą spójne i wręcz potwierdzają, że nie jest możliwe zaoferowanie takich cen jednostkowych: Wyjaśnienia w zakresie mechanicznego zamiatania. W wyjaśnieniach z dnia 11.05.2022 roku założono, że szerokość zamiatania to 1,6 m, a prędkość zamiatania 6,8 km/h (załącznik nr 2 do wyjaśnień). Z uwagi na to, że zamawiający wskazał, iż oczekuje zamiatarki z wydajnością 15 000 m2/h - przyjęte przez konsorcjum Alba założenia (6,8 km/h) należy przeliczyć na wydajność m2/h. Konsorcjum Alba wskazało, że zamiatarka ma szerokość 1,6 m co z założeniem 6,8 km/h daje wynik 10 880 m2/h. Z danych dotyczących opisu przedmiotu zamówienia - wskazanych także przez konsorcjum Alba wynika, iż ilość m2 do zamiatania w skali miesiąca w pozycjach 4 i 5 wynosi 429 637 m2. Dzieląc ilość m2 do zamiecenia w skali miesiąca przez wydajność zamiatarki konsorcjum Alba na podstawie podanych przez niego danych wychodzi, iż 429 637 m2/10 880 m2/h = wychodzi 39,4886 h. Dzieląc tą wartość na zmiany wychodzi 15,79 zmiany przy czym jest to praca samej zamiatarki. Jest to liczba godzin pracy samej zamiatarki w miesiącu ( sic! ). Natomiast biorąc pod uwagę wyjaśnienia konsorcjum Alba, iż czynności obsługowe zajmują 30 minut na jedną zmianę to należy do tych godzin dodać jeszcze wartość 7,895 h. Zatem przy założeniach, jakie konsorcjum Alba przedstawiło w swojej ofercie należy wskazać, iż liczba godzin zamiatarki (39,48 h) + czynności obsługowe (7,895 h) to liczba godzin w miesiącu wynosi 47,375 h, a nie jak wskazało konsorcjum Alba 31,25 h. Wartość godzin pracy samej zamiatarki można także na podstawie oczywiście założeń przyjętych przez konsorcjum Alba uzyskać poprzez następujące wyliczenia: - wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 13.05.2022 r., wskazuje, że będzie zamiatać zamiatarką PRONAR AGATA ZM-1600, gdzie wydajność zależna jest od prędkości zamiatania (6 km-9 500 m2). Prędkość zamiatania podana w wyjaśnieniu z 11.05.2022 to 6,8 km, czyli na zmianę można pozamiatać tylko 10 766,7 m2. Biorąc pod uwagę ilość m2 do zamiatania w skali 1 miesiąca czyli 429 637 m2 (ilość do zamiatania w m-cu) : 10 766,7 m2 (na zmianę) wychodzi 39 h, a nie jak podaje Konsorcjum 31,25 h. Nie ma zatem fizycznej możliwości, by przy założeniach konsorcjum Alba podanych do wyjaśnień (6,8 km/h i 1,6 m szerokości) uzyskać wartość 31,25 h. Jest to wartość niewystarczająca do realizacji tego zlecenia. Ponadto podkreślić należy, iż błąd w wycenie godzinowej, a co za tym idzie w wycenie cenowej w ofercie konsorcjum Alba można wykazać także w następujący sposób: A mianowicie biorąc pod uwagę ilość m2 do zamiatania w skali 1 miesiąca, czyli 429 637 m2 i podzielić przez wydajność zamiatarki 15 000 m2 (jest to wydajność minimalna, bo zamawiający wskazał w warunkach zamówienia, iż wymaga wydajności co najmniej 15 000 m2/h) otrzymujemy 28,6 h. + pół godziny czynności obsługowych na zmianę i ilość zmian (- 11,44 x 0,5 to wynosi 5,7 h (11,44 x 0,5.). Zatem biorąc nawet pod uwagę wydajność zamiatarki 15 000 m2 - i ilość 429 637 m2 otrzymujemy czas 34,30 h, a nie jak wskazało konsorcjum Alba 31,25 h. Biorąc pod uwagę powyższe wyliczenia należy wskazać, że nie sposób zaakceptować wyjaśnień wykonawcy, gdyż ewidentnie z nich wynika, iż konsorcjum Alba nie doszacowało wartości dotyczących realizacji przedmiotowego zamówienia. Skoro zatem konsorcjum Alba nie doszacowało godzin dotyczących pracy zamiatarki, to tym bardziej przełożyło się to także na niedoszacowanie ceny jednostkowej, a co za tym idzie na cenę całej oferty i w konsekwencji zaoferowanie oferty z ceną rażąco niską. Koszty pracy sprzętu. Odwołujący nie zna oczywiście cen konsorcjum Alba, gdyż zostały zastrzeżone niezasadnie jako tajemnica przedsiębiorstwa, jednakże wskazuje na koszty pracy sprzętu według własnego doświadczenia: koszty paliwa 6,40-6,80 zł/litr - netto ciągnik, który ciągnie zamiatarkę to Bielarus. Najmniejszy taki ciągnik zużywa średnio: Moc 26,5 KW x 0,267 g/kWh (jednostkowe zużycie paliwa) = 7,08 : 0,84(gęstość paliwa = 8,42 l/h bez obciążenia. Czyli średnio: cena paliwa 6,60 zł/l x 7 l/h = 46,20 zł- zamiatarka. Doliczyć należy amortyzację, utrzymanie i koszty pozostałe, gdzie sam zakup szczotek do zamiatarek to 560,00 zł brutto za sztukę + 40,00 zł za wysyłkę. Są to ceny obowiązujące w kwietniu 2022 roku. Podobnie odwołujący wskazuje, iż jego zdaniem koszty pracy wynoszą w pkt 5) - 51 zł, a stawki z pkt 4) i 5), które należy przełożyć na miesięczne koszty logistyki zdaniem odwołującego wyglądają następująco: Miesięczny koszt logistyki: Zamiatarka: 39 h x 46,20=1 801,80 Kierowca 39 h x 51 =1 989,00 Co całościowo wynosi 3 790,80 zł Z uwagi na to, że odwołujący nie zna wyceny konsorcjum Alba w tym zakresie wskazuje ceny na podstawie własnego doświadczenia. Koszty wody. Ponadto wskazujemy, iż w załączniku nr 2 do wyjaśnień z dnia 11 maja 2022 roku konsorcjum Alba wskazało, iż ilość wody na kurs to 0,08 m3 czyli 80 litrów. W tym miejscu wskazujemy, iż zamiatarka Pronar ma zbiornik 200 litrów. Wobec powyższego po wodę należy pojechać 21 razy, bowiem 10,11 (koszt wody na miesiąc) : 0,48 (koszt wody na kurs ) wskazuje, iż będzie 21 kursów. Za każdym kursem wlewając tylko 80 litrów, co generuje bardzo duże koszty paliwa. Z załącznika wspomnianego powyżej z pkt. 3 wynika, że kursów powinno być 21, natomiast w pkt. 2 tegoż załącznika w założeniach określają, że zmian w m-cu powinno być 12,5. Powyższe znów potwierdza, iż konsorcjum Alba nie doszacowało ceny ofertowej. Koszty odpadów i koszty z zakresu punktu 1 i 2 kosztorysu. Odwołujący wskazuje, iż w jego opinii cena podana przez konsorcjum Alba za wykonanie mechanicznej usługi zamiatania w pozycjach 1 i 2 kosztorysu ofertowego nie zawiera w sobie opłaty za zagospodarowanie odpadów, która znacząco wpływa na wartość tej usługi w tym na cenę jednostkową. Sama kwota za zagospodarowanie odpadów w skali miesięcznej to koszt 35 990,00 zł (netto) i jest wyższa niż cena za wykonanie tej usługi (z uwzględnienie logistyki, zużycia wody i zagospodarowania odpadów) podanej w wyjaśnieniu przez konsorcjum Alba (tj. 23 073,86 zł). Same koszty odpadów stanowią istotny czynnik wpływający na cenę jednostkową w pozycji 1 i 2 kosztorysu ofertowego to znaczy: Odwołujący wskazuje, że średnia ilość generowanych odpadów z zamiatania to ok. 61 Mg (ton) na miesiąc, na tą okoliczność odwołujący przedstawia dowód dotyczący zestawienia ważeń z zamiatarki za ten sam okres za zeszły rok, w którym usługa była świadczona przez Master Odpady i Energia sp. z o.o., a opłata za zagospodarowanie odpadu o kodzie 20 03 03 zgodnie z cennikiem dostępnym na stronie internetowej , to stawka 590,00 zł za 1 Mg (tonę). Tak więc przy próbie obliczenia na podstawie kosztów zagospodarowania odpadów ceny jednostkowej za wykonanie usługi zamiatania w przeliczeniu na 17 053,02 jednostek obmiarowych (100 m2) wynikających z kosztorysu ofertowego daje stawkę - cenę jednostkowa za zagospodarowanie odpadów w wysokości 2,11 zł na 100 m2 zamiatanej powierzchni, która sama jest już wyższa niż ta podana przez konsorcjum Alba w ofercie tj. 1,60 zł i to bez uwzględnienia pozostałych kosztów tj. płaca, paliwo, woda serwis oraz koszty pozostałe. Cena podana przez konsorcjum Alba w pkt 1 i 2 kosztorysu ofertowego wynosi na obie te pozycje 1,60 zł netto. W pozycji mechaniczne oczyszczanie dróg należy uwzględnić koszty odpadów. Jak zatem wskazał odwołujący powyżej sam koszt odpadów przy założeniu 61 Mg (tona) na miesiąc to koszt 2,11 zł netto cena jednostkowa. Przyjęta przez konsorcjum Alba cena - 1,60 zł nie zawiera nawet w sobie rynkowej ceny zagospodarowania odpadów, a co dopiero inne koszty, które muszą być uwzględnione w tej pozycji. Koszty odpadów i koszty z zakresu punktu 4,5,6 kosztorysu Koszty odpadów należy także uwzględnić w pozycjach 4,5,6 kosztorysu. Należy również wskazać, że same koszty odpadów są wyższe niż ceny jednostkowe wskazane w ofercie. Limit na odpady jaki jest ustalony w umowie pomiędzy BIO-EKOS a Master to 5 Mg/m-c. Z zamiatania chodników wychodzi około 4,20 Mg tony/m-c x 590,00 zł netto = co daje kwotę miesięczną za same tylko odpady w postaci 2 478,00 złotych. Ta dość prosta analiza pokazuje w sposób niebudzący wątpliwości, że cena podana przez konsorcjum Alba jest po prostu ceną nierealną i rażąco niską. Wskazujemy także, że w niniejszym postępowaniu nie ma możliwości przenoszenia kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi, bowiem zamawiający wyraźnie wskazał, iż cena jednostkowa ma być zryczałtowaną ceną i zawierać w sobie wszystkie koszty dotyczące danej pozycji. Opróżnianie koszy ulicznych. Zgodnie z pkt. 8 kosztorysu ofertowego - Opróżnianie koszy ulicznych wraz z kosztami wywozu i składowania - 6 razy w tygodniu - wykonawca ma do opróżnienia 626 sztuk koszy przez 6 dni w tygodniu oraz z pkt. 12 wykonawca ma do opróżnienia 156 szt. koszy na przystankach też 6 razy w tygodniu. Oprócz tego są jeszcze kosze, które opróżniane są 2 razy (91 szt. - pozycja nr 13 kosztorysu) lub 1 raz w tygodniu (156 szt. - pozycja 12 kosztorysu). Za wykonanie usługi w tej pozycji wykonawca przyjął stawkę 2,40 zł netto. Tymczasem znów cena ta jest rażąco niska, gdyż za cenę 2,40 zł netto nie da się po prostu wykonać tej usługi. Należy wskazać, że opróżnianie koszy za styczeń, który jest miesiącem zimowym generowało około 20 ton miesięcznie. Co przyjmując 590 zł netto za tonę daję kwotę 11 800 zł. W załączeniu przesyłamy także orientacyjną ilość ton dotyczącą opróżniania koszy. Biorąc pod uwagę samą ilość odpadów, którą należy opróżnić - nie jest możliwe zrealizowanie tej pozycji za cenę 2,40 złotych. Jest to cena rażąco niska. W załączeniu składamy także symulację kalkulacji dotyczącą opróżniania koszy, z której wynika, iż nie jest możliwe zrealizowanie tej pozycji za kwotę zaoferowaną przez konsorcjum Alba. Nadmieniamy również, że limit ton odpadów dla BIO-EKOS w Masterze to 5 t/m-c. Pozostały odpad będzie musiał być utylizowany w innych miejscach a to z kolei wiąże się z dodatkowymi kosztami (koszt transportu). Nadmienić również należy, że Firma BIO-EKOS w tej samej instytucji czyli MZUM na zaproszenie składała ofertę na opróżnianie koszy gdzie cena za opróżnienie kosza to 3,84 zł. Zakup kosza, poz. 15 kosztorysu ofertowego. Należy wskazać, że cena kosza betonowego przyjęta przez konsorcjum Alba wynosi 190 zł netto. W opinii odwołującego nie jest możliwe zaoferowanie takiej ceny, bo obecnie funkcjonujące ceny na rynku za zaoferowanie takiego kosza wynoszą 579 zł (dowód: wydruk z allegro). Nie jest możliwe przy takich cenach rynkowych zaoferowanie ceny za kosz na poziomie 190 zł netto, a zatem odwołujący wskazuje, iż konsorcjum Alba zaoferowało także i w tej pozycji cenę rażąco niską. Reasumując powyższe trzeba wskazać, że bezzasadne było zatem wezwanie wykonawcy do dalszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, skoro pierwsze wyjaśnienia wskazywały na niezgodność z warunkami zamówienia oraz na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Ponadto wskazuję, iż zgodnie z art. 226 ust. 6 Pzp odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Ustawodawca w treści przytoczonego przepisu wskazał, że przesłanką do odrzucenia oferty, jako oferty z ceną rażąco niską jest brak złożenia wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień, wraz z dowodami, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Oznacza to, że w przypadku, gdy wyjaśnienia są lakoniczne nie mogą stanowić podstawy do uznania, że wykonawca zaoferował cenę realną za realizację zamówienia. Wyjaśnienia przedstawione przez wykonawcę muszą jednoznacznie potwierdzać, że wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie za zaoferowaną cenę. W przedmiotowej sprawie konsorcjum Alba nie potwierdziło, że za zaoferowaną cenę jest w stanie zrealizować zamówienie i wygenerować zysk. Mało tego, jego wyjaśnienia jak wskazano powyżej zawierają błędy w wyliczeniach i wprost wskazują na niedoszacowanie oferty. Ponadto jak wskazano powyżej wyjaśnienia są lakoniczne i nie ma w nich żadnych argumentów wskazujących na przewagę rynkową wykonawcy. Konsorcjum Alba nie przedstawiło w tym zakresie również właściwych dowodów. Podkreślenia wymaga, że konsekwencje złożenia niewystarczających wyjaśnień są zupełnie inne na gruncie art. 226 ust. 6 Pzp, niż w analogicznym przepisie obowiązującym w poprzedniej ustawie Pzp. W nieobowiązującej już ustawie z art. 90 ust. 3 Pzp wynikało bowiem, że oferta podlega odrzuceniu, jeżeli wyjaśnienia potwierdzą zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Na podstawie art. 226 ust. 6 Pzp odrzuceniu będzie podlegać oferta, jeżeli wyjaśnienia nie uzasadnią zaoferowanej ceny. Mając to na uwadze, wskazać należy, że w chwili wezwania wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny powstaje domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Ciężar udowodnienia realności ceny spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z art. 226 ust. 6 Pzp jeżeli wykonawca nie sprosta w wyjaśnieniach ciężarowi dowodu i nie wykaże realności ceny, oferta ta winna być odrzucona z postępowania. Podkreślenia wymaga, że na gruncie tego przepisu to nie na zamawiającym spoczywa ciężar wykazania realności ceny. Tym samym, w przypadku złożenia niewystarczających wyjaśnień, oferta ta podlega odrzuceniu już z samego faktu złożenia takich wyjaśnień. Brak jest przy tym możliwości naprawienia czynności złożenia wyjaśnień, które są niewystarczające. Sankcja w postaci odrzucenia oferty aktualizuje się w momencie złożenia wyjaśnień nieuzasadniających zaoferowanej ceny. Powyższe twierdzenie jest zgodne z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, m.in.: wyrok z dnia 5 stycznia 2021 roku o sygnaturze: KIO 3670/21, podobnie wyrok o sygn. akt KIO 3680/21, KIO 3681/21. Konkludując należy stwierdzić, iż oferta konsorcjum Alba winna podlegać odrzuceniu z uwagi na to, że już w pierwszych wyjaśnieniach konsorcjum Alba złożyło wyjaśnienia lakoniczne, bez żadnych dowodów, a także wyjaśnienia, które potwierdzają niedoszacowanie cen jednostkowych, co przedkłada się na zaoferowanie ceny rażąco niskiej. 3. Niezasadne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazujemy, że konsorcjum Alba dokonało niezasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w niniejszym postępowaniu. Konsorcjum Alba zastrzegło część wyjaśnień z dnia 11 maja 2022 roku z załącznika nr 1 i nr 2 oraz część wyjaśnień z dnia 17 maja 2022 roku z załącznika nr 1. Zastrzeżenia z załączników nr 1 i 2 dotyczą kosztów pracy personelu, stawek kalkulacyjnych, kosztów odpadu, czy też zestawienia kosztów pracy sprzętu. W pierwszej kolejności wskazać należy, że informacje zawarte w złożonych dokumentach (załącznikach 1 i 2 do obu wyjaśnień) nie stanowią wartości gospodarczej, która jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, tj. nie spełniają przesłanek uznania je za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa określonej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej także „uznk”) za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać informację, która spełnia łącznie następujące przesłanki: 1. informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub informacje posiadają wartość gospodarczą, 2. jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3. uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W ocenie odwołującego złożone przez konsorcjum Alba dokumenty w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (wyjaśnienia w sprawie RNC wraz z załącznikami) nie spełniają żadnej z wyżej wymienionych przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Po pierwsze konsorcjum Alba nie przedstawiło w wyjaśnieniach żadnych informacji technicznych, technologicznych czy organizacyjnych przedsiębiorstwa. Koszty pracy personelu w żaden sposób nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. O ile jeszcze w określonych sytuacjach można przyjąć, że dane pracowników mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, bo np. są to pracownicy kluczowi i mogą zostać „dokupieni”, to samo zestawienie kosztów pracy, czyli wynagrodzenie kierowcy nie może być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Podobnie kwestia stawek kalkulacyjnych związanych z zagospodarowaniem odpadów dotyczących chociażby takich jak ilość zmiotek na kurs czy ilość kursów w miesiącu. Odwołujący mając świadomość ceny dotyczących zagospodarowania odpadów i znając przedmiot zamówienia łatwo może sporządzić symulację takich kosztów wskazując znów niedoszacowanie oferty także i w tym zakresie. Ponadto są to tylko dane dotyczące tego konkretnego przedmiotu zamówienia, co potwierdza również konsorcjum Alba, bo wskazało chociażby w punkcie 4) załącznika nr 1 i 2 do wyjaśnień z dnia 11 maja 2022 roku, iż dotyczą one przeciętnego spalania zamiatarki przewidzianej do realizacji usług. Ponadto w punkcie 6) wyjaśnień konsorcjum Alba wskazało, iż stawki w punkcie 6) wynikają z punktu 4) i 5), czyli z wyceny przewidzianej do tej konkretnej usługi. Podobnie konsorcjum Alba wskazało w załączniku nr 1 do wyjaśnień z dnia 17 maja 2022 roku. A zatem jak wskazuje samo konsorcjum Alba to są koszty dotyczące tylko tego konkretnego postępowania i nie mają przełożenia na wartość globalną przedsiębiorstwa. Tym samym nie można ich uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie stanowią one wartości gospodarczej, bo wykonawca nie przedstawił żadnej informacji, która mogłaby zostać wykorzystane przez inne podmioty na rynku i dzięki którym ich pozycja na rynku uległaby zmianie. Wskazać również należy, że samo przedstawienie kalkulacji nie oznacza, że informacje te mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Kalkulację można zastrzec jako tajemnica przedsiębiorstwa jedynie w przypadku, gdy ma ona unikalny charakter. Natomiast w żadnych swoich wyjaśnieniach wykonawca nawet nie wskazał, że jego kalkulacja ma unikatowy charakter (sic!). Na potwierdzenie powyższego stanowiska wskazuję na wyrok KIO z dnia 25.10.2021 roku w sprawie o sygn. akt KIO 2600/21. Przenosząc przywołany powyżej wyrok na analizowany stan faktyczny, należy wskazać, że konsorcjum Alba również nie poświęciło w swoich wyjaśnieniach. ani słowa celem wyjaśnienia unikalności metody wyceny i dlaczego zasługuje ona na ochronę. Można natomiast odnieść wrażenie, że dane zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w załącznikach nr 1 i 2 do wyjaśnień z dnia 11 maja 2022 roku i załączniku nr 1 do wyjaśnień z dnia 17 maja 2022 roku, a także w innych załącznikach zostały zastrzeżone wyłącznie po to, aby odwołujący nie mógł kwestionować wyliczeń, aby nie znalazł w nich błędów, czy też nieprawidłowości, które będą wskazywały jednak na cenę rażąco niską. Zastrzeżenie tych dokumentów jest raczej pewną strategią konsorcjum Alba niż dbałością o zachowanie poufności danych. Ponadto co zostało już poruszone wszelkie wyliczenia i wyjaśnienia przedstawione przez konsorcjum Alba odnoszą się do kalkulacji sporządzonej na potrzeby tego konkretnego postępowania. Oznacza to, że informacje zawarte w wyjaśnieniach dotyczą już złożonej oferty i postępowania, w którym złożono te oferty. Tym samym informacje zawarte w wyjaśnieniach nie mają wartości gospodarczej w przyszłych postępowaniach i nie mają wpływu na konkurencję na rynku. Oznacza to, że informacje przedstawione w wyjaśnieniach nie spełniają pierwszej przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a w tym miejscu trzeba wskazać, że aby doszło do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przesłanki te powinny być spełnione łącznie. Ponadto przedstawione informacje nie stanowią tajemnicy dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji i są łatwo dostępne dla takich osób. Wykonawca w wyjaśnieniach nie przedstawił szczególnego sposobu kalkulacji, know-how dotyczącego organizacji działalności, polityki cenowej, która byłaby na tyle wyjątkowa, że osoby działające na rynku nie posiadałyby tej wiedzy. Nadto w odniesieniu do zagospodarowania odpadów konsorcjum Alba przedstawiło nawet umowę z Master - Odpady i Energia sp. z o.o., której to przedmiotem zagospodarowanie odpadów. W tym miejscu wskazać należy, że Master Odpady i Energia sp. z o.o. jest członkiem konsorcjum odwołującego, więc absolutnie ma pełną świadomość swojej umowy, a także cen, które obowiązują na rynku zagospodarowania odpadów. Stąd, nie znajduje uzasadnienia zastrzeganie jako tajemnica przedsiębiorstwa umowy, co do której konkurent ma jej pełną świadomość, bo jest podmiotem, będącym drugą stroną stosunku prawnego. Podobnie jak nie znajduje uzasadnienia zastrzeganie cen przedstawionych w fakturach za przyjęcie odpadów, gdyż Master - Odpady i Energia sp. z o.o. ma pełną świadomość cen na tym rynku. Ceny te jako całość, czy też zbiór elementów są powszechnie znane Master - Odpady i Energia sp. z o.o. i jej pracownikom, jako osobom, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji. Podobnie cena szczotki walcowej do zamiatarki Agata jest powszechnie dostępna. Konsorcjum Alba nie przedstawiło jednak żadnej umowy z firmą Agroma Świerklaniec dotyczącej specjalnych upustów itd., a przedstawiło tylko fakturę. Tymczasem nabycie szczotki/szczotek w lutym 2021 r., po cenach wskazanych na fakturze mogło chociażby być wynikiem jakiejś promocji i absolutnie nie przesądza, że konsorcjum Alba może kupować szczotki po takich cenach. Gdyby konsorcjum Alba chciało udowodnić rabat na szczotki, czy inne akcesoria zużywalne powinno pokazać umowę gwarantującą taki rabat. Natomiast faktura pokazuje tylko fakt jednorazowego kupienia akcesoriów zużywalnych i to dodatkowo w lutym 2021 roku. Obecnie mamy czerwiec 2022 roku, a zatem te szczotki mogą być już dawno zużyte, a konsorcjum Alba nie wykazało, że ma je na stanie i są dedykowane do realizacji tego zamówienia. Ponadto wiedzą powszechnie dostępną jest fakt wzrostu cen w 2022 roku, a zatem konsorcjum Alba powinno wykazać ceny na 2022 rok. Kalkulacje cenową z cenami z 2021 roku, a nie 2022 roku. Powyższe powinno być także wzięte pod uwagę przy kalkulacji cenowej i rażąco niskiej cenie. Mając na uwadze trzecią przesłankę, która warunkuje skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa - także i ona nie została wykazana. Zgodnie bowiem z tą przesłanką możliwe do zastrzeżenia są tylko te informacje, co do których zostały podjęte działanie zmierzające do nieujawnienia ich pozostałym podmiotom. Natomiast konsorcjum Alba nie przedstawiło, aby podjęło jakiekolwiek działania zmierzające do nieujawniania tych wiadomości. Samo twierdzenie konsorcjum Alba o wystąpieniu przesłanek uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, jest niewystarczające do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Przepis art. 18 ust. 3 Pzp wskazuje, że wykonawca w momencie składania dokumentów musi wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznacza to, że w przypadku braku wykazania zasadności zastrzeżenia, zamawiający ma obowiązek uznania, że złożone informacje mają charakter jawny. Ustawodawca w tym przepisie użył słowa „wykazać”, co oznacza, iż wykonawca ma obowiązek wykazania - udowodnienia, a zamawiający nie może opierać się wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy. Wykazanie polega na udowodnieniu, że wykonawca podjął należyte starania w celu zabezpieczenia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca powinien zatem przedstawić na te okoliczności dowody, w tym np. zobowiązanie do zachowania poufności, politykę zachowania poufności w organizacji, wewnętrzne procedury, umowy o zachowaniu poufności z pracownikami itd. Oczywiście to jakie wykonawca ma przedstawić dowody na zabezpieczenie tajemnicy przedsiębiorstwa wynika z określonego stanu faktycznego. Niemniej jednak z ustawy wynika absolutny obowiązek wykazania, że wykonawca podejmuje wszelkie działania w celu zachowania tych danych w poufności. Powyższe zostało wielokrotnie potwierdzone przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in.: wyrok z dnia 7.11.2018 r., sygn. akt KIO 2222/18. Oświadczenie konsorcjum Alba o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa składanych informacji nie wypełnia obowiązku wykazania, że dane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum Alba wskazało tylko, że dane stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale nie wykazało i nie przedstawiło żadnego dowodu pokazującego, jak zabezpiecza swoje dane poufne i wykazuje należytą staranność w celu ich zabezpieczenia. W odniesieniu do wynagrodzeń kierowców, czy też operatorów sprzętu konsorcjum Alba winno pokazać chociażby umowę o pracę z postanowieniem o zachowaniu poufności. W odniesieniu do faktur podobnie, bowiem faktury w firmie przechodzą „długą drogę”. Są wpisywane w rejestry, rozliczane przez księgowe, akceptowane przez określone osoby w firmie, stąd winno być wykazane jak konsorcjum Alba dba o poufność tych danych. Niezależnie od powyższych argumentów trzeba wskazać także, że żaden dokument załączony przez konsorcjum Alba nie zawiera w swej treści wskazania, że są to dane poufne, a zatem druga strona np. Agroma Świerklaniec nawet nie wie, że są to dane poufne, co oznacza, że może nimi swobodnie rozporządzać. Ponadto wskazuję, że konsorcjum Alba nie przedstawiło nawet zobowiązania do zachowania poufności podmiotu z nim skorelowanego, a mianowicie Przedsiębiorstwa Techniki Sanitarnej ALBA spółka z o.o. Powyższe, ewidentnie wskazuje, że konsorcjum Alba nieskutecznie zastrzegło tajemnice przedsiębiorstwa. Nie wykazało bowiem żadnej z przesłanek warunkujących skuteczne zastrzeżenie, podczas, gdy do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy wykazać łączne spełnienie trzech przesłanek. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Przystępujący do postępowania wykonawca konsorcjum Alba złożył pismo procesowe (18 lipca 2022 roku), w którym wskazał, co następuje. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (zarzut nr 4). Zarzut odwołującego pozbawiony jest podstaw, ponieważ: 1) zgodnie z dokumentami postępowania zamawiający w przypadku zamiatarek chodnikowych (a takimi zamiatarkami są PRONAR Agata ZM-1600 oraz Agata ZM-2000) nie sformułował jakichkolwiek wymogów dotyczących wydajności zamiatarek, a jedynie wymogi dotyczące ciężaru własnego urządzeń; 2) zgodnie z dokumentami postępowania, w przypadku świadczenia usług sprzątania przy pomocy zamiatarek ulicznych (a nie chodnikowych) zamawiający nie sformułował jakichkolwiek wymogów co do wydajności, z którą zamiatarki mają sprzątać chodniki i ulice; zamawiający jedynie określił jaką wydajność mają osiągać zamiatarki uliczne (co nie jest tożsame z tym, z jaką prędkością lub wydajnością zamiatarki mają sprzątać ulice); 3) zamiatarki chodnikowe zaoferowane przez przystępującego posiadają wyżej wymienione parametry (zarówno, jeśli chodzi o ciężar własny jak i wydajność). W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu (rozdz. VIII lit. d SWZ), wedle którego ofertę mógł złożyć wykonawca, który dysponuje m. in. co najmniej: 1) dwiema zamiatarkami ulicznymi z funkcją zraszania o wydajności 15 000 m2/h. Przystępujący zadeklarował w wykazie usług w tym zakresie dwa urządzenia należące do lidera konsorcjum: Schmidt SK 600 Dual HX na podwoziu Mercedes Benz oraz Bucher Optifan 7 na podwoziu Mercedes Benz. Odwołujący mylnie odnosi ten wymóg do zamiatarek PRONAR Agata ZM-1600 oraz PRONAR Agata ZM-2000 znajdującymi się w wykazie narzędzi przystępującego, które są zamiatarkami chodnikowymi, a nie zamiatarkami ulicznymi; 2) dwiema zamiatarkami chodnikowymi z funkcją zraszania o ciężarze własnym zamiatarki do 2,5 t. Przystępujący zadeklarował w wykazie usług w tym zakresie dwa urządzenia należące do uczestnika konsorcjum: PRONAR Agata ZM-1600 oraz PRONAR Agata ZM-2000. Odwołujący mylnie zakłada, że zamiatarki marki PRONAR są zamiatarkami powołanymi w wykazie w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu odnoszącym się do zamiatarek ulicznych, podczas gdy tak nie jest - zamiatarki marki PRONAR mają na celu wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do parametrów stawianych zamiatarkom chodnikowym, czyli w celu wykazania, że każda z nich posiada ciężar własny co najmniej 2,5 t (dowód: wykaz narzędzi z dnia 2 czerwca 2022 r.). Okoliczność, że odwołujący błędnie utożsamia parametry zamiatarek chodnikowych z parametrami zamiatarek ulicznych w zasadzie podważa całą argumentację powołaną na potrzeby uzasadnienia zarzutu nr 4 odwołania, tj. rzekomej niezgodności oferty przystępującego z dokumentacją postępowania. Zdaniem przystępującego, odwołujący błędnie utożsamia warunek udziału w postępowaniu ze sposobem, w jaki zamówienie ma być realizowane przez wykonawcę. Czym innym są bowiem warunki udziału w postępowaniu, których celem jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie tych wykonawców, którzy są zdolni do realizacji zamówienia, a czym innym są warunki realizacji zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu to tzw. warunki uczestnictwa w postępowaniu o charakterze podmiotowym (dotyczące podmiotu postępowania, czyli wykonawcy), podczas gdy warunki realizacji zamówienia to warunki przedmiotowe (dotyczące przedmiotu postępowania, czyli nabywanej przez określonego zamawiającego usługi, dostawy lub roboty budowlanej). Powyższy problem został dokładnie wyjaśniony w komentarzu opublikowanym przez Urząd Zamówień Publicznych. Analiza załącznika nr 2 do OPZ pozwala stwierdzić, że zamawiający nie stawia jakichkolwiek wymagań co do wydajności mechanicznego zamiatania chodników (dowód: załącznik nr 2 do SWZ - OPZ). Przytoczone powyżej fragmenty OPZ-u jednoznacznie potwierdzają, że zamawiający nie wymaga od wykonawców zamiatania z prędkością zapewniającą wydajność na poziomie 15 000 m2/h, a jedynie oczekuje, że wykonawca posłuży się zamiatarką, która taką wydajność jest w stanie osiągnąć. Sposób realizacji zamówienia i wydajność zamiatarek podczas sprzątania jest kwestią leżącą w gestii wykonawcy, przy założeniu, że wykonawca korzysta z zamiatarki, która jest w stanie osiągnąć wydajność rzędu 15 000 m2/h. Powyższe argumenty - wobec faktu, że zamawiający wymaga określonej wydajności wyłącznie przy zamiatarkach ulicznych, a nie chodnikowych - mają jednak znaczenie drugorzędne. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W świetle przedstawionej powyżej argumentacji należy stwierdzić, że zarzut odwołującego nie jest trafny. Nie można bowiem mówić o niezgodności z warunkami zamówienia, jeżeli zamawiający w ogóle nie formułuje wymogów, z którymi oferta przystępującego miałaby być niezgodna. Odwołujący nie zdołał wskazać żadnych konkretnych, skwantyfikowanych i ustalonych jednoznacznie postanowień SWZ, z których wynikałoby, że wykonawca miałby zamiatać chodniki ze stałą wydajnością na poziomie 15 000 m2/h - a to z uwagi na fakt, że takie postanowienia nie istnieją. Tym samym oferta przystępującego jest zgodna z warunkami zamówienia. Ponadto, interpretacja warunków zamówienia narzucona przez odwołującego prowadzi do absurdalnych wniosków. Odwołujący twierdzi, że zamiatarki powinny pracować ze stałą wydajnością 15 000 m2/h. Utrzymanie podobnej wydajności nie jest możliwe niezależnie od sprzętu, jakim dysponuje wykonawca - z powodów przedstawionych poniżej. Zamiatarka chodnikowa to urządzenie składające się ze szczotki w kształcie walca oraz ewentualnie innych dodatkowych instalacji, jak np. szczotek bocznych. Zamiatarka jest podłączona do ciągnika rolniczego, który ciągnie za sobą i uruchamia zamiatarkę. W ten sposób walcowata szczotka zamiatarki sprząta ulice lub chodniki. W uproszczeniu można powiedzieć, że wydajność zamiatarki jest uzależniona od dwóch parametrów, tj. prędkości z jaką porusza się ciągnik ciągnący zamiatarkę oraz szerokości szczotki zamiatarki. Dla przykładu, zamiatarka o szerokości szczotki 200 cm, połączona z ciągnikiem poruszającym się z prędkością ok. 6 km/h, jest w stanie pozamiatać obszar o powierzchni ok. 11 875 m2/h. Należy jednakże mieć na uwadze, że żaden ciągnik nie jest w stanie poruszać się ze stałą prędkością (niezależnie od tego, jaka to prędkość) oraz że zamiatane będą chodniki - to sprawia, że kierowca ciągnika z zamiatarką musi czasami zwolnić lub całkowicie się zatrzymać (np. aby ustąpić pierwszeństwa pieszym, pokonać niestandardowe przeszkody itp.). Tym samym, gdyby zamawiający wymagał od wykonawców stałej wydajności zamiatania na poziomie 15 000 m2/h, to tego rodzaju wymóg byłby fikcyjny, ponieważ żaden z wykonawców nie byłby w stanie go dotrzymać. W celu rozwiania jakichkolwiek wątpliwości, przystępujący oświadcza, że zadeklarowane przez niego zamiatarki - PRONAR Agata ZM1600 oraz PRONAR Agata ZM-2000 spełniają warunki udziału w postępowaniu, tj. oferują wydajność zamiatania na poziomie 15 000 m2/h. Zamiatarka PRONAR Agata ZM-1600 (której wydajność jest kwestionowana przez odwołującego) jest wyposażona w szczotkę o szerokości 160 cm oraz - co pomija odwołujący - dodatkową szczotkę boczną o szerokości ok. 50 cm. W efekcie szerokość sprzątania wynosi łącznie ok. 210 cm, co przy prędkości 6,8 km/h daje wydajność na poziomie ok. 14 280 m2/h. Wyliczenia przystępującego potwierdzone są przez oświadczenie producenta zamiatarek, firmy PRONAR. Niemniej jednak, niniejsza okoliczność, wobec braku zarzutu co do spełniania warunków udziału w postępowaniu przez przystępującego oraz wobec faktu, że odwołujący błędnie utożsamia parametry zamiatarki ulicznej z zamiatarką chodnikową ma drugorzędne znaczenie (dowód: oświadczenie producenta zamiatarek PRONAR z dnia 7 lipca 2022 r.). Zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (zarzut nr 1 i 2). Odwołujący stoi na stanowisku, że przystępujący nie zdołał wykazać, że jego oferta nie jest obarczona rażąco niską ceną. Odwołujący twierdzi, że wyjaśnienia Przystępującego nie odpowiadają na wezwanie zamawiającego z dnia 6 maja 2022 r. i nie zawierają informacji w przedmiocie czynnika, który pozwalałby na „jakąkolwiek przewagę konkurencyjną Konsorcjum, która usprawiedliwiałby możliwość zaoferowania tak niskich cen ofertowych”. W pierwszej kolejności należy podnieść, że stopień szczegółowości wyjaśnień zaoferowanej ceny uzależniony jest od stopnia szczegółowości wezwania wystosowanego przez zamawiającego i informacji, które zamawiający chce uzyskać w celu ustalenia, czy ma do czynienia z ceną rażąco niską. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd, że wykonawca jest zobowiązany do udzielenia odpowiedzi wyczerpującej, ale także odpowiadającej zakresowi wezwania (w myśl zasady „jakie wezwanie, taka odpowiedź”). W związku z powyższym, dokonując oceny wyjaśnień przystępującego z 11 maja 2022 r., w pierwszej kolejności należy odnieść się do treści pisma zamawiającego z dnia 6 maja 2022 r. Zamawiający wymagał od przystępującego złożenia wyjaśnień dotyczących pozycji kosztorysu ofertowego o numerach 1, 2, 4 i 5 (mechaniczne zamiatanie dróg, chodników i ścieżek rowerowych oraz parkingów). Ponadto zamawiający - zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp - wymagał, aby wyjaśnienia dotyczyły co najmniej zgodności z przepisami kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający nie oczekiwał wskazania jakichkolwiek innych okoliczności uzasadniających cenę, a zawartych w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, takich jak np. wyjątkowo korzystne warunki świadczenia usług, rozwiązania techniczne, oryginalność usług itd. Przystępujący udzielił informacji w szerszym zakresie niż wymagał zamawiający, ponieważ: 1) wskazał na okoliczności dowodzące, że zaoferował on cenę rynkową (uczestnik konsorcjum - BIO-EKOS sp. z o.o. sp. k. wykonywał wcześniej usługi zamiatania po stawce zbliżonej do stawki w ofercie przystępującego); 2) wskazał na okoliczności pozwalające na zaoferowanie korzystniejszej - z punktu widzenia zamawiającego - ceny (dysponowanie bazą transportową na terenie Tychów, posiadanie własnej instalacji do przetwarzania odpadów, dysponowanie doświadczonym personelem, wdrożenie systemów zarządzania jakością oraz środowiskiem). Zamawiający nie żądał w wezwaniu żadnej z powyższych informacji. Zaprezentowane przez przystępującego informacje stanowiły w stosunku do wezwania zamawiającego wartość dodaną - przystępujący nie musiał ich przedstawiać, aby można było uznać, że wyjaśnienia z dnia 11 maja 2022 r. stanowią kompletną i wyczerpującą odpowiedź na wezwanie zamawiającego, a zamawiający nie miałby w takiej sytuacji podstaw do tego, aby odrzucić ofertę przystępującego na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Przystępujący udzielił informacji, o które zamawiający zwrócił się wprost do przystępującego, tzn. przedstawił szczegółowe kalkulacje (wraz z wyjaśnieniem poszczególnych założeń) odnoszące się do pozycji kosztorysu ofertowego o numerach 1, 2, 4 oraz 5. Przystępujący w pełni podtrzymuje informacje zawarte w wyjaśnieniach z dnia 11 maja 2022 r., jak również w wyjaśnieniach z dnia 17 maja 2022 r. Jeśli chodzi o twierdzenie odwołującego, jakoby przystępujący nie przedstawił wraz z wyjaśnieniami żadnych dowodów, to fakt ten nie może wywołać skutków oczekiwanych przez odwołującego. Po pierwsze, nie wszystkie twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach zaoferowanej ceny muszą być poparte dowodami. W ocenie przystępującego, elementy pozycji kosztorysu ofertowego, o które dopytywał zamawiający w wezwaniu z dnia 6 maja 2022 r., zostały wyjaśnione za pomocą kalkulacji w sposób rzetelny, kompletny oraz usuwający wszelkie wątpliwości. Nie ma potrzeby przedkładania dalej idących dowodów - po pierwsze dlatego, że dotyczą one przede wszystkim kosztów pracy pracowników przystępującego (a nie np. kosztów pracy podwykonawców) oraz kosztów pracy sprzętu skierowanego do realizacji zamówienia, tj. kosztów, które przystępujący doskonale zna i jest w stanie je precyzyjnie oszacować (przystępujący realizował niniejsze zamówienie w ubiegłych latach). Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, że konieczność przedstawienia dowodów wraz z wyjaśnieniami zaoferowanej ceny pojawia się przede wszystkim tam, gdzie „znaczna część jest pozyskiwana od innych podmiotów (np. zakup materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług przez podmioty zewnętrzne, podwykonawców)”. W wypadku zamówienia będącego kanwą niniejszego postępowania odwoławczego tak nie jest - przystępujący wykona zadanie własnymi siłami, przy pomocy własnej kadry osobowej oraz bazy sprzętowej, bez konieczności nabywania przedmiotu zamówienia od podmiotów zewnętrznych. Po drugie, nie bez znaczenia pozostaje to, kto jest autorem wezwania do wyjaśnienia ceny oraz kto jest adresatem wyjaśnień stanowiących odpowiedź na tego typu wezwanie. Zamawiającego - Miejski Zarząd Ulic i Mostów - można uznać za profesjonalistę w zakresie udzielanego zamówienia. Zgodnie ze statutem zamawiającego, MZUiM jest jednostką budżetową, której zadaniem jest sprawowanie zarządu nad drogami w imieniu Prezydenta Miasta Tychy. Do zadań MZUiM należy w szczególności opracowanie projektów planów utrzymania dróg oraz drogowych obiektów inżynierskich, utrzymanie nawierzchni dróg, chodników, drogowych obiektów inżynierskich, utrzymywanie zieleni przydrożnej, w tym sadzenie i usuwanie drzew oraz krzewów. Mamy zatem do czynienia z podmiotem, który udziela zamówienia wynikającego z jego działalności statutowej. Nie jest to zamówienie, które tylko pobocznie jest związane z działalnością zamawiającego - przeciwnie, zamawiający udziela zamówienia, które stanowi jednocześnie przypisane mu zadanie publiczne. Przystępujący wywodzi z tej okoliczności, że zamawiający jest podmiotem, który posiada wiedzę i doświadczenie na równi z wykonawcami działającymi na rynku usług utrzymania czystości. W dalszej kolejności, przystępujący wywodzi stąd, że podmiot o tak sformułowanych kompetencjach i doświadczeniu jest w stanie, na podstawie przedłożonej mu kalkulacji ocenić, czy ma do czynienia z ofertą obarczoną ceną rażąco niską, czy też z ofertą zawierającą cenę rynkową. Inaczej bowiem powinny być formułowane wyjaśnienia RNC w stosunku do zamawiającego, który nabywa usługi utrzymania czystości bez związku z własną działalnością statutową, a inaczej w stosunku do zamawiającego, który nabywa te usługi w ramach realizacji zadań publicznych. Niezależnie od powyższego, zamawiający skorzystał z możliwości, tj. zwrócił się o przedłożenie dowodów na okoliczność twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach. Zamawiający w dniu 13 maja 2022 r. wezwał przystępującego do przedstawienia m. in. kosztów części ulegających zużyciu (szczotek), a przystępujący w dniu 17 maja 2022 r. takich informacji udzielił. Przystępujący na marginesie zaznacza, że czynność ponownego wezwania do wyjaśnienia ceny ofertowej nie była przedmiotem zarzutu ze strony odwołującego, w związku z czym nie może ona być aktualnie skutecznie zakwestionowana. Następnie przystępujący odniósł się do poszczególnych twierdzeń odwołującego kwestionujących rzetelność kalkulacji przygotowanych przez przystępującego. Z uwagi na fakt, iż informacje te zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa na etapie postępowania, przystępujący również zastrzegł powyższe dane jako tajemnicę przedsiębiorstwa na etapie postępowania odwoławczego, powołując się na uzasadnienie zaprezentowane w piśmie z dnia 11 maja 2022 r. oraz 17 maja 2022 r. Zarzut naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zarzut nr 3). Przystępujący neguje twierdzenia odwołującego. Przystępujący skutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa, wykazując poszczególne przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W pierwszej kolejności - wbrew temu, co twierdzi odwołujący przystępujący zaznaczył, że zastrzegane informacje mają charakter organizacyjny i posiadają wartość gospodarczą. Organizacyjny charakter kalkulacji cenowej - a co za tym idzie, wartość gospodarcza zastrzeżonej informacji - przejawia się w metodyce budowania ceny ofertowej przyjętej przez przystępującego. Ujawnienie tych informacji doprowadzi do sytuacji, w której inni uczestnicy rynku poznają metodykę przygotowania kalkulacji ceny ofertowej, a to z kolei oznaczać będzie, że ci uczestnicy uzyskają nad przystępującym nieuzasadnioną przewagę konkurencyjną. Niewątpliwie kalkulacja może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa - jak wskazała Izba w wyroku z dnia 8 czerwca 2018 r.: „Zarówno sposób kalkulacji ceny, jak i poszczególne czynniki cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niska, mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa”. Jednocześnie przystępujący nie może wykazać wartości gospodarczej zastrzeżonej informacji w inny sposób niż oświadczając, że dana informacja taką wartość posiada. W dalszej kolejności przystępujący oświadczył także, że informacja nie jest podana do publicznej wiadomości w jakiejkolwiek formie i pod jakimkolwiek tytułem, informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie są one łatwo dostępne dla takich osób. W ocenie przystępującego, takie oświadczenie jest w całości wystarczające dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jest bowiem oczywistym, że tego typu informacje są ujawniane wyłącznie osobom przygotowującym oferty na potrzeby zamówień publicznych, a przystępujący czyni wysiłki, aby nie były one rozpowszechniane w niekontrolowany sposób. Przystępujący - w przeciwieństwie do twierdzeń odwołującego - nie był zobowiązany od przedkładania dokumentów wykazujących powyższe okoliczności. Zdaniem przystępującego, oświadczenie przystępującego co do poufności zastrzeżonych danych i podejmowaniu istotnych wysiłków organizacyjnych i prawnych zmierzających do utrzymania poufności, jest wystarczające do „wykazania” skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z powyższym, zarzut odwołującego jest bezpodstawny, a odwołanie zasługuje na oddalenie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 2 i 3 odwołania zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iż wykonawcy biorący udział w postępowaniu byli zobowiązani do złożenia wraz z ofertą kosztorysów ofertowych. Kosztorys ofertowy przystępującego w zakresie usług opisanych w pozycjach 1 (mechaniczne oczyszczanie dróg - 2 razy w miesiącu), 2 (mechaniczne oczyszczanie dróg - 4 razy w miesiącu), 4 (mechaniczne zamiatanie chodników i ścieżek rowerowych) i 5 (mechaniczne zamiatanie parkingów) wzbudził wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania. W związku z powyższym, zamawiający, w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 6 maja 2022 r., wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie istotnych części składowych ceny (dowód: pismo zamawiającego z dnia 6 maja 2022 r.). W dniu 11 maja 2022 r. przystępujący udzielił odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Przystępujący złożył wyjaśnienia dotyczące części zaoferowanej ceny i dołączył do nich szczegółowe kalkulacje (dowód: wyjaśnienia przystępującego z dnia 11 maja 2022 r. wraz z załącznikami (tajemnica przedsiębiorstwa)). Zamawiający powziął dalej idące wątpliwości dotyczące ceny oferty przystępującego, dlatego w dniu 13 maja 2022 r. wezwał przystępującego do złożenia dalszych wyjaśnień dotyczących szczegółowych kalkulacji przedstawionych przez przystępującego wraz z wyjaśnieniami z dnia 11 maja 2022 r. Wątpliwości dotyczyły trzech kwestii, tj.: 1) jednostki obmiarowej zastosowanej przez przystępującego w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny; 2) sprzętu uwzględnionego przy kalkulacji ceny oraz wydajności pracy zamiatarek; 3) ewentualnych nieprawidłowości w założeniach dotyczących kalkulacji usług mechanicznego zamiatania chodników i ścieżek rowerowych oraz mechanicznego zamiatania parkingów. (dowód: pismo zamawiającego z dnia 13 maja 2022 r.). W dniu 17 maja 2022 r. przystępujący udzielił odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (dowód: wyjaśnienia przystępującego z dnia 17 maja 2022 r. (tajemnica przedsiębiorstwa)). Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 7 pkt 29) poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Warunkiem zamówienia jest zatem wskazanie wynikające z opisu przedmiotu zamówienia w punkcie 3.5. Warunkiem zamówienia jest dysponowania określonym sprzętem (zamiatarką) i realizacja tego zamówienia za pomocą tego sprzętu. Przystępujący wskazał, w zakresie poz. 4 i 5 kalkulacji, że zamiatarka ma szerokość 1,6 m co z założeniem 6,8 km/h daje wynik 10 880 m2/h. Z danych dotyczących opisu przedmiotu zamówienia - wskazanych także przez przystępującego wynika, iż ilość m2 do zamiatania w skali miesiąca w pozycjach 4 i 5 wynosi 429 637 m2. Dzieląc ilość m2 do zamiecenia w skali miesiąca przez wydajność zamiatarki, na podstawie danych podanych przez przystępującego wychodzi, iż 429 637 m2/10 880 m2/h = 39,4886 h. Dzieląc tę wartość na zmiany wychodzi 15,79 zmiany - przy czym jest to praca samej zamiatarki. Jest to liczba godzin pracy samej zamiatarki w miesiącu. Natomiast biorąc pod uwagę wyjaśnienia przystępującego, iż czynności obsługowe zajmują 30 minut na jedną zmianę to należy do tych godzin dodać jeszcze wartość 7,895 h. Zatem przy założeniach, jakie przystępujący przedstawił w swojej ofercie należy wskazać, iż liczba godzin zamiatarki (39,48 h) + czynności obsługowe (7,895 h) to liczba godzin w miesiącu wynosi 47,375 h, a nie jak wskazał przystępujący 31,25 h. Wartość godzin pracy samej zamiatarki można także, na podstawie założeń przyjętych przez przystępującego, uzyskać poprzez następujące wyliczenia: - przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 13 maja 2022 r., wskazuje, że będzie zamiatać zamiatarką PRONAR AGATA ZM-1600, gdzie wydajność zależna jest od prędkości zamiatania (6 km-9 500 m2). Prędkość zamiatania podana w wyjaśnieniu z 11 maja 2022 r., to 6,8 km, czyli na zmianę można pozamiatać tylko 10 766,7 m2. Biorąc pod uwagę ilość m2 do zamiatania w skali 1 miesiąca, czyli 429 637 m2 (ilość do zamiatania w m-cu): 10 766,7 m2 (na zmianę) wychodzi 39 h, a nie jak podaje przystępujący 31,25 h. Nie ma zatem fizycznej możliwości, by przy założeniach przystępującego podanych do wyjaśnień (6,8 km/h i 1,6 m szerokości) uzyskać wartość 31,25 h. Jest to wartość niewystarczająca do realizacji tego zlecenia. Przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych Izba wskazuje, że co do zasady wezwanie zamawiającego w trybie ww. przepisu ma charakter jednokrotny. Jednakże w przypadku, w którym treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień wskazuje na nowe okoliczności, wcześniej nieznane zamawiającemu, zamawiający ma prawo do kolejnego wezwania w celu wyjaśnienia wszelkich wątpliwości zaistniałych w związku z prowadzoną procedura wyjaśnień. Jednakże procedura ta (powtórnego wezwania) - doznaje pewnego ograniczenia polegającego na zastrzeżeniu, że nie jest dopuszczalne, aby wykonawca składający kolejne wyjaśnienia uzupełniał argumentację, zmieniał jej rozumienie, czy wręcz powoływał się na nowe okoliczności, względem pierwszych wyjaśnień składanych zamawiającemu. Przenosząc powyższe na stan faktyczny przedmiotowej sprawy wskazać należy, iż przystępujący wyjaśnieniami z dnia 17 maja 2022 r., dokonał zmiany wcześniej złożonych wyjaśnień (z 11 maja 2022 r.) i przyjętych do kalkulacji założeń, gdyż podał inne założenia dotyczące ceny oferty (jej istotnych części składowych), co stanowi niedopuszczalne uzupełnienie (zmianę) pierwotnie złożonych wyjaśnień. W konsekwencji, porównując te wyjaśnienia przyjąć można, że są one ze sobą sprzeczne i de facto nie jest pewnym, w jaki sposób przystępujący dokonał kalkulacji swojej oferty. Natomiast procedura wyjaśniania ceny w kontekście jej rażąco niskiego charakteru ma za zadanie jednoznaczne wyjaśnienie zamawiającemu prawidłowego jej skalkulowania i realności. Przystępujący nie sprostał temu obowiązkowi. Przystępujący swoimi wyjaśnieniami, pismem procesowym oraz stanowiskiem prezentowanym na rozprawie, za każdym razem rozbudowywał argumentację, powołując się za każdym razem na nowe elementy wyceny, wcześniej nie powoływane, w zależności od stanowiska strony przeciwnej. Tymczasem już na etapie składania wyjaśnień z dnia 11 maja 2022 roku, przystępujący powinien przedstawić kompleksową argumentację, obejmującą wszystkie aspekty kalkulacji ceny oferty. Składanie takich wyjaśnień na późniejszym etapie uznać należy za spóźnione, w konsekwencji zamawiający powinien stwierdzić, że przystępujący nie wypełnił dyspozycji ww. przepisu, a co za tym idzie oferta przystępującego podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Konsekwentnie zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba za niezasadne uznała stanowisko odwołującego, który w swojej argumentacji dotyczącej wydajności zamiatarek zamiennie powołuje parametry i wydajności, które dotyczą odpowiednio wydajności zamiatarek ulicznych oraz wydajności zamiatarek chodnikowych, z czego wywodził błędne wnioski. W powyższym zakresie należy w całości podzielić stanowisko przystępującego. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, przystępujący w swoich wyjaśnieniach z dnia 11 maja 2022 roku nie odniósł się kompleksowo do wezwania zamawiającego. Zamawiający w wezwaniu z dnia 6 maja 2022 r. wezwał bowiem przystępującego do złożenia wyjaśnień ceny oferty z uwzględnieniem istotnych części składowych, które miały znaczący wpływ na cenę ofertową (jako całości wynagrodzenia za świadczoną usługę). Tym samym przystępujący odpowiadając na wezwanie zamawiającego powinien wyjaśnić cenę ofertową ze szczególnym uwzględnieniem pozycji 1, 2, 4 i 5 kosztorysu, które to pozycje budziły wątpliwości zamawiającego i przekraczały o ok. 37% zarówno wartość szacunkową zamówienia, jak i średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert. Przystępujący w swoich wyjaśnieniach w sposób bardzo ogólny wskazał na czynniki, jakie jego zdaniem mają wpływ na zaoferowaną przez siebie cenę oraz przestawił kalkulacje, w których dokonał wyliczenia odpowiednio dla poz. 1 i 2 oraz 4 i 5 kosztorysu. O ile samo przedstawienie kalkulacji należy ocenić jako czynność prawidłową, to już samo uzasadnienie przyjętych w niej stawek należy ocenić negatywnie. Wskazać bowiem należy, iż instytucja RNC jest ustanowiona w celu zbadania przez zamawiającego czy ceny, które przyjął wykonawca do realizacji zamówienia nie są rażąco niskie, dumpingowe i czy pozwalają na prawidłową realizację zamówienia. W tym celu wykonawca, na wezwania zamawiającego, ma obowiązek wykazać, że ceny, które podał (np. w kalkulacji), po pierwsze dają się realnie wytłumaczyć oraz jakie czynniki inne niż powszechnie dostępne, znane i możliwe do zastosowania tylko wykonawcy, pozwalały na zaoferowanie przedstawionej ceny. Przystępujący nie wykazał natomiast jakie charakterystyczne i dedykowane tylko jemu czynniki miały wpływ i w jakiem zakresie, na zaoferowane ceny. Sama kalkulacja przedstawia bowiem tylko założenia, jakie przyjął przystępujący - brak jest w niej najbardziej istotnego elementu związanego z wyjątkowością warunków świadczenia usługi jaka dostępna jest tylko przystępującemu. Dlatego też już tylko ten aspekt nie pozwala na przyjęcie, że wyjaśnienia wykonawcy były prawidłowe. W zakresie wydajności zamiatarki i związanymi z tym wszystkimi elementami, tj. liczba godzin pracy, liczba zmian, prędkość pracy urządzenia, szerokość pracy, w zakresie pozycji 4 i 5 (zamiatanie chodników i parkingów) Izba w całości podziela stanowisko odwołującego, wraz z wyliczeniami jakich dokonał odwołujący. Zamawiający opierając się o treść złożonych wyjaśnień z dnia 11 maja 2022 roku nie miał żadnych podstaw prawnych oraz faktycznych, aby móc uznać te wyjaśnienia za prawidłowe. Przystępujący podał bowiem szerokość pracy urządzenia oraz jego prędkość, co nijak się miało do wskazanej przez siebie wydajności pracy. Okoliczność, iż przystępujący na kolejne wezwanie zamawiającego, wyjaśnieniami z dnia 17 maja 2022 roku, podał jakimi urządzeniami będzie wykonywał tę usługę uzależniając wydajność od prędkości pracy urządzenia pozostaje bez wpływu na ocenę, gdyż w pierwszych wyjaśnieniach przystępujący podał jaką prędkość uwzględnił do wyliczeń, w związku z czym tylko te dane są możliwe do przyjęcia. Następcze próby przystępującego zmiany tego oświadczenia przez wskazywanie, że do urządzenia mogą być dołożone szczotki boczne stanowią nieuprawnioną zmianę założeń przyjętych do wyliczeń przedstawionych zamawiającemu w dniu 11 maja 2022 roku, gdyż w wyjaśnieniach tych przystępujący nie odwoływał się do takiej możliwości. Dodatkowo podnieść należy, iż w ocenie Izby, szczotki boczne to jedynie akcesorium do zamiatarek ułatwiające dokładniejsze zamiatanie, jednak nie są to zamiatarki, a co za tym idzie nie można ich doliczać do podstawowej szerokości zamiatania. Odnosząc się do cen paliwa czy wysokości kosztów pracy personelu to ceny jednostkowe przestawione przez przystępującego wydają się realne, jednakże w kontekście niedoszacowania wartości oferty o odpowiednią liczbę godzin pracy sprzętu i obsługi, powoduje, że cena oferty nosi znamiona rażąco niskiej. Koszty wody, wyliczenia odwołującego oparte o założenia przystępującego z kalkulacji są prawidłowe, skoro bowiem przystępujący przyjął mniejszą pojemność zbiornika na wodę to powinien przyjąć większą liczbę „kursów” w celu jej uzupełniania - niedoszacowanie ceny ofertowej. Koszty odpadów w zakresie poz. 1 i 2 kosztorysu. Przystępujący w wyjaśnieniach z 11 maja 2022 roku podał cenę za 1 tonę zagospodarowania odpadów oraz podał ilość odpadów w stosunku miesięcznym. Do wyjaśnień tych żadnych dowodów nie przedstawił. Dopiero w ramach drugich wyjaśnień z dnia 17 maja 2022 roku, przedstawił dowody w postaci kopii faktur oraz umowy z firmą posiadającą stosowną do tych celów instalacją. O ile czynność uzupełniania wyjaśnień należy w tym przypadku ocenić negatywnie o tyle same wyjaśnienia i dowody nie potwierdzają prawidłowości przyjętych do kalkulacji założeń. Faktury nie dotyczą bowiem okresu letniego, a skoro przystępujący wskazuje, że ma bogate doświadczenie w świadczeniu tego typu usług (od 2009 roku), to miał możliwość przedłożenia faktur/rachunków za okresy właściwe dla tego zamówienia. W odniesieniu się do cen za 1 tonę widniejących na fakturach to stwierdzić należy, że nie korelują one z ceną podaną w kalkulacji załączonej do wyjaśnień, co oznacza, że wyjaśnienia te są nierzetelne, nie wiadomo w oparciu o jakie dane zostały sporządzone. Zdaniem Izby, w zakresie ilości odpadów jakie należało przyjąć do wyceny to ilość podana w dowodzie zgłoszonym przez odwołującego, który to dowód odnosi się do okresu letniego, za zeszły rok, czyli odpowiada zakresowi zamówienia, uznać należało za rozstrzygający w sprawie. W zakresie elementów odwołania odnoszących się do opróżniania koszy ulicznych oraz zakup koszy, Izba przyjęła, iż dowody powoływane w tym zakresie przez odwołującego potwierdzają jedynie wysokość cen, jakie obowiązują na portalach aukcyjnych oraz wycenę własną, jaką przyjął w tym zakresie odwołujący, tym samym nie potwierdzają nierealności ceny zaproponowanej przez przystępującego. Odnoszą się do wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa Izba w całości podziela stanowisko odwołującego, uznając ją za własną. Jak zasadnie wskazał odwołujący informacje zawarte w złożonych dokumentach (załącznikach 1 i 2 do obu wyjaśnień) nie stanowią wartości gospodarczej, która jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, tj. nie spełniają przesłanek uznania je za tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący nie przedstawił w wyjaśnieniach żadnych informacji technicznych, technologicznych czy organizacyjnych przedsiębiorstwa. Koszty pracy personelu w żaden sposób nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. O ile jeszcze w określonych sytuacjach można przyjąć, że dane pracowników mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, bo np. są to pracownicy kluczowi i mogą zostać „podkupieni”, to samo zestawienie kosztów pracy, czyli wynagrodzenie kierowcy nie może być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Podobnie kwestia stawek kalkulacyjnych związanych z zagospodarowaniem odpadów dotyczących chociażby takich jak ilość zmiotek na kurs czy ilość kursów w miesiącu. Ponadto są to dane dotyczące tego konkretnego przedmiotu zamówienia, czyli nie mogą być wykorzystane do realizacji innego zamówienia, tym samym nie można ich uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie stanowią one wartości gospodarczej, bo wykonawca nie przedstawił żadnej informacji, która mogłaby zostać wykorzystane przez inne podmioty na rynku i dzięki którym ich pozycja na rynku uległaby zmianie. Wskazać również należy, że samo przedstawienie kalkulacji nie oznacza, że informacje te mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Kalkulację można zastrzec jako tajemnica przedsiębiorstwa jedynie w przypadku, gdy ma ona unikalny charakter. Natomiast w żadnych swoich wyjaśnieniach wykonawca nawet nie wskazał, że jego kalkulacja ma unikatowy charakter. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 33 …

…Sygn. akt: KIO 1237/22 WYROK z dnia 26 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2022 r. przez wykonawców: P. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Aqualine P. P.; K. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Aqualine K. J. prowadzący działalność w formie spółki cywilnej o nazwie: AQUALINE K. J., P. P. s.c., ul. Powstańców 60A/303, 05-091 Ząbki w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa w ramach którego działa Zarząd Zieleni m.st. Warszawy, ul. Hoża 13 a, 00-528 Warszawa przy udziale wykonawców Konsorcjum firm: 1) D. K. - P. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą OBERON D. K.-P. - lider konsorcjum; 2) G. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PAGRE G. M. - partner konsorcjum, ul. Iglasta 38, 92-736 Łódź: z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: Al. Wyszyńskiego 51/90, 94-047 Łódź zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących: a) naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020, poz.1913); w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) - polegające na nieudostępnieniu Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na wniosek Odwołującego w odpowiedzi z 28.04.2022 r. (nr pisma: ZZW.DZP.260.149.2022.MWl (2)), pomimo niezastrzeżenia przez Konsorcjum OBERON treści uzasadnienia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa (zarzut drugi), z uwagi na jego wycofanie; b) naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020, poz.1913); w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) - polegające na nieudostępnieniu Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na wniosek Odwołującego w odpowiedzi z 28.04.2022 r. (nr pisma: ZZW.DZP.260.149.2022.MWl (2)), pomimo tego, że b-1) informacje zawarte w złożonych dokumentach nie są informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub stanowiącymi wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, tj. nie spełniają przesłanek uznania je za tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. nie spełniają przesłanek uznania je za tajemnicę przedsiębiorstwa, b-2) Wykonawca Konsorcjum Oberon nie wykazał zaistnienia przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020, poz.1913), b-3) Wykonawca konsorcjum Oberon nie złożył dowodów na potwierdzenie zaistnienia przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020, poz.1913) (zarzut trzeci), z uwagi na jego uwzględnienie i brak sprzeciwu; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców: P. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Aqualine P. P.; K. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Aqualine K. J. prowadzący działalność w formie spółki cywilnej o nazwie: AQUALINE K. J., P. P. s.c., ul. Powstańców 60A/303, 05-091 Ząbki i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców: P. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Aqualine P. P.; K. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Aqualine K. J. prowadzący działalność w formie spółki cywilnej o nazwie: AQUALINE K. J., P. P. s.c., ul. Powstańców 60A/303, 05-091 Ząbki tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawców: P. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Aqualine P. P.; K. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Aqualine K. J. prowadzący działalność w formie spółki cywilnej o nazwie: AQUALINE K. J., P. P. s.c., ul. Powstańców 60A/303, 05-091 Ząbki na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa w ramach którego działa Zarząd Zieleni m.st. Warszawy, ul. Hoża 13 a, 00-528 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1237/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonywanie prac porządkowych, konsewacyjnych, eksploatacyjnych niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania fontann, kaskad, poidełek sieci zraszających będących w administrowaniu ZZW; numer postępowania: 6/PN/2022”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11.02.2022 r. pod nr 2022/S 030-076289 przez Miasto Stołeczne Warszawa w ramach którego działa Zarząd Zieleni m.st. Warszawy, ul. Hoża 13 a, 00528 Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „ustawy Pzp” albo „p.z.p” albo „Pzp”. W dniu 26.04.2022 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 2: Konsorcjum firm: 1) D. K.-P. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą OBERON D. K.-P. - lider konsorcjum; 2) G. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PAGRE G. M. - partner konsorcjum, ul. Iglasta 38, 92736 Łódź: z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: Al. Wyszyńskiego 51/90, 94-047 Łódź zwane dalej: „Konsorcjum OBERON” albo „OBERON” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu zajęła oferta P. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Aqualine P. P.; K. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Aqualine K. J. prowadzący działalność w formie spółki cywilnej o nazwie: AQUALINE K. J., P. P. s.c., ul. Powstańców 60A/303, 05-091 Ząbki zwana dalej: „AQUALINE K. J., P. P. s.c.” albo „Odwołującym”. Dnia 06.05.2022 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) odwołanie względem czynności z 26.04.2022 r. złożył AQUALINE K. J., P. P. s.c. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji — dalej: „uznk” (t.j. Dz. U. z 2020, poz.1913); w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp — polegające na zaniechaniu odtajnienia odpowiedzi Konsorcjum OBERON, na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 23.03.2022 r. (nr pisma: ZZW-DZP.260.83.2022.MWl), zastrzeżonej tajemnica przedsiębiorstwa pomimo tego, że: a) informacje zawarte w złożonych dokumentach nie są informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub stanowiącymi wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, tj nie spełniają przesłanek uznania je za tajemnicę przedsiębiorstwa, b) Wykonawca Konsorcjum Oberon nie wykazał zaistnienia przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk, c) Wykonawca konsorcjum Oberon nie złożył dowodów na potwierdzenie zaistnienia przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk; 2) art. 18 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji — dalej: „uznk”; w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp — polegające na nieudostępnieniu Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na wniosek Odwołującego w odpowiedzi z 28.04.2022 r. (nr pisma: ZZW.DZP.260.149.2022.MWl (2)), pomimo niezastrzeżenia przez Konsorcjum OBERON treści uzasadnienia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa; 3) art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji — dalej: „uznk”; w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp — polegające na nieudostępnieniu Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na wniosek Odwołującego w odpowiedzi z 28.04.2022 r. (nr pisma: ZZW.DZP.260.149.2022.MWl (2)), pomimo tego, że a) informacje zawarte w złożonych dokumentach nie są informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub stanowiącymi wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, tj nie spełniają przesłanek uznania je za tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. nie spełniają przesłanek uznania je za tajemnicę przedsiębiorstwa, b) Wykonawca Konsorcjum Oberon nie wykazał zaistnienia przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk, c) Wykonawca konsorcjum Oberon nie złożył dowodów na potwierdzenie zaistnienia przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk; 4) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum OBERON pomimo tego, że zawiera rażąco niską cenę 5) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum OBERON pomimo tego, że Wykonawca Konsorcjum OBERON przedstawił wyjaśnienia, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, jak również nie przedstawił dowodów na potwierdzenie tez stawianych w wyjaśnieniach, nie odniósł się do wszystkich elementów składowych ceny, o które pytał Zamawiający, jak również nie uzasadnił zaoferowanych cen we wszystkich pozycjach formularza cenowego a tym samym oferta powinna zostać uznana za zawierającą cenę rażąco niską, 6) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum OBERON z uwagi na to, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie Zamawiającemu odtajnienie i udostępnienie dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie z 23.03.2022 r.; 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum OBERON w części 2 zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp z uwagi na to, że zawiera cenę rażąco niską; 4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum OBERON w części 2 zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp z uwagi na to, że Wykonawca nie przedstawił wyjaśnień uzasadniających podanej w ofercie ceny; 5) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum OBERON w części 2 zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp z uwagi na to, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 6) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania oraz zastępstwa w postępowaniu odwoławczym w wysokości 1 8 600 zł (15 000 zł koszt wpisu oraz 3 600 zł koszt zastępstwa). Zarzut 1 - zaniechanie odtajnienia odpowiedzi konsorcjum OBERON, na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 23.03.2022 r. Wskazał, że informacje zawarte w złożonych dokumentach nie stanowią wartości gospodarczej, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, tj nie spełniają przesłanek uznania je za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa określonej w art. 11 ust. 2 uznk za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać informację, która spełnia łącznie następujące przesłanki: 1. informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub informacje posiadają wartość gospodarczą 2. jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób 3. uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności W ocenie Odwołującego złożone przez Konsorcjum OBERON dokumenty w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie spełniają żadnej z wyżej wymienionych przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Po pierwsze Wykonawca nie przedstawił w wyjaśnieniach żadnych informacji technicznych, technologicznych, czy organizacyjnych przedsiębiorstwa. A te które potencjalnie można by za nie uznać, są znane na rynku i nie stanowią tajemnicy. Ponadto informacje te nie stanowią wartości gospodarczej. Wykonawca w wyjaśnieniach nie przedstawił informacji, które mogłyby zostać wykorzystane przez inne podmioty na rynku i dzięki którym ich pozycja na rynku uległaby zmianie. Podkreślenia wymaga również, że ewentualne oświadczenie o posiadaniu rabatów na danym poziomie, uzyskanych cen, oszczędności nie jest samo w sobie traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wskazał również, że samo przedstawienie kalkulacji nie oznacza, że informacje te mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Kalkulację można zastrzec jako tajemnica przedsiębiorstwa jedynie w przypadku, gdy ma ona unikalny charakter. Powyższe potwierdziła w jego ocenie Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO 2600/21. Ponadto przedstawione wyjaśnienia dotyczą tego konkretnego postępowania. W związku z tym, przedstawione wyjaśnienia odnoszą się do kalkulacji sporządzonej na potrzeby tego konkretnego postępowania. Oznacza to, że informacje zawarte w wyjaśnieniach dotyczą już złożonej oferty i postępowania, w którym oferty zostały już złożone. Tym samym informacje zawarte w wyjaśnieniach nie mają wartości gospodarczej w przyszłych postępowaniach i nie mają wpływu na konkurencję na rynku. Oznacza to, że informacje przedstawione w wyjaśnieniach nie spełniają pierwszej przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto przedstawione informacje nie stanowią tajemnicy dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji i są łatwo dostępne dla takich osób. Wykonawca w wyjaśnieniach nie przedstawił szczególnego sposobu kalkulacji, know-how dotyczącego organizacji działalności, polityki cenowej, która byłaby na tyle wyjątkowa, że osoby działające na rynku nie posiadałyby tej wiedzy. Odnośnie trzeciej przesłanki wskazać należy, że możliwe do zastrzeżenia są tylko te informacje, co do których zostały podjęte działanie zmierzające do nieujawnienia ich pozostałym podmiotom. Wykonawca w tym przedmiocie nie podjął żadnych działań zmierzających do ich nieujawniania. Odnośnie braku wykazania przez konsorcjum OBERON zaistnienia przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również braku przekazania Zamawiającemu dowodów, wskazać należy, że samo twierdzenie Wykonawcy o wystąpieniu przesłanek uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, jest niewystarczające. Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp Wykonawca w momencie składania dokumentów musi przede wszystkim wykazać, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznacza to, że w przypadku braku wykazania zasadności zastrzeżenia, Zamawiający ma obowiązek uznania, że złożone informacje mają charakter jawny. Podkreślił również, że ustawodawca użył w ww. przepisie słowa „wykazać”. Oznacza to, że prawidłowe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może opierać się wyłącznie na oświadczeniu Wykonawcy. Wykonawca ma obowiązek właściwie uzasadnić zastrzeżenie tajemnicy, w tym wskazać na szczególną wartość przedstawianych informacji, tj., że są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub informacje posiadające wartość gospodarczą. Musi ponadto potwierdzić, że nie są one powszechnie znane osobom zajmującym się tymi informacjami, jak również potwierdzić, że Wykonawca podjął należyte starania w celu zabezpieczenia tych informacji. Konsorcjum OBERON nie sprostał tym wymogom. Dodatkowo w celu prawidłowego wykazania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinien przedstawić na te okoliczności dowody, w tym np. zobowiązanie do zachowania poufności, politykę zachowania poufności w organizacji, wewnętrzne procedury. Powyższe zostało wielokrotnie potwierdzone przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7.11.2018 r., sygn. akt KIO 2222/18, Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.10.2018 r., sygn. KIO/KU 40/18. Oświadczenie konsorcjum OBERON o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa składanych informacji nie wypełnia obowiązku wykazania, że dane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zarzut 2 - zaniechanie przekazania Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa pomimo niezastrzeżenia tego uzasadnienia jako informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa. Odnosząc się do treści zarzutu 2 wskazał, że dokumenty zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowią odrębne dokumenty. Oznacza to, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi odrębne oświadczenie w stosunku do dokumentów, którego to uzasadnienie dotyczy. W związku z tym, w przypadku gdy Wykonawca zastrzega dane dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa uzasadnienie zastrzeżenia pozostaje jawne. Wykonawca bowiem ma obowiązek wskazać jakie dokumenty i w jakim zakresie mają pozostać niejawne. W przypadku gdy Wykonawca nie składa oświadczenia o zastrzeżeniu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jako tajemnicę przedsiębiorstwa — dokument ten jest jawny i powinien zostać udostępniony Odwołującemu. Zarzut 3 - zaniechanie odtajnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Na wstępie Odwołujący wskazuje, że argumentacja dotycząca sposobu prawidłowego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz informacji, które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, którą Odwołujący przedstawił w zakresie zarzutu 1, dotyczy również przedmiotowego zarzutu. W ocenie Odwołującego, informacje stanowiące uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które — zostało przekazane przez konsorcjum OBERON nie może zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Wykonawcy wskazują z jakiego powodu uznają, że dane informację mają charakter poufny. W uzasadnieniu tym nie powiela się informacji poufnych. Tym samym, co do zasady brak jest możliwości zastrzeżenia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Takie informacje nie wypełniają bowiem przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk. Wskazać należy również, że nawet gdyby uzasadnienie było na tyle szczegółowe, że możnaby uznać część informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa to uzasadnienie to mogłoby zostać uznane wyłącznie w części za zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. W pozostałym zakresie powinno być uznane za jawne. W przedmiotowej sprawie oświadczenie o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa nie wypełnia żadnej z przesłanek uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto Wykonawca nie wykazał, aby takie przesłanki występowały. Tym samym, oświadczenie o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa powinno być uznane za jawne. Zarzut 4 — zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum OBERON z uwagi na to, że zawiera cenę rażąco niską. Zamawiający podzielił postępowanie na dwie części zamówienia. W ramach każdej części przewidział wynagrodzenie kosztorysowe i ryczałtowe w zależności od pozycji formularza. Realizacja każdej części zamówienia opierała się na dwóch elementach: 1) miesięcznej konserwacji fontann, kaskad, poidełek sieci zraszających oraz 2) naprawach, wymianach urządzeń, części do urządzeń nie wchodzących w zakres miesięcznej konserwacji. W związku z powyższym, każdą z części zamówienia należało wycenić w odrębny sposób. Ryczałtowo - miesięczną obsługę konserwacji oraz kosztorysowo - cenę za realizację poszczególnych napraw, czy wymiany poszczególnych elementów urządzeń. Pozycje o nr 1-52 formularza cenowego są rozliczane na podstawie kosztorysu, natomiast pozycje 53-54 są rozliczane na podstawie ryczałtu. Zgodnie z założeniami SWZ, naprawy i wymiany będą się odbywały w zakresie, w jakim będzie to potrzebne w trakcie realizacji zamówienia. Z analizy formularza cenowego załączonego do oferty konsorcjum OBERON wynika, że ceny zaoferowane przez konsorcjum są rażąco niskie, a Wykonawcy nie będą w stanie zrealizować całego zamówienia i uzyskać z niego zysk. Tym samym, w ofercie tej zaoferowano ceny rażąco niskie. Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia ceny rażąco niskiej. W związku z tym, definicja ta została wypracowana przez orzecznictwo, w głównej mierze Krajowej Izby Odwoławczej. W tym miejscu Odwołujący przytoczył Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt KIO 1018/13. Podkreślił bardzo wyraźnie, że cena za realizację 2 części zamówienia jest niższa o 40% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o wartość podatku od towaru i usług. Tym samym, zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp zaszło w przedmiotowej sprawie ustawowe domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny w tej ofercie. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że konsorcjum OBERON nie będzie w stanie zrealizować zamówienia w zakresie dotyczącym wynagrodzenia ryczałtowego, tj. miesięcznej konserwacji fontann, kaskad, poidełek sieci zraszających — poz. 53 oraz 54 formularza cenowego. Odwołujący wskazuje, że przy wyliczeniu ceny za usługę rozliczaną ryczałtowo Wykonawcy będzie przysługiwało wynagrodzenie w wysokości wskazanej w formularzu bez względu na poświęcony czas i środki na realizację zamówienia. Tym samym na Wykonawcy ciąży pewne ryzyko określenia ceny na takim poziomie aby wygenerować zysk nawet w miesiącach, w których realizacja zamówienia będzie wymagała zaangażowania większych środków. W ocenie Odwołującego konsorcjum OBERON zaoferował cenę za realizację tego zakresu zamówienia poniżej kosztów, które będzie ponosił podczas realizacji. Wskazał, że realizacja zamówienia w przedmiotowych pozycjach będzie wymagała przede wszystkim zaangażowania osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Przy wyliczaniu ceny należy uwzględnić wynagrodzenie pracowników, czas dojazdu, cenę paliwa, wykorzystanie pojazdów, a także niezbędnego sprzętu do wykonania zamówienia, w tym odkurzaczy fontannowych, pomp odwadniających, myjek wysokociśnieniowych. Ponadto należy wziąć pod uwagę koszt materiałów służących do prawidłowej realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego konsorcjum OBERON nie wziął tych elementów kosztotwórczych przy wyliczaniu ceny oferty. Zaznaczyć należy, że w ostatnim czasie koszty pracy, paliwa i materiałów znacząco wzrosły. Biorąc to pod uwagę niemożliwym jest aby konsorcjum OBERON wygenerował zysk przy tak niskich cenach za miesięczną realizację zamówienia w zakresie dotyczącym wynagrodzenia ryczałtowego, tj. miesięcznej konserwacji fontann, kaskad, poidełek sieci zraszających Ponadto Konsorcjum OBERON zaoferowało cenę rażąco niską w następujących pozycjach formularza ofertowego w zakresie wynagrodzenia kosztorysowego: poz. Opis 2 Naprawa awarii sieci zraszającej DN32 do DN63 - wykop, usunięcie awarii, oraz zasypanie Naprawa awarii sieci wodociągowej PE DN32do DN80 - wykop, usunięcie awarii, 3 oraz zasypanie z zagęszczeniem 4 Montaż łącznika rurowo-kołnieżowego dn100 do dn 150 5 Montaż opaski naprawczej dn50 do dn 150 6 Naprawa awarii sieci kanalizacyjnej fi 110-200 wykop, naprawa oraz zasypanie z zagęszczeniem 9 Wymiana hydrantu ogrodowego mosiężnego z łącznikiem do węża śr. 20 mm 10 Wymiana skrzynki hydrantowej 16 Wymiana pokrywy betonowej fi 600 z regulacją na pierścieniach betonowych Dorobienie oraz wymiana dyszy tryskającej mosiężnej lub stali nierdzewnej - od 0,5' do 1" Dorobienie oraz wymiana dyszy tryskającej mosiężnej lub stali nierdzewnej - od 18 1 1/4' - 2 11 19 Dysza mgławicowa 1/4” do 1/2" 27 Wymiana elektrozaworu DN 25 do Dn 50 37 Czyszczenie studzienek ściekowych wraz z przykanalikiem ręczne 46 Wymiana/uzupełnienie okładzin ceramicznych/kamiennych/betonowychfontann (tab. 1) Wskazał, że w przypadku rozliczenia kosztorysowego - każda z pozycji kosztorysu musi zostać wyliczona odrębnie i każda pozycja odrębnie musi uwzględniać wszystkie koszty realizacji oraz przewidywać zysk. W innym przypadku, Wykonawca realizując daną pozycję kosztorysową będzie wykazywał stratę na realizacji tej pozycji. Powyższe stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku, sygn. akt KIO 1279/20. Ponadto pogląd ten został potwierdzony w Wyroku z 03.03.2020 r., sygn. akt KIO 2974/20. Jak wielokrotnie podkreślała Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach — oceny rażąco niskiej ceny należy dokonywać zawsze indywidualnie dla każdego postępowania, z uwzględnieniem jego specyfiki. Powyższy pogląd potwierdza m.in. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 09.07.2020 r., sygn. akt KIO 1097/20. Biorąc powyższe pod uwagę, stwierdził, że w przedmiotowym zamówieniu, pozycje rozliczane kosztorysowo stanowią odrębne zadania, tj. każde z nich stanowi odrębne przedsięwzięcie, p.. naprawę awarii sieci wodociągowej, czy wymianę skrzyni hydrantowej. Dane pozycje nie są składowymi większego przedsięwzięcia. Kosztorys nie odnosi się do sporządzenia kosztów jednego przedsięwzięcia, ale odnosi się do poszczególnych zadań, które będą realizowane w trakcie obowiązywania umowy. Są to odrębne czynności i każda jest sama w sobie zadaniem do wykonania. Tym samym przy wycenianiu każdej pozycji Wykonawca musi wziąć pod uwagę wszystkie koszty realizacji danej pozycji oraz wykazać zysk. Wskazał ponadto, że na etapie składania ofert, Zamawiający podał jedynie szacunkowe ilości realizowanych prac. Tym samym w przypadku większego zapotrzebowania Zamawiającego na realizację ww. pozycji — strata wykonawcy na realizacji zamówienia będzie jeszcze wyższa. Odnosząc ww. do całości zamówienia w zakresie pozycji rozliczanych na podstawie kosztorysu wskazać należy, że cena rażąco niska obejmuje 14 pozycji na 50 pozycji kosztorysowych wskazanych w formularzu, co stanowi prawie 30% zadań przedmiotu tego zakresu zamówienia. Ceny te stanowią 7,31% całości zaoferowanej ceny kosztorysowej. Tym samym, pozycje te stanowią istotną część realizacji całego zamówienia. Podkreślenia jednak wymaga to, że w przypadku zaoferowania realnej ceny za realizację przedmiotowych pozycji, procent ten byłby wyższy. Podkreślił, iż zasady sporządzania kosztorysu określają przepisy rozporządzenia z dnia 20 grudnia 2021 r. Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Zgodnie z godnie z przepisami § 2 pkt 1 cena jednostkowa to suma kosztów bezpośredniej robocizny, materiałów i pracy sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku, wyliczona na jednostkę przedmiarową robót podstawowych. Cenę materiałów stanowi cena ich nabycia łącznie z kosztami zakupu (§ 6 ust. 3). Koszt pracy sprzętu to w szczególności koszt wynajęcia sprzętu niezbędnego do wykonania określonych robót, koszty środków transportu technologicznego. W myśl przepisu § 4 ust. 2, przy ustalaniu cen jednostkowych robót bierze się pod uwagę 1) ceny jednostkowe robót określone na podstawie danych rynkowych, w tym dane z zawartych wcześniej umów lub powszechnie stosowanych aktualnych publikacji, 2) kalkulacje szczegółowe cen jednostkowych. W tym miejscu odwołania znajduje się tabela nr 2. Jak wynika z tabeli 2, ceny zaoferowane przez konsorcjum są niższe niż minimalne koszty realizacji tych pozycji. Ceny przedstawione w tabeli wynikają z kosztorysu stanowiącego załącznik nr 1 do Odwołania. W tym miejscu Odwołujący wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z kosztorysu z dnia 25.03.2022 r. na fakt minimalnego poziomu kosztu realizacji zamówienia w zakresie poszczególnych pozycji formularza cenowego bez uwzględnienia zysku. Kosztorys został wykonany zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dn. 24 stycznia 2004 roku, w sprawie metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego. Narzuty i ceny zostały opracowane dla IV kwartału 2021 r. W momencie sporządzania kosztorysu brak było danych z I kwartału 2022 r., jednak jest wiedzą powszechnie znaną, że ceny te w 2022 r. będą wyższe z uwagi na wysoką inflację, jak również z uwagi na niską wartość waluty polskiej oraz przepisy Polskiego Ładu. Koszty ujęte w tabeli nie uwzględniają żadnego zysku Wykonawcy. Ponadto zostały wzięte pod uwagę minimalne koszty realizacji danej usługi/roboty budowlanej. Przedstawiony powyżej kosztorys jasno dowodzi, że nie jest możliwe zrealizowanie powyższych zadań za cenę zaoferowaną przez konsorcjum OBERON. Ponadto za wystąpieniem rażąco niskiej ceny przemawia fakt, że w poszczególnych pozycjach za zaoferowaną cenę brak jest nawet możliwości dokonania zakupu samych materiałów służących do dokonania naprawy, bądź wymiany, tj. bez uwzględnienia kosztu pracy oraz zysku (tab. 3): Strata na jednostkę przy Koszt Cena Ilość poz. Opis uwzględnie materiałó sprzętu ni u za w jednost jedn kę na na jednostk kosztu ę ę [netto] jednostkę Jedn 5 Montaż opaski naprawczej dn50 do dn 150 naprawa awarii sieci kanalizacyjnej fi 6 1 10-200 wykop, naprawa oraz wyłącznie zakupu materiałów miar i kosztów y sprzętu szt 3 20,00 zł 131,22 zł mb 6 50,00 zł 62,53 zł szt 24 50,00 zł 78,84 zł szt 3 -111,22 zł 3,33 -15786 zł zasypanie z zagęszczeniem Wymiana hydrantu ogrodowego mosiężnego z łącznikiem do węża 9 -28,84 zł śr. 20 mm 50,00 10 Wymiana skrzynki hydrantowej Wymiana pokrywy betonowej fi 16 600 z regulacją na pierścieniach betonowych 256,24 zł zł 1oo,oo szt -206,24 zł 137,00 163,00 zł zł -200,00 zł zł Dorobienie oraz wymiana dyszy tryskajacej mosiężnej 17 lub stali nierdzewnej - od 75,00 szt. 30 0,5” do 1” Dorobienie oraz wymiana dyszy tryskajacej mosiężnej 18 lub stali nierdzewnej - od 1 101,27 zł -26,27 zł zł 75,00 szt 12 344,65 zł -269,65 zł zł 1/4” - 2" 30,00 19 dysza mgławicowa 1/4" do 1/2” szt 90 55,00 zł -25,00 zł zł 100,00 27 Wymiana elektrozaworu DN 25 szt. 12 274,00 zł -174,00 zł do Dn 50 zł Wymiana/uzupełnienie okładzin 100,00 46 ceramicznych/kamiennych/beton m2 45 124,03 zł -24,03 zł zł owych fontann (tab. 3) Dane w tabeli zostały wzięte z kosztorysu stanowiącego załącznik nr 1 do odwołania. W tym miejscu Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci wydruków ze stron sklepów internetowych na fakt wysokości cen oferowanych produktów potrzebnych do realizacji pozycji 5, 10, 18, 27 formularza ofertowego przedmiotu zamówienia (6 ofert). Z przedstawionych ofert wynika, że opaska naprawcza DN 50, której montażu wymaga Zamawiający w poz. 5 zamówienia kosztuje w zależności od długości opaski od 83 zł do 309 zł. Konsorcjum Oberon zaoferował montaż opaski naprawczej DN 50 za cenę 20 zł. Już z samego faktu, że Wykonawca musi zakupić opaskę wynika, że poniesie stratę w wysokości co najmniej 67 zł. Przy czym do kosztów montażu opaski należy również wliczyć koszt pracy osoby, która będzie tę opaskę montować. Odnośnie pozycji 10 wskazał, że najniższą dostępną na rynku ofertą szafki, którą Odwołujący znalazł jest szafka hydrantowa za 190 zł. Konsorcjum OBERON również w tej pozycji zaoferował realizację za zaniżoną wielokrotnie kwotę 50 zł. Odnośnie poz. 18 z przedstawionego wydruku wynika, że zakup dyszy krajobrazowej to koszt na poziomie minimum 230 zł. Jest to najtańsza oferta, którą Odwołujący znalazł na rynku. Konsorcjum OBERON zaoferował realizację tej pozycji za 75 zł. Odnośnie pozycji 27, najtańszą ofertą, którą Odwołujący znalazł na rynku jest elektrozawór Bermad. Kosztuje on 151 zł. Wykonawca OBERON w tej pozycji zaoferował cenę 100 zł. Z przedstawionych wydruków jasno wynika, że Wykonawca Konsorcjum zaoferował ceny poniżej kosztów zakupu podstawowych materiałów. Oznacza to, że na każdej realizacji poniesie stratę zanim jeszcze przystąpi do realizacji danej pozycji. Odwołujący zaznacza, że strata ta będzie jeszcze większa, jeżeli doliczymy koszty transportu, benzyny, dojazdu, koszty pracowników, a także koszt użytych narzędzi i sprzętu oraz jego amortyzacja. W celu dokonania samego zakupu materiałów bez straty, konsorcjum OBERON musiałby uzyskiwać rabaty do wysokości 76%, a i to nie pozwoliłoby mu na pokrycie kosztów innych, niż koszt zakupu materiałów. Na wystąpienie ceny rażąco niskiej w części 2 zamówienia wskazuje również poziom cen zaoferowany przez OBERON dla części 1 zamówienia (tab. 4). Są to te same pozycje, zaoferowane w tym samym postępowaniu oraz w tym samym czasie. W związku z tym, fakt tak znacznego zaniżenia ich w części drugiej oraz mając na uwadze powyższe rozważania — jednoznacznie wskazuje na zaoferowanie ceny rażąco niskiej w 2 części zamówienia. poz. Naprawa awarii sieci zraszającej DN32 2 do DN63 wykop , usunięcie awarii, oraz zasypanie Naprawa awarii sieci wodociągowej PE 3 DN32do DN80 wykop, usunięcie awarii, oraz zasypanie z za gęszczeniem Montaż łącznika rurowo-kołnierzowego 4 dn 100 do dn 150 Montaż opaski naprawczej dn50 do dn 5 150 naprawa awarii sieci kanalizacyjnej fi 6 110-200 wykop, naprawa oraz zasypanie z zagęszczeniem Wymiana hydrantu ogrodowego 9 mosiężnego z łącznikiem do węża śr. 20 cześć 1 część 2 Różnica w Cena stawkach Cena za jednostkę jednostkowych jednostkę w części 1 do [netto] [netto] części 2 130,00 35,00 -95,00 250;oo 50,00 -200,00 250100 łoo,oo -150,00 250100 20,00 -230,00 400,00 50,00 -350,00 100,00 50,00 -50,00 mm 10 Wymiana skrzynki hydrantowej 100,00 50,00 -50,00 Wymiana pokrywy betonowej fi 600 z 16 regulacją na pierścieniach betonowych 200,00 100,00 -100,00 Dorobienie oraz wymiana dyszy tryskajacej mosiężnej lub stali 200,00 75,00 -125,00 nierdzewnej - od 0,5” do 1” Dorobienie oraz wymiana dyszy 18 tryskajacej mosiężnej lub stali 256,00 75,00 -175,00 nierdzewnej - od 1 1/4” - 2” 19 dysza mgławicowa 1/4” do 1/2” 80,00 30,00 -50,00 Wymiana elektrozaworu DN 25 do Dn 27 100,00 -400,00 50 37 Czyszczenie studzienek ściekowych 160P0 30,00 -130,00 wraz z przykanalikiem ręczne Wymiana/uzupełnienie okładzin 46 ceramicznych/kamiennych/betonowych 700100 100,00 -600,00 fontann (tab. 4) Na uwagę zasługuje również poziom cen oferowanych przez konsorcjum OBERON w poprzednich zamówieniach. Podkreślić należy, że ceny te były składane w postępowaniu prowadzonym przez tego samego Zamawiającego, przy tym samym przedmiocie zamówienia w latach ubiegłych. W związku z tym, powinny być wyliczone w podobny sposób z uwzględnieniem wzrostu cen materiałów oraz wynagrodzenia za pracę w ciągu ostatnich dwóch lat. Już sam fakt podwyższenia minimalnego wynagrodzenia za pracę powinien skłonić do twierdzenia, że stawki te powinny być wyższe. W 2020 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosiło 2 600 zł. W 2022 r. wynosi już 3010 zł. W związku z tym, wzrost wynagrodzenia za pacę w ciągu 2 lat wzrósł 0 410 zł. Jednak w obecnie prowadzonym postępowaniu oferta złożona przez konsorcjum OBERON wykazuje odmienną tendencję, co świadczy dobitnie, że ceny zostały w sposób rażący obniżone. Kosztorys konsorcjum Kosztorys konsorcjum OBERON z 2020 r. Jedn Ilość poz Opis OBERON z 2022 r. Cena za Jedn. Procent Ilość Cena jednostkę miary miary jedn Jed Różnica w jednostkę cenach [netto] Naprawa awarii sieci zraszającej DN32 do 2 DN63 - wykop , usunięcie awarii, oraz zasypanie Montaż łącznika 5 dn100 do dn 150 Montaż opaski naprawczej dn50 do dn h mb 10 20,00 zł mb 120 35,00 zł 15,00 zł Naprawa awarii sieci wodociągowej PE DN80 - wykop, 3 DN32d0 usunięcie awarii, oraz zasypanie z zagęszczeniem 4 rurowokołnieżowego jednostkowyc ceny n. [netto] obniżenia mb 15 50,00 zł 1 oo,oo szt 2 300,00 zł szt 3 -200,00 zł -66,67% zł szt 300,00 zł szt 3 20,00 zł -280,00 zł 150 naprawa awarii sieci kanalizacyjnej fi 110-200 6 wykop, naprawa oraz zasypanie z za gęszczeniem Wymiana hydrantu ogrodowego mosiężnego 9 z łącznikiem do węża śr. -93,33% mb 6 50,00 zł szt 2 200,00 zł szt 24 50,00 zł 150,00 zł 20 mm -75,00% 10 Wymiana skrzynki szt 2 300,00 zł szt hydrantowej Wymiana pokrywy fi 600 z 16 betonowej 2 500,00 zł szt regulacją na pierścieniach szt betonowych Dorobienie oraz wymiana tryskajacej 17 dyszy szt. 12 200,00 zł szt. mosiężnej lub stali nierdzewnej - od 0,5' do Dorobienie oraz wymiana 18 dyszy tryskajacej szt 12 250,00 zł szt mosiężnej lub stali nierdzewnej - od 1 1/4' dysza mgławicowa 1/4” 19 75,00% 3 50,00 zł -250,00 zł -83,33% 100,00 3 -400,00 zł zł 30 75,00 zł -125,00 zł -62,50% 12 75,00 zł -175,00 z} -70,00% szt 90 30,00 zł do 1/2' Wymiana elektrozaworu 100,00 szt. 10 200,00 zł szt. 12 27 DN 25 do Dn 50 Czyszczenie studzienek 37 ściekowych wraz z przykanalikiem ręczne -100,00 zł zł -50,00% szt 30 100,00 zł szt 60 30,00 zł -70,00 zł 100,00 46 ceramicznych/kamiennyc h/betonowych fontann m2 20 175,00 zł m2 45 -75,00 zł zł -42,86% (w poz. 46 zsumowano cenę jednostkową dwóch pozycji, tj. "wymiana/uzupełnienie okładzin ceramicznych fontann” oraz „wymiana/uzupełnienie okładzin kamiennych fontann”, z uwagi na to, że Zamawiający w postępowaniu z 2020 r. podzielił tą pozycję na dwie) (tab. 5) Jak widać z obliczeń przedstawionych w tabeli 5, ceny zaoferowane w postępowaniu w części 2 są też znacznie niższe, niż w postępowaniu z roku 2020 r. Wiedzą powszechnie dostępną jest fakt, że ceny poszczególnych usług, w tym dotyczących przedmiotowego postępowania są coraz wyższe. W związku z tym, niemożliwym jest, aby Wykonawca w ciągu dwóch lat był w stanie obniżyć cenę na konkretnych pozycjach o 40% do 93 %. Średnia obniżka cen na przedstawionych pozycjach w porównaniu z rokiem 2020 r. wynosi ponad 56%. Wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z umowy zawartej dnia 29.05.2020 r.(nr: ZZW/B/lll/3/3/U-44/20/DRW/PN) zawartej pomiędzy Zamawiającym, a konsorcjum OBERON w analogicznym postępowaniu z 2020 r. oferty złożonej w tym postępowaniu oraz kosztorysu stanowiącego załącznik do oferty na fakt zaoferowania w poprzednim postępowaniu cen znacznie przewyższających ceny zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący ponadto wskazał, że przedstawione ceny w ofercie również dalece odbiegają do wynagrodzenia uzyskiwanego przez konsorcjum OBERON w 2021 r. na podstawie umowy zawartej z Zamawiającym w trybie z wolnej ręki. Faktury miesięczne za obsługę fontann opiewają na kwoty średnio 84 000 zł, a w niektórych miesiącach dochodziły do kwoty 140 000 zł. Wskazuje to jednoznacznie, że w przedmiotowym postępowaniu konsorcjum OBERON zaniżył ceny w taki sposób, że nie będzie w stanie wygenerować z zysku z realizacji przedmiotowego zamówienia. Na potwierdzenie powyższego wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z umowy z dnia 30.03.2021 r. (nr ZZW/B/lll/3/3/U-14/DAG/WR) zawartej pomiędzy Zamawiającym, a konsorcjum OBERON oraz faktur wystawianych w trakcie realizacji zamówienia na fakt zaoferowania w poprzednim postępowaniu cen znacznie przewyższających ceny zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu. Z wyżej wskazanych wyliczeń (tab. 5) jednoznacznie wynika, że Konsorcjum OBERON zaoferowało cenę rażąco niską w części 2 zamówienia. Zaoferowane ceny są 18 nierynkowe. Nie pozwalają na dokonanie choćby zakupu materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia. Na rynku nie jest możliwe zakupienie tego typu usług za cenę przedstawioną w kosztorysie konsorcjum OBERON. Tym samym Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp. Zarzut 5 - zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum OBERON pomimo tego, że Wykonawca przedstawił wyjaśnienia, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, jak również nie przedstawił dowodów na potwierdzenie tez stawianych w wyjaśnieniach. Zgodnie z art. 226 ust. 6 Pzp Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Ustawodawca w treści przytoczonego przepisu wskazał, że przesłanką do odrzucenia oferty, jako oferty z ceną rażąco niską jest brak złożenia wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień, wraz z dowodami, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Oznacza to, że w przypadku gdy wyjaśnienia są lakoniczne nie mogą stanowić podstawy do uznania, że Wykonawca zaoferował cenę realną za realizację zamówienia. Wyjaśnienia przedstawione przez Wykonawcę muszą jednoznacznie potwierdzać, że Wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie za zaoferowaną cenę. W przedmiotowej sprawie Wykonawca nie potwierdził, że za zaoferowaną cenę jest w stanie zrealizować zamówienie i wygenerować zysk. W wyjaśnieniach konsorcjum OBERON złożył szereg oświadczeń. Jednak nie wynika z nich, dlaczego jego cena jest niższa 0 40% od szacowanej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT. Nie przedstawił w tym zakresie również właściwych dowodów. Podkreślenia wymaga, że konsekwencje złożenia niewystarczających wyjaśnień są zupełnie inne na gruncie art. 226 ust. 6 Pzp, niż w analogicznym przepisie obowiązującym w poprzedniej ustawie Pzp. W nieobowiązującej już ustawie z art. 90 ust. 3 Pzp wynikało bowiem, że oferta podlega odrzuceniu jeżeli wyjaśnienia potwierdzą zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Na podstawie art. 226 ust. 6 Pzp odrzuceniu będzie podlegać oferta, jeżeli wyjaśnienia nie uzasadnią zaoferowanej ceny. Mając to na uwadze, wskazać należy, że w chwili wezwania Wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny powstaje domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Ciężar udowodnienia realności ceny spoczywa na Wykonawcy. Zgodnie z art. 226 ust. 6 Pzp jeżeli Wykonawca nie sprosta w wyjaśnieniach ciężarowi dowodu i nie wykaże realności ceny, oferta ta winna być odrzucona z postępowania. Podkreślenia wymaga, że na gruncie tego przepisu to nie na Zamawiającym spoczywa ciężar wykazania realności ceny. Tym samym, w przypadku złożenia niewystarczających wyjaśnień, oferta ta podlega odrzuceniu już z samego faktu złożenia takich wyjaśnień. Brak jest przy tym możliwości naprawienia czynności złożenia wyjaśnień, które są niewystarczające. Sankcja w postaci odrzucenia oferty aktualizuje się w momencie złożenia wyjaśnień nieuzasadniających zaoferowanej ceny. Powyższe twierdzenie jest zgodne z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, m.in.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2022-01-05, KIO 3670/21, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt KIO 3680/21 , KIO 3681/21. Ponadto wskazał, że Zamawiający w wezwaniu wezwał do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie wszystkich składowych ceny. Wskazał jednocześnie, że w wyjaśnieniach szczególny nacisk należy położyć na wyjaśnienie pozycji 53 oraz 54 formularza. W ocenie Odwołującego Wykonawca nie wykazał w sposób właściwy i nie przedstawił dowodów potwierdzających, że cena w pozycjach 1-52 jest realna. Z wyjaśnień nie wynika w żaden sposób, aby cena ta mogła zostać zaoferowana na takim poziomie. Ponadto konsorcjum Oberon nie odniósł się do wszystkich elementów składowych ceny, które wymienił w sposób szczegółowy Zamawiający. Pominięcie któregokolwiek z tych elementów, bądź wyjaśnienie lakoniczne świadczy o braku odpowiedzi na część wezwania Zamawiającego, co zgodnie z treścią art. 226 ust. 6 Pzp musi skutkować odrzuceniem oferty z postępowania. Zarzut 6 — zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum OBERON na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z ww. ustawą czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi (art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca w sposób celowy zaoferował cenę rażąco niską w postępowaniu w zakresie części 2 zamówienia, jednocześnie przenosząc te koszty do ceny zaoferowanej w części 1 zamówienia. W przypadku podziału zamówienia na części, Wykonawcy składają odrębne oferty na każdą część zamówienia. Każda z części jest odrębnie wyceniana oraz oceniana przez Zamawiającego. Odnośnie oceny i realizacji są one traktowane tak, jakby były to odrębne zamówienia. W związku z tym, kształtowanie cen przez Wykonawców musi odnosić się wyłącznie do danej części zamówienia, na którą składana jest oferta. W przypadku składania oferty na więcej niż jedną część zamówienia, Wykonawca przygotowuje odrębne kosztorysy do każdej części. Niedopuszczalne jest na gruncie ustawy Pzp łączenie tych kosztów łącznie do kilku części zamówienia. Konsorcjum OBERON przeniosło część straty, którą wykaże, jak wynika z powyższych wyliczeń i dowodów, na realizacji 2 części zamówienia do ceny, którą zaoferował za realizację 1 części zamówienia. Uczynił to świadomie, w celu ograniczenia dostępu do przetargu innym Wykonawcom. Oferując cenę zaniżoną, uzyska bowiem wyższą cenę w cenowym kryterium oceny ofert i uzyska zamówienie w wyniku nieuczciwych praktyk. W związku z tym, w przedmiotowym postępowaniu zostały wypełnione wszystkie przesłanki złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, tj. oferta została złożona w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, jak również została złożona w celu ograniczenia dostępu do rynku pozostałym wykonawcom. Powyższy schemat działania konsorcjum OBERON jest widoczny przy porównaniu cen ofert w 1 części zamówienia oraz 2 (tab. 6). W tym miejscu odwołania znajduje się stosowna tabela nr 6. Z powyższej tabeli jednoznacznie wynika, że konsorcjum OBERON w kalkulacji dla części 2 zamówienia w większości pozycji przewidział cenę kilkukrotnie niższą niż w tożsamych pozycjach w formularzu dotyczącym części 1 zamówienia, a także w zamówieniach realizowanych w roku 2020 oraz 2021. Kalkulacje te zostały przygotowane w tym samym postępowaniu, w tym samym czasie i dotyczą tożsamych pozycji. Wobec czego, brak jest jakiegokolwiek zgodnego z prawem uzasadnienia wystąpienia takiej rozbieżności. Z przedstawionych formularzy jednoznacznie wynika, że Wykonawca w celu sprzecznym z dobrymi obyczajami, jak również sprzecznym z ustawą Pzp, rażąco obniżył cenę za realizację części 2 zamówienia w celu uzyskania większej liczby punktów. Jednocześnie straty na tej części uwzględnił w formularzu dotyczącym części 1 zamówienia. Działanie takie, jednoznacznie wskazuje na zaoferowanie ceny w warunkach nieuczciwej konkurencji. Działanie to jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, ma na celu ograniczenie dostępu do zamówienia innym Wykonawcom, a tym samym ograniczenie konkurencji na rynku. Charakteryzuje się ponadto celowością działania. Brak jest bowiem możliwości, aby Wykonawca sporządzając w tym samym czasie dwa kosztorysy obniżył tak znacznie w jednej części zamówienia ceny, nie mając na celu ograniczenia konkurencji w postępowaniu. Powyższe manipulowanie ceną jest jednoznaczną podstawą do uznania, że Wykonawca złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Na ten temat wypowiedziała się Izba m.in. w Wyroku z dnia 24.08.2018 r., sygn. akt KIO 1578/18, w Wyroku z dnia 14.08.2022 r., sygn. akt KIO 1755/20. W powyższym wyroku manipulacja ceną dotyczyła przeniesienia kosztów z zamówienia opcjonalnego do zamówienia podstawowego. Jednak zaistniał w tym przypadku ten sam mechanizm działania zmierzający do ograniczenia konkurencji w postępowaniu. Podobnie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w przeprowadzonej kontroli doraźnej z 2015-11-20, KND/17/15. Reasumując, oferta OBERON w powyższym zakresie wyczerpuje znamiona uznania jej złożenia za czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż poszczególne ceny jednostkowe w istotnych częściach oferty zostały skalkulowanie poniżej kosztów zakupu, czy wytworzenia. „Przejawem manipulacji cenowej nie jest jedynie przyjmowanie rażących dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych oferty - w niegodziwym celu wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar - odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen - bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania" (wyrok KIO z 28.03.2017 r., sygn. akt: KIO 473/17.) „Poprzez nieuwzględnienie w ramach stawki roboczogodziny faktycznych kosztów związanych z realizacją usług objętych zakresem zamówienia i w konsekwencji zaniżeniem wartości tej stawki, wykonawca podjadł w postępowaniu nieuprawnione działania w celu uzyskania zamówienia kosztem innych wykonawców, którzy postąpili zgodnie z wymogami SWZ. Działanie wykonawcy należy zatem uznać za działanie nakierowane na utrudnienie innym wykonawcom dostępu do uzyskania niniejszego zamówienia, co stanowi przesłankę do uznania, że to działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający w dniu 09.05.2022 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 12.05.2022 r. (e-mailem) Konsorcjum OBERON zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 20.05.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzut 3, w pozostałym zakresie wnosił o oddalenie odwołania. Zamawiający w pierwszym rzędzie wskazał, iż omyłkowo nie doręczył Odwołującemu załączników nr 14 - 21 do wyjaśnień Przystępującego w sprawie rażąco niskiej ceny z dnia 31.03.2022 r. nie zastrzeżonych przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, a które Zamawiający przekazuje Odwołującemu wraz z niniejszymi pismem. Jednocześnie Zamawiający pragnie wskazać, iż przekazanie tychże załączników nie może stanowić uwzględnienia zarzutu nr 1 odwołania, albowiem zarzut ten dotyczy zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego odpowiedzi Przystępującego na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 23.03.2022 r. zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorca. Tymczasem załączniki nr 14-21 nie były nigdy zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, w związku z czym nie zachodzi potrzeba ich odtajnienia przez Zamawiającego. Ad. Zarzutu nr 1 odwołania: Odnośnie zarzutu nr 1 odwołania wskazać należy, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, informacje zawarte w wyjaśnieniach Przystępującego w sprawie rażąco niskiej ceny z dnia 31.03.2022 r. (dalej jako „Wyjaśnienia”) wraz z dowodami stanowiącymi załączniki nr 1 - 14 do Wyjaśnień, spełniają przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r., poz. 1913 z późn. zm., dalej jako „uznk”), warunkujące możliwość uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący dokonując zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jasno określił, które informacje i załączniki przedstawione w Wyjaśnieniach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, wykazał spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk, jak również przedstawił uzasadnienie dla zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał wnikliwej oceny zastrzeżonych przez Przystępującego informacji i nie miał wątpliwości, iż zostały spełnione wszelkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 uznk, warunkujące możliwość uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nadto, iż dokonane zastrzeżenie jest skuteczne, zgodne z dyspozycją art. 18. ust. 3 ustawy Pzp. Wyjaśnienia Przystępującego wraz z załącznikami nr 1 - 14 zawierają informacje organizacyjne przedsiębiorstwa dotyczące usług stanowiących przedmiot zamówienia, pozyskane przez Przystępującego w latach 2020 i 2021 w związku ze świadczenia na rzecz Zamawiającego zbliżonych usług (Wyjaśnienia str. 2-4). Także informacje w postaci listy pracowników zgłoszonych do ubezpieczeń społecznych (załącznik nr 1 i nr 2 do Wyjaśnień), kopie umów o pracę i aneksów do nich (załącznik nr 3 do Wyjaśnień), listy płac (załącznik nr 4 do Wyjaśnień), deklaracja rozliczenia ZUS DRA (załącznik nr 6 do Wyjaśnień), imienny raport miesięczny o należnych składkach i wypłaconych świadczeniach ZUS RCA wraz z deklaracją rozliczeniową ZUS DRA (załącznik nr 5 do Wyjaśnień) stanowią informacje organizacyjne przedsiębiorstwa, jak również informacje o charakterze gospodarczym. Dane te wskazują bowiem chociażby na wysokość wynagrodzenia konkretnych pracowników Przystępującego. Ponadto stwierdził, iż informacje o zatrudnionych pracownikach posiadających stosowne doświadczenie i kwalifikacje, wymagane przez Zamawiającego w ramach warunków udziału w postępowaniu, pozwalające na zaoszczędzenie kosztów świadczonych usług (Wyjaśnienia str. 2), czy informacje w zakresie czynników cenotwórczych- lista kontrahentów oferujących materiały niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia, oferty cenowe (załączniki nr 7-13 do Wyjaśnień), sposób wyliczenia poszczególnych cen jednostkowych oraz ceny całkowitej oferty (Wyjaśnienia str. 2-11), założenia w zakresie prognozowanego zysku (Wyjaśnienia str.10-11) stanowią informacje posiadające walor wartości gospodarczej tak dla Przystępującego, jak również dla innych podmiotów świadczących na rynku tożsame usługi. Zgodnie z orzecznictwem KIO przejawem wartości gospodarczej może być potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść, w razie gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów (vide wyrok KIO z 28.06.2021 r., KIO 1633/21, LEX nr 3260097). Przystępujący wskazał, iż ujawnienie zastrzeżonych przez niego informacji nieuprawnionym podmiotom trzecim na etapie postępowania lub nieograniczonemu kręgowi podmiotów- po jego zakończeniu, naraża Przystępującego na ryzyko poniesienia strat w postaci możliwości przejęcia przez podmioty trzecie współpracy z podmiotami współpracującymi z Przystępującym, co spowoduje ograniczenia w jego działalności i jednoznacznie przełoży się na osiągane przez niego dochody. Ponadto wykorzystanie informacji o stosowanych marżach i strukturze ponoszonych kosztów, przez innych wykonawców z tożsamej branży spowoduje ograniczenie konkurencyjności Przystępującego i dostęp podmiotów trzecich do istotnych dla niego informacji. Przystępujący podniósł także, iż informacje o zatrudnionych pracownikach mogłyby skutkować przejęciem przez podmioty trzecie współpracy z pracownikami Przystępującego. Konkurencja pomiędzy firmami związana jest w sposób naturalny z nieustannym poszukiwaniem sposobów na szybsze, tańsze i łatwiejsze wykonanie świadczonych usług przy jednoczesnym zachowaniu wysokiego standardu wykonania. Informacje zastrzeżone przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorca stanowią jego własne know-how w zakresie świadczonych usług, a ich ujawnienie mogłoby narazić Przystępującego na poważne szkody i zaburzenie konkurencji na rynku poprzez dostarczenie innym podmiotom informacji pozwalających na optymalizację zysków i minimalizację kosztów związanych z oferowanymi usługami. Nadto Przystępujący wskazał, iż podjął odpowiednie działania, przy zachowaniu należytej staranności, w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. Przystępujący podniósł, iż nie podał żadnej z utajnionych informacji do wiadomości publicznej, zawarł stosowne umowy o poufności, jak również odpowiednie zapisy w umowach z pracownikami i współpracownikami, ograniczył dostęp do tych danych, tak aby w ich posiadanie nie weszły osoby nieuprawnione, a zwłaszcza konkurenci Przystępującego lub osoby działające na jego szkodę. Ad. Zarzutów nr 2 i 3 odwołania: W zakresie zarzutu nr 2 wskazać należy, iż jest on bezzasadny, albowiem Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa całość treści dokumentu z dnia 31.03.2022 r. obejmującego Wyjaśnienia i uzasadnienie tego zastrzeżenia. Podnieść należy, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie zwrócił się on do Zamawiającego z wnioskiem o udostepnienie mu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego. Niemniej Zamawiający uznając zasadność zarzutu nr 3 odwołania zobowiązuje się do udostępnienia Odwołującemu zastrzeżenia uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie ulega wątpliwościom, w ocenie Zamawiającego, iż uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż wskazuje jedynie powody, dla których w ocenie Przystępującego określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz pozwala zweryfikować, czy doszło do skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie to nie zawiera informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tego rodzaju informacjami albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Przystępujący nie dokonał skutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż w treści uzasadnienia nie wykazał, aby zawarte w nim informacje spełniały przesłanki określone w treści art. 11 ust. 2 uznk, w ogóle nie odniósł się do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa uzasadnienia zastrzeżenia, poprzestając wyłącznie w tym względzie na ogólnikowym stwierdzeniu, iż całość dokumentu z dnia 31.03.2022 r. stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Ad. Zarzutów nr 4 i 5 odwołania: Wskazać należy, iż oba zarzuty Odwołującego są chybione, albowiem oferta Przystępującego, w świetle jego Wyjaśnień i przedstawionych dowodów nie pozwala na poczynienia stwierdzenia, iż zawiera rażąco niską cenę w rozumieniu ustawy Pzp. Zgodnie z treścią art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W realiach niniejszej sprawy Przystępujący na wezwanie Zamawiającego z dnia 23.03.2022r. złożył w wyznaczonym terminie obszerne Wyjaśnienia poparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia te odpowiadały zakresowi wskazanemu w wezwaniu Zamawiającego, obejmującemu zwłaszcza wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty, ze szczególnym uwzględnieniem części składowych wyceny określonych w pozycjach 53 i 54 załącznika nr 7B do SWZ - Wykazu usług wraz z cenami jednostkowymi- część 2 (dalej jako „Wykaz usług”). Przystępujący przedstawił Wyjaśnienia, które uzasadniają podane w ofercie ceny jednostkowe, jak również cenę zbiorczą oferty i dają rękojmie wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w SWZ. Przystępujący w sposób wyczerpujący i wnikliwy odniósł się do wszystkich elementów składowych ceny, o które pytał Zamawiający, uzasadnił zaoferowane ceny we wszystkich pozycjach Wykazu usług oraz przedstawił dowody na potwierdzenie argumentów podniesionych w Wyjaśnieniach. Cena zaoferowana przez Przystępującego wbrew konstatacjom Odwołującego nie jest rażąco niska, w świetle przedstawionych przez niego Wyjaśnień oraz dowodów nie jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu świadczonych usług i kosztów składających się na przedmiot zamówienia. W zakresie wynagrodzenia ryczałtowego- poz. 53 i 54 Wykazu usług nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, by Przystępujący zaoferował cenę za realizację tego zakresu poniżej kosztów, które będzie ponosił podczas realizacji zamówienia. Przystępujący przy kalkulacji usług, za których prawidłowe wykonanie będzie przysługiwało wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wziął pod uwagę wszystkie elementy kosztotwórcze wymienione przez Odwołującego- koszty zaangażowania osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, czas dojazdu, cenę paliwa uwzględniającą ostatnie wzrosty tychże cen, koszty wykorzystania pojazdów, koszty sprzętu niezbędnego do realizacji usług, koszty materiałów. Cena została skalkulowana w znacznej mierze także w oparciu o dotychczasowe doświadczenia Przystępującego i faktycznie poniesione przez niego koszty przy realizacji w latach 2020 i 2021 dość zbliżonych usług na rzecz Zamawiającego na podstawie umów nr ZZW/B/III/3/3/U44/20/DRW/PN z dnia 29.05.2020 r. oraz nr ZZW/B/III/3/3/U-14/DAG/WR z dnia 20.03.2021 r. Wskazane zamówienia Przystępujący wykonał w sposób należyty, czego dowodem są referencje jakie uzyskał od Zamawiającego po zrealizowaniu w/w zamówień. Przystępujący powołuje się także na doświadczenie i referencje zdobyte w trakcie realizacji zamówień na konserwację i eksploatację fontann, zbiorników wodnych, sieci zraszająco-kroplujących czy pompowni świadczonych na rzecz innych Zamawiających z obszaru m.st. Warszawy jak również z miasta Łodzi (załączniki nr 17 -21 do Wyjaśnień). Nie ulega wątpliwościom, iż wiedza, jaką nabył Przystępujący podczas obsługi obiektów znajdujących się w zarządzaniu i administrowaniu Zamawiającego w latach ubiegłych, daje mu przewagę nad innymi wykonawcami ubiegającymi się w obecnie trwającym postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia i jest to istotna okoliczność, której nie można pominąć w realiach niniejszej sprawy. Choć sam Odwołujący wielokrotnie powołuje się na fakt świadczenia przez Przystępującego w/w zamówień w latach 2020 i 2021, to czyni to tyko w kontekście porównywania wysokości cen jakie oferował Przystępujący w tamtych postępowaniach z cenami zaoferowanymi w aktualnie trwającym postępowaniu. Tymczasem Odwołujący pomija tę okoliczność, iż wiedza o stanie technicznym eksploatowanych i konserwowanych obiektów i urządzeń, o ilości rzeczywiście poświęcanego czasu na realizację prac kosztorysowych, a zwłaszcza prac rozliczanych ryczałtowo, stanowią swoiste know- how Przystępującego i miały istotne znaczenie dla skalkulowania cen jednostkowych i ceny sumarycznej oferty Przystępującego, co niejednokrotnie podkreślał on w swoich Wyjaśnieniach. Przystępujący wprost wskazał, iż wiedza o stanie konserwowanych dotychczas obiektów i urządzeń, stanowiła istotny czynnik przy kalkulacji cen poszczególnych pozycji usług składających się na przedmiot zamówienia i wpływający znacząco na obniżenie kosztów (Wyjaśnienia str. 2). Jak bowiem wskazuje Przystępujący w Wyjaśnieniach obiekty i urządzenia, które mają być konserwowane i eksploatowane w ramach przedmiotowego zamówienia, w okresie ostatnich dwóch lat zostały przez niego gruntownie naprawione, wyczyszczone, zmodernizowane i w najbliższych sezonach eksploatacyjnych nie będą wymagać zwiększonych nakładów pracy. W zakresie wyjaśnienia cen za prace ryczałtowe określone w pozycjach 53 i 54 Wykazu usług, Przystępujący skorelował także zaoferowane ceny w niniejszym postępowaniu z wynagrodzeniem, jakie uzyskuje on w zakresie świadczenia tożsamych usług (prace konserwacyjne i eksploatacyjnych fontann, przepompowni, stawów itp.) w ramach aktualnie trwających umów dla innych zamawiających z obszaru m.st. Warszawy i Łodzi (Wyjaśnienia str. 10-11, załączniki nr 17-20 do Wyjaśnień). Przedstawione informacje wskazują, iż rzeczone ceny są cenami realnymi, mieszczącymi się w zakresie cen szeroko oferowanych przez Przystępującego na rynku w zakresie tego rodzaju usług. Na kształt cen jednostkowych i ceny sumarycznej oferty miała wpływ także ta okoliczność, iż obiekty zlokalizowane w części 2 zamówienia znajdują się w bliskim położeniu od siebie, w przeciwieństwie do obiektów zlokalizowanych w części 1 zamówienia, co jak wskazał Przystępujący w Wyjaśnieniach, znacząco wpływa na oszczędność czasu pracy i kosztów dojazdu (str. 2 Wyjaśnień). Jednocześnie w przedstawionych kalkulacjach Przystępujący posługiwał się cenami paliwa uwzględniającymi ostatnie znaczne podwyżki (str. 8 Wyjaśnień). Przedstawiona kalkulacja kosztów dojazdu do poszczególnych obiektów i urządzeń uwzględnia koszty paliwa, eksploatacji aut potrzebnych do realizacji zamówienia, koszty ich zużycia, koszty ewentualnych napraw i inne nieprzewidziane koszty na poziomie 10%. To wyliczenie jawi się klarownym, przejrzystym i uwzględniającym obecnie panujące warunki rynkowe. Przystępujący uzasadniając wysokość zaoferowanej ceny powoływał się także na dotychczasowe doświadczenie i stopień wykwalifikowania pracowników oraz okoliczność posiadania wśród pracowników zatrudnionych na podstawie umów o pracę osób posiadających świadectwo kwalifikacyjne kat. „E” do 1 KV- uprawniające do eksploatacji w zakresie obsługi, konserwacji, remontów, montażu, instalacji i sieci o napięciu do 1 kV, dzięki czemu nie musi ponosić kosztów zatrudnienia elektryka (Wyjaśnienia str. 2). W zakresie kosztów wynagrodzeń pracowników zatrudnionych do realizacji zamówienia na podstawie umów o pracę, Przystępujący wskazał, iż w swojej kalkulacji opierał się na ewidencji czasu pracy na poszczególnych obiektach z poprzednich dwóch lat świadczenia usług na rzecz Zamawiającego (Wyjaśnienia str. 2 i 3) oraz wyliczenia minimalnej kalkulacyjnej stawki godzinowej w Polsce dla robót budowlano- montażowych w 2022 r. (załącznik nr 16) w wysokości 25,32 zł brutto. Przystępujący wyjaśnił, iż wynagrodzenia pracowników zatrudnionych na podstawie umów o pracę są zgodne z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 t.j.), przepisami z zakresu praca pracy i ubezpieczeń społecznych (str. 4 Wyjaśnień), przedstawiając na tę okoliczność stosowne dowody (załączniki od 1 do 6 do Wyjaśnień). Za bezzasadne i nieudowodnione należy także uznać twierdzenia Odwołującego, iż ceny usług zaoferowane przez Przystępującego w pozycjach kosztorysowych nr 2-6, 9-10, 16-19, 27, 37 i 46 Wykazu usług są rażąco niskie. Przystępujący przedstawił bowiem w tym zakresie szczegółowe wyliczenia oraz zestawienie cen oferowanych na poszczególne pozycje kosztorysowe Wykazu usług w swojej ofercie z cenami jakie uzyskał od podmiotów, z którymi współpracuje na materiały niezbędne do wykonania tych usług (str-5-8 Wyjaśnień), a także stosowne dowody w postaci podpisanych ofert (załączniki nr 7-13 do Wyjaśnień). Zamawiający oświadcza, iż jego pracownicy dokonali także telefonicznej weryfikacji tychże cen rozmawiając bezpośrednio z podmiotami, których oferty cenowe na materiały i usługi zostały przedstawione jako dowody przez Przystępującego. Podmioty te potwierdziły stawki cenowe podane w przedstawionych ofertach. Poniżej wskazuję pozycje cen kosztorysowych z Wykazu usług, kwestionowane przez Odwołującego i odpowiadające im pozycje z załączników do Wyjaśnień: • Pozycja nr 2 Wykazu usług - pozycja 2 w załączniku nr 7, • Pozycja nr 3 Wykazu usług - pozycja 3 w załączniku nr 7, • Pozycja nr 4 Wykazu usług - pozycja 4 w załączniku nr 7, • Pozycja nr 5 Wykazu usług - pozycja 5 w załączniku nr 7, • Pozycja nr 6 Wykazu usług - pozycja 6 w załączniku nr 7, • Pozycja nr 9 Wykazu usług - pozycja 9 w załączniku nr 7, • Pozycja nr 10 Wykazu usług - pozycja 10 w załączniku nr 7, • Pozycja nr 16 Wykazu usług - pozycja 16 w załączniku nr 7, • Pozycja nr 17 Wykazu usług - pozycja 17 w załączniku nr 7, • Pozycja nr 18 Wykazu usług - pozycja 18 w załączniku nr 7, • Pozycja nr 19 Wykazu usług - pozycja 19 w załączniku nr 7, • Pozycja nr 27 Wykazu usług - pozycja 27 w załączniku nr 7, • Pozycja nr 37 Wykazu usług - pozycja 1 w załączniku nr 10, • Pozycja nr 46 Wykazu usług - pozycja 4 w załączniku nr 8. Nie sposób także zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, iż w przypadku rozliczenia kosztorysowego każda z pozycji kosztorysu musi przewidywać zysk. Konstatacja taka nie wypływa z treści orzeczenia KIO z dnia 27 lipca 2020 r., sygn. akt 1279/20, na którą powołuje się Odwołujący, a która wskazuje, iż w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego „ceny jednostkowe pełnią funkcję samodzielnych cen, w oparciu o które naliczane jest wynagrodzenie, a zatem każda z poszczególnych pozycji podlega badaniu i ocenie”, jednak kwestia zysku wykonawcy winna być ocenia w kontekście całego zamówienia. Nie ulega wątpliwościom, iż w świetle Wyjaśnień Przystępującego i przedstawionych dowodów, każda z pozycji Wykazu usług została skalkulowana odrębnie i uwzględnia koszty niezbędne do prawidłowego wykonania danej pozycji. Na żadnej z pozycji Wykazu usług Przystępujący, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie będzie ponosił strat. Bezpodstawnymi są zatem twierdzenia Odwołującego o celowym zaniżaniu wyceny określonych elementów Wykazu usług i przerzucaniu ich kosztów do innych pozycji. Ponadto, wbrew twierdzeniom Odwołującego wskazane przez niego pozycje nie stanowią istotnej części składowej całego zamówienia. Odwołujący dokonał wyboru kilku przykładowych pozycji Wykazu usług objętych wynagrodzeniem kosztorysowym, nie podając metodologii, kryteriów wedle których wybrał te konkretne pozycje ani nie argumentując w istocie dlaczego, z jakich powodów miałyby one stanowić istotną część składową ceny całego zamówienia. Odwołujący nie wskazał w tym zakresie żadnego uzasadnienia dla swoich twierdzeń. Nie można wszak uznać za takowe prostych wyliczeń matematycznych, że pozycji objętych rażąco niską ceną jest 14 na 50 wszystkich pozycji kosztorysowych, co stanowi 30% zadań przedmiotu tego zakresu. W tym miejscu należy zwrócić Odwołującemu uwagę, że pozycji objętych wynagrodzeniem kosztorysowym jest 52 a nie 50. Szacując ceny jednostkowe poszczególnych pozycji kosztorysowych i ryczałtowych ujęte w Wykazie usług Przystępujący uwzględnił także inne koszty niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, takie jak koszty środków chemicznych, utylizacji odpadów, worków na odpady, rękawiczek, wymiany narzędzi, koszty telefonów, obsługi biura rachunkowego wykazując ich zbiorczą wartość dla niniejszego zamówienia (str. 10 Wyjaśnień). Przystępujący w przedstawionej kalkulacji uwzględnił także współczynnik ryzyka dla ewentualnych nieprzewidzianych prac i kosztów na poziomie 10% całkowitego kosztu dla usług wskazanych w poz. 50-54 Wykazu usług oraz 5% dla usług określonych w pozycjach 1-49 Wykazu usług (str. 9 i 10 Wyjaśnień). Nadto, Przystępujący przedstawił szczegółowe wyliczanie prognozowanego zysku z tytułu wykonania zamówienia stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania z wyszczególnieniem na poz. 1-49 oraz 50-54 Wykazu usług, który w świetle całości przedstawionych Wyjaśnień i dowodów nie dawał odstaw do kwestionowania tych wyliczeń i jawi się jako zysk możliwy do osiągnięcia w kontekście aktualnie panujących realiów rynkowych (str. 9-11 Wyjaśnień). Nie polegają na prawdzie twierdzenia Odwołującego, iż za wystąpieniem rażąco niskiej ceny przemawia fakt, iż w poszczególnych pozycjach kosztorysowych za zaoferowaną przez Przystępującego cenę nie jest możliwym dokonanie zakupu samych materiałów służących do dokonania naprawy bądź wymiany, bez uwzględnienia kosztów pracy oraz zysku. Konstatacjom tym przeczą bowiem Wyjaśnienia Przystępującego i załączone przez niego dowody w postaci ofert kontrahentów (załącznik nr 7 i nr 8 do Wyjaśnień), które zawierają niższe koszty zakupów materiałów niż koszty z kosztorysu przedstawionego przez Odwołującego (załącznik nr 1 do Odwołania). Wskazał także, iż dowód w postaci kosztorysu z dnia 25.03.2022 r. stanowiący załącznik nr 1 do Odwołania, o którego dopuszczenie i przeprowadzenie wnosi Odwołujący nie może, w ocenie Zamawiającego stanowić dowodu na fakt minimalnego poziomu kosztu realizacji zamówienia w zakresie poszczególnych pozycji formularza cenowego bez uwzględnienia zysku. Wskazać należy, iż Zamawiający w realiach niniejszego postępowania nie wymagał sporządzenia kosztorysu inwestorskiego przez wykonawców. Ponadto, mając na uwadze treść art. 34 ust. 1 ustawy Pzp kosztorysy inwestorskie wymagane są przy zamówieniach na roboty budowlane, nie zaś usługi. Nadto, jak wskazał Odwołujący kosztorys ten został sporządzony w oparciu o rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dn. 24.01.2004 r. w sprawie metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, które to rozporządzenie na podstawie art. 226 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz.1843 z późn. zm.), utraciło moc z dniem wejścia w życie rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18.05.2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Z kolei to ostatnie rozporządzenie, zgodnie z art. 97 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.), utraciło moc z dniem wejścia w życie rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20.12.2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. W zakresie porównania przez Odwołującego cen zaoferowany przez Przystępującego w części 2 zamówienia do cen zaoferowanych w części 1 podnieść należy, iż obie części stanowią dwa, odrębne od siebie zamówienia. Nieuprawnionym jest i wprowadzającym w błąd czynienie tego rodzaju porównań. Jak słusznie podniósł sam Odwołujący - każda z części zamówienia jest wyceniana odrębnie, „Odnośnie ceny i realizacji są one traktowane tak, jakby były to odrębne zamówienia. W związku z tym, kształtowanie cen przez Wykonawców musi odnosić się wyłącznie do danej części zamówienia, na którą składana jest oferta. W przypadku składania oferty na więcej niż jedną część zamówienia, Wykonawca przygotowuje odrębne kosztorysy do każdej części. Niedopuszczane jest na gruncie ustawy Pzp łącznie tych kosztów łącznie do kilku części zamówienia.” (str. 29 Odwołania). Odwołujący zarzuca bezpodstawnie Przystępującemu manipulację cenami pomiędzy częściami niniejszego zamówienia, tymczasem to sam Odwołujący manipuluje różnymi, odmiennymi formularzami cenowymi składanymi przez Przystępującego w toku różnych, odrębnych postępowań- z 2020 r., 2021 r. i 2022 r. i różnych części zamówienia. W realiach niniejszej sprawy, Zamawiający wobec przedstawionych dowodów i Wyjaśnień Przystępującego nie miał jakichkolwiek podstaw do kwestionowania przedstawionej przez niego Wyceny usług stanowiących przedmiot zamówienia. Ad. Zarzutu nr 6 odwołania: W ocenie Zamawiającego także zarzut nr 6 odwołania jest całkowicie chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący twierdzi, iż oferta Przystępującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk. Odwołujący nie wskazuje przy tym precyzyjnie, który z przepisów uznk miałby zostać naruszony w realiach niniejszego postępowania. Odwołujący raz podnosi, iż czyn ten miał polegać na tym, iż Przystępujący poszczególne ceny jednostkowe w istotnych częściach oferty skalkulował poniżej kosztów zakupu czy wytworzenia. W innym miejscu wskazuje, iż Przystępujący w kalkulacji ceny dla części 2 zamówienia w większości pozycji przewidział cenę niższą niż w tożsamych pozycjach w formularzu cenowym części 1 zamówienia, a w innym miejscu Odwołujący podaje, że czyn ten miał polegać na skalkulowaniu ceny części 2 zamówienia w niektórych pozycjach poniżej cen oferowanych przez Przystępującego w innych postępowaniach w roku 2020 i 2021. Tymczasem w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się: „Wprawdzie przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zawierają otwarty katalog czynów nieuczciwej konkurencji, jednak w orzecznictwie prezentowany jest pogląd o braku możliwości przyjęcia, że podmiot, który formułuje zarzuty oparte na przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie jest zobligowany do wskazania charakteru takiego czynu oraz jego następstw, w tym w szczególności wskazania, w jaki sposób dochodzi do naruszenia jego prawem chronionych interesów. Jeżeli wykonawca odwołuje się do okoliczności związanych z eliminacją konkurencji z rynku, utrudniania dostępu do niego, powinien sprecyzować i wykazać, na czym opierają się te działania w określonych realiach przy uwzględnieniu jego sytuacji podmiotowej. Brak konkretyzacji sposobu popełnienia czynów związanych z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji stałby na przeszkodzie stwierdzeniu wystąpienia takiego czynu, gdyż naruszenie konkurencji materializuje się każdorazowo w odmienny sposób, przy uwzględnieniu realiów rynkowych, zdefiniowaniu dla danej branży rynku właściwego, sposobu popełnienia czynu w uwzględnieniem w szczególności jego skutków mających bezpośrednie lub pośrednie przełożenie na sytuację podmiotową przedsiębiorcy dotkniętego takim czynem.” (vide A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 226; wyrok KIO z dnia 4.09.2018 r., sygn. akt KIO 1628/18). Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustęp drugi komentowanego przepisu, jak również inne przepisy uznk przywołują przykłady czynów stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powinien zatem wykazać, iż określone zachowanie, podjęte w związku z działalnością gospodarczą, jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że doszło do stanu zagrożenia lub naruszenia interesu prawnego innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał spełnienia łącznie w/w przesłanek warunkujących uznanie danego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk. Podkreślił, iż cena zaoferowana przez Przystępującego w części 2 zamówienia, w świetle jego Wyjaśnień i przedstawionych dowodów nie jest ceną rażąco niską. Nie ma sensu ponowne przywoływanie w tym miejscu całej augmentacji podniesionej przez Zamawiającego w tym zakresie w punkcie odnoszącym się do zarzutów nr 4 i 5. Nadto, wskazał na doktrynę: „Wystąpienie w ofercie wykonawcy rażąco niskiej ceny nie może być więc traktowane automatycznie jako złożenie jej w warunkach nieuczciwej konkurencji. Świadczy o tym chociażby przewidzenie w Prawie zamówień publicznych odrębnych przesłanek odrzucenia oferty z tych tytułów, tj. art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. (oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia) oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. (oferta została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji).” (vide A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 226.)”. Jakkolwiek w świetle Wyjaśnień i dowodów złożonych przez Przystępującego, nie sposób uznać by oferował on w niniejszym postępowaniu usługi poniżej kosztów ich zakupu czy wytworzenia, to wskazać należy, iż nie każda sprzedaż towarów czy usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia będzie stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji: „Do zakwalifikowania jako czyn nieuczciwej konkurencji nie wystarczy jednak wykazanie sprzedaży poniżej kosztów własnych. Aby móc uznać takie działanie wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 u.z.n.k., należy wykazać m.in., że jest ono podejmowane w celu wyeliminowania innego przedsiębiorcy z rynku (zajęcia jego miejsca), stworzenia sobie warunków umożliwiających dyktowanie cen lub innych warunków umów oraz że działaniu wykonawcy można przypisać winę umyślną. Uznanie sprzedaży poniżej kosztów własnych (sprzedaży ze stratą) za czyn nieuczciwej konkurencji musi być traktowane jako rozwiązanie wyjątkowe, w szczególności jeżeli weźmie się pod uwagę swobodę ustalania i różnicowania cen w gospodarce wolnorynkowej.” (vide A. GawrońskaBaran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 226.). W wyroku KIO 1578/18 z 24.08.2018 r., na który powołuje się Odwołujący, wskazano: „Działanie C. polega na tzw. "manipulowaniu ceną" tzn. na "określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez 33 uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen" (M. Jaworska (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, W. 2018). Manipulacja cenowa sprowadza się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi.” Na kanwie przedmiotowego orzeczenia mieliśmy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca stosując manipulacje poszczególnymi składnikami cenowymi uzyskał w ramach kryteriów oceny ofert najwyższą punktację w rankingu ofert pomimo, że jego cena była wyższa niż cena odwołującego. Wykonawca ten zaoferował cenę za miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie za określone usługi na poziomie 1 gr. Tymczasem jak wynika z Wyjaśnień i dowodów przedstawionych przez Przystępującego żadna z pozycji Wykazu usług nie została skalkulowana przez niego w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z należytą realizacją przedmiotu zamówienia. Słusznie zaś wskazuje doktryna: „W przypadku czynu nieuczciwej konkurencji porównaniu ulegają wyłącznie koszty ponoszone przez wykonawcę z ceną jego oferty - cena co najmniej równa kosztom wytworzenia (zakupu) nigdy nie będzie stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Ceny oferowane przez konkurentów i przeciętne ceny na rynku nie mają znaczenia. Nie może być również przesłanką uznania za czyn nieuczciwej konkurencji sprzedaż poniżej kosztów, które ponosi w celu uzyskania towaru konkurent zarzucający taki czyn. To w przypadku kolejnej przesłanki (ceny rażąco niskiej) porównanie dokonywane jest wobec przedmiotu zamówienia, tj. jego wartości rynkowej (por. niżej). Także sam fakt nieosiągnięcia zysku przez wykonawcę nie ma znaczenia przesądzającego.” (vide W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, W-wa 2021, art. 226) . W innym orzeczeniu KIO, na które powołuje się Odwołujący (wyrok KIO z dnia 14.08.2020 r., sygn. akt I KIO 1755/20 manipulacja ceną dotyczyła przeniesienia kosztów z zamówienia opcjonalnego do zamówienia podstawowego, gdzie cena jednostkowa w zakresie podstawowym opiewała na kwotę 54.90 zł brutto, a w zakresie opcjonalnym na kwotę 1,00 zł brutto. W przypadku zarzutu utrudniania dostępu do rynku innym przedsiębiorcom podkreśla się, iż mamy do czynienia z celowymi, rażącymi działaniami, które nie wynikają z istoty konkurencji na rynku, lecz dokonywane są przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji. Przywołane powyżej stany faktyczne dotyczyły sytuacji, w których wykonawcy aby wyeliminować innych przedsiębiorców z rynku, czy też utrudnić im do niego dostęp, uciekali się do działań rażąco sprzecznych z dobrymi obyczajami, ustalając ceny w oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to, aby wykorzystując matematyczne zależności, uzyskać zamówienie. Tymczasem w niniejszej sprawie Przystępujący przy kalkowaniu ceny oferty, nie dopuścił się zarzucanego mu przez Odwołującego manipulowania ceną. W dniu 24.05.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Przystępujący złożył swoje pismo procesowe z 23.05.2022 r., w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. W pierwszej kolejności odnoszę się do zarzutu dalej idącego, a zatem zarzutu dotyczącego wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny wraz z wszystkimi konsekwencjami dotyczącymi wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Na str. 13 odwołania Odwołujący wskazał: „Z analizy formularza cenowego załączonego do oferty konsorcjum OBERON wynika, że ceny zaoferowane przez konsorcjum są rażąco niskie, a Wykonawcy nie będą w stanie zrealizować całego zamówienia i uzyskać z niego zysk. Tym samym, w ofercie tej zaoferowano ceny rażąco niskie.”. Na potwierdzenie tego twierdzenia przytoczył jednak tylko wyrok KIO 1018/13. Jednakże z samego wyroku KIO nie może wynikać rażąco niska cena, ani tym bardziej nie stanowi on (wyrok) dowodu na to, że Konsorcjum zaoferowało rażąco niską cenę i dodatkowo do tego Wykonawca nie będzie w stanie realizować zamówienia. Każdy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej jest wydany na kanwie zupełnie innego stanu faktycznego, a w sytuacji rażąco niskiej ceny są to tak zupełnie odmienne stany faktyczne, że cytowanie wyroków KIO absolutnie nie przesądza o niczym. Na stronie 14 odwołania Odwołujący znów wypowiada się tylko ogólnie bez żadnych konkretów, wskazując, iż w jego ocenie konsorcjum zaoferowało cenę za realizację zamówienia poniżej kosztów, ale nie wskazuje żadnego dowodu na to powołując się tylko i wyłącznie na „własną ocenę.”. Następnie Odwołujący wskazał cyt: „Wskazać należy, że realizacja zamówienia w przedmiotowych pozycjach będzie wymagała przede wszystkim zaangażowania osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Przy wyliczaniu ceny należy uwzględnić wynagrodzenie pracowników, czas dojazdu, cenę paliwa, wykorzystanie pojazdów, a także niezbędnego sprzętu do wykonania zamówienia, w tym odkurzaczy fontannowych, pomp odwadniających, myjek wysokociśnieniowych. Ponadto należy wziąć pod uwagę koszt materiałów służących do prawidłowej realizacji zamówienia.” I po tym stwierdzeniu Odwołujący postawił tezę, iż Konsorcjum nie wzięło tych elementów kosztotwórczych przy wyliczaniu ceny oferty. Oczywiście, znów wszystko odbyło się tylko poprzez ocenę i założenia Odwołującego, a Odwołujący nie przedstawił na tą okoliczność ani jednego dowodu. Z tak postawionej tezy Odwołujący wysnuł wniosek: „Biorąc to pod uwagę niemożliwym jest aby Konsorcjum OBERON wygenerował zysk przy tak niskich cenach za miesięczną realizację zamówienia w zakresie dotyczącym wynagrodzenia ryczałtowego.”. Przystępujący wobec tak gołosłownych twierdzeń Odwołującego wskazuje, iż wszystkie czynniki o których wspomina Odwołujący zostały przez niego wzięte pod uwagę. I tak: operując konkretami w przeciwieństwie do Odwołującego Przystępujący wskazuje, bazując na podanej w odwołaniu chronologii: 1. Wynagrodzenie o pracę Str. 4 wyjaśnień Przystępującego: Przystępujący w punkcie VI wskazuje ilu pracowników zatrudnia na umowę o pracę, wskazuje także umowy o pracę oraz dokumenty potwierdzające zgłoszenie pracowników do ubezpieczeń społecznych, także zaświadczenie o niezaleganiu w ZUS. (załączniki: 1,2,3,4,5,6,14,15, 16). Ponadto w każdym miejscu, gdzie wyjaśnienia tego wymagają Przystępujący wskazuje oszacowaną liczbę roboczogodzin. 2. Czas dojazdu, cena paliwa Na str. 8 swoich wyjaśnień Przystępujący wskazał: „Dodatkowo wyliczyliśmy, że na dojazdy (w tym również w celu dokonania zakupów należy przyjąć ...” „Koszt jednego kilometra wyliczyliśmy na kwotę ...... brutto. Wycena jednego kilometra zawiera: - koszt paliwa (...) z czego cenę paliwa przyjęto w wysokości - koszt eksploatacji auta itd.” Z powyższych wyjaśnień zatem ewidentnie wynika, iż Przystępujący uwzględnił czas dojazdu jak i cenę paliwa. Podobnie punkt VIII str. 9 wyjaśnień. 3. Niezbędny sprzęt i środki służące do wykonania zamówienia Na stronie 8 w pkt: „Wyjaśnienie dot. poz nr 39 - środki chemiczne” Przystępujący dokładnie wyliczył środki chemiczne jakich będzie potrzebował w tym postępowaniu. Ponadto na stronie 9 wskazano, iż kalkulacja ceny uwzględnia ceny rynkowe materiałów eksploatacyjnych, środków chemicznych, kosztów utylizacji, czy też wymiany narzędzi. Przystępujący jako firma, która jest na rynku określoną już ilość czasu posiada własny sprzęt, dlatego też założyła wycenę materiałów eksploatacyjnych czy też nawet wymianę narzędzi gdyby któryś ewentualnie sprzęt uległby zniszczeniu. Wszystko to zostało przewidziane i opisane w wyjaśnieniach. Mało tego Przystępujący złożył także ofertę jednego ze swoich kontrahentów na środki chemiczne (załącznik nr 13 do wyjaśnień). Ponadto zaznaczyć należy, że Przystępujący skalkulował wszystkie koszty biorąc pod uwagę ich wzrost, w szczególności zaś koszty wzrostu paliwa (strona 8 i strona 9),do bo co do pozostałych kosztów Odwołujący nie wskazał, ani nie wykazał ich wzrostu, natomiast wzrost kosztu paliwa jest powszechnie znany i wzrost ten Przystępujący uwzględnił, co widać wyraźnie w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny. Podsumowując powyższe należy wskazać, iż gołosłownym twierdzeniom odwołania Przystępujący jest w stanie przedstawić konkretne pozycje w swoich wyjaśnieniach.' I znów podsumowując kolejną część odwołania - Przystępujący wskazuje na 14 pozycji cenowych i cytuje tym razem aż trzy wyroki Krajowej Izby Odwoławczej na poparcie swojego stanowiska. Jedyne co warto zacytować za Odwołującym to stwierdzenie: „Jak wielokrotnie podkreślała Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach- oceny rażąco niskiej ceny należy dokonywać zawsze indywidualnie dla każdego postępowania z uwzględnieniem jego specyfiki.”. A zatem biorąc pod uwagę stwierdzenie Odwołującego nie należy przywiązywać wagi do orzeczeń KIO, gdyż zapadają one w odmiennych stanach faktycznych, a zawsze ocenić wyjaśnienia w zakresie RNC w sposób indywidualny. Odnosząc się zaś do konkretów wskazuje, że tabela na stronie 2 odwołania wskazuje tylko, jakie ceny są dostępne Odwołującemu, a w żaden sposób nie udowadnia, iż są to ceny jakby chciał Odwołujący dotyczące minimalnego kosztu realizacji danej pozycji części 2. Przystępujący wskazuje, że osiągnął zupełnie inne ceny na tych pozycjach, do których to doliczył zysk. Natomiast to jakie ceny na rynku osiągnął Odwołujący jest tylko jego sprawą i nie przesądza, że inni wykonawcy nie mogą mieć innych cen. Ponadto Odwołujący nie udowodnił, że są to ceny minimalne. Odwołujący próbuje udowodnić, że są to ceny minimalne poprzez odniesienie się do kosztorysu inwestorskiego. W pierwszej kolejności wnosimy o oddalenie tego dowodu, bowiem taki samodzielnie sporządzony dowód jest raczej poglądem prywatnym strony, czy też dokumentem prywatnym strony i nie jest bynajmniej dowodem na okoliczność cen minimalnych. Gdyby jednak Izba ów a la dowód dopuściła, to wskazuje, iż w ocenie Odwołującego w żaden sposób nie potwierdza on cen minimalnych. Należy zauważyć, iż Zamawiający przy szacowaniu wartości zamówienia przed wszczęciem postępowania rzeczywiście sporządzają kosztorysy inwestorskie ( oczywiście przy robotach budowlanych, Odwołujący już pomija nawet fakt, iż mamy do czynienia z usługą), jednak KOSZTORYSY INWESTORSKIE w ogóle najczęściej nie korelują z ofertami cenowymi i cenami w danych postępowaniach. Najczęściej kosztorys inwestorski jest dużo wyższy od ceny ofertowych, co uwzględnia sam ustawodawca wskazując, iż wezwania do RNC mogą zaistnieć dopiero wtedy jeśli cena ofertowa jest niższa od szacunkowej wartości zamówienia (a więc od takiego kosztorysu) o 30%. Dlaczego tak się dzieje? Najczęściej dlatego, że Zamawiający taki kosztorys sporządzają o dane z GUSU, Sekocenbudu itd., które w ogóle nie uwzględniają specyfiki rynkowej, a w szczególności tego, jakie rabaty i upusty dany wykonawca jest w stanie uzyskać na rynku. Zatem kosztorys inwestorski w skrócie jest dowodem na to, jaką cenę Zamawiający jest uzyskać na rynku, gdyby był „takim wykonawcą z ulicy.”. Natomiast każdy wykonawca ma swoją sieć dostawców którzy dają mu rabaty i upusty, dlatego też nigdy cena z kosztorysu nie będzie dowodem na minimalne koszty realizacji danych pozycji. Gdyby iść logiką Odwołującego to każdy wykonawca, który w postępowaniach o udzielenie zamówienia złożył cenę inną niż szacunkowa wartość zamówienia to miałby już ceną rażąco niską. Zatem idąc za logiką Odwołującego w ogóle nie byłoby żadnej konkurencji na rynku, bo wykonawcy musieliby składać ceny zgodne z kosztorysem inwestorskim lub wyższe od niego, bo kosztorys miałby potwierdzać ceny minimalne. Tymczasem praktyka rynkowa jest zgoła odmienna i kosztorys jest z reguły zawsze znacząco wyższy od cen rynkowych. Ale jak już wskazano wcześniej nawet ustawodawca rozumie tą sytuację, bo dopuszcza by ceny były o 30% niższe od szacunkowej wartości zamówienia (kosztorysu inwestorskiego), bez żadnych konsekwencji. Dopiero po przekroczeniu tego progu wykonawca ma obowiązek tłumaczenia się. Zatem, kosztorys to raczej dowód na ceny wysokie, wyższe niż minimalne, a nie dowód na minimalne ceny realizacji danych pozycji. Kolejny zarzut Odwołującego dotyczy niemożliwości dokonania zakupu samych materiałów i znów Odwołujący wskazuje na 10 pozycji. Po pierwsze wskazując na dowód na poparcie swoich tez kosztorys inwestorski, a po drugie na wydruki ze stron internetowych. Odwołujący wskazuje i rzekomo udowadnia poz. 5. 10. 18 i 27. W tym miejscu trzeba wskazać, że Odwołujący nie ma nawet krzty pojęcia o realizacji niniejszego zamówienia. Biorąc bowiem pod uwagę pozycję nr 10 Przystępujący wskazuje, iż Odwołujący wycenił taką skrzynkę hydrantową; (w tym miejscu pisma stosowe zdjęcie). Podczas, gdy do realizacji tego zadania potrzeba wycenić następującą skrzynkę hydrantową; (w tym miejscu pisma stosowe zdjęcie). Jak można zatem do porównania brać zupełnie dwie inne skrzynki? Podkreślił, iż biorąc pod uwagę pierwszą skrzynkę to rzeczywiście jej cena na allegro wynosi 169 złotych: (w tym miejscu pisma stosowe zdjęcie). Natomiast, skrzynka, która jest konieczna w niniejszym postępowaniu nawet na allegro kosztuje 23 zł: (w tym miejscu pisma stosowe zdjęcie). Trudno zatem traktować Odwołującego poważnie w tym jego zarzucie, że nawet materiałów nie można kupić do dokonania naprawy w cenie wskazanej przez Przystępującego, skoro Przystępujący nie jest w stanie poprawnie określić materiałów do danego zamówienia. Natomiast pozostałe zakwestionowane przez Odwołującego pozycje, a zatem 5, 18 i 27 znajdują odniesienie: - poz. nr 5 w ofercie dostawcy stanowiącej załącznik nr 7 do wyjaśnień w zakresie RNC (również pkt 5 oferty) - poz. nr 18 w ofercie dostawcy stanowiącej załącznik nr 7 do wyjaśnień w zakresie RNC (również pkt 18 oferty) - poz. nr 27 w ofercie dostawcy stanowiącej załącznik nr 7 do wyjaśnień w zakresie RNC (również pkt 27 oferty) Wszystkie ceny w zupełności zgodne z kosztorysem wykonawcy i potwierdzające cenę złożoną w ofercie. Ponadto ceny na pozostałe pozycje zakwestionowane przez Odwołującego, a zatem 6,9, 16, 19, i 46 wskazane zostały w załączniku nr 7 do wyjaśnień w zakresie RNC. Odpowiednio w pozycjach 6, 9, 16, 19 i 46 oferty podwykonawcy. Mając znów na uwadze powyższe należy wskazać, że Odwołujący w ogóle nie udowodnił ani wniosków płynących z tabeli 2, ani tabeli 3 swojego odwołania. (str. 19 i 20 odwołania), a Odwołujący wskazał na tą okoliczność przeciwdowody (ofertę dołączoną już do wyjaśnień RNC), ale także wykazał błąd logiczny w myśleniu Odwołującego (w zakresie kosztorysu inwestorskiego). Kolejny argument Odwołującego na poparcie ceny rażąco niskiej to zdaniem Odwołującego poziom cen zaoferowany w części 1 zamówienia. Odwołujący wskazuje, iż są to te same pozycje, zaoferowane w tym samym postępowaniu i w tym samym czasie. Tymczasem absolutnie stwierdzenie to nie jest prawdą. Po pierwsze mamy do czynienia z częściami zamówienia, a zatem każda z tych części jest odrębną częścią zamówienia, na co chociażby wskazuje nawet ustanowienie innego wadium dla każdej z tych części. W orzecznictwie przyjmuje się od zawsze, że części zamówienia są odrębnymi postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego, stąd stwierdzenie, że jest to to samo postępowanie a pozycje są te same jest dalece upraszczające i chyba dostosowane do potrzeb strategii odwołania. Jak wskazywał sam Odwołujący: „Realizacja każdej części zamówienia opierała się na dwóch elementach: 1) miesięcznej konserwacji fontann, kaskad, poidełek sieci zraszających oraz 2) naprawach, wymianach urządzeń, części do urządzeń nie wchodzących w zakres miesięcznej konserwacji.” Zatem już samo to stwierdzenie powinno Odwołującemu zasugerować, że w obu postępowaniach mamy do czynienia z innymi fontannami, kaskadami czy też poidełkami, co oznacza, że po pierwsze mogą być w różnym stanie, wymagać więcej napraw, czy też częstszej miesięcznej konserwacji. Gdyby Odwołujący udał się na wizję po elementach będących przedmiotem zamówienia zarówno w części 1 jak i w części 2 sam zobaczyłby na czym polega różnica pomiędzy tymi częściami zamówienia. Ponadto, co istotne i uszło uwadze Odwołującego to fakt, iż Przystępujący realizował w całości część 1, a zatem ma pełną świadomość, co do nakładu pracy, wymiany elementów i skali miesięcznej konserwacji elementów, co spowodowało, iż mógł sporządzić świadomą wycenę dotyczącą tej części zamówienia. Nie jest także argumentem fakt, iż w poprzednich latach cena zaoferowana przez Konsorcjum była ceną wyższą. Przystępujący jeszcze raz wskazuje, że właśnie kwestia realizowania tego zamówienia w przeszłości pozwoliła mu na zaoferowanie obecnie takiej ceny. Oferując cenę w poprzednich latach Konsorcjum nie miało pojęcia jak bardzo uszkodzone są dane elementy, co będzie trzeba naprawiać oraz jak wygląda miesięczna konserwacja. Dlatego też w 2022 roku Konsorcjum mogło dać cenę niższą bowiem miało i ma pełną świadomość realizacji zamówienia. Przy czym należy podkreślić, iż nie jest to wiedza tajemna, a każdy wykonawca mógł uzyskać taką samą wiedzę poprzez odbycie wizji lokalnej. Odwołujący w swoim postępowaniu wskazuje, iż cyt: „Wiedzą powszechnie dostępna jest fakt, że ceny poszczególnych usług, w tym dotyczących przedmiotowego postępowania są coraz wyższe.” I w tym kontekście nie sposób się zgodzić z Odwołującym, bowiem wiedzą powszechną jest fakt, że wzrosły ceny paliwa, stali czy betonu, oraz ogólnie materiałów budowlanych w związku z sytuacją na rynku. Natomiast ceny usług, w tym usług szeroko pojętych „porządkowych” nie wzrosły, jeśli nawet nie staniały, bowiem akurat na rynku tych usług mamy do czynienia z napływem siły roboczej. Poza tym trzeba zauważyć, że Odwołujący wskazuje, że cena, która była zaoferowana w poprzednim postępowaniu była ceną niższą, jednakże odnosi to tylko co do konkret…

…Sygn. akt: KIO 3680/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 26 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania w dniu 26 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2025 r. przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu Uczestnik po stronie zamawiającego: Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 3680/25 Uzasadnienie Zamawiający Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn.: „Dostawa odczynników, akcesoriów, materiałów kontrolnych do badań z zakresu: Biochemii, Immunochemii i Autoimmunologii wraz z dzierżawą analizatora oraz zintegrowanego systemu biochemiczno-immunochemicznego dla Mazowieckiego Szpitala Specjalistycznego Sp. z o.o. w Radomiu” (nr sprawy DZP.341.52.2025). Wartość zamówienia jest wyższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 sierpnia 2025 r. pod numerem nr 545129-2025 1 września 2025 r. wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł na podstawie art. 513 pkt 1) i pkt 2) ustawy Pzp odwołanie ( Sygn. akt: KIO 3680/25) wobec treści specyfikacji warunków zamówienia, w tym opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty, a także poprzez stawianie względem przedmiotu zamówienia wymagań nieproporcjonalnych do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, charakterystycznych dla wyrobów konkretnego producenta, doprowadzając przy tym do wyeliminowania innych wykonawców, w tym Odwołującego i jego produktów oraz w sposób, który nie prowadzi do zachowania zasady przejrzystości postępowania. 2. art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 240 ust. 2 oraz art. 242 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez określenie sposobu oceny ofert w kryterium „Parametry techniczne” w części 1 i przyznawania punktów za poszczególne parametry w sposób nie zapewniający najlepszej jakości dostaw oraz uzyskania najlepszych efektów zamówienia oraz w sposób nieobiektywny, nieproporcjonalny, sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także poprzez preferencje określonych rozwiązań technicznych, charakterystycznych dla wyrobów konkretnego producenta. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w dokumentach zamówienia - zgodnie z żądaniami wynikającymi z uzasadnienia odwołania. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp uszczerbku doznał jego interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, został on bowiem pozbawiony możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty, a tym samym został on narażony na znaczną szkodę. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Izba stwierdziła, że wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 23 września 2025 r. do akt sprawy wpłynęło pismo procesowe Odwołującego, w którym oświadczył on, że cofa wniesione odwołanie. Mając powyższe na uwadze, Izba zważyła i ustaliła, co następuje: Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 23 września 2025 r. złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w całości, które zostało podpisane przez osobę umocowaną do podjęcia tej czynności, a jak stanowi art. 520 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 3680/24 POSTANOWIENIE Warszawa, 24 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński na posiedzeniu bez udziału stron 24 października 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 października 2024 r. przez odwołującego: Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polską Agencję Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… Sygn. akt: KIO 3680/24 Uzasadnienie Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (​ t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usług telekomunikacyjnych w podziale na 40 części”, nr referencyjny postępowania: 75/PAŻP/2024/AZP, zwane dalej postępowaniem. 7 października 2024 r. wykonawca Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 18 ust. 1 – 3 Pzp przez bezzasadne uznanie przez Zamawiającego, że zachodziły podstawy do odmowy uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w dokumentach złożonych przez odwołującego w zakresie informacji zawartych ​ w treści dokumentu Opis Techniczny, podczas gdy zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a Odwołujący zastrzegł wraz z przekazaniem tych informacji, że nie mogą one być udostępniane, wykazał z jakich powodów nie mogą być udostępniane i wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego. W odpowiedzi na odwołanie z 21 października 2024 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, natomiast po jego stronie nie przystąpił żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę d​ o umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 Pzp orzekając w formie postanowienia umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………….…….………….…….…… …

…Sygn. akt: KIO 3684/21 WYROK z dnia 14 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ATERIS S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz SAVANGARD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Komisji Nadzoru Finansowego w Warszawie przy udziale wykonawcy BOC Information Technologies Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3684/21 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 3684/21 Uz as adnienie Zamawiający - Urząd Komisji Nadzoru Finansowego w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na zakup narzędzia do modelowania organizacji (znak postępowania: DZA-DZAZZP.2610.2.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 166-433301. W dniu 20 grudnia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ATERIS S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz SAVANGARD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 66 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 3. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp; oraz ewentualnie 4. art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. uchylenia czynności wyboru oferty BOC Information Technologies Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „BOC”]; 2. odrzucenia oferty BOC; 3. dokonania ponownej oceny ofert; ewentualnie 4. unieważnienia postępowania; 5. przeprowadzenia dowodów powołanych w uzasadnieniu na okoliczności wskazane przy powołaniu każdego z dowodów; 6. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący wskazał, że na dzień złożenia ofert (12 października 2021 r.) oprogramowanie ADONIS było dostępne w wersji 10 oraz w wersji 12. Na temat wersji 11 Odwołujący nie znalazł żadnych oficjalnych publikacji, co jednak pozwala na domniemanie, iż taka wersja jest także dostępna skoro jest dostępna wersja 10. Po złożeniu ofert w początku grudnia 2021 r. pojawiła się informacja o dostępności wersji 13. Odwołujący przedstawił stosowne wydruki ze strony internetowej BOC z dnia 20 grudnia 2021 r. na okoliczność dostępności wersji 10 w języku angielskim, wersji 12 w języku polskim, wersji 13 w języku polskim oraz e-maile BOC z dnia 30 listopada 2021 r., 6 grudnia 2021 r. i 7 grudnia 2021 r. anonsujące dostępność ADONIS wersja 13 na okoliczność dostępności wersji 13 po dacie złożenia ofert. Zdaniem Odwołującego powyższe przesądza o tym, iż w dniu składania ofert BOC mogła złożyć ofertę co najmniej na dwie wersje oprogramowani ADONIS na wersję 10 i wersję 12, być może też na wersję 11. Tymczasem w ofercie BOC zaoferował realizację zamówienia za pomocą systemu ADONIS, którego producentem jest BOC Group. Powyższe określenie - zdaniem Odwołującego - nie wskazuje jaka wersja oprogramowania została zaoferowana przez BOC. Odwołujący wskazał, że powyższe określenie nie wskazuje jaka wersja oprogramowania została zaoferowana przez BOC. Uzasadniał, że w sytuacji w której na rynku dostępne jest oprogramowanie pod nazwą ADONIS, które występuje w kilku wersjach o różnych funkcjonalnościach określenie numeru wersji stanowi niezbędny element definiujący zaoferowane oprogramowanie. Numer wersji jako przesądzający o funkcjonalności oprogramowania jest konieczny dla prawidłowej identyfikacji zaoferowanego oprogramowania i ma kardynalne znaczenie dla określenia essentiallia negotti złożonej oferty. Zgodnie z § 14 wzoru umowy Zamawiający w wyniku realizacji umowy nabędzie licencję na zaoferowane oprogramowanie (od wykonawcy lub od osoby trzeciej w wyniku starań wykonawcy). Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 66 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych jedynym essentialia negotti czynności prawnej jaką jest udzielenie licencji jest zdefiniowanie utworu będącego przedmiotem licencji. Brak określenia w ofercie BOC takiego essentialia negotii prowadzi do nieważności czynności prawnej BOC w postaci złożenia oferty, a to z kolei determinuje konieczność jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący na poparcie stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 11 grudnia 2013 r. sygn. akt: KIO 2517/13. Ponadto wskazał, że określenie numeru wersji oferowanego narzędzia jest warunkiem identyfikacji przedmiotu oferty na potrzeby dokonania przez Zamawiającego oceny zgodności zaoferowanego z wymaganiami przedmiotowym oraz dla dokonania przez Zamawiającego oceny oferty pod kątem kryterium dodatkowe wymagania funkcjonalne i poza funkcjonalne. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący zakwestionował spełnienie przez BOC funkcjonalności F-39. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z dokumentacją dla użytkowników „The ADONIS 12.0 User Manual” oraz dostępną dokumentacją dla administratorów „The ADONIS 12.0 Administration Manual”, narzędzie to nie posiada możliwości definiowania kalendarzy odzwierciedlających specyfikę pracy zasobów i organizacji. W szczególności, w narzędziu tym nie można zdefiniować kalendarzy jako sekwencje dni roboczych, dni wolnych od pracy i dni świątecznych, zgrupowanych w miesiąc. W narzędziu tym można jedynie określić liczby dni roboczych w ciągu roku oraz liczby godzin pracy w ciągu dnia. Parametry te trzeba określać dla każdego symulowanego modelu. W wyjaśnieniach firma BOC powołuje się na możliwość pobierania kalendarzy prac dla zasobów z logów systemowych lub z plików generowanych przez narzędzia Process Mining. Wspomniane źródła dostarczają wielu przydatnych w symulacji danych, ale z pewnością nie obejmuje to kalendarzy w przytoczonym rozumieniu. Reasumując Odwołujący wskazał, że narzędzie ADONIS wersja 12 nie posiada możliwości definiowania kalendarzy i tym samym nie spełnia wymagania Zamawiającego. Odwołujący zakwestionował spełnienie przez BOC funkcjonalności F-74. Wskazał, że zgodnie z dostępną w ramach pomocy dokumentacją dla administratorów „The ADONIS 12.0 Administration Manual”, narzędzie ADONIS nie posiada możliwości definiowania filtrów ograniczających dostęp do typów obiektów i typów modeli dla użytkowników modelujących. ADONIS posiada jedynie mechanizm filtrów ograniczających widoczność grup właściwości (atrybutów) obiektów, tak zwany „Property Filter”. Opisuje to poniższy tekst na zdjęciu ekranu dokumentacji online. W szczególności zastosowanie i zakres filtra właściwości (property filter) określone są tam w następujący sposób: „Kiedy filtr właściwości jest aktywny, niepotrzebne atrybuty są ukryte. Zależnie od Twojej systemowej roli (ról) w [systemie] ADONIS i scenariusza zastosowań, będziesz miał dostęp do różnych filtrów właściwości. [Na przykład], filtr dla użytkowników posiadających prostą rolę przeglądania, mógłby znacząco zmniejszyć liczbę widocznych atrybutów w notatniku obiektu. Filtr właściwości zaprojektowany dla osoby modelującej natomiast, nie ukrywałby lub ukrywałby niewiele atrybutów z tego samego notatnika”. Efekty zastosowania filtrów widoczne są na przykładowych zdjęciach ekranów zamieszczonych w załączniku na kolejnych dwóch print screenach. Zdjęcie ekranu ilustruje efekt włączenia jednego z dostępnych standardowych filtrów, w szczególności tak zwanego filtra kompaktowego. Dla kroku (zadania) procesu przykładowego widać jedynie trzy grupy atrybutów - „Ogólne informacje”, „RACI” oraz „Reprezentacja”. Natomiast kolejne zdjęcie ilustruje pełny zakres grup atrybutów kroku (zadania) „Przeprowadź wywiad z klientem” w przykładowym procesie. Po wyłączeniu filtra kompaktowego widocznych jest pięć grup właściwości - „Ogólne informacje”, „RACI”, „Ryzyka”, „Dane symulacji” oraz „Reprezentacja”. Filtry właściwości upraszczają widok charakterystyk modeli i obiektów, przez co ułatwiają ich przeglądanie. Filtry właściwości nie ograniczają natomiast zakresu dostępnych użytkownikom typów modeli i typów obiektów, czego wymaga Zamawiający. Odwołujący wskazał, iż zarówno we wspomnianej dokumentacji, jak i w wyjaśnieniach firmy BOC brak dowodów, że narzędzie ADONIS posiada mechanizm filtrowania typów modeli i typów obiektów, ograniczających dostęp do tychże dla użytkowników modelujących. Reasumując, narzędzie ADONIS nie posiada możliwości definiowania kalendarzy i tym samym nie spełnia tego wymagania Zamawiającego. Znamiennym jest, iż BOC w wyjaśnieniach odnoszących się funkcjonalności F-74 posłużył się print screen'em z ADONIS wersja 13 (dostępna od grudnia 2021), która to informacja zawarta jest w lewym górnym rogu print screen'u z wyjaśnień. Wskazał, że w dniu składania ofert, wersja ADONIS 13 nie była dostępna, zatem powołanie się przez BOC w wyjaśnieniach prints screen dla wersji 13 oznacza, iż funkcjonalność ta nie występowała w wersjach poprzednich. Wobec niespełnienia przez oprogramowanie ADONIS wymagań obligatoryjnych F-39 i F-74 oferta BOC podlega odrzuceniu na postawie art. 226 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp jako niezgodna z dokumentacją postępowania. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania Odwołujący wskazał, iż Zamawiający bezzasadnie przyznał ofercie BOC punkty za poniższe funkcjonalności fakultatywne: 1. F-8 Możliwość modelowania w notacji SysML - 1 pkt Odwołujący wskazał, iż zgodnie z dokumentacją dla użytkowników „The ADONIS 12.0 User Manual” oraz dostępną dokumentacją dla administratorów „The ADONIS 12.0 Administration Manual” narzędzie ADONIS takiej możliwości nie posiada. Wyjaśnienia firmy BOC również nie udowadniają takiej możliwości. Notacja SysML jest szczegółowa określona w standardzie opracowanym i opublikowanym przez organizację OMG, dostępnym w Internecie. Standard ten określa 9 typów modeli tej notacji. W odpowiedzi firmy BOC nie zamieszczono ani jednego przykładu takiego modelu. Oznacza to, że narzędzie ADONIS nie posiada takiej możliwości i tym samym nie spełnia wymagania Zamawiającego. 2. F-48 Możliwość walidacji tworzonego w Narzędziu raportu celem uniknięcia lub wykrycia błędów raportów (1 pkt) Odwołujący wskazał, że Firma BOC w swoich wyjaśnieniach nie zamieściła dowodu na spełnienie tego wymagania, to jest przykładu wykrycia błędu w tworzonym raporcie. Zamieszczony przykład ilustruje jedynie wynik uruchomienia raportu, wykryte błędy dotyczą natomiast niekompletnych danych zawartych w repozytorium. Dotyczą więc wyniku przetwarzania danych przez raport, zamiast sposobu jego uzyskania. Uzasadniał, że zgodnie z regułami inżynierii oprogramowania, walidacja raportu tworzonego w narzędziu wymaga jego uruchomienia na danych testowych, na przykład dla kilku wybranych modeli procesów, w celu wykrycia i usunięcia ewentualnych błędów. Umożliwia to uniknięcie błędów w trakcie realizacji raportu z wykorzystaniem pełnego zakresu danych, na przykład dla wszystkich modeli procesów w repozytorium. W swoich wyjaśnieniach dotyczących tego wymagania firma BOC nie przedstawia mechanizmów walidacji tworzonych raportów w taki sposób. Co więcej, zgodnie z dostępną w ramach pomocy dokumentacją dla administratorów „The ADONIS 12.0 Administration Manual”, narzędzie ADONIS nie posiada w ogóle możliwości tworzenia własnych raportów przy użyciu jakichkolwiek języków programistycznych. Wynika z tego, że raporty są tworzone i walidowane przez deweloperów w środowiskach programowania zewnętrznych w stosunku do narzędzia ADONIS. W związku z tym, narzędzie ADONIS nie posiada wymaganych możliwości walidacji i tym samym nie spełnia tego wymagania Zamawiającego. 3. F-49 Możliwość definiowania raportów / kwerend / wyszukiwań w zakresie sprawdzenia kompletności opisu modelu, istotnych atrybutów modelu oraz obiektu w zakresie istotnych atrybutów obiektu (S) Odwołujący wskazał, że znamiennym jest, że BOC w wyjaśnieniach odnoszących się do funkcjonalności F-49 posłużył się print screen'em z ADONIS wersja 13, która to informacja zawarta jest w lewym górnym rogu print screen'u z wyjaśnień. Odwołujący wskazał, iż wersja ADONIS 13 nie była dostępna w dacie składania ofert, zatem powołanie się przez BOC w wyjaśnieniach dla wersji 13 oznacza, iż funkcjonalność ta nie występowała w wersjach poprzednich. Podsumowując Odwołujący wskazał, iż Zamawiający bezpodstawnie przyznał ofercie BOC 3 pkt w kategorii wymagania funkcjonalne i pozafunkcjonalne. BOC udzielając odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego posłużył się dowolnie ekranami z wersji 12 i 13 (przypadek z F-49 i F-74) w celu rozwiązania wątpliwości Zamawiającego, podczas gdy takie wyjaśnienia powinny zostać oparte na jednej skonkretyzowanej wersji wskazanej w ofercie. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 4. petitum odwołania Odwołujący wskazał, że w podsumowaniu wyjaśnień z dnia 26 październik 2021 r. BOC złożył następujące oświadczenie: „Ponadto system ADONIS jest zbudowany na elastycznej platformie, która pozwala stworzyć nowe funkcjonalności realizowane jako konfiguracje i kastomizacje na etapie wdrażania narzędzia. Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający określił termin dostawy i wdrożenia Narzędzia do 4-ch miesięcy od dnia podpisania umowy, potwierdzamy, że wszystkie wymagane funkcjonalności zostaną skonfigurowane i wdrożone zgodnie z OPZ”. Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że BOC uznał, iż zaoferowane narzędzie może dysponować określoną funkcjonalnością w wyniku podjęcia prac objętych zamówieniem. Wobec powyższego z daleko idącej ostrożności, na wypadek podniesienia przez Zamawiającego zarzutu, iż Zamawiający dopuszczał, iż pewne funkcjonalności mogą zostać wprowadzone do narzędzia na etapie realizacji wdrożenia Odwołujący przedstawia poniższe stanowisko. Zarówno odnoszące się narzędzia wymagania podmiotowe (funkcjonalności obligatoryjne) jak wymagania punktowane odnoszą się do oprogramowania standardowego w zakresie funkcjonalnym istniejącym na dzień złożenia ofert. Świadczą o tym następujące elementy SWZ: 1. Treść oświadczenia w formularzu ofertowym, cyt. „Oświadczam, iż oferowane Narzędzie posiada następujące cechy opcjonalne (zgodnie z pkt 9.3. SWZ): (...) ” gdzie użycie terminu „posiada” wskazuje, Zamawiający wymaga zaoferowane narządzie posiadało cechy opcjonalne w dacie podpisania formularza, co a contrario wyklucza aby oświadczenie to miało taki sens, iż funkcjonalności tamże wymienione miały być uzupełnione w ramach wdrożenia; 2. Wymagania podmiotowe określone w pkt 8.1.4 SWZ, gdzie Zamawiający wymaga 8 referencji przy czym każda z referencji musi odnosić się do oferowanego Narzędzia: a) cyt z 8.1.4.1 1 ) „2 usługi polegające na wdrożeniu oferowanego narzędzia” b) cyt z 8.1.4.1 2) „3 usługi polegające na modelowaniu organizacji (w tym: struktury, procesy, zasoby, cele, zadania, IT) w oferowanym narzędziu” c) cyt z 8. 1.4.1 1) „3 usługi utrzymania oferowanego narzędzia” 3. Relacja definicji Narzędzia/Oprogramowania i definicji Oprogramowania Dedykowanego. Odwołujący wskazał, że definicja Narzędzia/Oprogramowania (zawarta w bloku Definicje wzoru Umowy) wskazuje, iż przez Narządzie Zamawiający rozumie standardowe oprogramowanie, co nie obejmuje oprogramowanie tworzonego w ramach realizacji zamówienia na potrzeby zaspokojenia potrzeb funkcjonalnych Zamawiającego. Z kolei definicja Oprogramowania Dedykowanego (zawarta w bloku Definicje wzoru Umowy) wskazuje, iż jest to oprogramowanie odrębne od Narzędzia pozwalająca na poprawienie funkcjonalności (ale już nie na jej uzupełnienia), użyteczności i sprawności działania. Odwołujący podniósł, że skoro Zamawiający wymagał do wskazania z formularzu ofertowym dodatkowych punktowanych funkcjonalności Narzędzia, to oczywistym jest że funkcjonalności te muszą być dostępne w standardowym oprogramowaniu i nie mogą w zakresie oceny ofert w kryterium dodatkowych wymagań funkcjonalnych i poza funkcjonalnych wynikać z uzupełnień funkcjonalności jakie BOC zamierza wprowadzić w toku wdrożenia z wykorzystaniem Oprogramowania Dedykowanego. Wobec powyższego, jeżeli pomimo argumentów powołanych w pkt 1/-3/ powyżej Zamawiający podniesie w odpowiedzi na Odwołanie, iż dodatkowe punktowane funkcjonalności każdy z wykonawców mógł zapewnić poza standardowym Narzędziem, w tym za pomocą Oprogramowania Dedykowanego to słusznym będzie twierdzenie, iż Zamawiający naruszył art. 240 ustawy Pzp poprzez wieloznaczność kryteriów oceny ofert (§ 1) oraz zarezerwowanie Zamawiającemu arbitralności w uznaniu spełnienia poszczególnych kryteriów ofert przez wykonawców (§ 2). Tym samym w Postępowaniu doszłoby do złożenia oferty przez Odwołującego powołującego się funkcjonalności dostępne tylko w Narzędziu oraz oferty złożonej przez BOC powołującej się na funkcjonalności dostępne w Narzędziu oraz takie jakie zostaną przez BOC opracowane w ramach wdrożenia Narzędzia. Tym samym każda z ofert obejmuje inny zakres świadczeń dewastujących możliwość ich porównania, bowiem: 1. oferta Odwołującego obejmuje dostarczenie Narzędzia i jego wdrożenie, 2. oferta BOC obejmuje dostarczenia Narzędzia, uzupełnienie funkcjonalności Narzędzia i jego wdrożenie. Odwołujący uzasadniał, że z braku odrębnych regulacji SWZ wobec obligatoryjnych i fakultatywnych funkcjonalności, dowolny wykonawca mógłby zaoferować Narzędzie nieposiadające obligatoryjnych funkcjonalności i zapewnić Zamawiającego o uzupełnieniu tych funkcjonalności w ramach wdrożenia Narzędzia. W takim przypadku postępowanie byłoby obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 255 pkt 6) Ustawy z uwagi na nieporównywalność ofert: 1. w kryterium oceny dodatkowe funkcjonalności, jak również 2. w opacznym traktowaniu przez Zamawiającego obligatoryjnych wymagań przedmiotowych dla Narzędzia, które mogą zostać spełnione w wyniku realizacji zamówienia a nie w momencie złożenia oferty. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO o sygn. akt: 237/21, KIO 3521/20 oraz KIO 2438/20. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 stycznia 2021 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz ewentualnie o jego odrzucenie w zakresie zarzutu sformułowanego w punkcie 4. odwołania. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Zamawiający wskazał, że u podstaw przedmiotowego zarzutu leży bowiem błędna teza Odwołującego, zgodnie z którą: „Ponadto należy zauważyć, iż określenie numeru wersji jest warunkiem identyfikacji przedmiotu oferty na potrzeby dokonania przez Zamawiającego oceny zgodności zaoferowanego z wymaganiami przedmiotowymi oraz dla dokonania przez Zamawiającego oceny oferty pod kątem kryterium dodatkowe wymagania funkcjonalne i poza funkcjonalne.” Zamawiający wskazał, iż powyższe stwierdzenie jest w świetle treści SWZ całkowicie nieuprawnione, ponieważ w żadnym miejscu specyfikacji Zamawiający nie postawił wymagania dotyczącego podania w treści oferty „wersji” oferowanego narzędzia. Nigdzie w treści SWZ Zamawiający nie wskazał także, że w celu wykazania, że oferowane przez wykonawców dostawy i usługi odpowiadają treści SWZ, należy wskazać „wersję” oferowanego Narzędzia. Zamawiający swoje szczegółowe wymagania względem oferowanego narzędzia zawarł na ponad 20 str. opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do Umowy. W świetle powyższego nie jest także właściwą teza Odwołującego, zgodnie z którą: „Powyższe określenie nie wskazuje jaka wersja oprogramowania została zaoferowana przez BOC. Niewątpliwie, w sytuacji w której na rynku dostępne jest oprogramowania pod nazwą ADONIS które występuje w kilku wersjach o różnych funkcjonalnościach określenie numeru wersji stanowi niezbędny element definiujący zaoferowane oprogramowanie. Numer wersji jako przesądzający o funkcjonalności oprogramowanie jest konieczny dla prawidłowej identyfikacji zaoferowanego oprogramowania i ma kardynalne znaczenie dla określenia essentiallia negotti złożonej oferty”. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący stawia zarzut, zgodnie z którym wybrana oferta winna podlegać odrzuceniu, ponieważ jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów (jak twierdzi Odwołujący koliduje z przepisami ustawy o Prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz KC). Jednakże użyta, w celu uprawdopodobnienia postulowanego przez Odwołującego skutku, argumentacja de facto odnosi się do zgodności treści oferty z warunkami zamówienia i dopiero wykazanie takiej niezgodności mogłoby potencjalnie skutkować w sposób opisany przez Odwołującego - co jednak nie ma miejsca w omawianym stanie faktycznym. Zamawiający wskazał, że o zgodności treści oferty z treścią SWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 k.c., czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. W niniejszym postępowaniu, wbrew powyższemu wywodowi, numer wersji, na której Odwołujący opiera główną argumentację odwołania, wcale nie stanowi „niezbędnego elementu definiującego zaoferowane oprogramowanie” - twierdzenie takie należy uznać za swoistą nadinterpretację Odwołującego lub celowe nadużycie na potrzeby konstruowania przez Odwołującego powyższego zarzutu. Zamawiający w sposób celowy nie oczekiwał ani nie wymagał wskazywania wersji oferowanego narzędzia, a ocena ofert dokonywana była w oparciu o oświadczenia składane przez wykonawców w ofertach oraz składanych w toku postępowania w wyjaśnieniach. Poprawność dokonanych przez Zamawiającego czynności w tym zakresie potwierdza także orzecznictwo KIO, w tym wyrok KIO 1704/18 z dnia 6 września 2018 r., wyrok KIO z dnia 17 maja 2021 r. sygn. akt: KIO 974/21. Zamawiający podkreślał, że w zakresie zadań Zamawiającego leży określenie w treści SWZ stopnia konkretyzacji oferowanego przedmiotu zamówienia, tzn. w jaki sposób wykonawcy mają zaprezentować dane dotyczące treści składanego zobowiązania, w tym na ile szczegółowo mają określić co i na jakich zasadach oferują. Skoro zatem w analogicznej sytuacji jaka występuje w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie oczekiwał podania „wersji” oferowanego narzędzia to nawet gdyby została ona podana (jak w przypadku autonomicznej decyzji Odwołującego w tym zakresie w Jego ofercie) to nie stanowi ona treści a co za tym idzie brak tej informacji nie może przesądzać o tym, że oferta która tej (niewymaganej) informacji nie zawiera obarczona jest wadą rozumianą jako brak essentialia negotii w tej ofercie. Uzasadniał, że ocena oferty w zakresie jej zgodności z treścią SWZ, a co za tym idzie także skutek w postaci oceny czy oferta określa jej istotne elementy, które stanowią essentialia negotii przyszłej umowy o zamówienie publiczne, są ze sobą nierozerwalnie połączone. Odwołujący jednak „obchodzi” de facto formułowanie zarzutu w zakresie potencjalnej niezgodności oferty z SWZ w zakresie rzekomego wymagania „wersji” oferowanego narzędzia w sposób celowy, ponieważ zarzut taki, co oczywiste, byłby pozbawiony podstaw w zderzeniu z faktyczną treścią SWZ. Formułowanie zarzutu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp ma zatem charakter stricte zastępczy ponieważ zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO odrzuceniu podlegają jedynie oferty nie zawierające w treści „wersji”, w postępowaniach gdzie przedmiotem zamówienia była dostawa, a Zamawiający wprost (literalnie) wymagali z jakichś powodów wskazania takiej informacji, co nie ma miejsca w omawianym stanie faktycznym, (KIO 1553/19, 1558/19, XXIII Ga 1629/19 - Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 lipca 2020 r.). Zamawiający podniósł, że w formularzu ofertowym wprost wskazał, że „należy podać nazwę oferowanego Narzędzia oraz nazwę producenta Narzędzia, które zostanie dostarczone”, a dodatkowo wykonawcy zobowiązani byli także oświadczyć, iż „oferowane Narzędzie spełnia wszystkie wymagania funkcjonalne i pozafunkcjonalne oznaczone jako M - MUST (musi być) w części I OPZ (wymagania dla Narzędzia)”. Jednocześnie integralną częścią oferty stanowiła tabela / zestawienie funkcjonalności w treści którego wykonawcy składali oświadczenie, iż oferowane narzędzie posiada oznaczone (wybrane) cechy opcjonalne (zgodnie z pkt 9.3. SWZ). Treść powyższych oświadczeń stanowi w tym przypadku zarówno o zgodności oferty z treścią SWZ, jak również stanowi essentialia negotii danej oferty, ponieważ określa wszystkie istotne elementy danej oferty w ucięciu wymaganym treścią SWZ. Odnosząc się do kwestii licencji Zamawiający wskazał, iż oczywistym jest, że Zamawiający wymagać będzie po wdrożeniu oferowanego rozwiązania dostarczenia licencji oraz przeniesienia majątkowych praw autorskich w sposób zdefiniowany w projekcie umowy wraz z załącznikami. Zamawiający przywołał brzmienie punktu II opisu przedmiotu zamówienia oraz § 14 ust. 1 projektu umowy i wskazał, że wobec powyższego utwór w tym przypadku w sposób oczywisty jest i będzie „zdefiniowany” niezależnie od tego czy w ofercie znalazło się określenie jego „wersji” (czego Zamawiający celowo nie wymagał) czy też nie, ponieważ jest on definiowany nie oznaczeniem wersji ale nazwą i co kluczowe, wymaganymi i opcjonalnymi funkcjonalnościami. Wersja jest jedynie oznaczeniem liczbowym nadawanym w toku procesu rozwijania oprogramowana przez jego producenta - z punktu widzenia istoty zdefiniowanego w SWZ sposobu i zakresu realizacji przedmiotu zamówienia dla Zamawiającego nie ma znaczenia liczbowe oznaczenie własne oprogramowania, ale fakt posiadania przez to oprogramowanie określonych zarówno w SWZ jak i ofercie funkcjonalności. Wykonawcy zobligowani są do dostarczenia licencji dla oprogramowania spełniającego wymagania SWZ, a weryfikacja w tym zakresie nie będzie następować w oparciu o oznaczenie liczbowe - wersje tylko w oparciu o testy akceptacyjne, o których mowa w §6 projektu umowy na zasadach tam określonych. Odnosząc się do złożonej przez Odwołującego korespondencji elektronicznej z BOC (z listopada 2021 r.) oraz publikacji na stronie internetowej BOC (z lipca 2021 r. oraz grudnia 2021 r.) Zamawiający wskazał, iż z powyższego wynika, że dokonana przez Odwołującego analiza jest niepełna / niedokładna i opiera się na domniemaniach - ponieważ nie „odnalazł” wszystkich informacji o wszystkich wersjach oprogramowania BOC. Zamawiający podkreślał, że na okoliczność potwierdzenia stawianych zarzutów Odwołujący dołączył korespondencję e-mailową z BOC oraz wybiórcze wydruki ze stron internetowych w wersjach angielskojęzycznych lub też nie obejmujące pełnej treści. Nie można więc przyjąć ich za dokumenty zawierające kompletną dokumentację techniczną narzędzia, a więc nie mogą one stanowić wiarygodnych dowodów w sprawie. Po drugie teza co do „zaoferowanej wersji” pozostaje bez znaczenia z punktu widzenia wymagań zdefiniowanych w SWZ (ponieważ określenie wersji jak już wskazano nie było wymagane), jak również w konsekwencji z punktu widzenia sankcji przewidzianej art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Ponadto co istotne teza o pojawieniu się w obrocie „wersji 13” narzędzia „w początku grudnia 2021 roku” jest zwyczajnie pozbawiona podstaw co da się stwierdzić i to w wyniku wyjaśnień BOC, na które w dalszej części odwołania powołuje się sam Odwołujący, ponieważ dokumenty te zawierające informację i zrzuty ekranu z wersji 13 narzędzia BOC zostały przesłane Zamawiającemu w październiku 2021 r. Powyższe wprost świadczy o tym, że wersja 13 mogła, niezależnie od marketingowej korespondencji elektronicznej producenta czy jakichkolwiek publikacji na jego stronie internetowej, powstać i być dystrybułowana i oferowana indywidualnie nawet wcześniej. Powyższa rozbieżność w datach może zatem co najwyżej świadczyć o braku aktualizacji strony internetowej producenta czy też o rozdzieleniu kanału sprzedaży indywidulanej od oficjalnej oferty kierowanej do szerszego grona odbiorców a nie o braku możliwości zaoferowania w ramach niniejszego postępowania jakiejś konkretnej wersji oprogramowania abstrahując już nawet od tego czy wymaganie w tym zakresie było czy nie zdefiniowane w SWZ. W świetle powyższego postawiony zarzut jest całkowicie bezpodstawny ponieważ Odwołujący u jego podstawy stawia fałszywą tezę, zgodnie z którą wskazanie wersji oferowanego narzędzia było wymagane zgodnie z SWZ. Zamawiający podkreślał, że takiego wymagania w sposób celowy nie formułował a zatem „wersja” narzędzia nie może i nie stanowi ani treści ani co za tym idzie essentialia negotii wybranej oferty, czy też oferty Odwołującego. Wybrana przez Zamawiającego oferta jest kompletna, dotyczy bowiem wszystkich istotnych elementów (postanowień) zdefiniowanych przez Zamawiającego, a w takim przypadku nie materializuje się przesłanka, o której mowa w cytowanym przez Odwołującego wyroku KIO z dnia Il grudnia 2013 (KIO 2517/13). W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. i 3. petitum odwołania Zamawiający zauważył, że u podstaw obu zarzutów de facto leży: 1. Poczynione w sposób bezpodstawny przyjęcie „wersji” oprogramowania, którą zaoferowano w wybranej przez Zamawiającego ofercie (lub której nie zaoferowano), 2. Rzekoma weryfikacja „wersji”, co do której założenie, że została zaoferowana, czyni sam Odwołujący z niewiadomej zawartości ogólnodostępnymi w Internecie materiałami o charakterze marketingowym. Zamawiający wskazał, że u podstaw przedmiotu niniejszego zamówienia leży możliwość „kastomizacji” wdrażanego oprogramowania, także przed złożeniem oferty w niniejszym postępowaniu, co wynika z charakteru tego produktu, jak i na etapie wdrożenia, co wynika z kompleksowego charakteru zamówienia, zawartego w projekcie umowy stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ. Jak zauważa w treści odwołania sam Odwołujący, Zamawiający w wyniku otrzymania informacji (od Odwołującego na etapie toczącego się postępowania), iż oferowane przez BOC rozwiązanie nie posiada kwestionowanych (także w odwołaniu) funkcjonalności, wezwał Wykonawcę BOC do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. Wykonawca w dniu 20.10.2021 r. przesłał Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia, w których w sposób szczegółowy odniósł się do zgłoszonych wątpliwości oraz zaprezentował (na załączonych zrzutach ekranu), że oferowane przez Niego narzędzie posiada zarówno funkcjonalności wymagane jak i opcjonalne wskazane w ofercie. Zamawiający zwracał uwagę, że Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, zarówno organizacyjnie jak i kapitałowo jest powiązany z producentem oferowanego przez Niego narzędzia. Natomiast informacje, na które powołuje się Odwołujący są jedynie materiałami o charakterze marketingowym i edukacyjnym (user manual), które zostały znalezione w Internecie a nie są dokumentacją systemu i nie mogą być dowodem na brak konkretnych funkcjonalności w oprogramowaniu. Podręczników (manuali) nie można traktować jako dokumentacji technicznej opisującej całą funkcjonalność oferowanego narzędzia. Są one obszerne i mają za zadanie stopniowo wprowadzać użytkowników i administratorów w logikę korzystania z narzędzia i w wybrane funkcjonalności narzędzia, a nie dokumentować wszystkie jego funkcjonalności. Podobnie sytuacja ma się z informacjami udostępnianymi na stronie BOC o nowościach w kolejnych wersjach - są to jedynie anonsy o wybranych przez producenta funkcjonalnościach w kolejnych wersjach narzędzia, o których w danym momencie chce powiadomić użytkowników korzystających już z narzędzia lub nowych potencjalnych użytkowników. Zatem brak zapisu o funkcjonalności w manualu lub informacjach o nowych wydaniach nie może stanowić dowodu na brak tej funkcjonalności w narzędziu. Odnosząc się ponownie (względem oceny dokonanej na etapie oceny ofert) do kwestionowanych funkcjonalności oraz podstaw do ich kwestionowania wskazanych przez Odwołującego Zamawiający zauważył, że: 1) Rzekomy brak funkcjonalności F-39 (M) - zgodnie z oświadczeniami składanymi przez BOC w ofercie oraz wyjaśnieniach oferowane narzędzie posiada wskazaną funkcjonalność. Natomiast dokumenty przywołane przez Odwołującego tj. The ADONIS 12.0 User Manual i The ADONIS 12.0 Administrator Manual nie zawierają informacji o definiowaniu kalendarzy na potrzeby symulacji. 2) Rzekomy brak funkcjonalności F-74 (M) Zamawiający wskazał, że zgodnie z oświadczeniami składanymi przez BOC w ofercie oraz wyjaśnieniach oferowane narzędzie posiada wskazaną funkcjonalność. Natomiast dokumenty przywołane przez Odwołującego tj. The ADONIS 12.0 User Manual i The ADONIS 12.0 Administrator Manual zawierają informację o definiowaniu filtrów. W The ADONIS 12.0 Administrator Manual zawarte jest następująca informacja o zarządzaniu rolami systemowymi: Zarządzanie rolami systemu System zarządzania rolami systemowymi spełnia dwie funkcje. Możesz go użyć do: 1. Przyznania dostępu do funkcji klienta WWW ADONIS. Na przykład można określić, czy użytkownicy mogą tworzyć mapy klastrów lub jakie scenariusze aplikacji są dla nich dostępne w kliencie sieci Web ADONIS. 2. Przypisania użytkownikowi praw dostępu do elementów metamodelu (=prawa metamodelu). Na przykład można określić, czy użytkownicy mogą tworzyć modele określonego typu, czy otwierać je tylko w trybie tylko do odczytu. (...) Edytuj prawa do metamodelu Aby edytować prawa roli systemowej do metamodelu: Wybierz rolę systemową, którą chcesz edytować w katalogu Role systemowe. Kliknij prawym przyciskiem myszy rolę systemową, a następnie kliknij Edytuj prawa metamodelu .... Otworzy się edytor praw metamodelu. UWAGA Pole wyboru Odpowiednie dla praw metamodelu musi być aktywowane, zanim będzie można edytować prawa metamodelu roli systemowej. Do jakich elementów metamodelu mogę przypisać prawa do metamodelu? Prawa do metamodelu umożliwiają przypisanie praw użytkownika do następujących elementów metamodelu: Typy modeli Klasy (= klasy obiektów) Relacje (= klasy relacji) Atrybuty Rodzaje uprawnień dostępu do elementów metamodelu Mogą wystąpić następujące rodzaje dostępu: Nie ustawiony Żadne prawa nie są wyraźnie określone dla tego elementu. Zapis (ze szczegółowymi uprawnieniami do tworzenia, usuwania i edycji) Użytkownik może dowolnie tworzyć, usuwać i edytować element. Możesz określić, które akcje są dozwolone, przypisując szczegółowe prawa do metamodelu. Odczyt z opcją tłumaczenia Użytkownik może przetłumaczyć wartości atrybutów na inne języki treści. Odczyt Użytkownik ma dostęp do tego elementu, ale nie może wprowadzać zmian ani zapisywać potencjalnych zmian. Brak dostępu Ten element nie jest dostępny dla użytkownika (jest dla niego niewidoczny na różnych listach i katalogach). Zamawiający wskazał, że zacytowany w tłumaczeniu powyższy fragment The ADONIS 12.0 Administrator Manual wskazuje, że zaoferowane narzędzie w wersji 12.0 spełniało wymaganie F-74 (M). Ponadto Wykonawca BOC w wyjaśnieniach dodatkowo zaprezentował przedmiotową funkcjonalność na załączonym zrzucie ekranu. 3) Rzekomy brak funkcjonalności F-8 (S) Zgodnie z oświadczeniami składanymi przez BOC w ofercie oraz wyjaśnieniach oferowane narzędzie posiada wskazaną funkcjonalność. Natomiast dokumenty przywołane przez Odwołującego tj. The ADONIS 12.0 User Manual i The ADONIS 12.0 Administrator Manual nie zawierają informacji o definiowaniu filtrów. Ponadto Wykonawca BOC w wyjaśnieniach dodatkowo zaprezentował przedmiotową funkcjonalność na załączonym zrzucie ekranu. 4) Rzekomy brak funkcjonalności F-48 (S) Zamawiający wskazał, że zgodnie z oświadczeniami składanymi przez BOC w ofercie oraz w wyjaśnieniach, oferowane narzędzie posiada wskazaną funkcjonalność. W wyjaśnieniach BOC zaprezentował (łącznie ze zrzutem ekranowym) i omówił mechanizm walidacji raportów oparty o zasadę WYSIWG („what you see is what you get” tj. metody powszechnie stosowana w IT, która pozwala uzyskać wynik w publikacji identyczny lub bardzo zbliżony do obrazu na ekranie) - co dla Zamawiającego w sposób przekonujący potwierdza występowanie przedmiotowej funkcjonalności w oferowanym narzędziu. Natomiast dokumenty przywołane przez Odwołującego tj. The ADONIS 12.0 User Manual i The ADONIS 12.0 Administrator Manual nie zawierają informacji o zasadach tworzenia raportów umożliwiających wykrywanie błędów budowanych w narzędziu raportów i jednocześnie nie przeczą o występowaniu przedmiotowej funkcjonalności w zaoferowanym narzędziu. 5) Rzekomy brak funkcjonalności F-49 (S) Zamawiający zauważył, że zgodnie z oświadczeniami składanymi przez BOC w ofercie oraz wyjaśnieniach oferowane narzędzie posiada wskazaną funkcjonalność. Ponadto w tym przypadku dodatkowo posiadanie przez oferowane narzędzie przedmiotowej funkcjonalności potwierdza także dokumentacja np. Adonis 12.0 User Manual — Vaidation an Relase Validation. Opisuje ona sposób wykonywania sprawdzeń poprawności modelu i wchodzących w jego skład obiektów ze wskazaniem, że sprawdzenia definiowane są w module administracyjnym Adonis (tj. Narzędziu oferowanym przez Przystępującego). Jest to funkcjonalność jakiej wymagał Zamawiający. Zamawiający zamieścił wyciąg z ww. dokumentu wraz z tłumaczeniem. Zamawiający wskazał, że w przypadku funkcjonalności F-74 (M), F-8 (S) oraz F-49 (S) Odwołujący podnosi dodatkowo, że nie można uznać, że Przystępujący skutecznie w swoich wyjaśnieniach wykazał posiadanie przez oferowane przez niego narzędzie przedmiotowych funkcjonalności ponieważ zaprezentował ich posiadanie na „wersji 13” narzędzia, której zdaniem Odwołującego Przystępujący nie mógł zaoferować. Zamawiający podniósł, że nie wymagał wskazania wersji oferowanego rozwiązania w treści oferty, zatem Odwołujący nie może w oparciu o ofertę Przystępującego czynić założeń co do „wersji” narzędzia, która zaoferował Przystępujący. Ponadto informacja taka jak już wskazano jest zbędna do przeprowadzenia skutecznej oceny oferty. Dodatkowo każdy wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu mógł potencjalnie dostosować (zwłaszcza kiedy jest jednocześnie producentem oferowanego rozwiązania) posiadane rozwiązanie do wymagań określonych w SWZ. W tym kontekście także jak już wcześniej wskazywano nie jest nawet poprawną konkluzja Odwołującego jakoby „wersja 13” narzędzia BOC była dostępna „dopiero od grudnia 2021 roku”, ponieważ same wyjaśnienia i załączone do nich zrzuty ekranu z „wersji 13” sporządzone zostały w październiku 2021 r. Także twierdzenia Odwołującego zgodnie, z którymi to, że określoną funkcjonalność prezentuje się na danej wersji nie oznacza automatycznie, że funkcjonalność ta nie istniała także w wersji poprzedniej - stwierdzenie takie jest nadużyciem, co potwierdza choćby przykład rzekomego braku funkcjonalności F-49 (S), gdzie w tylko w oparciu o analogiczny do prezentowanego przez Odwołującego materiał da się stwierdzić, że funkcjonalność ta występowała choćby także w wersji 12. Zatem nie do przyjęcia jest poczyniona w ramach tego zarzutu konkluzja Odwołującego, że „wyjaśnienia powinny zostać oparte na jednej skonkretyzowanej wersji wskazanej w ofercie”. Ponadto Zamawiający wskazał, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są zapisy SWZ, gdzie są wyrażone oczekiwania Zamawiającego. Ustalenie niezgodności oferty Wykonawcy na podstawie subiektywnej, rozszerzającej interpretacji zapisów SWZ, czy też ocena oferty przez pryzmat oczekiwań (w tym przypadku Odwołującego) nieznajdujących odzwierciedlenia w SWZ jest niedopuszczalna. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, winien opierać się na dosłownym brzmieniu zapisów SWZ. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie udowodnił za pomocą przytoczonych dokumentów czy materiałów, że zaoferowane przez Przystępującego narzędzie nie posiada określonych funkcjonalności, a jedynie wykazał, że w materiałach marketingowych czy podręcznikach użytkownika, które udało mu się znaleźć w ogólnodostępnych źródłach nie ma szczegółowych informacji na ten temat. Niewątpliwie jednak brak informacji na temat danej funkcjonalności w tego rodzaju dokumentacji nie może automatycznie przesądzać o jej faktycznym braku w oferowanym narzędziu. Natomiast brak tych informacji we wskazanych materiałach determinowany jest po prostu ich przeznaczeniem. W zakresie zarzutu ewentualnego dotyczącego naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, iż u podstaw jego sformułowania leży ewentualna „nieprecyzyjność SWZ”, a co za tym idzie potencjalna „nieporównywalność ofert”. Zdaniem Zamawiającego w świetle obecnie obowiązujących przepisów zarzut ten jest spóźniony. Zamawiający wskazał, iż SWZ została opublikowana w dniu 27 sierpnia 2021 r. Z kolei zgodnie z art. 515 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Powyższe oznacza wprost, że odwołanie wobec czynności wskazanych faktycznie w tej części odwołania (uzasadnieniu), winno zostać wniesione do dnia 06.09.2021 r., aby można było uznać je za wniesione w sposób skuteczny. Zdaniem Zamawiającego w zakresie przywołanych w ramach zarzutu ewentualnego rzekomych podstaw do wniesienia odwołania termin przewidziany ustawą PZP na wniesienie odwołania w tym zakresie z uwzględnieniem faktycznych okoliczności (czynności), których de facto ono dotyczy ekspirował. Jeżeli Odwołujący uważał, że opis kryteriów oceny ofert sformułowany w SWZ narusza w jakikolwiek sposób przesłanki określone w art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp (niejako na marginesie Zamawiający podkreśla jednak, że stan taki nie ma miejsca w omawianym przypadku), winien był wnieść środki ochrony prawnej w tym zakresie w terminie przewidzianym na ich wniesienie przez ustawodawcę - czego Odwołujący nie uczynił. W świetle powyższego odwołanie w zakresie zarzutu ewentualnego sformułowanego w pkt IV odwołania podlega odrzuceniu na mocy art. 528 pkt 3) ustawy Pzp, ewentualnie zarzuty w tym zakresie winny pozostać bez rozpoznania. Zamawiający dodatkowo wskazał, że kwestia rzekomej nieprecyzyjności opisu kryteriów oceny ofert nie była przedmiotem wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, w tym także wniosków przesyłanych przez samego Odwołującego. Zwrócił uwagę, że jeżeli Odwołujący miał w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości jego uprawnienie do kierowania wniosków o wyjaśnienie treści SWZ przeradza się w Jego obowiązek jako profesjonalisty. Jeżeli Odwołujący nie kwestionuje zapisów SWZ, czy to na drodze wniosków o wyjaśnienie jej treści, czy to na drodze wnoszonych środków ochrony prawnej w przewidzianych w tym celu przez ustawodawcę terminach należy uznać, że zarówno On jak i pozostałe strony postępowania są postanowieniami SWZ związane w ich niezakwestionowanym brzmieniu. Zamawiający na potwierdzenie stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 25 maja 2015 r. sygn. akt: KIO 1000/15 oraz wyrok KIO z dnia 24 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 757/16. Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią złożonych przez Przystępującego oświadczeń zarówno w treści oferty jak i składanych w toku postępowania wyjaśnieniach potwierdzają, że oferowane przez niego narzędzie posiada wymagane funkcjonalności oraz wskazane w ofercie funkcjonalności opcjonalne. Jak słusznie zauważył sam Odwołujący, Wykonawca BOC oprócz oświadczeń złożonych w treści oferty dodatkowo w wyjaśnieniach z dnia 26.10.2021 r. oświadczył: „Ponadto system ADONIS jest zbudowany na elastycznej platformie, która pozwala stworzyć nowe funkcjonalności realizowane jako konfiguracje i kastomizacje na etapie wdrażania narzędzia. Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający określił termin dostawy i wdrożenia Narzędzia do 4-ch miesięcy od dnia podpisania umowy, potwierdzamy, że wszystkie wymagane funkcjonalności zostaną skonfigurowane i wdrożone zgodnie z OPZ”. Powyższe stwierdzenie jednak zostało zawarte na końcu przesłanych przez Wykonawcę BOC wyjaśnień i zgodnie z jego literalnym brzmieniem z uwzględnieniem całej treści tych wyjaśnień, a nie jako wyrwane z kontekstu zdanie, nie oznacza, że oferowane narzędzie nie posiada wskazanych funkcjonalności i będą one niejako „dorabiane” tylko jest dodatkowym zapewnieniem oferenta, że wykona zamówienie zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego w treści SWZ. Powyższe oświadczenie Wykonawcy oznacza nawet, że w przypadku pojawienia się potrzeby Zamawiającego w przyszłości co do zupełnie nowej funkcjonalności, nie wymienionej w SWZ, taka funkcjonalność może zostać wykonana - ma to zaświadczać w ocenie Zamawiającego o swoistej. Poza wskazanym powyżej stwierdzeniem oraz szczegółowym odniesieniem się do poszczególnych funkcjonalności w ramach tych samych wyjaśnień Wykonawca BOC oświadcza także, że „W związku ze zgłoszonymi wątpliwościami opisu technicznego i funkcjonalnego, przesyłamy poniżej nasze wyjaśnienia i potwierdzenie spełnianie wszystkich wymogów Zamawiającego. Dla wybranych punktów załączyliśmy także zrzuty ekrany z systemu pokazujące przykładowe realizacje danej funkcjonalności w praktyce. Zwracamy przy tym uwagę, że na większość zgłoszonych wątpliwości można przedstawić różne możliwe rozwiązania dostępne w systemie ADONIS. Z powodu ograniczonych możliwości czasowych oraz chcąc zachować przejrzystość odpowiedzi, nasze wyjaśnienia i przykłady zrzutów ekranu obejmują naszym zdaniem najbardziej trafną funkcjonalność, co nie wyklucza, że ADONIS posiada także inne rozwiązania które spełniają dany wymóg”. Powyższe oznacza, że Odwołujący w sposób celowy dokonuje także w tym zakresie swoistej nadinterpretacji, nadając wypowiedzi Wykonawcy BOC wypaczony sens i zakwestionować tym sposobem prawdziwość pozostałych składanych przez Niego oświadczeń. W świetle dokonanej przez Zamawiającego oceny ofert należy stwierdzić, że wszystkie złożone w niniejszym postępowaniu oferty są ze sobą porównywalne, a czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dokonana przez Zamawiającego nie jest obarczona wadą. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 22 grudnia 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę BOC Information Technologies Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Przystępujący” lub „BOC”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 24 grudnia 2021 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Przystępującego wraz z uzupełnieniami i wyjaśnieniami, wezwanie skierowane do Przystępującego pismem z dnia 20 października 2021 r. oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10 grudnia 2021 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone ustnie oraz pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 11 stycznia 2022 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego wskazane w odwołaniu oraz opinię dr hab. Inż. P. S. z dnia 7 stycznia 2022 r. wraz z aktu notarialnym protokołu przebiegu z otwarcia stron www, jak również dowody załączone przy piśmie procesowym Przystępującego z dnia 10 stycznia 2022 r. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ stanowiącym opis przedmiotu zamówienia: Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia wszystkich wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych określonych w poniższych tabelach jako M - MUST (musi być). Wymagania określone jako S - SHOULD (powinien być) oraz C - COULD (może być) stanowią wymagania dodatkowe i podlegają ocenie jako kryterium pozacenowe oceny Ofert. Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia tych wymagań dodatkowych, jakie zaoferował w swojej Ofercie. Zamawiający określił następujące wymagania funkcjonalne, m.in.: 1. F-8 Możliwość modelowania w notacji SysML (S); 2. F-39 Możliwość definiowania kalendarzy odzwierciedlających specyfikę pracy zasobów i organizacji oraz uwzględnienia ich w symulacji procesów (M); 3. F-48 Możliwość walidacji tworzonego w Narzędziu raportu celem uniknięcia lub wykrycia błędów raportów (S); 4. F-49 Możliwość definiowania raportów / kwerend / wyszukiwań w zakresie sprawdzenia kompletności opisu modelu, istotnych atrybutów modelu oraz obiektu w zakresie istotnych atrybutów obiektu (S); 5. F-74 Możliwość definiowania filtrów ograniczających dostęp do typów obiektów i typów modeli dla użytkowników modelujących (M). Zgodnie z punktem 13 SWZ, kryteriami oceny ofert były: cena o wadze 55%, spełnienie dodatkowych wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych o wadze 31% oraz występowanie oferowanego Narzędzia, w przewodniku Gartner'a o wadze 14%. Zamawiający wskazał, iż w ramach kryterium „spełnienie dodatkowych wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych” oferta Wykonawcy otrzyma 1 pkt za każde spełnione dodatkowe wymaganie funkcjonalne albo pozafunkcjonalne oznaczone jako S - SHOULD (powinien być). Oferta Wykonawcy otrzyma 0,5 pkt za każde spełnione dodatkowe wymaganie funkcjonalne albo pozafunkcjonalne oznaczone jako C - COULD (może być). W punkcie 13.2.2. SWZ Zamawiający wskazał, że w kryterium „Spełnienie dodatkowych wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych”: Oferta Wykonawcy może otrzymać maksymalnie 31,00 pkt. Ocena oferty zostanie dokonana na podstawie oświadczenia Wykonawcy złożonego w Formularzu Ofertowym, poprzez odpowiednie skreślenie. W sytuacji, kiedy Wykonawca nie złoży oświadczenia w danym podkryterium w tym zakresie w Formularzu Ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ Zamawiający przyjmie, że nie zaoferował Narzędzia spełniającego dodatkowe wymagania funkcjonalne/pozafunkcjonalne i przyzna 0,00 pkt w danym podkryterium. W formularz oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ Zamawiający wymagał od wykonawców podania oświadczenia w następującym zakresie: „OFERUJĘ realizację zamówienia za pomocą...........................................................(UWAGA: należy podać nazwę oferowanego Narzędzia oraz nazwę producenta Narzędzia, które zostanie dostarczone)”. Jednocześnie wykonawcy zobowiązani byli złożyć oświadczenie o treści: „Oświadczam, że oferowane Narzędzie spełnia wszystkie wymagania funkcjonalne i pozafunkcjonalne oznaczone jako M - MUST (musi być) w części I OPZ (wymagania dla Narzędzia).” W formularzu ofertowym wykonawcy deklarowali również spełnienie przez oferowane narzędzie poszczególnych opcjonalnych funkcjonalności (tabela). W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło dwóch wykonawców. Zgodnie z treścią oferty BOC wykonawca zaoferował realizację zamówienia za pomocą systemu ADONIS, którego producentem jest BOC Group. Wykonawca BOC w ofercie oświadczył, że oferowane narzędzie spełnia wymagania funkcjonalne i pozafunkcjonalne oznaczone jako M - MUST oraz oceniane w ramach kryterium pozacenowego dotyczące m.in. funkcjonalności F-8 (S), F-48 (S) i F-49 (S). Pismem z dnia 20 października 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę BOC na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji zawartych w treści oferty. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień i potwierdzenia, czy zaoferowane narzędzie posiada niżej wymienione obligatoryjne (M) i fakultatywne (C i S) wymagania OPZ, zgodnie ze złożonym oświadczeniem m.in. w zakresie funkcjonalności F-8, F-39, F-48, F-49 i F-74. W dalszej części pisma Zamawiający wskazał, że celem wyjaśnień jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących treści oferty, w zakresie oświadczeń zawartych w Formularzu oferty, co do spełniania wskazanych wymagań. Wraz z wyjaśnieniami Wykonawca może przedstawić dokumentację zaoferowanego Narzędzia jako dowód na okoliczność spełnienia przez oferowane Narzędzie wymagań, które zostały wskazane powyżej. Wykonawca BOC pismem z dnia 26 października 2021 r. w zakresie poszczególnych funkcjonalności wskazał następująco: 1. F-8 Możliwość modelowania w notacji SysML (S) - Tak, narzędzie ADONIS spełnia przedstawiony wymóg. Zwracamy uwagę, że tzw. meta-model systemu ADONIS (dostępne modele, obiekty modelowania wraz z atrybutami i relacjami) może być dowolnie modyfikowany i rozszerzany, co oznacza, że w systemie ADONIS można zaimplementować dowolną notację (metodę modelowania), w tym także SysML; 2. F-39 Możliwość definiowania kalendarzy odzwierciedlających specyfikę pracy zasobów i organizacji oraz uwzględnienia ich w symulacji procesów (M) - Tak, narzędzie ADONIS spełnia przedstawiony wymóg. System ADONIS pozwala na uwzględnienie w symulacji procesów również danych rzeczywistych odnośnie harmonogramów wykonywania procesów, momentów wykonania poszczególnych zadań, częstości ścieżek, kalendarzy prac dla zasobów itp. Mogą one być przykładowo oparte o logi z systemów lub pliki generowane przez narzędzia Process Mining. Takie rzeczywiste harmonogramy i kalendarze prac mogą być zaimportowane do systemu z użyciem plików Excel lub innych technicznych rozwiązań; 3. F-48 Możliwość walidacji tworzonego w Narzędziu raportu celem uniknięcia lub wykrycia błędów raportów (S) - Tak, narzędzie ADONIS spełnia przedstawiony wymóg. Najbardziej przyjazną użytkownikowi formą walidacji raportów jest mechanizm walidacji na zasadzie WYSIWG już podczas tworzenia raportu, przykład którego znajduje się poniżej. W takim raporcie widoczne są np. elementy bez żadnych referencji, itd., dzięki czemu użytkownik może uniknąć błędów już na etapie definiowania raportu. Ponadto, ADONIS dysponuje szeregiem możliwości tworzenia raportów w językach programistycznych (JavaScript, transformacja XML, języki definiowania raportów Word/PDF), dla których także dostępna jest walidacja (np. składni tworzonych raportów); 4. F-49 Możliwość definiowania raportów / kwerend / wyszukiwań w zakresie sprawdzenia kompletności opisu modelu, istotnych atrybutów modelu oraz obiektu w zakresie istotnych atrybutów obiektu (S) - Tak, narzędzie ADONIS spełnia przedstawiony wymóg Użytkownicy systemu mogą tworzyć dowolne kwerendy weryfikujące kompletność czy też wizualizujące kluczowe atrybuty modeli / obiektów, np. „Znajdź wszystkie diagramy bez zdefiniowanego właściciela procesu”, Pokaż wszystkie procesu w statusie „zaakceptowany” bez zdefiniowanego celu, itd. Innym rodzajem funkcjonalności jest tutaj mechanizm weryfikacji np. kompletności modelu zaprezentowany w ramach opisu F-19 powyżej. Administratorzy systemu mogą tutaj tworzyć bibliotekę raportów/kwerend weryfikujących kompletność i poprawność modeli, np. w celu uruchamiania automatycznych weryfikacji w workflow opiniowania/akceptacji modelu. Przykładowy panel w którym definiuje się takie kwerendy pokazany jest na poniższym ekranie; 5. F-74 Możliwość definiowania filtrów ograniczających dostęp do typów obiektów i typów modeli dla użytkowników modelujących (M) - Tak, narzędzie ADONIS spełnia przedstawiony wymóg. Przykład panelu administracyjnego służącego do definiowania filtrów ograniczających dostęp do typów obiektów i typów modeli znajduje się na grafice. W końcowej części ww. pisma BOC wskazał, że system ADONIS jest zbudowany na elastycznej platformie, która pozwala stworzyć nowe funkcjonalności realizowane jako konfiguracje i kastomizacje na etapie wdrażania narzędzia. Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający określił termin dostawy i wdrożenia Narzędzia do 4-ch miesięcy od dnia podpisania umowy, potwierdzamy, że wszystkie wymagane funkcjonalności zostaną skonfigurowane i wdrożone zgodnie z OPZ. W dniu 10 grudnia 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty BOC jako najkorzystniejszej. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego. Oferta wykonawcy BOC otrzymała łącznie 99,74 pkt, w tym w kryterium „Spełnienie dodatkowych wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych” 31 punktów (maksymalna ilość), z kolei oferta Odwołującego otrzymała łącznie 97,00 pkt, w tym w kryterium „Spełnienie dodatkowych wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych” 28 punktów. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 66 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych dotyczący oferty BOC. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. W myśl art. 58 § 1 k.c. czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Z kolei stosownie do treści art. 66 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1062 ze zm.), umowa licencyjna uprawnia do korzystania z utworu w okresie pięciu lat na terytorium państwa, w którym licencjobiorca ma swoją siedzibę, chyba że w umowie postanowiono inaczej. Odwołujący w zakresie ww. zarzutu argumentował, że określenie numeru wersji oferowanego narzędzia jest warunkiem identyfikacji przedmiotu oferty na potrzeby dokonania przez Zamawiającego oceny zgodności z wymaganiami przedmiotowymi oraz dla dokonania oceny oferty w kryterium „spełnienie dodatkowych wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych”. W zaniechaniu powyższego Odwołujący upatrywał konieczność odrzucenia oferty wykonawcy BOC jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów z uwagi na brak zdefiniowania utworu będącego przedmiotem licencji. Odnosząc się do postawionego zarzutu Izba wskazuje, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy bezsporne było to, iż Przystępujący w formularzu oferty w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia podał wszystkie informacje wymagane przez Zamawiającego wynikające z treści specyfikacji warunków zamówienia, tj. wskazał nazwę oferowanego narzędzia oraz nazwę producenta narzędzia, które zostanie dostarczone (ADONIS, którego producentem jest BOC Group), czyniąc tym samym zadość warunkom zamówienia. Poza sporem było również to, że Zamawiający - gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie postawił w SWZ wymogu podania przez wykonawców w treści oferty „wersji” oferowanego oprogramowania. W toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że w sposób celowy nie oczekiwał ani nie wymagał wskazywania wersji oferowanego narzędzia, a ocena ofert dokonywana była w oparciu o oświadczenia składane przez wykonawców w ofertach oraz składanych w toku postępowania w wyjaśnieniach. Dalej wskazać należy, iż Przystępujący w złożonej ofercie oświadczył, że oferowane narzędzie spełnia wszystkie wymagania funkcjonalne i pozafunkcjonalne oznaczone jako M - MUST (musi być) w części I OPZ (wymagania dla Narzędzia) zgodnie z wymogiem Zamawiającego. Kolejno integralną częścią oferty było oświadczenie Wykonawcy dotyczące oferowanych funkcjonalności opcjonalnych ocenianych w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert (tabela zawarta w formularzu ofertowym) poprzez odpowiednie skreślenie. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiane narzędzie - utwór w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych - został zdefiniowany wskazaną w ofercie nazwą oraz wymaganymi i opcjonalnymi funkcjonalnościami deklarowanymi przez wykonawcę BOC. Innymi słowy, w świetle wymogów specyfikacji ukształtowanych zgodnie z wolą Zamawiającego treść oferty stanowiły nazwa oferowanego oprogramowania oraz jego poszczególne funkcjonalności (obligatoryjne i funkcjonalne). Z kolei jak wyjaśnił Zamawiający - wersja narzędzia będąca jedynie oznaczaniem liczbowym nadawanym w toku procesu rozwijania oprogramowania przez jego producenta - z punktu widzenia istoty zdefiniowanego w SWZ przedmiotu zamówienia nie ma żadnego znaczenia. Kluczowe było bowiem posiadanie przez oferowane (nazwane) oprogramowanie określonych funkcjonalności obligatoryjnych oraz funkcjonalnych. Tym samym zwycięski wykonawca, zgodnie z oświadczeniem woli złożonym w ofercie, zobowiązany będzie do dostarczenia licencji na oferowane oprogramowanie, którego weryfikacja nie będzie następować w oparciu o oznaczenie liczbowe - wersje, lecz w oparciu o testy akceptacyjne, o których mowa w §6 projektu umowy na zasadach tam określonych. Za bez znaczenia dla istoty niniejszego zarzutu Izba uznała dowody złożone przez Odwołującego w postaci korespondencji elektronicznej z BOC oraz publikacji na stronie internetowej na okoliczność dostępności wersji 10, 12, 13 narzędzia ADONIS oraz że wersja 13 narzędzia ADONIS była dostępna po dacie złożenia ofert w świetle braku wymogu Zamawiającego w przedmiocie podania w ofercie wersji oferowanego oprogramowania, jak również wobec sankcji przewidzianej art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W świetle powyższego w niniejszej sprawie nie sposób stwierdzić, że oferta wykonawcy BOC jest nieważna z uwagi na brak zdefiniowania przedmiotu oferty - utworu będącego przedmiotem licencji. Tym samym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 66 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych nie mógł zostać uznany za zasadny. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy BOC z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia dotyczącymi funkcjonalności F-39 i F-74, których spełnienie było obligatoryjne. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp polegający na nieprawidłowym przyznaniu przez Zamawiającego ofercie wykonawcy BOC punktów w kryterium pozacenowym dotyczącym spełnienia dodatkowych wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych w zakresie funkcjonalności F-8, F-48 oraz F-49. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zastosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Tytułem wstępu wskazać należy, iż badanie i ocena ofert dokonywana jest przez Zamawiającego w granicach wyznaczonych treścią specyfikacji. To w dokumentach zamówienia Zamawiający precyzuje swoje oczekiwania oraz konkretyzuje w jaki sposób wykonawcy zainteresowani danym zamówieniem publicznym winni wykazać ich spełnienie. Zamawiający uprawniony jest zatem do dokonania oceny oferty danego wykonawcy wyłącznie na podstawie stosownych oświadczeń, co też miało miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy. Wykonawca BOC w formularzu ofertowym oświadczył, że oferowane narzędzie ADONIS spełnia wymagania funkcjonalne i pozafunkcjonalne oznaczone jako M MUST oraz oceniane w ramach kryterium pozacenowego dotyczące m.in. funkcjonalności F-8 (S), F-48 (S) i F-49 (S). Powyższe oświadczenie BOC zostało zweryfikowane przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w wyniku wystosowanego do ww. wykonawcy wezwania w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący w sposób szczegółowy odniósł się do zgłoszonych przez Zamawiającego wątpliwości oraz przedstawił na zrzutach z ekranu sposób spełnienia poszczególnych funkcjonalności obligatoryjnych lub opcjonalnych. Nie można zatem podzielić argumentacji Odwołującego jakoby Zamawiający nie zamierzał zweryfikować na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, czy oferowane przez Przystępującego narzędzie spełnia deklarowane funkcjonalności. Odnosząc się do funkcjonalności F-39 (obligatoryjnej) dotyczącej „możliwości definiowania kalendarzy odzwierciedlających specyfikę pracy zasobów i organizacji oraz uwzględnienia ich w symulacji procesów” (M) przede wszystkim zauważyć należy, iż z opisu ww. funkcjonalności nie wynika, że możliwość definiowania kalendarza winna być rozumiana w sposób prezentowany przez Odwołującego, tj. jako sekwencja dni roboczych, dni wolnych od pracy i dni świątecznych zgrupowanych w miesiąc. Nie można zatem przyjąć sposobu realizacji ww. funkcjonalności przedstawionej przez Odwołującego za jedyną właściwą na gruncie postanowień specyfikacji, skoro Zamawiający nie określił w SWZ szczegółów dotyczących zdefiniowania kalendarzy odzwierciedlających specyfikę pracy zasobów i organizacji oraz uwzględnienia ich w symulacji procesów, pozostawiając tym samym wykonawcom dowolność w sposobie spełnienia ww. funkcjonalności. Jak wyjaśnił bowiem w toku rozprawy przed Izbą Zamawiający „chodziło o kalendarz pracy, a nie o kalendarz w rozumieniu 365 dni, 52 tygodnie itd.”, tym samym zgodnie z wymogami Zamawiającego kalendarz mógł stanowić jeden wers zapisu jako praca od godziny 8 do 16. Ponadto spełnienie ww. funkcjonalności potwierdza oświadczenie producenta oprogramowania z dnia 3 stycznia 2022 r., z którego wynika, że oprogramowanie ADONIS zaoferowane 11 października 2021 r. przez Przystępującego zawierało moduł standardowy symulacja zaawansowana, poparte załącznikiem dotyczącym tego modułu dostępnym dla wersji ADONIS 10, 11, 12 i 13. Przechodząc następnie do funkcjonalności F-74 (obligatoryjnej) dotyczącej „możliwości definiowania filtrów ograniczających dostęp do typów obiektów i typów modeli dla użytkowników modelujących” (M) wskazać należy, iż Odwołujący nie odparł stanowiska Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie na s. 8 i 9 oraz argumentacji Przystępującego wskazanej w piśmie procesowym z dnia 10 stycznia 2022 r. na s. 7 - 10, iż podręcznik The ADONIS 12.0 Administrator Manual, na który powoływał się sam Odwołujący, potwierdzał, że zaoferowane narzędzie w wersji 12.0 spełniało wymaganie F-74. Odwołujący nie polemizował ze stanowiskiem Przystępującego, że podręcznik ten wprost na s. 61 wskazuje na możliwość definiowania dostępów m.in. do typów obiektów (ang. Classes) oraz typów modeli (ang. Model types) oraz nie zakwestionował zawartych w ww. piśmie procesowym trzech kroków potwierdzających możliwość ustawienia filtrów ograniczających dostęp do typów modeli oraz typów obiektów. Powyższa funkcjonalność dostępna jest także w standardowej wersji systemu ADONIS 10, 11 i 13, co potwierdza oświadczenie producenta z dnia 3 stycznia 2022 r. Ww. oświadczenie producenta systemu podważa także stanowisko Odwołującego jakoby omawiana funkcjonalność nie występowała w poprzednich wersjach systemu ADONIS. W zakresie akcentowanej przez Odwołującego kwestii, iż wykonawca BOC nie mógł w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zmówienia zaoferować wersji ADONIS 13 z uwagi na okoliczność, iż ta została udostępniona w grudniu 2021 r., tj. po upływie terminu składania ofert Izba wskazuje, iż powyższemu przeczy treść wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w październiku 2021 r. referujących do ADONIS 13. W ocenie Izby okoliczność, że ADONIS wersja 13 została oficjalnie zaanonsowana na stronie internetowej producenta oprogramowania w grudniu 2021 r., nie potwierdza, że Przystępujący faktycznie nie dysponował tą wersją narzędzia wcześniej, celem przeprowadzenia wewnętrznych testów oraz instalacji u pierwszy klientów. Jak wyjaśnił w piśmie procesowym Przystępujący w dniu składania ofert, tj. 11 października 2021 r. polski oddział BOC posiadał już do swojej dyspozycji wersję 13. oprogramowania, na podstawie której sporządził ofertę. Powyższe z kolei zostało potwierdzone oświadczeniem producenta narzędzia z dnia 3 stycznia 2022 r., które nie zostało podważone przez Odwołującego. Tym samym złożone przez Odwołującego dowody w postaci korespondencji elektronicznej z BOC oraz wydruku ze strony internetowej BOC z dnia 20 grudnia 2021 r. nie uwiarygodniają stanowiska odwołującego się Wykonawcy co do braku możliwości zaoferowania przez Przystępującego w ramach niniejszego postępowania ww. wersji oprogramowania, lecz co najwyżej świadczą o braku aktualizacji strony internetowej producenta, prowadzonej polityce marketingowej czy też rozdzieleniu kanału sprzedaży indywidualnej od oficjalnej oferty kierowanej do szerszego grona odbiorców. Odnosząc się kolejno do funkcjonalności opcjonalnych ocenianych przez Zamawiającego w ramach kryterium pozacenowego pn. „spełnienie dodatkowych wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych” wskazać należy, iż za nieprawidłowe Izba uznała stanowisko Odwołującego dotyczące braku spełnienia przez oferowane przez BOC narzędzie funkcjonalności F-8 - Możliwość modelowania w notacji SysML. Powyższe stanowisko Odwołujący oparł na okoliczności, że BOC w złożonych wyjaśnieniach z dnia 26 października 2021 r. nie zamieścił żadnego przykład modelu standardu SysML. Odnosząc się do powyższego przede wszystkim podkreślić należy, iż Zamawiający w wezwaniu skierowanym do Przystępującego nie oczekiwał podania przykładowego modelu standardu SysML na potwierdzenie spełniania funkcjonalności F-8. Ponadto spełnienie ww. funkcjonalności potwierdza oświadczenie producenta oprogramowania z dnia 3 stycznia 2022 r., z którego wynika, że oprogramowanie ADONIS zaoferowane 11 października 2021 r. przez Przystępującego zawierało moduł standardowy - UML+, poparte załącznikiem dotyczącym tego modułu dostępnym dla wersji ADONIS 10, 11, 12 i 13. W przedmiocie funkcjonalności F-48 - Możliwość walidacji tworzonego w Narzędziu raportu celem uniknięcia lub wykrycia błędów raportów (S) wskazać należy, że zarzut Odwołującego jakoby Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach z dnia 26 października 2021 r. nie przedstawił dowodu na spełnienie ww. funkcjonalności nie znajduje uzasadnienia w świetle wymogów specyfikacji (jak już wskazano powyżej, Zamawiający opierał się na oświadczeniach wykonawców). Dalej Izba stwierdziła, że Odwołujący nie zakwestionował stanowiska Przystępującego, który w piśmie procesowym z dnia 10 stycznia 2022 r. przedstawił procedurę walidacji składającą się z trzech „kroków” zgodną z definicją Odwołującego zawartą w odwołaniu. Ponadto w toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, iż nie żądał wskazania konkretnej linijki błędu, lecz wskazania, że w raporcie występują błędy. Na podstawie oferowanego przez Przystępującego rozwiązania Zamawiający jest w stanie sprawdzić wyniki raportu oraz ustalić gdzie są błędy i dokonać ich poprawy. Jednocześnie spełnienie ww. funkcjonalności w narzędziu ADONIS wersja 10, 11, 12 i 13 potwierdza oświadczenie producenta oprogramowania z dnia 3 stycznia 2022 r., a Izba nie znalazła podstaw do jego podważenia. W zakresie braku spełnienia funkcjonalności F-49 - Możliwość definiowania raportów / kwerend / wyszukiwań w zakresie sprawdzenia kompletności opisu modelu, istotnych atrybutów modelu oraz obiektu w zakresie istotnych atrybutów obiektu (S) ocenianej w ramach kryterium pozacenowego wskazać należy, iż powyższy zarzut Odwołujący oparł na twierdzeniu, że BOC w złożonych wyjaśnieniach dla wykazania spełnienia omawianej funkcjonalności posłużył się print screen'em z ADONIS wersja 13, podczas gdy wersja ta była dostępna w grudniu 2021 r., tj. po upływie terminu składania ofert. Ponadto Odwołujący wskazał, że funkcjonalność ta nie występowała w wersjach poprzednich. Odnosząc się do powyższego wskazać należy, iż Odwołujący nie wszedł w polemikę z Zamawiającym, który wskazywał, że omawiana funkcjonalność był dostępna już w wersji ADONIS 12, co potwierdza wyciąg z dokumentu The ADONIS 12.0 User Manual. Powyższe jest z kolei spójne z oświadczeniem producenta oprogramowania z dnia 3 stycznia 2022 r., który potwierdził, że rzeczona funkcjonalność jest dostępna w standardowej wersji systemu ADONIS 10, 11, 12 oraz 13. W zakresie zagadnienia jakoby wersja ADONIS 13 była dostępna dla Przystępującego dopiero w grudniu 2021 r. (po upływie terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu) Izba podtrzymuje argumentację przedstawioną powyżej w zakresie funkcjonalności F-74 wskazującą na bezzasadność stanowiska Odwołującego. Ponadto za nieprawidłową Izba uznała argumentację Odwołującego jakoby brak wskazania w ogólnodostępnej dokumentacji dedykowanej dla użytkowników i administratorów urządzenia ADONIS 12.0 potwierdzał, że oferowane przez Przystępującego narzędzie nie posiada określonych funkcjonalności. W zakresie powyższego wskazać należy, iż Odwołujący nie odparł stanowiska Zamawiającego, który podniósł, że ww. dokumenty są materiałami o charakterze marketingowym i edukacyjnym, które zostały znalezione w Internecie i nie stanowią dokumentacji systemu. Podręczników nie można traktować jako dokumentacji technicznej opisującej całą funkcjonalność oferowanego narzędzia. Są one obszerne i mają za zadanie stopniowo wprowadzać użytkowników i administratorów w logikę korzystania z narzędzia i w wybrane funkcjonalności narzędzia, a nie dokumentować wszystkie jego funkcjonalności. Podobnie sytuacja ma się z informacjami udostępnianymi na stronie BOC o nowościach w kolejnych wersjach - są to jedynie anonsy o wybranych przez producenta funkcjonalnościach w kolejnych wersjach narzędzia. Tym samym brak informacji o danej funkcjonalności w ogólnie dostępnych podręcznikach lub informacjach o nowych wydaniach nie może stanowić dowodu na brak tej funkcjonalności w narzędziu. W końcu wskazać należy, iż złożone przez Odwołującego dowody w postaci opinii dr hab. inż. P. S. z dnia 7 stycznia 2022 r. wraz z aktem notarialnym z przebiegu otwarcia stron internetowych referujące do ADONIS 12 nie miały znaczenia dla sprawy, jako że nie dotyczyły narzędzia oferowanego przez Przystępującego. Poczynione przez Odwołującego założenie co do wersji narzędzia ADONIS zaoferowanej przez BOC w niniejszym postępowaniu lub wersji, której wykonawca nie mógł zaoferować było bezpodstawne. Jak wskazał w piśmie procesowym Przystępujący oferta wykonawcy mogła dotyczyć i dotyczyła narzędzia ADONIS 13. Podsumowując powyższe stwierdzić należy, iż Odwołujący nie wykazał, że oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia dotyczącymi funkcjonalności F-8 oraz F-74, co też miałoby uzasadniać konieczność odrzucenia oferty BOC na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. W okolicznościach tej sprawy brak było również podstaw do uznania, iż Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp przyznał punkty ofercie wykonawcy BOC w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „spełnienie dodatkowych wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych” w zakresie funkcjonalności F8, F-48 oraz F-49. W ocenie Izby zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie podważał oświadczenia wykonawcy BOC złożonego w ofercie oraz wyjaśnieniach z dnia 26 października 2021 r., jak również dowodach przedstawionych przez Przystępującego w toku rozprawy. W konsekwencji powyższego nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W zakresie ww. zarzutu Odwołujący stał na stanowisku, że w sytuacji gdyby Zamawiający podniósł w odpowiedzi na odwołanie, że dodatkowe punktowane funkcjonalności każdy z wykonawców mógł zapewnić poza standardowym narzędziem, w tym za pomocą oprogramowania dedykowanego, to słuszne będzie twierdzenie, iż Zamawiający naruszył art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wieloznaczność kryteriów oraz zarezerwowanie Zamawiającemu arbitralności w uznaniu spełnienia poszczególnych kryteriów oceny ofert przez wykonawców. Tym samym w niniejszym postępowaniu doszłoby do złożenia nieporównywalnych ofert, tj. oferty Odwołującego obejmującej dostarczenie narzędzia i jego wdrożenie oraz oferty Przystępującego obejmującej dostarczenie narzędzia, uzupełnienie funkcjonalności narzędzia i jego wdrożenie, co z kolei oznacza, iż przedmiotowe postępowanie obarczone byłoby wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Stosownie do treści art. 240 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach (art. 240 ust. 2 ustawy Pzp). Zgodnie natomiast z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, którzy wskazywali, iż podniesiony zarzut jest spóźniony, ponieważ u podstaw jego sformułowania leży ewentualna „nieprecyzyjność SWZ”, a co za tym idzie potencjalna „nieporównywalność ofert”, wobec czego winien zostać odrzucony w świetle art. 528 pkt 3 ustawy Pzp lub pozostawiony bez rozpoznania. Skład orzekający doszedł do przekonania, że niniejszy zarzut nie stanowi (spóźnionego) zarzutu odwołania od treści postanowień SWZ. Nie dotyczy opisu kryteriów oceny ofert w niniejszym postępowaniu, ale dokonania takiej wykładni wyjaśnień Przystępującego zawartych w piśmie z dnia 26 października 2021 r., które winny zaprowadzić Zamawiającego do ustalenia, iż Przystępujący zaoferował narzędzie, które zostanie uzupełnione o określone funkcjonalności dopiero na etapie wdrożenia, co z kolei przekładałoby się na nieporównywalność ofert złożonych w postępowaniu, skutkującą zasadnością unieważnienia prowadzonego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Odnosząc się do podniesionego zarzutu wskazać należy po pierwsze, że Zamawiający w toku postępowania odwoławczego nie twierdził, iż dodatkowe punktowane funkcjonalności każdy z wykonawców mógł zapewnić poza standardowym narzędziem, w tym za pomocą oprogramowania dedykowanego. Po drugie, Odwołujący nie podważył w toku postępowania odwoławczego złożonych przez Przystępującego oświadczeń zawartych w treści oferty oraz w wyjaśnieniach z dnia 26 października 2021 r., które potwierdzają, że oferowane przez BOC narzędzie posiada wymagane funkcjonalności oraz funkcjonalności opcjonalne. Po trzecie, nie można zgodzić się z Odwołującym, że wskazane w końcowej części pisma BOC z dnia 26 października 2021 r. stwierdzenie, iż „system ADONIS jest zbudowany na elastycznej platformie, która pozwala stworzyć nowe funkcjonalności realizowane jako konfiguracje i kastomizacje na etapie wdrażania narzędzia. Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający określił termin dostawy i wdrożenia Narzędzia do 4ch miesięcy od dnia podpisania umowy, potwierdzamy, że wszystkie wymagane funkcjonalności zostaną skonfigurowane i wdrożone zgodnie z OPZ”. oznacza, że oferowane przez BOC narzędzie nie posiada kwestionowanych funkcjonalności i że zostaną one uzupełnione na etapie wdrożenia narzędzia. Przeczą temu oświadczenia wykonawcy BOC złożone w ofercie i wyjaśnieniach, poparte złożonymi w toku postępowania odwoławczego dowodami omówionymi powyżej. Powyższe wyklucza zatem możliwość stwierdzenia, iż przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy z uwagi na złożenie nieporównywalnych ofert. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 31 …

…Sygn. akt KIO 3600/21 WYROK z dnia 5 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 31 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego 13 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: PreZero Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu pn. Kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic m.st. Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach 2022-2026 (nr postępowania ZOM/KP/26/21) prowadzonym przez zamawiającego: Miasto st. Warszawa - Zarząd Oczyszczania Miasta przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: A. „BYŚ” W. B., Warszawa B. AG-COMPLEX sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie C. PARTNER sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w we Wrocławiu D. Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze co do wycofanych przez Odwołującego zarzutów z pkt 1., 2., 3., 7., 8. i 9. listy zarzutów (zarzuty z pkt 3. lit. a, d, e, f uzasadnienia) i związanych z nimi żądań. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) w zw. z art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.) i nakazuje Zamawiającemu obniżenie poziomu średniej arytmetycznej ogłaszanych przez Główny Urząd Statystyczny miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych uprawniającej strony do żądania zmiany wynagrodzenia oraz podwyższenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w takim zakresie, który pozwoli na zachowanie ekwiwalentności świadczeń obu stron umowy w okresie jej realizacji. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) odpowiadającej połowie kosztów postępowania odwoławczego, w tym połowie uzasadnionych kosztów Odwołującego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Zarząd Oczyszczania Miasta st. Warszawy {dalej: „ZOM” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic m.st. Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach 2022-2026 (nr postępowania ZOM/KP/26/21). Ogłoszenie o tym zamówieniu 1 grudnia 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_233 pod poz. 613967. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 14 czerwca 2021 r. PreZero Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „PreZero” lub „Odwołujący”} wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści powyższego ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”} w zakresie objętym poniższymi zarzutami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów {lista zarzutów}: 1. Art. 68 ust. 3 oraz 35 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych {dalej: „UEiPA”} w brzmieniu zmienionym ustawą z dnia 2 grudnia 2021 r., której tekst został ogłoszony w Dzienniku Ustaw 9 grudnia 2021 r. , w zw. art. 99 ust. 2 pzp w zw. z art. 17 ust. 2 pzp oraz art. 58 § 1 i 3 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} w zw. z art. 8 ust. 1 pzp - przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z ww. przepisami z uwagi na nałożenie na wykonawcę w § 3 ust. 9, 11 i 12 projektowanych postanowień umowy w sprawie wykonania zamówienia publicznego {dalej: „Projekt umowy”} obowiązku zapewnienia, aby 1) od początku realizacji zamówienia dziesięć procent, 2) od 1 stycznia 2025 r. 30 % jednostek sprzętowych wykorzystywanych do wykonywania umowy stanowiły pojazdy elektryczne lub zasilane gazem ziemnym {dalej: „udział ekologicznej floty”), mimo że według znowelizowanej UEiPA wymogów zapewnienia odpowiednio dziesięcioi trzydziestoprocentowego udziału ekologicznej floty przy wykonywaniu zamówienia publicznego nie stosuje się do zlecania zadań dotyczących letniego i zimowego utrzymania dróg polegającego na mechanicznej metodzie oczyszczania jezdni ulic, w szczególności zamiataniu i zmywaniu oraz zapobieganiu i zwalczaniu śliskości zimowej, w tym gołoledzi i usuwaniu śniegu, czyli do zadań składających się na przedmiot tego zamówienia. 2. Art. 68 ust. 3 oraz 35 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 znowelizowanej UEiPA w zw. z art. 99 ust. 2 pzp w zw. z art. 17 ust. 2 pzp oraz art. 58 § 1 do 3 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp - przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z ww. przepisami z uwagi na: a) nałożenie na wykonawcę obowiązku zapłaty kar umownych w przypadku niezapewnienia wymaganego udziału ekologicznej floty przy wykonywaniu zamówienia (§ 3 ust. 13 w zw. z § 7 ust. 6 pkt 2 Projektu umowy), b) przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do rozwiązania umowy przed terminem, na jaki została zawarta, w przypadku niezapewnienia przez wykonawcę udziału ekologicznej floty przy wykonywaniu zamówienia (§ 3 ust. 13 w zw. z § 8 ust. 1 pkt 6 Projektu umowy), mimo że jest to tym bardziej nieuprawnione, skoro sam wymóg zapewnienia udziału ekologicznej floty przy wykonywaniu zamówienia jest wprost sprzeczny ze znowelizowaną UEiPA. 3. [ewentualnie na wypadek uznania przez Izbę, że Zamawiający miał prawo na zasadzie swobody umów sformułować taki wymóg] Art. 99 ust. 2 i 4 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 pzp oraz w zw. z art. 3531 kc, art 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp - przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób całkowicie nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, polegające na sformułowaniu w § 3 ust. 9, 11 i 12 Projektu umowy wymogu udziału ekologicznej floty przy wykonywaniu zamówienia - który: a) bardzo istotnie zwiększa koszty realizacji zamówienia, ograniczając krąg podmiotów mogących się o nie ubiegać, b) może okazać się wręcz niemożliwy do spełnienia, gdyż z uwagi na tryb pracy przy świadczeniu usług zimowego, mechanicznego utrzymania ulic brak jest wystarczającej infrastruktury do ładowania/tankowania pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym, a także z uwagi na ograniczoną dostępność tego rodzaju pojazdów - co w sposób niedopuszczalny ogranicza konkurencję i narzuca wykonawcom skrajnie niekorzystne warunki realizacji zamówienia, co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 4. Art. 439 ust. 2 pkt 1 pzp w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 pzp w zw. z art. 3531 kc oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp - przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z ww. przepisami, polegające na zastrzeżeniu w § 12 ust. 5 pkt 1 Projektu umowy, że waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy może nastąpić w przypadku, gdy z danych Głównego Urzędu Statystycznego (dalej jako „GUS”) dotyczących 12 (dwunastu) następujących po sobie miesięcy wynika, że średnia arytmetyczna ogłaszanych miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych, określonych w pkt. 2, wynosi mniej niż 95 lub więcej niż 105, podczas gdy takie uwarunkowanie zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwala na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niweluje ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, gdyż przy aktualnym poziomie inflacji, przy braku zagwarantowania przez Zamawiającego minimalnego zakresu usług zimowego utrzymania (względnie wynagrodzenia za gotowość do świadczenia takich usług), jak również zaważywszy na poziom marży dla kontraktów utrzymaniowych, zmiana ww. średniej arytmetycznej o wartość wynoszącą nawet 0,5 w bardzo istotny sposób przekłada się na utrzymanie rentowności wykonania umowy, co uzasadnia waloryzację wynagrodzenia przy dużo niższym poziomie zmiany cen materiałów lub kosztów, zaś utrzymanie ww. zapisów Projektu umowy w niezmienionym kształcie musi być uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. 5. Art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 3531 oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp - przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z ww. przepisami, polegające na zastrzeżeniu w § 12 ust. 8 Projektu umowy, że maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia wykonawcy w związku z zastosowaniem postanowień dotyczących waloryzacji nie może przekroczyć 15% wartości wynagrodzenia łącznego, o którym mowa w § 5 ust. 1 w wysokości obowiązującej na dzień zawarcia umowy, mimo że z uwagi na aktualny poziom inflacji oraz planowany okres realizacji zamówienia wynoszący ok. 3,5 roku jest wysoce prawdopodobne, że wzrost cen materiałów lub kosztów związanych z wykonaniem zamówienia przekroczy 15% wartości łącznego wynagrodzenia wykonawcy na dzień zawarcia umowy np. już po dwóch latach jej obowiązywania, co przy utrzymaniu ww. ograniczenia pozbawiałoby wykonawcę prawa do waloryzacji w trzecim lub czwartym roku wykonywania umowy. 6. Art. 99 ust. 1, 2 i 4 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 pzp oraz w zw. z art. 3531 kc i art 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp - przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, polegające na narzuceniu wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków w § 5 ust. 3 Projektu umowy, zgodnie z którym za wykonanie przedmiotu umowy w części dotyczącej zimowego utrzymania Zamawiający zapłaci wykonawcy jedynie wynagrodzenie kosztorysowe stanowiące iloczyn ilości faktycznie wykonanych prac potwierdzonych oraz cen jednostkowych określonych w załączniku nr 10, nie gwarantując przy tym ilości ani częstotliwości zleconych prac polegających na świadczeniu usług zimowego utrzymania oraz wymagając od wykonawcy utrzymania gotowości do świadczenia tych usług na określonym poziomie przez cały okres obowiązywania umowy o Zamówienie, bez jednoczesnego przewidzenia jakiegokolwiek wynagrodzenia za pozostawanie przez wykonawcę w gotowości, co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. 7. Art. 433 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 3 oraz art. 483 § 1 kc w zw. z art. 3531 kc oraz z art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp - przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z ww. przepisami, polegające na zastrzeżeniu w § 7 ust. 1 pkt 16, ust. 2 pkt 1 i 2 oraz ust. 11 Projektu umowy kar umownych za nieterminowe wykonanie opisanych tam obowiązków, bez wskazania, że są to kary za zwłokę, co powoduje, że należy traktować je jak kary za opóźnienie, mimo że nie jest to uzasadnione okolicznościami. 8. Art. 436 pkt 3 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 pzp oraz art. 483 § 1 kc w zw. z art. 484 § 2 kc i art. 3531 kc w zw. z art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp - przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z ww. przepisami, polegający na wskazaniu w § 7 ust. 15 Projektu umowy, że maksymalna wysokość kar umownych możliwych do naliczenia wykonawcy na podstawie umowy nie przekroczy 50 % wartości maksymalnego wynagrodzenia brutto wykonawcy, co jest wartością rażąco wygórowaną i narzuca wykonawcom skrajnie niekorzystne warunki umowy, co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 9. Art. 134 ust. 1 pkt 6 pzp oraz art. 436 pkt 1 pzp - przez wskazanie w § 2 ust. 1 Projektu umowy oraz w pkt II.2.7) ogłoszenia daty dziennej zakończenia wykonywania umowy, mimo że zgodnie z dyspozycją drugiego z powyższych przepisów umowa o zamówienie powinna określać planowany termin realizacji w miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną, z czym w tym przypadku nie mamy do czynienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian ogłoszenia o zamówieniu lub SWZ polegających na: 1. Wykreśleniu z ogłoszenia i SWZ wymogów dotyczących zapewnienia przy realizacji umowy udziału ekologicznej floty pojazdów, o której mowa w UEiPA, w szczególności § 3 ust. 9, i 11 Projektu umowy. 2. Nadaniu § 12 ust. 5 pkt 1 Projektu umowy następującego brzmienia: Zmiana wynagrodzenia może nastąpić z inicjatywy Zamawiającego lub na wniosek Wykonawcy w przypadku, gdy z danych Głównego Urzędu Statystycznego (dalej jako „GUS”) dotyczących 12 (dwunastu) następujących po sobie miesięcy wynika, że średnia arytmetyczna ogłaszanych miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych, określonych w pkt. 2, wynosi mniej niż 99 lub więcej niż 101. 3. Nadaniu § 12 ust. 8 Projektu umowy następującego brzmienia: Maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia Wykonawcy tj. suma wszystkich wprowadzanych zmian na podstawie ww. postanowień nie może przekroczyć 30% wartości wynagrodzenia łącznego, o którym mowa w § 5 ust. 1 w wysokości obowiązującej na dzień zawarcia umowy. 4. Zagwarantowaniu wykonawcy minimalnego zakresu usług zimowego utrzymania, które Zamawiający zobowiązany będzie zlecić na podstawie umowy, ewentualnie dzięki zagwarantowaniu wynagrodzenia za gotowość do świadczenia usług zimowego utrzymania umożliwiającego należyte oszacowanie kosztów wykonania zamówienia, którego wartość powinna odpowiadać co najmniej siedemnastu akcjom podstawowym typu ALFA. 5. Określeniu w § 7 ust. 1 pkt 16, ust. 2 pkt 1 i 2 oraz ust. 11 Projektu umowy, że zastrzeżone tam kary umowne są karami za zwłokę, nie zaś za opóźnienie. 6. Określeniu w § 7 ust. 15 Projektu umowy, że maksymalna wysokość kar umownych możliwych do naliczenia wykonawcy na podstawie umowy nie przekroczy 20 % wartości maksymalnego wynagrodzenia brutto wykonawcy. 7. Określeniu terminu realizacji zamówienia w miesiącach. 8. Przedłużeniu terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ogłoszeniu i SWZ. Ponadto z uzasadnienia odwołania wynikają dodatkowo w szczególności następujące okoliczności faktyczne i prawne precyzujące te zarzuty zawarte w odwołaniu, które nie zostały ostatecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. {ad pkt 4. i 5. listy zarzutów - pkt 3. lit. b) uzasadnienia} Zgodnie z art. 439 ust. 1 pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Art. 439 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp stanowi, że w umowie określa się poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia. Odwołujący wywiódł, że celem, który przyświecał ustawodawcy przy wprowadzeniu do ustawy pzp art. 439 ust. 1 było umożliwienie zachowania równowagi ekonomicznej stron w przypadku realizowania świadczeń w dłuższych okresach. Praktyka rynkowa pokazywała bowiem, że zarówno z powodu przedłużających się procedur dotyczących wyłaniania wykonawców umów o zamówienia publiczne, jak i z uwagi na zmieniające się warunki rynkowe, ceny określane przez wykonawców w dacie składania ofert mogły z biegiem czasu stawać się całkowicie nieadekwatne do wartości ich świadczenia. Jak wskazuje Urząd Zamówień Publicznych: Zamówieniowe klauzule waloryzacyjne zyskują na znaczeniu zwłaszcza w aktualnej sytuacji gospodarczej, w której obserwujemy m.in. znaczny wzrost cen materiałów i robót budowlanych, braki kadrowe i sprzętowe, wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu czy też w realizacji usług transportowych. Wskazane przykładowo czynniki zewnętrzne wywierają wpływ na opłacalność realizowanego zamówienia i mogą znacząco ograniczać płynność przedsiębiorstw, stąd niezmiernie istotne dla uczestników rynku zamówień publicznych jest prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie waloryzacji umownej. Klauzula waloryzacyjna sformułowana w sposób precyzyjny, z poszanowaniem interesów stron kontraktu publicznego, pozwoli ochronić interesy finansowe wykonawcy, zaś zamawiającemu zapewni należytą, terminową i bezpieczną realizację zamówienia publicznego [cytat za ]. Regulacja art. 439 ust. 1 pzp ma więc pozwalać zamawiającym i wykonawcom na dostosowywanie wzajemnych świadczeń do warunków panujących w trakcie wykonywania zamówienia. Przepis ten ma również na celu zapobieganie przerzucaniu na wykonawcę całości ryzyka wynikającego ze zmieniających się stosunków gospodarczych. W ostatecznym rozrachunku jest to również korzystne dla zamawiających, gdyż stabilizuje relację kontraktową stron i w mniejszym stopniu naraża zamawiającego na ryzyko wyjścia wykonawcy z umowy przed terminem, na jaki została zawarta. Zamawiający ukształtował zasady dotyczące waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w § 12 Wzoru umowy, w szczególności: - w § 12 ust. 5 pkt 1 określił poziom zmian cen materiałów lub kosztów uprawniający wykonawcę do zmiany wynagrodzenia, wskazując, że waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy może nastąpić w przypadku, gdy z danych Głównego Urzędu Statystycznego (dalej jako „GUS”) dotyczących 12 (dwunastu) następujących po sobie miesięcy wynika, że średnia arytmetyczna ogłaszanych miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych, określonych w pkt. 2, wynosi mniej niż 95 lub więcej niż 105. - w § 12 ust. 8 wskazał, że maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia wykonawcy w związku z zastosowaniem postanowień dotyczących waloryzacji nie może przekroczyć 15% wartości wynagrodzenia łącznego, o którym mowa w § 5 ust. 1 w wysokości obowiązującej na dzień zawarcia umowy. Odwołujący zarzucił, że określenie poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów uprawniających wykonawcę do waloryzacji według ww. zasad nie pozwala na zrealizowanie celu art. 439 ust. 1 pzp, gdyż nie zapewnia wystarczającej równowagi stron. Wykonawca mógłby liczyć bowiem na zmianę wynagrodzenia dopiero wtedy, gdy koszty w ujęciu GUS wzrosną rocznie o co najmniej 5%, co z całą pewnością będzie niemalże pochłaniać marżę zakładaną przez wykonawców w tego rodzaju kontraktach. Przy czym marża ma też pokryć wszelkie ryzyka związane z ewentualnym brakiem zleceń w okresie zimowym wynikającym z braku warunków zimowych. W praktyce mogłoby to doprowadzić do sytuacji, że w okresie zimowym marża spadłaby do zera. Oznaczałoby to przerzucenie całego lub istotnej części ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia na wykonawcę. W konsekwencji takie uwarunkowanie zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwala na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy o to zamówienie oraz nie niweluje ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania tego zamówienia, gdyż przy aktualnym poziomie inflacji oraz poziomie marży kontraktów utrzymaniowych zmiana ww. średniej arytmetycznej o wartość wynoszącą nawet 0,5 w bardzo istotny sposób przekłada się na utrzymanie rentowności wykonania umowy. Z uwagi na powyższe oraz biorąc pod uwagę spodziewaną wartość umów na wykonanie tego zamówienia w poszczególnych częściach, zasadne jest dokonanie przez Zamawiającego zmiany poziomu zmiany cen, które uzasadniać będą uruchomienie mechanizmu waloryzacji zgodnie z wnioskiem zawartym w petitum odwołania. Odwołujący zarzucił również, że biorąc pod uwagę aktualny poziom inflacji oraz planowany okres realizacji zamówienia wynoszący 3,5 roku, jest wysoce prawdopodobne, że wzrost cen materiałów lub kosztów związanych z wykonaniem tego zamówienia przekroczy 15% wartości łącznego wynagrodzenia wykonawcy na dzień zawarcia umowy np. już po dwóch latach jej obowiązywania, co przy utrzymaniu ww. ograniczenia pozbawiałoby wykonawcę prawa do waloryzacji w trzecim lub czwartym roku wykonywania umowy, co jest wprost sprzeczne z dyspozycją art. 439 ust. 1 pzp i powoduje konieczność zmiany tego zapisu zgodnie z wnioskiem zawartym w petitum odwołania. {ad pkt 6. listy zarzutów - pkt 3. lit. c) uzasadnienia} Odwołujący wskazał na następujące okoliczności faktyczne. Po pierwsze, że przedmiot świadczenia umowy o to zamówienie należy podzielić na dwa podstawowe rodzaje tzn. mechaniczne utrzymanie w okresie letnim oraz w okresie zimowym. Po drugie, że koszty związane ze świadczeniem usług zimowego utrzymania są niepomiernie wyższe od kosztów świadczenia usług letniego utrzymania, gdyż przewidziane w projekcie umowy zasady wykonywania usług z zakresu zimowego utrzymania, w tym bardzo krótkie czasy reakcji, wymagają utrzymywania przez wykonawcę w ciągłej gotowości zarówno personelu, jaki i sprzętu niezbędnych do ich wykonywania. Po trzecie, że mimo takiego ukształtowania obowiązków wykonawcy, Zamawiający nie przewidział ani minimalnego zakresu usług zimowego utrzymania, które zobowiązany będzie zlecić na podstawie umowy o Zamówienie, ani jakiegokolwiek wynagrodzenia za gotowość do świadczenia tego rodzaju usług. Odwołujący zarzucił, że taki opis przedmiotu zamówienia należy uznać za niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca pozostaje bowiem - zarówno na moment składania ofert, jak i w okresie realizacji zamówienia - w ciągłej niepewności co do zakresu usług, jakie zostaną mu zlecone. Z uwagi na zachodzące zmiany klimatyczne, w tym coraz łagodniejsze zimy w naszym regionie geograficznym, w tym w Warszawie (co stanowi fakt notoryjny) niepewność ta staje się coraz bardziej istotna. W konsekwencji powyższe ukształtowanie zapisów SWZ w sposób oczywisty stanowi przejaw niedopuszczalnego nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, polegające na narzuceniu wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy. Odwołujący powołał się na to, że Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie przesądzała o tym, że przy ustanawianiu wynagrodzenia kosztorysowego zamawiający nie mogą dowolnie zmniejszać zakresu prac, których realizację zlecą wykonawcy. Tym bardziej więc według Odwołującego nie do pogodzenia z zasadami współżycia społecznego oraz uczciwej konkurencji jest ukształtowanie postanowień umowy o to zamówienie w sposób, który nie gwarantuje wykonawcy zlecenia nawet minimalnego zakresu prac. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępujących Odwołujący, jak oświadczył - w związku ze zmianami SWZ z 22 grudnia 2021 r, wycofał zarzuty z pkt 1., 2., 3., 7. i 8 . listy zarzutów, a także wycofał dodatkowo zarzut z pkt 9. listy zarzutów. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego w całości, sprawa - w zakresie zarzutów niewycofanych (pkt 4., 5. i 6. listy zarzutów) została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący podtrzymał odwołanie, a także wniósł o wzięcie pod uwagę treści pisma procesowego z 30 grudnia 2021 r, które złożył na posiedzeniu. Przystępujący poparli jego stanowisko. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i następująco odniósł się do potrzymanych zarzutów odwołania. {ad pkt 4. i 5. listy zarzutów i pkt 3. lit. b) uzasadnienia} Zdaniem Zamawiającego wyrok z 8 stycznia 2021 r. w połączonych sprawach sygn. akt KIO 2128, 2137, 2145, 2146, 2148, 2152/20 zapadł w analogicznych okolicznościach faktycznych, wręcz odnośnie tych samych postanowień SWZ. W przekonaniu Zamawiającego przewidziany przez niego mechanizm waloryzacji odpowiada wymogom prawa. Zamawiający nie ma bowiem obowiązku zdjęcia z wykonawców jakiegokolwiek ryzyka gospodarczego, a jedynie rozłożenia go z uwzględnieniem interesu obu stron. Zarówno ustalony wskaźnik, jak i maksymalna wielkość waloryzacji uwzględniają obecne realia, gdyż dla uruchomienia waloryzacji wystarczy wskaźnik 105, a aby wyczerpać jej limit, co roku musiałby być to wskaźnik 108, czyli średniorocznie 8% za każdym razem. Natomiast żądanie z jednej strony waloryzowania przy jakiejkolwiek zmianie inflacji (wskaźnik 101) i jednocześnie domaganie się, aby maksymalna zmiana wartości umowy wyniosła 30%, oznacza, że w każdym roku dokonywania waloryzacji wskaźnik wynosiłby około 116. Przy czym branie pod uwagę średniorocznego wskaźnika inflacji jest uzasadnione tym, że odzwierciedla on określony trend, a nie skokową zmianę inflacji, która może być zarówno w gorę, jak i w dół. {ad pkt 6. listy zarzutów i pkt 3. lit. c) uzasadnienia } Przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowa utrzymania zimowego i letniego, przy czym to od wykonawców zależy, w jaki sposób zbilansują cenę pomiędzy tymi elementami ofert. Według najlepszej wiedzy Zamawiającego w okresie jego 25-letniego funkcjonowania nie było takiego okresu, że umowy nie zostały w przeważającej mierze zrealizowane (na poziomie 80-90% ich wartości), co oznacza, że przynosiły dochód wykonawcom. W ostatnim okresie jest tak, że wykonanie letniego utrzymania jest w granicach 100%. W przekonaniu Zamawiającego rzeczywistym powodem działania wykonawców nie jest obawa ponoszenia strat na wykonywaniu umów na takich warunkach, ale dążenie do zdjęcia z nich jakiegokolwiek ryzyka. W aktualnie wykonywanej umowie zawartej z Odwołującym obyło się do dnia dzisiejszego 10 z 24 przewidzianych akcji w standardzie alfa, dla której uruchomienia nie jest konieczne wystąpienie opadów śniegu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego i Przystępujących, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż wskazał, że chce się ubiegać o jego udzielenie, a jednocześnie w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami, nie może tego uczynić skutecznie, w czym wyraża się możliwość poniesienia przez niego szkody. {umorzenie w zakresie zarzutów wycofanych z pkt 1.,2.,3, 7.,8. 9.listy zarzutów i pkt 3. lit. a), d), e), f) uzasadnienia} Skoro według art. 520 ust. 1 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a Izba w takim przypadku na podstawie art. 568 pkt 1 pzp umarza postępowanie odwoławcze, również w przypadku wycofania przez odwołującego odwołania w części, w takim zakresie postępowanie odwoławcze powinno zostać umorzone. Stąd za prawidłowe należy uznać odzwierciedlenie w orzeczeniu kończącym postępowanie odwoławcze w sprawie tego odwołania, że w zakresie zarzutów, które zostały wycofane przez Odwołującego, podlega ono umorzeniu, jak to wskazano w pkt 1. sentencji. {zakres kognicji Izby w tej sprawie w związku z pismem procesowym Odwołującego} W związku ze złożeniem na posiedzeniu przez Odwołującego pisma procesowego datowanego na 30 grudnia 2021 r., które w przeważającej mierze stanowiło sprecyzowanie na nowo podtrzymanych zarzutów odwołania za pomocą okoliczności faktycznych i prawnych uprzednio niezawartych w odwołaniu, na rozprawie konieczne stało się zakreślenie granic kognicji Izby w niniejszej sprawie. Art. 555 pzp jednoznacznie stanowi bowiem, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. W szczególności okoliczności faktyczne mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż przeważnie to one konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu, a okoliczności prawne mają znaczenie wtórne. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie, gdyż analogiczna regulacja była zawarta w art. 192 ust. 7 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych {dalej: „ustawa pzp z 2004 r.}. W szczególności już w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09 Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 ustawy pzp z 2004 r. ) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Zasada wynikająca z art. 555 pzp nie doznaje wyjątku i ma kluczowe znaczenie przy interpretacji art. 534 ust. 1 pzp i art. 535 pzp. Zgodnie z art. 534 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z przepisu tego wywieść należy zasadę, że ciężar dowodu spoczywa na odwołującym, który z okoliczności sprecyzowanych w odwołaniu chce wywieść określone skutki prawne. Z kolei art. 535 pzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia z urzędu przez Izbę na mocy art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie mogły być wzięte pod uwagę ani nowe okoliczności faktyczne, jako de facto precyzowanie zarzutów odwołania po upływie zawitego terminu na jego wniesienie odwołania, ani zgłoszone na rozprawie dla wykazania tych faktów dowody. {rozpatrzenie zarzutów z pkt 4. i 5 listy zarzutów i pkt 3. lit. a) uzasadnienia} Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne. Brzmienie § 12 ust. 5 wzoru umowy: W przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, wynagrodzenie Wykonawcy określone w § 5 ust. 1 ulegnie zmianie (zwiększeniu lub zmniejszeniu), na zasadach określonych poniżej. 1) Zmiana wynagrodzenia może nastąpić z inicjatywy Zamawiającego lub na wniosek Wykonawcy w przypadku, gdy z danych Głównego Urzędu Statystycznego (dalej jako „GUS”) dotyczących 12 (dwunastu) następujących po sobie miesięcy wynika, że średnia arytmetyczna ogłaszanych miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych, określonych w pkt. 2, wynosi mniej niż 95 lub więcej niż 105. 2) Średnia arytmetyczna, o której mowa w pkt 1) wyliczana jest na podstawie danych w tabeli „Miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych od 1995 roku [jak trafnie zauważył Odwołujący na rozprawie - powinno być od 1982 roku ] w części „Analogiczny miesiąc poprzedniego roku 100” prezentowanej na stronie GUS w zakładce „Obszary tematyczne” i dalej „Ceny. Handel” w tabeli „Wskaźniki cen” w poz. „ Wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (pot. inflacja)". 3) Przy ustalaniu miesięcy, o których mowa w pkt. 1 jako pierwszy uwzględniany jest pełen miesiąc kalendarzowy następujący po miesiącu, w którym zawarto umowę. 4) Zmiany wynagrodzenia dokonuje się na podstawie wniosku złożonego przez jedną ze stron umowy nie wcześniej niż po upływie 12 pełnych miesięcy kalendarzowych od dnia zawarcia umowy. 5) Zmiana łącznego wynagrodzenia określonego w § 5 ust. 1 będzie ustalana z uwzględnieniem zwaloryzowanych cen określonych w załączniku nr 10 obliczonych zgodnie z wzorem: Wysokość ceny (CW) po waloryzacji stanowi: CW = CP x W%, gdzie użyte symbole oznaczają: CP - cena początkowa (netto) za działanie; W - średnia arytmetyczna wskaźników cen, o której mowa w pkt. 2 określona procentowo. 6) Łączne wynagrodzenie brutto, wskazane w § 5 ust. 1 umowy, po waloryzacji cen netto określonych w załączniku nr 10, ulegnie zmianie z uwzględnieniem zaktualizowanego zakresu prac (km) i liczby akcji (w szt.) do bieżących potrzeb Zamawiającego. Z ogłoszenia o tym zamówieniu wynika, że zamówienia ma być realizowane od 15 października 2022 r. do 30 kwietnia 2026 r. co oznacza, że pierwsza waloryzacja mogłaby nastąpić nie wcześniej niż 15 października 2023 r. Za okoliczność notoryjną uznano, że choć aktualnie notowana inflacja jest na poziomie najwyższym od ponad 20 lat, nie można wykluczyć, że nie ulegnie dalszemu zwiększeniu, a tym bardziej nie wiadomo, jak się będzie kształtowała za rok czy za dwa, trzy, cztery czy pięć lat. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są zasadne. Art. 16 ustawy pzp nakazuje zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Przy czym z art. 439 ust. 2. ustawy pzp wynika, że w umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego [lit. a)]; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Art. 8 ust. 1 ustawy pzp stanowi w szczególności, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej Zgodnie z art. 3531 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Jak trafnie wskazuje się w doktrynie, stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowie w sprawie zamówienia publicznego pozwala na zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy w stosunku do stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę, minimalizując ryzyko pokrzywdzenia obu stron umowy na skutek zmiany siły nabywczej pieniądza w okresie realizacji zamówienia. Klauzule te zapewniają bowiem konieczną elastyczność w kształtowaniu kosztów związanych z realizacją zamówienia w dłuższym okresie, umożliwiając jednocześnie bieżące dostosowanie stosunku zobowiązaniowego łączącego zamawiającego z wykonawcą do zmiany okoliczności. Obligatoryjne stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zdejmuje z wykonawcy ciężar zadeklarowania w ofercie niezmiennej ceny, co prowadziło do jednostronnego obciążenia wykonawcy ryzykiem późniejszej zmiany stosunków gospodarczych. Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy jest również korzystna dla zamawiających, gdyż umożliwia ponoszenie przez nich rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia, bez wliczania ryzyka ich wzrostu już w cenę oferty. Wreszcie wskazuje się, że stosowanie klauzul waloryzacyjnych zapobiega również powstawaniu sytuacji, kiedy wykonanie zamówienia przestaje być opłacalne, a tym samym sprzyja trwałości stosunku umownego, co niewątpliwie jest korzystne dla obu stron umowy [por. M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 439, Warszawa 2021 oraz A. Matusiak, Waloryzacja umów, Zamówienia Publiczne. Doradca. 2021, nr 9]. Dodatkowo, jak słusznie zwrócił na to uwagę Urząd Zamówień Publicznych, klauzule waloryzacyjne zyskują na znaczeniu zwłaszcza w aktualnej sytuacji gospodarczej, w której obserwujemy m.in. znaczny wzrost cen materiałów i robót budowlanych, braki kadrowe i sprzętowe, wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu czy też w realizacji usług transportowych. Wskazane przykładowo czynniki zewnętrzne wywierają wpływ na opłacalność realizowanego zamówienia i mogą znacząco ograniczać płynność przedsiębiorstw, stąd niezmiernie istotne dla uczestników rynku zamówień publicznych jest prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie waloryzacji umownej. Klauzula waloryzacyjna sformułowana w sposób precyzyjny, z poszanowaniem interesów stron kontraktu publicznego, pozwoli ochronić interesy finansowe wykonawcy, zaś zamawiającemu zapewni należytą, terminową i bezpieczną realizację zamówienia publicznego. Uregulowania zawarte w art. 439 ust. 1 i 2 ustawy pzp mają charakter bezwzględnie obowiązujący, a zatem stanowią ustawowe ograniczenie swobody umów zawieranych w sprawie zamówień publicznych, które obligatoryjnie muszą zawierać klauzule waloryzacyjne. Jednocześnie, biorąc pod uwagę, że za kształtowanie postanowień tych umów odpowiedzialny jest zamawiający, który ma obowiązek przestrzegać zasady proporcjonalności, uzasadniony jest wniosek, że do natury stosunku zobowiązaniowego zawieranego w wyniku przeprowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego należy zachowanie ekwiwalentności świadczeń na poziomie zbliżonym do ustalonego w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty. Skoro prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna powinna służyć równomiernemu rozłożeniu ryzyka kontraktowego i być adekwatna do aktualnej sytuacji rynkowej, należy uznać, że Zamawiający zarówno za wysoko określił próg zmiany wskaźnika inflacji warunkującego uprawnienie do waloryzacji, jak i zbyt nisko określił maksymalną granicę zmiany wynagrodzenia wykonawcy. {rozpatrzenie zarzutu z pkt 6. listy zarzutów i pkt 3. lit. b) uzasadnienia} Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne. Zarzut sprecyzowany uzasadnieniu odwołania opiera się na twierdzeniu, że Zamawiający nie przewidział ani minimalnego zakresu usług zimowego utrzymania, które zobowiązany będzie zlecić na podstawie umowy, ani jakiegokolwiek wynagrodzenia za gotowość do świadczenia tego rodzaju usług [cytat z 3. akapitu na str. 15. odwołania]. W związku z tym w odwołaniu zostało zgłoszone alternatywne żądanie zmiany dokumentacji postępowania, polegającej na zagwarantowaniu minimalnego zakresu usług zimowego utrzymania, które Zamawiający zobowiązany będzie zlecić na podstawie umowy w sprawie tego zamówienia albo na zagwarantowaniu wynagrodzenia za gotowość do świadczenia usług zimowego utrzymania. Tymczasem na rozprawie niesporne okazało się, że: W załączniku nr 1 do Wzoru umowy „Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe utrzymania zimowego”, w Części III - Realizacja prac - Zamawiający przewidział, że świadczenie usług zimowego utrzymania obejmuje: (...) 2) W przypadku wystąpienia odpowiednich warunków atmosferycznych, sprzątanie całej szerokości jezdni ulicy, wraz z powierzchniami wymienionymi w części III ust. 4 pkt 3, wg tras oczyszczania letniego. Zamawiający zleci nie mniej niż 6 akcji sprzątania, a w przypadku wystąpienia warunków zimowych, zamiast sprzątania akcje zapobiegania o likwidacji śliskości zimowej. Łącza wartość prac gwarantowanych w każdym sezonie zimowym jest nie niższa, niż równowartość 6 akcji sprzątania [cytat z 2. akapitu na str. 11. pisma procesowego Odwołującego z 30 grudnia 20201 r.] W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest niezasadny. Biorąc pod uwagę przywołany i omówiony powyżej przepis art. 555 ustawy pzp, Izba nie mogła w tej sprawie orzekać o zarzucie sformułowanym po upływie zawitego terminu do wniesienia odwołania w piśmie procesowym, z którego jednocześnie wynika, że zarzut zawarty w odwołaniu jest bezprzedmiotowy. Jak to trafnie uprzednio Izba wskazała w uzasadnieniu wyroku z 7 sierpnia 2014 r. sygn. akt KIO 1529/14, zarzut oparty o błędnie przywołane okoliczności faktyczne, w czym zawiera się również pominięcie takich okoliczności, należy uznać za oczywiście niezasadny, co okazało się również adekwatne w okolicznościach niniejszej sprawy. Odwołujący zaniechał bowiem ustalenia rzeczywistego stanu dokumentów zamówienia w odniesieniu do kwestii wynagrodzenia za zimowe utrzymanie, a tym samym pozbawił się możliwości skutecznego zakwestionowania postanowień, które według odwołania nie istnieją. Z powyższych względów rozważanie szerokiej argumentacji i dowodów zgłoszonych na jej poparcie przez Odwołującego i Przystępującego Byś było zbędne dla rozpoznania zarzutu zawartego w odwołaniu. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że: - naruszenie przez Zamawiającego art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 4 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego - działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 2. sentencji; - nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp oraz w zw. z art. 3531 i art 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp - działając na podstawie art. 553 zd. 1 pzp - orzekła, jak w pkt 2. sentencji; O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp - jak w pkt 3. sentencji - uznając że Odwołujący i Zamawiający wygrali 1 przegrali ją w równym stopniu. Stąd w pierwszej kolejności na podstawie § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) zaliczono do tych kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego. W drugiej kolejności na podstawie § 5 pkt 2 lit. a, b oraz d zaliczono w poczet tych kosztów również uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, które zostały zgłoszone i poparte rachunkiem do zamknięcia rozprawy. Wreszcie zasądzono od Zamawiającego na rzecz Odwołującego połowę kosztów poniesionych przez tego ostatniego w związku z uiszczeniem wpis oraz połowę kosztu wynagrodzenia pełnomocnika, co pozostaje w zgodzie z regulacjami wynikającymi z § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 i 2 tego rozporządzenia. 19 …

…Sygn. akt KIO 3670/21 WYROK z dnia 5 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2021 r. przez wykonawcę AST architekci Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gorzowskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Gorzowie Wielkopolskim orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gorzowskiemu Towarzystwu Budownictwa Społecznego Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w Gorzowie Wielkopolskim unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty złożonej przez P. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Agencja Budowlana KALDO P. J.w Lesznie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz powtórzenie czynności oceny ofert; 2. kosztami postępowania obciąża Gorzowskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Gorzowie Wielkopolskim i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez AST architekci Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Gorzowskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Gorzowie Wielkopolskim na rzecz AST architekci Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach kwotę 11.359 zł 20 gr (słownie: jedenaście tysięcy trzysta pięćdziesiąt dziewięć złotych dwadzieścia grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ........................... Sygn. akt KIO 3670/21 Uzasadnienie Zamawiający - Gorzowskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gorzowie Wielkopolskim - prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej w ramach realizacji zadania inwestycyjnego: budowa budynku wielorodzinnego w Gorzowie Wielkopolskim przy ul. Przemysłowej i Prostej. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod pozycją 2021/BZP 00213130/01 6 października 2021 r. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawca AST architekci Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach wniósł odwołanie 20 grudnia 2021 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 224 ust. 5 i ust. 6 w zw. z ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, w zw. z art. 266 Pzp przez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty P.J.prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Agencja Budowlana KALDO P. J. w Lesznie, dalej jako „Agencja Budowlana KALDO” albo „wykonawca”, w sytuacji gdy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Agencję Budowlaną KALDO w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 5 listopada 2021 r. nie uzasadniały zaoferowanej ceny, a w konsekwencji nie obalały domniemania rażącej niskiej ceny, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Agencji Budowlanej KALDO; 2. art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 Pzp i art. 266 Pzp przez ich niezastosowanie i w konsekwencji skierowanie do Agencji Budowlanej KALDO wezwania z 6 grudnia 2021 r. do przedstawienia szczegółowej kalkulacji cenowej, w sytuacji gdy już złożone przez Agencję Budowlaną KALDO pismo z 12 listopada 2021 r. mające stanowić wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przesądzało o obowiązku odrzucenia oferty Agencji Budowlanej KALDO, a wezwanie zamawiającego z 6 grudnia 2021 r. do przedstawienia szczegółowej kalkulacji cenowej stanowiło w istocie ponowne wezwanie Agencji Budowlanej KALDO do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, naruszając tym samym zasadę równości wykonawców w postępowaniu; 3. art. 204 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp, w zw. z art. 266 Pzp przez ich wadliwe zastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Agencji Budowlanej KALDO jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta Agencji Budowlanej KALDO powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę, 4. art. 18 ust. 1 ust. 2 i ust. 3 Pzp przez ich błędne zastosowanie i w konsekwencji ograniczenie dostępu do kalkulacji cenowej stanowiącej załącznik do pisma Agencji Budowlanej KALDO z 7 grudnia 2021 r. (utajnienie kalkulacji cenowej), w sytuacji gdy Agencja Budowlana KALDO nie wykazała wraz ze złożeniem zastrzeżenia o objęciu kalkulacji cenowej tajemnicą przedsiębiorstwa, że kalkulacja ta stanowi w istocie tajemnicę przedsiębiorstwa. Równocześnie, z daleko posuniętej ostrożności, odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 224 ust. 5 i ust. 6 w zw. z ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, w zw. z art. 266 Pzp przez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Agencji Wykonawcy KALDO, w sytuacji gdy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z 12 listopada 2021 r. oraz 7 grudnia 2021 r. nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny, w szczególności: • z przedstawionej kalkulacji cenowej nie wynika, w jaki sposób została skalkulowana cena ofertowa obejmująca wynagrodzenie pracowników (współpracowników), • kalkulacja cenowa nie przedstawia wszystkich elementów cenotwórczych oferty, • z pisma z 12 listopada 2021 r. oraz kalkulacji cenowej wynika, że elementem cenotwórczym oferty jest wynagrodzenie podwykonawców, w sytuacji gdy Agencja Budowlana KALDO oświadczyła w ofercie, że wykona przedmiot zamówienia w całości siłami własnymi. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. odtajnienie kalkulacji cenowej stanowiącej załącznik do pisma Agencji Budowlanej KALDO z 7 grudnia 2021 r.; 2. unieważnienie czynności wyboru oferty Agencji Budowlanej KALDO, jako oferty najkorzystniejszej; 3. odrzucenie oferty Agencji Budowlanej KALDO jako zawierającą rażąco niską cenę; 4. powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Nie zgłoszono przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie, podczas której odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie protokołu postępowania oraz informacji o kwocie przeznaczonej przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia z 21 października 2021 r. Izba ustaliła, że zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 700.000 zł netto. Wartość podatku VAT (23%) wyniosła 161.000 zł, wartość zamówienia brutto 861.000 zł. Zgodnie z oświadczeniem zamawiającego na rozprawie wartość zamówienia została ustalona jako procent wartości planowanych robót budowlanych, których ma dotyczyć projekt zamawiany w tym postępowaniu. Zamawiający otworzył oferty 21 października 2021 r. W postępowaniu złożono dwie oferty: odwołujący z ceną brutto 277.980 zł oraz Agencja Budowlana KALDO z ceną brutto 227.550 zł. 3 listopada 2021 r. zamawiający poinformował, że uznał ofertę Agencji Budowlanej KALDO za najkorzystniejszą, w związku z czym odwołujący tego dnia oraz 5 listopada 2021 r. wystąpił do zamawiającego o niezwłoczne przekazanie mu protokołu wyboru najkorzystniejszej oferty z załącznikami oraz wyjaśnień ceny oferty Agencji Budowlanej KALDO z załącznikami. Pismem z 5 listopada 2021 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Pismem z tego samego dnia odmówił odwołującemu udostępnienia dokumentów z powodu braku wyboru najkorzystniejszej oferty. Pismem z 5 listopada 2021 r. zamawiający wezwał Agencję Budowlaną KALDO do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty. W wyjaśnieniach z 12 listopada 2021 r. wezwany wykonawca wskazał, że: „1. Moja oferta w wysokości 227.550,- zł, została określona z najwyższą starannością, po przeanalizowaniu wszystkich wymagań Zamawiającego wyrażonych w SWZ, z uwzględnieniem wieloletnich doświadczeń wynikających z wcześniej wykonanych dokumentacji projektowych o podobnym charakterze, ale także w wyniku analizy kształtowania się cen rynkowych, które obserwujemy biorąc udział w przetargach o podobnym charakterze w całej Polsce. 2. Oświadczam, że moja oferta obejmuje wykonanie pełnego zakresu prac określonych w SWZ. Jednocześnie chciałbym wskazać na te cechy charakterystyczne przedmiotu zamówienia, które nie są zauważane przy pobieżnej analizie, a które pozwalają zaoszczędzić czas w procesie projektowania, co ma największy wpływ na koszty projektowania, a więc i na cenę: - dwa skrzydła budynku na poziomie trzech kondygnacji (pięter) są w znacznym stopniu odbiciem lustrzanym, co upraszcza prace projektowe i pozwala zaoszczędzić czas na projektowanie; - pierwsze i drugie piętro są takie same co oznacza, że można zaprojektować jedną kondygnację, a druga będzie kopią; - przy wycenie prac projektowych najczęściej bierze się pod uwagę parametr wielkości powierzchnię lub kubaturę; w tym przypadku ów parametr jest duży, co generuje wysoką cenę (tak zapewne powstała wycena Zamawiającego), ale w praktyce, biorąc pod uwagę wymienione cechy szczególne, można ją znacząco obniżyć; - budynek ma płaski dach, co jest łatwe do zaprojektowania - duże znaczenie dla analizy kosztów projektowania ma fakt, że zamierzony obiekt ma szczegółowo opracowaną koncepcję, a dla terenu inwestycji obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. 3. Zauważam, że nie tylko moja cena ofertowa mocno odbiega od wyceny Zamawiającego. Druga oferta, której wartość jest niewiele wyższa od naszej, została złożona przez firmę, którą spotykamy na przetargach, a więc również znającą realia rynkowe. 4. Moja firma opracowała w bieżącym roku dokumentacje projektową o podobnej skali dla inwestora PTBS w Pleszewie za podobna cenę (a nawet nieco niższą, jeśli uwzględnić dodatkowy budynek parkingu w tamtym zamówieniu). Usługa została dobrze wykonana, co zamawiający poświadczył w piśmie, które załączyliśmy do naszej oferty. 5. Wyznaczając oferowaną cenę staraliśmy się wziąć pod uwagę także tendencje rynkowe w zakresie kształtowania cen. Poniżej zamieszczam tabelaryczne zestawienie wyników innych przetargów na projekty budynków wielorodzinnych, które odbyty się w bieżącym roku. W każdym przypadku zamawiający wybrał ofertę z podaną w tabeli najniższą ceną”. (...) „Z analizy danych zawartych w tabeli można wyciągnąć kilka wniosków: Wasza Spółka przeznaczyła wyjątkowo wysoką kwotę na pokrycie kosztów zamówienia, cena projektu jednego mieszkania w podanych przetargach mieściła się w granicach 1-2 tys. zł moja cena dokumentacji jednego mieszkania wynosi ok. 2,5 tys. zł, a wiec mieści się w granicach rynkowych i w żadnej mierze nie jest zaniżona, jest ona efektem kalkulacji wszystkich niezbędnych kosztów, w tym kosztów wynagrodzenia pracowników i podwykonawców, które przewidziałem analizując otrzymaną specyfikację przetargową, a także w oparciu o własne doświadczenia, wynikające z opracowania podobnych obiektów w poprzednich latach.” 6 grudnia 2021 r. zamawiający ponownie zwrócił się o wyjaśnienia. Żądał złożenia wyjaśnień, jak kształtują się szczegółowe koszty, które wykonawca uwzględnił w kalkulacji, na którą się powołuje. Prosił również o wyjaśnienie, czy w kalkulacji uwzględnione zostały koszty pracy, czy też koszty nadzoru autorskiego. Zamawiający powołał, że wykonawca składając wyjaśnienia: 1) określił, iż zaoferowana cena określona została z należytą starannością w oparciu o doświadczenie i dokonane wcześniej zamówienia - dokumentacje projektowe o podobnym zakresie; 2) przedstawił cechy charakterystyczne przedmiotu zamówienia - zakres prac umożliwiających zaoszczędzenie czasu w procesie projektowania, a więc wpływających na cenę oferty; 3) na podstawie zestawienia przetargów z bieżącego roku przedstawił tendencje rynkowe w zakresie kształtowania cen wskazując, iż zaoferowana w ofercie cena dokumentacji jednego mieszkania mieści się w granicach cen rynkowych. Zamawiający wskazując, że wykonawca powołuje się na szczegółową kalkulację niezbędnych kosztów, prosił o wyjaśnienie, jak kształtują się szczegółowe koszty, które wykonawca uwzględnił w kalkulacji. Prosił również o wyjaśnienie, czy w kalkulacji uwzględnione zostały m.in. koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie wynagrodzenie z tytułu pełnienia nadzoru autorskiego, który, zgodnie z Załącznikiem nr 5 do umowy, obejmuje m.in. udział w naradach na budowie, w siedzibie zamawiającego oraz wszystkich innych spotkaniach związanych z realizacją inwestycji, na żądanie zamawiającego, czy też udział 6 w komisjach odbioru technicznego oraz odbiorze inwestycji na żądanie zamawiającego. Zamawiający podniósł, że nie dysponując dowodami, nie jest wstanie dokonać oceny, czy okoliczności powodujące zaoferowanie wskazanej ceny, faktycznie zachodzą. 7 grudnia 2021 r. zamawiający otrzymał odpowiedź. Wykonawca Agencja Budowlana KALDO stwierdziła, że: „1. Oświadczam, że nasza cena ofertowa obejmuje koszty pracy z uwzględnieniem stawek wynikających z zawartych z pracownikami umów. Stawki te są tajemnicą przedsiębiorstwa. Mogę tylko poinformować, że stawki te są wyższe od stawek minimalnych wynagrodzenia za pracę Określonych w obowiązujących przepisach. 2. Oferowana cena jest wynikiem szczegółowej kalkulacji, którą przedstawiam w załączniku do niniejszego pisma. Informacje zawarte w kalkulacji stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą być ujawnione poza organizacją adresata. 3. Oświadczam, że nasza cena ofertowa zawiera wynagrodzenie za pełnienie nadzoru autorskiego w kwocie 20.000,- zł netto, tj. 24.600,- zł brutto. Zamawiający w specyfikacji przetargowej nie określił precyzyjnie wymaganego zaangażowania projektantów w pełnienie nadzoru autorskiego, w szczególności nie wskazał ilości pobytów na budowie i ilości konsultacji bez konieczności pobytu. Przyjęliśmy wymienioną kwotę na podstawie doświadczenia z pełnienia nadzoru na innych, analogicznych obiektach.” Pismem z 9 grudnia 2021 r. zamawiający powołując się na art. 18 ust. 3 Pzp poinformował Agencję Budowlaną KALDO, że składając dokument zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawca powinien jednocześnie przedstawić uzasadnienie zastrzeżenia. W odpowiedzi z tego samego dnia wykonawca stwierdził, że ma świadomość uczestniczenia w procedurze wyboru regulowanej przepisami Pzp. Wyjaśnił, że wraz z pismem z 7 grudnia 2021 r. przesłał informacje, które są tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020 poz.1913). Powołał dokonane zastrzeżenie, że nie można wskazanych informacji udostępniać oraz podkreślił, iż wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tak w piśmie, jak i w załączniku do pisma, w którym te informacje zawarto. Podał również, że zastrzeżone informacje stanowią inną informację posiadającą wartość gospodarczą (przynajmniej dla jego przedsiębiorstwa i konkurentów), nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, a w firmie podjęto działania w celu utrzymania tych informacji w poufności. Wykonawca podkreślił, że ewentualne dalsze uszczegółowienie i umotywowanie tych przesłanek musiałoby prowadzić do ujawnienia kolejnych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, a nie mających żadnego merytorycznego związku z przedmiotem postępowania. Finalnie wskazał, że oczekiwanie jakiegoś ewentualnego dalszego uzasadniania stanowiska wykonawcy w odniesieniu do zastrzeżonych przez niego informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, nie znajduje podstawy prawnej. 13 grudnia 2021 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty Agencji Budowlanej KALDO jako najkorzystniejszej. W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie. Wskazane ustalenia istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania zostały dokonane na podstawie powołanych pism znajdujących się w kopii dokumentacji przekazanej przez zamawiającego. Izba zważyła, co następuje: Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki wymagane ustawą zostały więc spełnione. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny tej oferty. Brzmienie tego przepisu zawiera doniosłą zmianę w stosunku do swego poprzednika prawnego - art. 90 ust. 3 poprzedniego Pzp, który nakazywał zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 3 nakazywał zatem zamawiającemu uzyskanie racjonalnego potwierdzenia wskazania w ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę. Pomimo tego, że obowiązek wykazania rzetelności oferty spoczywał formalnie na wykonawcy, to jednak zamawiający musiał mieć mocne podstawy do uznania, że cena oferty istotnie została zaniżona i jest to zaniżenie rażące w stosunku do przedmiotu zamówienia. Obowiązujący stan prawny akcentuje natomiast obowiązek wyjaśnienia ceny oferty (vide: wyrok z 8 września 2021 r. KIO 2031/21). Regulacja art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp jest spójna z pozostałymi przepisami ustawy dotyczącymi badania ceny oferty. Obowiązująca ustawa wzmocniła zatem obowiązek wykonawcy dotyczący złożenia wyjaśnień. Wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy obliczaniu ceny oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę podaną w ofercie. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należycie umotywowanych, przekonujących, że cena jego oferty została obliczona poprawnie i nie jest ceną rażąco niską. Takie oczekiwania dotyczące wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę pozostaje w zgodzie z wynikającym z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązkiem dowodowym spoczywającym na wykonawcy, którego cena jest poddawana w wątpliwość. Tym samym w obecnym stanie prawnym złożenie przez wykonawcę wyłącznie wyjaśnień o charakterze ogólnym lub zaniechanie złożenia dowodów naraża wykonawcę na ryzyko, że zamawiający uzna te wyjaśnienia za niewystarczające dla uzasadnienia ceny. Należy też zauważyć w tym miejscu, że ocena wyjaśnień dotyczących ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych obejmuje dwa aspekty: formalny i materialny. Aspekt formalny polega na ocenie zgodności treści wyjaśnień z żądaniem wynikającym z wezwania, gdyż wyjaśnienia ceny lub kosztu powinny być adekwatne do treści wezwania. Aspekt materialny natomiast obejmuje badanie treści wyjaśnień i załączonych dowodów w kontekście ich realności, spójności, potwierdzenia prawidłowego obliczenia badanej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych. Należy ponadto mieć na względzie, że ponawianie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnienia ceny oferty może następować wyłącznie w granicach wyznaczonych pierwotnie udzielonymi wyjaśnieniami. Ponawianie wyjaśnień nie może w szczególności mieć na celu uzyskania od wykonawcy informacji, których nie podał on w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, choć mógł i powinien był to uczynić. Po zapoznaniu się z wyjaśnieniami wykonawcy udzielonymi w piśmie z 12 listopada 2021 r. Izba zgodziła się z oceną odwołującego, że Agencja Budowlana KALDO nie udzieliła zamawiającemu wyjaśnień uzasadniających cenę oferty i w konsekwencji zamawiający nie był uprawniony do ponawiania tych wyjaśnień. Izba zwróciła uwagę, że zasadnicze wywody wyjaśnień dotyczyły zawyżenia przez zamawiającego wyceny zamówienia. Kwestia ta, jakkolwiek może być podnoszona w wyjaśnieniach, nie zwalnia wykonawcy od podania informacji mających znaczenie dla obliczenia przez niego ceny oferty. Wezwany wykonawca nie podał takich informacji, wskazywał jedynie na rynkowy charakter ceny swojej oferty, możliwości obniżenia ceny wynikające z przedmiotu zamówienia oraz posiadane doświadczenie w wykonywaniu zamówień podobnych. Okoliczności te nie mogą być uznane za wyjaśnienia odpowiadające wymaganiom wynikającym z ustawy. Są to stwierdzenia o charakterze ogólnym, dotyczące całej branży i mające zastosowanie w odniesieniu do każdego wykonawcy, który chciałby ubiegać się o zamówienie w tym postępowaniu. Jedyna informacja o konkretnym charakterze podana przez odwołującego to ta, że cena dokumentacji jednego mieszkania wynosi ok. 2,5 tys. zł. Brak jest natomiast jakichkolwiek informacji, z których wynikałoby na jakiej podstawie cena ta została obliczona. Odwołujący nie podał żadnych informacji umożlwiających ocenę prawidłowości obliczenia ceny swojej oferty i nie dał zamawiającemu możliwości oceny jej rzetelności i poprawności. W konsekwencji Izba uznała, że Agencja Budowlana KALDO nie wykazała, że cena jej oferty wynika z posiadanych możliwości i oparła się wyłącznie na abstrakcyjnych (nie wykazanych) założeniach. Wobec braku konkretnych informacji i jakichkolwiek dowodów Izba nie miała możliwości uznania, że cena podana przez wykonawcę jest rzetelna. W konsekwencji należało stwierdzić, że wykonawca nie podołał obowiązkowi wykazania realności ceny swojej oferty. Nie przekonuje argument o podobieństwie ceny Agencji Budowlana KALDO do ceny oferty odwołującego. Przede wszystkim różnica pomiędzy ceną oferty odwołującego - 277.980 zł oraz Agencji Budowlanej KALDO - 227.550 zł wynosi 50.430 zł. Nie jest to różnica bagatelna, lecz przeciwnie wartość ta w kontekście obu cen ma charakter znaczący. Ponadto należy mieć na uwadze, że uwarunkowania prowadzenia działalności gospodarczej przez przedsiębiorców działających na tym samym rynku różnią się. Stąd też wyjaśnienia dotyczące ceny oferty mają doniosłe znaczenie, gdyż umożliwiają zamawiającemu uzyskanie wiedzy dotyczącej konkretnego wykonawcy i właściwych mu indywidualnych właściwości, warunków prowadzenia działalności gospodarczej mających znaczenie dla obliczenia ceny oferty. Agencja Budowlana KALDO nie podała zamawiającemu w pierwszym wezwaniu żadnych informacji dotyczących podstaw obliczenia ceny swojej oferty, a to uchybienie nie mogło zostać naprawione przez ponowne wezwanie. Wezwanie to dokonane przez zamawiającego 7 grudnia 2021 r. w istocie było niezasadnym ponowieniem pierwszego wezwania. Jego rezultatem było bowiem otrzymanie informacji dotyczących założeń przyjętych przy obliczeniu ceny oferty, a te zamawiający powinien otrzymać w odpowiedzi na pierwsze wezwanie. Ponawianie wezwania do obliczenia ceny oferty, w sytuacji gdy wykonawca w istocie nie odpowiedział nie pierwsze wezwanie tworzy sytuację, w której uznać należy, że wyjaśnienia takie nie zostały złożone w ogóle. Zamawiający powinien zatem odrzucić ofertę, a nie ponawiać wezwanie. Należy co do zasady zgodzić się z zamawiającym, że w sytuacji zawyżenia wartości zamówienia w indywidulanych okolicznościach danego postępowania wzywanie do wyjaśnienia ceny oferty nie zawsze jest zasadne. Stanowi o tym art. 224 ust. 2 pkt 1 in fine Pzp. Należy jednak zwrócić uwagę, że rozbieżność między ceną oferty, a wartością zamówienia muszą wynikać z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Ponadto, powołany przepis dotyczy sytuacji, w której zamawiający jest na etapie ustalania, czy wezwanie jest konieczne. W badanym postępowaniu zamawiający natomiast wezwał już wykonawcę do wyjaśnień. Agencja Budowlana KALDO w badanym postępowaniu nie dokonała prawidłowego zastrzeżenia kalkulacji ceny oferty jako tajemnicy swego przedsiębiorstwa. Art. 18 ust. 3 Pzp stanowi w zdaniu pierwszym, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z treści wyjaśnień udzielonych przez Agencję Budowlaną KALDO wynika jednoznacznie, że wykonawca jedynie zastrzegł, że kalkulacja cenowa nie może zostać udostępniona. Natomiast całkowicie zaniedbał wykazania, że kalkulacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu stosownych przepisów powołanej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 18 ust. 3 Pzp jednoznacznie wskazuje, że spełnianie wymagań, z którymi związana jest możliwość nie udostępniania danych informacji, musi nastąpić wraz z przekazaniem tych informacji. Braki w tym zakresie nie mogą być konwalidowane na późniejszym etapie. Również w tym przypadku, podobnie jak w odniesieniu do udzielania wyjaśnień dotyczących ceny oferty, istotne są dwa aspekty materialny i formalny. Zastrzegane informacje materialnie muszą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz wykonawca musi dopełnić formalnie obowiązku wykazanie zamawiającemu podstaw zastrzeżenia w terminie wskazanym w ustawie tj. przy przekazywaniu informacji objętych zastrzeżeniem. Izba uznała zatem, że zamawiający odmawiając przekazania odwołującemu informacji, których Agencja Budowlana KALDO skutecznie nie zastrzegła jako tajemnicy swego przedsiębiorstwa, naruszył ustawę. Naruszenie to jest tym bardziej widoczne, że zamawiający na fakt niespełnienia wymogów ustawy zwrócił uwagę wykonawcy pismem z 9 grudnia 2021 r. Zarzuty odwołania znalazły potwierdzenie. Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy wskazanych przez odwołującego. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania był odwołujący. Przewodnicząca: ............................... 11 …

…Sygn. akt: KIO 3630/21 WYROK z dnia 3 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez odwołującego SUNTAR Sp. z o.o. (ul. Boya-Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Białystok (ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok) orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - SUNTAR Sp. z o.o. (ul. Boya-Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego - SUNTAR Sp. z o.o. (ul. BoyaŻeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów) tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 3630/21 UZASADNIENIE Miasto Białystok (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Dostawa sprzętu komputerowego w ramach zadania pn. „Wsparcie szkół Białostockiego Obszaru Funkcjonalnego związane z ograniczaniem skutków pandemii COVID-19” (nr sprawy: BSC.271.2.2021) (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 2 sierpnia 2021 r. pod numerem: 2021/S 147-390543. W dniu 10 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania w części I, II i III. Dnia 13 grudnia 2021 r. wykonawca SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej: „Odwołujący” oraz „SUNTAR Sp. z o.o.”) wniósł odwołanie wobec wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności wezwania wykonawcy SUNTAR Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów, odrzucenia oferty Odwołującego w części I, II i III Postępowania oraz zatrzymania wadium. Odwołujący wskazał, że informację o zatrzymaniu wadium Zamawiający przekazał za pośrednictwem platformy (wraz z poinformowaniem na adres mailowy SUNTAR Sp. z o.o.) w dniu 13 grudnia 2021 r., natomiast informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego Miasto Białystok przekazało za pośrednictwem platformy (wraz z poinformowaniem na adres mailowy SUNTAR Sp. z o.o.) w dniu 10 grudnia 2021 r. Z kolei bezpodstawne wezwanie do uzupełnienia dokumentów zostało skierowane do Odwołującego w dniu 2 grudnia 2021 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty SUNTAR Sp. z o.o. pomimo, iż wykonawca w przewidzianym terminie (wyznaczonym wezwaniem z dnia 29 listopada 2021 r.) złożył wszystkie podmiotowe środki dowodowe (w tym zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego), potwierdzające brak podstaw do wykluczenia; 2. art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez skierowanie do Odwołującego wezwania do złożenia podmiotowego środka dowodowego (zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego), mimo że Odwołującemu nie upłynął jeszcze termin do złożenia dokumentów, w tym wskazanego zaświadczenia, wynikający z wezwania z dnia 29 listopada 2021 r.; 3. art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zatrzymanie wadium w sytuacji, gdy wykonawca w przewidzianym terminie (wyznaczonym wezwaniem z dnia 29 listopada 2021 r.) złożył wszystkie podmiotowe środki dowodowe (w tym zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego), potwierdzające brak podstaw do wykluczenia. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1. dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części I, II i III; 2. dokonał unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części I, II i III; 3. dokonał unieważnienia czynności wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów z dnia 2 grudnia 2021 r.; 4. dokonał unieważnienia czynności zatrzymania wadium w części I, II i III; 5. dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert wraz z ofertą Odwołującego w części I, II i III. W uzasadnieniu odwołania wykonawca SUNTAR Sp. z o.o. wskazał, że Zamawiający w dniu 29 listopada 2021 r. zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w którym wyznaczył wykonawcy termin do dnia 10 grudnia 2021 r. Termin ten nie był żadną czynnością Zamawiającego modyfikowany. Odwołujący w terminie pomiędzy 29 listopada 2021 r. a 10 grudnia 2021 r. przedłożył Zamawiającemu wszystkie wymagane dokumenty, w tym zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem. W ocenie Odwołującego brak jest jakichkolwiek podstaw do odrzucenia jego oferty, w szczególności już w dniu 10 grudnia 2021 r. (kiedy nie upłynął jeszcze wyznaczony przez Zamawiającego termin do złożenia dokumentów). Odwołujący podniósł, że w przewidzianym terminie przedłożono prawidłowo wszystkie wymagane dokumenty oraz, że brak jest jakiegokolwiek przepisu, który wymagałby od wykonawcy złożenia wszystkich dokumentów na wezwanie w jednym momencie. W odniesieniu do drugiego z zarzutów SUNTAR Sp. z o.o. wskazała, że Zamawiający w dniu 2 grudnia 2021 r. nie był uprawniony do wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego (zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego) w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeśli dopiero w dniu 10 grudnia 2021 r. dla Odwołującego upływał termin na złożenie wszystkich podmiotowych środków dowodowych. Odnosząc się do ostatniego z zarzutów Odwołujący nadmienił, że stanowi on konsekwencje zarzutów z punktu I i II uzasadnienia odwołania. Zdaniem SUNTAR Sp. z o.o. mając na uwadze, że brak było podstaw do skierowania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz odrzucenia oferty Odwołującego (w przewidzianym terminie złożono wymagane dokumenty), brak jest tym samym jakichkolwiek podstaw do zatrzymania wadium w postępowaniu. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie na piśmie, lecz prezentując swoje stanowisko na rozprawie podał, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie, gdyż są całkowicie pozbawione podstaw prawnych. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Miasto Białystok wskazało, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 29 listopada 2021 r. do złożenia dokumentów na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp w terminie do dnia 10 grudnia 2021 r., Odwołujący już w dniu 29 listopada 2021 r. o godz. 14:42 przesłał wszystkie dokumenty zgodnie z wyżej wymienionym wezwaniem, z tym że zaświadczenie z Urzędu Skarbowego (dalej: „ zaświadczenie z US”) wystawione było wcześniej niż na 3 miesiące przed jego złożeniem tj. było z dnia 23 lipca 2021 r. Następnie pismem z dnia 2 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał SUNTAR Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentu w postaci aktualnego zaświadczenia z US w trybie art. 128 ustawy Pzp, wskazując termin na jego złożenie do dnia 9 grudnia 2021 r. Miasto Białystok wskazało, że Odwołujący dnia 10 grudnia 2021 r. o godz. 14:50 przesłał Zamawiającemu dokument prawidłowy, datowany na dzień 19 października 2021 r., a więc dzień po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie na uzupełnienie dokumentów. Zamawiający stwierdził, iż złożenie dokumentów po wyznaczonym terminie jest jednoznaczne z brakiem jego złożenia. Nadmienił również, że żadna czynność Odwołującego nie wskazywała na zamiar składania dokumentów w częściach. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący złożył wszystkie dokumenty w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, a nie tylko ich część. SUNTAR Sp. z o.o. nie zwrócił się także z prośbą o przedłużenie terminu do złożenia dokumentów. Ponadto Zamawiający zauważył, że w dniu 10 grudnia 2021 r. o godz. 21:10 Odwołujący przesłał kolejny komplet dokumentów podmiotowych wraz z zaświadczeniem z US z dnia 19 października 2021 r. W ocenie Miasta Białystok była to reakcja SUNTAR Sp. z o.o. na wcześniej otrzymaną informację o odrzuceniu oferty Odwołującego ze względu na brak złożenia wymaganego zaświadczenia. Wiadomość ta została przekazana Odwołującemu w dniu 10 grudnia 2021 r. wraz z informacją o rozstrzygnięciu. Ponadto Zamawiający wskazał, iż zgodnie z ustalonym orzecznictwem wykonawca może być wezwany tylko raz do złożenia dokumentów z zastrzeżeniem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, co ma gwarantować zasadę równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Miasto Białystok wskazało również, że niedopuszczalne jest składanie wielokrotnie tych samych dokumentów, ponieważ - w jego ocenie - wówczas nie można byłoby przyjąć, które z nich są prawidłowe. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust 1 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że miał obowiązek wezwać Odwołującego do przedłożenia prawidłowego zaświadczenia z US, gdyż Zamawiający po weryfikacji przesłanych dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wzywa wykonawcę do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów, w sytuacji kiedy wykonawca nie złożył wymaganych dokumentów, są one niekompletne lub zawierają błędy. Zamawiający podniósł, że po wykonaniu przez Odwołującego zobowiązania wynikającego z wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, był uprawniony niezwłocznie przystąpić do ich oceny. Zamawiający nadmienił, że termin z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jest odrębny od terminu wskazanego w art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. W przepisie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp mowa jest o wyznaczonym terminie, ustawodawca nie przewiduje zatem długości tego terminu i jest to w gestii Zamawiającego, jaki będzie czas potrzebny dla Odwołującego na uzupełnienie dokumentów. Zamawiający podkreślił jednak, że wyznaczony Odwołującemu termin na uzupełnienie zaświadczenia z US (tj. do dnia 9 grudnia 2021 r.) akurat pokrywał się z 10 dniowym minimalnym terminem ustawowym na złożenie podmiotowych środków dowodowych (licząc od dnia 29 listopada 2021 r.). Zamawiający wskazał również, że drugie zaświadczenie z US złożone przez SUNTAR Sp. z o.o. datowane było na dzień 19 października 2021 r., a zatem Odwołujący musiał je posiadać już w momencie wezwania go do złożenia podmiotowych środków dowodowych tj. w dniu 29 listopada 2021 r. Ponadto Zamawiający zauważył, iż data podpisu na przedmiotowym dokumencie to 9 grudnia 2021 r. W związku z tym, że Odwołujący nie złożył w wymaganym terminie, czyli do dnia 9 grudnia 2021 r. zaświadczenia z US Zamawiający uznał, że ziściła się przesłanka do odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Odnośnie ostatniego z zarzutów Zamawiający wskazał, że zarzut zatrzymania wadium nie dotyczy naruszenia przepisów ustawy Pzp, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Zamawiającego, zarzut ten ma wyłącznie charakter wynikowy. Miasto Białystok wskazało, że kwestia zasadności zatrzymania wadium uwarunkowana jest merytorycznym rozstrzygnięciem Izby powyższych zarzutów, czyli w zakresie odrzucenia oferty i wezwania do uzupełnienia dokumentów. Ponadto z uwagi na treść art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający stwierdził, iż w niniejszym stanie faktycznym wystąpiły przesłanki do zatrzymania Odwołującemu wadium. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie złożył wymaganego dokumentu w wyznaczonym przez Miasto Białystok terminie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, gdyż w momencie otrzymania wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp tj. w dniu 2 grudnia 2021 r. SUNTAR Sp. z o.o. posiadała już wymagany dokument (data wystawienia dokumentu to 19 października 2021 r.), jednak z niewiadomych przyczyn, być może z omyłki pracownika, nie wykonała stosownego zobowiązania. Do niniejszego postępowania odwoławczego zostały zgłoszone dwa przystąpienia po stronie Zamawiającego tj.: wykonawcy K. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. "Horyzont" K.L. z siedzibą w Gorlicach (Przystępujący nr 1) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: GRUPA E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, M. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Centrum Komputerowe „PLANETA” M. D.z siedzibą w Tychach (Przystępujący nr 2). W imieniu Przystępującego nr 1 nikt się nie stawił, pomimo prawidłowego zawiadomienia. Odnośnie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: GRUPA E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, M. D.prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Centrum Komputerowe „PLANETA” M. D. z siedzibą w Tychach Izba ustaliła, że przystąpienie zostało podpisane przez podmiot, który nie był uprawniony do reprezentowania wykonawcy zgłaszającego przystąpienie. Przystępujący nr 2 w trakcie posiedzenia niejawnego z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego przesłał do Izby pocztą elektroniczną dwa pełnomocnictwa, jednak z ich treści nie wynikało, że osoba, która podpisała dokument przystąpienia na dzień jego zgłoszenia była umocowana do reprezentowania wyżej wymienionego konsorcjum oraz dokonania wskazanej czynności. Wobec powyższego Izba uznała, że przystąpienie jest nieskuteczne i postanowiła nie dopuścić wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: GRUPA E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, M. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Centrum Komputerowe „PLANETA” M. D. z siedzibą w Tychach do udziału w postępowaniu odwoławczym z uwagi na to, że nie zostały spełnione wymogi ustawowe dotyczące zgłoszenia przystąpienia. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca K. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. "Horyzont" K. L. z siedzibą w Gorlicach. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje. Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z rozdz. XIII ust. 1 SWZ komunikacja pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami biorącymi udział w Postępowaniu, w szczególności składanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz przekazywanie informacji odbywa się elektronicznie za pośrednictwem Platformy znajdującej się pod adresem: w zakładce ,,Korespondencja". W dniu 29 listopada 2021 r. o godz. 12:40 Zamawiający działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w terminie do dnia 10 grudnia 2021 r. Odwołujący tego samego dnia o godz. 14:42 przesłał wszystkie wymagane dokumenty, z tym że zaświadczenie z US było wystawione wcześniej niż na 3 miesiące przed dniem jego złożenia tj. było z dnia 23 lipca 2021 r. W związku z powyższym Miasto Białystok, po dokonaniu oceny przesłanych dokumentów, w dniu 2 grudnia 2021 r. o godz. 14:57 wezwało SUNTAR Sp. z o.o. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia aktualnego zaświadczenia z US tj. dokumentu wystawionego nie wcześniej niż na 3 miesiące przed jego złożeniem. Zamawiający zakreślił termin na złożenie prawidłowego zaświadczenia - do dnia 9 grudnia 2021 r., pod rygorem odrzucenia oferty i utraty wadium. Odwołujący w dniu 10 grudnia 2021 r. przesłał do Zamawiającego następujące dokumenty: - zaświadczenie z US z dnia 19 października 2021 r. w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 29 listopada 2021 r. (o godz. 14:50), - zaświadczenie z US z dnia 19 października 2021 r. w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z dnia 2 grudnia 2021 r. (o godz. 14:50), - wszystkie wymagane dokumenty w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 29 listopada 2021 r. (o godz. 21:10). W dniu 10 grudnia 2021 r. o godz. 14:35 Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone w zakresie części I, II i III zamówienia. Dnia 13 grudnia 2021 r. o godz. 16:23 Miasto Białystok poinformowało SUNTAR Sp. z o.o. o zatrzymaniu wniesionego przez niego wadium w części I, II i III Postępowania. Zamawiający zawiadomił Odwołującego, że wadium zostanie zatrzymane zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Odnośnie naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się. W komentarzu do ustawy Pzp („Prawo zamówień publicznych” - komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021) wskazano, iż: „(...) Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 (w tym JEDZ), lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, innych dokumentów lub oświadczeń. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest sformalizowanym procesem, podczas którego wykonawcy muszą przedłożyć w ściśle określonym terminie i trybie (art. 107 Pzp oraz art. 125-128 Pzp), oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, lub podmiotowe i przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia - a niezłożenie ich skutkuje odrzuceniem oferty. Niezłożenie wymaganego oświadczenia lub podmiotowego (lub przedmiotowego) środka dowodowego, złożenie niekompletnego lub takiego, który nie potwierdza, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu (lub oferta spełnia określone cechy lub kryteria, na potwierdzenie czego wymaga się dokumentów przedmiotowych) - skutkuje odrzuceniem jego oferty, z zastrzeżeniem art. 128 ust. 1 Pzp (oraz art. 107 Pzp dla dokumentówprzedmiotowych)(...)". Przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp skorelowany jest zatem z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym w przypadku, gdy wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa (jednokrotnie) wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Wobec powyższego zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, jeśli wykonawca nie uzupełni podmiotowych środków dowodowych w terminie określonym w wezwaniu. Należy zauważyć, że przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje obowiązek zamawiającego wzywania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych, co przyczynić się ma do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert. Na obligatoryjność obowiązku wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 sierpnia 2015 r. o sygn. akt KIO 1606/15, jak również Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 11 kwietnia 2013 r. o sygn. akt XIX Ga 179/13, niepubl.). Izba wskazuje, że choć powyższe orzeczenia zostały wydane na kanwie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) przytoczona w nich teza wciąż pozostaje aktualna w odniesieniu do obecnego przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Przykładem okoliczności uzasadniającej wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych bez wątpienia jest sytuacja, gdy dokument został złożony, ale nie spełnia wymagań formalnych stawianych przez zamawiającego np. jest nieaktualny tj. wystawiony wcześniej niż wymagany termin. Ponadto z przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wynika jednoznacznie, że zamawiający w wezwaniu wskazuje termin, w jakim określone w tym przepisie oświadczenia lub dokumenty powinny być złożone, poprawione lub uzupełnione. Ustawa Pzp nie określa jednak w sposób wyraźny, jak długi powinien być to termin, nie precyzuje też wskazówek, którymi zamawiający powinien kierować się przy wyznaczaniu tego terminu. Mimo to, biorąc pod uwagę wykładnię celowościową tego przepisu, przyjmuje się, że powinien być to termin odpowiedni, a więc umożliwiający uzupełnienie oświadczeń i dokumentów przez wykonawcę, działającego z należytą starannością i w toku zwykłych czynności (tak: P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021). Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że Zamawiający na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego pismem z dnia 29 listopada 2021 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych w terminie do dnia 10 grudnia 2021 r. Odwołujący wykonał zobowiązanie do złożenia tych dokumentów jeszcze tego samego dnia tj. 29 listopada 2021 r. o godz. 14:42. Odwołujący złożył wszystkie wymagane dokumenty, ale zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu podatków i opłat wystawione było w dacie wcześniejszej niż 3 miesiące przed jego złożeniem (data wystawienia 23 lipca 2021 r.). Zamawiający w dniu 2 grudnia 2021 r. wdrożył zatem wobec Odwołującego procedurę z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wzywając SUNTAR Sp. z o.o. do uzupełnienia przedmiotowego zaświadczenia w terminie do dnia 9 grudnia 2021 r., pod rygorem odrzucenia oferty i utraty wadium. W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie tj. do dnia 9 grudnia 2021 r. Odwołujący nie złożył prawidłowego zaświadczenia z US, co spowodowało - prawidłowe w ocenie Izby - odrzucenie oferty złożonej przez SUNTAR Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Izba wskazuje, że bez znaczenia przy tym pozostaje, iż Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z dnia 2 grudnia 2021 r. złożył aktualne zaświadczenie z US w dniu 10 grudnia 2021 r. (godz. 14:50), a więc dzień po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie na przesłanie właściwego dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Należy bowiem stwierdzić, że składanie uzupełnianych dokumentów po terminie jest nieskuteczne i tożsame z ich niezłożeniem. Zamawiający nie mógłby - bez naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji - przyjąć dokumentu uzupełnionego po wyznaczonym terminie. Ponadto, odnosząc się do argumentacji przedstawionej przez Odwołującego, należy zauważyć, że żadna jego czynność nie wskazywała na zamiar składania dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z dnia 29 listopada 2021 r. „w częściach”. Odwołujący w dniu 29 listopada 2021 r. (o godz. 12:40) złożył wszystkie dokumenty w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, a nie tylko ich część. SUNTAR Sp. z o.o. w dniu 10 grudnia 2021 r. tj. po terminie zakreślonym w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów (9 grudnia 2021 r.), złożyła właściwe zaświadczenie z US datowane na dzień 19 października 2021 roku, co jednoznacznie potwierdza, że była w posiadaniu prawidłowego dokumentu już w dniu otrzymania wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych i mogła go przedłożyć razem z pozostałymi dokumentami w dniu 29 listopada 2021 r. Istotne jest również to, że Odwołujący odpowiedział na wezwanie Zamawiającego z dnia 2 grudnia 2021 r. do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący w dniu 10 grudnia 2021 r. (o godz. 14:50) dosłał bowiem Zamawiającemu aktualne zaświadczenie z US wystawione na dzień 19 października 2021 r. Oznacza to, że Odwołujący uznał zasadność wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i nieprawidłowość pierwszego złożonego przez siebie dokumentu. Bez znaczenia natomiast pozostaje fakt, że SUNTAR Sp. z o.o. w dniu 10 grudnia 2021 r. przesłała prawidłowe zaświadczenie z US również w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 29 listopada 2021 r. (o godz. 14:50), a także komplet wymaganych dokumentów w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp (o godz. 21:10). Należy zauważyć, że czynności podejmowane przez Odwołującego w dniu 10 grudnia 2021 r. były jego reakcją na wcześniej otrzymaną informację o odrzuceniu oferty SUNTAR Sp. z o.o. w zakresie części I, II i III Postępowania, którą Zamawiający przesłał wraz z rozstrzygnięciem o godz. 14:35. Odwołujący, w momencie kiedy zorientował się, że nie dochował należytej staranności i nie przesłał wymaganego dokumentu, próbował naprawić swój błąd, jednak jego działania były już spóźnione i nie mogły wpływać na decyzję Zamawiającego. W ocenie Izby w sytuacji, gdy Odwołujący złożył wszystkie podmiotowe środki dowodowe, Zamawiający był uprawniony do ich oceny i w przypadku uznania, że zaświadczenie z US wystawione jest w dacie wcześniejszej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, zobowiązany był wezwać Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Błędne jest zatem twierdzenie Odwołującego, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy Zamawiający zobowiązany był czekać aż do upływu wyznaczonego terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych tj. do dnia 10 grudnia 2021 r. i dopiero po upływie tego terminu podejmować ewentualne dalsze czynności w zakresie uzupełnienia przedmiotowych dokumentów. Należy zauważyć, że Odwołujący nie wnosił o przedłużenie terminu na uzupełnienie dokumentów, a data przy podpisie złożonym na prawidłowym zaświadczeniu tj. 9 grudnia 2021 r. wskazywała, że SUNTAR Sp. z o.o. była w stanie dochować wyznaczonego terminu na jego uzupełnienie (9 grudnia 2021 r.). Odwołujący jednak z niewiadomych przyczyn nie wykonał stosownego zobowiązania. Nadto w ocenie Izby termin na uzupełnienie zaświadczenia z US wyznaczony przez Miasto Białystok był terminem realnym, pozwalającym na zadośćuczynienie wezwaniu Zamawiającego przy dołożeniu należytej staranności przez SUNTAR Sp. z o.o. (7 dni liczone od dnia wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp), tym bardziej, że uzupełnione zaświadczenie datowane było na dzień 19 października 2021 r., a zatem Odwołujący był w jego posiadaniu już w momencie wezwania z dnia 29 listopada 2021 r. i nie potrzebował dodatkowego czasu na jego uzyskanie z Urzędu Skarbowego. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W zakresie zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp Izba wskazuje, że czynność zatrzymania wadium miała charakter wynikowy wobec pozostałych czynności podjętych przez Zamawiającego w toku prowadzonego postępowania tj. odrzucenia oferty Odwołującego oraz wezwania go do uzupełnienia dokumentów podmiotowych. W ocenie Izby zarzut zatrzymania wadium w postępowaniu, skorelowany z innymi zaskarżonymi czynnościami, mógłby być przedmiotem rozstrzygnięcia jako zarzut wynikowy i powiązany z tymi zarzutami wyłącznie na skutek uwzględnienia odwołania w zakresie umożliwiającym wykonawcy uzyskanie zamówienia (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 1 sierpnia 2019 r. o sygn. akt KIO 1385/19; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2020 r. o sygn. akt KIO 1233/20). W przypadku uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zatrzymanie wadium byłoby z oczywistych względów niemożliwe. W takiej sytuacji Izba mogłaby bowiem nakazać Zamawiającemu dokonanie unieważnienia czynności zatrzymania wadium. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepis § 8 ust. 2 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), rozstrzygając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: .................................... 12 …

…Sygn. akt: KIO 3620/21 WYROK z dnia 30 grudnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Awima Spółka jawna B. W. z siedzibą w Józefowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Emerytalno - Rentowy Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zakładowi Emerytalno - Rentowemu Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Szczotka Plus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zakład Emerytalno - Rentowy Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Zakładu Emerytalno - Rentowego Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego Awima Spółka jawna B. W. z siedzibą w Józefowie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 3620/21 Uz as adnienie Zamawiający Zakład Emerytalno - Rentowy Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa sprzątania obiektów użytkowanych przez Zakład Emerytalno-Rentowy MSWiA z podziałem na 3 części” (nr postępowania: ZER-ZP6/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 10 listopada 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00264604/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 13 grudnia 2021 r. wykonawca Awima Spółka jawna B. W. z siedzibą w Józefowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej w części 1 zamówienia oferty wykonawcy Szczotka Plus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Szczotka Plus”) i zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z:a) dokonaniem wadliwej oceny wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej przez Szczotka Plus; b) błędnym uznaniem, że oferta Szczotka Plus nie podlega odrzuceniu, uwzględnia w cenie wszystkie koszty wymagane treścią SWZ i wynikające z odrębnych przepisów, została obliczona zgodnie z SWZ oraz nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; c) zaniechaniem odrzucenia oferty Szczotka Plus jako oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2. art. 224 ust. 5 ustawy Pzp w związku z błędnym uznaniem, że wykonawca Szczotka Plus wykazał i udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Szczotka Plus jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez tego Wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 4. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie w zakresie części I zamówienia wyboru oferty Szczotka Plus jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, podczas gdy oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 zamówienia, odrzucenia oferty wykonawcy Szczotka Plus, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzuty Odwołujący po pierwsze wskazał na brak wykazania i udowodnienia jakichkolwiek szczególnych, wyjątkowych warunków mających wpływ na obniżenie ceny przez wykonawcę Szczotka Plus. Podniósł, że wyjaśnienia złożone przez ww. wykonawcę nie udowadniają, że istnieją jakiekolwiek okoliczności mające charakter wyjątkowy, niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku. Odwołujący wskazał za orzecznictwem Izby, iż wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również to, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Wykonawcy wolno oczywiście opisać dowolne przyczyny uzasadniające rzetelną kalkulację ceny ofertowej, jednak pod warunkiem, że mają one charakter obiektywny, dający się zweryfikować. Tymczasem wykonawca Szczotka Plus nie podał żadnych konkretnych, możliwych do weryfikacji informacji, które pozwalałby ustalić o jakie konkretnie wartości zoptymalizowano poszczególne czynniki cenotwórcze. Wykonawca ten nie określił również poziomu zysku jaki założył w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podkreślił także, że wykonawca nie przedstawił dowodów na poparcie swoich twierdzeń wskazanych w wyjaśnieniach, nie udowodnił, że dysponuje sprzętem niezbędnym do wykonania usługi. Ponadto, nie wyjaśniono kosztów związanych z amortyzacją, serwisem i eksploatacją ww. sprzętu. Wykonawca nie załączył żadnych dowodów również na to, że szacunkowa wartość materiałów higienicznych wynosi w skali jednego miesiąca 2000 zł netto, 2460 zł brutto. Nie jest zatem wiadomym, z czego wynikają kwoty przyjęte przez wykonawcę w kalkulacji oferty. Wszelkie twierdzenia i wyliczenia przywołane w wyjaśnieniach nie zostały przez wykonawcę Szczotka Plus w żaden sposób udowodnione. Dodał, że nawet gdyby zostały udowodnione, to nie przedstawiają one żadnej wartości dla oceny tej oferty w kontekście art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, gdyż nie są to okoliczności, które w jakikolwiek sposób wyróżniałyby Szczotka Plus na tle pozostałych wykonawców funkcjonujących w tej branży. Odwołujący podniósł, że wybrany wykonawca nie przedstawił żadnych okoliczności i dowodów na potwierdzenie, że istnieją jakiekolwiek okoliczności dostępne wyłącznie jemu, które pozwalają osiągnąć przewagę konkurencyjną tak znaczną, aby umożliwiała ona wykonanie zamówienia oraz osiągniecie zysku na odpowiednim poziomie, czyli takiego, który nie będzie stanowił czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.). Podkreślił, że na wezwanie Zamawiającego wykonawca Szczotka Plus odniósł się w sposób ogólnikowy, pomijając elementy wymienione w wezwaniu Zamawiającego oraz nie przedstawił wiarygodnych dowodów. Tymczasem, powszechnie przyjmuje się, że wyjaśnienia wykonawcy, udzielone w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Wykonawca powinien przedstawić w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny Wyjaśnienia ogólnikowe i gołosłowne zrównuje się w orzecznictwie Izby z brakiem tych wyjaśnień. Odwołujący przywołał także poglądy orzecznictwa. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia Szczotka Plus są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że wykonawca ten nie zaoferował rażąco niskiej ceny w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca w istocie nie odniósł się do treści wezwania Zamawiającego, nie wskazał żadnych okoliczności, które miały wpływ na obniżenie ceny, oraz nie podał w jaki sposób i o jakie wartości cena mogła zostać obniżona. Wykonawca nie powołał się na żadne okoliczności, które byłyby wyjątkowe i nie przysługiwały innym wykonawcom, ubiegającym się o zamówienie. Wykonawca nie udzielił w istocie odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, iż, wzywając wykonawcę Szczotka Plus do złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny, Zamawiający bardzo dokładnie wskazał, jakiego rodzaju wyjaśnień oczekuje wraz z zaznaczeniem obowiązku wykazania, w jaki sposób okoliczności te będą miały wpływ na zaoferowaną cenę. Wreszcie, co również jest istotne, Zamawiający wprost oczekiwał przedstawienia dowodów na potwierdzenie okoliczności wpływających na obniżenie ceny, na które wykonawca będzie się powoływał. Złożone przez wykonawcę gołosłowne wyjaśnienia ceny oferty, niepoparte dowodami dotyczącymi zasadniczych kosztów realizacji zamówienia, nie zasługiwały na pozytywną ocenę Zamawiającego. Odwołujący wskazał też, iż Zamawiający nie może zastępować wykonawcy w składaniu wyjaśnień czy dowodów. Wykonawca składający wyjaśnienia musi przedstawić wszelkie dowody, które potwierdzą, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę podaną w ofercie. Jednak wyjaśnienia te i dowody muszą mieć charakter obiektywny, albowiem wprost nakazuje to norma z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, która ciężar dowodowy w tym zakresie przerzuca na wykonawcę. Z opisanym wyżej obowiązkiem wykonawcy w pełni skorelowany jest obowiązek Zamawiającego wnikliwej i obiektywnej oceny składanych wyjaśnień. Przyjmuje się bowiem, iż nie tylko wyjaśnienia, dane i dowody wskazane przez wykonawcę powinny być na tyle konkretne, aby możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności, lecz również, iż wykonawcy mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty i wyjaśnienia zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi przez zamawiającego wymaganiami oraz na podstawie ustawy, w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych (Odwołujący przywołał orzecznictwo w tym zakresie). Skoro wykonawca Szczotka Plus nie udowodnił szeregu czynników kosztotwórczych składających się na koszty realizacji zamówienia, to Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (w szczególności nie wykazał wyjątkowych okoliczności, które miałyby spowodować obniżenie cen). W miejsce dowodów (wyraźnie wskazanych z pismach Zamawiającego), wykonawca Szczotka Plus powołuje się gołosłownie na swoje zaplecze sprzętowe. Wyjaśnienia wykonawcy Szczotka Plus zostały przedstawione w sposób lakoniczny. W piśmie wykonawcy został zawarty zbiór informacji niepowiązanych ze sobą, nie wnoszących nic do sprawy oświadczeń, nie popartych komentarzami i rzetelnymi dowodami. Następnie Odwołujący wskazał na skalkulowanie w cenie oferty kosztów wynagrodzenia pracowników skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę. Jak wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca skalkulował swoją ofertę w zakresie wynagrodzeń pracowników na podstawie minimalnego wynagrodzenia obowiązującego w 2021 r. co powoduje, iż zaproponowana przez niego cena nie gwarantuje osiągnięcia ustawowego minimalnego wynagrodzenia wynikającego z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. Odwołujący wskazał, iż stawki minimalne na rok 2022 r., kiedy nastąpić ma realizacja zamówienia (zgodnie z § 3 ust. 1 wzoru umowy - załącznik nr 3 do SWZ „[...] nie wcześniej niż od dnia 1 stycznia 2022 r. przez okres 12 miesięcy”) były znane gdy wykonawca przystępował do kalkulacji. Odwołujący wskazał, że na dzień składania oferty, tj. w dniu 24 listopada 2021 r. wykonawca Szczotka Plus (jak i inni wykonawcy w tym postępowaniu) znali wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 r. Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. zostało wydane w dniu 14 września 2021 r., zaś opublikowane w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej dnia 15 września 2021 r. W konsekwencji składając ofertę w dniu 24 listopada 2021 r. wykonawca znał nowe stawki minimalnego wynagrodzenia i powinien je uwzględnić w ofercie. Odwołujący wskazał także, iż przepis wchodzi w życie z dniem 1 stycznia 2022 r, zaś vacatio legis ma służyć jedynie zaznajomieniu się z opracowanym przepisem oraz przygotowaniu konkretnych organów do wdrożenia jej w życie, w związku z czym należy stwierdzić, że wykonawca Szczotka Plus mógł, a nawet powinien uwzględnić w kalkulacji nowe przepisy. W momencie bowiem przygotowania oferty wykonawca dysponował wszelkimi danymi (w tym ww. aktem wykonawczym) niezbędnymi do ujęcia w swojej wycenie minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 r. Odwołujący wskazał ponadto na niedoszacowanie kosztów zatrudnienia przez wykonawcę Szczotka Plus. W jego ocenie Odwołującego Wykonawca Szczotka Plus powinien uwzględnić w cenie swojej oferty wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w stawce, która obowiązywać będzie w 2022 r., Odwołujący wskazał, że nawet jeśli przyjąć stawki za 2021. to i tak wykonawca Szczotka Plus zaniżył cenę poniżej minimalnych kosztów realizacji usługi. Na potwierdzenie powyższego do odwołania załączono szczegółowej kalkulacje przedstawiające obliczenia w zakresie minimalnych kosztów zatrudnienia przy realizacji usługi, w porównaniu zarówno z 2021 r., jak i z 2022 r. Odwołujący zwrócił uwagę, że w przypadku usług sprzątania podstawowym elementem wyceny -a równocześnie głównym elementem kalkulacji jest wysokość wynagrodzenia pracowników. Z załączonych wyliczeń wynika jasno, iż cena oferty Szczotka Plus została rażąco zaniżona w zakresie kosztów minimalnego wynagrodzenia, a zatem nie zapewnia realizacji przedmiotowego zamówienia bez finansowania go z innych źródeł. Wyliczenia te uwzględniają informacje, które wskazał sam wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, tj. informacje dotyczące ilości pracowników i rodzajów etatów - czyli 1 osoba zatrudniona w wymiarze czasu pracy pełnego etatu oraz 6 osób w wymiarze czasu pracy 0,5 etatu. Odwołujący dla przejrzystości wywodu nie kwestionował w obliczeniach kosztów materiałów i higieny podanych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, jednak w tym zakresie podtrzymuje swoje stanowisko opisane wyżej, iż w żaden sposób wykonawca Szczotka Plus nie udowodnił, że rzeczywiście ponosi koszty w takiej wysokości i z czego one wynikają. Dokonując szczegółowej analizy ceny oferty wykonawcy Szczotka Plus Odwołujący w zakresie wynagrodzenia pracowników wskazał, iż z oferty i wyjaśnień wykonawcy wynika całkowity koszt zatrudnienia pracowników - 13.317,92 zł netto miesięcznie. Podczas gdy, uwzględniając jedynie minimalne wymagania określone przepisami prawa: (i) w 2021 r. realne koszty, jeśli chodzi o zatrudnienie pracowników, wynoszą 14.880,80 zł netto; (ii) w 2022 r. realne koszty, jeśli chodzi o zatrudnienie pracowników, wynosić będą 15.932,05 zł netto. W zakresie mycia okien, Odwołujący wskazał, że z oferty i wyjaśnień wykonawcy wynika całkowity koszt mycia okien 2 razy do roku - 293,58 zł netto miesięcznie. Podczas gdy, uwzględniając jedynie minimalne wymagania określone przepisami prawa: (i) w 2021 r. realne koszty, jeśli chodzi o koszty mycia okien, wynoszą 455,09 zł netto miesięcznie; (ii) w 2022 r. realne koszty, jeśli chodzi o koszty mycia okien, wynoszą 455,09 zł netto miesięcznie. W zakresie prania dywanów jak wynika z oferty i wyjaśnień wykonawcy całkowity koszt prania dywanów 2 razy do roku wynosi183,51 zł netto miesięcznie. Podczas gdy, uwzględniając jedynie minimalne wymagania określone przepisami prawa: (i) w 2021 r. realne koszty, jeśli chodzi o koszty prania dywanów, wynoszą 279,38 zł netto miesięcznie; (i) w 2022 r. realne koszty, jeśli chodzi o koszty prania dywanów, wynoszą 279,38 zł netto miesięcznie. Odwołujący załączył wyliczenia do każdej z trzech ww. pozycji i zestawienie kosztów. Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, iż uwzględniając dodatkowo koszt badań lekarskich, który wynosi dla ilości osób podanej przez wykonawcę w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny 58,33 zł -oferta tego wykonawcy w odniesieniu do 2021 r. została niedoszacowana o 73,60 zł, zaś w odniesieniu do 2022 r. o 1.124,85 zł. Przy czym Odwołujący zaznaczył, że kalkulacja została sporządzona w sposób optymistyczny dla Szczotka Plus, bowiem nie zakłada kosztów zwolnień lekarskich, jakie musi ponieść pracodawca w związku z przebywaniem na zwolnieniu pracowników, co w dobie pandemii COVID-19 jest częstym zjawiskiem. Kalkulacja ta została sporządzona również przy założeniu, że 7 dokładnie tych samych pracowników wykonawcy będzie zatrudnionych przez cały okres świadczenia usługi, tj. nie dojdzie do zmiany pracownika. Jeśli bowiem doszłoby do zmiany, to np. w przypadku zatrudnienia innego pracownika koszt badań lekarskich automatycznie wzrasta, z uwagi na konieczność skierowania na takie badania każdego kolejnego nowo zatrudnionego pracownika. Odwołujący wskazał ponadto, że kalkulacja ta nie zawiera także kosztów amortyzacji sprzętu, kosztów ogólnozakładowych, tj. prowadzenia rozliczeń księgowych, opłat za ubezpieczenia OC, opłat za użytkowania telefonów, materiałów biurowych i innych oraz zysku. Innymi słowy, gdyby wymienić wszelkie inne koszty, okazałoby się, że oferta jest niedoszacowana w jeszcze większym stopniu, niż to pokazuje kalkulacja załączona do odwołania. Odwołujący wskazał, że już z obecnych wyliczeń wynika, że nie tyle wykonawca nie będzie w stanie pokryć wszystkich kosztów realizowanej usługi w ramach zaoferowanej przez siebie ceny oferty, co nie będzie w stanie pokryć nawet wynagrodzeń pracowników. W ocenie Odwołującego, oferta wybranego wykonawcy podlega zatem odrzuceniu jako oferta rażąco niska. Nie pokrywa ona wszystkich kosztów, jakie mają być uwzględnione w ramach przedmiotowego postępowania i przede wszystkim nie pokrywa kosztów zatrudnienia pracowników w ilości i wymiarze zadeklarowanych przez wykonawcę Szczotka Plus. Odwołujący wskazał, iż obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi na niego przez ustawę. Ponadto, wykonawcy biorący udział w postępowaniu, mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w dokumentacji postępowania, z poszanowaniem wymogów stawianych przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa, zaś Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, rzetelnego zbadania złożonych ofert, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców, bez ulg i przywilejów, zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami, jakie ustawodawca nakłada na Zamawiającego, w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w tym dokonania starannej oceny złożonych ofert. Odwołujący podkreślił, że właściwa ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Szczotka Plus powinna skutkować odrzuceniem wskazanej oferty, bowiem wyjaśnienia te są ogólnikowe, niekompletne oraz nie odpowiadają wymaganiom wskazanym przez Zamawiającego. Z zarzutami omawianymi wcześniej koresponduje zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co polegało na pominięciu braku wiarygodnych wyjaśnień oraz dowodów, jakie nie zostały złożone przez ww. wykonawcę. Skoro Zamawiający żądał złożenia dowodów wraz z wyjaśnieniami, to nie powinien premiować wykonawcy, który takich dowodów nie dostarczył. Takie preferencyjne traktowanie wykonawcy Szczotka Plus odbyło się bowiem z naruszeniem interesu pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego. Zamawiający w dniu 27 grudnia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż w ustawowym terminie nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego żaden wykonawca. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty wykonawcy Szczotka Plus w części 1 zamówienia, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, korespondencję prowadzoną między Zamawiającym a wykonawcą Szczotka Plus w zakresie ceny oferty, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 1 zamówienia. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest usługa sprzątania obiektów użytkowanych przez Zakład Emerytalno-Rentowy MSWiA z podziałem na 3 części. Część 1 obejmuje świadczenie usług sprzątania pomieszczeń użytkowanych przez Zakład Emerytalno-Rentowy MSWiA w budynku zlokalizowanym w Warszawie przy ul. Pruszkowskiej 17.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla części 1 zawarto w załączniku nr 1a do SWZ. Zamawiający w pkt 6.8 SWZ wskazał, iż wymaga, aby wykonawca (podwykonawcy) w czasie realizacji umowy w każdej z części zamówienia zatrudnił osoby wykonujące czynności w zakresie sprzątania na podstawie umowy o pracę (analogicznie wskazano w § 9 ust. 1 wzoru umowy - załącznik nr 3 do SWZ). Ponadto w § 9 ust. 2 wzoru umowy Zamawiający wskazał, iż wymaga, aby osoby, o których mowa w ust. 1, były zatrudnione przez cały okres realizacji umowy przez wykonawcę lub podwykonawcę(ów) za wynagrodzeniem w wysokości nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę, w przeliczeniu na pełny etat, ustalone na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207). W pkt 7 SWZ wskazano, iż wykonawca zobowiązany jest zrealizować przedmiot zamówienia w Części 1 lub/i w Części 2 lub/i w Części 3 w terminie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy, nie wcześniej niż od dnia 1 stycznia 2022 r. Ponadto zgodnie z pkt 9.3 SWZ ceny netto i brutto podane w ofercie, w tym ceny jednostkowe netto i brutto dla Części 1 lub/i w Części 2 lub/i w Części 3, nie będą podlegały zmianie w okresie realizacji przedmiotu zamówienia i obejmują wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym koszty robocizny, koniecznego sprzętu, zakupu atestowanych środków czystości oraz wyposażenia i materiałów niezbędnych do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, koszty ubezpieczenia oraz wszelkie należne cła i podatki. W pkt 9.4 SWZ wskazano zaś, że Zamawiający przewiduje możliwość zmiany umowy w zakresie wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmiany: l) wysokości stawki podatku od towarów i usług (VAT), 2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 z późn. zm.); 3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym, zasad podlegania ubezpieczeniu zdrowotnemu lub zmiany wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, 4) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342 z późn. zm.), jeśli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania umowy przez wykonawcę. Analogiczne zasady przewidziano w § 6 ust. 7 wzoru umowy. Ponadto w § 6 ust. 8 wzoru umowy wskazano, iż zmiana wynagrodzenia, o której mowa w ust. 7, będzie miała zastosowanie wyłącznie w odniesieniu do wynagrodzenia objętego fakturami wystawionymi po dacie wejścia w życie zmiany przepisów prawa. W ust. 10-11 uregulowano procedurę występowania przez wykonawcę do Zamawiającego z wnioskiem o zmianę wynagrodzenia. Wartość szacunkową zamówienia dla części ustalono na kwotę 324 161,85 zł netto. Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia w części 1 została ustalona na 410 000 zł brutto. W postępowaniu w zakresie części 1 wpłynęło 9 ofert: oferta wykonawcy Szczotka Plus z ceną brutto 267.156,00 zł, oferta Odwołującego z ceną brutto 272.617,20 zł, oferta trzecia z ceną brutto 307.543,08 zł, oferta czwarta z ceną brutto 323.244,00 zł; oferta piąta z ceną brutto 313.513,44 zł; oferta szósta z ceną brutto 292.690,80 zł; oferta siódma z ceną brutto 332.336,16 zł; oferta ósma z ceną brutto 333.576,00 zł oraz oferta dziewiąta z ceną brutto 361.620,00 zł. Zamawiający w dniu 26 listopada 2021 r. wezwał wykonawcę Szczotka Plus do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający przywołał także treść art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, wskazując czego wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności. Przywołał także treść art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził, że zaoferowana przez wykonawcę cena całkowita oferty złożonej dla Części 1, 2 i 3 wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, ponieważ jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (w Części 1 o 34,84%). Zamawiający wskazał, iż w zakresie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych wzywa do złożenia co najmniej szczegółowej kalkulacji ceny oferty, która będzie uwzględniała w przyjętej cenie netto i brutto: wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym koszty robocizny, koniecznego sprzętu, zakupu atestowanych środków czystości oraz wyposażenia i materiałów niezbędnych do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, koszty ubezpieczenia oraz wszelkie należne cła i podatki. Zamawiający wskazał także na treść art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Szczotka Plus złożył wyjaśnienia wskazując w zakresie części 1: „Szacunkowa wartość materiałów potrzebnych do wykonania zadania zapewniona przez Wykonawcę w skali jednego miesiąca -500 zł netto 615 zł brutto. Kwota pomniejszona o odpis podatkowy (CIT 8 koszt uzyskania przychodu )-405 zł netto 498,15 zł brutto. Planowane zatrudnienie to 1 osoba w wymiarze czasu pracy pełnego etatu (2100 zł netto 2855,19 zł brutto całkowity koszt pracodawcy 3439,94 zł) oraz 6 osób w wymiarze czasu pracy 0,5 etatu (6300 zł netto 8198,82 zł brutto całkowity koszt pracodawcy 9877,98). Koszty pracy osób zatrudnionych do wykonania przedmiotu zamówienia, uwzględniających obowiązujące przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Kwota łączna wynagrodzeń netto 8400 zł brutto 11054,01 zł. Całkowity koszt pracodawcy 13317,92 zł. Kwota pomniejszona częściowo o odpis podatkowy (CIT 8 koszt uzyskania przychodu) -10787,51 zł netto nie wyliczono brutto z VAT ponieważ wynagrodzenia nie zawierają takiego podatku. Szacunkowa wartość materiałów higienicznych zapewniona przez Wykonawcę w skali jednego miesiąca -2000 zł netto 2460 zł brutto. Kwota pomniejszona o odpis podatkowy (CIT 8 koszt uzyskania przychodu) -1620 zł netto 1992,60 zł brutto. Mycie okien 2 razy w roku na powierzchni wymaganej w specyfikacji. Szacowana ilość godzin pracy 20. Pracowników 6 osób. Stawka godzinowa 25 zł 1 godzina. 25 x 6 = 150 zł x 20 godzin = 3000 zł płaca netto. Koszty pracy brutto 3523 zł. Kosztowy ryczałt miesięczny 293,58 zł netto. Kwota pomniejszona o odpis podatkowy (CIT 8 koszt uzyskania przychodu) -237,80 zł netto, nie wyliczono brutto z VAT ponieważ wynagrodzenia nie zawierają takiego podatku. Pranie wykładzin 2 razy w roku na powierzchni wymaganej w specyfikacji. Szacowana ilość godzin pracy 25. Pracowników 3 osoby. Stawka godzinowa 25 zł 1 godzinę. 25 x 3 = 75 zł x 25 godzin = 1875 zł płaca netto. Koszty pracy brutto 2202,20 zł. Kosztowy ryczałt miesięczny 183,51 zł netto. Kwota pomniejszona o odpis podatkowy (CIT 8 koszt uzyskania przychodu) -148,64 zł netto, nie wyliczono brutto z VAT ponieważ wynagrodzenia nie zawierają takiego podatku. Łączny szacunkowy koszt przed urealnieniem za 1 miesiąc netto 16295,01 zł brutto 16870,01 zł. Łączny szacunkowy koszt przed urealnieniem za 12 miesięcy netto 19548,12zł brutto 202440,12 zł. Kwoty pomniejszone o odpis podatkowy (CIT 8 koszt uzyskania przychodu) -13198,96 zł netto miesięcznie13664,70 brutto miesięcznie. Kwoty pomniejszone o odpis podatkowy (CIT 8 koszt uzyskania przychodu) 12 miesięcy netto 158387,52zł, brutto 163976,40 zł. Sprzęt niezbędny do wykonania usługi znajduje się na wyposażeniu Szczotka Plus Sp. z o. Wszystkie podane wyliczenia mogą zawierać błędy szacunkowe + -2% W przypadku niedoszacowania kosztów kontrakt zostanie dofinansowany pozostałą kwotą.” Zamawiający w analogiczny sposób w dniu 26 listopada 2021 r. wezwał do wyjaśnienia ceny oferty m.in. Odwołującego. Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami (dokumenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa). Zamawiający w dniu 7 grudnia 2021 r. poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Szczotka Plus jako najkorzystniejszej w części 1 zamówienia. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Wybór oferty najkorzystniejszej w części 1 zamówienia został dokonany z naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, a Zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy Szczotka Plus na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Ust. 5 tego przepisu wskazuje, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl zaś ust. 6 odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Ponadto w art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp wskazano, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie zaś z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W oparciu o ww. regulacje należy wskazać, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia ciężar dowodu w zakresie wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy, który został wezwany do wyjaśnień w tym przedmiocie, na co wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Powyższe ma bardzo istotne znaczenie, ponieważ to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Podkreślić należy, że wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty co do zasady jest konsekwencją stwierdzenia faktu, że cena ta w sposób zauważalny odbiega od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej cen innych ofert. W odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Nie mniej istotne znaczenie ma również ustawowy obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Obowiązek ten wynika wprost z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie jednoznacznie wskazano, iż „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”, a potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty „jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Ustawa Pzp nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza argumentacje przedstawioną w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny przy dokonywanej przez zamawiającego ocenie. Natomiast ustawa wyraźnie nakłada na wykonawców obowiązek przedstawienia dowodów na poparcie stawianych twierdzeń, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Zamawiający musi mieć możliwość zweryfikowania czy okoliczności, na które powołują się wykonawcy, znajdują odzwierciedlenie w rzeczywistości. Izba zgodziła się z Odwołującym, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Szczotka Plus były lakoniczne i niepełne, zawierały nieprawidłowe założenia, a podnoszone w nich twierdzenia nie zostały wykazane. W ocenie Izby na gruncie tak przedstawionych wyjaśnień nie da się pozytywnie zweryfikować realności zaoferowanej przez wykonawcę Szczotka Plus ceny. Zamawiający dysponował wyłącznie gołosłownymi zapewnieniami wykonawcy, do tego niepełnymi, a wskazane przyjęte do kalkulacji kwoty nie zostały przez wykonawcę ani szerzej wyjaśnione, ani poparte jakimikolwiek dowodami. Susznie wskazał Odwołujący na istotny błąd przyjęty w założeniach wykonawcy Szczotka Plus, powodujący niedoszacowanie kosztów pracy stanowiących podstawę kalkulacji ceny ofertowej, a mianowicie skalkulowanie ceny oferty z pominięciem wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na rok 2022 r. Ze złożonych przez wykonawcę Szczotka Plus wyjaśnień wynika, iż na potrzeby obliczenia łącznych kosztów wynagrodzenia pracowników (jedna osoba planowana do zatrudnienia w wymiarze całego etatu oraz sześć osób na pół etatu) przyjęto kwotę 2 100 zł netto (2 955,19 zł brutto) za 1 pełny etat. Przyjęta kwota wynagrodzenia za pracę jest kwotą niższą niż obowiązująca od 1 stycznia 2022 r. wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalona rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. z dnia 14 września 2021 r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 1690). Zgodnie bowiem z § 1 tego rozporządzenia od dnia 1 stycznia 2022 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3010 zł (brutto). Podkreślić należy, że Zamawiający wymagał bezwzględnie, aby wykonawca w czasie realizacji umowy zatrudnił osoby wykonujące czynności w zakresie sprzątania na podstawie umowy o pracę. Zamawiający w § 9 ust. 2 wzoru umowy wprost wskazał również, iż wymaga, aby osoby te były zatrudnione przez cały okres realizacji umowy przez wykonawcę lub podwykonawcę(ów) za wynagrodzeniem w wysokości nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę, w przeliczeniu na pełny etat, ustalone na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207). Podkreślić także należy, że przedmiot zamówienia obejmował realizację usług sprzątania pomieszczeń przez okres 12 miesięcy, ale nie wcześniej niż od 1.01.2022 r. Oczywistym było zatem, że wynagrodzenie pracowników nie może być niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na rok 2022, a nie rok 2021. Dalej wskazać należy, że termin składania ofert upływał 24 listopada 2021 r., kiedy to informacją znaną już powszechnie była wysokość wynagrodzenia minimalnego ustalonego na rok 2022 Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. zostało bowiem opublikowane w dniu 15 września 2021 r. Fakt publikacji informacji o wysokości minimalnego wynagrodzenia na kolejny rok kalendarzowy do dnia 15 września bieżącego roku kalendarzowego jest okolicznością, jakiej wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, jako podmioty profesjonalne i pracodawcy, powinni mieć świadomość. Art. 2 ust. 4 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) wskazuje, iż wysokość minimalnego wynagrodzenia, a także wysokość minimalnej stawki godzinowej, o których mowa w ust. 3, podlegają ogłoszeniu w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski”, w drodze obwieszczenia Prezesa Rady Ministrów, w terminie do dnia 15 września każdego roku. Mając na uwadze powyższe nie budziło żadnych wątpliwości Izby, że wykonawca składając ofertę w dniu 24 listopada 2021 r. na realizację usługi, która nie zacznie się wcześniej niż 1 stycznia 2022 r. powinien uwzględnić w cenie oferty koszty pracy na poziomie nie niższym niż ustalone na rok 2022 minimalne wynagrodzenie za pracę. Nie można zgodzić się tutaj z Zamawiającym, że wykonawca nie musiał uwzględniać w cenie oferty zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę od 1 stycznia 2022 r. z uwagi na przewidziane w umowie mechanizmy waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zmiany obowiązujących przepisów prawa. Klauzule waloryzacyjne służą temu, aby strony umowy nie ponosiły ryzyka zmiany stosunków gospodarczych, które nastąpiły w trakcie realizacji zamówienia i dostosowaniu poziomu wynagrodzenia umownego tak, aby był on adekwatny do zaistniałych realiów, w tym np. zmian przepisów w zakresie należności publicznoprawnych czy zmian określonych cel lub kosztów. Waloryzacja umowna ma urealnić wysokość wynagrodzenia w stosunku do okoliczności, jakie pojawiły się w trakcie realizacji umowy, tak aby wynagrodzenie to pokrywało rzeczywiste koszty świadczenia usługi, a nie służyć do konwalidacji błędów wykonawcy, jakie popełnił on na etapie kalkulowania ceny oferty. W przedmiotowym przypadku wykonawca Szczotka Plus błędnie skalkulował koszty pracy, a poprawienie tego błędu po zawarciu umowy, w oparciu o klauzule waloryzacyjne nie jest możliwe. Wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie w momencie składania ofert dysponowali pełnymi informacjami co do wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującej od 1 stycznia 2022 r., jak i posiadali wiedzę, że realizacja zamówienia nie rozpocznie się wcześniej niż od 1 stycznia 2022 r. Nie mamy tutaj do czynienia zatem z okolicznością zmiany stosunków gospodarczych czy obowiązujących regulacji prawnych na etapie realizacji zamówienia, niemożliwych do przewidzenia w chwili składania oferty. Ponadto stanowisko Zamawiającego jest nie do pogodzenia z zasadą równego traktowania wykonawców. Przyjmując bowiem hipotetycznie, że różnica pomiędzy ceną oferty wybranego w niniejszym postępowaniu wykonawcy opartą o stawkę minimalnego wynagrodzenia obowiązującą w roku 2021, a ofertą drugiego w rankingu wykonawcy kalkulowaną w oparciu o prawidłową stawkę minimalnego wynagrodzenia, czyli stawkę obowiązującą w roku 2022, wynosiłaby przykładowo 500 zł, to Zamawiający dokonałby wyboru oferty tylko pozornie tańszej - po waloryzacji wynagrodzenia z uwzględnieniem obowiązującego od 1 stycznia 2022 r. minimalnego wynagrodzenia za pracę oferta wybranego wykonawcy okazałaby się w istocie droższa niż oferta wykonawcy drugiego w rankingu. Tego rodzaju działanie Zamawiającego prowadziłoby do nieuprawnionego urealnienia kosztów pracy, które w ofercie nie zostały należycie oszacowane. Podkreślić należy, że Zamawiający ma obowiązek należytego zweryfikowania czy w cenie oferty uwzględniono wszelkie niezbędne w świetle przepisów koszty związane z zatrudnianiem osób mających realizować zamówienie na umowę o pracę i czy przyjęte do kalkulacji wynagrodzenie pracowników nie jest niższe niż ustawowo wymagane. Z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp wprost wynika, że w przypadku zamówień na usługi zamawiający wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień, o których mowa w ust. 1 tego przepisu, ma obowiązek zażądać wyjaśnień w zakresie dotyczącym zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie (pkt 4) oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie (pkt 6). Naturalną konsekwencją istnienia po stronie zamawiającego takiego obowiązku, jest zaktualizowanie się po stronie wykonawcy obowiązku udzielenia stosownych wyjaśnień w kwestii kosztów pracy i zgodności z przepisami prawa pracy w przypadku otrzymania takiego wezwania. Z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Szczotka Plus wynika, że wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia 17 ceny jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, a zatem wyjaśnienia te nie wykazują, że cena oferty nie jest rażąco niska. Dalej należy zauważyć, iż Odwołujący oprócz niedoszacowania kosztów wynagrodzeń pracowniczych wskazał także na niedoszacowanie kosztów związanych z myciem okien i praniem dywanów, przedkładając w tym zakresie szczegółowe wyliczenia oraz zestawienie (załączniki do odwołania). Wskazał ponadto na brak udowodnienia dysponowania przez wykonawcę Szczotka Plus sprzętem, brak uwzględnienia/wyjaśnienia kosztów związanych z amortyzacją, serwisem czy eksploatacją tego sprzętu, kosztów ogólnozakładowych czy brak wykazania przyjętych wartości materiałów higienicznych. Odwołujący zauważył również, że z wyjaśnień nie wynika nawet wysokość przyjętego zysku, nie powołano się także na okoliczności charakterystyczne dla wykonawcy Szczotka Plus, które faktycznie pozwalałyby mu na obniżenie ceny do poziomu zadeklarowanego w ofercie. Do wyjaśnień nie załączono ponadto żadnych dowodów. Zamawiający twierdzeń tych w żaden sposób nie odparł, podnosząc jedynie, że nie zgadza się z zestawieniem kosztów sporządzonym przez Odwołującego, niemniej do tych zestawień w ogóle się nie odniósł. Nie sposób podzielić także stanowiska Zamawiającego, który uzasadniając rynkowość zaoferowanej przez wykonawcę Szczotka Plus ceny powołał się na fakt, iż w wyjaśnieniach wskazano, że ewentualnie niedoszacowania kosztów (Zamawiający wskazał tu na koszty pracy, amortyzacji, serwisu i sprzętu) zostaną dofinansowane pozostałą kwotą. Uznanie takiego stwierdzenia za wystarczające wypacza sens badania ceny oferty. Obowiązkiem wykonawcy jest złożenie wyjaśnień szczegółowych i rzetelnych, udowadniających realność zaoferowanej ceny, a z wyjaśnień takich powinno jasno wynikać, jakie konkretnie koszty i w jakiej wysokości składają się na cenę oferty. Zawarcie w treści wyjaśnień ogólnego stwierdzenia, że ewentualne niedoszacowane koszty zostaną pokryte z pozostałej kwoty w istocie nic nie wyjaśnia i bynajmniej nie udowadnia, że cena został skalkulowana prawidłowo. Wręcz przeciwnie, stanowi ono pole do nadużyć i powoływania się następczo, już po złożeniu wyjaśnień (np. w ramach postępowania odwoławczego) na okoliczność, że w nieomówionej w wyjaśnieniach kwocie stanowiącej różnicę pomiędzy łączną kwotą wynikającą z przedstawionych w wyjaśnieniach kosztów a ceną wskazaną w ofercie, mieszczą się wszelkiego rodzaju inne koszty w wyjaśnieniach nie omówione. W ocenie Izby stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wręcz potwierdza lakoniczność i niepełność przedstawionych przez wykonawcę Szczotka Plus wyjaśnień. Zamawiający przyjął bowiem, iż rzeczona różnica pomiędzy kosztami wskazanymi w wyjaśnieniach ceny oferty, a ceną oferty stanowić ma zysk wykonawcy w kwocie 36 457,80 zł brutto, podczas gdy jest to nic innego jak wyłącznie przypuszczenie Zamawiającego, gdyż z wyjaśnień tych nie wynika ani poziom zysku, ani informacje co konkretnie mieści się w tej właśnie różnicy (czy faktycznie tylko zysk, czy również inne koszty, np. koszty ogólnozakładowe lub ryzyka). Nie zasługuje na uwzględnienie także stanowisko Zamawiającego, jakoby Odwołujący nie uzasadnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i przedstawił jedynie swoją opinię, niezawierającą żadnych konkretów, w tym rzetelnych obliczeń. Stanowisko to całkowicie abstrahuje od treści odwołania, które zawiera szczegółowe uzasadnienie, jak i wyliczenia przedstawione w załącznikach do odwołania. Podkreślić w tym miejscu należy, że zgodnie z art.. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. W świetle ww. regulacji ciężar dowodu, że oferta wykonawcy Szczotka Plus nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywał w postępowaniu odwoławczym na Zamawiającym. Kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego powoduje, że rolą stron, miedzy którymi toczy się spór, jest udowodnienie swoich racji i obrona prezentowanych stanowisk, zaś rola Izby sprowadza się jedynie do oceny prezentowanego w toku postępowania odwoławczego materiału dowodowego. Bierność stron w przedstawianiu twierdzeń i dowodów na ich poparcie ma zatem kluczowy wpływ na rozstrzygnięcie. Zamawiający w ogóle nie odparł twierdzeń przedstawionych w odwołaniu, a jednocześnie nie przedstawił skutecznej argumentacji ani dowodów, wykazujących rzetelność wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Szczotka Plus i realność ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Szczotka Plus na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 19 …

…sygn. akt: KIO 3608/21 WYROK z dnia 29 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Fart Bis sp. z o.o., ul. Księdza Piotra Ściegiennego 268A; 25-116 Kielce, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Bieliny, ul. Partyzantów 17; 26-004 Bieliny, przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EKO-KWIAT sp. z o.o., Wola Jachowa 94A; 26-008 Górno, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3, 4 i 5 odwołania. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Fart Bis sp. z o.o., ul. Księdza Piotra Ściegiennego 268A; 25-116 Kielce i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Fart Bis sp. z o.o., ul. Księdza Piotra Ściegiennego 268A; 25-116 Kielce, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 3608/21 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Bieliny, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz z nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe i inne nieruchomości wykorzystywane na cele rekreacyjno-wypoczynkowe położone na terenie Gminy Bieliny wraz z ich transportem i zagospodarowaniem, a także odbiór i zagospodarowanie odpadów z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 października 2021 r., pod nr 2021/S 204-533600. Dnia 2 grudnia 2021 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 13 grudnia 2021 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Fart Bis sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Eko-Kwiat sp. z o.o, Wola Jachowa 94A, 26-008 Górno (dalej: „Eko-Kwiat”) pomimo wniesienia przez niego wadium w sposób nieprawidłowy, 2. Art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Eko-Kwiat pomimo, że jest ona niezgoda z warunkami zamówienia w zakresie wymogu wskazania w ofercie instalacji, w której wykonawca zagospodaruje każdą z frakcji odpadów, 3. Art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Eko-Kwiat, pomimo złożenia przez niego oferty niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie posiadania bazy magazynowo - transportowej spełniającej wymagania SWZ oraz przepisów prawa, 4. Art. 226 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Eko-Kwiat, niespełniającego warunku dotyczącego posiadania wpisu do ewidencji działalności regulowanej, 5. Art. 223 ust. 1 oraz art. 128 ust. 4 ustawy Pzp (zarzuty formułowane na okoliczność oddalenia zarzutów sformułowanych powyżej w punktach 2 i 3) poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Eko-Kwiat do udzielenia wyjaśnień w zakresie spełniania warunków do uzyskania wpisu do ewidencji działalności regulowanej oraz posiadania bazy magazynowo - transportowej spełniającej wymagania określone w SWZ. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3) odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Eko-Kwiat, ewentualnie 4) wezwanie wykonawcy Eko-Kwiat do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 oraz art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że jako wykonawca, który złożył ważną ofertę w przedmiotowym postępowaniu posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego jego przedmiotem. Oferta odwołującego sklasyfikowana została na drugim miejscu, tuż za ofertą wykonawcy EkoKwiat. Oznacza to zatem, że zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, jak też zaniechanie wezwania go do udzielenia wyjaśnień treści oferty, skutkuje, a co najmniej może skutkować pozbawieniem odwołującego szans na uzyskanie zamówienia, a w konsekwencji powstaniem szkody po jego stronie. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EKO-KWIAT sp. z o.o. Na posiedzeniu, przed otwarciem rozprawy, odwołujący oświadczył, iż cofa zarzuty opisane w odwołaniu w ust. 3, 4 i 5. W zakresie pozostałych zarzutów odwołujący oświadczył, iż podtrzymuje odwołanie (ust. 1 i 2). Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Zarzut nr 1. Odwołujący wskazał, iż wykonawca EKO-KWIAT sp. z o.o. wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. W jej treści zawarto m.in. następujące postanowienia: - „Gwarant dokona zapłaty z tytułu niniejszej gwarancji w terminie 14 dni od dnia otrzymania pierwszego pisemnego żądania do zapłaty [....]”, - „Niniejsza gwarancja ważna jest w okresie od 23 listopada 2021 r. do 20 lutego 2022 r. włącznie [...] i wygasa automatycznie i całkowicie, jeśli wezwanie do zapłaty wraz z oświadczeniem Beneficjenta nie zostanie doręczone Gwarantowi w ww. terminie”, - „Wezwanie do zapłaty należy doręczyć na adres Gwaranta: UNIQA TU S.A. Centrum Pomocy, Roszczenia z gwarancji, ul. Gdańska 132, 90-520 Łódź”. Odwołujący podniósł, iż termin związania ofertą oraz termin ważności przedmiotowej gwarancji upływają w tym samym dniu tj. 20.02.2022 r. Gwarant wskazał równocześnie, iż warunkiem dokonania zapłaty jest doręczenie mu na adres „ul. Gdańska 132, 90-520 Łódź”, do dnia 20.02.2021 r. pisemnego żądania zapłaty. Z powyższego wynika, że gwarancja wadialna nie zabezpiecza w sposób prawidłowy oferty wykonawcy EKO-KWIAT sp. z o.o. przez cały okres związania ofertą. Obowiązek dostarczenia pisemnego wezwania do zapłaty na wskazany adres do dnia 20.02.2021 r. powoduje, że skrócony został okres odpowiedzialności Gwaranta. Tymczasem zgodnie z treścią SWZ miał on ponosić odpowiedzialność do godziny 23.59.59 dnia 20.02.2021 r. Gdyby zatem okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium nastąpiły w godzinach popołudniowych, czy wieczornych, jak również na sam koniec dnia 20.02.2021 r. zamawiający nie miałby możliwości zaspokojenia się z wadium. Nie będzie miał on żadnej możliwości fizycznego dostarczenia pisemnego wezwania pod adres wskazany w mieście Łodzi. Należy dodać, że placówka ubezpieczyciela pod adresem ul. Gdańska 132, 90-520 Łódź czynna jest wyłącznie do godziny 16.00, a zatem w zasadzie, po godzinie 16.00 dnia 20.02.2022 r. nie ma już żadnej możliwości skorzystania z wadium. Odwołujący podniósł, że podstawowym wymogiem dotyczącym gwarancji wadialnej wnoszonej w formie gwarancji ubezpieczeniowej jest jej bezwarunkowość. Zapis gwarancji złożonej przez wykonawcę EKO-KWIAT sp. z o.o., zgodnie z którym musi być ona dostarczona w formie pisemnej na adres ul. Gdańska 132, 90-520 Łódź, stanowi warunek w praktyce uniemożliwiający skorzystanie z niej przez cały okres związania ofertą, tj. do godziny 23.59.59 dnia 20.02.2022 r. Okolicznością uzasadniającą zatrzymanie wadium jest m.in. odmowa podpisania umowy w okresie związania ofertą. Ustalając termin związania ofertą na koniec dnia 20.02.2022 r. zamawiający zastrzegł możliwość podpisania umowy do końca tego dnia. W tych okolicznościach najwcześniejszym możliwym terminem wystąpienia przez zamawiającego z żądaniem zapłaty w związku z ewentualną odmową podpisania umowy w okresie związania ofertą jest dzień 21.02.2022 r. Jak jednak wynika z treści gwarancji, skierowanie do gwaranta pisemnego żądania w tym dniu będzie nieskuteczne. Z tych przyczyn w obrocie powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą. Żaden z tych warunków nie jest realizowany przez gwarancję wadialną złożoną przez wykonawcę EKO-KWIAT sp. z o.o. Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska odwołującego. W ocenie Izby odwołujący myli dwa pojęcia związane z gwarancją wadialną. Pierwsze dotyczy kwestii zabezpieczenia oferty kwotą wadium, w okresie jej związania, przez cały ten okres, w tym przypadku gwarancją wadialną. Drugie pojęcie związane jest z możliwością wykorzystania gwarancji wadialnej przez zamawiającego w przypadku odmowy podpisania umowy przez wykonawcę. Zgodnie z przepisem art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. Okoliczność wynikająca z przedmiotowego przepisu nie została zakwestionowana przez odwołującego. Odwołujący zarzuca jedynie, że zamawiający w czysto hipotetycznej sytuacji, nie będzie mógł skorzystać z wadium. Jednakże jest to sytuacja przyszła i niepewna, nie wynikająca z okoliczności przedmiotowego postępowania. Jak wynika bowiem z akt sprawy, zamawiający planuje udzielić zamówienia i podpisać umowę z początkowym terminem jej realizacji od dnia 1 stycznia 2022 roku. Dlatego całkowicie bezzasadne jest wskazywanie terminu, w którym wykonawca odmówi podpisania umowy w dniu 20 lutego 2022 roku. Ponadto, biorąc pod uwagę treść SWZ opracowanej przez zamawiającego, rozdział XV „Wymagania dotyczące wadium”, wskazać należy, że zamawiający nie opracował żadnych szczególnych wymagań względem wykonawców, w związku z czym wykonawca działający „w zaufaniu” do podmiotu-jednostki samorządu terytorialnego - Gminy Bieliny - jako organu władzy publicznej, nie może ponosić negatywnych skutków prawnych w odniesieniu do przepisów, które wprost nie wynikają z ustawy Pzp oraz SWZ - obowiązujących w przedmiotowym postępowaniu. Okoliczność, iż odwołujący interpretuje treść przepisów na swoją korzyść, chociaż taka interpretacja jest niewłaściwa, nie może przesądzać o wadliwości działania wykonawcy oraz czynności zamawiającego. Przystępujący, jak i każdy wykonawca, w tym postępowaniu miał jasne i czytelne wytyczne, w jaki sposób i na jaki czas należy wnieść wadium. Jeżeli zaś instrukcja taka nie wynika z SWZ, to zawsze pierwszeństwo mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp. Reasumując, skoro zgodnie z wyżej powołanym przepisem (art. 97 ust. 5 ustawy Pzp) wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, to przystępujący składając gwarancję wadialną, która obejmuje ww. okres, postąpił zgodnie z obowiązującymi przepisami i brak jest podstaw do twierdzenia, że ziściła się przesłanka do odrzucenia oferty przystępującego. Odwołujący postawił zarzut naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, który stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Żadna ze wskazanych w tym przepisie przesłanek nie ziściła się. Zarzut nr 2. Odwołujący wskazał, iż stosownie do rozdziału II.7.1.4) SWZ, zamawiający wymagał wskazania przez wykonawców w ofercie instalacji komunalnych, do których będą oni przekazywać odebrane odpady do zagospodarowania. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, informacje w powyższym zakresie należało wskazać w pkt 2 formularza ofertowego. Instalacje wskazywane w treści oferty, o których mowa w art. 6d ust. 4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, winny faktycznie mieć możliwość przetwarzania lub unieszkodliwiania frakcji odpadów objętych przedmiotem zamówienia, w tym winny spełniać wymagania określone w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Stosownie do przepisów tej ustawy warunkiem prowadzenia przetwarzania lub unieszkodliwiania odpadów jest posiadanie stosownego zezwolenia. Podmiot nie posiadający takiego zezwolenia nie posiada statusu instalacji w rozumieniu ustawy o odpadach. Bezsprzecznie zatem obowiązkiem wykonawców uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu było wskazanie w treści oferty instalacji posiadających stosowne zezwolenia do przetwarzania lub unieszkodliwiania odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Wykonawca EKO-KWIAT sp. z o.o. wskazał w treści swojej oferty instalacje, do których będzie przekazywał odebrane odpady do zagospodarowania. Odwołujący stwierdza, że wśród tych instalacji brak jest takiej, która uprawniona byłaby do zagospodarowania/ unieszkodliwienia frakcji leki. Brak wskazania takiej instalacji w ofercie, w sytuacji jednoznacznego wymogu sformułowanego w warunkach zamówienia, oznacza niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, co rodzi konieczność jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Zamawiający w rozdziale II ust. 3 SWZ - wskazał szacunkową ilość odpadów przeznaczonych do odbioru z terenu Gminy Bieliny w ramach przedmiotowego zamówienia z podziałem na poszczególne frakcje. Jednocześnie zamawiający w rozdziale II ust. 7 pkt 4 SWZ - wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do wskazania w ofercie instalacji komunalnych, do których wykonawca będzie przekazywał odebrane odpady. Jednocześnie zamawiający w zakresie wskazanych przez wykonawcę w ofercie instalacji komunalnych, nie postawił żadnych dodatkowych wymagań. Przystępujący w swojej ofercie, w pkt 2 wskazał, że zebrane odpady będzie przekazywał do następujących instalacji: - Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o., ul. Św. Tekli 62, Promnik, 26-067 Strawczyn - Zakład Unieszkodliwiania Odpadów "JANIK" Sp. z o.o. adres zakładu: Janik, ul. Borowska 1, 27-415 Kunów - BIO-MED Sp. z o.o., Szczukowskie Górki 1A, 26-065 Piekoszów - FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o., ul. Strefowa 8, 39 - 400 Tarnobrzeg - Zakład Usług Komunalnych Celiny Sp. z o.o., Micigózd ul. Częstochowska 6, 26-065 Piekoszów - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Order T. M., ul. Długa 41, 25-650 Kielce - TCC T. C., ul. Kościuszki 6 lok.12, 50-038 Wrocław - MB Recycling Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Częstochowska 4, 26-065 Micigózd - Ekowowi W. W., Spółdzielcza 9/12, 25-344 Kielce Odwołujący w swojej argumentacji wskazał, że wśród ww. instalacji brak jest takiej, która uprawniona byłaby do zagospodarowania/unieszkodliwienia frakcji leki. Jednakże dowodu na taką okoliczność nie przedstawił. Odwołujący w swojej argumentacji prezentowanej na rozprawie odniósł się jedynie i przedłożył materiał dowodowy w zakresie tylko jednej instalacji, tj. BIO-MED sp. z o.o., Szczukowskie Górki 1A, 26-065 Piekoszów. Zgodnie natomiast z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przepis art. 535 ustawy Pzp stanowi, iż dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Z uwagi na fakt, iż odwołujący nie udowodnił podnoszonych okoliczności, Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego należało oddalić, jako niewykazany. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 9 …

…sygn. akt: KIO 3480/21 WYROK z dnia 9 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Geologiczne we Wrocławiu PROXIMA S.A., ul. Kwidzyńska 71; 51-415 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Elektrownie Jądrowe sp. z o.o., ul. Mokotowska 49; 00-542 Warszawa, przy udziale wykonawcy PM Ecology sp. z o.o., ul. Kielnieńska 136; 80-299 Gdańsk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Geologiczne we Wrocławiu PROXIMA S.A., ul. Kwidzyńska 71; 51-415 Wrocław i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Geologiczne we Wrocławiu PROXIMA S.A., ul. Kwidzyńska 71; 51-415 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 3480/21 Uzasadnienie Zamawiający - Polskie Elektrownie Jądrowe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Monitoring hydrologiczny wód śródlądowych w lokalizacji Lubiatowo-Kopalino i Żarnowiec”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 czerwca 2021 r., pod nr 2021/S 123-327061. Dnia 25 listopada 2021 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 29 listopada 2021 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Geologiczne we Wrocławiu PROXIMA S.A. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego w postępowaniu, polegających na: 1) dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PM ECOLOGY sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, 2) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez PM ECOLOGY sp. z o.o. w warunkach, w których oferta ta powinna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że: a) zawiera rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia, b) wykonawca nie obalił domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny, w szczególności z powodu nieuwzględnienia w kalkulacji ceny wszystkich wymagań zamawiającego dotyczących realizacji zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PM ECOLOGY sp. z o.o., podczas gdy wykonawca ten: 1. złożył nierzetelne, wybiórcze, ogólnikowe oraz lakoniczne wyjaśnienia co do zaoferowanej przez siebie oferty oraz nie przedłożył odpowiednich dowodów, z których wynikałaby wysokość zaproponowanej ceny, 2. nie uwzględnił w kalkulacji ceny wszystkich wymagań zamawiającego dotyczących realizacji zamówienia, w szczególności: 1) wynagrodzenia 8 osób, stanowiących Kluczowy Personel Wykonawcy zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, 2) kosztów wyjazdów pracowników na kampanie pomiarowe, w tym kosztów związanych z samym transportem oraz kosztów niezbędnego wyposażenia pracowników oraz sprzętu pomocniczego, 3) kosztów wykonania Umowy zgodnie z wymaganiami Podręcznika Jakości Wykonawców w zakresie wymagań dla realizowanych prac, 4) kosztów wykonania Umowy zgodnie z wymaganiami wdrożonego Programu Bezpieczeństwa i Higieny Pracy dla Badań Środowiskowych i Lokalizacyjnych, 5) kosztów opracowania i wdrożenia Instrukcji Bezpiecznego Wykonywania Robót (IBWR), stanowiącej podstawowy dokument regulujący kwestię BHP w ramach wykonywanych prac, 6) kosztów wykonania Umowy zgodnie z wymaganiami Podręcznika Ochrony Środowiska, 7) kosztów wymiany zużytego sprzętu pomiarowego, 8) kosztów uzyskania formalnych zgód na korzystanie z działek, na których posadowione są stacje monitoringowe, 9) kosztów dzierżawy działek, na których posadowione są stacje monitoringowe, 10) kosztów wypracowania i wdrożenia w laboratorium realizującym badania rumowiska unoszonego i wleczonego celowych procedur badawczych, 11) kosztów okresowej weryfikacji i przeglądu europejskich i krajowych przepisów prawnych, metodyk oraz wytycznych, a tym samym nie zdołał wykazać, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, co powinno skutkować uznaniem, iż złożone wyjaśnienia oraz dowody nie uzasadniały podanej w ofercie ceny, a tym samym oferta ta powinna podlegać odrzuceniu, jako oferta zawierająca rażąco niską cenę. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty PM ECOLOGY sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, 2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w toku postępowania, 3) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez PM ECOLOGY sp. z o.o. z siedzibą jako zawierającej rażąco niską cenę, 4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, na które składają się koszty wpisu od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika. Ponadto odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia pełnej dokumentacji związanej z przeprowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, w tym złożonych przez PM ECOLOGY sp. z o.o. wyjaśnień dotyczących sposobu wyliczenia ceny oferty oraz załączonych przez tego wykonawcę dowodów potwierdzających przyjętą w tym zakresie kalkulację, na okoliczność nie uwzględnienia przez PM ECOLOGY sp. z o.o. w kalkulacji ceny wszystkich wymagań zamawiającego dotyczących realizacji zamówienia, a także nie przedstawienia w toku postępowania przez tego wykonawcę dowodów, które potwierdzałyby przyjętą przez niego kalkulację. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że interes odwołującego wynika z faktu, iż złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu i może ona zostać wybrana jako najkorzystniejsza, albowiem w toku postępowania złożono jedynie dwie oferty. Niemniej z uwagi na zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia drugiej ze złożonych ofert odwołujący utracił możliwość otrzymania zamówienia. W konsekwencji oznacza to brak możliwości uzyskania zysku z jego wykonania, a tym samym potwierdza możliwość poniesienia szkody. Odwołujący wskazał, iż w toku postępowania zamawiający na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę PM ECOLOGY sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień oraz załączenia dowodów je potwierdzających, w celu ustalenia czy zaoferowane istotne części składowe ceny nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym czy jest możliwe wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego wynikającymi z SWZ oraz przepisów prawa powszechnie obowiązującego za cenę wskazaną w ofercie. Zamawiający w wezwaniu wskazał, że w szczególności wymaga wyjaśnienia przez wykonawcę czy i w jaki sposób uwzględnił w cenie: 1) koszty ewentualnych napraw bądź wymiany wszelkich urządzeń służących do monitoringu zgodnie z pkt II. 4.21 OPU, 2) koszty ekipy serwisowej będącej w gotowości do zapewnienia przywrócenia poprawnego działania systemu monitoringu w czasie nie dłuższym niż 72 godziny od wykrycia awarii zgodnie z pkt II. 4.21 OPU, 3) koszty związane z koniecznością posiadania urządzeń zapasowych w liczbie 2 szt. dla każdego z urządzeń: sondy pomiarowe, rejestratory danych i akumulatory zasilające, 4) konieczność przekazania na własność elementów systemu monitoringu oraz urządzeń nabytych i wykorzystywanych w trakcie prowadzenia monitoringu na potrzeby poprawnego wykonania prac, 5) koszty badań próbek w laboratorium akredytowanym (pkt III. 3.5 OPU, pkt 4.1.1.5 Załącznika H do Umowy), 6) koszty związane z możliwą długotrwałą, codzienną obserwacją i pomiarem zjawisk lodowych na terenie badań w sezonie zimowym (3-4 miesiące), 7) koszty związane z tłumaczeniem specjalistycznym na język angielski Produktów Umowy - Raporty Końcowe i Szczegółowa Metodyka, zgodnie z Załącznikiem N do Umowy, 8) koszt roboczogodzin Personelu Kluczowego (wskazanego w SWZ) i pozostałego personelu zaangażowanego w realizację Przedmiotu Umowy w tym w szczególności: wykonywanie pomiarów i obserwacji terenowych, opracowywanie i analiza zebranych danych i Produktów Umowy (Raporty Kwartalne, Raporty Końcowe, Szczegółowa Metodyka). Zdaniem odwołującego, wyjaśnienia złożone przez PM ECOLOGY sp. z o.o. nie zawierają żadnych konkretnych wyliczeń ani merytorycznych argumentów, bazując przy tym wyłącznie na ogólnikowych i lakonicznych twierdzeniach i niepopartych żadnymi dowodami kwotach, które w żaden sposób nie tłumaczą wysokości ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę. Podkreślenia wymaga również, że wykonawca ten nie przedstawił dowodów potwierdzających przyjętą przez niego kalkulację kosztów, co do wszystkich elementów składających się na wykonanie zamówienia. Przepisy ustawy Pzp, prowadzają możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzując jednak przy tym tegoż pojęcia. Zgodnie z dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt. 8) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Rozpatrując cel tej regulacji należy przyjąć, że za ofertę z rażąco niską ceną trzeba uznać ofertę zawierającą cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do obowiązujących cen rynkowych (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). Przyczyną wskazania ceny rażąco niskiej może być przy tym świadome działanie wykonawcy albo jego nierzetelność w dokonywaniu kalkulacji, w tym nieujęcie w niej wszystkich niezbędnych kosztów wykonania przedmiotu umowy. Ponadto o cenie rażąco niskiej można mówić w sytuacji, w której oczywistym jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy za podaną cenę byłoby dla wykonawcy nieopłacalne. W ocenie odwołującego zaproponowane przez PM ECOLOGY sp. z o.o. warunki cenowe związane z wykonaniem przedmiotowego zamówienia w sposób znaczący odbiegają od przyjętych reguł rynkowych oraz poddają w wątpliwość opłacalność złożonej oferty. Kluczowym jest jednak to, że oferta ta nie uwzględnia szeregu okoliczności, które mają znaczenie nie tylko dla prawidłowego wykonania umowy, ale przede wszystkim dla rzetelnej wyceny złożonej oferty. W wycenie sporządzonej przez PM ECOLOGY sp. z o.o. nie uwzględniono następujących kwestii: 1) wynagrodzenia zespołu stanowiącego Kluczowy Personel wykonawcy zgodnie z pkt 14.1.4 SWZ, wedle których wykonawca winien uwzględnić w swojej kalkulacji wynagrodzenie 8 osób, mając na uwadze ich zdolności techniczne lub zawodowe. Istotne znaczenie ma przy tym fakt, że od 1 stycznia 2022 r. minimalne wynagrodzenie będzie wynosić 3.010,00 zł brutto, co przy 8 osobach daje miesięcznie łącznie kwotę 24.080,00 zł brutto, do której należy doliczyć składki na obowiązkowe ubezpieczenia społeczne oraz Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, to jest 19,48%, a więc kwotę 4.690,78 zł (24.080,00 x 19,48% = 4.690,78 zł). Oznacza to, że minimalny miesięczny koszt Kluczowego Personelu wynosi 28.770,78 zł, co przy 26 miesiącach trwania Umowy, daje łącznie kwotę 748.222.28 zł. Podkreślenia przy tym wymaga, że specjaliści ze stażem oraz umiejętnościami wymaganymi przez zamawiającego nie zarabiają minimalnej pensji, bowiem ich wynagrodzenia są znacznie wyższe, czego wykonawca również nie wziął pod uwagę w swojej kalkulacji. Ponadto PM ECOLOGY sp. z o.o. nie uwzględniło koszt wyjazdów pracowników na kampanie pomiarowe, w tym kosztów związanych z samym transportem (koszty zakupu paliwa, naprawy samochodu, ubezpieczenia samochodu oraz koszt amortyzacji samochodu) oraz kosztów niezbędnego wyposażenia pracowników oraz sprzętu pomocniczego, nie stanowiącego elementów monitoringu, a które to koszty są niezbędne do bezpiecznego i rzetelnego wykonania pracy, zgodnego również z przepisami BHP (ubrania robocze, ponton z wyposażeniem, sprzęt BHP zgodny z wytycznymi zamawiającego w IBWR przy obecnie trwającej umowie). 2) kosztów wykonania Umowy zgodnie z wymaganiami podręcznika jakości wykonawców w zakresie wymagań dla realizowanych prac, stanowiącego załącznik do umowy. Zgodnie z zapisami tegoż Podręcznika (vide: pkt. 4.1.1.7 Podręcznika jakości wykonawców) wykonawca jest zobligowany do dostarczenia swojej Polityki jakości oraz ustanowionych celów jakościowych zdefiniowanych dla zakresu realizowanych prac. W związku z tym, w przypadku zakwalifikowania zadania do zadań o średnim bądź dużym ryzyku, należy stworzyć, a następnie, po uzyskaniu akceptacji zamawiającego, wdrożyć Plan Zapewnienia Jakości wraz z Planem Kontroli i Badań. Wskazane dokumenty w sposób kompleksowy określają sposób wykonywania wszystkich wymaganych umową prac wraz ze stworzeniem i wdrożeniem celowych procedur, wspomagających realizację przygotowanego Planu Zapewnienia Jakości. Podkreślenia przy tym wymaga, że Plan powinien zostać przygotowany i wdrożony przez osobę mającą odpowiednie kwalifikacje i posiadającą niezbędne ku temu doświadczenie, co wiążę się z koniecznością poniesienia kosztów wynagrodzenia takiej osoby. 3) kosztów wykonania umowy zgodnie z wymaganiami Programu Bezpieczeństwa i Higieny Pracy dla Badań Środowiskowych i Lokalizacyjnych, stanowiącego załącznik do umowy. Ów Program zakłada między innymi opracowanie i wdrożenie Instrukcji Bezpiecznego Wykonywania Robót (IBWR), stanowiącej podstawowy dokument regulujący kwestię BHP w ramach wykonywanych prac (vide: pkt. 3.2 oraz 7.3 Programu BHP). Ponadto prace należy prowadzić w oparciu o opracowany system zezwoleń na prace, jako że prace prowadzone w ramach umowy, zaliczane są przez zamawiającego do prac szczególnie niebezpiecznych (vide: pkt. 6.1 oraz 6.2. Programu BHP). Program taki powinien zostać przygotowany i wdrożony przez osobę mającą odpowiednie kwalifikacje i posiadającą ku temu konieczne doświadczenie (vide: pkt. 7.3. Programu BHP), co wiążę się z koniecznością poniesienia kosztów wynagrodzenia takiej osoby. 4) kosztów wykonania umowy zgodnie z wymaganiami Podręcznika Ochrony Środowiska, stanowiącego załącznik do umowy, zawierającego zbiór wymagań, zaleceń i wytycznych dla wykonawców Prac Terenowych. Związane jest to z wprowadzeniem odpowiednich procedur do funkcjonowania firmy, co jest czasochłonne i generuje koszty. 5) kosztów wymiany zużytego sprzętu pomiarowego. Należy bowiem założyć, że poza zapewnieniem elementów zapasowych systemu monitoringu, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, w trakcie prac monitoringowych konieczna będzie wymiana podstawowego sprzętu pomiarowego, w szczególności dotyczy to urządzeń służących do pomiarów prowadzonych manualnie. Sprzęt, którym będzie dysponował zamawiający, jest bowiem intensywnie użytkowany od czterech i pół roku, a co za tym idzie jest wyeksploatowany. W kosztach prowadzonych prac należało również uwzględnić koszty wymiany elementów podlegających naturalnemu zużyciu, które wymagają regularnej wymiany, jak na przykład specjalistyczne siatki do Łapaczy Rumowiska Dennego, stanowiące system monitoringu. 6) kosztów uzyskania formalnych zgód na korzystanie z działek, na których posadowione są stacje monitoringowe. Aktualnie obowiązujące umowy zawarte są w imieniu obecnego wykonawcy prac i w przypadku wyboru nowego wykonawcy, stracą ważność. W kosztorysie prac należało zatem uwzględnić czas na sformalizowanie spraw administracyjnych związanych z dzierżawą działek oraz koszty z tym związane. Ponadto wykonawca musi również brać pod uwagę same koszty dzierżawy, które zgodnie z pkt. 4.24 Opisu Przedmiotu Umowy, będą leżeć po jego stronie. 7) kosztów wypracowania i wdrożenia w Laboratorium realizującym badania rumowiska unoszonego i wleczonego celowych procedur badawczych. Z uwagi na fakt, iż ani w Polsce, ani też w Europie, nie istnieją laboratoria posiadające akredytowane badania tego typu materiału, w celu zapewnienie wymaganej przez zamawiającego odpowiedniej jakości prowadzonych badań, procedury takie powinny zostać opracowane. Koszt konieczny do poniesienia przy tego typu pracach, dla komercyjnego laboratorium, będzie znaczny. Kwestie te szczegółowo regulują zapisy pkt. 4.1.1.6 Podręcznika Jakości Wykonawców, stanowiącego załącznik do umowy. 8) kosztów realizacji prac i wykonywania Produktów Umowy w sposób zapewniający właściwe i kompletne zastosowanie aktualnych na czas realizacji umowy przepisów prawa europejskiego i krajowego regulujących zasady realizacji inwestycji polegających na budowie obiektów jądrowych i inwestycji towarzyszących, a także z uwzględnieniem zgodności z zalecanymi przez właściwe organy, instytucje i organizacje branżowe wytycznymi i dobrymi praktykami. Należy przez to rozumieć konieczność zapewnienia okresowej weryfikacji i przeglądu europejskich i krajowych przepisów prawnych, metodyk oraz wytycznych, tak aby zapewnić ich zastosowanie na czas wykonywania kolejnych etapów zadania (vide: pkt. 3, Opisu Przedmiotu Umowy). Przeglądy takie powinny być wykonywane cyklicznie przez osoby biegłe w wymienionym zakresie, najlepiej prawników, co wiąże się z koniecznością ponoszenia kosztów ich pracy. Mając na uwadze powyższe, zdaniem odwołującego, kwota wykonania przedmiotu umowy zaoferowana przez PM ECOLOGY sp. z o.o. wynosi 1 092 240,00 zł. Oznacza to, że kwota ta wystarcza niemal wyłącznie na wynagrodzenie Kluczowego Personelu, bowiem sam koszt jego wynagrodzenia powinien wynosić co najmniej 748.222,28 zł i to przy założeniu minimalnego wynagrodzenia. Oczywistym przy tym jest, że koszt zatrudnienia specjalistów w dziedzinach, których dotyczy przedmiot zamówienia, jest znacznie wyższy. Zgodnie z zasadami wiedzy i doświadczenia życiowego brak uwzględnienia wymienionych powyżej w pkt 1-8 kosztów wykonywania umowy, ocenić należy jako zmierzający do zaniżenia ceny ofertowej, która w związku z tym nie oddaje stanu rzeczywistego i nie została skalkulowana z uwzględnieniem całości przedmiotu zamówienia i wymagań stawianych przez zamawiającego. Nie bez znaczenia pozostaje przy tym fakt, że wykonawca przy wykonaniu umowy wlicza w swoją ofertę również marżę, stanowiącą jego zysk. Tymczasem kwota zaoferowana przez PM ECOLOGY sp. z o.o. nie jest wystarczająca nawet do tego, by wykonać prawidłowo umowę nie wspominając już, by gwarantowała ona tej spółce choćby minimalny zysk. Wykonawca zaoferował cenę nierealną, niewiarygodną i nie obejmującą całego zakresu zamówienia. W świetle powyższego, zdaniem odwołującego, zamawiający dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PM ECOLOGY sp. z o.o., podczas gdy wykonawca ten: 1) złożył nierzetelne, wybiórcze, ogólnikowe oraz lakoniczne wyjaśnienia co do zaoferowanej przez siebie oferty oraz nie przedłożył odpowiednich dowodów, z których wynikałaby wysokość zaproponowanej ceny, 2) nie uwzględnił w kalkulacji ceny wszystkich wymagań zamawiającego dotyczących realizacji zamówienia, a tym samym nie zdołał wykazać, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, co powinno skutkować uznaniem, iż złożone wyjaśnienia oraz dowody nie uzasadniały podanej w ofercie ceny, a tym samym oferta ta powinna podlegać odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, co następuje. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, wezwał obu wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym w szczególności istotnych elementów ceny wskazanych w pkt 1-6 formularza cenowego (załącznik nr 2 do SWZ), w tym jakie elementy składowe wykonawcy uwzględnili w kalkulacji ceny we wskazanych pozycjach formularza cenowego. Wyjaśnienia wykonawców miały w szczególności uwzględniać kwestie wynikające z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, o ile były brane przez wykonawców pod uwagę na etapie kalkulacji ceny, a także inne czynniki, w przypadku gdy miały wpływ na cenę oferty. Nadto, w wezwaniu do złożenia wyjaśnień zamawiający dodatkowo wezwał wykonawców do wskazania, czy i w jaki sposób zostały uwzględnione w oferowanej cenie (elementy wskazane jw. - w odwołaniu - przyp. KIO). W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, obaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Odnosząc się do twierdzeń odwołującego, zamawiający wskazał, że zarzuty podniesione w odwołaniu, nie zasługują na uwzględnienie. Zakres zarzutów odwołującego, które zasadniczo są wynikiem analizy wyjaśnień, jakie złożył PM Ecology sp. z o.o. odnoszą się do: 1) nierzetelnego, wybiórczego, ogólnikowego oraz lakonicznego wyjaśnienia co do zaoferowanej ceny oferty oraz nie przedłożenia przez PM Ecology sp. z o.o. odpowiednich dowodów, z których wynikałaby wysokość zaproponowanej ceny, oraz 2) nie uwzględnienia przez PM Ecology sp. z o.o. w kalkulacji ceny wszystkich wymagań zamawiającego dotyczących realizacji zamówienia. Zamawiający podniósł, że zarzuty odwołującego dotyczą wyjaśnień, jakie złożył PM Ecology sp. z o.o. i ograniczają się jedynie do ogólnikowych twierdzeń. Odwołujący wskazując na nierzetelność, lakoniczność i ogólnikowość wyjaśnień PM Ecology sp. z o.o., wywodzi wniosek o braku możliwości przyjęcia, iż oferta została skalkulowana poprawnie i uwzględnia wszystkie koszty wykonawcy pomimo, że odwołujący nie miał dostępu do pełnej treści wyjaśnień, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Szczegółowe wyliczenia kosztów zostały przedstawione w odrębnych załącznikach stanowiących integralną część wyjaśnień wykonawcy PM Ecology sp. z o.o., a których treść została przez wykonawcę objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający podniósł, że dokonał rzetelnej analizy wyjaśnień przedstawionych przez obu wykonawców. Ponieważ ustawodawca nie precyzuje oceny wyjaśnień, jak również nie określa zasad, czy też matematycznych reguł analiz otrzymywanych danych, w tym środków dowodowych, otrzymane informacje zostały przeanalizowane przez pracowników merytorycznych zamawiającego, w tym specjalistów branżowych. W ocenie zamawiającego wyjaśnienia złożone przez PM Ecology sp. z o.o. w zakresie zaoferowanej ceny są konkretne i wyczerpujące, a zaoferowana przez niego cena jest wiarygodna, realna i rynkowa. Ponadto, zaoferowana cena uwzględnia uzyskanie przez PM Ecology sp. z o.o. zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający podniósł, że w jego ocenie wykonawca PM Ecology sp. z o.o. odniósł się i uwzględnił w cenie oferty wszystkie elementy, wyszczególnione w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. W wezwaniu do złożenia wyjaśnień, co do kalkulacji cen, zamawiający wymienił koszty, które powinny zostać wzięte pod uwagę przy kalkulacji ceny/kosztów, jednak nie wskazał konkretnych założeń, które na tą kalkulację mogłyby wpłynąć. W związku z tym, wyjaśnienia składane przez wykonawców w zakresie dotyczącym ceny mogły w odmienny sposób prezentować założenia przyjęte indywidulanie przy kalkulacji kosztów. Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę w ustalaniu okoliczności, które mogłyby decydować o niższym poziomie ceny. W związku z brakiem wskazania przez zamawiającego konkretnych założeń w powyższym zakresie, wykonawca PM Ecology sp. z o.o. mógł przyjąć odmienne założenia kalkulacyjne, niż uczynił to odwołujący, co zdaniem zamawiającego nie przesądza o braku rzetelności kalkulacji dokonanej przez PM Ecology sp. z o.o. Zgodnie z ugruntowanymi poglądami doktryny i orzecznictwa to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona (wyrok z dnia 2 lutego 2016 r., KIO 66/16). Wykonawca PM Ecology sp. z o.o. w wyjaśnieniach przedstawił założenia w zakresie kosztów pracowniczych polegających na oddelegowaniu do realizacji zamówienia części swojego stałego personelu zatrudnionego na podstawie umowy o pracę tylko w wymiarze godzin wymaganych do jego realizacji, uzasadniając tym samym brak konieczności alokowania do realizacji zamówienia pełnego kosztu zatrudnienia osób, które w projekcie będą brały udział sporadycznie. Ponadto, wykonawca PM Ecology sp. z o.o. w wyjaśnieniach wskazał również na inne okoliczności, które wpływają na różnicę ceny w stosunku do pozostałych wykonawców i szacowanego przez zamawiającego kosztu zamówienia, jak m.in. lokalizacja biura oraz bazy przechowywania sprzętu pomiarowego wykonawcy, a także własnego warsztatu elektronicznego i mechanicznego, które mieszczą się w Gdańsku, co wpływa na koszty logistyki i czasu pracy związane z przemieszczaniem się pracowników, czy koszt wytworzenia rejestratorów, które są produkowane przez wykonawcę we własnym zakresie (informacje wskazane w treści wyjaśnień nie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa). Szczegółowe wyliczenia kosztów zostały przedstawione w odrębnych załącznikach stanowiących integralną część wyjaśnień wykonawcy PM Ecology sp. z o.o., a których treść została przez wykonawcę objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazał, że złożone przez PM Ecology sp. z o.o. wyjaśnienia pozwoliły na uznanie, że wykonawca ten sprostał wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. W związku z powyższym, brak było podstaw do uznania ceny za rażąco niską w odniesieniu do oferty PM Ecology sp. z o.o., a w konsekwencji do odrzucenia oferty. Zdaniem zamawiającego, odwołujący nie wykazał istnienia takiej okoliczności, która mogłaby uzasadniać przyjęcie, iż PM Ecology sp. z o.o. nie uwzględnił w kalkulacji kosztów, które miałyby czynić cenę nierealną, tj. taką, która nie pozwala uznać, że możliwe będzie zrealizowanie świadczenia bez straty dla tego wykonawcy. Prezentowane wyliczenie kosztów, jakie PM Ecology sp. z o.o. przyjął dla ustalenia ceny, stanowiło wynik indywidualnej analizy, dla której podważenia należałoby przedstawić obiektywnie zmieniające kalkulację czynniki cenotwórcze. Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca PM Ecology sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba, w całości podzielając stanowisko zamawiającego, wskazuje, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp stanowią, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z przepisem art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Z tym, że ustawodawca odstąpił od wskazanej zasady dotyczącej obowiązku złożenia dowodów wraz z odwołaniem, dając uczestnikom sporu przed Krajową Izba Odwoławczą obowiązek ich złożenia na zasadzie przepisu art. 535 ustawy Pzp, tj. dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Wynika to z charakteru rozpoznania sprawy odwoławczej, która ma tryb kontradyktoryjny, co oznacza, że każdy z uczestników sporu ma możliwość odparcia twierdzeń strony przeciwnej powołując się na własne środki dowodowe. Powyższe oznacza, że bierność dowodowa strony, czy też uczestnika postępowania odwoławczego, może wywołać skutek w postaci uznania przez Izbę, że strona bądź przystępujący w sposób niewystarczający wykazali zasadność podnoszonych twierdzeń. Powoływanie jedynie określonych tez, z przywołaniem okoliczności z nimi związanych w niektórych przypadkach może okazać się wystarczające. Jednakże w sprawie będącej przedmiotem rozpoznania, gdzie przedmiotem badania jest rażąco niska cena (rnc), zdaje się, że obligatoryjnym obowiązkiem odwołującego, który kwestionuje cenę i wyjaśnienia przystępującego, musi być poza wykazaniem, powołanie określonych dowodów, z których wynikać powinny okoliczności, na które powołuje się odwołujący. Odwołujący żadnych dowodów nie powołał. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej fakt, iż przepis art. 537 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, iż ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, nie wyklucza obowiązku odwołującego wynikającego z przepisu art. 535 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, jeżeli wyjaśnienia wykonawcy, do których załączono stosowne dowody znajdują się już w aktach postępowania, to wykonawca lub zamawiający (na zasadzie z art. 537 pkt 2 ustawy Pzp) mogą się na nie powołać, uznając, że są one wystarczające i pełne (odwołujący wniósł o ich włączenie w poczet materiału dowodowego - przyp. Izby). W kontrze do tych dowodów, odwołujący winien przedstawić swoje dowody, jednakże odwołujący zaniechał swojego obowiązku. Przechodząc do oceny podstaw, stanowiących zarzuty odwołania, Izba zwraca uwagę, że w ramach złożonych przez przystępującego wyjaśnień, poza częścią ogólną (dostępną odwołującemu), przystępujący złożył wyjaśnienia, które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa (TP). Odwołujący na rozprawie potwierdził okoliczność, iż z częścią wyjaśnień zastrzeżonych TP się nie zapoznał. Zdaniem Izby, to właśnie z treści tych wyjaśnień, wraz z dowodami do nich załączonymi wynika, że ocena tych wyjaśnień, dokonana przez zamawiającego, jest prawidłowa, a co za tym idzie stanowisko zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty przystępującego, było zasadne. Izba stwierdziła, że w zastrzeżonych TP wyjaśnieniach, przystępujący bardzo szczegółowo odniósł się do pytań zamawiającego, powołując w tym zakresie konkretne wyliczenia. Podał konkretnie, jakie osoby i w jakim zakresie będą realizowały zamówienie, ustalając dla nich konkretne wynagrodzenie, za każdym razem wyższe niż obowiązujące i przewidywane dotyczące minimalnego wynagrodzenia. Przystępujący podał i wyliczył koszty związane z transportem pracowników, wymianą i serwisem urządzeń, elementy dotyczące wszystkich niezbędnych elementów zamówienia, w tym związanych z opracowaniem stosownych dokumentów, tłumaczeń, badań, itp., powołując się w określonym przez siebie zakresie do dowodów, które załączył do wyjaśnień. Przystępujący wyliczył i podał zysk, jaki zamierza osiągnąć na kontrakcie, przewidując i wyliczając stosowne ryzyka. Całokształt wyjaśnień sporządzonych przez przystępującego, uwzględniając również położenie siedziby przystępującego, dawało zamknięty obraz sposobu realizacji zamówienia, uwzględniający wszystkie niezbędne elementy do prawidłowego jego realizacji. Wyjaśnienia przystępującego dają podstawę do uznania, że sposób realizacji zamówienia potwierdza, że cena oferty nie jest rażąco niska, a złożone wyjaśnienia są zupełne. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 14 …

…Sygn. akt: KIO 3380/21 WYROK z dnia 30 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2021r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2021 r. przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: REMONDIS Medison Sp. z o.o. z s. w Dąbrowie Górniczej, Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu; ul. Puszkina 41, 42-530 Dąbrowa Górnicza w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zespół Opieki Zdrowotnej w Pińczowie, ul. Armii Krajowej 22, 28-400 Pińczów orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Konsorcjum: REMONDIS Medison Sp. z o.o. z s. w Dąbrowie Górniczej; Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu, ul. Puszkina 41, 42-530 Dąbrowa Górnicza i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Konsorcjum: REMONDIS Medison Sp. z o.o. z s. w Dąbrowie Górniczej, Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu; ul. Puszkina 41, 42-530 Dąbrowa Górnicza tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ....................................................... Uzasadnienie Odwołanie Odwołanie złożone w dniu 15 listopada 2021r. przez REMONDIS Medison Sp. z o.o. Dąbrowa Górnicza 42-430 ulica: Puszkina 41, zwany dalej „odwołującym”. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi Zespół Opieki Zdrowotnej w Pińczowie Pińczów 28-400 ul. Armii Krajowej 22 Polska, zwany dalej „zamawiającym”. Przedmiotem zamówienia jest: „Usługa odbioru, transport i utylizacji odpadów medycznych” ZOZ/ZP/4/10/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych: Numer ogłoszenia, jeżeli zostało rok: 2021 Nr pozycji: zozłzpwł 0/2021. Wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy: Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych poprzez przyjęcie przez Zamawiającego, że oferta złożona przez firmę ECO-ABC Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów, jak również jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione. Zwięzłe przedstawienie zarzutów: Zamawiający w dniu 10 listopada 2021 roku poinformował Odwołującego, że po przeprowadzeniu procedury najkorzystniejszej oferty na świadczenie usługa odbioru, transport i utylizacji odpadów medycznych, dokonał wyboru oferty złożonej przez firmę ECO — ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie (97 — 400), ul. Przemysłowa 7. Odwołujący nie zgadza się z dokonanym wyborem najkorzystniejszej oferty, wskazując że dokonując wyboru oferty Zamawiający podjął czynności niezgodne z przepisami ustawy oraz zaniechał podjęcia czynności, do których był zobowiązany na jej podstawie. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający w treści opisu przedmiotu zamówienia, tj. Rozdziale III SIWZ określił, że przedmiot zamówienia stanowi usługa odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych. Zamawiający wskazał, iż odpadami podlegającymi usłudze są odpady oznaczone kodami: 18 01 02* , 18 01 03* , 18 01 04, 18 01 06* , 18 01 09 oraz 18 01 01 oraz 18 01 04. Przedmiotem niniejszego zamówienia są zatem odpady, które zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 5 października 2017 roku w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami medycznymi, należą do grupy odpadów medycznych, w tym również odpadów zakaźnych oraz niebezpiecznych. Do grupy odpadów zakaźnych należą m.in. odpady o kodzie 18 01 03* , co do których Zamawiający określił, iż w okresie realizacji zamówienia, tj. w okresie 12 miesięcy, przekaże do unieszkodliwienia szacunkowo 27 697 kg (27,697 Mg 27,697 Ton) odpadów tego rodzaju. Formułując warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający w Rozdziale VI S WZ wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy prowadzą działalność gospodarczą lub zawodową i są wpisani do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych prowadzonych w kraju, w którym mają siedzibę lub miejsce zamieszkania oraz posiadają w zakresie transportu odpadów kopii dokumentu potwierdzającego dokonanie wpisu do odpowiedniego rejestru i nadania numeru rejestrowego zgodnie z obowiązującymi przepisami (ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach). Zamawiający wymagał również od wykonawców kopii decyzji administracyjnych na unieszkodliwianie odpadów o kodach: 180102*, 180103*, 180106*, 180109, 180101, 180104 zgodnie z obowiązującymi przepisami (ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach), ale ponadto oświadczenie Wykonawcy o dysponowaniu spalarnią odpadów medycznych lub pisemnej deklaracji innego podmiotu gwarantującego, że przekazane przez Zamawiającego odpady będą unieszkodliwiane zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami — na wykazania zachowania zasady bliskości przewidzianej w art. 20 ustawy o odpadach. Zamawiający był zobowiązany do dokonania wyboru oferty przy uwzględnieniu obowiązujących przepisów prawa. Zgodnie z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia, prowadzenie działalności związanej z odbiorem odpadów medycznych powinno być zgodne z aktualnymi przepisami prawnymi i rozporządzeniami wykonawczymi z zakresu ochrony środowiska. Wykonawca w zakresie wykonanej usługi powinien przestrzegać przepisów prawa powszechnie obowiązującego, w szczególności dotyczących ochrony środowiska w zakresie czynności realizowanych w ramach umowy. Zamawiający wskazał również, iż w czasie obowiązywania umowy Wykonawca przejmuje obowiązki wynikające z obowiązujących przepisów, w tym ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach oraz ustawy z dnia 27.04.2001 r. Prawo ochrony środowiska wraz z przepisami wykonawczymi, od momentu odbioru przedmiotowego odpadu do zakończenia procesu jego unieszkodliwiania W toku postępowania ofertę złożyła firma ECO — ABC Sp. z o.o., która została następnie wybrana przez Zamawiającego. Zgodnie z treścią złożonej oferty podmiot ten wskazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący, działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych podnosi zarzut "wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez firmę ECO — ABC sp. z o.o., która jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów oraz niezgodna z warunkami udziału w postępowaniu, ze względu na fakt, że złożona przez ten podmiot oferta narusza art. 20 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. formułujący obowiązek przestrzegania zasady bliskości. Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu zaoferował możliwość unieszkodliwiania odebranych od Zamawiającego odpadów w instalacji położonej w Sandomierzu, w odległości 106 km od siedziby Zamawiającego. Zamawiający natomiast dokonał wyboru oferty firmy ECO — ABC Sp. z o.o., której instalacja zlokalizowana jest w Bełchatowie przy ul. Przemysłowej 7, w odległości 153 km od siedziby Zamawiającego. W tym zakresie Odwołujący wskazuje, że Zamawiający dokonał błędnej oceny stanu faktycznego, w konsekwencji przyjął ofertę złożoną przez firmę ECO — ABC Sp. z o.o. jako najkorzystniejszą. Dokonany wybór oferty jako najkorzystniejszej jest sprzeczny z art. 20 ust. 3 oraz art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, jak również z warunkami zamówienia, które zostały przedstawione przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że wyrażona w treści art. 20 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. „zasada bliskości” stanowi jeden z podstawowych elementów koncepcji zagospodarowania odpadami przyjętej przez państwa europejskie, której celem jest zminimalizowanie ich potencjalnego negatywnego wpływu na środowisko naturalne. Zgodnie z poglądem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zasada bliskości stanowi podstawę wprowadzania ograniczeń w swobodnym przemieszczaniu odpadów. Zgodnie z regulacją zawartą w treści art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. na terenie tego samego województwa — świętokrzyskiego. Natomiast instalacja ECO ABC Sp. z o.o. zlokalizowana jest na terenie województwa łódzkiego, jak również w odległości znaczącą dalszej od siedziby Zamawiającego. Stanowi to jednocześnie naruszenie art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, który dopuszcza wyjątek i pozwala na unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, ale w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Odwołujący wskazuje, że przepisy ustawy o odpadach, w szczególności art. 20 — w zakresie wyrażonej w tym przepisie „zasady bliskości” mają charakter lex specialis w stosunku do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. — i w tym zakresie muszą być bezwzględnie przestrzegane przez Zamawiających przed przepisami Prawa zamówień publicznych. Dokonanie wyboru Wykonawcy, które zostało oparte przez Zamawiającego jedynie na podstawie kryterium korzystniejszej ceny, co jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawnymi w zakresie ochrony środowiska. Zgodnie ze stanowiskiem Ministerstwa Środowiska z dnia 8 lipca 2013 r • ( . . . ) podczas wyboru oferty na zagospodarowanie odpadów o właściwościach zakaźnych, należy mieć na uwadze, że zgodnie z przepisami o odpadach (zarówno dotychczasowej ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r., jak i nowej ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach), podmioty gospodarujące zakaźnymi odpadami medycznymi i weterynaryjnymi o właściwościach zakaźnych (wytwórcy jak i inni posiadacze odpadów) zobowiązani są do przestrzegania zasady bliskości.” W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2014 r. (KIO/KD29/14) wskazano, że ustawodawca mocą przepisów obowiązujących, niezależnie od przyjętych kryteriów oceny ofert, nakazuje poprzedzić po pierwsze weryfikacją wykonawcy, po drugie zaś, oceną oferty w warstwie merytorycznej. „Oznacza to, że Zamawiający był zobowiązany, powołując się na zasadę bliskości w treści SIWZ, jak również mocą bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, do oceny, czy rzeczona zasada została uwzględniona przy formułowaniu treści oferty i wynik tej oceny powinien przesądzić o tym, czy oferta zostaje odrzucona czy też podlega dalszej ocenie. Tożsame stanowisko co do wyżej przywołanych przepisów ustawy o odpadach zostało wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2013 roku, sygn. akt 669/13, stanowiącym, iż: Wyrażona w tym przepisie zasada bliskości ma przy wywozie i unieszkodliwianiu odpadów priorytetowe znaczenie, stąd też również w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot stanowią wskazanego rodzaju odpady, zasada ta winna być uwzględniana. (. . . ) Jednocześnie zwrócić należy uwagę, że powołane przepisy ustanawiają prymat przetwarzania odpadów w miejscu ich powstania, a jeśli jest to niemożliwe, przekazuje się je do najbliżej położonych miejsc.” W tym zakresie Odwołujący wskazuje na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 24 kwietnia 2018 r. (sygn. akt KIO/KD 13/1 8), zgodnie z którą, Zamawiający jest zobowiązany stosować tak przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych jak również m.in. przepisy ustawy z dnia 14 grudnia 0 2012 r. o odpadach. W podjętej uchwale Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „Z ustawy tej wynika, wyrażona w art. 20 ust. 1, zasada bliskości, zgodnie z którą odpady, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. Jeśli nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, to należy przekazać je do najbliżej położonych miejsc przetwarzania, uwzględniając przy tym hierarchię sposobów postępowania z odpadami (.. .). Ponadto ustawodawca przewidział, w odniesieniu do szczególnego rodzaju odpadów jakimi są zakaźne odpady medyczne i zakaźne odpady weterynaryjne, iż mogą być one unieszkodliwiane poprzez termiczne przekształcanie w spalarniach odpadów niebezpiecznych, co do zasady, na obszarze tego województwa, na którym zostały wytworzone. Zakazano unieszkodliwiania ich poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone oraz ich przywóz na teren innego województwa, pod karą aresztu albo grzywny (art. 172 ustawy o odpadach). Jedynie w drodze wyjątku odpady te mogą być unieszkodliwione na obszarze innego województwa, jeśli odległość od miejsca ich wytworzenia do miejsca ich unieszkodliwienia jest mniejsza niż odległość do miejsca unieszkodliwiania w tym samym województwie. Dopuszcza się też ich unieszkodliwienie w najbliżej położonej instalacji w innym województwie, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.” Natomiast zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 22 lutego 2018 r. (sygn. akt KIO 226/18),,interpretacja warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinna być dokonywana z uwzględnieniem celu, jakiemu te warunki służą, a jest nim zapewnienie wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia.” W tym zakresie Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty firmy ECO — ABC SP. z o.o., który kwalifikuje się do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi naruszenie art. 20 ust. 3 oraz art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach. W związku z tym wybór przez Zamawiającego firmy ECO ABC Sp. z o.o. jest niezgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami. Wobec powyższego w ocenie Odwołującego, odwołanie jest konieczne i uzasadnione. Interes prawny Odwołującego polega na tym, że złożona przez niego oferta jest najkorzystniejsza i gdyby Zamawiający nie podjął decyzji o wyborze oferty firmy ECO — ABC Sp. z o.o. Odwołujący byłby wykonawcą przedmiotowego zamówienia. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 514 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Termin do wniesienia odwołania zachowany. Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania: Wnoszę o: 1. Unieważnienie czynności Zamawiającego o wyborze oferty firmy ECO - ABC Sp. z o.o.; 2. Dokonania powtórnej oceny ofert oraz podjęcie czynności wykluczenia firmy ECO — ABC oraz odrzucenia oferty firmy ECO - ABC Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych; 3. Zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie dowodów na ich poparcie: ODWOŁANIE Działając, na podstawie udzielonych pełnomocnictw, których odpis przedkładam w załączeniu, w imieniu konsorcjum firm: REMONDIS Medison Sp. z o.o. — Lider Konsorcjum oraz Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu — Konsorcjant — (zwanego dalej również wspólnie „Konsorcjum” lub „Odwołującym) — na podstawie art. 513 ust. 1 w związku z art. 515 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „Prawem zamówień publicznych”) wnoszę odwołanie od decyzji Zamawiającego w przedmiocie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez ECO — ABC Sp. z o.o. Termin wniesienia odwołania: Odwołujący otrzymał informację o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania w dniu 10 listopada 2021 roku. Zamawiający przesłał w tym dniu, informację, że w wyniku przeprowadzenia procedury przetargowej dokonał wyboru oferty firmy ECO — ABC Sp. z o.o. Zgodnie z regulacją zawartą w treści art. 515 ust. 1 pkt 2 ppkt a) Prawa zamówień publicznych odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącego podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Odwołujący wskazuje, że na podstawie art. 513 ust. 1 w związku z art. 515 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy Prawo zamówień publicznych, termin na wniesienie odwołania, przesłania kopii odwołania Zamawiającemu oraz dokonania wpisu opłaty od odwołania upływa dnia 15 listopada 2021 roku. Zarzucam Zamawiającemu: Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych poprzez przyjęcie przez Zamawiającego, że oferta złożona przez firmę ECO-ABC Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów, jak również jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione. Wnoszę o: 1. Unieważnienie czynności Zamawiającego o wyborze oferty firmy ECO - ABC Sp. z o.o.; 2. Dokonania powtórnej oceny ofert oraz podjęcie czynności wykluczenia firmy ECO — ABC oraz odrzucenia oferty firmy ECO - ABC Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych; 3. Zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Uzasadnienie odwołania Zamawiający w dniu 10 listopada 2021 roku poinformował Odwołującego, że po przeprowadzeniu procedury wyboru najkorzystniejszej oferty na świadczenie usługa odbioru, transport i utylizacji odpadów medycznych, dokonał wyboru oferty złożonej przez firmę ECO — ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie (97 — 400), ul. Przemysłowa 7. Odwołujący nie zgadza się z dokonanym wyborem najkorzystniejszej oferty, wskazując że dokonując wyboru oferty Zamawiający podjął czynności niezgodne z przepisami ustawy oraz zaniechał podjęcia czynności, do których był zobowiązany na jej podstawie. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający w treści opisu przedmiotu zamówienia, tj. Rozdziale III SIWZ określił, że przedmiot zamówienia stanowi usługa odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych. Zamawiający wskazał, iż odpadami podlegającymi usłudze są odpady oznaczone kodami: 18 Ol 02* 18 01 03* 18 01 04, 18 Ol 06* , 18 01 09 oraz 18 01 01 oraz 18 01 04. Przedmiotem niniejszego zamówienia są zatem odpady, które zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 5 października 2017 roku w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami medycznymi, należą do grupy odpadów medycznych, w tym również odpadów zakaźnych oraz niebezpiecznych. Do grupy odpadów zakaźnych należą m.in. odpady o kodzie 18 01 03* , co do których Zamawiający określił, iż w okresie realizacji zamówienia, tj. w okresie 12 miesięcy, przekaże do unieszkodliwienia szacunkowo 27 697 kg (27,697 Mg = 27,697 Ton) odpadów tego rodzaju. Formułując warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający w Rozdziale VI SWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy prowadzą działalność gospodarczą lub zawodową i są wpisani do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych prowadzonych w kraju, w którym mają siedzibę lub miejsce zamieszkania oraz posiadają w zakresie transportu odpadów kopii dokumentu potwierdzającego dokonanie wpisu do odpowiedniego rejestru i nadania numeru rejestrowego zgodnie z obowiązującymi przepisami (ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach). Zamawiający wymagał również od Wykonawców kopii decyzji administracyjnych na unieszkodliwianie odpadów o kodach: 180102* 180103* 180106* 180109, 180101, 180104 zgodnie z obowiązującymi przepisami (ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach), ale ponadto oświadczenie Wykonawcy o dysponowaniu spalarnią odpadów medycznych lub pisemnej deklaracji innego podmiotu gwarantującego, że przekazane przez Zamawiającego odpady będą unieszkodliwiane zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami — na wykazania zachowania zasady bliskości przewidzianej w art. 20 ustawy o odpadach. Zamawiający był zobowiązany do dokonania wyboru oferty przy uwzględnieniu obowiązujących przepisów prawa. Zgodnie z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia, prowadzenie działalności związanej z odbiorem odpadów medycznych powinno być zgodne z aktualnymi przepisami prawnymi i rozporządzeniami wykonawczymi z zakresu ochrony środowiska. Wykonawca w zakresie wykonanej usługi powinien przestrzegać przepisów prawa powszechnie obowiązującego, w szczególności dotyczących ochrony środowiska w zakresie czynności realizowanych w ramach umowy. Zamawiający wskazał również, iż w czasie obowiązywania umowy Wykonawca przejmuje obowiązki wynikające z obowiązujących przepisów, w tym ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach oraz ustawy z dnia 27.04.2001 r. Prawo ochrony środowiska wraz z przepisami wykonawczymi, od momentu odbioru przedmiotowego odpadu do zakończenia procesu jego unieszkodliwiania W toku postępowania ofertę złożyła firma ECO — ABC Sp. z o.o., która została następnie wybrana przez Zamawiającego. Zgodnie z treścią złożonej oferty podmiot ten wskazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący, działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych podnosi zarzut wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez firmę ECO ABC sp. z o.o., która jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów oraz niezgodna z warunkami udziału w postępowaniu, ze względu na fakt, że złożona przez ten podmiot oferta narusza art. 20 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. formułujący obowiązek przestrzegania zasady bliskości. Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu zaoferował możliwość unieszkodliwiania odebranych od Zamawiającego odpadów w instalacji położonej w Sandomierzu, w odległości 106 km od siedziby Zamawiającego. Zamawiający natomiast dokonał wyboru oferty firmy ECO — ABC Sp. z o.o., której instalacja zlokalizowana jest w Bełchatowie przy ul. Przemysłowej 7, w odległości 153 km od siedziby Zamawiającego. W tym zakresie Odwołujący wskazuje, że Zamawiający dokonał błędnej oceny stanu faktycznego, w konsekwencji przyjął ofertę złożoną przez firmę ECO — ABC Sp. z o.o. jako najkorzystniejszą. Dokonany wybór oferty jako najkorzystniejszej jest sprzeczny z art. 20 ust. 3 oraz art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, jak również z warunkami zamówienia, które zostały przedstawione przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że wyrażona w treści art. 20 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. „zasada bliskości” stanowi jeden z podstawowych elementów koncepcji zagospodarowania odpadami przyjętej przez państwa europejskie, której celem jest zminimalizowanie ich potencjalnego negatywnego wpływu na środowisko naturalne. Zgodnie z poglądem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zasada bliskości stanowi podstawę wprowadzania ograniczeń w swobodnym przemieszczaniu odpadów. Zgodnie z regulacją zawartą w treści art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Wskazać należy, iż spalarnia Odwołującego oraz miejsce wytwarzania odpadów położone są na terenie tego samego województwa — świętokrzyskiego. Natomiast instalacja ECO ABC Sp. z o.o. zlokalizowana jest na terenie województwa łódzkiego, jak również w odległości znaczącą dalszej od siedziby Zamawiającego. Stanowi to jednocześnie naruszenie art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, który dopuszcza wyjątek i pozwala na unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, ale w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Odwołujący wskazuje, że przepisy ustawy o odpadach, w szczególności art. 20 — w zakresie wyrażonej w tym przepisie „zasady bliskości” mają charakter lex specialis w stosunku do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. — i w tym zakresie muszą być bezwzględnie przestrzegane przez Zamawiających przed przepisami Prawa zamówień publicznych. Dokonanie wyboru Wykonawcy, które zostało oparte przez Zamawiającego jedynie na podstawie kryterium korzystniejszej ceny, co jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawnymi w zakresie ochrony środowiska. Zgodnie ze stanowiskiem Ministerstwa Środowiska z dnia 8 lipca 2013 r • (... ) podczas wyboru oferty na zagospodarowanie odpadów o właściwościach zakaźnych, należy mieć na uwadze, że zgodnie z przepisami o odpadach (zarówno dotychczasowej ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r., jak i nowej ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach), podmioty gospodarujące zakaźnymi odpadami medycznymi i weterynaryjnymi o właściwościach zakaźnych (wytwórcy jak i inni posiadacze odpadów) zobowiązani są do przestrzegania zasady bliskości.” W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2014 r. (KIO/KD29/14) wskazano, że ustawodawca mocą przepisów obowiązujących, niezależnie od przyjętych kryteriów oceny ofert, nakazuje poprzedzić po pierwsze weryfikacją wykonawcy, po drugie zaś, oceną oferty w warstwie merytorycznej. „Oznacza to, że Zamawiający był zobowiązany, powołując się na zasadę bliskości w treści SIWZ, jak również mocą bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, do oceny, czy rzeczona zasada została uwzględniona przy formułowaniu treści oferty i wynik tej oceny powinien przesądzić o tym, czy oferta zostaje odrzucona czy też podlega dalszej ocenie. Tożsame stanowisko co do wyżej przywołanych przepisów ustawy o odpadach zostało wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2013 roku, sygn. akt 669/13, stanowiącym, iż: „Wyrażona w tym przepisie zasada bliskości ma przy wywozie i unieszkodliwianiu odpadów priorytetowe znaczenie, stąd też również w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot stanowią wskazanego rodzaju odpady, zasada ta winna być uwzględniana. (... ) Jednocześnie zwrócić należy uwagę, że powołane przepisy ustanawiają prymat przetwarzania odpadów w miejscu ich powstania, a jeśli jest to niemożliwe, przekazuje się je do najbliżej położonych miejsc.” W tym zakresie Odwołujący wskazuje na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 24 kwietnia 2018 r. (sygn. akt KIO/KD 13/18), zgodnie z którą, Zamawiający jest zobowiązany stosować tak przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych jak również m.in. przepisy ustawy z dnia 14 grudnia 0 2012 r. o odpadach. W podjętej uchwale Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „Z ustawy tej wynika, wyrażona w art. 20 ust. 1, zasada bliskości, zgodnie z którą odpady, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. Jeśli nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, to należy przekazać je do najbliżej położonych miejsc przetwarzania, uwzględniając przy tym hierarchię sposobów postępowania z odpadami (.. .). Ponadto ustawodawca przewidział, w odniesieniu do szczególnego rodzaju odpadów jakimi są zakaźne odpady medyczne i zakaźne odpady weterynaryjne, iż mogą być one unieszkodliwiane poprzez termiczne przekształcanie w spalarniach odpadów niebezpiecznych, co do zasady, na obszarze tego województwa, na którym zostały wytworzone. Zakazano unieszkodliwiania ich poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone oraz ich przywóz na teren innego województwa, pod karą aresztu albo grzywny (art. 172 ustawy o odpadach). Jedynie w drodze wyjątku odpady te mogą być unieszkodliwione na obszarze innego województwa, jeśli odległość od miejsca ich wytworzenia do miejsca ich unieszkodliwienia jest mniejsza niż odległość do miejsca unieszkodliwiania w tym samym województwie. Dopuszcza się też ich unieszkodliwienie w najbliżej położonej instalacji w innym województwie, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.” Natomiast zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 22 lutego 2018 r. (sygn. akt KIO 226/18), „Interpretacja warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinna być dokonywana z uwzględnieniem celu, jakiemu te warunki służą, a jest nim zapewnienie wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia.” W tym zakresie Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty firmy ECO — ABC SP. z o.o., który kwalifikuje się do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi naruszenie art. 20 ust. 3 oraz art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach. W związku z tym wybór przez Zamawiającego firmy ECO ABC Sp. z o.o. jest niezgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami. Wobec powyższego w ocenie Odwołującego, odwołanie jest konieczne i uzasadnione. Interes prawny Odwołującego polega na tym, że złożona przez niego oferta jest najkorzystniejsza i gdyby Zamawiający nie podjął decyzji o wyborze oferty firmy ECO — ABC Sp. z o.o. Odwołujący byłby wykonawcą przedmiotowego zamówienia. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 514 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Termin do wniesienia odwołania zachowany. Otrzymują: 1. Adresat. 2. Ala. Załączniki: 1. Informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu poszczególnych Konsorcjantów; 2. Dowód uiszczenia wpisu od odwołania; 3. Dowód uiszczenia opłat skarbowych; 4. Pełnomocnictwa; 5. Dowód przekazania kopii odwołania Zamawiającemu. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 25 listopada 2021r. I. Działając w imieniu Zamawiającego, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z 11.09.2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019) — dalej PZP, w odpowiedzi na odwołanie, wniesione przez Konsorcjum firm: (1) REMONDIS Sp. z o.o. - Lidera Konsorcjum oraz (2) Szpital Specjalistyczny Św. Ducha w Sandomierzu — Konsorcjanta (dalej łącznie jako „Odwołujący”), nie uwzględnia zarzutów w nim zawartych i wnosi o: 1) oddalenie odwołania w całości; 2) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego poniesionych przez niego kosztów postępowania. Il. W zakresie postępowania dowodowego wnoszę o: 1) przeprowadzenie dowodu z całości dokumentacji przetargowej (tj, protokołu postępowania wraz z wymienionymi szczegółowo weń załącznikami) przesłanej do KIO dnia 23 listopada 2021 r. na nośniku w postaci płyty CD - na wykazanie faktu prawidłowości oceny przeprowadzenia postępowania, prawidłowości oceny ofert, treści ofert; 2) przeprowadzenie dowodu z wysłuchania Zamawiającego w osobie Dyrektora K. S. na wykazanie faktu prawidłowości oceny przeprowadzenia postępowania; 3) przeprowadzenie dowodu z wysłuchania świadka w osobie T. S. na wykazanie faktu prawidłowości oceny przeprowadzenia postępowania, przebiegu postępowania, prawidłowości oceny ofert, zastosowania kryteriów wyboru oferty. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie W dniu 15 listopada 2021 r. Zamawiający otrzymał kopię odwołania zgodnie z art. 514 Ust. 2 PZP. Zarzuty zawarte w treści odwołania pozostają nieuzasadnione oraz oderwane od stanu faktycznego skarżonego postępowania, stąd odwołanie powinno zostać oddalone. Po pierwsze, Odwołujący błędnie ustalił stan faktyczny - w sposób niezgodny z prawdą przedstawiając treść wybranej w postępowaniu oferty firmy ECO-Abc Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie. W tym miejscu należy odwołać się do oferty, która na stronie 2 formularza ofertowego jako miejsce utylizacji odpadów wskazuje Kraków, ul. Dymarek 7, 31-983 Kraków, zaś odległość miejsca unieszkodliwiania od siedziby Zamawiającego określa jako 70,4 km, Dowód: oferta ECO-Abc Sp. z o.o. (część przesłanej do KIO 23.112021 r. dokumentacji przetargowej). Odwołujący zaś w odwołaniu z dnia 15 listopada 2021 r. imputuje, że odpady mają być unieszkodliwiane w Bełchatowie — w odległości 153 km od siedziby Zamawiającego. Jednocześnie, należy w tym miejscu wskazać, że instalacja wskazana przez Odwołującego w jego ofercie oddalona jest o 106 km od siedziby Zamawiającego. W konsekwencji, jest to o blisko połowę więcej aniżeli odległość instalacji zaoferowanej w ofercie wybranej, tj. ofercie ECO-Abc Sp. z o.o. W tym miejscu wskazać należy, że sam Odwołujący cytuje uchwałę KIO z 24 kwietnia 2018 r., w sprawie o sygnaturze KIO/KD 13/18, gdzie wskazano „Jedynie w drodze wyjątku odpady te mogą być unieszkodliwione na obszarze innego województwa, jeśli odległość od miejsca ich wytworzenia do miejsca ich unieszkodliwienia jest mniejsza niż odległość do miejsca unieszkodliwiania w tym województwie.” Z takim przypadkiem zaś mamy do czynienia w przedmiotowej sytuacji. Dodatkowo, w tej samej, uchwale jasno wskazano, że: „zaaferowanie instalacji spoza terenu województwa nie może być uznane za czynność złożenia oferty, która jest czynnością sprzeczną z „prawem lub mającą na celu obejście ustawy a zatem skutkiem której istnieje sankcja nieważności na podstawie art. 58 ust. 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp. To w rezultacie prowadzi do wniosku, że nie można zastosować sankcji w postaci odrzucenia złożonej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp” (Uchwała KIO z 24.04.2018 r., KIO/KD 13/18, LEX nr 2507600.). Podobna argumentacja znajduje się w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 września 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO/ KD 82/13. Dodatkowo, w wyroku KIO z 13.07.201 1 r., KIO 1419/11, LEX nr 896082- wydanym jeszcze na starym stanie prawnym, gdzie zasada bliskości określona była w art. 9 wskazano. że: „Zakaz wywożenia zakaźnych odpadów medycznych poza teren województwa nie jest zakazem bezwzględnie obowiązującym. Nie można powiedzieć, że zaoferowanie instalacji spoza terenu województwa stanowi, że czynność złożenia oferty jest czynnością sprzeczną z prawem lub mającą na celu obejście ustawy, a zatem nieważną na podstawie arf. 58 ust.1 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. (...) Dla oceny możliwości transportowania odpadów poza teren województwa, nie można pominąć art. 9 ust. 2 ustawy z 2001 r. o odpadach, tj. dopuszczalne jest wywiezienie odpadów poza teren województwa ich wytworzenia nie tylko w sytuacji, gdy instalacja poza terenem województwa jest w odległości bliższej od instalacji na terenie województwa, ale także w sytuacji, gdy wprawdzie instalacja na terenie województwa jest w odległości mniejszej od instalacji spoza terenu województwa, ale nie spełnia wymogu najlepszej dostępnej techniki. ". Tym samym, również wniosek o odrzucenie oferty ECO-Abc Sp. z o.o. sformułowany przez Odwołującego pozostaje sprzeczności z powoływanym przez samego Odwołującego orzecznictwem. W istocie bowiem, brak jest przewidzianej ustawowo sankcji w postaci nieważności oferty w ujęcie cywilnoprawnym, co dalej prowadziłoby do następczego wniosku skutkującego żądanym przez Zamawiającego odrzucenie oferty ECOAbc Sp. z o.o. W ocenie Zamawiającego, to odrzucenia takowej oferty stałoby w sprzeczności z przepisami obowiązującego prawa — w sytuacji, gdy oferta ta nie podlegała kryteriom wykluczenia przewidzianym w warunkach udzielenie zamówienia. Zatem, Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty ECO-Abc Sp. z o.o., która — zgodnie z określonymi przez Zamawiającego kryteriami oceny — była jednocześnie ofertą najkorzystniejszą. Nie zachodziły żadne kryteria wykluczenia oferty ECO-Abc Sp. z o.o. szczegółowo określone w specyfikacji warunków zamówienia. Dowód: protokół postępowania wraz z załącznikami Tym samym, Zamawiający w sposób prawidłowy — w oparciu o określone przez siebie w specyfikacji warunków zamówienia kryteria — tj. cena oferty oraz termin płatności — zgodnie z pkt XIII specyfikacji warunków zamówienia, dokonał przedmiotowej oceny ofert. W porównaniu z ofertą Odwołującego, oferta ECO-Abc Sp. z o.o. była ofertą korzystniejszą oraz spełniającą kryteria przyjęte przez Zamawiającego. Zamawiający zaś, jako podmiot publiczny, jest zobligowany do racjonalnego wydatkowania środków publicznych. Odrzucając ofertę ze zdecydowanie niższą ceną i wybierając ofertę droższą, Zamawiający naruszyłby trzecią podstawową zasadę finansów publicznych, określoną w art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych, nakazującą dokonywanie wydatków publicznych w sposób oszczędny. Dowód: karty indywidualnej oceny ofert zeznania świadka T. S. Tym samym, Zamawiający nie dostrzega zasadności odwołania Odwołującego, opierając się na przepisach prawa, jak i dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, a przede wszystkim opierając się na prawidłowych okolicznościach faktycznych oraz całości materiału dowodowego prezentowanego w sprawie. Na marginesie wskazać należy, że idąc tokiem rozumowania Odwołującego należałoby podważyć sensowność organizacji postępowania w trybie zamówień publicznych z uwagi na fakt, że spalarnia w Sandomierzu jest jedyną spalarnią w województwie świętokrzyskim i de facto — jest monopolistą w województwie świętokrzyskim. Zamawiający jako podmiot publiczny nie może ponosić odpowiedzialności za skutki zachodzącej sprzeczności pomiędzy zasadami bliskości i dbałości o finanse publiczne. Jeśli ustawodawca chciał zwolnić publiczny podmiot z obowiązku oszczędnego wydatkowania środków publicznych, to powinien wprowadzić stosowne rozwiązania prawne, np. ustalić ceny regulowane, w celu zapobieżenia stosowaniu praktyk monopolistycznych. Ponieważ takie właśnie praktyki byłyby w istocie stosowane w przedmiotowym wypadku. Przedstawiane przez Odwołującego interpretacje zasady bliskości są wykorzystywane przez wykonawców do windowania cen w sposób, jak już wskazano, monopolistyczny i naruszający zasady konkurencji. Dylemat respektowania zasady bliskości i oszczędności w dokonywaniu wydatków publicznych stanowi poważny problem dla jednostek sektora finansów publicznych. Stosowanie zasady bliskości w argumentowanej przez Odwołującego formie miałoby szczególnie negatywne konsekwencje dla finansów publicznych, zwłaszcza wobec problemów z finansowaniem działalności publicznych szpitali, będących wytwórcami odpadów medycznych. Ponadto, Zamawiający na etapie organizacji postępowania nie jest w stanie wykluczyć, że na skutek zmian dokonywanych w zakresie podmiotów z jakimi współpracować może wybrany wykonawca — odpady faktycznie nie będą spalane na terenie województwa świętokrzyskiego. Obowiązek zachowania zasady bliskości kierowany jest bowiem nie tylko do wytwórcy odpadów, ale i do przedsiębiorstwa dokonującego przewozu tychże odpadów. Zamawiający zaś w momencie organizacji postępowania nie posiada wiedzy co do wolnych mocy danych spalarni, którą to wiedzę posiadają podmioty do postępowania przystępujące, które to — w oparciu o nie, deklarują w formie oświadczeń swoją zdolność do realizacji zamówienia, która znajduje także oparcie w przepisach obowiązującego prawa. W świetle powyższych okoliczności należy uznać, że czynność w postaci wyboru oferty ECO-Abc Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie jako najkorzystniejszej została przez Zamawiającego podjęta zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych. W tym stanie rzeczy należy uznać, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Wobec powyższego wnosi jak w petitum. Załączniki:1) wydruk z Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego odpowiadający odpisowi aktualnemu KRS dotyczący Zamawiającego; 2) odpis udzielonego w sprawie pełnomocnictwa wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołanie zostało złożone dnia 15 listopada 2021r. przez spółkę REMONDIS Medison Sp. z o.o. z s. w Dąbrowie Górniczej zwana dalej „odwołującą”. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi Zespół Opieki Zdrowotnej w Pińczowie zwany dalej „zamawiającym”. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił się żaden przystępujący w sprawie. Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest: „Usługa odbioru, transport i utylizacji odpadów medycznych” o numerze referencyjnym ZOZ/ZP/4/10/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zamawiający zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych: rok: 2021/BZP 00238744 dnia 20.10.2021. Czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy to: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, przez przyjęcie przez zamawiającego, że oferta złożona przez spółkę ECO-ABC Sp. z o.o. z s. w Bełchatowie zwana dalej wykonawcą wybranym nie podlega odrzuceniu jako oferta nieważna na podstawie odrębnych przepisów, jak również jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez zamawiającego przyjęte. Zwięzłe przedstawienie zarzutów: Zamawiający w dniu 10 listopada 2021 roku poinformował odwołującą, że po przeprowadzeniu procedury wyboru najkorzystniejszej oferty na świadczenie usługi odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych, dokonał wyboru oferty złożonej przez spółkę ECO - ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie. Odwołujący nie zgadza się z dokonanym wyborem najkorzystniejszej oferty i w pierwszej kolejności wskazuje, że zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia Rozdział III SWZ określił przedmiot zamówienia jako usługę odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych. Przedmiotem niniejszego zamówienia są odpady, które zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 5 października 2017 roku w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami medycznymi, należą do grupy odpadów medycznych, w tym również odpadów zakaźnych oraz niebezpiecznych. Zamawiający wymagał od wykonawców oświadczenia o dysponowaniu spalarnią odpadów medycznych lub pisemnej deklaracji innego podmiotu gwarantującego, że przekazane przez zamawiającego odpady będą unieszkodliwiane zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami — na wykazanie zachowania zasady bliskości przewidzianej w art. 20 ustawy o odpadach. Zamawiający był zobowiązany do dokonania wyboru oferty przy uwzględnieniu obowiązujących przepisów prawa. Zamawiający przede wszystkim wymagał, że w czasie obowiązywania umowy wykonawca przejmuje obowiązki wynikające z obowiązujących przepisów, w tym ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach oraz ustawy z dnia 27.04.2001 r. Prawo ochrony środowiska wraz z przepisami wykonawczymi, od momentu odbioru przedmiotowego odpadu do zakończenia procesu jego unieszkodliwiania Odwołujący, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp podniósł zarzut: "wyboru przez zamawiającego oferty, która jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów oraz niezgodna z warunkami udziału w postępowaniu, ze względu na fakt, że złożona przez ten podmiot oferta narusza art. 20 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. formułujący obowiązek przestrzegania zasady bliskości”. Jak podaje odwołujący zasada bliskości w przedmiotowym postepowaniu zostałaby zachowana, gdyby dostawa odpadów odbywała się do w instalacji położonej w Sandomierzu, w odległości 106 km od siedziby zamawiającego. Zamawiający natomiast dokonał wyboru oferty, której instalacja zlokalizowana jest w Bełchatowie przy ul. Przemysłowej 7, w odległości 153 km od siedziby zamawiającego. W tym zakresie odwołujący wskazuje, że zamawiający dokonał błędnej oceny stanu faktycznego, w konsekwencji przyjął ofertę jako najkorzystniejszą przez wybór sprzeczny z art. 20 ust. 3 oraz art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, jak również z warunkami zamówienia, które zostały przyjete przez zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że wyrażona w treści art. 20 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. „zasada bliskości” stanowi jeden z podstawowych elementów koncepcji zagospodarowania odpadami przyjętej przez państwa europejskie, której celem jest zminimalizowanie ich potencjalnego negatywnego wpływu na środowisko naturalne. Zgodnie z poglądem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zasada bliskości stanowi podstawę wprowadzania ograniczeń w swobodnym przemieszczaniu odpadów. Zgodnie z regulacją zawartą w treści art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. na terenie tego samego województwa — świętokrzyskiego. Natomiast instalacja ECO ABC Sp. z o.o. zlokalizowana jest na terenie województwa łódzkiego, jak również w odległości znaczącą dalszej od siedziby Zamawiającego. Stanowi to jednocześnie naruszenie art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, który dopuszcza wyjątek i pozwala na unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, ale w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Odwołujący wskazuje, że przepisy ustawy o odpadach, w szczególności art. 20 — w zakresie wyrażonej w tym przepisie „zasady bliskości” mają charakter lex specialis w stosunku do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. — i w tym zakresie muszą być bezwzględnie przestrzegane przez zamawiających przed przepisami Prawa zamówień publicznych. Dokonanie wyboru wykonawcy, które zostało oparte przez zamawiającego jedynie na podstawie kryterium korzystniejszej ceny, co jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawnymi w zakresie ochrony środowiska. Zgodnie ze stanowiskiem Ministerstwa Środowiska z dnia 8 lipca 2013 r(...) podczas wyboru oferty na zagospodarowanie odpadów o właściwościach zakaźnych, należy mieć na uwadze, że zgodnie z przepisami o odpadach (zarówno dotychczasowej ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r., jak i nowej ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach), podmioty gospodarujące zakaźnymi odpadami medycznymi i weterynaryjnymi o właściwościach zakaźnych (wytwórcy jak i inni posiadacze odpadów) zobowiązani są do przestrzegania zasady bliskości.” Dla przykładu odwołujący przywołuje orzecznictwo, które uznaje jako nadrzędną zasadę przed wszystkim innymi zasadami, które można wywieść czy to z ustawy Pzp, czy to przepisów ustaw o odpadach i ochronie środowiska, zasadę bliskości. I tak kolejno przywołuje: uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) z dnia 14 kwietnia 2014 r. (KIO/KD29/14) w której przyjęto, że ustawodawca, nakazuje ocenić oferty w warstwie merytorycznej. „Oznacza to, że Zamawiający był zobowiązany, powołując się na zasadę bliskości w treści SIWZ, jak również mocą bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, do oceny, czy rzeczona zasada została uwzględniona przy formułowaniu treści oferty i wynik tej oceny powinien przesądzić o tym, czy oferta zostaje odrzucona czy też podlega dalszej ocenie.” Podobnie wyrok KIO z dnia 2 kwietnia 2013 roku, Sygn. akt 669/13, „Wyrażona w tym przepisie zasada bliskości ma przy wywozie i unieszkodliwianiu odpadów priorytetowe znaczenie, stąd też również w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot stanowią wskazanego rodzaju odpady, zasada ta winna być uwzględniana. (. . . ) Przywołane przepisy ustanawiają prymat przetwarzania odpadów w miejscu ich powstania, a jeśli jest to niemożliwe, przekazuje się je do najbliżej położonych miejsc.” Kolejno uchwała Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 24 kwietnia 2018 r. (Sygn. akt KIO/KD 13/18), zgodnie z którą, Zamawiający jest zobowiązany stosować tak przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych jak również m.in. przepisy ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. W uchwale Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „z ustawy tej wynika, wyrażona w art. 20 ust. 1, zasada bliskości, zgodnie z którą odpady, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. Jeśli nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, to należy przekazać je do najbliżej położonych miejsc przetwarzania, uwzględniając przy tym hierarchię sposobów postępowania z odpadami (...). Ponadto ustawodawca przewidział, w odniesieniu do szczególnego rodzaju odpadów jakimi są zakaźne odpady medyczne i zakaźne odpady weterynaryjne, iż mogą być one unieszkodliwiane przez termiczne przekształcanie w spalarniach odpadów niebezpiecznych, co do zasady, na obszarze tego województwa, na którym zostały wytworzone. Zakazano unieszkodliwiania ich poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone oraz ich przywóz na teren innego województwa, pod karą aresztu albo grzywny (art. 172 ustawy o odpadach). Jedynie w drodze wyjątku odpady te mogą być unieszkodliwione na obszarze innego województwa, jeśli odległość od miejsca ich wytworzenia do miejsca ich unieszkodliwienia jest mniejsza niż odległość do miejsca unieszkodliwiania w tym samym województwie. Dopuszcza się też ich unieszkodliwienie w najbliżej położonej instalacji w innym województwie, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.” Natomiast zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 22 lutego 2018 r. (sygn. akt KIO 226/18),,interpretacja warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinna być dokonywana z uwzględnieniem celu, jakiemu te warunki służą, a jest nim zapewnienie wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia.” Izba, we wstępnej części uzasadnienia wyroku, przedstawiła treść odwołania. W niniejszej części uzasadnienia wyroku, Izba cytuje zasadnicze fragmenty przywoływanego orzecznictwa Izby przywołanego przez odwołującą w odwołaniu, zapadłego na tle obowiązujących przepisów ustaw o odpadach, jak i o ochronie środowiska. Z cytowanych przez samą odwołującą przepisów prawa wynika, przede wszystkim obowiązek unieszkodliwiania odpadów w miejscu ich powstania albo co do zasady na terenie tożsamego z miejscem ich powstania województwa, przy specjalnej zasadzie do tego samego województwa, zasadzie bliskości. Reasumując z wywodów zawartych w odwołaniu wynika jako pierwszorzędna zasada utylizacji odpadów w miejscu ich powstania, a jeżeli nie jest to możliwe odpady powinny być utylizowane na terenie województwa, na którym powstały (zasada nie wywożenia poza województwo, w którym powstały). Natomiast wyjątkiem i zwolnieniem od zasady utylizacji odpadów na terenie województwa, na którym odpady powstały, jest utylizacja w najbliżej położonym miejscu od ich powstania, co wynika z obowiązujących przepisów ustaw o odpadach i ochronie środowiska oraz zostało potwierdzone orzecznictwem Izby zapadłym w przedmiotowych sprawach. Izba przywołuje powyżej cytowane przepisy prawa i orzecznictwo zapadle na tle obowiązującego prawa, ponieważ stanowią one podstawę rozstrzygnięcia niniejszej sprawy co do obwiązującego prawa. Na kanwie przywołanego orzecznictwa odwołujący uznał, że zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty której wykonawca kwalifikuje się do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi naruszenie art. 20 ust. 3 oraz art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach. Odwołujący przywołuje interes w uzyskaniu zamówienia, jako podstawę do wniesienia odwołania. Oferta odwołującego jest najkorzystniejsza, gdyby zamawiający nie podjął decyzji o wyborze oferty wykonawcy wybranego. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Termin ustawowy do wniesienia odwołania został zachowany. Na kanwie powyższego zarzutu, co do nie dotrzymania warunku SWZ w zakresie miejsca utylizacji odpadów medycznych, odwołujący żąda: 1. unieważnienia czynności zamawiającego o wyborze oferty spółki wybranej, 2. dokonania powtórnej oceny ofert oraz podjęcie czynności wykluczenia spółki wybranej oraz odrzucenia oferty spółki wybranej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, 3. zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Jak już wyżej Izba stwierdziła podstawą wniesienia odwołania było według odwołującego określenie miejsca utylizacji odpadów jako siedziby odwołującego, oddalonej ok 150 km od miejsca powstania odpadów, czyli od siedziby zamawiającego. Według odwołującego powyższe ma miejsce, w sytuacji gdy na terenie województwa gdzie ma siedzibę zamawiający, znajduje się spalarnia odpadów oddalona od siedziby zamawiającego o ok.100 km w Sandomierzu, czyli bliżej od siedziby odwołującego. Na posiedzenie i rozprawę nie stawił się odwołujący prawidłowo zawiadomiony o terminie. Izba przesłuchała pełnomocników w osobach Dyrektora zamawiającego i Kierownika działu technicznego, którzy powołali się na ofertę spółki wybranej to jest formularz ofertowy, w którym podano miejsce utylizacji spalarnię w Krakowie (województwo Małopolskie) oddalonej od miejsca zamawiającego około 70 km, czyli nie ok.150 km to jest siedziby spółki wybranej (województwo Łódzkie), czy 100 km w Sandomierzu, czyli na terenie województwa, na którym ma siedzibę zamawiający (Świętokrzyskie). Izba po wysłuchaniu jako pełnomocników zamawiającego w osobach Dyrektora i Kierownika działu technicznego na okoliczność miejsca spalarni zadeklarowanej w ofercie oraz dokumentacji przekazanej do akt sprawy na płycie CD zawierającej formularz ofertowy, w którym spółka wybrana określiła miejsce spalarni ul. Dymarek 7; 31-983 Kraków, uznała za bezprzedmiotowe przesłuchanie dodatkowe Dyrektora i Kierownika działu Technicznego w charakterze świadków na okoliczność miejsca utylizacji odpadów. (wyciąg z protokołu - akta sprawy„Kierownik działu Technicznego P-n T. S. oświadcza, że odwołujący pozostaje w błędzie co do miejsca transportu odpadów medycznych i niebezpiecznych do spalarni w jego siedzibie Bełchatów, bowiem jest on naszym aktualnym wykonawcą i wywozi odpady do spalarni w Krakowie oddalonej od miejsca zamawiającego około 70 km. Ponadto w formularzu ofertowym w pkt 1 - w tym miejscu odczytano treść tego punktu z formularza ofertowego wykonawcy wybranego, miejscem utylizacji odpadów od zamawiającego będzie jak dotychczas Kraków. Z tego co nam jest wiadomo ta spalarnia należy do EKO ABC” oraz „Dyrektor P-n K. S. wyjaśnia, że aktualnie wykonawca wybrany, jako dotychczasowy wykonawca realizuje umowę i też tak jak w złożonej ofercie przewiduje, odpady są wywożone do spalarni w Krakowie, która jest najbliżej położona, tj. bliżej niż w Sandomierzu na terenie województwa świętokrzyskiego, około 70 km od siedziby zamawiającego”(...)”Izba uznaje dowód z przesłuchania świadka za zbędny, wobec posiadanej dokumentacji prowadzonego przez zamawiającego postępowania i przyjmuje wyjaśnienia P-a T. S. jako pełnomocnika do protokołu. T. S. jako przewodniczący komisji przetargowej i kierownik działu technicznego, który bezpośrednio zajmuje się sprawą odprowadzania odpadów medycznych, niebezpiecznych wyjaśnia: chcę powiedzieć, że spalarnia w Sandomierzu mimo, że leży na terenie województwa świętokrzyskiego to patrząc na plan gospodarki odpadami w województwie podaż na pewno przekroczy możliwości przerobowe tej spalarni. Z tego co jest mi wiadome, bo aktualnie spółka EKO ABC obsługuje nas, to spalarnia w Krakowie jest jej własnością, więc uważam, że w sposób należyty jest zapewnione w przypadku tej oferty prawidłowe lokowanie i spalanie odpadów i jest to w efekcie spalarnia, pomimo że poza województwem świętokrzyskim zlokalizowana najbliżej siedziby zamawiającego(.). Zamawiający tak jak na rozprawie w dniu 29 listopada 2021r. również w złożonej odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 listopada 2021r. wnosił o:oddalenie odwołania w całości, zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego poniesionych przez niego kosztów postępowania. Izba we wstępnej części uzasadnienia wyroku przedstawiła odpowiedź na odwołanie w całości, przedstawiając argumentację formalną, jak i prawną, za oddaleniem odwołania w całości, którą Izba podziela i przyjmuje jak za własną. W związku z powyższym odwołujący nie udowodnił naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów, błędnie wywodząc co do stanu faktycznego sprawy to jest co do rzeczywistego miejsca odbioru odpadów medycznych, czyli miejsca spalarni celem ich utylizacji, zgodnie z obowiązującym prawem ustawy o odpadach i o ochronie środowiska. Skoro zarzuty odwołania nie potwierdziły się, nie zasługuje ono na uwzględnienie, zgodnie z art. 554 ust.1 pkt 1 nowej ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500,00 złotych. Nie zasądzono na rzecz zamawiającego kosztów tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, określonego w art.510 ustawy Pzp, a w konsekwencji nie przedstawienia rachunku. Przewodniczący:........................................ 22 …

…Sygn. akt: KIO 3080/21 WYROK z dnia 15 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 8 listopada 2021 r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021r. przez odwołującego: Apex.IT Sp. z o.o. ul. Janka Muzykanta 60, 02-188 Warszawa w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Naczelna Dyrekcja Archiwów Państwowych ul. Rakowiecka 2 D, 02-517 Warszawa przy udziale przystępującego: Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Karolkowa 30, 01-207 Warszawa, po stronie zamawiającego orzeka 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownej oceny oferty odwołującego w kategorii „Dodatkowe Funkcjonalności” na podstawie Załącznika nr 2 do SWZ - Parametry oferowanego sprzętu. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Naczelna Dyrekcja Archiwów Państwowych ul. Rakowiecka 2 D, 02-517 Warszawa 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Apex.IT Sp. z o.o. ul. Janka Muzykanta 60, 02-188 Warszawa tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od zamawiającego Naczelna Dyrekcja Archiwów Państwowych ul. Rakowiecka 2 D, 02-517 Warszawa kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego Apex.IT Sp. z o.o. ul. Janka Muzykanta 60, 02-188 Warszawa stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: .............................................. Uzasadnienie Odwołanie z dnia 18 października 2021r. Odwołujący na podstawie art. 513 pkt. 1) oraz art. 515 ust.1 pkt 1) lit a) Ustawy z dnia 11 września 2020 r. Prawo zamówień publicznych, („Ustawa”) wniósł odwołanie od: 1/ czynności odmowy przyznania ofercie odwołującego w kryterium dodatkowe funkcjonalności jakiejkolwiek liczby, o czym zamawiający poinformował odwołującego w dniu 7 października 2021 roku, 2/ czynności dokonania wyboru oferty wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o./przystępujący po stronie zamawiającego/przystępujący jako oferty najkorzystniejszej, o czym zamawiający poinformował odwołującego w dniu 7 października 2021 roku. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust.1 i 2 w kontekście art. 17 ust.1 pkt 1) i 2) Ustawy przez niezastosowanie powołanego przepisu. Wniosek odwołania co do rozstrzygnięcia: Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: 1/ uchylenia czynności wyboru oferty Integrated Solutions Sp. z o.o.; 2/ dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem obowiązku przyznania ofercie odwołującego 16 punktów w kategorii Dodatkowe Funkcjonalności - po 4 pkt za funkcjonalności wymienione w poz. 7.8.10 i 11 tabeli zamieszczonej w pkt 14.3.2. ppkt 3 SWZ. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i przysługuje mu status wykonawcy. W opinii odwołującego nieprzyznanie jego ofercie 16 punktów w kryteriach oceny ofert pod nazwą „Dodatkowe Funkcjonalności” nastąpiło z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy, gdyż zaoferowane przez odwołującego urządzenia zapewniały 4 z 12 dodatkowych funkcjonalności, co zapewniało odwołującemu dodatkowe 16 punktów wobec 60 punktów przyznanych ofercie odwołującemu w pozostałych kryteriach oceny ofert, czyli łącznie 76 punktów. Pozostali wykonawcy uzyskali 71,01 pkt i 71,84 pkt. Tymczasem przyznanie ofercie Odwołującego 76 punktów zapewniłoby ofercie odwołującego status oferty najkorzystniejszej, determinujący wybór oferty odwołującego przez zamawiającego. Zgodnie z czynnością zamawiającego z dnia 7 października 2021 wraz z informacją o wyborze oferty, w zakładce pliku „Kryterium- dodatkowa funkcjonalność zamawiający zamieścił informację o treści: „Wykonawca nie dołączył do oferty Załącznika nr 1a do SWZ” oraz nie przyznał odwołującemu jakichkolwiek punktów w powyższych kryterium. Jak odwołujący przyznał rzeczywiście nie dołączył do oferty formularza sporządzonego zgodnie z Załącznikiem nr 1a do SIWZ Parametry sprzętu Dodatkowe Funkcjonalności zaoferowanego sprzętu - ponad wymagania podstawowe- ocena punktowa („Formularz DF”). Niemniej do oferty odwołujący załączył formularz sporządzony zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SWZ „Parametry oferowanego sprzętu przez Wykonawcę - przedmiotowy środek dowodowy” („Formularz Podstawowy”). Zamawiający w przypadku wymagań dla punktowanych Dodatkowych Funkcjonalności odnoszących się do przełączników (poz. 7-12) Formularza DF skonstruował ich relacje do wymagań przedmiotowych zawartych w Formularzu Podstawowym, w taki sposób, iż każde wymaganie punktowane było identyczne co do parametru z odpowiednim wymaganiem przedmiotowym, a różnica polegała na ustaleniu dla wymagania punktowanego wyższej wartości dla takiego parametru w stosunku do parametru podstawowego. W zakresie przedmiotowym poz. 7, 8, 10, i 11 Formularza DF (odpowiada on tabeli punktów w pkt 14.3.2. ppkt 3 SWZ) odpowiednie wymagania Formularza Podstawowego wyglądały jak niżej. 1) Wymaganie poz. 7 tabeli 1.1.1. Formularza Podstawowego (str. 57 oferty) Minimum 4GB wewnętrznej (wbudowanej w przełącznik, nie dopuszcza się pamięci dołączonych na zewnętrznych nośnikach typu podłączenie do portu USB) pamięci nieulotnej typu Flash (CF, SSD, SD, eUSB, SPI Flash). Wymaganie poz. 7 Formularza DF: Minimum 30GB wewnętrznej (wbudowanej w przełącznik, nie dopuszcza się pamięci dołączonych na zewnętrznych nośnikach typu podłączenie do portu USB) pamięci nieulotnej typu Flash (CF, SSD, SD, eUSB, SPI Flash). Zaoferowana przez Odwołującego wartość poz. 7 tabeli 1.1.1. Formularza Podstawowego (str. 57 oferty): 32 GB wewnętrznej (wbudowanej w przełącznik). 2) Wymaganie poz. 52 tabeli 1.1.1. Formularza Podstawowego (str. 62 oferty) Wszystkie dostępne na przełączniku funkcje (jeżeli występują licencje czasowe i subskrypcje) muszą działać przez okres minimum 3 lat od momentu odbioru sprzętu. Wymaganie poz. 8 Formularza DF: Wszystkie dostępne na przełączniku funkcje dostępne przez cały okres jego użytkowania (permanentne), brak licencji czasowych i subskrypcji. Zaoferowana przez Odwołującego wartość poz. 52 tabeli 1.1.1. Formularza Podstawowego (str. 52 oferty): Nie dotyczy - Co wynika z faktu, iż Odwołujący zaoferował licencje permanentne. 3) Wymaganie poz. 5 tabeli 1.1.2. Formularza Podstawowego (str. 64 oferty) Wydajność: minimum 3,6 Tbps (prędkość przełączania „wirespeed” dla każdego portu przełącznika) Wymaganie poz. 10 Formularza DF: Wydajność: minimum 4 Tbps (prędkość przełączania „wirespeed” dla każdego portu przełącznika) Zaoferowana przez Odwołującego wartość poz. 5 tabeli 1.1.2. Formularza Podstawowego (str. 64 oferty): Wydajność: minimum 6,4 Tbps (prędkość przełączania „wirespeed” dla każdego portu przełącznika 4) Wymaganie poz. 1 tabeli 1.1.2. Formularza Podstawowego (str 63 oferty) (...) Minimum 6 portów 40/100GbE QSFP28 umieszczonych z przodu obudowy. Porty muszą wspierać co najmniej standardy: 100GBase-SR4, 100GBase-LR4, 40GBase-SR4, 40GBaseLR4, kable DAC i AOC Wymaganie poz. 11 Formularza DF: Minimum 8 portów 40/100GbE QSFP28 umieszczonych z przodu obudowy. Wszystkie porty muszą być od siebie niezależne, nie dopuszcza się portów typu Combo Zaoferowana przez Odwołującego wartość poz. 1 tabeli 1.1.2. Formularza Podstawowego (str. 63 oferty): 8 portów 40/100GbE QSFP28 umieszczonych z przodu obudowy. Porty wspierają standardy: 100GBase-SR4, 100GBase-LR4, 40GBase-SR4, 40GBase-LR4, kable DAC i AOC. Zamawiający w trakcie oceny oferty zapoznał się z zaoferowanymi przez Odwołującego parametrami urządzeń w zakresie wymagań przedmiotowych ujawnionych w Formularzu Podstawowym. Skoro Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego należy przyjąć, iż Zamawiający dokonał analizy zaoferowanych parametrów i doszedł do przekonania, iż zaoferowane parametry odpowiadają wymaganiom Zamawiającego. Jednak dokonując takiej analizy Zamawiający z natury rzeczy musiał zapoznać się z Formularzem Podstawowym, w tym z parametrami zaoferowanymi przez Odwołującego w poz. 7 i 52 tabeli 1.1.1. oraz poz. 1 i 5 tabeli 1.1.2. Mając wiedzę o wartościach zaoferowanych parametrów Zamawiający winien był przyznać Odwołującemu po 4 punkty za spełnienie wymagań punktowanych z poz. 7, 8, 10 i 11 Formularza WD. Niedołączenie przez Odwołującego do oferty Formularza WD nie stało na przeszkodzie przydzieleniu przez Zamawiającego punktów za wymagania punktowane jeżeli Zamawiającemu były one znane w chwili oceny oferty w zakresie wartości punktowanych wymagań. Nieprzyznanie ofercie Odwołującego punktów tylko z tego powodu, iż Odwołujący nie dokonał wyodrębnienia informacji o spełnieniu punktowanych parametrów w odrębnym Formularzu WD stanowiło przejaw nadmiernego rygoryzmu przez Zamawiającego w zakresie sankcjonowania błędu Odwołującego. Błąd ten miał charakter edycyjny (formalny) tzn. polegał na wadliwym zaprezentowaniu treści oferty, z pominięciem Formularza WD, jednak Zamawiający był obowiązany przyznać Odwołującemu punkty za te funkcjonalności co do których Odwołujący wykazał spełnienie premiowanych funkcjonalności w innym dokumencie oferty tj. Formularzu Podstawowym. Odwołujący podkreśla przy tym, iż informacje na temat wartości powyższych czterech zaoferowanych punktowanych parametrów były Zamawiającemu znane, nie zachodziła konieczność podjęcia przez Zamawiającego wysiłków w celu ustalenia ich wartości. Powyższe stanowisko odwołujący opiera na poglądach Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych odnoszących się do wad edycyjnych ofert. KIO 113/15 „Należało w pełni podzielić argumenty Odwołującego, iż powyższe uchybienie miało charakter jedynie formalny, nie dotyczyło merytorycznej części oferty i nie odnosiło się do przedmiotu zamówienia, ani sposobu jego wykonania. Brak drugiej strony formularza oferty nie mógł mieć także znaczenia w kontekście wykazania przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postepowaniu. Odwołujący w złożonym formularzu oferty zawarł wszystkie istotne informacje odnoszące się do przedmiotu zamówienia i sposobu jego wykonania, w tym podał oferowaną cenę, okres gwarancji, jak również informacje dotyczące podwykonawstwa. Odwołujący dołączył jednocześnie wymagane specyfikacja dokumenty, na podstawie których Zamawiający mógł ocenić merytoryczna zgodność treści oferty z treścią SIWZ, jak również złożył wszystkie wymagane oświadczenia i dokumenty, w tym oświadczenia sporządzone wg wzorów przygotowanych przez Zamawiającego. Brak drugiej strony formularza ofertowego, zawierającej informacje o charakterze formalnym i porządkowym, nie skutkował brakiem możliwości oceny zgodności oferty z treścią SIWZ, zwłaszcza, że informacje wymagane na drugiej stronie formularza ofertowego wynikały z treści złożonych dokumentów i oświadczeń i mogły zostać przyjęte oraz ocenione przez Zamawiającego, gdyby Zamawiający dokonał całościowej analizy złożonych dokumentów, a nie skupił się jedynie na fakcie braku drugiej strony formularza ofertowego. Zamawiający dysponował zarówno takimi dokumentami jak kosztorys, jak również złożonymi przez Odwołującego oświadczeniami i wykazami (druga strona formularza oferty stanowiła o wymienieniu tych dokumentów, jako załączników - skoro wiec zostały one złożone wraz z oferta to sama okoliczność braku wyspecyfikowania tych dokumentów na wzorze formularza przygotowanym przez Zamawiającego nie powinna mieć istotnego znaczenia, tym bardziej, że Odwołujący wraz z ofertą załączył przygotowany przez siebie spis dokumentów, wymieniający wszystkie te oświadczenia i wykazy). (...) W tym przypadku wystąpiła jedynie niezgodność formalna. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, o niezgodności formalnej możemy mówić wówczas, gdy oferta nie odpowiada przyjętemu przez zamawiającego szablonowi, np. nie jest sporządzona na przygotowanym przez zamawiającego formularzu ofertowym, niemniej jednak zawiera wszystkie wymagane przez zamawiającego elementy. Tego rodzaju uchybienie jest jedynie brakiem formalnym, a zatem nie powinno skutkować odrzuceniem oferty (tak: wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO 950/14).” KIO 1115/20 „Z uwagi na „podwójne” znaczenie załącznika nr 9 w niniejszym postępowaniu, należy także odnieść się do faktu, że wiek pojazdów był oceniany w kryterium oceny ofert. W tym miejscu należy wyraźnie podkreślić, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie może być stosowany do uzupełnienia/ poprawienia/ wyjaśnienia/ złożenia informacji, które są oceniane w kryteriach oceny ofert, co wynika zarówno z treści tego przepisu w powiązaniu z art. 25 ust. 1 i art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, jak też dodatkowo z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przewidującego podstawowe zasady udzielania zamówień. Zasady te zostałyby bowiem naruszone, gdyby wykonawca mógł w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zmienić te elementy swojej oferty, które są punktowane w celu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. Dlatego też w niniejszym postępowaniu przystępujący mógł poprawić załącznik nr 9 w celu wykazania, że oferowana usługa spełnia wymagania określone w siwz, ale poprawienie to nie mogło zostać uwzględnione przez zamawiającego przy dokonywaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Innymi słowy: za pojazd, którego wiek pierwotnie nie spełniał wymogu określonego w siwz, przystępujący nie powinien był otrzymać punktów w kryterium oceny ofert nawet po „poprawieniu” wykazu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym zamawiający zobowiązany był przyznać przystępującemu mniej punktów w kryterium oceny ofert dotyczącym wieku pojazdów, niż faktycznie przyznał.” Wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy II Ca 206/06 „Od treści oferty należy natomiast odróżnić jej formę. Niezgodność formy oferty z narzuconym przez zamawiającego wzorem, układem nie powoduje niezgodności oferty z treścią SIWZ, byleby oświadczenia składane w ofercie zawierały wszystkie wymagane przez zamawiającego informacje i zobowiązania. W tym świetle w ocenie Zespołu Arbitrów pominięcie w ofercie nazwy międzynarodowej oraz kodu CPV jest brakiem formalnym oferty a nie brakiem merytorycznym. Odwołujący zawarł bowiem w swojej ofercie wszystkie informacje i dane, które pozwalały zamawiającemu zidentyfikować prawidłowo oferowany produkt. Pominięcie nazwy międzynarodowej i kodu CPV nie ma żadnego znaczenia dla możliwości zidentyfikowania leku oraz porównania tej oferty z ofertami innych wykonawców. Dane te są potrzebne zamawiającemu dla prawidłowego określenia przedmiotu zamówienia, co też zamawiający w SIWZ uczynił.” KIO 1799/19 „Brak wskazania roku w treści formularza ofertowego, w tej konkretnej sytuacji, pozostawał bez jakiegokolwiek znaczenia dla możliwości oceny oferty Przystępującego w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert i jej zgodności z treścią SIWZ. Przeciwne podejście prowadziłoby do niczym nieuzasadnionego formalizmu i eliminacji z postępowania ofert spełniających wymagania zamawiającego i odpowiadających SIWZ.” KIO 2298/13 „Jednocześnie Izba stwierdza, że żądanie wykluczenia wykonawcy N. z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu na trzy części zamówienia w sytuacji kiedy w przedmiotowym wykonawca ponad wszelką wątpliwość spełniał warunek dla jednej części XVI byłoby niczym nieuzasadnionym formalizmem.” KIO 2219/11 „O niezgodności merytorycznej świadczy okoliczność, gdy przedmiot oferty pozostaje w sprzeczności z wymogami merytorycznymi SIWZ, a wymaganej informacji nie sposób wywieść z pozostałych elementów oferty. Gdy wykonawca nie zastosuje się do instrukcji zamawiającego co do zakresu treści oferty w poszczególnych jej punktach, ale dane oczekiwane przez zamawiającego możliwe są do ustalenia w oparciu o całościową interpretację treści oferty, taki brak postrzegany być winien jako niezgodność formalna.” G.-B. A. i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz „Niezgodność oferty powinna dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę bądź może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami dokumentów zamówienia, dotyczącymi zwłaszcza sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymaganiami co do treści oferty, a nie wymaganiami co do jej formy.” Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach X Ga 23/07: „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację tych zasad. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy wyznaczony między innymi treścią cytowanego przepisu. Z mocy przepisu art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych [obecnie art. 8 - przyp. W.D.] do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z 23.04.1964 r. - Kodeks cywilny (...), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Dla oceny postępowania zamawiającego i wykonawców znajduje zatem zastosowanie także norma art. 5 k.c. Uwzględnienie żądania odrzucenia oferty jedynie z tej przyczyny, że jeden z elementów dokumentu złożonej, poza tym zgodnie z treścią SIWZ oferty, który na dodatek nie wpływa na możliwość rzetelnej oceny ofert, przy uwzględnieniu wszystkich podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowiłoby w istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia społecznego, co w świetle art. 5 k.c. jest niedopuszczalne. Przy ocenie, czy wykonywanie prawa nie narusza zasad współżycia społecznego należy bowiem brać pod uwagę całokształt okoliczności konkretnego przypadku, a nie tylko jedną z nich, choćby jej znaczenie było doniosłe”. Mając powyższe na względzie, w świetle znajomości zamawiającego parametrów zaoferowanego sprzętu podanych w poz. 7 i 52 tabeli 1.1.1. oraz poz. 1 i 5 tabeli 1.1.2 Formularza Podstawowego, Zamawiający był zobowiązany do przyznania ofercie łącznie 16 punktów w kryteriach Dodatkowe Funkcjonalności (poz.7,8,10 i 10), pomimo iż Formularz Funkcjonalność Dodatkowa (FD) nie został do oferty załączony. Zamawiający dopuścił się nadmiernego formalizmu w toku oceny ofert naruszając tym samym art. 239 ust.1 i 2 i art. 17 ust.1 pkt 1) i 2) Ustawy uchylając się wyboru oferty obejmującej najlepszą jakość dostaw o efektów zamówienia zgodnymi z wymaganiami sformułowanymi przez samego Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Przesłanki do odrzucenia odwołania - Izba nie stwierdziła. Pierwsze zagadnienie przy badaniu wniesionego odwołania, to czy nie występują przesłanki do odrzucenia odwołania, które Izba bada z urzędu. Izba w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym nie stwierdza podstaw do odrzucenia odwołania, które potencjalnie wymienione są w art.528 ustawy, w szczególności co do terminu wniesienia odwołania, który w niniejszej sprawie upływał w dniu 18 października 2021r., wobec zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 7 października 2021r., przy uwzględnieniu 10 dniowego terminu do złożenia odwołania w myśl art. 515 ust.1 pkt 1) lit. a) w związku z zamówieniem, którego wartość przekracza progi unijne. Również ani zamawiający, ani przystępujący po jego stronie to jest wykonawca wybrany na posiedzeniu Izby z ich udziałem, wniosku o odrzucenie odwołania nie złożyli. Wobec powyższego, zgodnie z art.530 ustawy, Izba skierowała sprawę do rozpoznania merytorycznego na rozprawie. Przystąpienie wykonawcy wybranego po stronie zamawiającego. Izba dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wykonawcę wybranego (przystępującego), stwierdzając prawidłowość zgłoszonego w sprawie przystąpienia, zgodnie z warunkami art.525 ustawy. Również ani odwołujący, ani zamawiający na posiedzeniu Izby nie zgłosili opozycji przeciw przystąpieniu, powołując się na art.526 ustawy. Prawo do wniesienia odwołania. Izba z kolei uwzględniając argumentację odwołania stwierdza prawo odwołującego do wniesienia odwołującego, w myśl art. 505 ust.1 ustawy. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i przysługuje jemu status wykonawcy. W opinii odwołującego nieprzyznanie jego ofercie 16 punktów w kryteriach oceny ofert pod nazwą „Dodatkowe Funkcjonalności” nastąpiło z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy, gdyż zaoferowane przez odwołującego urządzenia zapewniały 4 z 12 dodatkowych funkcjonalności, co zapewniało odwołującemu dodatkowe 16 punktów wobec 60 punktów przyznanych ofercie odwołującemu w pozostałych kryteriach oceny ofert, czyli łącznie 76 punktów. Pozostali wykonawcy uzyskali 71,01 pkt i 71,84 pkt. Tymczasem przyznanie ofercie Odwołującego 76 punktów zapewniłoby ofercie odwołującego status oferty najkorzystniejszej, determinujący wybór oferty odwołującego przez zamawiającego. Wobec powyższego Izba stwierdza również po stronie odwołującego prawo do wniesienia odwołania, podyktowane wykazanym potencjalnym interesem odwołującego w uzyskaniu zamówienia przy uwzględnieniu wnioskowanych punktów za dodatkowe funkcjonalności oferowanego przedmiotu zamówienia, które to zamawiający na obecnym etapie postępowania nie przyznał ofercie odwołującego. Zarzuty i żądania odwołania. Odwołujący wniósł odwołanie od: 1/ czynności odmowy przyznania ofercie odwołującego w kryterium dodatkowe funkcjonalności jakiejkolwiek liczby, o czym zamawiający poinformował odwołującego w dniu 7 października 2021 roku, 2/ czynności dokonania wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, o czym zamawiający poinformował odwołującego w dniu 7 października 2021 roku. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust.1 i 2 w kontekście art. 17 ust.1 pkt 1) i 2) ustawy przez niezastosowanie powołanego przepisu. Wniosek odwołania co do rozstrzygnięcia: Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: 1/ uchylenia czynności wyboru oferty przystępującego, 2/ dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem obowiązku przyznania ofercie odwołującego 16 punktów w kategorii Dodatkowe Funkcjonalności - po 4 pkt za funkcjonalności wymienione w poz. 7.8.10 i 11 tabeli zamieszczonej w pkt 14.3.2. ppkt 3 SWZ. Na podstawie przeprowadzonego na posiedzeniu/rozprawie postępowania wyjaśniającego co do stanowisk stron, w związku z przedstawioną odpowiedzią na odwołanie, jak i stanowiskiem przystępującego oraz dalszymi wyjaśnieniami odwołującego Izba ustaliła co następuje. Zamawiający pismem z dnia 5 listopada 2021r. złożył pisemną odpowiedź na odwołania (w aktach sprawy) w jednym piśmie w sprawie o Sygn. akt KIO 3080/21 (będąca przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia), jak i w sprawie o Sygn. akt KIO 3090/21 (sprawa umorzona postanowieniem Izby z dnia 5 listopada 2021r. w związku z cofnięciem odwołania przez wykonawcę T-SYTEMS POLSKA Sp. z o.o. w tymże dniu 5 listopada 2021r.). Obydwie sprawy wniesionych odwołań zostały uprzednio połączone do łącznego rozpoznania, zarządzeniem Prezesa Izby, z racji ich prowadzenia w jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego. Z treści wniesionej, na podstawie art. 521 ust. 1 i 2 z ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, z późn. zm.) odpowiedzi na odwołania z dnia 18 października 2021 r. złożone przez Wykonawców: (-) Odwołujący nr 1 - Apex.IT Sp. z o.o. oraz (-) odwołujący nr 2 - T-SYTEMS POLSKA Sp. z o.o., Zamawiający wnosi o oddalenie obydwu ww. odwołań, złożonych przez Apex.IT Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 3080/21) oraz T-SYSTEMS Polska sp. z o.o. (sygn. akt KIO 3090/21) w całości, z uwagi na ich nie zasadność. Z racji umorzenia, jak powyżej nadmieniono sprawy T-SYSTEMS Polska sp. z o.o. (Sygn. akt KIO 3090/21), Izba odnosi się do argumentacji w przedmiotowej sprawie to jest w zakresie odwołania Apex.IT Sp. z o.o.(odwołującego). (1) Zamawiający zgodnie z przepisem art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, z późn. zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp" oraz postanowieniem pkt 14.3.2 SWZ, zatytułowanym: „Zasady oceny kryterium „Dodatkowe Funkcjonalności zaoferowanego sprzętu — ponad wymagania standardowe” ppkt 1, w myśl którego: „1. Ocena kryterium będzie dokonywana na podstawie uzupełnionego Załącznika nr 1a do SWZ — Parametry sprzętu. (...)” i postanowieniem pkt 14.3.2 ppkt 3 SWZ - w treści nadanej temu postanowieniu SWZ w wyniku odpowiedzi na pytanie nr 6 i modyfikacji treści SWZ (pismem Zamawiającego z dnia 3 września 2021 r. — znak: BDG-WO.261.13.2021) - stosownie do którego: „3. Zamawiający informuje, że w ramach przedmiotowego kryterium rozpatrywany będzie sposób uzupełnienia tabeli 1 a — parametry Oferowanego sprzętu — ocena punktowa sprzętu. Za zaoferowanie przez wykonawcę każdej z wymaganej przez Zamawiającego funkcjonalności Wykonawca otrzyma 4 pkt. Brak uzupełnienia wspomnianej tabeli (tj. wskazania TAK lub NIE) skutkować będzie przyznaniem liczby 0 punktów w zakresie odrębnej funkcjonalności.” dokonała wyboru najkorzystniejszej oferty (tj. oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny) na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, przyznając ofercie Odwołującego nr 1 — Apex.IT Sp. z o.o. zero punktów w ramach ww. pozacenowym kryterium oceny ofert: „Dodatkowe Funkcjonalności zaoferowanego sprzętu — ponad wymagania standardowe”, z uwagi na — obiektywny i przyznany przez tego Odwołującego nr 1 — Apex.IT Sp. z o.o. w odwołaniu fakt - niezłożenia przez tego Odwołującego wraz z ofertą Załącznika nr 1a do SWZ, który stanowił wyłączną, na podstawie postanowień pkt 14.2.3. ppkt 1 i 3 SWZ podstawę przyznawania punktacji ofertom w przedmiotowym kryterium oceny ofert. (2) Zamawiający nie był zarówno uprawniony, jak również nie miał obiektywnej możliwości, na podstawie innych postanowień oferty wraz z załącznikami złożonej przez Odwołującego nr 1 — Apex.IT Sp. z o.o. ustalenia, jakie parametry zostałyby wpisane przez tego Odwołującego, gdyby złożył wraz z ofertą uzupełniony Załącznik nr 1a, zawierający wskazanie parametrów oferty tego Odwołującego w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert dotyczącego: „Dodatkowe Funkcjonalności zaoferowanego sprzętu — ponad wymagania standardowe”, w szczególności z uwagi na fakt, iż Odwołujący nr 1 — Apex.IT Sp. z o.o. nie wypełniając Załącznika nr 1a nie tylko nie doprecyzowała parametrów oferty w zakresie oferowanego sprzętu ponad wymagania podstawowe, ale również nie wskazała w ostatniej kolumnie Załącznika nr 1a: „Linku do strony internetowej z dokumentacją techniczną oraz numerem strony gdzie znajduje się potwierdzenie spełniania lub dokumentacja techniczna załączona do oferty oraz numer strony na której znajduje się potwierdzenie spełniania", bez których informacji, Zamawiający nie był w stanie w sposób przejrzysty, rzetelny i uzasadniony ustalić i potwierdzić parametry, za które przyznawane były dodatkowe punkty w kryterium: „Dodatkowe Funkcjonalności zaoferowanego sprzętu — ponad wymagania standardowe". (3) Dokonanie przez Zamawiającego, wskazanego przez Odwołującego nr 1 — ApexIT. Sp. z o.o. w odwołaniu: „16 punktów w kategorii Dodatkowe Funkcjonalności — po 4 pkt za funkcjonalności wymienione w poz. 7, 8, 10 i 11” na podstawie Załącznika nr 2 do SWZ „Parametry oferowanego sprzętu przez Wykonawcę — przedmiotowy środek dowodowy” stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, określonych w art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp, tj. przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości postępowania, z uwagi na dokonanie oceny oferty Odwołującego nr 1 — Apex.IT sp. z o.o. w sposób odmienny od przewidzianego w literalnych postanowienia pkt 14.2.3 ppkt 1 i 2 SWZ oraz na innych zasadach niż dokonana przez Zamawiającego zgodnie z SWZ ocena ofert wszystkich pozostałych wykonawców, którzy załączyli do ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu uzupełnione Załączniki nr 1a. Zamawiający uzasadniając swoje stanowisko w sprawie w szczególności podniósł. „W pierwszej kolejności należy podkreślić, że obydwa odwołania w istocie starają się podważyć działania Zamawiającego, które zostały dokonane przez Zamawiającego i Komisję Przetargową w oparciu oraz w pełni zgodnie z literalnymi zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia, mającej zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu. W świetle jednolitego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz poglądów doktryny zamówień publicznych, nie może budzić najmniejszych wątpliwości, że proces badania i oceny ofert powinien zostać przeprowadzony zgodnie z postanowieniami ustawy Pzp, a przede wszystkim przy ścisłym zastosowaniu postanowień SWZ. Sposób przyznawania punktacji w zakresie kryterium „Dodatkowe Funkcjonalności zaoferowanego sprzętu — ponad wymagania standardowe” został precyzyjnie uregulowany przez Zamawiającego w postanowieniach pkt 14.3.2 SWZ ppkt 1 — 3 (ppkt został doprecyzowany w odpowiedzi na pytanie nr 6 w pismem Zamawiającego z dnia 3 września 2021 r. - znak: BDG-WO.261.13.2021), stosownie do których: „1. Ocena kryterium będzie dokonywana na podstawie uzupełnionego załącznika nr 1a do SWZ - Parametry sprzętu. Maksymalna liczba punktów, jaką Wykonawca może otrzymać w tym kryterium wynosi 40 punktów. 2. W kryterium „Funkcjonalności” Zamawiający przyzna ofercie punkty za zaoferowanie w ramach przedmiotu zamówienie funkcjonalności wskazane w treści OPZ. Kryterium będzie rozpatrywane na podstawie zgodności treści oferty z wymaganiami wskazanymi w treści OPZ. 3. Zamawiający informuje, że w ramach przedmiotowego kryterium rozpatrywany będzie sposób uzupełnienia tabeli w Załączniku nr 1 a - oferowanego sprzętu — ocena punktowa sprzętu. Za zaoferowanie przez wykonawcę każdej z wymaganej przez Zamawiającego funkcjonalności Wykonawca otrzyma 4 pkt. Brak uzupełnienia wspomnianej tabeli (tj. wskazania TAK lub NIE) skutkować będzie przyznaniem liczby 0 punktów w zakresie odrębnej funkcjonalności.” . W świetle i na podstawie powyższych postanowień (których precyzja i jednoznaczność w rozpatrywanych okolicznościach jest oczywista), Zamawiający był zobowiązany do: (-) przyznania ofercie Odwołującego nr 1 - Apex.IT sp. z o.o. zero punktów w zakresie kryterium „Funkcjonalność” z uwagi na nieuzupełnienie przez tego Wykonawcę Załącznika nr 1a (poprzez uzupełnienie wspomnianej tabeli wskazaniem TAK lub NIE) i nie przedłożenia tego Załącznika wraz z ofertą oraz (-) przyznania 4 punktów ofercie wybranego Wykonawcy — Integrated Solutions Sp. z o.o. w pozycji 8 Załącznika nr 1a za dodatkową funkcjonalność dotyczącą oferowanego Przełącznika LAN w zakresie: „Wszystkie dostępne na przełączniku funkcje dostępne przez cały okres jego użytkowania (permanentne), brak licencji czasowych i subskrypcji z uwagi na fakt uzupełnienie przez tego Wykonawcę tabeli Załącznika nr la poprzez wskazanie „TAK” w tej pozycji oraz przywołanie dokumentacji technicznej potwierdzających ten parametr za pośrednictwem zamieszczonego w ostatniej kolumnie Załącznika nr 1a (zatytułowanej: „Link do strony internetowej z dokumentacją techniczną oraz numer strony gdzie znajduje się potwierdzenie spełnienia lub dokumentacja techniczna załączona do oferty oraz numer strony na której znajduje się potwierdzenie spełnienia.” ) linka: „, rozdział „Standard Faetures, strony 3-10”, jak również (,..)W powyższych okolicznościach, Zamawiający przy dokonywanej ocenie powyższych ofert był ściśle związany zacytowanymi zapisami SWZ, a odstąpienie lub zastosowanie ich w sposób odmienny od literalnego ich brzmienia naraziłoby Zamawiającego na naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych (por. art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp), w pierwszej kolejności zasady przejrzystości, ale również zasad zapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. (...) Dalej zamawiający powołuje się na orzeczenie KIO „Prawidłowość powyższego działania Zamawiającego znajduje potwierdzenie m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lipca 2021 r. (sygn. akt KIO 1723/21), w którym czytamy m.in.: „Konieczne jest jednak ustalenie, co stanowi formalizm. W przedmiotowej sprawie istotą sporu jest kwestia złożenia tłumaczenia na język polski przedmiotowego środka dowodowego służącego do potwierdzenia spełnienia jednego z wymogów dotyczących oferowanego sprzętu, przy czym tłumaczenie to (niezależnie od przepisów ww. rozporządzenia) wprost było wymagane przez zamawiającego w swz od wszystkich wykonawców. Tym samym uznanie, że odwołujący nie musi go składać, stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp. W konsekwencji Izba stwierdziła, że odrzucając ofertę odwołującego, zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) i pkt 5) oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp” . Cytując tezę powyższego wyroku Izby zamawiający konstatuje „Skoro zatem, Izba uznała, że brak tłumaczenia dokumentu stanowi podstawę do odrzucenia oferty, to tym bardziej brak złożenia określonego dokumentu (w analizowanym przypadku Załącznika nr 1a przez Apex.IT Sp. z o.o.) powinien wiązać się z negatywnymi konsekwencjami dla Wykonawcy w postaci przewidzianego w SWZ braku przyznania punktów w zakresie dodatkowych funkcjonalności. 2. Należy jednocześnie podkreślić, że Zamawiający weryfikował prawidłowości oświadczeń złożonych przez Wykonawców, w tym wybranego Wykonawcę, w Załączniku nr 1a w zakresie zaoferowanych parametrów dotyczących dodatkowych funkcjonalności, za które Zamawiający przyznał dodatkowe punkty w ramach kryterium: „Dodatkowe Funkcjonalności zaoferowanego sprzętu — ponad wymagania standardowe”. Powyższa weryfikacja odbywała się na podstawie postanowień SWZ i uzupełnionego przez danego Wykonawcę załącznika nr 1a w oparciu o wskazaną dokumentację techniczną, do której Wykonawcy zamieszczali odnośnik w ostatniej kolumnie Załącznika nr 1a, zatytułowanej: „Link do strony internetowej z dokumentacją techniczną oraz numer strony gdzie znajduje się potwierdzenie spełnienia lub dokumentacja techniczna załączona do oferty oraz numer strony na której znajduje się potwierdzenie spełnienia”. Jeżeli zatem dany Wykonawca nie załączył Załącznika nr 1a, jak miało to miejsce w przypadku Odwołującego nr 1 — Apex.IT Sp. z o.o. lub w tym Załączniku nr 1a w pozycji 8 wskazał „NIE” to Zamawiający był zobowiązany na podstawie powyżej zacytowanych postanowień SWZ przyznać ofercie 0 punktów, z uwagi na niezaoferowanie przez ww. Wykonawców dodatkowych funkcjonalności zaoferowanego sprzętu ponad wymagania dodatkowe. Ustalanie lub poprawianie parametrów zaoferowanych przez obydwu Odwołujących w oparciu o inne dokumenty niż Załącznik nr 1a i dokumentacje techniczne, do których zostało zamieszczone odniesienie w tym Załączniku nr 1a, nie było możliwe nie tylko z uwagi na nieprzewidzenie takiej możliwości w postanowieniach SWZ, ale również z uwagi na fakt, że poczynienie takich ustaleń przez Zamawiającego było obiektywnie niemożliwe do dokonania (jak również stanowiłoby zastąpienie Wykonawcy przez Zamawiającego przy określaniu parametrów oferty podlegających punktacji przedmiotowym pozacenowym kryterium oceny ofert). W szczególności, w zakresie Odwołującego nr 1 — Apex.IT Sp. z o.o. Zamawiający nie mógł na podstawie wpisania przez Odwołującego nr 1 do „Formularza Podstawowego” (Załącznik nr 2 - Załącznika nr 2 do SWZ „Parametry oferowanego sprzętu przez Wykonawcę — przedmiotowy środek dowodowy”) „Nie dotyczy” wnioskować, że Wykonawca zaoferował licencje permanentne (brak licencji czasowych i subskrypcji) w zakresie zaoferowanego przełącznika LAN.” Dalej w swoim stanowisku zamawiający odnosi się do oceny złożonych ofert pozostałych wykonawców w tym przystępującego, T-SYSTEMS Polska Sp. z o.o. jak i ZSK Sp. z o.o. oraz ESKOM Sp. z o.o., których oferty zostały odrzucone. Również odnosi się do kolejno przedstawionych orzeczeń w odwołaniu na poparcie stanowiska odwołującego stwierdzając, że przywołane orzeczenia zapadły w innych stanach faktycznych. Także zamieszcza argumentację merytoryczną, która posługuje się do stwierdzenia o braku możliwości oceny i przyznania dodatkowych punktów ofercie odwołującego na podstawie zał. Nr 2 do oferty to jest parametry podstawowe. Zanim Izba odniesie się do argumentacji zamawiającego zawartej w odpowiedzi na odwołanie w uzupełnieniu przedstawi zasadniczą argumentację zawartą w stanowisku przystępującego po stronie zamawiającego to jest wykonawcy wybranego. Przystępujący w dniu 8 listopada 2021r. w piśmie przygotowawczym przedstawił argumentację popierającą stanowisko zamawiającego to jest za oddaleniem odwołania w całości. Treść specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego jest jasna, zrozumiała. W pkt 14.3.2. SWZ Zamawiający w sposób precyzyjny i jednoznaczny określił w jaki sposób i na jakiej podstawie (na podstawie jakiego oświadczenia wykonawcy) dokona oceny ofert w zakresie kryterium oceny ofert „Dodatkowe Funkcjonalność zaoferowanego sprzętu — ponad wymagania podstawowe”: „1. Ocena kryterium będzie dokonywana na podstawie uzupełnionego załącznika nr 1a do SWZ - Parametry sprzętu. Maksymalna liczba punktów, jaka Wykonawca może otrzymać w tym kryterium wynosi 40 punktów. 2. W kryterium „Funkcjonalności” Zamawiający przyzna ofercie punkty za zaoferowanie w ramach przedmiotu zamówienie funkcjonalności wskazane w treści OPZ. Kryterium będzie rozpatrywane na podstawie zgodności treści oferty z wymaganiami wskazanymi w treści OPZ. 3. Zamawiający informuje, że w ramach przedmiotowego kryterium rozpatrywany będzie sposób uzupełnienia tabeli w Załączniku nr 1 a - Parametry oferowanego sprzętu — ocena punktowa sprzętu. Za zaoferowanie przez wykonawcę każdej z wymaganej przez Zamawiającego funkcjonalności Wykonawca otrzyma 4 pkt. Brak uzupełnienia wspomnianej tabeli (tj. wskazania TAK lub NIE) skutkować będzie przyznaniem liczby 0 punktów w zakresie odrębnej funkcjonalności.” 3. Analiza przywołanych postanowień SWZ wskazuje jednoznacznie, że: po pierwsze, jedynym dokumentem, na podstawie którego Zamawiający będzie przyznawał punkty w ramach kryterium oceny ofert, jest oświadczenie wykonawcy określające konkretne parametry sprzętu sporządzone zgodnie z załącznikiem nr 1A do SWZ, po drugie, niewypełnienie tego oświadczenia skutkować będzie przyznaniem ofercie wykonawcy 0 punktów w zakresie danej funkcjonalności. 4. Nie jest sporne pomiędzy Stronami i Uczestnikami postępowania odwoławczego, że Apex.lT nie złożył wraz z ofertą oświadczenia „Parametry sprzętu. Dodatkowe Funkcjonalność zaoferowanego sprzętu — ponad wymagania podstawowe - ocena punktowa” przygotowanego zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 1 a do SWZ. Odwołujący przyznał ten fakt w treści odwołania. 5. Nie jest sporne pomiędzy Stronami i Uczestnikami postępowania odwoławczego, że oświadczenie to było żądane przez Zamawiającego zgodnie z SWZ oraz nie miało charakteru oświadczenia, którego brak podlega uzupełnieniu przez wykonawcę. 6. Odwołujący w treści odwołania zmierza do zmiany charakteru i znaczenia oświadczenia „Parametry sprzętu. Dodatkowe Funkcjonalność zaoferowanego sprzętu — ponad wymagania podstawowe - ocena punktowa", podnosząc, że oświadczenie to nie ma w istocie znaczenia przy ocenie oferty wykonawcy i jego brak nie uniemożliwia dokonania oceny oferty pod kątem kryteriów oceny ofert określonych w SWZ. Takie działanie Odwołującego jest oczywiście sprzeczne z treścią SWZ. 7. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono 5 ofert i tylko oferta Apex.lT nie zawierała oświadczenia tego wykonawcy wypełnionego zgodnie z załącznikiem 1A do SWZ „Parametry sprzętu. Dodatkowe Funkcjonalności zaoferowanego sprzętu — ponad wymagania podstawowe - ocena punktowa”. Należy podkreślić, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający ma obowiązek stosowania zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, co oznacza że zobowiązany jest stosować te same wymagania do wszystkich wykonawców oraz egzekwować te wymagania w taki sam sposób w stosunku do wszystkich wykonawców. Wszyscy wykonawcy uczestniczący w postępowaniu zobowiązany byli zastosować się do wymagań określonych w SWZ. Nie budzi wątpliwości fakt, że Apex.lT nie składając wymaganego w SWZ oświadczenia, nie wykonał należycie tego obowiązku. 8. Po upływie terminu składania ofert wymagania zawarte w SWZ są wiążące zarówno dla wykonawców, jak i dla Zamawiającego. Zamawiający nie może więc w toku badania ofert dokonywać swobodnej oceny, które z wymogów zawartych przez niego uprzednio w SWZ są mu potrzebne, a które nie. Zamawiający ma obowiązek weryfikować zgodność ofert z SWZ pod kątem każdego wymagania, bez względu na to, czy po złożeniu ofert nadal uważa je za potrzebne, czy nie. Przeciwne działanie, tj. rezygnacja przez Zamawiającego z określonych wymagań na etapie badania ofert, stanowi naruszenie zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania zarówno wykonawców uczestniczących w postępowaniu, jak i tych, którzy mogliby zdecydować o wzięciu w nim udziału, gdyby wiedzieli, że spełnienie określonych wymogów nie będzie jednak weryfikowane (za wyrokiem Krajowej izby Odwoławczej z dn. 17.06.2021 r. sygn. KIO 1293/21). 9. Zamawiający ponad wszelką wątpliwość wskazał kiedy przyzna 0 punktów w kryterium „Dodatkowe Funkcjonalności zaoferowanego sprzętu ponad wymagania podstawowe” w zależności od treści lub jej braku w oświadczeniu wykonawcy sporządzonym zgodnie z załącznikiem 1A do SWZ „Parametry sprzętu. Dodatkowe Funkcjonalności zaoferowanego sprzętu — ponad wymagania podstawowe - ocena punktowa”: "Brak uzupełnienia wspomnianej tabeli (tj. wskazania TAK lub NIE) skutkować będzie przyznaniem liczby 0 punktów w zakresie odrębnej funkcjonalności.” 10. Niewątpliwie brak złożenia oświadczenia przez Odwołującego należy uznać za niewypełnienie tabeli odpowiednim oświadczeniem w zakresie wszystkich wskazanych w tym dokumencie funkcjonalności. Nie ulega wątpliwości, że oświadczenie takie wykonawca zobowiązany był złożyć i odpowiednio wypełnić, aby uzyskać punkty w kryterium „Dodatkowe Funkcjonalności zaoferowanego sprzętu ponad wymagania podstawowe”. 11. Oczywiście niezasadne jest twierdzenie Odwołującego, że odmowa Zamawiającego przyznania ofercie punktów była nieuprawniona, a niedołączenie przez Odwołującego do oferty oświadczenia określającego dodatkowe funkcjonalności oferowanego sprzętu, punktowane w ramach kryterium oceny ofert, nie stało na przeszkodzie przydzieleniu przez Zamawiającego punktów za wymagania punktowane. 13. Apex.lT w treści odwołania dokonuje wykładni treści SWZ w sposób niezgodny z zasadami wykładni, w celu zmarginalizowania faktu, iż nie dołożył należytej staranności przy sporządzeniu oferty i nie złożył oświadczenia określającego dodatkowe funkcjonalności oferowanego sprzętu punktowane w ramach kryterium oceny ofert. 14. Odwołujący niewątpliwie nie złożył w ofercie oświadczenia określającego dodatkowe funkcjonalności oferowanego sprzętu punktowane w ramach kryterium oceny ofert. Błąd ten nie miał jednak — jak próbuje zaprezentować to Odwołujący — charakteru edycyjnego, formalnego, tzn. polegającego na wadliwym zaprezentowaniu treści oferty. Odwołujący „pominął" oświadczenie niezbędne do przyznania punktów w ramach kryterium oceny ofert, a przy tym jedyne oświadczenie, na podstawie którego zgodnie z SWZ Zamawiający mógł przyznać punkty. 15. Nieprzyznanie ofercie Odwołującego punktów tylko z tego powodu, iż Odwołujący nie złożył oświadczenia określającego punktowane parametry w odrębnym dokumencie nie stanowiło przejawu nadmiernego rygoryzmu przez Zamawiającego. W wyroku z dn. 12.03.2021 r. sygn. KIO 487/21 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na wszystkie podmioty w tym i Zamawiającego sztywną regulację postępowania, gwarantując w zamian przejrzystość postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Izba zaznaczyła, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy - to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWZ, a w konsekwencji prowadzić do czynności, które są nieprawidłowe w świetle postanowień ustawy. Zadaniem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami SWZ, natomiast Zamawiający winien jest dokonać oceny złożonej oferty, zgodnie z wymaganiami i w duchu ustawy z uwzględnieniem regulacji prawnych. 16. Zgodnie z treścią SWZ Zamawiający nie był obowiązany przyznać Odwołującemu punkty za funkcjonalności, co do których Odwołujący nie złożył odrębnego oświadczenia. 17. Nie jest prawdą twierdzenie Odwołującego, że „informacje na temat wartości punktowanych parametrów były Zamawiającemu znane, nie zachodziła konieczność podjęcia przez Zamawiającego wysiłków w celu ustalenia ich wartości.” Przystępujący podkreśla, że Zamawiający nie jest uprawniony do samodzielnego składania oświadczenia w zastępstwie wykonawcy (tu: Odwołującego), czy też odtwarzania brakującego w ofercie oświadczenia na podstawie innych dokumentów złożonych wraz z ofertą. 19. Potwierdza to prawdziwość tezy, że złożenie przez Odwołującego oświadczenia dotyczącego parametrów minimalnych oferowanego sprzętu zgodnego ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ, nie jest wystarczające do oceny oferty w ramach kryterium oceny ofert i nie może zastąpić odrębnego oświadczenia określającego dodatkowe funkcjonalności oferowane przez wykonawcę i punktowane przez Zamawiającego. 20. Nie jest zadaniem Zamawiającego domyślać się, co dokładnie zostało zaoferowane przez wykonawcę w ofercie i na podstawie takich domysłów tworzyć treść oświadczenia, które zgodnie z jednoznacznie określonymi wymaganiami w SWZ powinien był złożyć wykonawca samodzielnie. Zamawiający wymaga, aby podmiot profesjonalnie zajmujący się dostawią urządzeń stanowiących przedmiot zamówienia wskazał konkretne parametry w sposób nie budzący wątpliwości, z dochowaniem należytej staranności wymaganej od podmiotu profesjonalnie zajmującego się danym rodzajem działalności. 21. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Ponadto, zgodnie z art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Jak podkreśla Izba, te przesłanki powinny przekonywać, że to na wykonawcy decydującym się na udział w postępowaniu przetargowym, ciąży obowiązek poprawnego i zgodnego z wymaganiami SWZ przygotowania dokumentacji ofertowej, dołożenia należytej staranności i zachowania wymaganego poziomu profesjonalizmu. Tak jak powyżej Izba przywołała, przystępujący przedstawił stanowisko w sprawie, popierając decyzję zamawiającego co do nie przyznania punktów ofercie odwołującego w dodatkowym kryterium Funkcjonalność oferowanego sprzętu, w związku z brakiem zał. Nr 1A w ofercie odwołującego, wskazując na przepisy i orzecznictwo. Ponadto przystępujący zawarł szereg wywodów, które w jego ocenie, zwłaszcza wskazując na treść pozostałych ofert, nie pozwalają ustalić z elementów oferty odwołującego, to jest z treści załącznika nr 2 Parametry podstawowe oferowanego sprzętu, podstaw do przyznania punktów w kryterium Funkcjonalności dodatkowe oferowanego sprzętu, któremu miał służyć załącznik nr 1 A . Izba mając na uwadze stanowiska stron jak i przystępującego dokonała ustaleń mających zasadnicze znaczenie w rozstrzygnięciu odwołania, w związku z czynnościami zamawiającego, które stanowiły podstawę do nie przyznania dodatkowych punktów za oferowany sprzęt przez odwołującego. Jak Izba ustaliła, zgodnie z czynnością zamawiającego z dnia 7 października 2021 wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, w zakładce pliku „Kryterium - dodatkowa funkcjonalność zamawiający zamieścił informację o treści: „Wykonawca nie dołączył do oferty Załącznika nr 1a do SWZ” i nie przyznał odwołującemu jakichkolwiek punktów w powyższych kryterium. Również z dokumentów zamawiającego przedstawiających ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty wynika, jak poniżej. Z załącznika Nr 1 do wniosku komisji Tabela - oferta nr 3 to jest oferta odwołującego kryterium dodatkowe Funkcjonalność zaoferowanego sprzętu - ponad wymagania podstawowe (40 pkt) - przyznano - 0.00 - jako jedyne z kryteriów, w którym nie przyznano ofercie odwołującego punktów (0 pkt). Tym samym ofercie odwołującego jako jedynej z 5 ofert, nie przyznano punktów w kryterium dodatkowe „Funkcjonalność zaoferowanego sprzętu”. W tym miejscu brak uzasadnienia ze strony zamawiającego z jakiego powodu, nie przyznano dodatkowych punktów ofercie odwołującego. Kolejno zał. Nr 1 do pisma z 06.10.21r. - tabela gdzie jest informacja o odrzuceniu ofert ZSK Sp. z o.o. i ESKOM Sp. z o.o., widnieje także informacja o ofercie odwołującego - 0,00 kryterium dodatkowe Funkcjonalność, również brak informacji o powodzie nie przyznania punktów. Kolejne pismo informacja zamawiającego z 06.10.21r. o wyborze to po pierwsze informacja o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, brak informacji na temat oferty odwołującego, po drugie dodatkowe informacje o ofertach odrzuconych ZSK Sp. z o.o. i ESKOM IT Sp. z o.o. Izba dokonując analizy pism zamawiającego stwierdziła w jednym z dokumentów jakiekolwiek uzasadnienie dla przyznania odwołującemu 0,00 pkt - ów za kryterium dodatkowe Funkcjonalność oferowanego sprzętu, a mianowicie brak zał. Nr 1 a do SWZ w ofercie wykonawcy/odwołującego. Podsumowując w szeregu dokumentach stanowiących źródło informacji o przebiegu oceny ofert przez zamawiającego zarówno w ramach kryterium podstawowego - Zał. 2 (zgodność oferty z treścią swz), jak i kryterium dodatkowego - Zał. 1a (kryteria oceny ofert) brak jakichkolwiek dodatkowych informacji, poza stwierdzeniem, że brak zał. Nr 1a stał się przyczyną braku dodatkowych punktów za kryterium dodatkowe Funkcjonalność w ofercie odwołującego. Na powyższe zwracał uwagę odwołujący w złożonym odwołaniu, kwitując brak informacji o spełnieniu warunków udziału co do wymagań podstawowych (minimalnych) przez domniemanie, że skoro oferta odwołującego nie została odrzucona, to musiała być oceniana na podstawie zał. Nr 2 (parametry podstawowe oferowanego sprzętu). Jako okoliczność bezsporna w sprawie na co zwracali uwagę zarówno zamawiający, jak i przystępujący, a co przyznawał odwołujący, w jego ofercie zabrakło załącznika nr 1 a, jak tłumaczył odwołujący z powodu pomyłki edycyjnej to jest pominięcia wypełnienia tego załącznika, w sytuacji zawarcia optymalnych to jest zarówno minimalnych jak i dodatkowych informacji o parametrach w kryterium dodatkowym, zamieszczonych w zał. Nr 2 . I od takiego uzasadnienia decyzji zamawiającego o odmowie przyznania punktów za dodatkowe funkcjonalności oferowanego sprzętu odwołał się odwołujący. Izba kwitując czynność oceny przez zamawiającego oferty odwołującego stwierdza, że nie przyznanie punktów w kryterium dodatkowym „Funkcjonalność oferowanego sprzętu”, miała jedyne uzasadnienie ze strony zamawiającego - brak w ofercie odwołującego załącznika nr 1 A. Ta okoliczność stanowi zasadniczą i główną podstawę rozstrzygnięcia Izby, niezależnie jakie argumenty przywoływane są na etapie postępowania odwoławczego zarówno przez zamawiającego, jak i przystępującego. Bowiem zarzuty odwołania stanowią granice rozstrzygnięcia Izby, a zarzuty odwołujący formułuje zaskarżając czynność/zaniechanie zamawiającego, w tym przypadku uzasadnienie zamawiającego, o nie przyznaniu punktów w kryterium dodatkowe Funkcjonalność, sprowadzające się do braku Załącznika nr 1 A. Reasumując zamawiający na etapie badania i oceny oferty nie podjął się badania i oceny co do kryterium oceny oferty „Funkcjonalność dodatkowa oferowanego sprzętu” bazując na informacjach zawartych w Tabeli Nr 2 „Parametry podstawowe oferowane sprzętu”. Zamawiający kierował się formalizmem postępowania, to jest różnym przeznaczeniem Tabeli Nr 2 i Tabeli Nr 1A, niezależnie jakie informacje zostały zawarte w Tabeli Nr 2 w ofercie odwołującego, w związku z brakiem w ofercie Zał. Nr 1A. Zamawiający również nie skorzystał z instytucji wyjaśnienia wątpliwości, aby dowiedzieć się, czy brak zał. Nr 1 A to pomyłka, czy świadome, zamierzone działanie, w sytuacji gdy pozostali czterej oferenci załączyli Zał. Nr 1A do ofert. Izba rozstrzygając o zasadności zarzutów, a w szczególności żądań odwołania, dokonała badania i oceny postanowień dokumentacji zamawiającego, w kontekście zarzutu odwołania kierowania się przez zamawiającego tylko formalizmem przy ocenie oferty odwołującego, a nie jej merytoryczną zawartością. Jak Izba ustaliła w sekcji II przedmiot Ogłoszenia o zamówieniu w pkt II.2.14) Informacje dodatkowe stwierdza się, że zamawiający wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych opisanych w Rozdziale 3 SWZ. W SWZ w jej Rozdziale 3. Szczegółowy Przedmiot Zamówienia w zakresie Przedmiotowe środki dowodowe przewiduje się: Zamawiający wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia oraz dokonania oceny w kryterium oceny ofert - kryterium „Funkcjonalność” zgodnie z art.104-106 ustawy pzp. takich jak wydruki ze strony - opis przedmiotu zamówienia, certyfikaty lub oświadczenia producentów, deklaracja CE, załącznik nr 2 do SWZ- Parametry oferowanego sprzętu. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy i usługi posiadają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. W rozdziale 14.Badanie ofert, kryteria oceny ofert oraz sposób oceny ofert pkt 14.3.2. zasady oceny kryterium „Dodatkowe Funkcjonalność zaoferowanego sprzętu- ponad wymagania podstawowe” w ppkt 1. Ocena kryterium będzie dokonywana na podstawie uzupełnionego załącznika nr 1 a do SWZ - Parametry sprzętu. W pkt 3 Zamawiający informuje, że w ramach przedmiotowego kryterium rozpatrywany będzie sposób uzupełnienia tabeli w Formularzu ofertowym. (.). Brak uzupełnienia wspomnianej tabeli (t.j. wskazania TAK lub NIE) skutkować będzie przyznaniem liczby 0 punktów w zakresie odrębnej funkcjonalności. Izba zwraca uwagę na niuanse postanowień: „załącznik nr 2 do SWZ- Parametry oferowanego sprzętu” w kontekście - „na podstawie uzupełnionego załącznika nr 1 a do SWZ - Parametry sprzętu”. Mowa jest o załączniku zawierającym parametry oferowanego sprzętu oraz o uzupełnionym załączniku nr 1 a do SWZ - Parametry sprzętu. Z kolei odwołujący w odwołaniu wywodzi, że wszystkie parametry zarówno wymagane jako minimum, jak i dodatkowe zawarł w jednej Tabeli Nr 2, pomijając omyłkowo dodatkową tabelę Nr 1A, którą przeoczył, ale nie oznacza to, że pełen zakres parametrów (minimalnych i optymalnych - dodatkowych) zawarł w jednej Tabeli podstawowej Nr 2. Reasumując ustalenia Izby sprowadzają się do stanu, że odwołujący przyznał, że nie załączył Załącznika nr 1A(a) do oferty, ale twierdzi, że sposób wypełnienia załącznika Nr 2 do SWZ- Parametry oferowanego sprzętu daje możliwość zamawiającemu ocenę oferty nie tylko w zakresie podstawowych parametrów (minimalnych), ale również w zakresie kryterium dodatkowe „Funkcjonalność zaoferowanego sprzętu - ponad wymagania podstawowe”. Natomiast zamawiający powołując się na powyżej cytowane postanowienia SWZ o wymogu Załącznika nr 1A do SWZ odmawia przyznania punktów ocenianych w zakresie kryterium oceny ofert „Dodatkowe Funkcjonalność zaoferowanego sprzętu - ponad wymagania podstawowe”, co w świetle powyższych rozważań Izba nie uznaje za usprawiedliwione, a wręcz nie usprawiedliwiony formalizm w zakresie oceny oferty odwołującego. Izba dokonując rozstrzygnięcia zaistniałego sporu stwierdza za nieuprawnione stanowisko zamawiającego, w sytuacji gdy oceny w zakresie możliwości przyznania punktów w kryterium Dodatkowe Funkcjonalność zaoferowanego sprzętu- ponad wymagania podstawowe można dokonać na podstawie informacji zawartych w złożonej ofercie (załącznik nr 2). W sytuacji powyższej, nawet gdy oferta nie zawiera załącznika przeznaczonego do oceny dodatkowych parametrów, za które przyznawane są punkty w kryterium funkcjonalności (załącznik nr 1 a), a parametry dodatkowe wynikają z Tabeli podstawowej (załącznik nr 2), jak twierdzi odwołujący, a taką okoliczność zamawiający pominął oceniając ofertę, kierując się tylko i wyłącznie formalizmem to jest brakiem załącznika nr 1A, żądania odwołującego są uprawnione. W tym stanie rzeczy Izba uznała za nieprawidłowe odstąpienie przez zamawiającego od oceny oferty odwołującego w zakresie kryterium „funkcjonalność” z samego tylko powodu, że oferta nie zawiera załącznika nr 1a, pomimo że odwołujący powołując się na załącznik nr 2 wskazuje na możliwość oceny jego oferty w zakresie kryterium „funkcjonalność”. Zarówno odwołujący jak i zamawiający przywołali szereg przykładów orzecznictwa z wyroków Izby jak i sądów okręgowych, które słusznie wskazał zamawiający odnoszą się do różnych stanów faktycznych, niemniej tezy z nich wynikające wskazują na traktowanie formalizmu jako negatywnej przesłanki oceny ofert, ponieważ zamawiający winien przede wszystkim mieć na uwadze cel jakim jest wybór najkorzystniejszej oferty przez odpowiedni stosunek ceny do jakości, co ma znaczenie w przedmiotowej sprawie w związku z dodatkowym kryterium funkcjonalności oferowanego sprzętu, stanowiącym przedmiot sporu. Podsumowując potwierdził się zarzut odwołania co do naruszenia art. 239 ust.1 i 2 w związku z art. 17 ust.1 pkt 1) i 2) ustawy, w kontekście oceny oferty odwołującego, w przypadku dokonania ponownej oceny oferty, może mieć wpływ na wynik postępowania, a powyższe w myśl art.554 ust.1 pkt 1) ustawy powoduje uwzględnienie odwołania. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 15.000,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz koszty w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600,00 złotych. Przewodniczący: .............................................. 25 …

…sygn. akt: KIO 368/21 POSTANOWIENIE z dnia 4 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 4 marca 2021 roku, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2021 r. przez wykonawcę FUNDACJA EUROPEJSKIE CENTRUM RZEMIOSŁA ARTYSTYCZNEGO PRO ARTE, ul. Pliszczyńska 14; 20-257 Lublin, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Kraśnik, ul. Lubelska 84; 23-200 Kraśnik, przy udziale wykonawcy P.B. Eko-Drogpol sp.j., ul. Partyzantów 64; 23-250 Urzędów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy FUNDACJA EUROPEJSKIE CENTRUM RZEMIOSŁA ARTYSTYCZNEGO PRO ARTE, ul. Pliszczyńska 14; 20-257 ,Lublin kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… ​sygn. akt: KIO 368/21 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Kraśnik, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Rozbudowa Infrastruktury wokół Zalewu Kraśnickiego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 31 grudnia 2020 r., pod nr 777294-N-2020. Dnia 29 stycznia 2021 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 3 lutego roku, wykonawca FUNDACJA EUROPEJSKIE CENTRUM RZEMIOSŁA ARTYSTYCZNEGO PRO ARTE (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w zakresie części 1 zamówienia dotyczącej „Ekspozycja zabytkowego pieca do wypału cegieł”. Wpis od odwołania został wniesiony w wysokości 10 000,00 zł. Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca P.B. Eko-Drogpol sp.j., ul. Partyzantów 64; 23-250 Urzędów (dalej „przystępujący”). Zamawiający, dnia 3 marca 2021 roku, przesłał do Izby odpowiedź na odwołanie, ​ której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości. w Izba w toku posiedzenia z udziałem stron stwierdziła niestawiennictwo prawidłowo zawiadomionego przystępującego o terminie posiedzenia z udziałem stron. Zgodnie z art. 549 ust. 4 nPzp, niestawiennictwo strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Izba stwierdziła, że wskutek prawidłowego wezwania, przystępujący miał możliwość stawienia się na posiedzeniu i bronienia swych interesów. Jego niestawiennictwo ​ okolicznościach wskazanych powyżej wywołuje negatywne skutki procesowe. Przystępujący nie zdecydował się w skorzystać ze swojego prawa, gdyż nie stawił się na posiedzenie Izby wyznaczone na 4 marca 2021 r. W ocenie Izby powyższe jest równoważne z rezygnacją z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Dostrzeżenia wymaga, że posiedzenie z udziałem stron i uczestników postępowania jest tą fazą postępowania odwoławczego, która bezpośrednio poprzedza rozprawę. Na tym etapie strony prezentują swoje ostateczne stanowiska procesowe, co do podtrzymania lub cofnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu wobec tej ostatniej czynności, od których to stanowisk uzależnione jest skierowanie odwołania do rozpoznania na rozprawie. Dobrowolny brak udziału w tej fazie postępowania odwoławczego należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów. Tym samym w analizowanej sprawie skład orzekający podzielił stanowisko już uprzednio wyrażane przez Izbę w podobnych sytuacjach, m.in. w postanowieniu z dnia 7 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2214/16), postanowieniu z dnia 1 grudnia 2015 r. (sygn. akt KIO 2534/15), postanowieniu z dnia 9 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 991/10), postanowieniu z dnia 27 czerwca 2012 r. (sygn. akt KIO 1264/12), postanowieniu z 4 września 2014 r. (sygn. akt KIO 1710/14), postanowieniu z dnia 11 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO 1575/10) i postanowieniu z dnia 21 września 2015 r. (sygn. akt KIO 1963/15), postanowienie z dnia 30 lipca 2019 r. (sygn. akt KIO 1353/19) . Tym samym, Izba stwierdziła, że przystępujący nie wniósł sprzeciwu od uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 2 nPzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę okoliczność, i​ ż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o​ konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 380/21 WYROK z dnia 4 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2021 r. przez Odwołującego – Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Miechowity 6A, 31-475 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –Miasto Kraków, Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków przy udziale Wykonawcy Centrum Motoryzacyjne Saska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Rzebika 6, 30-725 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1Oddala odwołanie. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz koszty Zamawiającego poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i: 2.2zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 380/21 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – Zarząd Dróg Miasta Krakowa na świadczenie usług parkowania pojazdów usuniętych zgodnie z art. 130 a i 50 a ustawy Prawo o ruchu drogowym (nr postępowania: 3/XI/2020), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 13 listopada 2020 r., 2020/S 222-545347, wobec czynności rozstrzygnięcia postępowania w sytuacji, w której postępowanie powinno podlegać unieważnieniu, wniesione zostało w dniu 5 lutego 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 380/21). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1)rozstrzygnięcie postępowania (dokonania wyboru oferty wykonawcy – Centrum Motoryzacyjne SASKA Sp. z o.o.) w sytuacji, w której postępowanie powinno podlegać unieważnieniu zgodnie z ustawą; 2)zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada polega w szczególności; a)rozstrzygnięciu postępowania w sytuacji braku możliwości zweryfikowania ofert wykonawców zgodnie z wymaganiami ustawy w zakresie zbadania wystąpienia rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 Pzp, b)przyjęciu, że wartość zamówienia jest tożsama z kwotą, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia oraz z całkowitą ceną oferty (tj. wynagrodzeniem wykonawcy, jakie otrzymał on od Zamawiającego) – pojęcia te według Zamawiającego są tożsame, pomimo że nie wynika to z ustawy ani z siwz i według Zamawiającego stanowią kwotę wynagrodzenia wykonawcy, c)brak jest możliwości ustalenia ceny całkowitej oferty (tj. kwoty wynagrodzenia danego wykonawcy) w postępowaniu; 3)Prowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewnia zasad przejrzystości oraz możliwości zachowania uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołań i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie unieważnienia postępowania. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej 26.01.2021 r. Uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Odwołującego w postępowaniu wystąpiły przesłanki do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, co wynikać ma z okoliczności związanych z oceną ofert w oparciu o ustalone kryteria. W postępowaniu miało dojść do rozstrzygnięcia przez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem ustawowych wymogów i standardów. Okazało się bowiem, iż wybór wykonawcy nastąpił w oparciu o kryteria w istocie nieweryfikowalne, w warunkach niedających się naprawić wad postępowania. Zawarta w tych warunkach umowa podlegałaby unieważnieniu w myśl art. 146 ust. 6 Pzp. Zamawiający przyjął, że wartość szacunkowa zamówienia jest tożsama z całkowitą ceną oferty, jak też kwotą jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, co spowodowało brak możliwości wpisania do umowy kwoty wynagrodzenia wykonawcy, której nie można w ogóle ustalić. Odwołujący wskazał na różnice w opisie kryterium „Cena” w siwz i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, gdzie użyto opisu „cena brutto” (siwz) oraz „cena jednostkowa brutto za parkowanie pojazdu usuniętego o dopuszczalnej masie całkowitej do 3500 kg (…)” - informacja. Zamawiający dokonał wyboru przy uwzględnieniu kryterium, którego nie wskazano w treści siwz, a co więcej – przy uwzględnieniu kryterium, które powoduje, że brak jest możliwości jego zbadania w kontekście wystąpienia rażąco niskiej ceny. Brak jest bowiem elementu porównawczego (brak podania w formularzu ceny całkowitej oferty), który musi wystąpić, aby takiego badania oferty dokonać. Zamawiający w odpowiedziach z 8.12.2020r. z jednej strony potwierdził, że nie jest możliwe przerachowanie tej ceny, a z drugiej strony podał ilość pojazdów (450), w oparciu o którą można byłoby dokonać takiego przerachowania. Dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający potwierdził, że ukształtował postępowanie w taki sposób, w którym nie było możliwe zbadanie oferty w sposób zgodny z ustawą, w szczególności w zakresie rażąco niskiej ceny – brak bowiem możliwości porównania zaoferowanej ceny jednostkowej oferty z szacunkową wartością zamówienia powiększoną o należny podatek VAT. Koniecznym dla takiego badania jest bowiem wskazanie ceny całkowitej oferty, dla porównania z ceną innej oferty oraz wartością zamówienia. Znajomość samych cen jednostkowych podanych w ofertach jest niewystarczająca dla przeprowadzenia badania ceny rażąco niskiej. Zamawiający musiałby bowiem znać rynkową wartość usługi, którą punktuje w kryterium oceny ofert, celem ustalenia czy przyjęte wartości są realne. Zamawiający w odpowiedzi z 19.01.2021 r. przyznał, iż nie dysponuje wiedzą, jaka jest wartość rynkowa usługi punktowanej w kryterium (pismo NZ.271.229.2020). W konsekwencji powyższego postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia, która skutkuj niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zawarcie umowy nastąpiłoby bowiem w oparciu o ofertę nieweryfikowalną (niezweryfikowaną zgodnie z ustawą), a do tego wybraną niezgodnie z prawem. Zgodnie z postanowieniami umowy wykonawca ma otrzymać kwotę nie przekraczającą wartości (pozostawiona do wpisania), którą Zamawiający uzyska z przeliczenia cen jednostkowych dotyczących pojazdów oraz ich ilości. Ponieważ Zamawiający podał wymaganą minimalną ilość miejsc parkingowych (450) Odwołujący przypuszczał, że Zamawiający dokona stosownego przerachowania. Zamawiający dokonała oszacowania wartości zamówienia, co utożsamia z kwotą jaką przeznacza na zamawianą usługę, którą odnosił również do kwoty wynagrodzenia umownego (odpowiedź z 19.01.2021 r.). Jednocześnie podane w protokole kwoty różnią się od siebie i nie można ustalić, która z nich jest prawidłowa. Kwota wynagrodzenia umownego jest tożsama z kwotą przeznaczoną na realizację zamówienia, tj. 2 210 764,00 zł brutto (informacja z otwarcia ofert z 16.12.2020r.), natomiast wskazana kwota wynagrodzenia tożsama z wartością zamówienia wynosi 2 696 053,65 zł netto (pkt 2.4 protokołu ZP-PN). Na tej podstawie nie jest możliwe ustalenie wynagrodzenia wykonawcy. Również we wzorze umowy postanowienia dotyczące kar umownych odsyłają do wynagrodzenia łącznego – łącznej wartości oferty i nie jest możliwe wpisanie wartości, którą Zamawiający odczytał podczas otwarcia ofert, skoro nie wynika to z postanowień § 6. Na obecnym etapie postępowania nie jest możliwe naprawienie uchybień Zamawiającego. brak jasnych reguł – adekwatnego ustalenia kryterium oceny ofert, wypacza zasadę zachowania uczciwej konkurencji, bowiem w istocie najkorzystniejszą mogła być ta oferta, w której zastosowano rażąco niskie ceny, a nawet dumpingowe. Naruszona została zasada proporcjonalności odnoszona do obowiązku takiego ukształtowania warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert, aby były one uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności ofert lub warunkami realizacji zamówienia, a także by nie ograniczały dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Zamawiający w piśmie z 3 marca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający streścił postanowienia siwz dotyczące przedmiotu zamówienia oraz przyjętych kryteriów oceny ofert, które uwzględniają specyfikę świadczenia, którego nie można w żaden sposób ograniczyć ilością pojazdów, jakie będą przechowywyane w czasie obowiązywania umowy. Ilość pojazdów uzależniona będzie od dyspozycji usunięcia pojazdów na parking strzeżony wydawanej co do zasady przez Straż Miejską oraz Policję, jak również okresem przechowywania pojazdów do czasu ich odebrania. Na kwotę przechowywania wpływ ma również podstawa na jakiej pojazd zostaje odholowany oraz tonaż. Wykonawca wystawiać będzie faktury miesięczne w oparciu o ilość pojazdów, czas ich przechowywania wraz z rozróżnieniem na stawki. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na okres 24 miesięcy w kwocie 2 210 764,00 zł brutto. Do wyliczenia tej wartości Zamawiający przyjął średnią miesięczną kwotę wyliczoną za ostatnie 19 miesięcy (od stycznia 2019 r. do lipca 2020 r.) – w wysokości 83 741,01 zł brutto, stanowiącą podstawę do wyliczenia wartości dla okresu 24 miesięcy. Zamawiający założył konieczność zwiększenia środków o 10% w trakcie realizacji zamówienia względem danych za okres poprzedni. Zamawiający nie ma wiedzy jaka będzie ostatecznie ilość pojazdów przechowywanych oraz jaka będzie cena przechowywania pojazdu o DMC do 3,5 t. W protokole postępowania (druk ZP-PN) Zamawiający podał kwotę 2 210 764,00 zł., jako kwotę wartości szacunkowej zamówienia podstawowego – która faktycznie jest wartością brutto i wynika z dokumentacji postępowania. Jest to oczywisty błąd Zamawiającego (oczywista omyłka pisarska), ponieważ w treści wniosku o wszczęcie postępowania z 15.10.2020 r., pkt 7, dane są prawidłowe. Błąd ten nie miał żadnego wpływu na prawidłowy przebieg postępowania i nie może prowadzić do stwierdzenia wady powodującej nieważność postępowania. Zamawiający zarezerwował środki na udzielenie zamówienia o podobnym charakterze w wysokości nie przekraczającej 50% wartości szacunkowej zamówienia podstawowego, tj. 1 105 382,00 zł brutto. Zamawiający może (ale nie musi) udzielić zamówienia o podobnym charakterze – dlatego wartość całkowita zamówienia jest sumą wartości szacunkowej, wartości przewidywanych zamówień o podobnym charakterze i wynosi 3 316 146,00 zł brutto (2.696 053,65 zł netto). Zamawiający ustalił dwa kryteria, w tym kryterium „cena brutto”, dla którego w siwz opisał sposób obliczenia ceny ofertowej – „całkowita cena jednostkowa brutto za parkowanie pojazdu usuniętego o dopuszczalnej masie całkowitej do 3500 kg w złotych polskich (PLN), wraz z podaniem stawki podatku VAT, zgodnie z Cennikiem parkowania pojazdów (załącznik nr 5 do siwz) przy założeniu, że cena ta nie może być równa lub wyższa, niż kwota podana w Uchwale nr XXXII/828/19 Rady Miasta Krakowa z dnia 8 grudnia 2019 r. w sprawie ustalenia wysokości opłat za usunięcie i przechowywanie pojazdu oraz wysokości kosztów powstałych w przypadku odstąpienia od usunięcia pojazdu oraz Uchwałę nr XLVII/1272/20 Rady Miasta Krakowa z dnia 14.10.2020 r. w sprawie ustalenia wysokości opłat za usunięcie i przechowywanie pojazdu oraz wysokości kosztów powstałych w przypadku odstąpienia od usunięcia pojazdu". Wykonawcy w formularzu oferty wskazywali tylko jedną cenę i kwota ta brana była pod uwagę w badaniu i ocenie ofert. W odpowiedzi z 8.12.2020 r. na pytanie nr 10 Zamawiający wskazał, iż rozliczenie wykonawcy dokonywane będzie na podstawie cen jednostkowych, co wynika wprost z § 4 ust. 2 IPU: „2. Usługi świadczone przez Wykonawcę rozliczane będą w oparciu o ceny jednostkowe brutto wyspecyfikowane w ofercie Wykonawcy – załącznik nr 3 do umowy (Tabela „Cennik parkowania pojazdów”). Zatem zarzut, jakoby z treści siwz kryteria oceny ofert nie odnosiły się do ceny jednostkowej brutto nie mają odzwierciedlenia w rzeczywistości. Odwołujący wskazywał, iż przy tak określonych kryteriach oceny ofert nie było możliwe zbadanie ofert pod kątem „rażąco niskiej ceny”, co zdaniem Zamawiającego nie jest prawdziwe i przeczą temu fakty, gdyż Zamawiający badał ceny w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen złożonych w ofertach. Zamawiający nie stwierdził, aby zaistniała przesłanka z art. 90 ust. 1 pkt 1a Ustawy obligująca do badania rażąco niskiej ceny. Z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia wykonawcy mają mniejszą możliwość kształtowania ceny za usuwanie i przechowywanie pojazdów, gdyż nie może ona przekraczać kwot opłat przyjętych w uchwałach Rady Miasta Krakowa (Uchwała nr XXXII/828/19 oraz Uchwała nr XLVIII/1272/20). Ma to na celu uniknięcie sytuacji, w której koszty jakie poniesie Gmina Miejska Kraków – wynikające z umów zawartych z wykonawcami wyłonionymi na prowadzenie parkingu, byłby w rzeczywistości wyższe niż te, które prawo miejscowe zezwala na późniejsze obciążenie właścicieli i użytkowników usuniętych pojazdów. Zamawiający sprzeciwił się twierdzeniu Odwołującego, jakoby brak był możliwości ustalenia całkowitej ceny oferty, jak również aby Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 1 przyznał, iż nie dysponuje wiedzą, jaka jest wartość rynkowa usługi. Odpowiedź dotyczyła sposobu ustalenia wartości szacunkowej, co nastąpiło w oparciu o koszty realizacji usługi za poprzednie dwa lata trwania umowy (umowy zawartej z Odwołującym). W poprzednim postępowaniu, jak i przetargu w 2016 r. kryteria oceny oferty były takie same, co nie spotkało się z obiekcjami Odwołującego, który od 2016 r. świadczy na rzecz Zamawiającego usługi związane z prowadzeniem parkingu strzeżonego. Określone w IPU wynagrodzenie należne wykonawcy uzależnione jest od ilości pojazdów za określoną liczbę dni, jak również ilości dyspozycji usunięcia pojazdów. Teoretycznie możliwe jest zatem, iż wynagrodzenie jakie zostanie ostatecznie zapłacone będzie mniejsze od kwoty określonej w § 4 ust. 1 IPU. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym odniósł się do zarzutów i twierdzeń Odwołującego. Oferta tego wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert, w których zaoferował cenę za przechowywanie pojazdu o dopuszczalnej masie całkowitej do 3500 kg w wysokości 17,98 zł. brutto oraz 500 i więcej miejsc parkingowych. Oferty obu wykonawców różniły się ceną, gdzie Odwołujący zaoferował stawkę 28 zł brutto. Dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający porównywał ceny jednostkowe, które stanowiły kryterium oceny ofert zgodnie z części IX siwz. Wykonawca przedstawił szacunki, jakie przyjął do wyceny kosztów na podstawie średniej ilości pojazdów przechowywanych na parkingu w okresie ostatnich trzech lat (lata 2017 - 2020), wskazujące na ilość 450 pojazdów przechowywanych dziennie na parkingu. Zdaniem wykonawcy Odwołujący kwestionuje postanowienia siwz, co jest działaniem spóźnionym, a wykonawca na właściwym etapie nie zadawał pytań i nie zgłaszał zastrzeżeń do ustalonych w przetargu kryteriów oceny ofert. Sposób szacowania wartości zamówienia nie może prowadzić do jego unieważnienia w okolicznościach wskazanych w odwołaniu. Takiej podstawy nie stanowią również zasady ustalenia wynagrodzenia należnego wykonawcy, które ustalane będzie oddzielnie za każdy pojazd za każdą rozpoczętą dobę parkowania, iloczyn dób i ceny jednostkowej. W przypadku wyczerpania kwoty środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, okres obowiązywania umowy ulegnie skróceniu. Stanowisko Izby. Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz. 1020), zwanej dalej „Ustawą”. W związku z wejściem w życie z dniem 1 stycznia 2021 r. przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w części dotyczącej środków ochrony prawnej, do postępowania odwoławczego znajdowały zastosowanie przepisy nowej Ustawy. Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 nowej Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Odwołujący w zarzutach wskazywał na ziszczenie się przesłanki do unieważnienia postępowania, której podstawa miała tkwić w wadzie postępowania, czyniącej niemożliwym dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami Ustawy. Potwierdzenie się tych zarzutów oznaczałoby, iż nie jest możliwe zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, która na podstawie przepisów Ustawy podlegałaby unieważnieniu (art. 146 Ustawy). W konsekwencji powyższego, w interesie wykonawcy biorącego udział w postępowaniu jest, aby do rozstrzygnięcia przetargu doszło w ramach ważnej procedury przetargowej. Gdyby nawet niniejsze odwołanie miało doprowadzić do unieważnienia postępowania Odwołujący ma interes w tym, aby żądać zweryfikowania prawidłowości czynności Zamawiającego, w wyniku których doszło do wyboru oferty najkorzystniejszej. Składając ważną ofertę (drugą ze złożonych w przetargu), Odwołujący posiadał w momencie wnoszenia odwołania interes w zakwestionowaniu działań Zamawiającego, które ostatecznie pozbawiały go szansy na uzyskanie zamówienia w ramach kolejnej procedury przetargowej. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania odwołania. W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne istotne z punktu widzenia zarzutów związanych z badaniem i oceną złożonych oferty. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie w okresie 24 miesięcy od dnia zawarcia umowy usługi parkowania pojazdów usuniętych zgodnie z art. 130a i 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym. Zamawiający przewidział możliwość udzielenia zamówień polegających na powtórzeniu podobnych usług, nieprzekraczających 50% wartości zamówienia podstawowego (art. 67 ust. 1 pkt 6 Ustawy). We wniosku o wszczęcie postępowania z 15.10.2020 r. Zamawiający określił całkowitą wartość szacunkową przedmiotu zamówienia: netto 2 696 053,65 zł, brutto 3 316 146,00 zł, w tym: wartość szacunkową zamówienia podstawowego: 1 797 369,10 zł netto, 2 210 764,00 zł brutto oraz wartość zamówienia o podobnym charakterze: 898 684,55 zł netto, 1 105 382,00 zł brutto. Zamawiający dokonał szacunkowej wyceny na podstawie faktur z 2019 oraz 2020 r. (do lipca), z których wyliczył średnią miesięczną kwotę – 83 741,07 zł stanowiącą podstawę do wyliczenia wartości dla okresu 24 miesięcy zwiększoną następnie o 10%, co stanowi szacunkową wartość zamówienia i wynosi 2 210 764,00 zł. W protokole postępowania druk ZP-PN, Zamawiający wskazał, jako wartośćzamówienia 2 696 053,65 zł, co stanowi równowartość 631 497,82 euro, w tym wartość przewidzianych zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz w art. 134 ust. 6 pkt 3 ustawy, 898 684,55 zł, co stanowi równowartość 210 499,27 euro. Zamawiający wymagał dysponowania minimalną ilością miejsc do parkowania – 450. W części VIII siwz – opis sposobu obliczenia ceny, Zamawiający wymagał podania w formularzu oferty – całkowitą cenę jednostkową brutto za parkowanie pojazdu usuniętego o dopuszczalnej masie całkowitej do 3500 kg, zgodnie z Cennikiem parkowania pojazdów (załącznik nr 5 do siwz) przy założeniu, że cena ta nie może być równa lub wyższa niż kwota podana w Uchwale nr XXXII/828/19 Rady Miasta Krakowa z dnia 18 grudnia 2019r. w sprawie ustalenia wysokości opłat za usunięcie i przechowywanie pojazdu oraz wysokości kosztów powstałych w przypadku odstąpienia od usunięcia pojazdu oraz Uchwale nr XLVII/1272/20 Rady Miasta Krakowa z dnia 14.10.2020 r. w sprawie ustalenia wysokości opłat za usunięcie i przechowywanie pojazdu oraz wysokości kosztów powstałych w przypadku odstąpienia od usunięcia pojazdu (załącznik nr 4 do siwz). Wykonawcy zobowiązani byli również zadeklarować łącznią ilość miejsc do parkowania wskazując jeden z przedziałów określony w siwz, tj. 450-475 miejsc; 476-499 miejsc; 500 i więcej. Kryteriami oceny ofert była cena brutto (60%) oraz łączna ilość miejsc do parkowania (40%). Oferta z najniższą ceną uzyskać mogła 60 pkt, natomiast w drugim kryterium, w zależności od zadeklarowanego przedziału ilości miejsc, odpowiednio, o pkt, 20 pt i 40 pkt. Oferty zawierające łączną ilość miejsc do parkowania mniejszą niż 450 zostałyby odrzucone, jako nie spełniające wymagań siwz. W formularzu oferty pozostawiono do wypełnienia przez wykonawców ceny jednostkowej zł. brutto za parkowanie pojazdu usuniętego o dopuszczalnej masie całkowitej do 3500 kg oraz zaznaczenia jednego z trzech przedziałów miejsc do parkowania (w tym minimum 2 miejsca dla przechowywania samochodów ciężarowych z przyczepą lub pojazdów członowych oraz autobusów). W załączniku nr 5 do siwz w pozycji nr 3 tabeli pozostawione zostało do uzupełnienia miejsce – wycena wykonawcy Opłata za parkowanie pojazdu usuniętego …. PLN brutto*. W Istotnych Postanowieniach Umowy (IPU), w § 4 określono, iżStrony ustalają, że za wykonywanie niniejszej umowy Wykonawca otrzyma wynagrodzenie nie przekraczające kwoty: ….. złotych brutto (słownie złotych ……..). Usługi świadczone przez Wykonawcę rozliczone będą w oparciu o ceny jednostkowe brutto wyspecyfikowane w ofercie Wykonawcy – załącznik nr 3 do umowy (Tabela „Cennik parkowania pojazdów”). Strony ustalają, iż stawka brutto za parkowanie pojazdu o dopuszczalnej masie całkowitej do 3500 kg to …. Złotych brutto (słownie złotych: …….) w tym 23 % VAT, za każdą rozpoczętą dobę parkowania. Stawki za przechowywanie pozostałych rodzajów pojazdów usuniętych w trybie art. 130a Ustawy za każdą rozpoczętą dobę wynoszą odpowiednio: - określony przez Zamawiającego w tabeli „Cenniki parkowania pojazdów” wskaźnik stawki określonej w ust. 3 ( za parkowanie pojazdu o DMC do 3500 kg). W ust. 16 Zamawiający przewidział limity finansowe na poszczególne lata (2020 – 2022), do których wypłacone zostanie wynagrodzenie wykonawcy. W przetargu oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący oraz Przystępujący deklarując ten sam przedział miejsc parkingowych: 500 i więcej oraz ceny jednostkowe brutto za parkowanie pojazdu usuniętego o DMC do 3500 kg: 17,98 zł brutto (Przystępujący) i 28,00 zł (Odwołujący). Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego, jako najkorzystniejszej w kryteriach oceny ofert. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała, iż odwołanie w całości podlega oddaleniu. Kwestią zasadniczą dla złożonego odwołania było ustalenia, czy wskazane błędy Zamawiającego dotyczące przede wszystkim podanej w dokumentacji postępowania wartości szacunkowej zamówienia mogły prowadzić do wady postępowania, która zdaniem Odwołującego uniemożliwiała dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazywał w tym zakresie na brak możliwości przeprowadzenia prawidłowej oceny ofert, której elementem powinno być sprawdzenie, czy nie złożono cen rażąco niskich, do czego konieczne było ustalenie ceny brutto za całość zamówienia. Zdaniem Odwołującego nie można było porównać ofert, w których wskazano jedynie stawkę jednostkową za dobę przechowywania pojazdu o DMC do 3500 kg, co nie stanowiło ceny całkowitej zamówienia. Z drugiej strony Zamawiający posługiwał się różnymi kwotami, tj. wartością szacunkową oraz kwotą środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, które były różne. Przede wszystkim należy podkreślić, iż w odwołaniu nie postawiono zarzutów wobec oferty wybranej – złożonej przez Przystępującego, w szczególności Odwołujący nie kwestionował stawki stanowiącej ceną jednostkową brutto za parkowanie pojazdu o DMC do 3500 kg, jako rażąco niskiej. W odwołaniu nie było również zarzutu zaniechania przeprowadzenia postępowania sprawdzającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 Ustawy. Tym samym Izba pominęła stanowisko Odwołującego, w którym przekonywał o potrzebie zweryfikowania oferty wybranej pod kątem zaoferowanej ceny jednostkowej. Obecnie, jak i wcześniej Odwołujący nie kwestionował również samych kryteriów oceny ofert opisanych w siwz. Z uwagi na okoliczności podniesione w podstawie zarzutu, Odwołujący wskazywał na zasadność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy wskazując na brak możliwość dokonania weryfikacji cen ofertowych brutto. Zgodnie ze wskazaną podstawą prawną zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jeżeli obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał na naruszenie przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, jako podstawy, która uprawniałaby do wystąpienia o unieważnienie umowy przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (art. 146 ust. 6 Ustawy). Naruszającym przepisy ustawy miał być wybór oferty najkorzystniejszej dokonany w warunkach, które według Odwołującego uniemożliwiały ustalenie wyniku postępowania. Taka przeszkoda miała tkwić w sposobie określenia wartości szacunkowej zamówienia, do której Zamawiający odnosił kwotę środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia oraz w braku możliwości ustalenia ceny brutto oferty za całość zamówienia, którą następnie można byłoby odnieść do rozeznania rynku w celu ustalenia, czy nie zaoferowano ceny rażąco niskiej. Przed analizą zasadności wniosków Odwołującego Izba zauważa, iż przedmiot zamówienia determinował sposób określenia ceny oferty brutto, która wyrażona była w kwocie jednostkowej brutto za przechowywanie pojazdu o DMC do 3500 kg i stanowiła następnie podstawę, tak do ustalenia stawek dla przechowywania pozostałych pojazdów wskazanych w cenniku, jak i ustalenia wynagrodzenia należnego wykonawcy. Bezpośredni wpływ na sposób ustalania ceny mają uchwały Rady Miasta Krakowa określające stawki stanowiące górną granicę kosztów, jakie mogą być udziałem wynagrodzenia podmiotów świadczących usługę na rzecz podmiotu publicznego. Ponadto, brak możliwości ustalenia z góry ilości i rodzajów pojazdów, zdarzeń powodujących ich zatrzymanie powodują, iż górną granicę wynagrodzenia wykonawcy stanowi kwota środków przeznaczona przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. Ma to miejsce również w tym postępowaniu, gdzie Zamawiający określił pułapy środków w kolejnych latach świadczenia usługi, tj. 20202022. Zamawiający od kilku lat prowadzi postępowania na przedmiotową usługę i jak wyjaśnił na rozprawie, od kilku lat tylko dwa te same podmioty konkurują na rynku składając oferty w przetargach publicznych. Nie jest niczym nowym, iż cenę oferty brutto stanowi cena jednostkowa za przechowanie pojazdu o DMC do 3500 kg. Tą stawką faktycznie wykonawcy konkurują i w obecnym postępowaniu to Przystępujący zaoferował niższą stawę, co przesądziło o wyniku przetargu. Odnosząc się zatem do przyczyn mających wpływać na ważność postępowania Izba uznała, iż żadna z okoliczności podniesionych przez Odwołującego nie uzasadniała wniosku o wystąpieniu przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Kwestia szacowania wartości zamówienia została w sposób dostateczny wyjaśniona przez Zamawiającego, który podane w protokole kwoty faktycznie utożsamiał z środkami przeznaczonymi na sfinansowanie zamówienia wyrażonymi w wartościach brutto. Zamawiający popełnił błąd wpisując w protokole te kwoty jako wartość szacunkową, która powinna być wyrażona w kwocie netto. Była to jedyna przyczyna rzekomej wady postępowania. Szacowanie wartości zamówienia może mieć skutek dla postępowania, ale w tylko w sytuacji, gdyby błędy popełnione przy szacowaniu miały skutek dla samej procedury, co np. może dotyczyć braku zamieszczenia ogłoszenia we właściwym publikatorze, przyjęciu terminów przewidzianych dla zamówień o wartości mniejszej w sytuacji, gdy prawidłowo wyliczona wartość zamówienia powoduje, że powinno być ono udzielone w procedurze unijnej. W niniejszym postępowaniu taka sytuacja nie wystąpiła, a Zamawiający w sposób rzetelny dokonał szacowania na podstawie danych historycznych. Zostało to szczegółowo udokumentowane ze wskazaniem faktur miesięcznych, wyznaczających poziom dotychczasowych kosztów świadczenia usługi. Omyłka popełniona przy określaniu w protokole postępowania wartości szacunkowej miała wyłącznie charakter techniczny i nie wpływała na samą wycenę, jak i na ocenę ofert. Odwołujący wywodził skutki dla oceny ofert z braku możliwości ustalenia ceny całkowitej oferty, która w jego ocenie powinna być odnoszona do rzeczywistej wartości umowy, którą Zamawiający określił w IPU wartością maksymalną wynagrodzenia, czyli kwotą środków jaką przewidział na jego sfinansowanie. Miało to czynić niemożliwym faktyczną ocenę ofert, min. pod kątem rażąco niskiej ceny. Izba oddaliła również w tej części zarzut, gdyż Zamawiający przy ocenie ofert od początku i konsekwentnie posługiwał się kwotą jednostkową za przechowanie pojazdu o DMC do 3500 kg. Stanowiły one cenę oferty brutto podlegająca ocenie w kryterium „Cena”. Wnioski o potrzebie przeliczenia ceny ofert w oparciu o ilość pojazdów – 450 miesięcznie nie miały podstawy oraz uzasadnienia. Niezależnie bowiem od tego przeliczenia, w postępowaniu decydującą o pozycji oferty w rankingu była cena jednostkowa, na podstawie której miałoby dojść do przeliczenia ceny oferty brutto. W ocenie Izby takie przeliczenie nie było konieczne również z tej przyczyny, że od początku w siwz wskazano wyraźnie, iż podstawą oceny ofert będzie stawka za dobę przechowywania pojazdu o DMC do 3500 kg, a nie łączna wartość brutto umowy, która identyfikowana była kwotą środków, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Postanowienia IPU w tym zakresie były jasne i wskazują, że dla oceny ofert, jak również ustalenia należnego wynagrodzenia znaczenie ma deklarowana w ofercie stawka jednostkowa, co wynika z całości postanowień § 4 IPU. Zasady te znane są Odwołującemu z dotychczasowej współpracy, gdyż sam w ten sposób rozlicza świadczoną usługę przedstawiając miesięczne faktury, które uwzględniają rzeczywistą ilość pojazdów i cenę za ich przechowywanie wyliczoną według zaoferowanej ceny jednostkowej – 28 zł. brutto. Reasumując Izba nie dopatrzyła się wady postępowania prowadzonego w oparciu o jasne postanowienia tak co do przedmiotu ofert, jak i kryteriów oceny ofert, które nie były przez Odwołującego dotychczas kwestionowane. Nie przekonały argumenty Odwołującego co do potrzeby przeliczenia ceny oferty i ilości pojazdów w celu porównania ofert i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Taki zabieg w żaden sposób nie zmieniłby wyniku oceny ofert, gdyż jedyną zmienną, na którą wpływ mieli wykonawcy była cena jednostkowa brutto za przechowywanie pojazdu o DMC do 3500 kg., którą wykonawcy konkurowali o przedmiotowe zamówienia. Przyjęty przez Zamawiającego mechanizm określenia wartości umowy przez limit środków przewidzianych na sfinansowanie zamówienia również nie świadczy o naruszenia zasad związanych z oceną ofert w kryteriach oceny. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2 ). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł. i obciążyła nimi Odwołującego. Przewodniczący: ………………………. …

…Sygn. akt:KIO 360/21 POSTANOWIENIE z dnia 2 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska po rozpoznaniu w dniu 2 marca 2021 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 2 lutego 2021 roku przez BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Poznań w imieniu i na rzecz którego działa Poznańskie Inwestycje Miejskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, Pl. Wiosny Ludów 2, 61-831 Poznań przy udziale wykonawcy Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu,ul. Franklina Roosvelta 22, 60-829 Poznań zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 360/21 Uzasadnienie Miasto Poznań w i imieniu i na rzecz którego działa Poznańskie Inwestycje Miejskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm. - dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „„Kompleksowa przebudowa obiektów Palmiarni Poznańskiej" - wykonanie koncepcji, prac projektowych, dokumentacji towarzyszącej oraz świadczenie usług zgodnie z zakresem określonym Umowie, w tym świadczenie usług nadzoru autorskiego (prawo opcji) wraz z uzyskaniem wykonalnego pozwolenia na budowę", numer referencyjny P1M/08/20/ZP49/2020-258. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 27 sierpnia 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych, nr ogłoszenia 577065-N-2020. W dniu w dniu 28 stycznia 2021 r. Zamawiający przesłał informację o wyborze oferty wykonawcy Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Sweco”), jako najkorzystniejszej. Z zachowaniem terminu ustawowego na powyższa czynność wykonawca BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i obowiązujących przepisów; 2)art. 24 ust. 1 pk 12 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie wykonawcy, który nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3)art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Sweco z postępowania o udzielenie zamówienia, pomimo że wykonawca ten wprowadził (w wyniku zamierzonego działania) Zamawiającego w błąd, przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej i zaniechania uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp; 4)ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Sweco z postępowania, pomimo że wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i zaniechania uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp; 5)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedokonanie odrzucenia oferty jako nieodpowiadającej treści SIW Z, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp; 6)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, prowadzące do rażącego naruszenia zasady równego traktowania oraz zasady uczciwej konkurencji prowadzącymi do wyboru oferty podlegającej odrzuceniu; 7)art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Sweco, która to oferta nie wyczerpuje ustawowych znamion oferty najkorzystniejszej; 8)innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu dokonanie: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3)odrzucenia oferty wykonawcy Sweco, 4)wykluczenia wykonawcy Sweco Izba ustaliła, że w terminie ustawowym wykonawca Sweco Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 23 lutego 2021 r. Odwołujący, reprezentowany jak przy wnoszeniu odwołania, przekazał do Prezesa Izby oświadczenie o cofnięciu odwołania. Jednocześnie Odwołujący poinformował, że w złożonym odwołaniu swoją argumentację oparł na informacji publicznej udzielonej przez Nadleśnictwo Gidle, która wprowadziła go w błąd i w związku z tym wniósł o zwrot pełnych kosztów odwołania. Postępowanie odwoławcze zostało wszczęte wniesieniem odwołania w dniu 2 lutego 2021 r., zgodnie zatem z ww. przepisem, do niniejszego postępowania odwoławczego mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm. – dalej „ustawa NPzp). Stosownie bowiem do art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Z art. 520 ustawy NPzp wynika, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W myśl art. 568 pkt 1 ustawy NPzp w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowania odwoławcze w formie postanowienia. Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba nakazała zwrot Odwołującemu kwoty stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), który stanowi: W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy: a) najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o zwrot pełnej kwoty uiszczonego wpisu z uwagi na brak umocowania takiego żądania w obowiązujących w tym zakresie przepisach ww. rozporządzenia. Przewodniczący: ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3392/21 WYROK z 3 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 30 listopada 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 listopada 2021 r. przez odwołującego: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Naczelną Dyrekcję Archiwów Państwowych z siedzibą w Warszawie, przy udziale: A. wykonawcy T-Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. Apex.IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................................................... Sygn. akt: KIO 3392/21 Naczelna Dyrekcja Archiwów Państwowych z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa wdrożenie i uruchomienie infrastruktury hiperkonwergentnej oraz sieciowej realizującej potrzeby Naczelnej Dyrekcji Archiwów Państwowych”, nr postępowania: BDG-WO.261.13.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 10 sierpnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 153-406440. 18 listopada 2021 r. wykonawca Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Apex.IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Przystępujący lub Apex.IT) niezgodnej z warunkami zamówienia, ponieważ Apex.IT zaoferował w złożonej ofercie przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia, nie spełniający minimalnych parametrów w odniesieniu do wymagań dotyczących przełącznika sieciowego oraz bez wskazania konkretnej konfiguracji sprzętu w zakresie wyposażenia, licencji i oprogramowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. odrzucenia oferty Apex.IT na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 2. dokonania ponownego badania i oceny oferty z wyłączeniem oferty odrzuconej. Odwołujący wniósł ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zamawiający 7 października 2021 r. poinformował wykonawców uczestniczących w postępowaniu o dokonaniu badania i oceny ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej. W wyniku wniesienia przez Apex.IT odwołania na te czynności Zamawiającego, 8 listopada 2021 r. odbyło się posiedzenie i rozprawa przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie o sygn. akt KIO 3080/21. W toku rozprawy Odwołującemu udostępniony został dokument, który stanowił część oferty Apex.IT, a który to dokument nie był Odwołującemu wcześniej przekazany w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie kopii ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z treści udostępnionego na rozprawie dokumentu wynikało, że treść oferty Apex.IT była niezgodna z warunkami zamówienia i z tej przyczyny oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu. We wcześniej przekazanej przez Zamawiającego Odwołującemu części jawnej oferty Apex.IT nie było żadnych informacji dotyczących tego co ten wykonawca zaoferował w swojej ofercie. W szczególności nie było wymaganego oświadczenia sporządzonego przez wykonawcę zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ - parametry techniczne. Ujawniona podczas rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą 8 listopada 2021 r. strona nr 63 z oferty Apex.IT zawierała informacje wskazujące, że zaoferowany przez Apex.IT przełącznik rdzeniowy był niezgodny z wymogami Opisu przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ). W tabeli specyfikującej minimalne wymagania techniczne dla przełącznika rdzeniowego w wierszu nr 1 Zamawiający wymagał zaoferowania urządzenia posiadającego: „Minimum 48 portów 1GbE/10GbE/25GbE SFP28 umieszczonych z przodu obudowy”. Z treści wzoru oświadczenia stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ „Parametry oferowanego sprzętu przez Wykonawcę - przedmiotowy środek dowodowy” wynika, że Zamawiający żądał: 1. wpisania przez wykonawców oświadczenia „spełnia” 2. wskazania w określonych pozycjach szczegółowego opisu w jak sposób oferowany sprzęt spełnia dane wymaganie. W ofercie Apex.IT w oświadczeniu dotyczącym parametrów oferowanego sprzętu zawarte zostało oświadczenie, że wykonawca zaoferował urządzenie posiadające jedynie 8 portów 1GbE/10GbE/25GbE SFP28 umieszczonych z przodu obudowy, zamiast wymaganych przez Zamawiającego 48 portów. Zamawiający nie przewidział w SWZ możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, w tym też Załącznika nr 2 do SWZ „Parametry oferowanego sprzętu przez Wykonawcę - przedmiotowy środek dowodowy” - zatem błąd zawarty w ofercie Apex.IT nie podlegał konwalidacji w drodze uzupełnienia oświadczenia. W oświadczeniu sporządzonym zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ „Parametry oferowanego sprzętu przez Wykonawcę - przedmiotowy środek dowodowy” - w tabeli specyfikującej wymagany sprzęt, Zamawiający wymagał podania informacji o tym w jakiej konfiguracji dany sprzęt został zaoferowany tj., Zamawiający wymagał opisania szczegółowo wyposażenia, licencji, oprogramowania. Tymczasem w oświadczeniu Apex.IT określił jedynie jakie wkładki zaoferował, a pominął informacje o licencjach i oprogramowaniu. Tej informacji Zamawiający nie byłby w stanie pozyskać analizując parametry sprzętu z tabeli, gdyż Apex.IT wpisał jedynie „spełnia”, bez podania o jakie licencje chodziło. Zamawiający w SWZ wymagał zaoferowania przełącznika rdzeniowego z portem konsoli RS232 ze złączem DB9 lub RJ45 - wiersz 3 w tabeli dotyczącej przełączników rdzeniowych. Apex.IT opisał w złożonym oświadczeniu w powyższej tabeli w wierszu 3, że zaoferowany przełącznik spełnia to wymaganie oraz zawarł informację - „Port konsoli RS232 ze złączem DB9 lub RJ45”. Odwołujący wskazał, że informacja ta świadczyła o możliwości wyboru typu złącza DB9 lub RJ45. Przełącznik zaoferowany przez Apex.IT nie miał w praktyce możliwości wyboru typu złącza portu konsoli i na wyposażeniu nie posiadał złącza DB9, a posiadał jedynie złącze RJ45, co potwierdzała dokumentacja techniczna do przełącznika, dostępna na stronie internetowej producenta przełącznika, której odpowiedni fragment został przytoczony w treści odwołania. Gdyby Zamawiający zechciał skorzystać z portu ze złączem DB9, kierując się informacją z oferty Apex.IT to nie miałby takiej możliwości, gdyż oświadczenie wykonawcy było błędne. 30 listopada 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.: Zaoferowany przez Apex.IT przełącznik rdzeniowy producenta: Aruba, model: Aruba 8325-48Y8C FB 6 F 2 PS Bundle o numerze katalogowym obudowy JL635A, posiadał minimum 48 portów 1 GbE/10GbE/25GbE SFP 28 umieszczonych z przodu obudowy oferowanego przełącznika rdzeniowego. Powyższa okoliczność została zbadana i potwierdzona ponad wszelką wątpliwość przez komisję przetargową podczas badania oferty Apex.IT. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający wskazał, że: 1. Apex.IT oświadczył, że spełnia ww. wymóg, 2. W oznaczeniu modelu oferowanego przez Apex.IT przełącznika rdzeniowego: Aruba 8325-48Y8C FB 6 F 2 PS Bundle liczba 48 stanowiła potwierdzenie, że przełącznik rdzeniowy posiadał 48 portów, 3. Apex.It w swojej ofercie (w części zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa) przedstawił kartę katalogową dotyczącą ww. serii przełączników Aruba 8325, której analiza przez komisję przetargową Zamawiającego potwierdziła, że oferowany przełącznik rdzeniowy rzeczywiście posiadał 48 portów 1 GbE/10GbE/25GbE SFP 28 umieszczonych z przodu obudowy, 4. Powyższa okoliczność została również potwierdzona na podstawie informacji internetowych dotyczących przełącznika rdzeniowego producenta: Aruba, model: Aruba 8325-48Y8C FB 6 F 2 PS Bundle, numer katalogowy: JL635A, w szczególności na podstawie karty danych - Seria przełączników Aruba CX 8325. Komisja przetargowa Zamawiającego dostrzegła nieścisłość w załączniku nr 2 do SWZ pkt 1.1.2 Przełącznik rdzeniowy w pkt 1 tabeli na s. 63 z 69 polegającą na wpisaniu przez Apex.IT zamiast 48 portów liczby 8 portów. Powyższa nieścisłość została uznana przez Zamawiającego - w świetle obiektywnych ustaleń na temat spełniania przez oferowany przez Apex.IT przełącznik rdzeniowy powyższego wymagania dotyczącego posiadania 48 portów umieszczonych z przodu obudowy za oczywistą omyłkę pisarską w ofercie Apex.IT polegającą na pominięciu cyfry 4. Ponadto, nie istniał wariant przełącznika rdzeniowego opisanego parametrami takimi, jak określone w ofercie Apex.IT, który nie posiadał wymaganych przez Zamawiającego 48 portów 1 GbE/10GbE/25GbE SFP 28 umieszczonych z przodu obudowy oferowanego przełącznika rdzeniowego. Przystępujący w odtajnionym Załączniku nr 2 do SWZ s. 63 z 69 rzeczywiście nic nie napisał na temat licencji lub oprogramowania. Fragment oferty Apex.IT dotyczący licencji znajdował się w innej części oferty, tj. w pkt 1.1.2 ppkt 57 na s. 69 z 69 Załącznika nr 2, która nie została odtajniona i nie była znana Odwołującemu, dokument ten był natomiast przedmiotem badania przez komisję przetargową Zamawiającego w toku przedmiotowego postępowania. Zamawiający uznał, że kwestie związane z licencjami i oprogramowaniem zostały w ofercie Apex.IT określone prawidłowo. Apex.IT potwierdził prawidłowo, że oferowany przez niego przełącznik rdzeniowy spełniał wymóg z ppkt 3 dot. posiadania „Port konsoli RS232 ze złączem DB9 lub RJ 45” przez wpisanie w kolumnie: „Potwierdzenie spełniania warunków Spełnia / nie spełnia” adnotacji: „Spełnia”, jak również wskazanie, że ten „Port konsoli RS232” posiada złącze: „DB9 lub RJ45”. Z żadnego z postanowień SWZ nie wynikało, aby wykonawca musiał konieczne przesądzić, którym z tych złącz charakteryzował się oferowany przełącznik rdzeniowy. Posłużenie się przez Zamawiającego w Opisie minimalnych wymagań alternatywą łączną: „lub” oznaczało, że wykonawcy w swoich ofertach mogli zaproponować złącze DB9, złącze RJ45 lub obydwa te złącza. Brak doprecyzowania przez Przystępującego, które z tych złączy posiadał zaoferowany przełącznik rdzeniowy nie stanowiło podstawy do uznania, że treść oferty Apex.IT w zakresie przedmiotowego złącza nie odpowiada minimalnym wymaganiom opisanym przez Zamawiającego. Ponadto, z ustaleń komisji przetargowej Zamawiającego dotyczących oferowanego przez Apex.IT przełącznika rdzeniowego wynikało jednoznacznie, że posiadał on port konsoli ze złączem RJ45. Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów: 1. dokumentacji postępowania, w szczególności oferty Apex.IT, w tym: a) pkt 1.1.2 tabeli, w której należało podać producenta, model oraz dokładny numer katalogowy wraz ze wszystkimi modułami i licencjami, które wskazywały na spełnianie wymagań oraz ppkt 1 i ppkt 3 Załącznika nr 2 (strony 63 z 69 oferty Apex.IT), b) pkt 1.1.2 ppkt 57 Załącznika nr 2 (strony 69 z 69 oferty Apex.IT - stanowiące niejawną część oferty Apex.IT), c) karty katalogowej dot. „Serii przełączników Aruba 8325” - stanowiącej niejawną część oferty Apex.IT 2. karty danych - Seria przełączników Aruba CX 8325 złożonej wraz z odpowiedzią na odwołanie. Przystępujący Apex.IT nie złożył pisemnego stanowiska wobec zarzutów odwołania, ale w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron oświadczył, że popiera stanowisko Zamawiającego. Przystępujący T-Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie złożył żadnych pism procesowych, nie stawił się również na posiedzeniu z udziałem stron i na rozprawie. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron Zamawiający złożył dowód nr 1 oświadczenie HPE Polska na okoliczność wykazania, że oferowany przez Przystępującego przełącznik posiadał 48 portów oraz port konsoli ze złączem RJ45. Odwołujący złożył dowód nr 2 oświadczenie HPE Polska na okoliczność wykazania, że sprzęt, który zaoferował Przystępujący to jedynie obudowa, a nie kompletny przełącznik rdzeniowy. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. W punkcie 5.3.4. OPZ Zamawiający zawarł szczegółowe wymogi dotyczące przełączników rdzeniowych. W zakresie dotyczącym zarzutów odwołania były to następujące wymagania: 1. Minimum 48 portów 1GbE/10GbE/25GbE SFP28 umieszczonych z przodu obudowy. Porty muszą wspierać co najmniej standardy: 25GBase-SR, 25GBaseLR, 25GBase- eSR, 10GBase-SR, 10GBase-LR, 10GBase-ER, 10GBase-T, 1000Base-T, 1000BaseSX, 1000BaseLX, kable DAC i AOC. Minimum 6 portów 40/100GbE QSFP28 umieszczonych z przodu obudowy. Porty muszą wspierać co najmniej standardy: 100GBase-SR4, 100GBase-LR4, 40GBase-SR4, 40GBase-LR4, kable DAC i AOC. Wszystkie porty muszą być od siebie niezależne, nie dopuszcza się portów typu Combo. 3. Port konsoli RS232 ze złączem DB9 lub RJ45. 57. Wszystkie dostępne na przełączniku funkcje (jeżeli występują licencje czasowe i subskrypcje) muszą działać przez okres minimum 3 lat od momentu odbioru sprzętu. W punkcie 3 SWZ Zamawiający wskazał m. in.: „Przedmiotowe środki dowodowe: Zamawiający wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia oraz dokonania oceny w kryterium oceny ofert - kryterium „Funkcjonalność” zgodnie z art. 104 - 106 ustawy Pzp. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wraz z ofertą złożył następujące przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienia wymagań przez przedmiot umowy określonych cech/kryteriów itp. (_). e) Załącznik nr 2 do SWZ - Parametry oferowanego sprzętu Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy i usługi posiadają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Zgodnie z art. 107 ust. 3 Zamawiający nie dopuszcza możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych”. W Załączniku nr 2 do SWZ - Parametry oferowanego sprzętu, w zakresie dotyczącym zarzutów odwołania wykonawcy mieli podać następujące informacje: 1. w dotyczącym przełączników rdzeniowych punkcie 1.1.2 Załącznika - producenta, model oraz dokładny numer katalogowy wraz ze wszystkimi modułami i licencjami, wpisując stosowne dane według punktów: a) Producent, b) Model, c) Numer katalogowy, d) Wyposażenie/licencje/oprogramowanie. Przystępujący Apex.IT w swojej ofercie w powyższym zakresie podał następujące informacje: 1. Producent: Aruba, 2. Model: Aruba 8325-48Y8C FB 6 F 2 PS Bundle, 3. Numer katalogowy: JL635A, 4. Wyposażenie/licencje/oprogramowanie: 28 wkładek 25G SFP28 LC SR 100m MMF, 4 wkładki 100G QSFP28 MPO SR4 100m 12-fiber MMF. Informacje te zostały ujęte na stronie 63 oferty Apex.IT, tj. stronie dokumentu ujawnionego Odwołującemu w toku rozprawy w sprawie o sygn. akt KIO 3080/21. Ujawniona została tym samym również informacja dotycząca: 1. Wymogu minimalnej ilości portów 1GbE/10GbE/25GbE SFP28 - Przystępujący w tym zakresie wskazał: „Spełnia: 8 portów 1GbE/10GbE/25GbE SFP28 umieszczonych z przodu obudowy (...). 8 portów 40/100GbE QSFP28 umieszczonych z przodu obudowy (...). Wszystkie porty są od siebie niezależne”. 2. Wymogu portu konsoli - Przystępujący wskazał: „Spełnia. Port konsoli RS232 ze złączem DB9 lub RJ45”. Nie została ujawniona informacja dotycząca sposobu wypełnienia przez Apex.IT punktu 57 załącznika „Parametry oferowanego sprzętu”. Biorąc pod uwagę ustalony i opisany wyżej stan faktyczny Izba uznała, że nie było podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego Apex.IT jako nieodpowiadającej warunkom zamówienia. Przystępujący faktycznie wpisał w ofercie, że oferowany przez niego przełącznik rdzeniowy ma 8 portów 1GbE/10GbE/25GbE SFP28. W ocenie Izby nie ulega jednak wątpliwości, że była to oczywista omyłka. Dowodem na to jest podane przez Przystępującego oznaczenie przełącznika - 8325-48Y8C FB 6 F 2 PS Bundle. Z załączonej do oferty Przystępującego karty katalogowej przełączników serii Aruba CX 8325 wynika, że przełączniki te występują w dwóch wersjach: 1. Modele z 32 portami - 8325-32C, 2. Modele z 48 portami - 8325-48Y8C. Odwołujący nie przedstawił przy tym żadnego dowodu wskazującego na występowanie przełącznika z serii Aruba CX 8325 w wariancie z jedynie 8 portami. Z powyższych względów Izba uznała, że Przystępujący opisując parametry oferowanego przełącznika omyłkowo wpisał 8 zamiast 48 portów. W zakresie portów konsoli RS232 Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania, że wpisanie przez Przystępującego, że oferuje on urządzenie ze złączami DB9 lub RJ45 było nieprawidłowe. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający dopuścił oba typy złączy. Zamawiający nie nakazał przy tym w SWZ, by wykonawcy zadeklarowali na etapie składania ofert w który typ złączy wyposażony będzie oferowany sprzęt. Z tego względu w ocenie Izby w powyższym zakresie oferta Przystępującego została sporządzona prawidłowo. Izba uznała, że nie potwierdził się również zarzut dotyczący niewskazania przez Przystępującego konkretnej konfiguracji sprzętu w zakresie licencji i oprogramowania. Odwołujący wywiódł twierdzenie o niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w tym zakresie w oparciu o treść ujawnionej mu strony 63 tej oferty. Odwołujący nie znał jednak całej treści załącznika „Parametry oferowanego sprzętu” Przystępującego. Nie mógł zatem wiedzieć w jaki sposób Przystępujący wypełnił punkt 57 tego załącznika, nie był więc w stanie prawidłowo ocenić oferty Apex.IT. W konsekwencji Odwołujący błędnie założył, że podanie przez Przystępującego w punkcie dotyczącym wyposażenia, licencji i oprogramowania wyłącznie informacji o wkładkach świadczyło o niezgodności oferty Apex.IT z wymogami SWZ. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że nie wypełniły się przesłanki określone w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem: a) SWZ wraz z załącznikami, b) oferty Przystępującego Apex.IT wraz z jej utajnioną częścią oraz załącznikami, c) dowodu nr 1 złożonego przez Zamawiającego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron. Izba oddaliła wniosek o przeprowadzenie dowodu z karty danych serii przełączników Aruba CX 8325 złożonej przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie. Dokument ten został złożony przez Zamawiającego w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski. Dowód nie odpowiadał zatem wymogom określonym w art. 506 ust. 2 zd. pierwsze Pzp, zgodnie z którym wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Izba uznała, że dowód nr 2 złożony przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron wykraczał poza zakres zarzutów odwołania. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:........................................................... 12 …

…Sygn. akt: KIO 444/24 WYROK Warszawa, dnia 4 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ryszard Tetzlaff Stankiewicz Bartosz Szymanowska Monika Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu9 lutego 2024 r. przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00–874 Warszawa prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) MIRBUD S.A., (lider konsorcjum); 2) KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza (partner konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu uiszczonego przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Konsorcjum Firm: 1) MIRBUD S.A., (lider konsorcjum); 2) KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza (partner konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice tytułem wydatków pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wnoszących sprzeciw, 2.2 zasądza od wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa na rzecz Konsorcjum Firm: 1) MIRBUD S.A., (lider konsorcjum);2) KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza (partner konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wnoszących sprzeciw. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… ​Sygn. akt KIO 444/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego pn. pn. „Projekt i budowa drogi S16 odc. Knyszyn – Krynice”, numer referencyjny: O/BI.D-3.2410.4.2023, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.09.2023 r. pod nr 2023/S 181 567298 przez: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53,00–874 Warszawa prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowychi Autostrad Oddział w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 30.01.2024 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej https://gddkia.eb2b.com.pl/) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Firm: 1) MIRBUD S.A., (lider konsorcjum); 2) KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza (partner konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Unii Europejskiej 18,96-100 Skierniewice zwana dalej: „Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA”albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu oceny ofert zajął Wykonawca: Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa zwany dalej: „Mostostal Warszawa S.A.” albo „Odwołującym”. D n i a 09.02.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 30.01.2024 r. złożyło Mostostal Warszawa S.A. Zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP w związku z art. 16 PZP poprzez przeprowadzenie badania i oceny ofert w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności wobec pominięcia przez Zamawiającego informacji podanych przez Konsorcjum MIR BUD/KO BYLAR NIA w wyjaśnieniach treści złożonej oferty, z których wynika, że oferta Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, który szczegółowo zostanie opisany w uzasadnieniu odwołania; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w związku z art. 17 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie uznania treści oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA za niezgodną z warunkami zamówienia oraz zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA, a także poprzez wybór oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA jako najkorzystniejszej. Wnosił o: - uwzględnienie odwołania w całości, oraz - nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA jako najkorzystniejszej, (ii) powtórzenia badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenia oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, który szczegółowo zostanie opisany w uzasadnieniu odwołania, (iii) uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą, a także - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie przed KIO, - przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, na wskazane tam okoliczności. W celu wykazania zasadności odwołania Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności dokumentów wskazanych w treści niniejszego odwołania, a także z dokumentów załączonych do odwołania. KLUCZOWE ELEMENTY STANU FAKTYCZNEGO 1. Zamawiający prowadzi postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego pn. pn. „Projekt i budowa drogi S16 odc. Knyszyn - Krynice”, numer referencyjny: O/BI.D3.2410.4.2023. 2. Ogłoszeniu o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (OJ) S 181 z 20.09.2023 r. pod numerem 567298-2023, W tym samym dniu Zamawiający udostępnił na Platformie zakupowej https://gddkia.eb2b.com.pl/ specyfikację warunków zamówienia („SWZ”). 3. W dniu 24.11.2023 r. Zamawiający dokonał otwarcia złożonych ofert, w tym oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA 4. W toku badania i oceny ofert Zamawiający, pismem z 13.12.2023 r., znak O/BI.D-3.2410.4.2023.kon, zwrócił się do Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA w trybie art. 223 ust. 1 PZP o udzielenie wyjaśnień treści złożonej oferty, tj. o wyjaśnienie czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w Programie Funkcjonalno-Użytkowym („PFU”) oraz W WiORB (Warunki Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych], będącymi załącznikami do PFU. Zakres oczekiwanych przez Zamawiającego wyjaśnień zawarty został w trzydziestu jeden (31] pytaniach. 5.I tak, w pytaniu 2 Zamawiający zwrócił się o podanie kluczowych parametrów drogi dla dróg i odcinków wskazanych w pkt. 1.1.3 PFU (dla drogi ekspresowej oraz pozostałych przejazdów, dróg dodatkowych i innych dróg], w szczególności w zakresie Vdp, min i max promieniu łuków pionowych i poziomych, min i max pochyleń podłużnych i poprzecznych, szerokości pasa dzielącego, szerokości pobocza gruntowego], oraz wyraził oczekiwanie, aby informacje w tym zakresie przekazać w formie tabelarycznej wraz z planami sytuacyjnymi oraz profilami podłużnymi w/w. odcinków dróg. 6. W pytaniu 5 Zamawiający wniósł o wyjaśnienie jakie elementy ochrony akustycznej i w jakich ilościach przyjęto do oferty, oczekując udzielenia odpowiedzi w formie tabelarycznej. 7. W pytaniu 10 Zamawiający oczekiwał wskazania przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA w formie tabelarycznej rozwiązań projektowych dla branży mostowej dla każdego z obiektów zakładanych do wykonania w tabeli 1.1 PFU pkt. 1.1.3.3. poprzez podanie rozwiązań konstrukcyjno-budowlanych, sposobu i technologii posadowienia podpór, parametrów przekroju ruchowego, ilości i rozpiętości przęseł oraz całkowitej długość obiektów. 8. W pytaniu 15 Zamawiający zwrócił się natomiast o wyjaśnienie jaką konstrukcję oraz technologię wykonania nawierzchni trasy głównej i dróg towarzyszących wyceniono w ofercie, przy czym wyraził także oczekiwanie, aby wskazanie układu i pakietu warstw konstrukcyjnych nastąpiło w formie tabelarycznej. 9. Pismem z 29.12.2023 r. Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA udzieliło wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego zawarte w piśmie z 13.12.2023 r., znak O/BI.D-3.2410.4.2023. kon. 10. W odpowiedzi na pytanie 2 zawarte w piśmie z 13.12.2023 r., znak O/BI.D- 3.2410.4.2023. kon, Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA wskazało, że zestawienie kluczowych parametrów dla dróg i odcinków wskazanych w pkt. 1.1.3 PFU (dla drogi ekspresowej oraz pozostałych przejazdów, dróg dodatkowych i innych dróg], przedstawione zostało w załączniki nr 1 - Zestawienie kluczowych parametrów, a także wskazało, że kluczowe parametry zostały przyjęte zgodnie z zapisami SWZ. 11. W odpowiedzi na pytanie 5 zawarte w piśmie z 13.12.2023 r., znak O/BI.D-3.2410.4.2023. kon, Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA wyjaśniło, że zgodnie z zapisami SW Z, na potrzeby wyceny Oferty, przyjęto elementy ochrony akustycznej - ekrany pochłaniające w ilości ok. 1710 m2, co jest zgodne z zapisami z pkt. 1.1.3.6 PFU [Zabezpieczenia akustyczne], z uwzględnieniem zapisów DŚU sygnatura W OOŚ- II.4200.4.2014.DK z 21.12.2015 r. Pomimo takiej prośby ze strony Zamawiającego Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA nie udzieliło odpowiedzi w formie tabelarycznej. 12. W odpowiedzi na pytanie 10 zawarte w piśmie z 13.12.2023 r., znak O/BI.D-3.2410.4.2023.kon, Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA zadeklarowało, że rozwiązania projektowe dla branży mostowej dla obiektów z tabeli 1.1 PFU z pkt, 1.1.3.3 PFU są zgodne z wymaganiami zawartymi w SW Z, oraz przedstawiło rozwiązania projektowe dla branży mostowej w formie tabelarycznej w załączniku nr 4 - Rozwiązania projektowe dla branży mostowej. 13. W odpowiedzi na pytanie 15 zawarte w piśmie z 13.12.2023 r., znak O/BI.D-3.2410.4.2023.kon, Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA wskazało, że do wyceny oferty przyjęto konstrukcje zgodnie z wymaganiami zawartymi w SW Z, w tym między innymi w PFU, a konstrukcje nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych dróg z podziałem na kategorie ruchu przedstawiono w załączonym zestawieniu tabelarycznym w załączniku nr 7 - Tabela warstw konstrukcyjnych nawierzchni. Dodatkowo Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA wskazało, że technologia wykonania nawierzchni będzie zgodna z wymaganiami odpowiednich WWiORB. 14. Po analizie otrzymanych od Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA wyjaśnień zawartych w piśmie z 29.12.2023 r., Zamawiający pismem z 05.01.2024 r., znak O/BI.D-3.2410.4.2023.kon, zwrócił się do Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA o udzielenie dodatkowych wyjaśnień. 15. I tak, w pkt 3 pisma z 05.01.2024 r. - Pytanie do wyjaśnienia na Pytanie 10, Zamawiający wezwał Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA m. in do wyjaśnienia dla obiektu nr 8 (zgodnie - z Załącznikiem nr 4 - Rozwiązania projektowe dla branży mostowej do pisma z 29.12. 2023 r.) czy została zapewniona pod skrajnym przęsłem przestrzeń na przeprowadzenie utwardzenia na potrzeby utrzymania oraz o przekazanie dla obiektów nr 8 i 10 przekroi podłużnych. 16. Pismem z 11.01.2024 r. Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA w odniesieniu do kwestii zapewnienia pod skrajnym przęsłem przestrzeń na przeprowadzenie utwardzenia na potrzeby utrzymania (pkt 3 pisma Zamawiającego z 05.01.2024 r.), wskazało, że do oferty dla obiektu nr 8 przyjął zaprojektowanie i wykonanie za skrajnym przęsłem, dodatkowej konstrukcji (przepustu), przez który przechodzić będzie pas utwardzenia na potrzeby utrzymania. Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA w załączniku nr 17 - Szkice i schematy podłużne dla obiektu nr 8 oraz nr 10, przedstawił schemat odwodnienia oraz lokalizacji przeprowadzenia /uciąglenia powierzchni utwardzenia na potrzeby utrzymania. Ponadto Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA przedłożył jako załącznik nr 16Szkice i schematy przekrojów poprzecznych. 17. Jednocześnie w piśmie z 11.01.2024 r. Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA zastrzegło, że rozwiązania przyjęte na etapie przetargu nie wykluczają możliwości wprowadzenia innych, alternatywnych rozwiązań, zgodnych także z przepisami prawa, wymaganiami SW Z, w tym PFU i udzielonymi odpowiedziami na etapie przetargu, które mogą zostać wprowadzone na etapie projektowania i opracowywania dokumentacji projektowej. Tym samym, w ocenie Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA, wszelkie przedłożone wraz z pismem z 11.01.2024 r. wyjaśnienia i załączniki, są zgodne ze wszystkimi wymagania zawartymi w SW Z, w tym w Programie Funkcjonalno- Użytkowym oraz W WiORB będącymi załącznikami do PFU. 18. Pismem z 30.01.2024 r. znak O/BI.D-3.2410.4.2023.kon, przekazanym w wiadomoście-mail, Zamawiający zawiadomił wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA. W uzasadnieniu wyboru Zamawiający wskazał, że „Oferta najkorzystniejsza wybrana została zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SIW Z) TOM I pkt 21.1, którymi były: Cena - 60% (oferta uzyskała punktów 60) Kryteria pozacenowe - 40% (oferta uzyskała punktów 40), w tym: a) Przedłużenie Okresu Gwarancji Jakości na następujące elementy: ekrany akustyczne wraz z ich posadowieniem, instalacje zasilające, konstrukcje wsporcze - oferta uzyskała 20 pkt, b) Przedłużenie Okresu Gwarancji Jakości na obiekty mostowe wraz ich z wyposażeniem, tj.w zakresie: konstrukcji pomostu, konstrukcji dźwigarów głównych, przyczółków, filarów, łożysk, izolacji wodoszczelnych, zabezpieczenia przerw dylatacyjnych, konstrukcji schodów i pochylni - oferta uzyskała 20 pkt. Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu oraz otrzymała najwyższą liczbę punktów tj. 100, obliczoną zgodnie ze wzorem określonym w pkt 21.2. IDW.". W dalszej części pisma z 30.01.2024 r., Zamawiający podał informacje na temat nazw, siedziby i adresów Wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postepowaniu wraz z punktacją przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert oraz łączną punktację. Z informacji tych wynika, że Zamawiający nie odrzucił żadnej ze złożonych ofert. ZARZUT NARUSZENIA ART. 226 UST. 1 PKT 5 PZP ORAZ ART. 223 UST. 1 PZP W ZW IĄZKU Z ART. 16 PZP ORAZ ART. 17 UST. 2 PZP 19. W toku badania i oceny ofert Zamawiający w trybie art. 223 ust. 1 PZP zwrócił się do Konsorcjum o wyjaśnienie treści złożonej oferty w zakresie precyzyjnie określonych kwestii mając na celu ustalenie, wyjaśnienie czy oferta Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w PFU oraz W WiORB będącymi załącznikami do PFU. 20. Zamawiający dokonując oceny udzielonych przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA wyjaśnień nie stwierdził niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, w związku z czym nie dokonał odrzucenia oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. W dalszym toku postępowania Zamawiający dokonał natomiast wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA. 21. Analiza udzielonych przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA wyjaśnień wskazuje natomiast, że treść ofert Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA jest niezgodna z wymaganiami zamówienia określonymi w SW Z, a w szczególności w PFU i W WiORB będącymi załącznikami do PFU. Niezgodność treści oferty MIRBUD/KOBYLARNIA dotyczy takich warunków zamówienia jak: zapewnienie wymaganej odporności nawierzchni dróg dla pieszych/chodników oraz dróg dla rowerów/dróg dla pieszych i rowerów na wysadziny, zapewnienie minimalnego pochylenia poprzecznego dla jezdni drogi klasy GP, zapewnienie zgodności obiektu mostowego nr 8 (zgodnie z Załącznikiem nr 4 - Rozwiązania projektowe dla branży mostowej do pisma Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA z 29.12.2023 r.) z wymaganiami PFU, oraz zapewnienia ekranów akustycznych zgodnie z wymaganiami określonymi w decyzji Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Białymstoku z 21.12.2015 r., znak WOOŚ- II.4200.4.2014.DK, o ustaleniu środowiskowych uwarunkowań („DUŚ"). 22. Zgodnie z postanowieniami PFU w pkt 1.1.3.2 Węzły i łącznice, przejazdy, inne drogi oraz jezdnie dodatkowe obsługujące przyległy teren, w części „Infrastruktura dla pieszych i rowerzystów" (str. 22 PFU], drogi dla pieszych i rowerów, chodniki, drogi dla rowerów, należy zaprojektować i wykonać zgodnie z PTB [138] i W IS W R-D-63 i W R-D-42-1, W R-D- 42-2, W R-D-42-3. Nawierzchnie na drogach dla rowerów lub drogach dla pieszych i rowerów oraz na drogach dla pieszych/chodnikach powinny być wykonane zgodnie z tablicą 9.5.1 WR-D-63. 23. W załączniku nr 7 Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA przyjął warstwy konstrukcji nawierzchni i ulepszonego podłoża dróg dla pieszych / chodników oraz dróg dla rowerów / dróg dla pieszych i rowerów zgodnie z tablicą 9.5.1 oraz 8.7.4 (TYP 17] W R-D-63, lecz nie spełnił określonych w pkt 10.2 W R-D-63 wymagań wynikających z konieczności sprawdzenia odporności na wysadziny konstrukcji nawierzchni wraz z warstwą ulepszonego podłoża (WUP]. 24. Zgodnie zaś z pkt 10.2 W R-D-63, w akapicie (1) przewidziano, że przypadku nawierzchni przeznaczonych do ruchu pieszych lub rowerów sprawdza się odporność na wysadziny, stosując wymaganie, aby całkowita grubość konstrukcji nawierzchni wraz z warstwą WUP wynosiła co najmniej: a) w przypadku grupy nośności G2 - 0,30 hz, b) w przypadku grupy nośności G3 - 0,40 hz, c) w przypadku grupy nośności G4 - 0,50 hz. W akapicie (2] przewidziano, że jeżeli całkowita grubość wszystkich warstw wybranej nawierzchni i warstwy W UP jest mniejsza od grubości ustalonej z warunku podanego w akapicie (1), to wówczas należy: a) rozważyć wybór innych typowych rozwiązań nawierzchni lub W UP, o większej grubości warstw, na przykład warstwy W UP z mieszanki niezwiązanej (MN) zamiast wykonanej z GSSH lub gruntu stabilizowanego wapnem, albo b) pogrubić najniższą warstwę konstrukcji nawierzchni lub warstwę ulepszonego podłoża, tak aby warunek został spełniony. 25. Mając na względzie lokalizację drogi ekspresowej S16 na odcinku Knyszyn -Krynice oraz głębokość przemarzania gruntu h na rysunku 10.1.1. w W R-D 63, grubość konstrukcji nawierzchni i ulepszonego podłoża chodników i dróg dla pieszych oraz dróg dla rowerów/dróg dla pieszych i rowerów dla przedmiotowego zamówienia powinna wynosić co najmniej: a) w przypadku grupy nośności G2 - 0,3*1,2m=0,36m b) w przypadku grupy nośności G3 - 0,4*1,2m=0,48m c) w przypadku grupy nośności G4 - 0,5*1,2m=0,60m 26. W załączniku nr 7 pisma Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA z 29.12.2023 r. Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA przedstawiło dwie tabele oznaczone jako chodniki/drogi dla pieszych wg. W R-D-62-01 oraz drogi dla rowerzystów /drogi dla pieszych i rowerów wg. W R-D-63-01, w których podane została grubość w cm poszczególnych warstw/materiałów dla każdego z rodzaju dróg. Po zsumowaniu grubości poszczególnych warstw/materiałów otrzyma się następujące wyniki: (i) dla chodników/dróg dla pieszych z podłożem: G2 całkowita grubość konstrukcji wynosi 26 cm (0,26 m), G3 całkowita grubość konstrukcji wynosi 41 cm (0,41 m), G4 całkowita grubość konstrukcji wynosi 46 cm (0,46m), (ii) dla dróg dla rowerzystów /dróg dla pieszych i rowerów z podłożem: G2 całkowita grubość konstrukcji wynosi 22 cm (0,22 m), G3 całkowita grubość konstrukcji wynosi 37 cm (0,37 m), G4 całkowita grubość konstrukcji wynosi 42 cm (0,42 m). 27. Porównanie wymaganych przez Zamawiającego całkowitych grubości konstrukcji nawierzchni i ulepszonego podłoża chodników i dróg dla pieszych oraz dróg dla rowerów/dróg dla pieszych i rowerów wskazanych w akapicie 25 odwołania z grubościami tych konstrukcji przyjętymi przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA załączniku nr 7 pisma Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA z 29.12.2023 r. (patrz akapit 26 odwołania) prowadzi do stwierdzenia, że żadna ze wskazanych przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA całkowitych grubości nie będzie spełniała wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. To zaś oznacza, że treść oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA nie spełnia wymagań zamówienia. 28. Zgodnie z postanowieniami PFU w pkt 1.1.3.2 Węzły i łącznice, przejazdy, inne drogi oraz jezdnie dodatkowe obsługujące przyległy teren, w części „Skrzyżowanie” (str. 15 PFU), istniejąca droga krajowa nr 65 krzyżująca się z projektowaną drogą ekspresową S16 w km ok. 16+600 za pomocą ronda posiada klasę drogi GP (G-wlot od m. Krynice). Dalej w tym punkcie PFU określono klasę drogi (drogi krajowej krzyżującej się z S] - GP (G-wlot od m. Krynice). 29. W pkt 1.1.3 PFU określono, że jeśli postanowienia PFU nie określają wymagań, należy stosować parametry dla warunków standardowych określonych w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury w sprawie przepisów technicznobudowlanych dotyczących dróg publicznych oraz Wzorcach i Standardach [138]. 30. W PFU w pkt 3.1 Wykaz aktów prawnych aktualnych lub dotychczasowych (w zakresie wiedzy technicznej) oraz inne dokumenty, pod pozycją 138 wykazu aktów prawnych wymieniono rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 24.06.2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (DZ.U. z 2022 r. poz. 1518), a także poszczególne W R-D oraz W R-M, w tym wskazane powyżej W R-D-22-2 „Wytyczne projektowania odcinków dróg zamiejskich. Część 2: Kształtowanie geometryczne”. Zgodnie z zapisami pkt 4.4.3 W R-D-22-2 pochylenie poprzeczne jezdni drogi klasy GP musi wynosić nie mniej niż 2,5%. 31. Zgodnie z wymaganiami PFU, droga krajowa nr 65, jako droga klasy GP, powinna zatem posiadać pochylenie poprzeczne jezdni nie mniej niż 2,5%. Natomiast z tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do pisma Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA z dnia 29 grudnia 2023 r. - Zestawienie kluczowych parametrów wynika, że Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA dla drogi krajowej nr 65 (DK65) zrealizuje minimalne pochylenie poprzeczne 2%. Powyższe oznacza, że treść oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA w zakresie minimalnego przekroju poprzecznego jest niezgodna z wymaganiami zamówienia. 32. Ponadto informacji podanych przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA w załączniku nr 4 do pisma z 29.12.2023 r. Rozwiązania projektowe dla branży mostowej, wynika, że dla obiektu nr 8 - PZGd przyjęto następujące parametry techniczne: /W tym miejscu odwołania zostały podane w formie tabelarycznej/ Z powyższego wynika że długość całkowita obiektu wynosi 49,2 m, a poszczególne rozpiętości przęseł to 15,1m+17,2m+15,3m. Z powyższych informacji i wymagań SW Z wynika, że pod poszczególnymi przęsłami przebiegają jedynie: przęsło: droga DA5 pod przęsłem o rozpiętości 15,1m, jezdnia lewa S16 pod przęsłem o rozpiętości 17,2m, prawa jezdnia S16 pod przęsłem o rozpiętości 15,3m. 33. Na podstawie wyjaśnień udzielonych przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA Zamawiający powziął wątpliwości co do uwzględnienia przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA nie uwzględniło terenu na potrzeby utrzymania pod przęsłem nr 3, co było wymagane zgodnie z postanowieniami PFU w pkt 1.1.3.1 Droga ekspresowa. Z tych też względów Zamawiający w pkt 3 pisma z 05.01.2024 r. - Pytanie do wyjaśnienia na Pytanie 10, wezwał Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA m. in do wyjaśnienia dla obiektu nr 8 (zgodnie z Załącznikiem nr 4 - Rozwiązania projektowe dla branży mostowej do pisma z 29.12.2023 r.] czy została zapewniona pod skrajnym przęsłem przestrzeń na przeprowadzenie utwardzenia na potrzeby utrzymania oraz o przekazanie dla obiektów nr 8 i 10 przekroi podłużnych. 34. Udzielona zaś przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA odpowiedź w piśmie z 11.01.2024 r. wraz z rysunkiem stanowiącym załącznik nr 17 do pisma potwierdza brak spełniania przez obiekt nr 8 wymagań PFU. 35. Na przedmiotowym szkicu widać konstrukcję wraz z elementami już wcześniej opisanymi bez pasa technologicznego (terenu na potrzeby utrzymania] pod skrajnym przęsłem. Na rysunku stanowiącym załącznik nr 17.1 do pisma z 11.01.2024 r. przedstawiono natomiast dodatkowy obiekt inżynierski - obok obiektu nr 8, za przęsłem nr 3 pod przejściem dla zwierząt. Wskazuje to, że przyjęte przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA parametry obiektu inżynierskiego nr 8 (tj. jednoznacznie określona długość na 49,2 m] nie pozwalały na poprowadzenie pasa technologicznego. 36. Dodanie kolejnego obiektu inżynierskiego pod przejściem dla dużych zwierząt jest niezgodne z odpowiedziami udzielonymi w piśmie z 29.12.2023 r. Gdyby bowiem od początku Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA przyjmowało wykonanie dodatkowego obiektu inżynierskiego obok obiektu nr 8, za przęsłem nr 3 pod przejściem dla zwierząt, to obiekt taki powinien znaleźć się w załączniku nr 4 do pisma z 29.12.2023 r. - Rozwiązania projektowe dla branży mostowej. 37. Zapewne zdając sobie sprawę z powyższej niezgodności w zakresie wymagań technicznych obiektu mostowego nr 8, Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA przedstawia ten obiekt w piśmie z 11.01.2024 r. jako „przepust”. Jednakże mając na względzie definicję przepustu zawartą w przepisach rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 24.06.2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1518], należy stwierdzić, że obiekt ten przepustem nie jest. Zgodnie z § 4 pkt 17 rozporządzenia przepust oznacza bowiem budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia przeszkody przez drogową budowlę ziemną. Natomiast obiekt mostowy nr 8 - jako przejście dla zwierząt dużych- nie jest drogową budowlą ziemną. 38. Wskazał także, że w pkt 3.1. ppkt 5 DUŚ przewidziano wymóg zaprojektowania ekranów akustycznych zgodnie z lokalizacją i o parametrach określonych w tabeli zamieszczonej w DUŚ. Po lewej stronie drogi ekspresowej w tabeli zamieszczonej w DUŚ przewidziano następujące ekrany akustyczne. /W tym miejscu odwołania stosowna tabela z danymi/ 39. Z informacji podanych przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA w załączniku nr 4 do pisma z 29.12.2023 r. Rozwiązania projektowe dla branży mostowej, wynika, że dla obiektu nr 4 - W S - nie przewidziano wykonania ekranu akustycznego, pomimo tego, że taki wymóg wynika z DUŚ. 40. W załączniku nr 4 do pisma z 29.12.2023 r. - Rozwiązania projektowe dla branży mostowej Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA przyjęła następujące parametry: /W tym miejscu odwołania stosowna tabela z parametrami/ 41. We wszystkich obiektach, dla których Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA przewidział wykonanie ekranu akustycznego wskazywał chodnik dla obsługi 1,20 m. Natomiast dla obiektu nr 4 - W S - chodnik wynosi 90 cm. Oznacza to, że brak jest lokalizacji ekranów akustycznych w ramach tego obiektu. Powyższe potwierdzają również przedłożone wraz z pismem z dnia 11 stycznia 2024 r. poszczególne rysunki składające się na załącznik nr 16 - Szkice i schematy przekrojów poprzecznych, w szczególności załącznik nr 16.4. oraz załącznik 16.7. Rysunki te obrazują obiekty, które powinny spełniać takie same wymagania techniczne określone przez Zamawiającego, w tym w DUŚ. Jednak rysunki przekroju poprzecznego każdego z tych obiektów różnią się właśnie w zakresie uwzględnienia ekranów akustycznych. Różnice te zostały zobrazowane przez Odwołującego w dokumencie stanowiącym załącznik do niniejszego odwołania. 42. Mając powyższe na uwadze, stwierdził, że w toku badania i oceny oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA Zamawiający pominął powyżej opisanie niezgodności treści oferty z wymaganiami zamówienia. Niezgodności te zaś są tego rodzaju, że skutkować powinny odrzuceniem oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA. 43. W z art 103 ust. 3 PZP, zostało określone, że program funkcjonalno-użytkowy (PFU] obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. 44. Przenosząc wymagania ustawowe na przedmiotowe postępowanie, należy wskazać, iż Zamawiający w PFU i załącznikach do PFU, określił wymagania techniczne i materiałowe, których spełnienia powinien bezwzględnie wymagać w złożonych przez wykonawców ofertach a w przypadku zidentyfikowania rozbieżności był obowiązany do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Jak stwierdziła KIO w wyroku z 21.05.2019 r., sygn. akt KIO 880/18:„PFU stanowi istotny, wręcz zasadniczy dokument opisujący przedmiot zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Załącznik ten, tak jak cała SIW Z, jest wiążącym dokumentem w postępowaniu. Zamawiający nie jest uprawniony uznać na etapie oceny ofert, że niektóre elementy PFU nie obowiązują. Powyższe działanie Zamawiającego naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.”. 45. W zakresie badania oferty pod kątem zgodności treści oferty z warunkami zamówienia za niewystarczające należy uznać wyłącznie oświadczenie Wykonawcy, że zrealizuje przedmiot zamówienia zgodnie z SW Z, wobec tego przedmiot zamówienia ma zostać dopiero zaprojektowany i wybudowany. Izba w szeregu wyroków potwierdza prawidłowość działań podejmowanych przez zamawiających, którzy dokonywali oceny zgodności lub niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, przy uwzględnieniu treści wyjaśnień udzielanych przez wykonawców w kontekście wymogów określonych w SWZ. 46.Powyższe zostało potwierdzone przykładowo w wyroku KIO z 21.03.2022 r., sygn. akt KIO 543/22, w którym Izba, badając merytorycznie odpowiedzi Wykonawcy na pytania techniczne Zamawiającego stwierdziła: „W ramach uwag natury ogólnej należy zaznaczyć, że niezależnie od przyjętej przez zamawiającego formuły realizacji zamówienia publicznego, zamawiający ma wynikające z PrZamPub prawo do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego treść oferty, które może skutkować jej odrzuceniem na kanwie art. 226 ust. 1 pkt 5 PrZamPubl. Niezakwestionowane w toku badania i oceny ofert wezwanie do wyjaśnień wiąże strony, a złożone wyjaśnienia treści oferty powinny być traktowane jako jej element, który - o ile jednoznacznie wskazuje na niezgodność oferty z warunkami zamówienia może być podstawą do jej odrzucenia. Ustawodawca nie rozróżnia podstaw eliminacji wykonawcy z postępowania i nie wyklucza możliwości odrzucenia oferty, tylko dlatego, że kontrakt będzie realizowany w formule zaprojektuj i wybuduj. ”. 47. Wskazał również, że przyjęcie założeń projektowych jest konieczne, gdyż bez nich wykonawca nie byłby w stanie sporządzić w odpowiedni sposób oferty, jednak przyjmowanie rozwiązań, które nie uwzględniają wymagań Zamawiającego powoduje niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, co w konsekwencji musi prowadzi do odrzucenia takiej oferty. Odmienne stanowisko w powyższej kwestii bez wątpienia prowadziłoby do naruszenia zasady przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 16 ust. 1 PZP. 48. Wyjaśnienia treści oferty składane na niezakwestionowane wezwanie Zamawiającego wystosowane w toku badania oferty, wiążą zarówno Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA jak i Zamawiającego, na równi z treścią pierwotnie złożonej oferty i winny być traktowane analogicznie jak treść złożonej oferty, gdyż stanowią jej integralną część. Tym samym, również stwierdzone w toku badania wyjaśnień sprzeczności, powinny stanowić podstawę do uznania, że oferta złożona w postępowaniu podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. Tym samym, w związku z udzielonymi przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA wyjaśnieniami we wskazanych powyżej zakresach, powinno skutkować stwierdzeniem przez Zamawiającego niezgodność złożonej oferty z dokumentami zamówienia. 49. Uchybienia Zamawiającego w zakresie badania i oceny oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA skutkujące brakiem odrzucenia oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA spowodowały, że oferta Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA została wybrana przez Zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza. To zaś stanowi naruszenie art. 17 ust. 2 PZP, który stanowi o zasadzie udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a więc po dokonaniu czynności w sposób zgodny z prawem. Zamawiający w dniu 12.02.2024 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej https://gddkia.eb2b.com.pl/) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 15.02.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: „Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA. W dniu 23.02.2024 r.(e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty odwołania. W dniu 23.02.2024 r.(e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe wnosząc sprzeciw, a zarazem o oddalenie odwołania w całości. W toku badania i oceny ofert Zamawiający, pismem z 13.12.2023 r. („Wezwanie nr 1"), zwrócił się do Przystępującego, na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, z prośbą o wyjaśnienie treści złożonej przez niego oferty. W ramach tego wezwania Zamawiający postawił 31 pytań, na które Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA odpowiedziało w dniu 29.12.2023 r. („Wyjaśnienia nr 1"). Zamawiający po zapoznaniu się z treścią złożonych wyjaśnień zdecydował się na zadanie Przystępującemu pytań uzupełniających, pismem z 05.01.2024 r. („Wezwanie nr 2"). W ramach rzeczonego wezwania zadano łącznie 3 pytania. Przystępujący, pismem z 11.01.2024 r. („Wyjaśnienia nr 2"), ustosunkował się wątpliwości Zamawiającego. W tym miejscu zaznaczył, że do obydwu pakietów wyjaśnień zostały przedłożone załączniki obrazujące założenia związane z realizacją opisanej powyżej inwestycji, w tym rysunki techniczne. Powstały one w oparciu o dokumentację zamówienia (w tym OPZ) udostępniony przez Zamawiającego i nie wykraczały poza jego zakres (nie zawierały założeń niezgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego). W wyniku złożonych wyjaśnień, które spełniały oczekiwania Zamawiającego i potwierdzały zgodność przyjętych przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA rozwiązań projektowych z warunkami zamówienia - w dniu 30.01.2024 r. oferta złożona przez Przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się jednak Odwołujący, który pismem z 09.02.2024 r. złożył odwołanie od tej czynności Zamawiającego, zarzucając m.in. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA z uwagi na jej rzekomą niezgodność z warunkami zamówienia. Przed przystąpieniem do omówienia poszczególnych zarzutów podniesionych przez Odwołującego w zakresie rzekomej niezgodności oferty złożonej przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA z warunkami zamówienia Przystępujący podniósł, że odwołanie złożone przez Odwołujący, jak zostanie wykazane poniżej, oparte jest na wybiórczym przywołaniu dokumentacji technicznej i zestawieniu jej z wyjaśnieniami złożonymi przez Przystępującego, co ma stworzyć wrażenie o istnieniu rzeczonych niezgodności. W rzeczywistości jednak na dokumentację opisująca przedmiot zamówienia składa się wiele dokumentów (w tym ponad kilkanaście wzorców i standardów rekomendowanych przez Ministra właściwego ds. transportu czyli tzw. W R-D, na które powołuje się Odwołujący). Dopiero ich całościowa analiza i interpretacja pozwala na ustalenie obowiązujących w postępowaniu „warunków zamówienia", co stanowi podstawę do oceny oferty złożonej przed danego wykonawcę. Przepisy Prawa zamówień publicznych przez roboty budowlane nakazują rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych (zob. art. 7 pkt 21 Pzp). Oznacza to, że, co do zasady, roboty budowlane mogą zostać wykonane tylko w jednym z wyżej wymienionych wariantów. Przedmiotem postępowania jest wykonanie robót budowlanych w formule „zaprojektuj i wybuduj", co ma swoje konsekwencje nie tylko dla etapu realizacji zamówienia, ale i dla etapu przygotowania oferty przez potencjalnych wykonawców. W przypadku realizacji robót budowlanych w formule „zaprojektuj i wybuduj" zakres materiałów, jaki otrzymuje wykonawca jest znacznie ograniczony (w stosunku do występującego w przypadku formuły „wybuduj"), a co za tym idzie założenia koncepcyjne czy też finansowe inwestycji opracowane są w odmiennych warunkach niż dla formuły „wybuduj" (o czym będzie szerzej poniżej). Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA jest dalekie od twierdzenia, że z uwagi na zastosowaną w postępowaniu formułę wykonania zamówienia wykonawcom należy pozwolić na składanie ofert nieodpowiadających wymaganiom PFU, w zakresie jakości i funkcjonalności. Nie należy jednak pomijać faktu, że specyfika tego rodzaju inwestycji sprowadza się do powierzenia wykonawcom opracowania dokumentacji projektowej (co nastąpi po zawarciu umowy), która nie istnieje na etapie dokonywania oceny ofert. Generuje to ten skutek, że chcąc wykazać, że dany wykonawca wycenił zakres niezgodny z przedmiotem zamówienia zamawiający (a w niniejszej sprawie Odwołujący) nie może bazować na ewentualnych wątpliwościach / nieścisłościach czy niejednoznacznościach wynikających z udzielanych odpowiedzi (pomijając przy tym całość dokumentacji), lecz zobligowany jest do wykazania, że ponad wszelką wątpliwość oferta jest niezgodna ze stypizowanymi w Programie Funkcjonalno - Użytkowym oczekiwaniami Zamawiającego. W przypadku formuły, w której oferta przygotowywana jest w oparciu o istniejącą dokumentację projektową postępowania uchwycenie niezgodności z tą dokumentacją jest stosunkowo łatwe (o ile oczywiście taka niezgodność istnieje). Wobec wielości jednoznacznych szczegółów zawartych w takiej dokumentacji sprowadzać się ona najczęściej będzie do braku wyceny określonej pozycji kosztorysu (który zwyczajowo wypełniany jest przy kontraktach w formule Wybuduj) lub np. udzieleniu takiej odpowiedzi na pytanie zamawiającego, z której wynikać będzie, że dany zakres (wprost wynikający z dokumentacji projektowej) nie został w ofercie przewidziany lub przewidziano zakres odmienny od narzuconego w dokumentacji. Z odmienną sytuacją mamy jednak do czynienia w przypadku powierzenia wykonawcom nie tylko budowy, ale i zaprojektowania inwestycji. W tego typu przypadkach uchwycenie niezgodności, jak wskazano powyżej, jest obarczone koniecznością wykazania jej pomimo nieistnienia dokumentacji projektowej. Nie można zatem pomijać, że wiążąca dokumentacja projektowa jeszcze nie istnieje (zostanie dopiero opracowana), a opracowaniem, które formułuje opis przedmiotu zamówienia stanowi PFU, a więc dokument służący ustaleniu planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych oraz przygotowaniu oferty (zgodnie z § 15 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego). Na powyższą okoliczność zwraca uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie (poniższe orzeczenie zapadło zresztą w toku jednego z postępowań prowadzonych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad) (wyrok z 24.08. 2021 r., sygn. akt: KIO 1466/21). Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA w wyjaśnieniach jasno i precyzyjnie wskazało, że przygotowana oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, Specyfikacjach na Projektowanie oraz WWiORB, a w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia. Odpowiedzi na Wezwania nr 1 i 2 powstały w oparciu o prawidłowe rozeznanie dokumentacji zamówienia składającej się na OPZ oraz uwzględniają wiedzę i doświadczenie członków Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA w zakresie związanym z realizacją podobnych inwestycji infrastrukturalnych. Jak zostanie wykazane poniżej na ich podstawie nie można stwierdzić, aby złożona przez tego wykonawcę oferta była niezgodna z warunkami zamówienia, wręcz przeciwnie - kompleksowa analiza dokumentacji postępowania i udzielonych przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA wyjaśnień wskazuje na zgodność oferty z oczekiwaniami Zamawiającego. Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA zaprojektowało nawierzchnię na drogach dla rowerów lub drogach dla pieszych i rowerów w sposób, który zapewni odpowiedni stopień odporności na wysadziny. W zakresie pierwszego z zarzutów Odwołujący twierdzi, że w ramach Wyjaśnień nr 1 (w załączniku nr 7 dołączonym do odpowiedzi na pytanie nr 15) Konsorcjum Mirbud oświadczyło, że zamierza wykonać nawierzchnię na chodnikach / drogach dla pieszych oraz drogach dla rowerów / drogach dla pieszych i rowerów w sposób, który nie zapewni wymaganego stopnia odporności na wysadziny. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Mirbud nie uwzględniło warstw nawierzchni o odpowiedniej grubości, w sposób zgodny z tym określonym w PFU i odpowiednich WR-D. Twierdzenia Odwołującego nie znajdują jednak żadnego potwierdzenia w zaistniałym stanie faktycznym oraz prawnym, a ponadto są niezgodne z zasadami sztuki budowlanej związanymi z wykonaniem tego typu obiektów. Przystępujący nie kwestionuje wymagań odnoszących się do parametrów technicznych i jakościowych w zakresie dotyczącym sposobu zaprojektowania nawierzchni na chodnikach / drogach dla pieszych oraz drogach dla rowerów / drogach dla pieszych i rowerów, gdyż wynikają one wprost z treści PFU. Wskazuje natomiast jednak, że nawierzchnie te nie są wykonywane w oderwaniu od innych warstw konstrukcyjnych związanych z wykonaniem dróg objętych PFU (nie stanowią samodzielnego bytu). Zgodnie z dokumentacją postępowania bowiem wszystkie drogi dla pieszych i rowerów, które wykonać będzie musiał wybrany wykonawca mają charakter towarzyszący (biegną wzdłuż dróg przeznaczonych do ruchu pojazdów - szerzej na ten temat w dalszej części pisma). Odwołujący skupia się w treści odwołania na przedstawieniu prostej, wręcz zero-jedynkowej, koncepcji wykonania wzmiankowanych nawierzchni - której wadliwość polega jednak na tym, że nie jest ona zgodna z tym, czego oczekuje Zamawiający, a tym samym nie jest ona w żadnej mierze prawidłowa. Odwołujący przyjął bowiem w opisie swojego zarzutu wariant, w którym drogi piesze i rowerowe będą miały charakter samodzielny (oderwany od dróg objętych PFU), co w niniejszym postępowaniu nie ma miejsca. Celem obalenia tych twierdzeń Przystępujący pragnie przedstawić poniżej prawidłowe założenia dla projektowania tego typu infrastruktury, które przyjęte zostały w ofercie Przystępującego. Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA projektując górne konstrukcje nawierzchni na chodnikach / drogach dla pieszych oraz drogach dla rowerów / drogach dla pieszych i rowerów kierowało się tablicą 9.5.1 zawartą w Katalogu typowych konstrukcji nawierzchni jezdni przeznaczonych do ruchu bardzo lekkiego oraz innych części dróg, tj. W R- D-63 (do tego właśnie katalogu odwołał się Zamawiający w PFU - str. 22) . Parametry tej nawierzchni kształtują się w sposób następujący: (a) dla ścieżek rowerowych - nawierzchnia asfaltowa z podbudową zasadniczą z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3: [7cm + 15cm] = 22cm. (b) dla chodników - nawierzchnia z kostki betonowej na podsypce cementowo - piaskowej z podbudową zasadniczą z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3: [8cm + 3cm + 15cm] = 26cm. W ramach W R-D-63 wskazano, że ww. warstwy konstrukcyjne powinny być układane na wzmocnionym podłożu do E2=50MPa. Układ dolnych warstw konstrukcyjnych wstępnie założono zgodnie z tablicą 8.7.4 (typ 17) w ramach W RD-63. Zgodnie z wymaganiami zawartymi w W R-D-63 pkt 10.2 minimalne grubości projektowanych konstrukcji nawierzchni na drogach dla rowerów lub drogach dla pieszych i rowerów zostały wyznaczone z uwzględnieniem warunku odporności na wysadzlny, dla głębokości przemarzania wynoszącej 1.20 m wynoszą odpowiednio: (a)dla grupy nośności G2: [0.30 x hz] = 0.36m (b)dla grupy nośności G3: [0.40 x hz] = 0.48m (c)dla grupy nośności G4: [0.50 x hz] = 0.60m W tym miejscu jednak wskazał, że chodniki / drogi dla pieszych oraz drogi dla rowerów / drogi dla pieszych i rowerów przewidziane do wykonania w ramach niniejszego zamówienia zostały zlokalizowane, zgodnie z wymaganiami zawartymi w PFU, wzdłuż następujących dróg i co z tym związane, na wspólnym korpusie drogi: (a) droga powiatowa nr 1397B (przejazd w km 19+055) - kategoria ruchu KR3 - droga dla pieszych i rowerów. (b) droga powiatowa nr 1392B (przejazd w km 23+331) - kategoria ruchu KR3 - droga dla pieszych i rowerów. (c) droga gminna (przejazd w km 18+002) - kategoria ruchu KR2 - droga dla pieszych i rowerów. (d) dodatkowa jezdnia (przejazd w km 20+887) - kategoria ruchu KR2 - chodnik. (e) drogi DA1 - DA6 (odcinki przyszłej drogi wojewódzkiej) - kategoria ruchu KR4 - odcinki chodników wzdłuż projektowanych zatok autobusowych wraz z odcinkami dojść do zatok. Powyższe znajduje potwierdzenie w treści PFU (zob. str. 15 - 19 PFU), której wyciągKonsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA przedstawia poniżej (str. 18 PFU). Z analizy tego dokumentu wynika, że budowa chodników / dróg dla pieszych oraz dróg dla rowerów / dróg dla pieszych i rowerów nie stanowi samoistnej części przedmiotu zamówienia tylko, że ma być zrealizowana łącznie z drogą przeznaczoną do ruchu pojazdów (jezdnią): /W tym miejscu pisma stosowny fragment/ Zasygnalizował, że zgodnie z wymaganiami zawartymi w Zarządzeniu nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16 czerwca 2014 r. w sprawie Katalogu typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych (zob. pkt 8.13 zarządzenia), w przypadku gdy: „Warstwa mrozoochronna jest wykonana z materiału niezwiązanego to niezależnie od klasyfikacji warunków wodnych musi być wykonana ze spadkiem poprzecznym, zapewniającym skuteczne odprowadzanie wody. Warstwa mrozoochronna z materiału niezwiązanego musi być wyprowadzona w nasypach na skarpę lub do drenażu podłużnego, a w wykopach do drenażu podłużnego lub na skarpę rowu co najmniej 20 cm powyżej jego dna." Z treści cytowanego postanowienia wynika, że warstwa mrozoochronna musi zostać rozciągnięta na całą szerokość korpusu drogowego (a więc również na odcinek towarzyszącego danej drodze chodnika czy drogi dla pieszych/ rowerów). Taki stan rzeczy ma swoje daleko idące konsekwencje, które zupełnie pomija Odwołujący w swoim odwołaniu. W związku z powyższymi uwarunkowaniami, wbrew stanowisku Odwołującego, przyjęte przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA przekroje normalne uwzględniają wykonanie warstwy mrozoochronnej i warstwy ulepszonego podłoża, stanowiącej dolne warstwy konstrukcji projektowanych jezdni, na całej szerokości korpusu drogowego, zgodnie z poniższymi schematami: /w tym miejscu pisma Przekrój z Chodnikiem oraz Przekrój z Drogą dla pieszych i rowerów/. Z przedstawionych ikonografii wynika, że nawierzchnie dla chodników / dróg dla pieszych oraz dróg dla rowerów / dróg dla pieszych i rowerów nie będą posiadały parametrów wskazanych przez Odwołującego, lecz będą miały wręcz podwyższony standard (biorąc pod uwagę kilka warstw nawierzchni), który odpowiadał będzie konstrukcji nawierzchni drogi przeznaczonej dla pojazdów. Jeszcze raz podkreślić należy, że z taką sytuacją mamy do czynienia w przypadku wszystkich chodników / dróg dla pieszych oraz dróg dla rowerów / dróg dla pieszych i rowerów, które wykonane będą w ramach niniejszego zamówienia (w przypadku postępowania nie mają one bowiem charakteru samoistnego). Zdaniem Przystępującego powyższe okoliczności jawią się jako oczywiste, wszak biorąc pod uwagę, że: 1) chodniki / drogi dla pieszych oraz drogi dla rowerów / drogi dla pieszych i rowerów do wykonania w ramach niniejszego zamówienia nie mają charakteru samoistnego (zawsze towarzyszyć będą drodze dla pojazdów), 2) nie jest możliwe zastosowanie innej konstrukcji nawierzchni dla drogi dla pojazdów i innej dla towarzyszącej jej drogi dla pieszych czy rowerów, odmienne wnioski są nielogiczne i sprzeczne zarówno z wymaganiami PFU, jak i wiedzą techniczną. Zgodnie z wymaganiami W R-D-63 pkt 10.2 sprawdzenie odporności na wysadziny należy wykonać dla grup nośności podłoża G2 - G4. Wymogi odnoszące się do sprawdzenia odporności na wysadziny projektowanych dróg dla rowerów lub dróg dla pieszych i rowerów (dla poszczególnych lokalizacji uwzględnionych w założeniach Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA) zawarto w poniższej tabeli: LP 1 2 3 4 5 Nazwa drogi DP1397B km 19+055 DP1392B km 23+331 DG km 18+002 DJ km 20+887 DA1 - DA6 KR KR3 KR3 KR2 KR2 KR4 Dolne warstwy konstrukcyjne Konstrukcja Chodnika / CPR wg WR- D-63 tab. 9.5.1 Sprawdzenie warunku odporności na wysadziny Hproj Hmin G2 MRO ZO 28cm CPR 22cm 22 + 28 = 50cm 36cm G3 MRO ZO +W UP 28+20=48cm CPR 22cm 22 + 48 = 70cm 48cm G4 MRO ZO +W UP 28+25=63cm CPR 22cm 22 + 63 = 85cm 60cm G2 MRO ZO 28cm CPR 22cm 22 + 28 = 50cm 36cm G3 MRO ZO +W UP 28+20=48cm CPR 22cm 22 + 48 = 70cm 48cm G4 MRO ZO +W UP 28+25=63cm CPR 22cm 22 + 63 = 85cm 60cm G2 MRO ZO 22cm CPR 22cm 22 + 22 = 44cm 36cm G3 MRO ZO +W UP 22+15=37cm CPR 22cm 22 + 37 = 59cm 48cm G4 MRO ZO +W UP 22+24=46cm CPR 22cm 22 + 46 = 68cm 60cm G2 MRO ZO 22cm CH 26cm 26 + 22 = 48cm 36cm G3 MRO ZO +W UP 22+15=37cm CH 26cm 26 + 37 = 63cm 48cm G4 MRO ZO +W UP 22+24=46cm CH 26cm 26 + 46 = 72cm 60cm G2 MRO ZO 28cm CH 26cm 26 + 28 = 54cm 36cm G3 MRO ZO +W UP 28+20=48cm CH 26cm 26 + 48 = 74cm 48cm G4 MRO ZO +W UP 28+25=63cm CH 26cm 26 + 63 = 89cm 60cm Tabela przedstawiona powyżej obrazuje założenia przyjęte przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA w zakresie rozwiązań dla poszczególnych nawierzchni w sposób, który respektuje treść obowiązujących przepisów oraz wytycznych (opisanych powyżej). Przyjęte parametry są konsekwencją omówionych unormowań i składają się na warunki zamówienia. Analizując treść tabeli należy dostrzec, że na przykład dla pkt 1 dla kasy G2 warstwa mrozoochronna wynosi 28 cm i jest rozciągnięta w całej szerokości korpusu projektowanej drogi. Po dodaniu konstrukcji nawierzchni dla chodników / dróg dla pieszych oraz dróg dla rowerów / dróg dla pieszych i rowerów, wynoszącej 22 cm (ustalonej zgodnie z odnośnymi wytycznymi) otrzymujemy grubość 50 cm, która zdecydowanie przewyższa przypisane minimum (wskazane przez Odwołującego). Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w każdym z przypadków. Jak wynika z powyższego zestawienia całkowite grubości konstrukcji zakładanych przez Przystępującego chodników / dróg dla pieszych oraz dróg dla rowerów / dróg dla pieszych i rowerów są większe niż minimalne i spełniają tym samym warunek odporności na wysadziny (por. kolumna pod nazwą „Sprawdzenie warunku odporności na wysadziny" wiersz „Hproj" w tabeli powyżej). Tym samym zaproponowane przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA rozwiązania projektowe są zgodne z warunkami zamówienia. Na marginesie Przystępujący wskazał, że gdyby przyjąć optykę zaprezentowaną przez Odwołującego konstrukcja wyżej wymienionych nawierzchni musiałaby wyglądać w następujący sposób: /w tym miejscu pisma Przekrój z Chodnikiem oraz Przekrój z Drogą dla pieszych i rowerów/. Koncepcja zaproponowana przez Odwołującego oznaczałaby zatem, że warstwa mrozoochronna nie zostałby rozłożona na całej szerokości korpusu drogi (kończyłaby się na obrysie drogi dla pojazdów), co byłoby niezgodne z wymogami zawartymi w zarządzeniu Nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16 czerwca 2014 r. w sprawie Katalogu typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych, a tym samym byłoby niezgodne z warunkami zamówienia. Tymczasem ani z treści oferty Przystępującego, ani z udzielonych wyjaśnień nie wynika, aby Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA zamierzało wykonać zamówienie w powyższy sposób. Zarzutu takiego nie formułuje również Odwołujący (a musi mieć przecież świadomość, że wszystkie chodniki/ drogi dla rowerów w ramach niniejszego postępowania biegną w ciągu dróg dla pojazdów). Na marginesie - Przystępujący Zamawiający zwrócił się do Przystępującego z prośbą o wskazanie (pytanie nr 15 w Wezwaniu nr 1): „Jaką konstrukcję oraz technologię wykonania nawierzchni trasy głównej i dróg towarzyszących wycenione w ofercie? W ramach odpowiedzi prosimy o wskazanie układu i pakietu warstw konstrukcyjnych w formie tabelarycznej". Zamawiający nigdy nie zwrócił się do Przystępującego z prośbą o podanie grubości nawierzchni dla chodników / dróg dla pieszych oraz dróg dla rowerów / dróg dla pieszych i rowerów. Zestawienie z pkt. 7 załącznika nr 7 zostały pokazane przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA dodatkowo celem wykazania, że te konkretne elementy infrastruktury towarzyszącej nie zostały pominięte w toku sporządzenia oferty. Mając na uwadze kwestie związane z rozciągnięciem warstwy mrozoochronnej na całej szerokości korpusu drogi dla profesjonalnego odbiorcy (takiego jak Zamawiający) nie ulegało żadnej wątpliwości, że grubość nawierzchni dla chodników / dróg dla pieszych oraz dróg dla rowerów / dróg dla pieszych i rowerów odpowiada treści PFU oraz odnośnych wytycznych dla projektowania (co potwierdza wprost załącznik nr 7 do Wyjaśnień nr 1). Gdyby infrastruktura w postaci chodników / dróg dla pieszych oraz dróg dla rowerów / dróg dla pieszych i rowerów była samodzielnym elementem do wykonania (co nie ma miejsca w postępowaniu), Przystępujący w swojej ofercie uwzględniłby parametry (w zakresie grubości warstw nawierzchni) dla takiej „indywidualnej" infrastruktury. Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA prawidłowo określiło parametry techniczne dla pochylenia poprzecznego dla drogi klasy GP - DK65. Zamawiający w ramach Wezwania nr 1 (pytanie nr 2) zwrócił się do Konsorcjum Mirbud z prośbą o podanie kluczowych parametrów dla dróg i odcinków wskazanych w pkt. 1.1.3 PFU. Pytanie zostało sformułowane przez GDDKiA w następujący sposób: Prosimy o podanie kluczowych parametrów dla dróg I odcinków wskazanych w pkt 1.1.3 PFU (dla drogi ekspresowej oraz pozostałych przejazdów, dróg dodatkowych i innych dróg), w szczególności w zakresie Vdp, min i max promieni łuków pionowych i poziomych, min i max pochyleń podłużnych i poprzecznych, szerokości pasa dzielącego, szerokości pobocza gruntowego). Informacje proszę przekazać w formie tabelarycznej, dodatkowo prosimy o przekazanie planów sytuacyjnych oraz profili podłużnych w/w odcinków dróg. Z treści pytania wynika, że w zakresie pochyleń poprzecznych Zamawiającemu zależało na określeniu przez Przystępującego zarówno wartości minimalnych, jak i maksymalnych, które są dopuszczalne na gruncie obowiązującej dokumentacji zamówienia oraz przepisów prawa przy uwzględnieniu projektowanego przebiegu danej drogi (ze wszystkimi tego konsekwencjami). Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA przed udzieleniem odpowiedzi na powyższe pytanie dokonało analizy dokumentacji zamówienia w zakresie odnoszącym się do drogi krajowej nr 65, w szczególności jej przebiegu oraz styku z innymi drogami (o innej klasie i parametrach). Szczegółowa analiza prowadzi do wniosków zaprezentowanych poniżej. Zgodnie z wymaganiami PFU (pkt 1.1.3.2) projektowany odcinek drogi krajowej nr 65 stanowi połączenie istniejącego odcinka drogi krajowej z drogą ekspresową S16 poprzez projektowane rondo tymczasowe: Skrzyżowanie Istniejąca droga krajowa nr 65 będzie krzyżować się z drogą ekspresową w km ok. 16+600 za pomocą ronda w miejscu przyszłego przejazdu awaryjnego i zjazdu awaryjnego. W obrębie skrzyżowania należy uwzględnić konieczność dokonania korekty przebiegu drogi krajowej nr 65 (kier. do Knyszyna i do Białegostoku) na długości nie mniejszej niż: odpowiednio 145 m i 100 m. Skrzyżowanie drogi krajowej nr 65 z drogą ekspresową należy wykonać w postaci ronda tymczasowego o parametrach zapewniających bezpieczną przejezdności przewidzianych pojazdów wojskowych o szerokości 3,672 m i długości 25,030 m, przejeżdżających dla wszystkich relacji kierunkowych. W ramach korekty przebiegu drogi krajowej (przebudowy drogi krajowej) należy zapewnić prowadzenie ruchu pieszego poza jezdnią z powodu konieczności przesunięcia istn. zatoki autobusowej. Mając na uwadze powyższe Przystępujący w złożonej ofercie uwzględnił odcinek drogi krajowej nr 65 o długości ok. 275,00 metrów, którego celem jest zapewnienie skomunikowania z projektowanym rondem zgodnie z wymaganiami zawartymi w obowiązujących przepisach techniczno-budowlanych. Zważywszy, że prędkość dopuszczalna na dojeździe do ronda jest większa niż 70km/h, a dojazd jest realizowany po długiej prostej, to Przystępujący w złożonej ofercie, zgodnie z przepisami dla koniecznej redukcji prędkości, uwzględnił ukształtowanie wlotu w formie kontrałuków w postaci wyspy kanalizującej ruch (co wynika z zaleceń zawartych w W R-D31-3 pkt 6.4 - poz. (11) oraz rys. 6.4.3. tamże). Obszar skrzyżowania zdefiniowany w W R-D-31-3 pkt 4.3 zawiera poszerzenia wynikające z obecności dodatkowych pasów ruchu lub wysp kanalizujących, odcinki dojazdu do skrzyżowania wymuszające redukcję prędkości (np. kontrałuki), odcinki akumulacji i zwalniania oraz przyspieszania. W związku z powyższym istniejąca droga krajowa nr 65 zlokalizowana została w obszarze skrzyżowania (stanowiąc jego wlot) w całym zakresie realizowanym w ramach inwestycji. Prędkość do projektowania DK65 w obszarze w/w skrzyżowania wyznaczono w oparciu o WR-D-31-3 pkt 4.2 poz. (2) - VDP=50km/h. W nawiązaniu do powyższego wskazał, że wymagania w zakresie parametrów pochyleń poprzecznych wlotów na skrzyżowania regulowane są przez wytyczne do projektowania oraz przepisy prawa, w szczególności przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 24.06.2022 r. w sprawie przepisów techniczno- budowlanych dotyczących dróg publicznych. W § 59 ust. 1 rzeczonego rozporządzenia możemy przeczytać, że: „Ukształtowanie wysokościowe nawierzchni jezdni w obszarze skrzyżowania zwykłego lub skanalizowanego z pierwszeństwem przejazdu dostosowuje się do pochylenia podłużnego i poprzecznego drogi z pierwszeństwem przejazdu lub torowiska tramwajowego, a w obszarze skrzyżowania zwykłego lub skanalizowanego bez pierwszeństwa przejazdu lub ronda pochylenia podłużne i poprzeczne dróg dostosowuje się wzajemnie. Ukształtowanie wysokościowe nawierzchni jezdni w obszarze skrzyżowania powinno zapewniać skuteczne odwodnienie." Z wytycznych do projektowania, które składają się na warunki zamówienia, wynika zaś, co następuje: WR-D-31-1 pkt 6.6 poz. (8) (Wytyczne projektowania skrzyżowań drogowych): „W przypadku skrzyżowania dróg bez pierwszeństwa przejazdu oraz ronda dostosowuje się wzajemnie pochylenia podłużne i poprzeczne dróg, w celu zapewnienia sprawnego odprowadzenia wody. Sprawne odprowadzenie wody wymaga spadku wypadkowego (ukośnego) powierzchni jezdni wynoszącego nie mniej niż 0,7%." WR-D-31-3 pkt 6.6 poz. (1) (Wytyczne projektowania skrzyżowań drogowych Część 3: Ronda): „Rozwiązanie wysokościowe ronda jednopasowego dostosowuje się do pochylenia podłużnego i poprzecznego krzyżujących się dróg. Rozwiązanie wysokościowe ronda powinno uwzględniać aspekty rozpoznawalności, odwodnienia, estetyki, komfortu jazdy oraz uwarunkowania wynikające z rzeźby i zagospodarowania przyległego terenu." W R-D-31-3 pkt 6.6 poz. (6) (Wytyczne projektowania skrzyżowań drogowych Część 3: Ronda):„Dopuszcza się pozostawienie załomów pomiędzy pochyleniem poprzecznym jezdni ronda a niweletą wlotów, gdy różnica pochyleń nie przekracza 4,0%. Przy większej różnicy pochyleń zaleca się odsunięcie załomu od krawędzi jezdni ronda i wyokrąglenie go lukiem o promieniu większym niż 200,00 m. Najniższy punkt niwelety wlotu nie powinien wypadać w obrębie przejścia dla pieszych lub przejścia sugerowanego. W miejscu przejścia, dla sprawnego odprowadzenia wody z jezdni, pochylenie poprzeczne jezdni powinno wynosić od 2,0 do 2,5%." Z powyższego wynika wprost, że w przypadku tego konkretnego odcinka drogi każdy z wykonawców, po uwzględnieniu wymogów opisanych powyżej, był zobowiązany do uwzględniania pochylania poprzecznego o wartości minimalnej 2,0%. Jest to zgodne z warunkami zamówienia i pokazuje, wbrew twierdzeniom Odwołującego, że w toku przygotowania oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA respektowało wymagania określone przez Zamawiającego. Pochylenia poprzeczne drogi krajowej nr 55 (wlot na projektowane rondo tymczasowe) przedstawiono na poniższym schemacie. Pochylenia poprzeczne w obszarze projektowanego skrzyżowania są zgodne z wymaganiami zawartymi w odnośnych przepisach prawa: /W tym miejscu pisma przedstawiono stosowny schemat/. Z przywołanych regulacji wynika, że Przystępujący (tak jak każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia) musiał przyjąć jako minimalną wartość pochylania poprzecznego wartość 2,0%. Konieczność uwzględnienia ronda nie jest jednak jednym powodem, dla którego w przedstawionym przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA załączniku nr 1 do Wyjaśnień nie można było zastosować minimalnego poziomu 2,5%. Otóż pochylenie poprzeczne mniejsze niż 2,5% (<2.5%) ma również zastosowanie na odcinku dowiązania do stanu istniejącego. Istniejąca droga krajowa nr 65 na odcinku prostym posiada pochylenie poprzeczne 2.0%. Skoro tak, to jej połączenie nie może odbyć się poprzez pochylenie inne niż właśnie 2%: /W tym miejscu pisma przedstawiono stosowny schemat/. W ramach oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA uwzględniło zatem budowę skrzyżowania w postaci ronda o pochyleniu tarczy 2%, dostosowanego do ukształtowania wysokościowego wszystkich wlotów. Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w przypadku dowiązania (połączenia) z drogą istniejącą. Jak zostało wykazane powyżej taki stan rzeczy wynika z obowiązujących norm, które nakazują takie, a nie inne zaprojektowanie tego odcinka drogi. Konsekwencją powyższego było udzielenie odpowiedzi zawartej w załączniku nr 1 do Wyjaśnień nr 1: Pochylenia poprzeczne [%] Lp. Drogi i odcinki wskazane w pkt. 1.1.3 PFU min. (na prostym odcinku) 2. Droga krajowa nr 65 - DK65 2,0 max. Zgodnie z obowiązującymi przepisami Oświadczenia złożone przez Przystępującego są zgodne z wiedzą techniczną oraz warunkami zamówienia, które najprawdopodobniej zostały błędne wyłożone przez Odwołującego. Bezsporne jest, że wykonawcy nie tylko mogli, ale wręcz musieli w swojej ofercie uwzględnić powyższe okoliczności. Przykład ten, podobnie jak omówiony powyżej zarzut związanych z konstrukcją nawierzchni, świadczy o tym, że Odwołujący dla sformułowanych zarzutów przyjmuje założenia, które nie są zgodne z przedmiotem niniejszego zamówienia. Przystępujący nie kwestionuje, że na prostym odcinku drogi klasy GP pochylenie poprzeczne jezdni powinno wynosić min 2,5%. Taki właśnie poziom przewidziany jest również przez Przystępującego, jednakże dla obszaru ronda oraz dowiązania z drogą istniejącą obowiązkiem każdego wykonawcy było zastosowanie się do przywołanych powyżej okoliczności i zastosowania spadku poprzecznego 2%. Poza wszelkim sporem pozostaje to, że Odwołujący nie podołał ciężarowi dowodu w zakresie wykazania (w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości), iż oferta Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA jest niezgodna z warunkami zamówienia. Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA zaprojektowało obiekt nr 8 zgodnie z wymaganiami określonymi PFU. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego w zakresie rzekomo nieprawidłowego zaprojektowania obiektu nr 8 Przystępujący informuje, że zaprojektował ten obiekt zgodnie z PFU. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że w ramach Wezwania nr 1 zostało zadane następujące pytanie (pytanie nr 10): „Prosimy o wskazanie w formie tabelarycznej rozwiązań projektowych dla branży mostowej dla każdego z obiektów zakładanych do wykonania w tabeli 1.1 PFU pkt. 1.1.3.3. W tabeli należy ująć rozwiązanie konstrukcyjnobudowlane, sposób i technologię posadowienia podpór, parametry przekroju ruchowego, ilość i rozpiętość przęseł, całkowitą długość obiektów." Powyższe pytanie dotyczyło konkretnych parametrów związanych z wykonaniem obiektu mostowego i w tym zakresie Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA udzieliło odpowiedzi. Przystępujący nie wypowiadał się w ramach Wyjaśnień nr 1 na temat innych obiektów inżynierskich, które nie zostały wskazane przez Zamawiającego w treści pytania. Tym bardzie dziwi argumentacja Odwołującego zawarta w pkt 36 i 37 odwołania, z której wynika jakoby Przystępujący stwierdził jakieś niezgodności w udzielonych przez siebie wyjaśnieniach i próbował je sprostować na późniejszym etapie postępowania (w ramach Wyjaśnień nr 2). Taka sytuacja nigdy nie miała miejsca. Zamawiający po przeprowadzeniu analizy pierwotnych Wyjaśnień nr 1 uznał, że ma wątpliwości co do rozwiązań zaproponowanych przez Przystępującego w następującym zakresie (por. Wezwanie nr 2, pytanie nr 3): „Przyjęte małe rozpiętości przęseł naszym zdaniem nie zapewniają uwzględnienia Wymagań Zamawiającego zawartych m.in. w wyjaśnieniu do pytania nr 10. Ponadto w przypadku obiektu nr 8 (zgodnie z Załącznikiem nr 4 Rozwiązania projektowe dla branży mostowej) prosimy o wskazanie czy została zapewniona pod skrajnym przęsłem przestrzeń na przeprowadzenie utwardzenia na potrzeby utrzymania. Zwracamy się o przekazanie dla obiektów nr 8 i 10 przekroi podłużnych." Dopiero w ramach tego, nowego pytania Zamawiający poprosił o doprecyzowanie dodatkowych kwestii. Na tak sformułowane pytanie Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA odpowiedziało w następujący sposób: „Ponadto, Wykonawca wyjaśnia, że do Oferty cenowej dla obiektu nr 8 przyjął zaprojektowanie i wykonanie za skrajnym przęsłem, dodatkowej konstrukcji (przepustu), przez który przechodzić będzie pas utwardzenia na potrzeby utrzymania. Wykonawca w załączniku nr 17 - Szkice i schematy podłużne dla obiektu nr 8 oraz nr 10, przedstawia schemat odwodnienia oraz lokalizacji przeprowadzenia /uciąglenia powierzchni utwardzenia na potrzeby utrzymania." W ramach odpowiedzi na pytanie Przystępujący w sposób precyzyjny wskazał jakie rozwiązania przyjął, aby spełnić wymagania postawione przez Zamawiającego w PFU i które - co istotne - pozostają bez żadnego wpływu na parametry obiektu mostowego. Przystępujący wskazuje, że parametry techniczne obiektu nr 8 są wystarczające do przeprowadzenia przeszkody opisanej w tabeli 1.1 PFU, w której wymieniono przewidywane obiekty inżynierskie wraz z przeszkodami do pokonania. Co kluczowe (a pomijane przez Odwołującego), dla obiektu nr 8 w tabeli 1.1 PFU zamieszczonej w punkcie 1.1.3.3,w kolumnie 3 „Kolizja z przeszkodą" wymieniono: „Trasa główna ze szlakiem migracji dla zwierząt dużych + przyszła droga wojewódzka DA5". W opisie przeszkody Zamawiający nie wymienił zatem pasów technologicznych, co nie obligowało wykonawców do lokalizowania tych pasów pod obiektem. Zapewnienie ciągłości pasa wzdłuż jezdni głównej poprzez jego lokalizację np. w obrębie najścia na przejście dla zwierząt nie powoduje przerwania jego ciągłości (a to jest wymóg stawiany w PFU odnośnie przebiegu tego ciągu) oraz jest zgodne z opisem przeszkody, jaką pokonuje obiekt nr 8 zgodnie z tabelą nr 1.1 PFU. Rysunek poniżej prezentuje koncepcję przyjętą przez Przystępującego (stanowi załącznik nr 17.1 do Wyjaśnień nr 2). Przyjęte założenia odpowiadają koncepcji wymaganej przez Zamawiającego w PFU (z poniższego rysunku wprost wynika, że przewidziano kolizje, o których mowa w przywołanym powyżej pkt. 1.1.3.4 PFU): /W tym miejscu pisma przedstawiono stosowny rysunek/ Zwrócił uwagę, że w sytuacji gdy Zamawiający wymaga, aby pas technologiczny przebiegał pod obiektem to taki wymóg wskazuje wprost w treści programu funkcjonalno-użytkowego przygotowanego dla danego zadania. Dla przykładu Przystępujący wskazuje na postępowanie (prowadzone przez Zamawiającego) pod nazwą „Projekt / budowa drogi ekspresowej SIO Bydgoszcz- Toruń, odcinek 3 od węzła Solec do węzła Toruń Zachód" numer: GDDKiA.O.BY.D3.2410.3.2021.4, gdzie w tabeli nr 1.1 programu funkcjonalno- użytkowego (strona 26-27) wskazano, co następuje: Tabela nr 1.1. Wykaz obiektów inżynierskich nowoprojektowanych z informacja o przeszkodach koniecznych do pokonania, w tym obiektów ekologicznych (przejścia dla zwierząt) na trasie głównej, łącznicach, dodatkowych jezdniach oraz innych drogach i przeszkodach. /W tym miejscu pisma przedstawiono stosowną tabele/ Ilekroć w tym dokumencie jest mowa o „terenie utwardzonym na potrzeby utrzymania" należy przez to rozumieć pas technologiczny. Jak widać Zamawiający, traktując pas technologiczny jako przeszkodę, wprost pisze o tym w dokumentacji. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Odwołujący pomija także, że zgodnie z odpowiedziami do wniosków o wyjaśnienie treści SW Z udzielonymi przez Zamawiającego na etapie poprzedzającym złożenie ofert, w szczególności odpowiedzią nr 10, dotyczącą możliwości przeprowadzenia rowów pod obiektami inżynierskimi, Zamawiający dopuścił takie rozwiązanie, precyzując wymagania co do tej możliwości dla obiektów pełniących funkcję górnych przejść dla zwierząt w następujący sposób: „(...) W przypadku przejść górnych dla zwierząt zarurowanie jest również możliwe. Powinno wówczas mieć formę przepustu z zapewnieniem korytarza dla celów utrzymaniowych, o szerokości nie mniejszej 0,9 m i wysokości nie mniejszej niż 1,9 m. Zarurowany odcinek rowu należy zaprojektować w sposób umożliwiający jego konserwację przez służby utrzymaniowe.(…)” Funkcja pasa technologicznego została określona w PFU w punkcie 1.1.3.1 PFU pn. Droga ekspresowa w treści: „(...) Pas technologiczny powinien znajdować się wyłącznie tam, gdzie nie istnieją możliwości utrzymania drogi z jezdni dodatkowych czy innych dróg publicznych. Pas ten ma służyć służbom utrzymującym drogę ekspresową (kontrola stanu technicznego, pielęgnacja, koszenie zieleni, konserwacja urządzeń odwadniających, czyszczenie i konserwacja: rowów, zbiorników, separatorów, przepustów, ekranów itp.). Przerwanie ciągłości pasa technologicznego może nastąpić tylko w miejscach przekroczenia rzek, kanałów wodnych oraz linii kolejowych oraz łącznic w obrębie węzłów. Przerwanie ciągłości pasa technologicznego w innych przypadkach dopuszcza się wyłącznie na Warunkach Kontraktu. Biorąc pod uwagę wymienione funkcje pasa technologicznego, gdzie przeważającą funkcją jest „konserwacja urządzeń odwadniających", „czyszczenie i konserwacja rowów, przepustów" za w pełni dopuszczalną uznać należy lokalizację pasa technologicznego w przepuście, dopuszczonym przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 10, prowadzącym rów odwadniający. Taka lokalizacja umożliwia, oprócz zachowania wymaganej ciągłości pasa na szerokości obiektu, także pełnienie funkcji, jakie stawia pasowi technologicznemu PFU. W tym miejscu zwrócił uwagę, że, wbrew stanowisku Odwołującego, projektowany przepust nie jest dodatkowym obiektem pod przejściem dla zwierząt. Obiekt nr 8) zbudowany jest w sposób umożliwiający pokonanie kolizji z przeszkodą, jaka jest mu przypisana w tabeli nr 1.1 definiującej wymagane parametry użytkowe obiektów inżynierskich (to znaczy, że jego długość została dobrana do pokonania przeszkód wymienionych w tabeli 1.1 kolumna 3). Wskazane przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 10 dopuszczalne rozwiązanie prowadzenia rowu odwadniającego w rejonie górnych przejść dla zwierząt nie prowadzi do wprowadzenia dodatkowego obiektu inżynierskiego na kontrakcie. Odnosząc się do uwag Odwołującego dotyczących definicji przepustu należy wskazać, że dywagacje te pozostają bez żadnego wpływu na wynik sprawy. Przyjmując optykę zaprezentowaną przez Odwołującego w tym zakresie należałoby przyjąć (będąc konsekwentnym), iż odpowiedź udzielona przez Zamawiającego na pytanie nr 10 obarczona jest istotną wadą, bowiem nie powinno paść w niej słowo „przepust". Należy zwrócić uwagę, że w branży budowlanej słowo „przepust" używane jest nie tylko w brzmieniu nadanym mu przepisami obowiązującego prawa lecz również w znaczeniu potocznym - tak jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie. Posługując się tym sformułowaniem Przystępujący nawiązywał wprost do nomenklatury użytej przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 10. Mając na uwadze powyższe stwierdził, że Odwołujący nie podołał obowiązkowi wykazania, że rozwiązania zaproponowane przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA są niezgodne z warunkami zamówienia. Jedyne co zostało wykazane, to to że Odwołujący ma inną wizję wykonania tego obiektu. Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA przewidziało wykonanie ekranów akustycznych w ilości i o parametrach przewidzianych przez Zamawiającego w PFU Odnosząc się do ostatniego z twierdzeń Odwołującego o domniemanej niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia należy wskazać, że po raz kolejny nie znajdują one żadnego potwierdzenia w zaistniałym stanie faktycznym oraz prawnym. Odwołujący twierdzi, że przyjęte przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA rozwiązania projektowe dla branży mostowej, dla obiektu nr 4 W S, nie przewidują wykonania ekranu akustycznego - stoi to jednak w oczywistej sprzeczności z odpowiedzią, jakiej udzieliło konsorcjum na pytanie Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA nie przewidziało wykonania ekranu akustycznego i ma to świadczyć o wadliwości złożonej oferty. W ramach Wezwania nr 1 Zamawiający zobowiązał Przystępującego do udzielenia odpowiedzi na następujące pytanie (pytanie nr 5): „Jakie elementy ochrony akustycznej i w jakich ilościach przyjęto do oferty? Odpowiedź prosimy zawrzeć w formie tabelarycznej." Na tak postawione pytanie udzielono następującej odpowiedzi: „Wykonawca informuje, że zgodnie z zapisami SW Z, na potrzeby wyceny Oferty, przyjęto elementy ochrony akustycznej - ekrany pochłaniające w ilości ok. 1710 m2, co jest zgodne z zapisami z pkt. 1.1.3.6 PFU [Zabezpieczenia akustyczne], z uwzględnieniem zapisów DŚU sygnatura WOOŚ-II.4200.4.2014.DK z dnia 21.12.2015 r." Zgodnie z pkt 1.1.3.6 PFU na potrzeby wyceny oferty przyjąć należało następującą ilość ekranów akustycznych: 1.1.3.6 Zabezpieczenia akustyczne Tabela nr 1.3. Dane dotyczące zabezpieczeń akustycznych na podstawie DŚU* Lp- Ilość: powierzchnia zabezpieczenia Rodzaj zabezpieczenia (ekran pochłaniający) [m3 ] 1 2 3 1 ekran pochłaniający 1684 m2 *DŚU - decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Białymstoku sygnatura WOOŚ- H.4200.4.2014. DK z dnia 21.12.2015 r. Z powyższego wynika, że Przystępujący zamierza wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z jego warunkami określonymi przez Zamawiającego (ujęta w ofercie ilość ekranów przewyższa wymagania Zamawiającego). Na uwagę zasługuje okoliczność, że Odwołujący pomija milczeniem treść odpowiedzi na zadane powyżej pytanie, gdyż nie wpisuje się ona w Jego narrację o rzekomych niezgodnościach. Przystępujący na przestrzeni złożonych przez siebie wyjaśnień w żadnym miejscu nie wskazał, że zamierza wykonać ekrany akustyczne niezgodnie z wymaganiami określonymi wprost przez Zamawiającego, w tym ilości nieodpowiadającej założeniom przyjętym w PFU. Wręcz przeciwnie, od samego początku konsekwentnie twierdzi, że zrealizuje powyższy zakres zgodnie z dokumentacją techniczną dla zadania. W ocenie Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA Odwołujący ma własną wizję wykonania obiektu i ekranów akustycznych, którą przyjął na etapie przygotowania oferty i którą uważa za wiążącą dla wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach postępowania. Takie działanie nie zasługuje na aprobatę. O niezgodności z warunkami zamówienia, w szczególności w ramach tak specyficznej formuły jak „zaprojektuj i wybuduj" nie może świadczyć niezgodność z wizją jednego wykonawcy w porównaniu do koncepcji zaprezentowanej przez innego wykonawcę. Niezgodność ta musi zostać wykazana w stosunku do jasnych i sprecyzowanych oczekiwań Zamawiającego co do wykonania zadania. Biorąc pod uwagę formułę, w jakiej prowadzone jest postępowanie, każdy z wykonawców mógł przyjąć takie rozwiązania projektowe, które pozwalają - bez ingerencji w wiążące parametry inwestycji określone w PFU - na przyjęcie takiej lokalizacji obiektu, która umożliwia osiągnięcie założeń określonych w PFU. Potwierdza to zresztą treść PFU, gdzie w kolumna określająca kilometraż opatrzona jest dopiskiem „orientacyjny wg DŚU". Z powyższego wynika, że w ramach postępowania nie istnieje jeden, wiążący wariant wykonania przedmiotu zamówienia, tak jakby oczekiwał tego Odwołujący na okoliczność potwierdzenia stawianych przez siebie tez. Zamawiający, formułując treść dokumentacji technicznej w taki, a nie inny sposób, dopuścił wielowariantową/ wieloaspektową możliwość wykonania przedmiotu zamówienia. Wbrew stanowisku zaprezentowanemu przez Odwołującego wymóg wykonania ekranów akustycznych na obiekcie W S nr 4 nie wynika z treści decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Decyzja ta wskazuje na odcinki drogi, wzdłuż których należy przewidzieć skuteczną ochronę akustyczną terenów poza drogą ekspresową, poprzez montaż ekranów akustycznych. Za w pełni zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego uznać należy więc m.in. takie usytuowanie obiektu, które nie będzie generować konieczności montażu ekranów akustycznych na tym obiekcie,. Przy czym - w żadnym wypadku nie zmienia to faktu, że ekrany te będą rozmieszczone wzdłuż drogi zgodnie z wymaganiami decyzji środowiskowej, we wskazanej w tej decyzji lokalizacji. W przypadku rozważenia zmiany lokalizacji obiektu W S nr 4 i usadowienia go w miejscu zgodnym ze wszystkimi wymaganiami Zamawiającego może dojść do tego, że obowiązek postawienia ekranów na obiekcie przestanie istnieć, ale nie przestanie . Takie rozwiązanie (jedno z wielu jakie można przewidzieć) jest korzystniejsze z uwagi na ukształtowanie wysokościowe projektowanej drogi DA3 - w przypadku lokalizacji obiektu zgodnie z założeniami zawartymi w PFU, projektowane skrzyżowanie drogi powiatowej nr 1397B z drogą DA3 zlokalizowane jest w odległości około 225m od projektowanego obiektu PZDdz nr 3 (dolne przejście dla zwierząt dużych, wysokość światła 5.0m). Na długości w/w obiektu niweleta DA3 przebiega w wysokim nasypie, a następnie na krótkim odcinku (około 225m), z uwagi na projektowane skrzyżowanie musi zostać sprowadzona do poziomu istniejącego terenu. Lokalizacja obiektu zgodnie z takim założeniem o eliminuje powyższe problemy oraz jednocześnie sytuuje obiekt za projektowanym ekranem akustycznym wymienionym w decyzji środowiskowej (taka lokalizacja eliminuje zatem ekran akustyczny z przekroju obiektu), pozostając jednocześnie rozwiązaniem w pełni zgodnym z treścią PFU i wymaganiami Zamawiającego. Potwierdza to, że wizja zaprezentowana przez Odwołującego nie jest jedyną istniejąca w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, iż Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA zamierza wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z jego warunkami. Okoliczność, iż Odwołujący odczytuje treść dokumentacji przetargowej w odmienny sposób (przyjmując inne założenia do projektowania) nie sprawie, że Jego koncepcja jest jedyną słuszną. Nie mamy zatem do czynienia z niezgodnością, która miałby skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Odwołujący nie udowodnił, że oferta złożona przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA jest niezgodna z warunkami zamówienia, a tym samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. W myśl dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia". Na przestrzeni lat rzeczona norma była poddana rzetelnej i systemowej analizie ze strony KIO. W konsekwencji powstała ugruntowana linia orzecznicza, która precyzuje w jakich sytuacjach zamawiający publiczny może pozbawić wykonawcę możliwości uzyskania zamówienia z tej przyczyny. W swoim orzecznictwie Izba stanęła na stanowisku, że „aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. musi być możliwe do określenia na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SW Z. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SW Z niemających istotnego charakteru (sygn. KIO 40/22)". Do podobnych konkluzji Izba doszła również w wyroku z 14.01.2022 r. stwierdzając, że „zastosowanie przesłanki odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert (sygn. KIO 3684/21)". Innymi słowy zamawiający musi mieć pewność, że oferta danego wykonawcy jest niezgodna z treścią SW Z (sygn. KIO 766/21) (szerzej: dokumentów zamówienia). W konsekwencji „za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie niezawartych w treści specyfikacji wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji jej zapisów jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w SIW Z. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu zapisów SIW Z, uznając za możliwe do zaoferowanie rozwiązanie, które nie zostało przez Zamawiającego wykluczone” (sygn. KIO 622/21). W ocenie Izby„postanowienia SW Z interpretować należy z uwzględnieniem ich literalnego brzmienia i nie jest zasadnym z jednego ograniczenia wywodzić kolejne, jeśli wprost nie zostało ono w treści SW Z wyartykułowane. Taka interpretacja postanowień SW Z byłaby interpretacją dowolną (sygn. KIO 716/22)." W zakresie możliwości odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wypowiedziała się również doktryna, która zwróciła uwagę, iż „na gruncie Prawa zamówień publicznych to zamawiający ustala w SW Z wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Dodać należy, że zastosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia." (por. P, Wiśniewski [w:] J. E. Nowicki, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, W-wa 2023, art. 226.) W tym miejscu zastrzegł, iż „nie można wyprowadzić niezgodności oferty z warunkami zamówienia odwołując się nie do treści samej oferty, a do hipotez odnośnie przyszłej realizacji umowy. Postanowienia SW Z dotyczące obowiązku wykonania zamówienia zgodnie z przepisami prawa referują do przyszłego stosunku zobowiązaniowego i jego prawidłowej realizacji, a więc zdarzeń przyszłych. Wykonywanie zamówienia niezgodnie z przepisami można bowiem stwierdzić faktycznie dopiero w trakcie realizacji umowy, a nie na etapie oceny oferty" (wyrok KIO z 08.03.2023 r., sygn. KIO 341/23). Opisane powyżej reguły i zasady związane z odrzuceniem oferty wykonawcy z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia dobitnie podsumowuje wyrok KIO z 23.03. 2023 r., sygn. akt: KIO 673/23, w którym stwierdzono, iż: (a) niezgodność z warunkami zamówienia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., zachodzi wówczas, gdy oferta wykonawcy jest niezgodna z jasno wyrażonym postanowieniem zawartym w dokumentach wskazanych w art. 7 pkt 29 p.z.p., tj. w opisie przedmiotu zamówienia, w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia, w kryteriach oceny ofert, w wymaganiach proceduralnych tub w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego. (b) niezgodność ta [...] musi mieć charakter niewątpliwy. Zamawiający nie może odrzucić oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., jeżeli nie można jednoznacznie stwierdzić, jaki wymóg wynika z warunków zamówienia lub czy oferta wykonawcy rzeczywiście jest niezgodna z warunkami zamówienia. (c) odrzucenie oferty w sytuacji braku wyraźnego wymagania, z którym oferta ta miałaby być niezgodna lub w sytuacji, gdy nie można bez wątpliwości stwierdzić niezgodności oferty z określonym wymaganiem, stanowiłoby naruszenie zasad udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 p.z.p. Z powyższych względów stwierdził, że odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp istnieje wyłącznie wtedy, gdy zamawiający jest w stanie wykazać, że oferta złożona przez wykonawcę jest niezgodna z konkretnymi postanowieniami dokumentów zamówienia, istniejącymi na dzień upływu terminu skradania ofert, przy czym zakazane jest intepretowanie przez zamawiającego tych postanowień wbrew ich literalnej treści (np. w sposób rozszerzający). W zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający dokonał oceny oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA z pełnym poszanowaniem ww. reguł. W ocenie Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA opisane powyżej wytyczne muszą zostać zastosowane również przez Odwołującego, który musi wykazać w sposób nie budzący wątpliwości (jednoznaczny), jakie elementy oferty (np. zaproponowane rozwiązania techniczne, projektowe) są niezgodne z warunkami zamówienia wraz z omówieniem na czym ta niezgodność polega. W zaistniałym stanie faktycznym ponad wszelką miarę na pierwszy plan rzuca się to, że Odwołujący na podstawie wybranych dokumentów (oderwanych od reszty dokumentów składających się na OPZ) wyprowadza bardzo daleko idące wnioski, których w żaden sposób nie idzie pogodzić nie tylko z treścią odnośnych wytycznych czy przepisów, lecz również z zasadami prowadzenia sztuki budowlanej. Jeżeli Odwołujący np. w zakresie budowy dróg dla rowerów lub dróg dla pieszych i rowerów przyjął promowane przez siebie rozwiązania, to o niezgodności z warunkami zamówienia można mówić wyłącznie w odniesieniu do złożonej przez Niego oferty, a nie oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA. Odwołujący zarzucając Przystępującemu niezgodność z warunkami zamówienia w dużej mierze odnosi się (najprawdopodobniej) do tego jak sam ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Zwrócił uwagę, że w ramach formuły „zaprojektuj i wybuduj", która obowiązuje w postępowaniu, mogą powstać różne, konkurujące względem siebie koncepcje wykonania zamówienia (stanowi to wręcz o istocie tej formuły). Koncepcja zaprezentowana przez Odwołującego nie jest więc na pewno jedyną możliwą do rozważenia, a na pewno nie można nadać jej prymatu względem innych koncepcji. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenie się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z” /w tym zwłaszcza Instrukcji dla Wykonawców (IDW)/, Programu Funkcjonalno – Użytkowego zwanego dalej: „PFU”, wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w toku postępowania, w tym w szczególności odpowiedzi na pytanie 10 (pismo z 10.10.2023 r.), Informacji z otwarcia ofert w dniu 24.11.2023 r., oferty Przystępującego, pisma Zamawiającego z dnia 13.12.2023 r., znak O/BI.D-3.2410.4.2023.kon /wezwanie 1/, pisma Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA z 29.12.2023 r. /wyjaśnienia 1/, załącznika nr 1 wyjaśnień 1 - Zestawienie kluczowych parametrów, załącznika nr 2 wyjaśnień 1 - Przekrój_normalny_droga_ekspresowa, załącznika nr 4 wyjaśnień 1 Rozwiązania projektowe dla branży mostowej - w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, załącznika nr 7 do wyjaśnień 1 - Tabela warstw konstrukcyjnych nawierzchni, pisma Zamawiającego z 05.01.2024 r., znak O/BI.D-3.2410.4.2023.kon /wezwanie 2/, pisma Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA z 11.01.2024 r. /wyjaśnienia 2/, załącznika nr 2 wyjaśnień 2 - Przekrój_normalny_droga_ekspresowa_S16_uzupełniony, załącznika nr 16 (16.1 - 16.8) do wyjaśnień 2 - Szkice i schematy przekrojów poprzecznych, załącznika nr 17 (17.1 i 17.2) do wyjaśnień 2 - Szkice i schematy podłużne dla obiektu nr 8 oraz nr 10 oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 30.01.2024 r. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności wskazane w dowołaniu: 1) Grafika z treści odwołania dla akapitu 33, 38 i 40; 2) W R-D-63 Katalog typowych konstrukcji nawierzchni jezdni przeznaczonych do ruchu bardzo lekkiego oraz innych części dróg; 3) WR-D-22-2 - Wytyczne projektowania odcinków dróg zamiejskich. Część 2: Kształtowanie geometryczne; 4) Rysunek porównawczy. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone przez Odwołującego na rozprawie: 1) Przykładowe wizje (rysunki) dolnych warstw drogi dla pieszych w zakresie ich odwodnienia (według WR-D-71-2); 2) Zestawienie tabeli z załącznika nr 7 z wyjaśnień z 29.12.2023 r. wraz z wersją tabeli taką jaka powinna zostać przedstawiona pierwotnie przy ujęciu argumentacji Przystępującego z jego pisma procesowego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone przez Przystępującego na rozprawie: Odnośnie zarzutu dotyczącego nawierzchni na drogach dla rowerów lub drogach dla pieszych i rowerów. 1) Wyciąg z zarządzenia nr 31 Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostradz 16.06. 2014 r. w sprawie katalogu typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych; 2) Trzy warianty przebiegu dróg dla pieszych i rowerów oraz samej jezdni; 3) Wyciąg z WR-D- 63 na okoliczność tego, iż grupa nośności jest ustalana na etapie projektowania; Odnośnie zarzutu dotyczącego parametrów technicznych dla pochylenia poprzecznego dla drogi klasy GP-DK65. 4) Wyciągi (W R-D 31-1 oraz W R-D 31-3) na okoliczność prawidłowości pochylenia procentowego poprzecznego drogi prostej; 5) Rysunek dojazdu drogi krajowej nr 65 do ronda; Odnośnie zarzutu dotyczącego zaprojektowania obiektu nr 8. 6) Wykaz obiektów inżynierskich z postępowania prowadzonego przez oddział w Bydgoszczy Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, taki sam jaki przedstawił w piśmie procesowym na stronie 19; 7) Rysunek zawierający trzy warianty przebiegu pasa technologicznego objętego zarzutem; 8) Zdjęcie obrazujące wariant pierwszy z przedstawionego rysunku; Odnośnie zarzutu dotyczącego ekranów akustycznych. 9) Rysunek nr 1 obrazujący ekran akustyczny zlokalizowany w tym miejscu, które przewidywał dokument środowiskowy (obiekt środowiskowy); 10) Rysunek nr 2 obrazujący zlokalizowanie przejazdu odmienne niż na pierwszym, obiekty akustyczne nie zmieniły swojego położenia. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia oraz odpowiedzi na odwołanie (uwzględnienia w całości), czy też pisma procesowego Przystępującego (sprzeciwu), jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP w związku z art. 16 PZP poprzez przeprowadzenie badania i oceny ofert w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności wobec pominięcia przez Zamawiającego informacji podanych przez Konsorcjum MIR BUD/KO BYLAR NIA w wyjaśnieniach treści złożonej oferty, z których wynika, że oferta Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, który szczegółowo zostanie opisany w uzasadnieniu odwołania; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w związku z art. 17 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie uznania treści oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA za niezgodną z warunkami zamówienia oraz zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA, a także poprzez wybór oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA jako najkorzystniejszej. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, oraz odpowiedzi na odwołanie (uwzględnienia w całości), jak i pisma procesowego Przystępującego (sprzeciwu), w szczególności przywołane w nich fragmenty PFU, czy też wskazanych W D-R oraz wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w toku postępowania, w tym w szczególności odpowiedzi na pytanie 10 (pismo z 10.10.2023 r.). Nadto, wskazując na wezwanie 1 z 13.12.2023 r., wyjaśnienia 1 z 29.12.2023 r., załącznik nr 1 wyjaśnień 1 Zestawienie kluczowych parametrów, załącznik nr 2 wyjaśnień 1 - Przekrój_normalny_droga_ekspresowa, załącznik nr 4 wyjaśnień 1 - Rozwiązania projektowe dla branży mostowej - w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, załącznik nr 7 do wyjaśnień 1 - Tabela warstw konstrukcyjnych nawierzchni, pismo Zamawiającego z 05.01.2024 r., znak O/BI.D-3.2410.4.2023.kon /wezwanie 2/, pismo Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA z 11.01.2024 r. /wyjaśnienia 2/, załącznik nr 2 wyjaśnień 2 - Przekrój_normalny_droga_ekspresowa_S16_uzupełniony, załącznik nr 16 (16.1 - 16.8) do wyjaśnień 2 - Szkice i schematy przekrojów poprzecznych, załącznik nr 17 (17.1 i 17.2) do wyjaśnień 2 Szkice i schematy podłużne dla obiektu nr 8 oraz nr 10. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZPw związku z art. 16 PZP, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. Jednocześnie odnoszącego się do zarzutu dotyczącego nawierzchni na drogach dla rowerów lub drogach dla pieszych i rowerów, Izba niniejszy zarzut oddaliła. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że pytanie nr 15 z wezwania 1 z 13.12.2023 r. nie dotyczyło ścieżek rowerowych ani chodników, ani też ich lokalizacji, ale wykonania nawierzchni trasy głównej i dróg towarzyszących. W konsekwencji stanowisko Przystępującego z pisma procesowego i rozprawy nie stanowi zmiany wyjaśnień 1 z 29.12.2023 r. Nadto nie może być tak, jak uważał Odwołujący w ramach jednego z dowodów złożonych na rozprawie, w ramach zestawienia tabeli z załącznika nr 7 z wyjaśnień 1 z 29.12.2023 r. wraz z wersją tabeli taką jaka powinna zostać przedstawiona pierwotnie przy ujęciu argumentacji Przystępującego z jego pisma procesowego. Należy zgodzić się ze stanowiskiem Przystępującego ze zgodnie z PFU (okoliczność bezsporna), iż ścieżki/drogi rowerowe, chodniki zostały zlokalizowane wzdłuż dróg, a co za tym idzie na wspólnym korpusie drogi (PFU str. 15-19, w szczególności str. 18 PFU przedstawiona w piśmie procesowym Przystępującego na str. 8). Nie stanowią więc samoistnej części przedmiotu zamówienia, ale mają być realizowane łącznie z drogą przeznaczoną do ruchu pojazdów, czyli jezdnią. W konsekwencji ma zastosowanie zarządzenie nr 31 Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostradz 16.06. 2014 r. w sprawie katalogu typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych, tj. jej pkt 8.13 zdanie drugie: „(…) warstwa mrozoochronna z materiału niezwiązanego musi być wyprowadzona w nasypach na skarpie (…)”. W efekcie wykonany zostanie wariant 1 z trzech wariantów przekrojów przebiegu dróg dla pieszych i rowerów oraz samej jezdni złożonych na rozprawie przez Przystępującego. Z kolei grupa nośności jest ustalana na etapie projektowania (Wyciąg z WR-D- 63) /pkt 7.4/. Kwestia zastosowania warstwy mroozochronnej pod jezdnią została także wskazana w wyjaśnieniach Przystępującego 1 z 23.12.2023 r. w ramach załącznika nr 2 - Przekrój_normalny_droga_ekspresowa oraz w wyjaśnieniach 2 Przystępującego z 11.01. 2024 r. w ramach załącznika nr 2 Przekrój_normalny_droga_ekspresowa_S16_uzupełniony. Względem zarzutu dotyczącego parametrów technicznych dla pochylenia poprzecznego dla drogi klasy GP-DK65, Izba niniejszy zarzut za podlegający oddaleniu. Na wstępie Izba podkreśla, że w pytaniu drugim z wezwania 1 z 13.12.2023 r. chodziło o podanie kluczowych parametrów dla dróg i odcinków wskazanych w pkt 1.1.3 PFU, w szczególności m.in. min. i max. pochyleń podłużnych i poprzecznych. Przystępujący udzielił odpowiedzi i wskazał min. pochylenie poprzeczne na odcinku prostym (załącznik nr 1 wyjaśnień 1 z 29.12.2023 r. - Zestawienie kluczowych parametrów) dla drogi krajowej nr 65 (DK65) 2%. Przystępujący w piśmie procesowym i na rozprawie stwierdził, ze mamy w zakresie tego zarzutu do czynienia z projektowanym rondem oraz starą droga krajową o nachyleniu 2%, którą należy połączyć z projektowanym rondem na odcinku prostym. Wyjaśnił, że musiał podać nachylenie 2%, gdyż takie jest nachylenie minimalne drogi krajowej. Dodatkowo przedstawił W R-D-31-1 (pkt 6.6 ppkt 8) (Wytyczne projektowania skrzyżowań drogowych) co do odprowadzenia wody – pochylenia jezdni mniejsze niż 2, 5% /„W przypadku skrzyżowania dróg bez pierwszeństwa przejazdu oraz ronda dostosowuje się wzajemnie pochylenia podłużne i poprzeczne dróg, w celu zapewnienia sprawnego odprowadzenia wody. Sprawne odprowadzenie wody wymaga spadku wypadkowego (ukośnego) powierzchni jezdni wynoszącego nie mniej niż 0,7%."/, jak i W R-D-31-3 (pkt 6.6 ppkt 4) (Wytyczne projektowania skrzyżowań drogowych Część 3: Ronda) co do ronda zmniejszenie prędkości i pochylenia jezdni od 2 do 2,5% /„Dopuszcza się pozostawienie załomów pomiędzy pochyleniem poprzecznym jezdni ronda a niweletą wlotów, gdy różnica pochyleń nie przekracza 4,0%. Przy większej różnicy pochyleń zaleca się odsunięcie załomu od krawędzi jezdni ronda i wyokrąglenie go lukiem o promieniu większym niż 200,00 m. Najniższy punkt niwelety wlotu nie powinien wypadać w obrębie przejścia dla pieszych lub przejścia sugerowanego. W miejscu przejścia, dla sprawnego odprowadzenia wody z jezdni, pochylenie poprzeczne jezdni powinno wynosić od 2,0 do 2,5%."/. Zostało to zobrazowane rysunkiem dojazdu drogi krajowej nr 65. Nadto, Przystępujący pytanie składu orzekającego Izby, jakie będzie pochylenie drogi krajowej na odcinku prostym, że od 2,5 % do 2% na styku z rondem oraz na drodze dojazdowej (na wpięciu się do istniejącego przebiegu drogi). Wyjaśnił również, że to powiązanie musi być na odcinku prostym, gdyż powiązanie nie może mieć charakteru nagłego. Zmiana pochylenia ma miejsce na około 3 metrach. Konieczne jest to do połączenia …

…Sygn. akt: KIO 2361/23 WYROK z dnia 26 września 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Renata Tubisz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 21 września 2023r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2023 r. przez odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Kolski – Powiatowy Zarząd Dróg w Kole ul. Toruńska 200, 62-600 Koło orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutu 1b. t.j. wprowadzenie wymogu wykazania przez wykonawcę podstaw waloryzacji tj. udowodnienia wysokości zmiany wynagrodzenia w oparciu o księgowe wyliczenia wskazujące na wysokość zmiany oraz dowody na zwiększenie kosztów realizacji umowy, co zdaniem wykonawcy jest wymaganiem nadmiernym, w szczególności w sytuacji określenia w PPU waloryzacji wskaźnikowej, 2.uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie t.j.: 2.1 poziomu inflacji, która uzasadnia waloryzacje wynagrodzenia na zbyt wysokim poziomie tj. 10% (poziom wskaźnika inflacji cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego), co przy jednoczesnym określeniu dodatkowych nadmiernych i nieuzasadnionych warunków waloryzacji tj. limitu waloryzacji, czasokresu w którym waloryzacja może być dokonana jak też sposobu określenia wskaźnika waloryzacji spowoduje brak możliwości wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku wzrostu kosztów realizacji zadania, co w konsekwencji oznacza określenie przez zamawiającego w PPU pozornej klauzuli waloryzacyjnej, 2.2 wprowadzenia w § 20 ust. 14 pkt 5 PPU warunku waloryzacji, zgodnie z którym waloryzacja na wniosek wykonawcy może nastąpić tylko i wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca na dzień złożenia wniosku o waloryzację realizuje roboty w terminach określonych w umowie i HRF, co oznacza brak możliwości wnioskowania o waloryzacje wynagrodzenia w sytuacji opóźnień w realizacji robót z przyczyn niezależnych od wykonawcy, co stanowi bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę robót ryzyka wzrostu cen w przypadku przedłużenia terminów realizacji za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, jak też w sytuacji w której przedłużenie terminów realizacji nastąpiło z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, 2.3.wprowadzenia w § 20 ust. 14 pkt 7 PPU warunku, że waloryzacji będą podlegać wartości robót poświadczonych w protokołach odbioru, które zostaną uznane za wykonane i odebrane bez wad, co stanowi wymóg nadmierny i nieuzasadniony w zakresie podstaw waloryzacji, a co więcej jawnie sprzeczny z zasadami powszechnie obowiązującego prawa zgodnie z którymi obowiązkiem zamawiającego jest odbiór robót nawet w przypadku stwierdzenia wad, chyba że wady te będą miały charakter istotny, 2.4. wskazanie w §17 PPU zasad odbioru przedmiotu zamówienia, w sposób sprzeczny z przepisami kodeksu cywilnego, tj. przez określenie możliwości odmowy odbioru robót w sytuacji wystąpienia wad nadających się do usunięcia i nie uniemożliwiających użytkowania przedmiotu umowy 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiat Kolski – Powiatowy Zarząd Dróg w Kole ul. Toruńska 200, 62-600 Koło i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (sł.: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, tytułem wpisu od odwołania 3.2.zasądza od zamawiającego Powiat Kolski – Powiatowy Zarząd Dróg w Kole ul. Toruńska 200, 62-600 Koło na rzecz odwołującego STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Odwołanie wniesiono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa Północnej Obwodnicy Koła w ciągu drogi powiatowej nr 3205P”, numer postępowania: PZD.EU. 1.2023 dalej: „Postępowanie”. ODWOŁANIE odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy pzp czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającej na ustaleniu niezgodnych z obowiązującymi przepisami Ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz przepisami k.c. projektowanych postanowień umowy (dalej: PPU) jako części Specyfikacji Warunków Zamówienia. II.Zarzuty odwołania: 1.Naruszenie art. 3531 kc, art. 58 kc, art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp, art. 439 ust. 1, 2 pzp, w związku z art. 16 pzp przez ustalenie w § 20 ust. 14 pkt 1, 2, 9 i 15 Projektowanych Postanowień Umowy: a.poziomu inflacji, która uzasadnia waloryzacje wynagrodzenia na zbyt wysokim poziomie tj. 10% (poziom wskaźnika inflacji cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego), co przy jednoczesnym określeniu dodatkowych nadmiernych i nieuzasadnionych warunków waloryzacji tj. limitu waloryzacji, czasokresu w którym waloryzacja może być dokonana jak też sposobu określenia wskaźnika waloryzacji spowoduje brak możliwości wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku wzrostu kosztów realizacji zadania, co w konsekwencji oznacza określenie przez zamawiającego w PPU pozornej klauzuli waloryzacyjnej, b.wprowadzenie wymogu wykazania przez Wykonawcę podstaw waloryzacji tj. udowodnienia wysokości zmiany wynagrodzenia w oparciu o księgowe wyliczenia wskazujące na wysokość zmiany oraz dowody na zwiększenie kosztów realizacji Umowy, co zdaniem Wykonawcy jest wymaganiem nadmiernym, w szczególności w sytuacji określenia w PPU waloryzacji wskaźnikowej, 2.naruszenie art. 3531 kc, art. 58 kc, art. 5 k.c. art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp, art. 439 ust. 1,2 pzp, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp przez wprowadzenie w § 20 ust. 14 pkt 5 PPU warunku waloryzacji, zgodnie z którym waloryzacja na wniosek Wykonawcy może nastąpić tylko i wyłącznie w przypadku, gdy Wykonawca na dzień złożenia wniosku o waloryzację realizuje roboty w terminach określonych w Umowie i HRF, co oznacza brak możliwości wnioskowania o waloryzacje wynagrodzenia w sytuacji opóźnień w realizacji robót z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, co stanowi bezpodstawne przerzucenie na Wykonawcę robót ryzyka wzrostu cen w przypadku przedłużenia terminów realizacji za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, jak też w sytuacji w której przedłużenie terminów realizacji nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, 3.naruszenie art. 3531 kc, art. 58 kc, art. 5 k.c. art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp, art. 439 ust. 1, 2 pzp, 1 Pzp, Pzp przez wprowadzenie w § 20 ust. 14 pkt 7 PPU warunku, że waloryzacji będą podlegać wartości robót poświadczonych w protokołach odbioru, które zostaną uznane za wykonane i odebrane bez Wad, co stanowi wymóg nadmierny i nieuzasadniony w zakresie podstaw waloryzacji, a co więcej jawnie sprzeczny z zasadami powszechnie obowiązującego prawa zgodnie z którymi obowiązkiem Zamawiającego jest odbiór robót nawet w przypadku stwierdzenia wad, chyba że(za wyjątkiem wad, które) wady te będą miały charakter istotny, 4.naruszenie art. 3531 k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP przez wskazanie w §17 PPU zasad odbioru przedmiotu zamówienia, w sposób sprzeczny z przepisami kodeksu cywilnego, tj. przez określenie możliwości odmowy odbioru robót w sytuacji wystąpienia wad nadających się do usunięcia i nie uniemożliwiających użytkowania przedmiotu umowy III.Żądania: W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, wnoszę o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, zmianę klauzuli waloryzacyjnej tj. § 20 ust 14 pkt 1, 2, 5, 7, 9 oraz § 20 ust. 15 PPU i doprowadzenie jej do zgodności z powszechnie obowiązującym prawem - w przykładowy sposób: 14.Wynagrodzenie Wykonawcy będzie ponadto waloryzowane w oparciu o wskaźnik cen produkcji budowlanomontażowej - pozycja ogółem, publikowany przez Główny Urząd Statystyczny (dalej jako„GUS”), dostępny w Dziedzinowej Bazie Wiedzy: http://swaid.stat.gov.pl/Ceny_dashboards/Raporty_predefiniowane/RAP_DBD_CEN_30.aspx lub w Biuletynie Statystycznym, w układzie analogiczny okres poprzedniego roku = 100 (dalej jako „Wskaźnik waloryzacji ”), przy łącznym spełnieniu następujących warunków: 1)każda ze Stron jest uprawniona do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia tylko raz, po 12 6 miesiącach od dnia zawarcia Umowy o wysokość Wskaźnika waloryzacji w porównaniu z analogicznym miesiącem roku, w którym zawarto Umowę tj. odpowiadającym nazwie miesiąca, w którym zawarto Umowę 2)poziom zmiany wartości procentowej Wskaźnika waloryzacji uprawniający Strony do żądania zmiany wynagrodzenia musi przekroczyć 310%. W przypadku, gdy Wskaźnik waloryzacji dla okresu, o którym mowa w pkt 1 powyżej nie przekroczy tego poziomu, wynagrodzenie Wykonawcy nie podlega żadnej waloryzacji na podstawie niniejszego ustępu, 3)jeżeli Umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert w Postępowaniu, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, 4)waloryzacja nie dotyczy robót wykonanych przed pierwszym dniem uprawniającym Strony do żądania zmiany wynagrodzenia zgodnie z pkt 1 powyżej , tj. robót które zostały faktycznie wykonane przed tym dniem. Wykonawca obowiązany jest zgłosić wykonane roboty Nadzorowi Inwestorskiemu i Zamawiającemu w celu określenia wartości zrealizowanych robót niepodlegających waloryzacji, 5)waloryzacja nie będzie dotyczyć zakresu robót wykonanego przez Wykonawcę po umownym terminie realizacji robót, w sytuacji gdy przekroczenie terminu realizacji robót nastąpiło z przyczyn zależnych od Wykonawcy, ewentualnie; waloryzacja na wniosek Wykonawcy może nastąpić tylko i wyłącznie w przypadku, gdy Wykonawca na dzień złożenia wniosku o waloryzację realizuje roboty w terminach określonych w Umowie i HRF, nie jest w zwłoce w realizacji przedmiotu umowy, 6)w przypadku wzrostu lub obniżenia Wskaźnika waloryzacji, waloryzacja będzie polegała odpowiednio na wzroście lub obniżeniu wynagrodzenia za roboty pozostałe do wykonania od pierwszego dnia uprawniającego Strony do żądania zmiany wynagrodzenia zgodnie z pkt 1 powyżej, o wartość procentową Wskaźnika waloryzacji, 7)waloryzacji będą podlegać wartości robót poświadczonych w protokołach odbioru, które zostaną uznane za wykonane i odebrane bez Wad; Za wykonane i odebrane roboty Zamawiający będzie uważał tylko te, dla których zostały wystawione protokoły odbioru robót oraz które zostały przez Zamawiającego odebrane, przy czym waloryzacji nie ulegają wartości robót dodatkowych, 8)w przypadku likwidacji Wskaźnika waloryzacji lub zmiany podmiotu, który urzędowo go ustala, mechanizm, o którym mowa powyżej, stosuje się odpowiednio do wskaźnika i podmiotu, który zgodnie z odpowiednimi przepisami prawa zastąpi dotychczasowy Wskaźnik lub podmiot, 9)maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia brutto, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania niniejszych postanowień, nie przekroczy 105 % Wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1 Umowy. 15.W przypadkach, o których mowa w ust. 14, do wniosku o waloryzację Wykonawca winien złożyć Zamawiającemu pisemne oświadczenie o wysokości dodatkowych kosztów wynikających z wprowadzenia zmian, o których mowa w tych przypadkach. Do oświadczenia należy dołączyć księgowe wyliczenia wskazujące na wysokość zmiany wynagrodzenia, dowody potwierdzające wzrost kosztów realizacji Umowy oraz zaktualizowany HRF. Waloryzacja wynagrodzenia w oparciu o Wskaźnik waloryzacji będzie dotyczyła wyłącznie tych części wynagrodzenia, w zakresie których Wykonawca wykaże zwiększenie kosztów realizacji Umowy na podstawie dowodów, o których mowa w zdaniu poprzednim. Wyliczenia te będą przedmiotem weryfikacji drugiej Strony. Zmiana wynagrodzenia będzie wymagała zawarcia aneksu do Umowy w formie pisemnej pod rygorem nieważności. oraz nakazanie Zamawiającemu doprowadzenie §17 ust. 5, 12, 14, 17 PPU (zasad odbioru) do zgodności z powszechnie obowiązującym prawem - w przykładowy sposób: 5.Nadzór Inwestorski nie jest obowiązany do potwierdzania odbioru całości robót wchodzących w zgłoszony zakres odbioru częściowego, jeżeli w trakcie procesu odbierania zostaną stwierdzone Wady istotne w ich wykonaniu lub nie zostanie potwierdzona przez Nadzór Inwestorski gotowość do przeprowadzenia tego odbioru, przez co należy rozumieć stan niezupełny robót. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych/usterek Nadzór Inwestorski podpisze protokół odbioru z wyznaczeniem terminu na ich usunięcie, uprawniony jest podpisać protokół odbioru częściowego z Usterkami z wyznaczeniem terminu na ich usunięcie. W przypadku wystąpienia Wad istotnych Nadzór Inwestorski odmówi dokonania odbioru częściowego do czasu usunięcia Wad i złożenia przez Wykonawcę ponownego zawiadomienia o osiągnięciu gotowości do odbioru częściowego. Wykonawca jest zobowiązany usunąć wszelkie Usterki zgłoszone w Protokole odbioru częściowego i uzyskać potwierdzenie usunięcia Usterek przez Nadzór Inwestorski. Wykonawca jest zobowiązany zgłaszać konieczność dokonania odbioru wykonanych robót oraz ponoszenia ewentualnych kosztów dodatkowych odbiorów występujących w przypadku, gdy ich pierwsze i kolejne terminy były nieskuteczne. 12. Kierownik budowy zgłasza stosownym wpisem w dzienniku budowy oraz na piśmie do Zamawiającego osiągniecie przez Wykonawcę gotowości do odbioru końcowego, a Nadzór Inwestorski oraz Zamawiający dokonują oceny stanu gotowości w terminie 7 dni roboczych od dnia zgłoszenia w dzienniku budowy gotowości do dokonania odbioru końcowego. Stwierdzone przez Nadzór Inwestorski i Zamawiającego przyczyny braku potwierdzenia gotowości, które mogą być spowodowane np.: brakiem uporządkowania terenu budowy i terenów przyległych lub inne uniemożliwiającej prowadzenie czynności odbiorowych, zostaną przekazane Wykonawcy przez Zamawiającego w terminie-o którym mowa w-zdaniu pierwszym. 14. Podpisanie protokołu odbioru końcowego nastąpi, gdy: 1)Zamawiający nie stwierdzi Wad istotnych Usterek albo 2)Zamawiający stwierdzi wystąpienie Usterek i sporządzi zamkniętą listę Usterek, która będzie stanowić załącznik do protokołu odbioru końcowego oraz wyznaczy termin na ich usunięcie nieprzekraczający 60 dni. W uzasadnionych przypadkach termin ten może zostać wydłużony. Podpisanie protokołu odbioru końcowego potwierdzającego termin realizacji Umowy nie nastąpi w przypadku stwierdzenia Wad istotnych lub w przypadku niewykonania całości zakresu Przedmiotu Umowy. 17. Jeżeli w toku czynności odbioru końcowego zostaną stwierdzone Wady, to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1)Zamawiający odmówi dokonania odbioru końcowego w przypadku stwierdzenia Wad istotnych lub stwierdzenia braków w stosunku do zakresu Przedmiotu Umowy uniemożliwiających korzystanie z przedmiotu umowy; w przypadku stwierdzenia innego rodzaju Wad niż istotne, Zamawiający dokona odbioru i: 2)jeżeli Wady nadają się do usunięcia - Zamawiający wyznaczy technicznie uzasadniony i uzgodniony z Wykonawcą termin na usunięcie stwierdzonych Wad oraz termin ponownego zgłoszenia gotowości-do odbioru końcowego. Wyznaczenie dodatkowego terminu nic uchybia prawu Zamawiającego do naliczenia kar umownych; 3)jeżeli Wady nie nadają się do usunięcia i uniemożliwiają korzystanie z Przedmiotu Umowy lub części Przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem, wówczas Zamawiający może odstąpić od Umowy i żądać zapłaty kar umownych. Uprawnienie do odstąpienia od Umowy, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym przysługuje Zamawiającemu w terminie 120 dni od dnia stwierdzenia Wady w toku czynności odbioru końcowego. IV.Interes prawny: Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący, jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie ustawy Pzp. Postanowienia zawarte we wzorze umowy, będącym załącznikiem do SW Z, są niezgodne z ustawą Pzp i kodeksem cywilnym. Formułując postanowienia wzoru umowy Zamawiający narusza w szczególności równowagę Stron umowy. Konstruuje niektóre jej postanowienia w sposób nieuzasadniony uprzywilejowując Zamawiającego - co w przypadkach wskazanych w odwołaniu nie powinno podlegać ochronie. Z uwagi na powyższe, skoro treść SW Z i wzoru umowy narusza zasady określone ustawą Pzp oraz kodeksem cywilnym, Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania i dążeniu do zmiany postanowień SW Z, jako że chciałby mieć możliwość złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, a jeśli zostanie ona wybrana - zawarcia prawidłowej i zgodnej z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa umowy z Zamawiającym. IV. Terminy: 29.08.2023 r. - opublikowane zostało ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu, Wartość zamówienia w niniejszym postępowaniu jest wyższa od progów unijnych. Odwołujący składając odwołanie w dniu 07.09.2023 r. czyni zadość wymaganiom art. 515 ust. 2 pkt 1 Ustawy PZP, tj. wnosi odwołanie w ustawowo wymaganym terminie. UZASADNIENIE ODWOŁANIA Uzasadnienie zarzutów 1-3: Przesłanki waloryzacji umownej uregulowane w art. 439 ustawy Pzp stanowią prawne narzędzie dostosowania stosunku prawnego w celu przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy o zamówienie publiczne, zachwianego przez określone zdarzenia mogące zaistnieć w trakcie jego wykonywania. Trwający proces realizacji zamówienia publicznego, niejednokrotnie skomplikowany z uwagi na uwarunkowania techniczne i prawne, rodzi ryzyko, że rynkowe czynniki zewnętrzne będą istotnie oddziaływały na treść, wysokość i ostatecznie ekwiwalentność świadczeń uzgodnionych przez strony i spełnianych na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Klauzula waloryzacyjna w swoim założeniu ma takie negatywne dla stron umowy oddziaływania zminimalizować, co w istocie jest w interesie obu stron umowy. Zadaniem waloryzacji umownej jest zatem urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją kontraktu publicznego. Warto również podkreślić, iż ten mechanizm urealnienia wynagrodzenia wykonawcy w zależności od okoliczności (wzrostu lub spadku cen lub kosztów) dotyczy zarówno podwyższenia, jak i obniżenia wynagrodzenia. Zapewnia tym samym równość stron czy prawidłowy rozkład ryzyk kontraktowych. Zamawiający wprowadził do projektowanych postanowień umownych postanowienia, które pozornie spełniają wymagania zawarte w art. 439 PZP - mowa tutaj o § 20 ustęp 14 i 15 Wzoru Umowy. Zdaniem Odwołującego przedmiotowe postanowienia umowy nie mogą zostać uznane za realizujące cel i ideę wynikającą z normy prawa określonej w art. 439 PZP. Podkreślić należy, że istotą wprowadzenia przedmiotowego przepisu było zobowiązanie zamawiających do wprowadzenia realnej waloryzacji wynagrodzeń wykonawców. Wskazuje na to wprost uzasadnienie projektu ustawy: „ c) Obligatoryjna klauzula dotycząca zmiany wysokości wynagrodzenia W art. 439 ust. 1 projektu ustawy wprowadza się obowiązek zawarcia w umowie, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, postanowień o zasadach wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Mając świadomość ogromnego zróżnicowania poszczególnych umów, z uwagi chociażby na wielkość, czy przedmiot zamówienia, przepis ustawowy nie może być nadmiernie kazuistyczny. W ramach tego obowiązku poszczególni zamawiający mają swobodę, oczywiście z poszanowaniem ustawowych zasad określających relacje między stronami, w ukształtowaniu klauzuli waloryzacyjnej uwzględniającej specyfikę danego zamówienia.” Należy zwrócić uwagę, że w uzasadnieniu projektu ustawy wprost użyto pojęcia klauzuli waloryzacyjnej. Tym samym odwołując się do językowego rozumienia pojęcia „waloryzacja” uznać należy, że jest to zwiększenie wartości pieniężnej świadczenia w celu utrzymania jego realnej wartości na niezmienionym poziomie - zgodnie z powszechnym, językowym rozumieniem słowa „waloryzacja”. Słownik Języka Polskiego pod redakcją W. Doroszewskiego jako waloryzację rozumie: przeliczenie należności lub zobowiązań pieniężnych ustalonych w danej jednostce monetarnej na inną o stałej wartości, dostosowanie wysokości zobowiązań pieniężnych do zmienionej wartości pieniądza. Tymczasem Zamawiający przyjął następujące założenia dla waloryzacji: a.Pierwsza waloryzacja będzie miała miejsce dopiero po 12 miesiącach obowiązywania Umowy - biorąc pod uwagę okres, jaki upłynie pomiędzy złożeniem ofert, a zawarciem Umowy - Wykonawca może złożyć wniosek o waloryzację dopiero po 1,5 roku od dnia złożenia oferty, co przy jednoczesnym zakazie waloryzacji „wstecz” (tj. w zakresie robót wykonanych i odebranych przed złożeniem wniosku) oznacza, że bardzo znacząca część wynagrodzenia Wykonawcy nie będzie w ogóle podlegać waloryzacji. b.Zasadę, że warunkiem waloryzacji jest co najmniej 10% wskaźnik waloryzacji - skutkiem tego inflację niższą niż 10% każdy wykonawca doliczy do ceny oferty. W przypadku, gdyby inflacja była niższa niż 10%, Zamawiający poniesie koszt, którego mógłby nie ponieść w przypadku braku tego ograniczenia; co więcej biorąc po uwagę dane archiwalne GUS, osiągniecie przez Wykonawcę wskaźnika waloryzacyjnego wymaganego przez Zamawiającego jest nierealne. Poniżej Odwołujący zamieścił wykres obrazujący zmiany cen w budownictwie w latach 2013- 2022. Ze wskazanego wykresu dobitnie wynika, że inflacja rok do roku w budownictwie nigdy nie osiągnęła pułapu 10%, za wyjątkiem roku 2022, co jak powszechnie wiadomo wynikało z nadzwyczajnej okoliczności jaką było rozpoczęcie wojny w Ukrainie. Zaistnienie po raz kolejny tego rodzaju nadzwyczajnej sytuacji jest bardzo mało prawdopodobne. Zmiany cen w budownictwie w latach 2013-2022 w stosunku do analogicznego okresu poprzedniego roku (w%) – vide odwołanie - akta sprawy. c.Konieczność sporządzania uzasadnienia i przedstawiania dowodów dotyczących wzrostu kosztów realizacji inwestycji - podczas gdy jednocześnie waloryzacja opiera się na oficjalnych danych Głównego Urzędu Statystycznego, które są obiektywne i - jako fakt notoryjny - nie wymagają dowodzenia; d.Całkowity wzrost wynagrodzenia nie może przekroczyć 5% wynagrodzenia brutto w ciągu 25 miesięcy realizacji umowy (!). Wykonawca musi zatem z góry założyć, że w przypadku wzrostu kosztów realizacji umowy np. o 20%, jego wynagrodzenie zostanie zwiększone wyłącznie o 5%. Wprowadzenie tylko takiego warunku zmiany umowy w sposób oczywisty łamie zasadę zachowania ekwiwalentności świadczeń, co więcej oderwane jest od realiów rynkowych i warunków realizacji przedmiotu umowy. Dodać w tym miejscu należy, że Ministerstwo Infrastruktury mając na uwadze świadomość rosnących cen, na podstawie przeprowadzonych w Ministerstwie analiz i w wyniku ustaleń z branżą wykonawczą, podwyższyło obecnie limit waloryzacji dla kontraktów zawartych z GDDKiA do 10% wartości kontraktu (wcześniej było to maksymalnie 5%). Zdaniem Ministerstwa „wyższy limit waloryzacji pozwoli na ustabilizowanie rynku budowlanego i pozytywnie wpłynie na tempo realizacji kontraktów, a także zniweluje zagrożenie dla ciągłości prac budowlanych” (źródło: https://www.gov.pl/web/gddkia/waloryzacja-a-zmiany-cen-na-rynku—nowe-danel 7) - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad - 22.09.2022r. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 06 lipca 2022r. Sygn. Akt: KIO 1564/22, KIO 1583/22 uwzględniła odwołanie wykonawcy w zakresie zarzutu dotyczącego maksymalnej łącznej wartości zmian wynagrodzenia z tytułu waloryzacji i nakazała Zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentów zamówienia przez zmianę projektu umowy przez podwyższenie limitu w nim określonego do 10%. Izba oceniła, że propozycję Odwołującego (podwyższenia limitu do 10%) należy uznać za racjonalną i wyważoną zwłaszcza w kontekście aktualnej sytuacji gospodarczej w kraju i na świecie. e.Wskazania, że warunkiem waloryzacji jest terminowe wykonywanie robót przez Wykonawcę, bez różnicowania sytuacji z jakich przyczyn dojdzie do opóźnień w wykonaniu przedmiotu umowy, tym samym Wykonawca będzie ponosił 100% ryzyko wzrostu kosztów realizacji również w sytuacji w której przekroczenie terminów realizacji nastąpiło z przyczyn całkowicie niezależnych od Wykonawcy, co stanowi rażące naruszenie zasady swobody umów i równowagi stron. Co więcej tego rodzaju postanowienie oznacza poniesienie przez Wykonawcę całkowitego ryzyka wzrostu cen nie tylko w sytuacjach przez siebie niezawinionych, ale również w sytuacjach całkowicie zawinionych przez Zamawiającego, czyli np. również w sytuacji w której Zamawiający nie wywiąże się z obowiązku z dostarczenia prawidłowej dokumentacji projektowej (art. 647 k.c.) czy w sposób nieprawidłowy dokona opisu przedmiotu zamówienia (art. 99 pzp). Tego rodzaju określenie warunków waloryzacji oznacza, że nawet najmniejsze przekroczenie terminów określonych w HRF prowadzić będzie do wyłączenia możliwości wnoszenia przez Wykonawcę o waloryzację wynagrodzenia, co w realiach związanych z realizacją robót budowlanych stanowi ryzyko bardzo realne. Tym samym jeżeli nawet Zamawiający uważa, że kwestia opóźnień w realizacji powinna stanowić element klauzuli waloryzacyjnej to powinien kwestię tą ustalić z poszanowaniem przepisów prawa, a tym samym wyłączyć możliwość waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy tylko w sytuacji w której po stronie Wykonawcy wystąpiła zwłoka w wykonaniu przedmiotu umowy. Dodatkowo zdaniem Wykonawcy, rozpatrywany element klauzuli waloryzacyjnej powinien uwzględniać wyłącznie sytuacje w których nastąpiło przekroczenie terminu realizacji robót z przyczyn zależnych od Wykonawcy. Innymi słowy z mechanizmu waloryzacyjnego powinny być wyłączone roboty wykonane po terminie z przyczyn zależnych od Wykonawcy. Elementem wyłączającym waloryzację nie powinna być zwłoka w wykonaniu jakiejkolwiek pozycji HRF w sytuacji w której wykonanie całej Inwestycji nie jest zagrożone. Aby wykluczyć możliwość nadużywania elementu „zwłoki”, jako przesłanki negatywnej waloryzacji powinna ona nie tylko obiektywnie nastąpić ale również dotyczyć całego przedmiotu zamówienia. f.analogiczne wnioski dotyczą również postanowienia zgodnie z którym waloryzacji będą podlegać wyłącznie roboty odebrane przez Zamawiającego bez Wad. Tego rodzaju warunek oznacza, że jakakolwiek wada nawet nieistotna w wykonanych robotach pozbawia Wykonawcę możliwości waloryzacji, co jest sprzeczne z jej istotą i celem. Waloryzacja nie powinna być „nagrodą” dla Wykonawcy za bezusterkowe wykonanie robót. Oczywiste jest, że warunkiem uzasadniającym waloryzację powinien być odbiór robót, niemniej przeprowadzony zgodnie z zasadami powszechnie obowiązującego prawa. Kwestią bezsporną jest tymczasem to, że zastrzeżenia umowne dotyczące odbiorów bezusterkowych, uznawane są w orzecznictwie sądów powszechnych za postanowienia bezskuteczne (więcej na ten temat, przy okazji uzasadnienia zarzutu 4). Biorąc pod uwagę powyższe - żeby realizacja umowy miała sens ekonomiczny - wykonawca musi uwzględnić w pierwotnej cenie oferty w/w ryzyka - co czyni waloryzację umowną całkowicie pozorną. W oparciu o klauzulę waloryzacyjną w obecnym brzmieniu wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia w wysokości, która odpowiadałaby zasadzie ekwiwalentności świadczeń. Każdy racjonalnie działający wykonawca będzie miał świadomość powyższego a zatem i tak będzie zmuszony uwzględnić w cenie oferty ryzyko wzrostu cen. A zatem Zamawiający - poprzez takie a nie inne ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej - działa de facto na swoją szkodę: otrzyma oferty z cenami znacznie wyższymi, niż w przypadku, gdyby klauzula waloryzacyjna uczciwie uwzględniała zmiany kosztów realizacji zamówienia. Jak trafnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 marca 2022 roku, sygn. akt: KIO 440/22: „Należy także podkreślić, że instytucja waloryzacji cen ma w założeniu służyć nie tylko wykonawcom, ale takie zamawiającym. Przy czym nie chodzi tu tylko o to, że waloryzacja może prowadzić także do obniżenia wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, ale również o to, że określenie przez zamawiającego uczciwych zasad zmiany wysokości wynagrodzenia, pozwala wykonawcom na skalkulowanie ceny oferty bez doliczania do niej kosztów ryzyka wzrostu cen. Oczywistym jest bowiem, że w przypadku braku zapewnienia rzetelnych zasad waloryzacji, racjonalnie kalkulujący swoją ofertę wykonawca, aby nie ponieść straty i osiągnąć zysk z realizacji zamówienia publicznego, musi uwzględnić w cenie oferty m. in. ryzyko wynikające ze wzrostu cen na rynku. Tymczasem dla zamawiającego bardziej korzystna jest sytuacja, gdy będzie on dokonywał ewentualnego podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy w wysokości wynikającej z rzeczywistego wzrostu cen określonego wg ustalonych wskaźników, np. w komunikacie GUS, niż gdyby musiał ponosić te koszty (ewentualnego wzrostu cen) w wysokości wynikającej wyłącznie z tego, jak wybrany wykonawca ocenił ryzyko w tym zakresie i jaką dodatkowa kwotę w związku z tym uwzględnił w cenie oferty. W pierwszej z przedstawionych sytuacji, zamawiający może w ogóle uniknąć ponoszenia wyższych kosztów, jeżeli do wzrostu cen nie dojdzie albo będzie ponosił koszty tego wzrostu w wysokości wynikającej z obiektywnych wskaźników. Natomiast w drugiej z przedstawionych sytuacji zamawiający z góry poniesie koszty przewidywanego przez wykonawcę wzrostu cen - w postaci wypłaty wynagrodzenia równego cenie oferty - nawet jeśli przewidywania te się nie potwierdzą, a ponadto poniesie je w wysokości, jaką ustalił sam wykonawca, kierujący się w tym zakresie znanymi tylko sobie regułami kalkulacji ceny oferty. Dlatego też instytucja waloryzacji nie powinna być postrzegania jako służąca wyłącznie interesom wykonawców, ale także jako korzystna dla zamawiających. Tym bardziej zatem postanowienia projektu umowy powinny być formułowane w sposób odzwierciedlający sytuację na danym rynku i umożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia stosownie do rzeczywistych zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. ” Analogiczne stanowisko zajęła KIO w wyroku z dnia 5 stycznia 2022 roku, sygn. akt KIO 3600/21 - „Jak trafnie wskazuje się w doktrynie, stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowie w sprawie zamówienia publicznego pozwala na zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy w stosunku do stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę, minimalizując ryzyko pokrzywdzenia obu stron umowy na skutek zmiany siły nabywczej pieniądza w okresie realizacji zamówienia. Klauzule te zapewniają bowiem konieczną elastyczność w kształtowaniu kosztów związanych z realizacją zamówienia w dłuższym okresie, umożliwiając jednocześnie bieżące dostosowanie stosunku zobowiązaniowego łączącego zamawiającego z wykonawcą do zmiany okoliczności. Obligatoryjne stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zdejmuje z wykonawcy ciężar zadeklarowania w ofercie niezmiennej ceny, co prowadziło do jednostronnego obciążenia wykonawcy ryzykiem późniejszej zmiany stosunków gospodarczych. Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy jest również korzystna dla zamawiających, gdyż umożliwia ponoszenie przez nich rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia, bez wliczania ryzyka ich wzrostu już w cenie oferty. (...) Uregulowania zawarte w art. 439 ust. 1 i 2 ustawy pzp mają charakter bezwzględnie obowiązujący, a zatem stanowią ustawowe ograniczenie swobody umów zawieranych w sprawie zamówień publicznych, które obligatoryjnie muszą zawierać klauzule waloryzacyjne. Jednocześnie, biorąc pod uwagę, że za kształtowanie postanowień tych umów odpowiedzialny jest zamawiający, który ma obowiązek przestrzegać zasady proporcjonalności, uzasadniony jest wniosek, że do natury stosunku zobowiązaniowego zawieranego w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy zachowanie ekwiwalentności świadczeń na poziomie zbliżonym do ustalonego w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty. Skoro prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna powinna służyć równomiernemu rozłożeniu ryzyka kontraktowego i być adekwatna do aktualnej sytuacji rynkowej, należy uznać, że Zamawiający zarówno za wysoko określił próg zmiany wskaźnika inflacji warunkującego uprawnienie do waloryzacji, jak i zbyt nisko określił maksymalną granicę zmiany wynagrodzenia wykonawcy. ” Z wyżej wskazanych orzeczeń jednoznacznie wynika, że celem klauzul waloryzacyjnych jest rzeczywiste i uczciwe utrzymanie równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Przyjęcie z góry założenia, że zmiana wynagrodzenia możliwa jest jedynie w sytuacji osiągnięcia wskaźnika waloryzacji określonego na bardzo wysokim pułapie, przy jednoczesnym określeniu bardzo niskiego limitu waloryzacji, przy określeniu dodatkowych wymogów i warunków w oczywisty sposób nie spełnia tych wymagań. Zgodnie z art. 353 zn.1 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Tymczasem klauzula waloryzacyjna w obecnym brzmieniu naruszą: zarówno zasady współżycia społecznego, jak i sprzeciwia się właściwości stosunku prawnego. Prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna powinna służyć równomiernemu rozłożeniu ryzyka kontraktowego i być adekwatna do aktualnej sytuacji rynkowej - trudno jednak uznać, żeby obecne brzmienie § 20 realizowało te zasady. Uzasadnienie zarzutu nr 4: W ocenie Odwołującego, Zamawiający określił we wzorze Umowy zasady odbioru częściowego i końcowego robót w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązanym prawem. Zgodnie z §17 Zamawiający wskazał na możliwość nie dokonania odbioru w przypadku wystąpienia jakichkolwiek wad bez ich różnicowania na wady istotne i nieistotne. Zamawiający gwarantując sobie możliwość niedokonania odbioru robót w przypadku stwierdzenia jakichkolwiek wad próbuje obejść zakaz określenia w umowach na roboty budowlane tzw. „bezusterkowego” odbioru robót. Zgodnie bowiem z ugruntowanym orzecznictwem, odbiór robót budowlanym jest obowiązkiem Inwestora. W orzecznictwie przesądzone zostało, że jeżeli wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych, inwestor zobowiązany jest dokonać ich odbioru. Przyjmuje się, że nie można uznać, że zamawiający może odmówić przyjęcia robót w przypadku dotknięcia tych robót jakimikolwiek wadami, skoro z chwilą odbioru zamawiający nabywa wobec wykonawcy w związku z ich stwierdzeniem - roszczenia z tytułu rękojmi i ewentualnie gwarancji jakości, o ile taka była przewidziana w umowie. Ponadto podkreślane jest w orzecznictwie, że Zamawiający może odmówić przyjęcia robót, jeżeli roboty te nie osiągnęły gotowości do odbioru, a więc w ogóle nie zostały wykonane, albo jeżeli wady tych robót są tego rodzaju, że uniemożliwiają wykorzystanie rezultatu robót zgodnie z przeznaczeniem. W takiej sytuacji mamy do czynienia z niewykonaniem zobowiązania z umowy o roboty budowlane (Wyrok SA w Białymstoku dnia 5 czerwca 2013 r. I ACa 806/12, Wyrok SA w Białymstoku z dnia 27.10.2017 roku, sygn.akt: I ACa 321/17, Wyrok SA w Szczecinie z dnia 29.03.2017 roku, sygn.akt: I ACa 944/16 Analogiczne stanowisko wyrażone zostało w Wyroku z dnia 3 sierpnia 2017 r., w sprawie o sygn.akt: I ACa 689/16, w którym Sąd Apelacyjny w Warszawie wskazał, że: „.. .odbiór robót jest obowiązkiem zamawiającego, a postanowienie umowne, które uzależnia prawo wykonawcy od podpisania bezusterkowego protokołu odbioru, uznać należy za nieważne, jako sprzeczne z istotą umowy o roboty budowlane w rozumieniu art. 647 KC. Sąd Apelacyjny podkreślił, że w sytuacji, gdy wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych i brak jest wad istotnych, zamawiający jest zobowiązany do ich odbioru. W protokole z tej czynności, stanowiącym pokwitowanie spełnienia świadczenia i podstawę dokonania rozliczeń stron, niezbędne jest zawarcie ustaleń co do jakości wykonanych robót, w tym ewentualnego wykazu wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Odmowa odbioru będzie uzasadniona jedynie w przypadku, gdy stwierdzone wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania. Inwestor może natomiast skutecznie dochodzić usunięcia wad w oparciu o przepisy art. 637 KC i art. 638 KC, jednak to jego uprawnienie nie wpływa na obowiązek odbioru i zapłaty wynagrodzenia za roboty budowlane....” Ponadto, jak słusznie wskazał, Sąd Apelacyjny w Krakowie jedynie takie wady, które uniemożliwiają korzystanie z obiektu i świadczą o braku zakończenia prac dają podstawę do odmowy przyjęcia przedmiotu robót; Z art. 647 KC zawierającego definicję umowy o roboty budowlane wynika, że odebranie obiektu jest obowiązkiem inwestora (zamawiającego), zatem nie może on uzurpować sobie uprawnienia do jednostronnej decyzji w tej kwestii. Zapisy umowy, które by nadawały zamawiającemu uprawnienie do jednostronnego decydowania o dokonaniu odbioru przedmiotu robót sprzeciwiałyby się naturze stosunku prawnego, jakim jest umowa o roboty budowlane (Wyrok SA w Krakowie z dnia 8 marca 2016 r, Sygn. akt: I ACa 1626/15, analogicznie SA w Warszawie, Wyrok z dnia 10 marca 2015 r, Sygn. akt: VI ACa 684/14). Tymczasem we Wzorze Umowy znajduje się szereg postanowień, które w jawny sposób naruszają wskazane powyżej zasady. Zamawiający nie różnicując sytuacji w których może odmówić odbioru robót gwarantuje dla siebie prawo do odmowy odbioru w każdej sytuacji w której uzna, że roboty zostały wykonane w stanie niezupełnym, lub dotknięte są jakimikolwiek usterkami. Takie uregulowania umowne są w świetle powyższego orzecznictwa bezsprzecznie nieprawidłowe. Mając powyższe na względzie, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2023 r. poz. 1605 - dalej: „ustawa Pzp”), działając w imieniu Zamawiającego na podstawie udzielonego pełnomocnictwa, które przedkładam w załączeniu, wnoszę o: I.oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadne; II.obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego. UZASADNIENIE [zarzut z pkt 1 lit. b oraz pkt 2] Zamawiający podnosi, że dnia 18 września 2023 r. dokonał następującej zmiany specyfikacji warunków zamówienia: § 20 ust. 14 pkt 5 załącznika nr 11 do SWZ - Wzór umowy Jest: 5) waloryzacja na wniosek Wykonawcy może nastąpić tylko i wyłącznie w przypadku, gdy Wykonawca na dzień złożenia wniosku o waloryzację realizuje roboty w terminach określonych w Umowie i HRF, Powinno być: 5) waloryzacja na wniosek Wykonawcy może nastąpić tylko i wyłącznie w przypadku, gdy Wykonawca na dzień złożenia wniosku o waloryzację realizuje roboty bez zwłoki względem terminów określonych w Umowie i HRF, § 20 ust. 15 załącznika nr 11 do SWZ - Wzór umowy Jest: 15. W przypadkach, o których mowa w ust. 14, do wniosku o waloryzację Wykonawca winien złożyć Zamawiającemu pisemne oświadczenie o wysokości dodatkowych kosztów wynikających z wprowadzenia zmian, o których mowa w tych przypadkach. Do oświadczenia należy dołączyć księgowe wyliczenia wskazujące na wysokość zmiany wynagrodzenia, dowody potwierdzające wzrost kosztów realizacji Umowy oraz zaktualizowany HRF. Waloryzacja wynagrodzenia w oparciu o Wskaźnik waloryzacji będzie dotyczyła wyłącznie tych części wynagrodzenia, w zakresie których Wykonawca wykaże zwiększenie kosztów realizacji Umowy na podstawie dowodów, o których mowa w zdaniu poprzednim. Wyliczenia te będą przedmiotem weryfikacji drugiej Strony. Zmiana wynagrodzenia będzie wymagała zawarcia aneksu do Umowy w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Powinno być: Zamawiający wykreśla w całości § 20 ust. 15 załącznika nr 11 do SWZ - Wzór umowy. Wobec powyższych zmian specyfikacji warunków zamówienia zarzuty odwołania są oczywiście bezzasadne, a ponadto odpadł substrat zaskarżenia. Kwestionowane zapisy zostały bowiem w sposób istotny zmodyfikowane przez Zamawiającego. [Zarzut z pkt 1 lit. a] Zarzut jest oczywiście bezzasadny. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. KIO 2063/22: Mechanizm waloryzacji jest rozwiązaniem szczególnym mającym na celu ograniczenie (a nie wyłączenie) ryzyka stron związanego ze zmianą cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacją zamówienia. Z przepisów p.z.p. nie wynika, że strona wnioskująca o waloryzację w szczególności Wykonawca, uzyska pełne czy też proporcjonalne pokrycie zmian cen materiałów. Pokrycie to nastąpi w sposób limitowany, wynikający z postanowień umowy. Odwołujący natomiast wprost przyznaje w odwołaniu: Odwołujący zamieścił wykres obrazujący zmiany cen w budownictwie w latach 2013-2022. Ze wskazanego wykresu dobitnie wynika, że inflacja rok do roku w budownictwie nigdy nie osiągnęła pułapu 10% za wyjątkiem roku 2022, co jak powszechnie wiadomo wynikało z nadzwyczajnej okoliczności jaką było rozpoczęcie wojny w Ukrainie. Zaistnienie po raz kolejny tego rodzaju nadzwyczajnej sytuacji jest bardzo mało prawdopodobne. Wobec powyższego, twierdzenie jakoby klauzula waloryzacyjna miała charakter pozorny jest bezpodstawne. Realia rynkowe oraz dane historycznie jednoznacznie potwierdzają, że interes wykonawców, w przypadku zaistnienia sytuacji nadzwyczajnych takich jak np. wojna w Ukrainie, został zabezpieczony przez Zamawiającego. Odwołujący ponadto podkreśla, że: (...) skutkiem tego inflację niższą niż 10% każdy wykonawca doliczy do ceny oferty. Odwołujący tym samym potwierdził, że wzrost cen do poziomu niepodlegającego waloryzacji umownej, jest w stanie skalkulować w cenie oferty, a co za tym idzie jest to normalne ryzyko kontaktowe, przed którym Odwołujący może się zabezpieczyć. Nie jest też prawdą, że: bardzo znaczna część wynagrodzenia Wykonawcy nie będzie w ogóle podlegać waloryzacji. Termin realizacji umowy został bowiem określony na 25 miesięcy zaś waloryzacja może nastąpić już po 12 miesiącach. Wychodzi więc na to, że waloryzacja dotyczyć będzie ponad połowy czasu realizacji umowy. Jeśli chodzi o poziom zmiany wynagrodzenia to należy wskazać, że określone 5% dotyczy całej wartości przedmiotu umowy, a nie tej pozostałej do waloryzacji. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2022 r. KIO 230/22: Przepis art. 439 ust. 2 pkt 4 p.z.p. pozostawia do decyzji Zamawiającego, jaka powinna być wartość zmiany wynagrodzenia, którą dopuszcza Zamawiający. Ustawodawca nie narzucił żadnych dodatkowych wymogów. W szczególności powyższy przepis nie nakłada na Zamawiającego wymogu oddania w waloryzacji pełnego zakresu zmian cen. Na Zamawiającego nie został nałożony obowiązek 100% rekompensaty zmian kosztów realizacji inwestycji z uwagi na wzrost cen materiałów budowlanych i surowców. Ponadto za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2022 r. KIO 3579/21: Z przepisów art. 439 ust. 2 w zw. z art. 436 pkt 2 w zw. z art. 431 p.z.p. nie wynika, że zamawiający ma obowiązek zastosować wskaźnik wzrostu wynagrodzeń do zasad zmiany wynagrodzenia przysługującego wykonawcy, jak też nie wynika z nich, że wzrost zastosowanego wskaźnika ma się przekładać automatycznie w takiej samej wysokości na zmianę tego wynagrodzenia. W szczególności w art. 439 ust. 2 pkt 4 p.z.p. ustawodawca wskazał, że w umowie określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzenia zmiany wysokości wynagrodzenia. Z przepisu tego wynika zatem, że do zamawiającego należy określenie wysokości zmian wynagrodzenia w wyniku zastosowania np. określonego wskaźnika, w tym wypadku wskaźnika inflacji. W związku z powyższym oraz z uwagi na fakt, że Odwołujący, poza ogólnikowym wywodem, nie przedstawił żadnej konkretnej argumentacji uzasadniających modyfikację zastosowanej klauzuli waloryzacyjnej, zarzuty powinny zostać oddalone jako oczywiście bezzasadne. [zarzuty z pkt 3 i 4] W §1 załącznika nr 11 do SW Z - Wzór umowy Zamawiający zdefiniował i dokonał rozróżnienia pomiędzy „Wadą”, a „Usterką”: 11)Usterka - cecha w niewielkim stopniu zmniejszająca wartość wykonanych robót, dostaw lub usług, której usunięcie jest łatwe i możliwe do wykonania w krótkim terminie i stosunkowo niewielkim kosztem (wada nieistotna); 12)Wada - cecha istotnie zmniejszająca wartość wykonanych robót, dostaw lub usług ze względu na cel oznaczony w Umowie lub wykonanie niezgodnie z Dokumentacją projektową lub z obowiązującymi w tym zakresie warunkami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych, wiedzą techniczną i sztuką budowlaną, normami lub innymi dokumentami wymaganymi przepisami prawa, uniemożliwiająca czynienie właściwego użytku z Przedmiotu Umowy lub jego części, wyłączająca jego normalne wykorzystanie zgodnie z celem Umowy lub odbierająca mu istotne cechy właściwe tak pod względem funkcjonalnym jak i estetycznym lub istotne cechy wyraźnie zastrzeżone w Umowie (wada istotna). Wada w odróżnieniu od Usterki nie może zostać w prosty sposób usunięta lub naprawiona, lecz wymaga ponownego wykonania danej roboty w całości lub w znaczącej części. Biorąc pod uwagę powyższe, co Odwołujący zdaje się pominął, zarzuty powinny zostać oddalone jako oczywiście bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba nie stwierdza podstaw do odrzucenia odwołania w myśl brzmienia art.528 Pzp, a w szczególności co do terminu wniesienia odwołania, z uwzględnieniem uzasadnienia odwołania („29.08.2023 r. - opublikowane zostało ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu, Wartość zamówienia w niniejszym postępowaniu jest wyższa od progów unijnych. Odwołujący składając odwołanie w dniu 07.09.2023 r. czyni zadość wymaganiom art. 515 ust. 2 pkt 1 Ustawy PZP, tj. wnosi odwołanie w ustawowo wymaganym terminie). Także w związku z brakiem wniosku zamawiającego na posiedzeniu o odrzucenie odwołania i stwierdzeniem przez Izbę, na podstawie dokumentacji zamawiającego, nie przekroczenia terminu do wniesienia odwołania, nie podlega odwołanie odrzuceniu. Wobec powyższego w myśl art. 530 Pzp, Izba skierowała odwołanie do merytorycznego rozpoznania na rozprawie. Izba stwierdza istnienie interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia (art.505 ust.1 Pzp), w szczególności z uwagi na następującą argumentację odwołania: „Formułując postanowienia wzoru umowy Zamawiający narusza w szczególności równowagę Stron umowy. Konstruuje niektóre jej postanowienia w sposób nieuzasadniony uprzywilejowując Zamawiającego - co w przypadkach wskazanych w odwołaniu nie powinno podlegać ochronie. Z uwagi na powyższe, skoro treść SW Z i wzoru umowy narusza zasady określone ustawą Pzp oraz kodeksem cywilnym, Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania i dążeniu do zmiany postanowień SW Z, jako że chciałby mieć możliwość złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, a jeśli zostanie ona wybrana - zawarcia prawidłowej i zgodnej z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa umowy z Zamawiającym”. Odwołanie zawiera następujące zarzuty i żądania: Naruszenie art. 3531 kc, art. 58 kc, art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp, art. 439 ust. 1, 2 pzp, w związku z art. 16 pzp przez ustalenie w § 20 ust. 14 pkt 1, 2, 9 i 15 Projektowanych Postanowień(niach) Umowy: 1.poziomu inflacji, która uzasadnia waloryzacje wynagrodzenia na zbyt wysokim poziomie tj. 10% (poziom wskaźnika inflacji cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego), co przy jednoczesnym określeniu dodatkowych nadmiernych i nieuzasadnionych warunków waloryzacji tj. limitu waloryzacji, czasokresu w którym waloryzacja może być dokonana jak też sposobu określenia wskaźnika waloryzacji spowoduje brak możliwości wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku wzrostu kosztów realizacji zadania, co w konsekwencji oznacza określenie przez zamawiającego w PPU pozornej klauzuli waloryzacyjnej, 2.wprowadzenie wymogu wykazania przez Wykonawcę podstaw waloryzacji tj. udowodnienia wysokości zmiany wynagrodzenia w oparciu o księgowe wyliczenia wskazujące na wysokość zmiany oraz dowody na zwiększenie kosztów realizacji Umowy, co zdaniem Wykonawcy jest wymaganiem nadmiernym, w szczególności w sytuacji określenia w PPU waloryzacji wskaźnikowej, 3.naruszenie art. 3531 kc, art. 58 kc, art. 5 k.c. art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp, art. 439 ust. 1,2 pzp, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp przez wprowadzenie w § 20 ust. 14 pkt 5 PPU warunku waloryzacji, zgodnie z którym waloryzacja na wniosek Wykonawcy może nastąpić tylko i wyłącznie w przypadku, gdy Wykonawca na dzień złożenia wniosku o waloryzację realizuje roboty w terminach określonych w Umowie i HRF, co oznacza brak możliwości wnioskowania o waloryzacje wynagrodzenia w sytuacji opóźnień w realizacji robót z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, co stanowi bezpodstawne przerzucenie na Wykonawcę robót ryzyka wzrostu cen w przypadku przedłużenia terminów realizacji za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, jak też w sytuacji w której przedłużenie terminów realizacji nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, 4.naruszenie art. 3531 kc, art. 58 kc, art. 5 k.c. art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp, art. 439 ust. 1, 2 pzp, 1 Pzp, Pzp przez wprowadzenie w § 20 ust. 14 pkt 7 PPU warunku, że waloryzacji będą podlegać wartości robót poświadczonych w protokołach odbioru, które zostaną uznane za wykonane i odebrane bez Wad, co stanowi wymóg nadmierny i nieuzasadniony w zakresie podstaw waloryzacji, a co więcej jawnie sprzeczny z zasadami powszechnie obowiązującego prawa zgodnie z którymi obowiązkiem Zamawiającego jest odbiór robót nawet w przypadku stwierdzenia wad, chyba że(za wyjątkiem wad, które) wady te będą miały charakter istotny, 5.naruszenie art. 3531 k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP przez wskazanie w §17 PPU zasad odbioru przedmiotu zamówienia, w sposób sprzeczny z przepisami kodeksu cywilnego, tj. przez określenie możliwości odmowy odbioru robót w sytuacji wystąpienia wad nadających się do usunięcia i nie uniemożliwiających użytkowania przedmiotu umowy II.Żądania: W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, wniesiono o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, zmianę klauzuli waloryzacyjnej tj. § 20 ust 14 pkt 1, 2, 5, 7, 9 oraz § 20 ust. 15 PPU i doprowadzenie jej do zgodności z powszechnie obowiązującym prawem - w przykładowy sposób: 14.Wynagrodzenie Wykonawcy będzie ponadto waloryzowane w oparciu o wskaźnik cen produkcji budowlanomontażowej - pozycja ogółem, publikowany przez Główny Urząd Statystyczny (dalej jako„GUS”), dostępny w Dziedzinowej Bazie Wiedzy: http://swaid.stat.gov.pl/Ceny_dashboards/Raporty_predefiniowane/RAP_DBD_CEN_30.aspx lub w Biuletynie Statystycznym, w układzie analogiczny okres poprzedniego roku = 100 (dalej jako „Wskaźnik waloryzacji ”), przy łącznym spełnieniu następujących warunków: 1)każda ze Stron jest uprawniona do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia tylko raz, po 12 6 miesiącach od dnia zawarcia Umowy o wysokość Wskaźnika waloryzacji w porównaniu z analogicznym miesiącem roku, w którym zawarto Umowę tj. odpowiadającym nazwie miesiąca, w którym zawarto Umowę 2)poziom zmiany wartości procentowej Wskaźnika waloryzacji uprawniający Strony do żądania zmiany wynagrodzenia musi przekroczyć 310%. W przypadku, gdy Wskaźnik waloryzacji dla okresu, o którym mowa w pkt 1 powyżej nie przekroczy tego poziomu, wynagrodzenie Wykonawcy nie podlega żadnej waloryzacji na podstawie niniejszego ustępu, 3)jeżeli Umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert w Postępowaniu, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, 4)waloryzacja nie dotyczy robót wykonanych przed pierwszym dniem uprawniającym Strony do żądania zmiany wynagrodzenia zgodnie z pkt 1 powyżej , tj. robót które zostały faktycznie wykonane przed tym dniem. Wykonawca obowiązany jest zgłosić wykonane roboty Nadzorowi Inwestorskiemu i Zamawiającemu w celu określenia wartości zrealizowanych robót niepodlegających waloryzacji, 5)waloryzacja nie będzie dotyczyć zakresu robót wykonanego przez Wykonawcę po umownym terminie realizacji robót, w sytuacji gdy przekroczenie terminu realizacji robót nastąpiło z przyczyn zależnych od Wykonawcy, ewentualnie; waloryzacja na wniosek Wykonawcy może nastąpić tylko i wyłącznie w przypadku, gdy Wykonawca na dzień złożenia wniosku o waloryzację realizuje roboty w terminach określonych w Umowie i HRF, nie jest w zwłoce w realizacji przedmiotu umowy, 6)w przypadku wzrostu lub obniżenia Wskaźnika waloryzacji, waloryzacja będzie polegała odpowiednio na wzroście lub obniżeniu wynagrodzenia za roboty pozostałe do wykonania od pierwszego dnia uprawniającego Strony do żądania zmiany wynagrodzenia zgodnie z pkt 1 powyżej, o wartość procentową Wskaźnika waloryzacji, 7)waloryzacji będą podlegać wartości robót poświadczonych w protokołach odbioru, które zostaną uznane za wykonane i odebrane bez Wad; Za wykonane i odebrane roboty Zamawiający będzie uważał tylko te, dla których zostały wystawione protokoły odbioru robót oraz które zostały przez Zamawiającego odebrane, przy czym waloryzacji nie ulegają wartości robót dodatkowych, 8)w przypadku likwidacji Wskaźnika waloryzacji lub zmiany podmiotu, który urzędowo go ustala, mechanizm, o którym mowa powyżej, stosuje się odpowiednio do wskaźnika i podmiotu, który zgodnie z odpowiednimi przepisami prawa zastąpi dotychczasowy Wskaźnik lub podmiot, 9)maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia brutto, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania niniejszych postanowień, nie przekroczy 105 % Wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1 Umowy. 15.W przypadkach, o których mowa w ust. 14, do wniosku o waloryzację Wykonawca winien złożyć Zamawiającemu pisemne oświadczenie o wysokości dodatkowych kosztów wynikających z wprowadzenia zmian, o których mowa w tych przypadkach. Do oświadczenia należy dołączyć księgowe wyliczenia wskazujące na wysokość zmiany wynagrodzenia, dowody potwierdzające wzrost kosztów realizacji Umowy oraz zaktualizowany HRF. Waloryzacja wynagrodzenia w oparciu o Wskaźnik waloryzacji będzie dotyczyła wyłącznie tych części wynagrodzenia, w zakresie których Wykonawca wykaże zwiększenie kosztów realizacji Umowy na podstawie dowodów, o których mowa w zdaniu poprzednim. Wyliczenia te będą przedmiotem weryfikacji drugiej Strony. Zmiana wynagrodzenia będzie wymagała zawarcia aneksu do Umowy w formie pisemnej pod rygorem nieważności. oraz nakazanie Zamawiającemu doprowadzenie §17 ust. 5, 12, 14, 17 PPU (zasad odbioru) do zgodności z powszechnie obowiązującym prawem - w przykładowy sposób: 5.Nadzór Inwestorski nie jest obowiązany do potwierdzania odbioru całości robót wchodzących w zgłoszony zakres odbioru częściowego, jeżeli w trakcie procesu odbierania zostaną stwierdzone Wady istotne w ich wykonaniu lub nie zostanie potwierdzona przez Nadzór Inwestorski gotowość do przeprowadzenia tego odbioru, przez co należy rozumieć stan niezupełny robót. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych/usterek Nadzór Inwestorski podpisze protokół odbioru z wyznaczeniem terminu na ich usunięcie, uprawniony jest podpisać protokół odbioru częściowego z Usterkami z wyznaczeniem terminu na ich usunięcie. W przypadku wystąpienia Wad istotnych Nadzór Inwestorski odmówi dokonania odbioru częściowego do czasu usunięcia Wad i złożenia przez Wykonawcę ponownego zawiadomienia o osiągnięciu gotowości do odbioru częściowego. Wykonawca jest zobowiązany usunąć wszelkie Usterki zgłoszone w Protokole odbioru częściowego i uzyskać potwierdzenie usunięcia Usterek przez Nadzór Inwestorski. Wykonawca jest zobowiązany zgłaszać konieczność dokonania odbioru wykonanych robót oraz ponoszenia ewentualnych kosztów dodatkowych odbiorów występujących w przypadku, gdy ich pierwsze i kolejne terminy były nieskuteczne. 12. Kierownik budowy zgłasza stosownym wpisem w dzienniku budowy oraz na piśmie do Zamawiającego osiągniecie przez Wykonawcę gotowości do odbioru końcowego, a Nadzór Inwestorski oraz Zamawiający dokonują oceny stanu gotowości w terminie 7 dni roboczych od dnia zgłoszenia w dzienniku budowy gotowości do dokonania odbioru końcowego. Stwierdzone przez Nadzór Inwestorski i Zamawiającego przyczyny braku potwierdzenia gotowości, które mogą być spowodowane np.: brakiem uporządkowania terenu budowy i terenów przyległych lub inne uniemożliwiającej prowadzenie czynności odbiorowych, zostaną przekazane Wykonawcy przez Zamawiającego w terminie-o którym mowa w-zdaniu pierwszym. 14. Podpisanie protokołu odbioru końcowego nastąpi, gdy: 1)Zamawiający nie stwierdzi Wad istotnych Usterek albo 2)Zamawiający stwierdzi wystąpienie Usterek i sporządzi zamkniętą listę Usterek, która będzie stanowić załącznik do protokołu odbioru końcowego oraz wyznaczy termin na ich usunięcie nieprzekraczający 60 dni. W uzasadnionych przypadkach termin ten może zostać wydłużony. Podpisanie protokołu odbioru końcowego potwierdzającego termin realizacji Umowy nie nastąpi w przypadku stwierdzenia Wad istotnych lub w przypadku niewykonania całości zakresu Przedmiotu Umowy. 17. Jeżeli w toku czynności odbioru końcowego zostaną stwierdzone Wady, to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1)Zamawiający odmówi dokonania odbioru końcowego w przypadku stwierdzenia Wad istotnych lub stwierdzenia braków w stosunku do zakresu Przedmiotu Umowy uniemożliwiających korzystanie z przedmiotu umowy; w przypadku stwierdzenia innego rodzaju Wad niż istotne, Zamawiający dokona odbioru i: 2)jeżeli Wady nadają się do usunięcia - Zamawiający wyznaczy technicznie uzasadniony i uzgodniony z Wykonawcą termin na usunięcie stwierdzonych Wad oraz termin ponownego zgłoszenia gotowości-do odbioru końcowego. Wyznaczenie dodatkowego terminu nic uchybia prawu Zamawiającego do naliczenia kar umownych; 3)jeżeli Wady nie nadają się do usunięcia i uniemożliwiają korzystanie z Przedmiotu Umowy lub części Przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem, wówczas Zamawiający może odstąpić od Umowy i żądać zapłaty kar umownych. Uprawnienie do odstąpienia od Umowy, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym przysługuje Zamawiającemu w terminie 120 dni od dnia stwierdzenia Wady w toku czynności odbioru końcowego. Izba uwzględnia zarzuty i żądania odwołania, za wyjątkiem zarzutu cofniętego to jest zarzutu 1b dot. rodzaju dowodów księgowych, wobec umorzenia w tej części postępowania odwoławczego („W tym miejscu oświadcza, że cofa zarzut 1b dot. rodzaju dowodów księgowych w tym jakie miał przedstawić wykonawca, aby uzyskać waloryzację wynagrodzenia” vide protokół posiedzenia/rozprawy- akta sprawy). Izba uwzględniając odwołanie w pełni podziela argumentację formalną i prawną zawartą w odwołaniu, którego treść przytoczona została we wstępnej części uzasadnienia wyroku. Z uwagi na treść art.554 ust.6 Pzp, Izba nie nakazuje zamawiającemu wprowadzenia do umowy postanowień o określonej treści. Izba będąc ograniczona nakazem ustawowym wprowadzonym art.554 ust.6 Pzp odnosi się niniejszym tylko i wyłącznie do zasadności, co do przedstawionych zarzutów odwołania, nie odnosząc się i nie rozstrzygając o żądaniach, przez nakazanie wprowadzenia do umowy postanowień o określonej treści. Niemniej rozstrzygając o zasadności poszczególnych zarzutów, Izba zwraca uwagę na ich zasadność z uwagi jak poniżej, nie powtarzając argumentacji odwołania, którą jak powyżej Izba zaznaczyła podziela w pełnym zakresie. W złożonym odwołaniu podstawowym przepisem, którego naruszenie przywołuje odwołujący to art.439 ust.1 i ust.2 Pzp, który określa zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. W ocenie Izby słusznie odwołujący wskazuje na charakter tego przepisu, który nie posiada kazuistycznych rozwiązań co do okoliczności i sposobu zmian wynagrodzenia, pozostawiając dyspozycje zamawiającemu, w zależności od aktualnej sytuacji gospodarczej rynku. W związku z tym domaganie się przez odwołującego, korekty ustaleń zamawiającego w przyszłej umowie realizacji zamówienia, powinno odnosić się do aktualnego stanu gospodarki to jest jej przewidywalności, w kontekście stabilności rynku. Izba rozstrzygając zawisły spór uwzględniła złożone w toku postępowania odwoławczego dowody przez odwołującego, wskazujące na dotychczasowy i przewidywany poziom inflacji, a także jego prognozy przez upoważnione instytucje państwowe, jak i instytucje badające rynek, w tym przypadku robót budowlanych drogowych. Według twierdzeń odwołującego ustalenia co do terminu początkowego waloryzacji (po 12 m-cach) oraz wysokość (do 5 % wynagrodzenia) oraz w przypadku inflacji co najmniej 10%, jest niemiarodajna do oficjalnych prognoz zachowania się rynku (Inżynier K. R. wyjaśnia, że wg predykcji NBP inflacja będzie malała poniżej 10% i w związku z tym wymóg umowy że można dopiero wnioskować o wzrost wynagrodzenia w związku z inflacją po 12 miesiącach powoduje waloryzację jako fikcję, ponieważ po 12 miesiącach przewiduje się, z będzie ona poniżej 10%, i dlatego domagamy się możliwość zgłoszenia waloryzacji już po upływie 6 miesięcy od daty zawarcia umowy, a nie dopiero po 12 miesiącach i w sytuacji, gdy inflacja wyniesie 3%, a nie 10% i jednocześnie wnioskujemy o wzrost 10% waloryzacji, a nie tyko 5% - vide protokół posiedzenia/rozprawy akta sprawy). I zba uwzględniając zarzuty odwołania oparła się na dowodach złożonych w toku posiedzenia, rozprawy, które uwiarygodniły twierdzenia jak i żądania odwołującego. I tak: „Odwołujący składa dowody: 1.HRF (harmonogram rzeczowo-finansowy) wstępny wg dokumentacji i przedmiaru robót oraz czasu realizacji inwestycji, który obrazuje jakie roboty będą wykonywane w przewidywanym czasie, a z niego wynika, że kosztowne roboty będą wykonywane w ciągu pierwszych 12 miesięcy i stąd nasz wniosek, żeby prawo do wniosku waloryzacyjnego było już po 6, a nie 12 miesiącach od daty podpisania umowy. Wg tego harmonogramu wynika, że wartość robót w ciągu pierwszych 12 miesięcy wynosić będzie ok. 70% wartości robót. W tym miejscu inżynier K. R. uzupełnia, że cała obwodnica będzie miała ok. 6 km, większość robót ziemnych i konstrukcyjnych będzie znajdować się na obwodnicy. Planowane jest 70% robót zostanie wykonanych w ciągu 12 miesięcy. Sporządzony dokument HRF przez mgr inż. K. R., a zatwierdzony przez Kierownika Grupy N. J.. 2.Przewidywany spadek inflacji w początkowym okresie realizacji inwestycji I kwartał, w nawiązaniu do pokazania przebiegu inflacji w odwołaniu, wskazujemy dalszą tendencję, która jest spadkowa, ciągle jest spadkowa. Wykazujemy, że w ciągu ostatnich 12 lat inflacja przekroczyła 10% tylko 1 raz (w okresie pandemii 2020 i wybuchu wojny na Ukrainie 2022). Czyli tutaj mamy prognozę na podstawie GUS -u to jest za okres wstecz, a na okresy następujące na podstawie Sekocenbudu, ponieważ tylko Sekocenbud publikuje takie prognozy i kończą się na I kwartale 2024 roku, też wykazują tendencję spadkową. Kończą się poniżej 10%. Wykonana przez członka sidir mgr inż. A. G.(…). 3.Projektowany poziom inflacji publikowany na stronie NBP, wydruk ze strony NBP. Z niego też wynika, że poziom 10% w pierwszym kwartale 2025 roku jest nieosiągalny. Są wskazane różne warianty, ale żaden z nich nie przewiduje wzrostu 10%. (…). 4.Kolejny dowód wskazuje na to, że Zamawiający publiczni już nie stosują waloryzacji do 5% tylko do 10% wartości wynagrodzenia umownego. W tym miejscu pełnomocnik Zamawiającego radca prawny wyjaśnia, że 5% jest przewidziane do wartości robót po 12 miesiącach od podpisania umowy, ale waloryzację do 5% liczymy od całej wartości umowy. Przedstawiam po 4 umowy z AQUANET, Gmina Miejska Wągrowiec, Gmina Swarzędz, Związek Międzygminny Puszcza Zielonka, są przedmiotem tych umów są roboty drogowe i stosują tam 10% waloryzacji, przy czym jeżeli chodzi o GDDKiA to ona powszechnie stosuje, według naszej wiedzy waloryzację na poziomie 10%. Też przywołuje link ze strony 7 odwołania, gdzie wykazuje, że GDDKiA stosuje 10% waloryzacji. Na str. 7 w połowie strony web GDDKiA waloryzacja”(…). (vide protokół posiedzenia/rozprawy - akta sprawy) Z kolei zamawiający nie zaprzeczył wiarygodności złożonych dowodów w trakcie posiedzenia, jak i nie zmienił stanowiska przed zamknięciem posiedzenia, co do żądania oddalenia odwołania (odpowiedź zamawiającego we wstępnej części uzasadnienia wyroku). Zamawiający złożył dowód, na okoliczność środków finansowych jakimi będzie dysponował w trakcie realizacji zamówienia, wskazując na ograniczoną ich wielkość, która uzasadnia przyjęte rozwiązania umowne co do zmiany wynagrodzenia. I tak: „Zamawiający składa dowód: 1.Składa dowód na okoliczność, dofinansowania z Polskiego Ładu do 98% wartości zamówienia, przy wkładzie własnym Zamawiającego tylko 2% wartości. Z tego wynika, że 98% przy waloryzacji będzie musiał pokryć Zamawiający z własnych środków i wszelkie zamiary zwiększenia podstaw do waloryzacji i przez to większa kwota waloryzacji obciąży Zamawiającego, który jest powiatem o ludności ok. 80 000 i nie dysponuje takimi środkami publicznymi jak np. GDDKiA. Chodzi nam o to, aby Izba rozpatrując odwołanie, uwzględniła tę okoliczność i jednocześnie przywołujemy wyroki KIO, które tę okoliczność, tj. zasobność finansową Zamawiającego Izba przy rozstrzyganiu o waloryzacji uwzględniała tę sytuację: KIO 1048/22 z 06.05.2022 roku, KIO 134/23 z 31.01.2023 roku, KIO 1151/22 z 25.05.2022 roku. W jednym z wyroków stwierdzono, że Zamawiający przy określeniu zasad waloryzacji miał prawo wziąć pod uwagę jego sytuację finansową.”(vide protokół posiedzenia/rozprawy-akta sprawy). W ocenie Izby, odwołujący słusznie zakwestionował wartość dowodową złożonego dokumentu („Wnoszę o nieprzyjęcie dowodu Zamawiającego. Raz dużo zakreśleń co do kwot, które przedmiot stanowiły dofinansowania, a poza tym z tego dowodu nie można wywieść, że nie będzie w stanie pokryć kwoty waloryzacji. Tym bardziej, że okres realizacji umowy będzie obejmowała 2 budżety” -vide protokół posiedzenia/rozprawy – akta sprawy). Izba przyjmując dowód w sprawie oraz przywołane wyroki na jego poparcie stwierdza, że wyroki wydane były w innych stanach faktycznych i prawnych (np. dotyczy usług, a nie robót drogowych - inne elementy kosztowe mające wpływ na koszty), stwierdzały inny, czy też wręcz brak dowodowy w sprawach, na poparcie żądań zmiany wynagrodzenia w trakcie realizacji zamówienia. Owszem wynika z nich, że dysponentem zmian wynagrodzenia jest zamawiający, również w zależności od sytuacji finansowej zamawiającego. Natomiast przedłożony dokument jest wyciągiem z wniosku o dofinansowanie, a nie decyzją o przyznaniu środków, bądź umową określającą zasady i wysokość dofinansowania. W związku z powyższym złożony wniosek o dofinansowanie, nie stanowi dowodu, na okoliczność przywołaną przez zamawiającego, co do ograniczeń dofinansowania, czy wręcz braku zasadności zarzutów odwołania co do waloryzacji wynagrodzenia. Izba również uznała za udowodnione pozostałe zarzuty odwołania, w tym co do znaczenia HRF przy obowiązującym ograniczeniu możliwości złożenia wniosku o waloryzację w przypadku nie dotrzymania terminów HRF, a nie końcowego odbioru robót. Izba również uznała za zasadne zarzuty odwołania co do odmowy odbioru robót, w warunkach gdy stwierdzone niezgodności nie mają wpływu na możliwość użytkowania przedmiotu zamówienia, podzielając w tym zakresie argumentację formalną i prawną odwołania. („Jeżeli chodzi § 20 ust. 14 pkt 5 Zamawiający dokonał modyfikacji, jednak nie w sposób dający pełną satysfakcję Odwołującemu, ponieważ zgodził się na to, że skreśla „nie wykonano w terminie” na rzecz „nie pozostaje w zwłoce”. My oczekujemy jednak aby Zamawiający postanowił skreślić wymóg co do terminu wykonania zgodnie z HRF, który zawiera jak oświadcza obecny inżynier ok. 1500 pozycji i przewidywanych są 22 kosztorysy. Uważamy, kontynuuje radca prawny, że Zamawiający powinien ustąpić i uzależnić waloryzację tylko od wykonania umowy w terminie przewidzianym umownie” – vide protokół posiedzenia/rozprawy – akta sprawy). W ocenie Izby odwołujący słusznie zarzucił jako nieuprawnione postanowienia umowy zarówno co do §17 ust.14 co do żądania skreślenia punktu 1) („Podpisanie protokołu odbioru końcowego nastąpi, gdy 1) zamawiający nie stwierdzi Usterek albo”) rodzącego wątpliwości interpretacyjne, jak i § 20 ust.14 pkt 7 (bez wad) oraz § 20 ust. 14 pkt 5 co do żądania skreślenia zwrotu „i HRF” z uwagi na charakter tego dokumentu. Reasumując orzeczono jak w sentencji wyroku, stwierdzając naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp, które może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 20.000 zł 00 gr tytułem wpisu od odwołania. Pełnomocnik odwołującego nie złożył rachunku/faktury. Przewodniczący: …….……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 788/22 WYROK z dnia 6 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 6 kwietnia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy M. R. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą DrógPol Roboty Drogowe i Remontowo-Budowlane M. R. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przy udziale wykonawcy S. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. R. Szart z siedzibą w Koninie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 8 i 10, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 w częściach nr 8 i 10, wezwanie w tych częściach zamówienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny co do uwzględnienia w cenie ofertowej wymagań z pkt 4.1. lit. k, h i l opisu przedmiotu zamówienia, a także wezwanie w trybie art. 223 ust. 1 do wyjaśnienia treści oferty co do technologii zaoferowanego systemu malarskiego dla poz. II.2., II.3, II.4 i II.7 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:................................ Sygn. akt KIO 788/22 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich GDDKiA Oddziału w Warszawie w podziale na 10 zadań”, nr postępowania: GDDKiA.O.WA.D-3.2412.61.2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 listopada 2021 r., za numerem 2021/S 213-560611. W dniu 21 marca 2022 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniach nr 8 i 10 z uwagi na fakt, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz z uwagi na fakt, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty Odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia; 3. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki, co w konsekwencji skutkowało naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że niezgodność oferty z warunkami zamówienia podlegała poprawie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp (zarzut formułowany na wypadek oddalenia zarzutu z pkt 2); 4. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy pzp przez nie zachowanie zasady uczciwej konkurencji w zakresie dokonywania oceny wyjaśnień Odwołującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz badania treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia, a tym samym udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonanie w konsekwencji ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że pismami z dnia 11 marca 2022 r. - w części 8 (pismo O.WA.D-3.2412.61.2021.BM.168.2022) oraz nr 10 (pismo O.WA.D-3.2412.61.2021.BM.170.2022) Zamawiający odrzucił oferty Odwołującego w ww. częściach z uwagi na rzekomą rażąco niską cenę oferty Odwołującego oraz rzekomą niezgodność treści ofert Odwołującego z warunkami zamówienia. Odwołujący nie podziela powyższych czynności Zamawiającego. Treść obu ww. pism dot. odrzucenia ofert Odwołującego jest taka sama. Zamawiający zarzucił, że Odwołujący nie przedłożył wystarczająco szczegółowych wyjaśnień, które nie uwzględniały wymagań określonych punktów Opisu przedmiotu zamówienia (OPZ, konkretnie pkt 4.1. „h” i „k” oraz „l”) w swojej kalkulacji ceny oferty. Zdaniem Zamawiającego: „Zaniżenie tych kosztów spowodowało rażące zaniżenie ceny dla tych pozycji, a w konsekwencji rażące zaniżenie ceny całej oferty”. Odwołujący nie zgadza się z powyższymi twierdzeniami Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że wszystkie ww. pozycje, tj. konkretnie pkt 4.1. „h” i „k” oraz „l” OPZ zostały przez Odwołującego uwzględnione w treści złożonych ofert. Odwołujący w załączył dowód nr 1 - stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa, z uwagi na to, że referuje do utajnionych wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołującego, który przedstawia tabelaryczne zestawienie rzeczonych pozycji, które odnoszą się: Kolor fioletowy - prace które mają wspólną specyfikacje U-20.02.04 Renowacja miejscowa powłok malarskich elementów stalowych, Kolor żółty - prace które posiadają wzmiankę o oznakowaniu prac, pracy nocnej, czasowej organizacji ruchu itp. i są cenowo zawyżone; Kolor zielony - pozycje kwestionowane nie wliczeniem kosztów prac takich jak praca nocna, oznakowanie itp.; Kolor pomarańczowy - pozycje zawyżone cenowo. Z przedłożonego dowodu wynika, że Odwołujący, jako profesjonalny wykonawca zamówień, objętych postępowaniem, starannie zweryfikował przedmiot zamówienia w zakresie wymagań warunków zamówienia (OPZ) i wkalkulował rzeczone wymagania do ceny ofertowej. Zamawiający nie miał i nie mógł mieć (jako autor dokumentacji przetargowej) żadnych wątpliwości, że wymagania, do jakich referował w pismach z pkt 2 odwołania nie są i nie mogły być zawarte w kalkulacji treści oferty Odwołującego. Takie bowiem wymagania, jak: prace w porze nocnej (pkt 4.1 „h” OPZ), oznakowanie i zabezpieczenie obiektów (pkt 4.1 „k” OPZ), czy też wykonanie/zapewnienie wszelkich urządzeń pomocniczych (pkt 4.1 „l” OPZ) stanowią standardowe wymagania/ uwarunkowania realizacji zamówień utrzymaniowych i nie było i nie jest możliwe, aby nie były uwzględnione w kalkulacji ceny oferty doświadczonego wykonawcy, do jakich bezwzględnie należy Odwołujący. Załączony dowód nr 1 prezentuje, że te wymagania zostały uwzględnione w cenie oferty Odwołującego - zarówno w części nr 8 jak i 10. Zamawiający, jakby miał jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie to powinien wezwać Odwołującego do ponownego wyjaśnienia ceny oferty we wskazanym, wątpliwym/ spornym zakresie. Tego Zamawiający nie uczynił, będąc jak widać absolutnie przekonanym co do tego, że oferta Odwołującego jest rażąco niska, tzn. nie daje gwarancji do wykonania zamówienia bez ponoszenia strat w zakresie wymagań warunków zamówienia. Powyższe jest o tyle zadziwiające, że w zakreślonym przez Zamawiającego budżecie: - Zadanie nr 8: Rejon Przasnysz, Ostrołęka, Ostrów Mazowiecka - Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tej części: kwotę brutto: 7 217 468,59 PLN - oferta Odwołującego: 6 242 102,40 PL; wybrana oferta: Dróg - Pol Roboty Drogowe i Remontowo Budowlane M. R. - cena oferty: 6 761 576,49 PLN; - Zadanie nr 10: Rejon Płock, Płońsk, Mława - Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tej części: kwotę brutto: 3 899 390,61 PLN - oferta Odwołującego: 4 100 414,10 PLN; wybrana oferta: Szart S. R. - cena oferty: 4 340 278,86 PLN. Powyższe zestawienie jest o tyle znamienne, że w obu przypadkach - Zamawiający jest w stanie stwierdzić, że różnica w cenie ofert na poziomie ok. 0,5 mln zł (przy budżecie Zamawiającego na poziomie 7,2 mln - pozwala Zamawiającemu na wysnucie tezy, że oferta Odwołującego jest rażąco niska, tzn. rodzi ryzyko niewykonania zamówienia, z ryzykiem ponoszenia strat, ale już oferta wybrana jest w pełni rynkowa, i uwzględnia wygenerowanie zysku; podobnie w przetargu dot. części nr 10 - można zadać retoryczne pytanie, czy różnica w cenie obu ofert (wybranego wykonawcy oraz Odwołującego - prezentująca różnicę w wysokości ok. 150 tys. zł - przy budżecie Zamawiającego w wysokości ok. 3,9 mln zł musi absolutnie rodzić ryzyko niewykonania zamówienia? Przy czym nie ulega wątpliwości, że jak w zadaniu nr 8 - Odwołujący w pełni uwzględnił i przewidział w kalkulacji swojej oferty wymagania pkt 4.1. „h” i „k” oraz „l” OPZ. Zamawiający naruszył w ocenie Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny tej oferty. Brzmienie tego przepisu zawiera doniosłą zmianę w stosunku do swego poprzednika prawnego - art. 90 ust. 3 poprzedniego Pzp, który nakazywał zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 3 nakazywał zatem zamawiającemu uzyskanie racjonalnego potwierdzenia wskazania w ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę. Pomimo tego, że obowiązek wykazania rzetelności oferty spoczywał formalnie na wykonawcy, to jednak zamawiający musiał mieć mocne podstawy do uznania, że cena oferty istotnie została zaniżona i jest to zaniżenie rażące w stosunku do przedmiotu zamówienia. Obowiązujący stan prawny akcentuje natomiast obowiązek wyjaśnienia ceny oferty (vide: wyrok z 8 września 2021 r. KIO 2031/21). Regulacja art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp jest spójna z pozostałymi przepisami ustawy dotyczącymi badania ceny oferty. Obowiązująca ustawa wzmocniła zatem obowiązek wykonawcy dotyczący złożenia wyjaśnień. Wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy obliczaniu ceny oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę podaną w ofercie. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należycie umotywowanych, przekonujących, że cena jego oferty została obliczona poprawnie i nie jest ceną rażąco niską. Takie oczekiwania dotyczące wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę pozostaje w zgodzie z wynikającym z art. 224 ust. 5 ustawy pzp obowiązkiem dowodowym spoczywającym na wykonawcy, którego cena jest poddawana w wątpliwość. Tym samym w obecnym stanie prawnym złożenie przez wykonawcę wyłącznie wyjaśnień o charakterze ogólnym lub zaniechanie złożenia dowodów naraża wykonawcę na ryzyko, że zamawiający uzna te wyjaśnienia za niewystarczające dla uzasadnienia ceny (patrz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05.01.2022 r., KIO 3670/21). Ocena wyjaśnień dotyczących ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych obejmuje dwa aspekty: formalny i materialny. Aspekt formalny polega na ocenie zgodności treści wyjaśnień z żądaniem wynikającym z wezwania, gdyż wyjaśnienia ceny lub kosztu powinny być adekwatne do treści wezwania. Aspekt materialny natomiast obejmuje badanie treści wyjaśnień i załączonych dowodów w kontekście ich realności, spójności, potwierdzenia prawidłowego obliczenia badanej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych. W niniejszym postępowaniu Zamawiający poprzestał na jednokrotności wezwania. Uznał jak się zatem wydaje, że nie miał i nie mógł mieć żadnych wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny oferty Odwołującego, tzn. jej kompletności/ uwzględnienia całości wymagań Zamawiającego. Można jednak wskazać na wątpliwość, czy jednak Zamawiający nie powinien - wobec swoich wątpliwości ujęcia w cenie oferty niezbyt kluczowego elementu oferty - wezwać Odwołującego do ponownych wyjaśnień ceny oferty. Takie ponawianie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia ceny oferty mogło oczywiście następować wyłącznie w granicach wyznaczonych pierwotnie udzielonymi wyjaśnieniami, co też miałoby miejsce w niniejszym stanie faktycznym. Powyższe ma to znaczenie, że takie ponawianie wyjaśnień nie może w szczególności mieć na celu uzyskania od wykonawcy informacji, których nie podał on w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, choć mógł i powinien był to uczynić. W niniejszym stanie faktycznym - Zamawiający posiadał określony materiał dowodowy (pierwotne wyjaśnienia Odwołującego), co uprawniało go do ewentualnego wyjaśnienia wątpliwości, jakie posiadał. Zamawiający znając doskonale Odwołującego z poprzednich postępowań nie miał i nie powinien mieć wątpliwości, co do doświadczenia Odwołującego w realizacji podobnych zamówień, a tym samym ich uprzedniej kalkulacji. Odwołujący zwrócił uwagę na jakość (warstwę merytoryczną dowodową) złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny (utajnionych z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa). Mając to na uwadze wskazał, że te wyjaśnienia mają - wbrew twierdzeniom Zamawiającego - wysoki walor szczegółowości, a pod kątem dowodowym w pełni czynią zadość wezwaniu Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do drugiego zarzutu, tj. odrzucenia oferty Odwołującego poprzez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, że podstawą błędnej decyzji Zamawiającego jest uznanie, że Odwołujący powołał się w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu na „błędny system malarski”. Dla Odwołującego było i jest w pełni zrozumiałe, jaki system malarski ma być zastosowany do zamówienia, tak aby spełniał on wymagania specyfikacji U.20.02.04 - Renowacja miejscowa powłok malarskich elementów stalowych pkt 1.3. Nie można zatem przyjąć - wobec jasnej i czytelnej i nieodwołalnej deklaracji (Oświadczenia Odwołującego) zawartej w formularzu ofertowym (pkt 1 i 2), że załączona do wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny oferta na wykonanie powłok malarskich nie spełnia wymagań warunków zamówienia określonych w SWZ, gdyż zawiera inny sposób (technologię) wykonania tych prac. Odwołujący wskazał, że załączona oferta do wyjaśnień rażąco niskiej ceny potencjalnego podwykonawcy miała tylko i wyłącznie na celu potwierdzenie realności wkalkulowanej do finalnej ceny oferty, a nie potwierdzenie wykonania zamówienia wobec ściśle określonych wymagań. Wskazał, że przedłożona do wyjaśnień Odwołującego oferta podwykonawcy nie służyła, aby potwierdzić wymagania specyfikacji U.20.02.04 - Renowacja miejscowa powłok malarskich elementów stalowych pkt 1.3, ale aby wskazać na rzetelność kalkulacji ceny oferty Odwołującego. Kluczowe też dla oceny powyższego jest wskazanie, że zaproponowana i udokumentowana ofertą wykonawcy cena oferty przewyższa rynkowe ceny ofert/ wykonawstwa renowacji miejscowej powłok malarskich w technologii wymaganej przez Zamawiającego. Tym samym niezrozumiałe jest czynienie zarzutów Odwołującemu, że rzekomo zastosował niewłaściwą technologię malarską, kiedy to udokumentował swoją cenę oferty w tym zakresie na poziomie wyższym, niż stanowią to oferty z wymagań Zamawiającego. W tym zakresie Odwołujący przedłożył oświadczenie poddostawcy wystawy oferty potwierdzające powyższe (dowód nr 2). Gdyby Zamawiający powziął jednak wątpliwości, co do prawidłowości technologii malarskiej wobec złożonego dowodu prze Odwołującego to był w pełni zobligowany do zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty w tym zakresie, względnie do skorygowania oświadczenia Odwołującego w tym zakresie. W dniu 5 kwietnia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: „1) odrzucenie odwołania z uwagi na fakt, że nie zostało wniesione w sposób prawidłowy, brak jest w ogóle przedmiotu zaskarżenia (odwołania), a tym samym odwołanie jest niedopuszczalne w świetle art. 513 pkt 1 Pzp; 2) w przypadku nieuwzględnienie wniosku z pkt 1 o zwrot Odwołania z uwagi na nieuiszczenie przez Odwołującego wpisu w wymaganej wysokości na podstawie art. 519 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.), dalej jako „Pzp” w zw. z art. 517 ust. 1 pkt 2 Pzp; 3) w przypadku nieuwzględnienie wniosku z pkt 1 lub pkt 2 o oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadność zarzutów Odwołującego.” W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania Zamawiający wskazał że postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego w sposób określony w art. 91 ust. 1 ustawy pzp, tj. jako jedno postępowanie z podziałem na 10 części (zadań). Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych na maksymalnie 6 zdań. Ocena ofert, wykluczenie wykonawcy, odrzucenie ofert z postępowania dokonywane jest odrębnie w odniesieniu do każdej części. Natomiast Odwołujący wniósł odwołanie w postępowaniu na Bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich GDDKiA Oddział w Warszawie w podziale na 10 zadań jednak przy określaniu zarzutów, czynności Zamawiającego oraz przy formułowaniu żądań nie wskazał, których to części postępowania (Zadań) te zarzuty i żądania dotyczą. W dniu 6 kwietnia 2022 r. wykonawca M. R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Dróg-Pol Roboty Drogowe i Remontowo-Budowlane M. R. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim - dalej „Dróg-Pol”, wniósł pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących zadania 8 oraz o odtajnienie na posiedzeniu Izby przed otwarciem rozprawy i udostępnienie Przystępującemu dowodu nr 1 dołączonego do odwołania. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 6 kwietnia 2022 r. pismo procesowe wniósł również wykonawca S. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. R. Szart z siedzibą w Koninie - dalej „Szart”, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania. Po pierwsze, art. 513 pkt 1 ustawy pzp, na który powołał się Zamawiający stanowi o czynnościach, wobec których przysługuje odwołanie, a nie o przesłankach odrzucenia odwołania. Po drugie, Zamawiający nie wskazał, ani nie uzasadnił żadnej z przesłanek odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy pzp, a który to katalog należy uznać za wyczerpujący, z uwagi na negatywne konsekwencje jako rodzi dla wykonawcy składającego środek ochrony prawnej. Odnosząc się natomiast do uzasadnienia wniosku Zamawiającego podnieść należy, że zgodnie z art. 516 ustawy pzp odwołanie poza wskazaniem czynności bądź zaniechania zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy pzp powinno zawierać zarzuty, żądania (którymi Izba nie jest związana) ale przede wszystkim okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania oraz dowody na ich poparcie. To właśnie te okoliczności wyznaczają zakres odwołania. Izba ustaliła, że Odwołujący w istocie nie wskazał przy określaniu czynności, zarzutów i żądań zadań postępowania, których dotyczą. Niemniej jednak, skoro oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie okoliczności przywołanych w zarzutach odwołania wyłącznie w zadaniu nr 8 i 10 to nie ulegało wątpliwości, że to w tych czynnościach Zamawiającego Odwołujący upatruje niezgodności z ustawą. Co więcej, Odwołujący w treści odwołania wielokrotnie referował do zadania nr 8 i 10, zarówno przy wykazywaniu interesu, zachowania terminu na wniesienie odwołania, jak i w samym uzasadnieniu, gdzie Odwołujący opisuje okoliczności faktyczne i prawne. Zauważyć należy, że sam Zamawiający nie miał wątpliwości, których zadań dotyczy odwołanie, skoro w odpowiedzi na odwołanie referuje do okoliczności dotyczących czynności odrzucenia oferty Odwołującego w tych zadaniach. Podobnie Przystępujący, którzy przystąpili do postępowania, a których oferty zostały wybrane jako najkorzystniejsze właśnie w zadaniach nr 8 i 10. Takich wątpliwości nie miała również Izba, dlatego też wniosek o odrzucenie odwołania należało uznać za bezzasadny. Izba postanowiła oddalić także wniosek Zamawiającego o zwrot odwołania z uwagi na nie wniesienie wpisu w prawidłowej wysokości. Na posiedzeniu Zamawiający argumentował, że w jego ocenie skoro odwołanie dotyczy czynności dokonanych przez Zamawiający w dwóch odrębnych zadaniach to Odwołujący powinien wnieść wpis w podwójnej wysokości. Twierdzenia Zamawiającego nie mają jednak oparcia w przepisach prawa. Jak wynika z par. 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.): „2. Wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości: (...) 2) równej progom unijnym, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy, lub przekraczającej te progi, wynosi 20 000 złotych.” Rozporządzenie w sposób jednoznaczny określa, że wpis od odwołania wnosi się w „postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”. Niewątpliwie, Zamawiający prowadzi jedno postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i w tym postępowaniu zostało wniesione odwołanie. Okoliczność dotycząca ilości zadań przewidzianych w postępowaniu oraz wniesienia odwołania wobec czynności w dwóch zadaniach pozostaje zatem bez wpływu na wysokość wpisu, który Odwołujący uiścił w wysokości 20.000,00 zł, a więc w wysokości prawidłowej, określonej ww. Rozporządzeniem. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca M. R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Dróg-Pol Roboty Drogowe i Remontowo-Budowlane M. R. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim oraz S. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. R. Szart z siedzibą w Koninie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowód nr 1: Tabelaryczne zestawienie cenowe, dowód nr 2: oświadczenie poddostawcy dotyczące technologii malarskiej), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpień wraz z załącznikami, pismo procesowe Dróg-Pol oraz Szart oraz dowody złożone przez Dróg-Pol (schematy zastępczej organizacji ruchu - 4 szt., dwie oferty kosztów urządzeń do zabezpieczania tymczasowych prac drogowych, dwa ogłoszenia o pracę obejmujące operatora podnośnika koszowego i pomocnika operatora koszowego) oraz Szart (trzy oferty dotyczące robót strukturalnych) na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z Tomem I SWZ: IDW: „17. SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Kosztorysy ofertowe sporządzone na formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV dla każdego zadania na które składana jest oferta. 17.2. Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić w Kosztorysach ofertowych wszystkie podane i opisane tam pozycje. 17.3. Wykonawca w Kosztorysie ofertowym określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tych Kosztorysach a następnie wyliczy Wartości Razem netto które następnie przeniesie do Kosztorysu ofertowego - zestawienie zbiorcze i w tym kosztorysie wyliczy wartość netto, podatek VAT oraz wartość brutto danego zadania. Wartość Razem brutto wykazana w Kosztorysie ofertowym, Wykonawca przeniesie do Formularza „Oferta”. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do Kosztorysów ofertowych. (...) 17.7. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w niniejszej SWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w Kosztorysie ofertowym, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w Kosztorysach ofertowych.” W myśl § 1 PPU - Tom II SWZ: Przedmiot Umowy ust. 2: „Przedmiot Umowy obejmuje wykonywanie prac dotyczących utrzymania obiektów inżynierskich , w szczególności: utrzymanie czystości na obiektach inżynierskich, - roboty strukturalne.” Zgodnie z § 4 PPU - Tom II SWZ” Wartość Umowy: „2. Rozliczenie Umowy nastąpi w oparciu o ceny jednostkowe netto określone przez Wykonawcę w Kosztorysach Ofertowych, stanowiących Załącznik nr 2 do Umowy, złożonych wraz z ofertą, z zastrzeżeniem § 7 ust. 5. 3. Wykonawca oświadcza, że przy przygotowywaniu Oferty uwzględnił, a w cenach jednostkowych zawartych w Kosztorysach Ofertowych skalkulował, koszty związane z przejazdem pojazdów wykorzystywanych do realizacji przedmiotu Umowy, odcinkami dróg objętych oraz nowowprowadzanych do systemów poboru opłat, które Wykonawca będzie ponosił w trakcie trwania Umowy. 4. Opłaty, o których mowa w ust. 3 obciążać będą Wykonawcę i nie będą podstawą roszczeń w stosunku do Zamawiającego. 5. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jest wartością wyliczoną w oparciu o przewidywane ilości prac i nie stanowi zobowiązania dla Zamawiającego do realizacji Umowy do tej wartości. Dla uniknięcia wątpliwości Strony potwierdzają, że Wykonawcy nie przysługuje wobec Zamawiającego żadne roszczenie w przypadku nie osiągnięcia przez Wykonawcę wynagrodzenia w wysokości, o której mowa w ust. 1. z zastrzeżeniem § 22 ust. 7. 6. Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone zgodnie z zasadami określonymi w § 5, § 6 i § 7 niniejszej Umowy. 7. Zamawiający przewiduje waloryzację Wynagrodzenia Wykonawcy. Procedura dokonania waloryzacji Wynagrodzenia została opisana w § 7.” Zgodnie z Tomem III SWZ - OPZ: „4. WARUNKI REALIZACJI ZAMÓWIENIA. 4.1. Ustalenia organizacyjne. (...) h. Wymaga się, aby prace wymagające zamknięcia części jezdni, a więc powodujące utrudnienia w ruchu (nie dotyczy obiektów objętych STANDARDEM III), wykonywane były w porze nocnej (od 20.00 do 6.00). Wykonawca w cenie ofertowej powinien uwzględnić konieczność dodatkowego oznakowania strefy prac oraz przedsięwziąć (i również wycenić w cenie ofertowej) dodatkowe czynności gwarantujące zachowanie bezpieczeństwa ruchu drogowego i bezpieczeństwa pracowników, w związku z wykonywaniem czynności utrzymaniowych realizowanych w porze nocnej. (.) k. Do Wykonawcy należy właściwe oznakowanie i zabezpieczenie obiektów w trakcie realizacji prac utrzymaniowych prowadzonych przy odbywającym się ruchu na lub pod obiektem, jak również zabezpieczenie uczestniczących w tym ruchu osób lub pojazdów. l. Wykonanie/zapewnienie wszelkich urządzeń pomocniczych (takich jak rusztowania, pomosty robocze, zwyżki, podnośniki, środki pływające, ekrany ochronne itp.) niezbędnych do prowadzenia czynności i robót objętych kontraktem, należy do Wykonawcy.” Zgodnie z informacją z otwarcia ofert ceny ofertowe w zadaniu 8 kształtowały się następująco: oferta 1: 13 765 360,50 PLN, oferta Dróg-Pol: 6 761 573,74 PLN, oferta Odwołującego: 6 242 102,40 PLN oraz oferta 4: 6 040 101,96 PLN. Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zadaniu nr 8 wynosiła: 7 217 468,59 PLN, wynikająca także z wniosku o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego jako wartość szacowana zamówienia powiększona o należny podatek VAT. Zgodnie z informacja z otwarcia ofert ceny ofertowe w zadaniu 10 kształtowały się następująco: oferta 1: 6 823 240,50 PLN, oferta Odwołującego: 4 100 414,10 PLN, oferta Szart: 4 340 278,86 PLN. Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zadaniu nr 10 wynosiła: 3 899 390,61 PLN., wynikająca także z wniosku o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego jako wartość szacowana zamówienia powiększona o należny podatek VAT. Pismami z dnia 18 stycznia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 oraz 223 ust. 1 ustawy pzp wskazując m.in.: „W państwa ofercie wątpliwości zamawiającego wzbudziły niektóre zaoferowane przez Państwa ceny jednostkowe. W związku z powyższym w celu ustalenia czy istotne części składowe oferty nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględniają wszystkie wymagania SWZ Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie określonym poniżej w tym w zakresie wynikającym z art. 224 ust 3 pkt 4 i 6: Prosimy o podanie szczegółowej wyceny następujących składowych ceny Oferty: 1. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8: a) Poz. II.2 Zabezpieczenie antykorozyjne barier stalowych i barieroporęczy: Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie następujących urządzeń i sprzętu wymaganych do odpowiedniego przygotowania podłoża : - Spalinowe lub elektryczne urządzenie do mycia ciepłą (temp. ok. 50 st. C) lub zimną wodą pod ciśnieniem ok. 8-10 MPa, - Sprężarka powietrza ze zbiornikiem wyrównawczym i kompletem filtrów przeciwolejowych i przeciwwilgotnościowych, - zestaw urządzeń do obróbki strumieniowo-ściernej, - lekkie młotki pneumatyczne z iglakami i skrobakami, - szlifierki, - odkurzacze przemysłowe. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny dotyczącej przygotowania podłoża. b) Poz. II.2 Zabezpieczenie antykorozyjne barier stalowych i barieroporęczy: Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie systemów malarskich spełniających wymagania zawarte Tablic 1 Specyfikacji „U-20.02.45 UTRZYMANIE BALUSTRAD 53 Zabezpieczenie antykorozyjne wszystkich elementów balustrad”. Proszę o podanie materiałów które były uwzględniane przy dokonywaniu wyceny tej pozycji oraz przedstawienie szczegółowej. 2. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8: a) Poz. II.3 zabezpieczenie antykorozyjne balustrad schodów Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie następujących urządzeń i sprzętu wymaganych do odpowiedniego przygotowania podłoża: - Spalinowe lub elektryczne urządzenie do mycia ciepłą (temp. ok. 50 st.C) lub zimną wodą pod ciśnieniem ok. 8-10 MPa, - Sprężarka powietrza ze zbiornikiem wyrównawczym i kompletem filtrów przeciwolejowych i przeciwwilgotnościowych, - zestaw urządzeń do obróbki strumieniowo-ściernej, - lekkie młotki pneumatyczne z iglakami i skrobakami, - szlifierki, - odkurzacze przemysłowe. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny dotyczącej przygotowania podłoża. b) Poz. II.3 zabezpieczenie antykorozyjne balustrad schodów: Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie systemów malarskich spełniających wymagania zawarte Tablic 1 Specyfikacji „U-20.02.45 UTRZYMANIE BALUSTRAD 53 Zabezpieczenie antykorozyjne wszystkich elementów balustrad". Proszę o podanie materiałów które były uwzględniane przy dokonywaniu wyceny tej pozycji oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. 3. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.4 zabezpieczenie antykorozyjne osłon trakcyjnych. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie następujących urządzeń i sprzętu wymaganych do odpowiedniego przygotowania podłoża: - spalinowe lub elektryczne urządzenie do mycia ciepłą (temp. ok. 50 st.C) lub zimną wodą pod ciśnieniem ok. 8-10 MPa, - sprężarka powietrza ze zbiornikiem wyrównawczym i kompletem filtrów przeciwolejowych i przeciwwilgotnościowych, - zestaw urządzeń do obróbki strumieniowo-ściernej, - lekkie młotki pneumatyczne z iglakami i skrobakami, - szlifierki, - odkurzacze przemysłowe. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny dotyczącej przygotowania podłoża. b) Poz. II.4 zabezpieczenie antykorozyjne osłon trakcyjnych. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie systemów malarskich spełniających wymagania zawarte Tablic 1 Specyfikacji „U-20.02.45 UTRZYMANIE BALUSTRAD 53 Zabezpieczenie antykorozyjne wszystkich elementów balustrad”. Proszę o podanie materiałów które były uwzględniane przy dokonywaniu wyceny tej pozycji oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. 4. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.7 zabezpieczenie antykorozyjne konstrukcji stalowych. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie następujących urządzeń i sprzętu wymaganych do odpowiedniego przygotowania podłoża: - spalinowe lub elektryczne urządzenie do mycia ciepłą (temp. ok. 50 st.C) lub zimną wodą pod ciśnieniem ok. 8-10 MPa, - sprężarka powietrza ze zbiornikiem wyrównawczym i kompletem filtrów przeciwolejowych i przeciwwilgotnościowych, - zestaw urządzeń do obróbki strumieniowościernej, - lekkie młotki pneumatyczne z iglakami i skrobakami, - szlifierki, - odkurzacze przemysłowe. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny dotyczącej przygotowania podłoża. b) Poz. II.7 zabezpieczenie antykorozyjne konstrukcji stalowych Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie systemów malarskich spełniających wymagania zawarte Tablic 1 Specyfikacji „U-20.02.45 UTRZYMANIE BALUSTRAD 53 Zabezpieczenie antykorozyjne wszystkich elementów balustrad”. Proszę o podanie materiałów które były uwzględniane przy dokonywaniu wyceny tej pozycji oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. (.) 8. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.12 wymiana uszkodzonych balustrad Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej wymagania zawarte w OPZ pkt II.12 w tym zakup nowych balustrad ? Proszę o podanie materiałów jakie były uwzględniane przy sporządzaniu wyceny oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. 9. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II. 13 wymiana uszkodzonych barier Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej wymagania zawarte w OPZ pkt II.13 w tym zakup nowych barier? Proszę o podanie materiałów jakie były uwzględniane przy sporządzaniu wyceny oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. 10. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.14 wymiana uszkodzonych barierioporęczy Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej wymagania zawarte w OPZ w pkt II.14 w tym zakup nowych barieroporęczy ? Proszę o podanie materiałów jakie były uwzględniane przy sporządzaniu wyceny oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. (.) 18. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.37 Wymiana urządzeń dylatacyjnych stalowych Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej sporządzenie projektu urządzenia dylatacyjnego zgodnie z punktem II. 37 OPZ. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny. b) Poz. II.37 Wymiana urządzeń dylatacyjnych stalowych. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej montaż urządzenia dylatacyjnego wraz z robotami towarzyszącymi (rozkucie płyty betonowej, oczyszczenie zbrojenia, odbudowa płyty betonowej, rozkucie i odtworzenie nawierzchni, montaż elementów kotwiących dylatacji itp. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny. 19. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.38 Wzmocnienie istniejącego obiektu inżynierskiego metodą „reliningu”. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej uwzględnił użycie następujących urządzeń i sprzętu wymaganych do wykonania wzmocnienia obiektu inżynierskiego - żuraw, koparka lub ładowarka, rusztowanie montażowe, - zawiesia i haki montażowe, - agregaty prądotwórcze, lekkie rusztowania i drabiny, - zakrętarki elektryczne lub pneumatyczne min. 2 szt., klucze ręczne, klucz dynamometryczny do kontroli momentu dokręcenia, - sprzęt zagęszczający zagęszczarki mechaniczne, płyty wibracyjne, walce. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny. b) Poz. II.38 Wzmocnienie istniejącego obiektu inżynierskiego metodą „reliningu”. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej stosowanie materiałów zgodnych z punktem 2.2.2 Specyfikacji M. 14.03.01 Stalowa konstrukcja z blachy falistej. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny. c) Poz. II.38 Wzmocnienie istniejącego obiektu inżynierskiego metodą „reliningu”. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej opracowanie i uzgodnienie projektu wzmocnienia obiektu inżynierskiego metodą reliningu. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny. (.) Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu wyliczenia ceny Oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej ale także innych, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku. Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena skalkulowana była rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie. Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie wszelakich informacji oraz dowodów, które uznacie Państwo za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej.” W dniu 28 stycznia 2022 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami dla zadania nr 8 i 10, które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Pismami z dnia 11 marca 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 8 Przystępującego Dróg-Pol a w zadaniu nr 10 Przystępującego Szart oraz poinformował m.in. o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując: „Uzasadnienie prawne: Oferta Wykonawcy Konsorcjum Firm: ABRAMSS Sp. z o. o., ul. Świętokrzyska 30/63, OO116 Warszawa; Z. U. sp. z o. o., ul. Mazowiecka 16, 06-200 Maków Maz. została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ponieważ zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz art. 226 ust. 1 pkt 5, ustawy PZP ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Uzasadnienie faktyczne: Działając w trybie art. 224 ust. 1 w związku z art. 223 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający w celu ustalenia czy złożona przez Wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, zwrócił się do Wykonawcy pismem O.WA.D-3.2412.61,2021.35,2022 z dnia 18.01.2022r. o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty. Zamawiający w piśmie zawarł pytania w zakresie sposobu wyliczenia szczegółowej wyceny ceny jednostkowej dla następujących pozycji: Zabezpieczenie antykorozyjne, konstrukcji stalowych, Wymiana uszkodzonych balustrad, Wymiana uszkodzonych barier, Wymiana uszkodzonych barieroporęczy, Wymiana urządzeń dylatacyjnych stalowych, Wymiana dylatacji bitumicznych, Wzmocnienie istniejącego obiektu inżynierskiego metodą „reliningu”. Przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia (pismo z dnia 28.01.2022 r.) nie były wystarczająco szczegółowe i nie wyjaśniły jednoznacznie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za zaoferowaną cenę. Należy bowiem podkreślić, z analizy wyjaśnień wykonawcy wynika ze w cenie oferty nie uwzględniono wymagań z punktu 4.1 „h” i „k” Opisu przedmiotu zamówienia, co oznacza, że nie uwzględniono pracy w porze nocnej, nie uwzględniono konieczności dodatkowego oznakowania strefy prac, nie uwzględniono konieczności właściwego oznakowania i zabezpieczenia obiektów inżynierskich. Ponadto, z wyjaśnień wykonawcy wynika że w cenie oferty nie uwzględniono wymagań z punktu 4.1 „l” Opisu przedmiotu zamówienia, tj. nie uwzględniono wykonania/zapewnienia urządzeń pomocniczych (takich jak rusztowania, pomosty robocze, zwyżki, podnośniki, środki pływające, ekrany ochronne itp.). Nieuwzględnienie tych kosztów spowodowało rażące zaniżenie ceny dla tych pozycji, a w konsekwencji rażące zaniżenie ceny całej oferty. Należy również zauważyć, że wykonawca w swoich wyjaśnieniach powołuje się na ofertę na system malarski. System ten nie spełnia jednak wymagań Specyfikacji U. 20.02.04 „Renowacja miejscowa powłok malarskich elementów stalowych” pkt. 1.3. Stosownie do treści punktu 1.3 ww. Specyfikacji : „Zasady niniejszej specyfikacji określają wymagania techniczne i dotyczą w zależności od potrzeb i wskazań do wykonywania renowacji malarskich powłok antykorozyjnych na elementach stalowych drogowych obiektów mostowych. Niezgodność polega na tym, że Zamawiający wymagał zastosowanie systemów malarskich na konstrukcje stalowe a nie na konstrukcje stalowe natryskiwane cieplnie cynkiem jak przedstawił wykonawca w wyjaśnieniach. W związku z powyższym Zamawiający stwierdza, że z wyjaśnień Wykonawcy wynika, że dla następujących pozycji Kosztorysu ofertowego, Oferta Wykonawcy jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego: II.2 Zabezpieczenie antykorozyjne barier stalowych i barieroporęczy, II.3 Zabezpieczenie antykorozyjne balustrad schodów, II.4 Zabezpieczenie antykorozyjne osłon trakcyjnych, II.7 Zabezpieczenie antykorozyjne konstrukcji stalowych. Wyjaśnienia Wykonawcy potwierdzają że treść oferty nie odpowiadają wymaganiom Zamawiającego określonym w SWZ TOM III w Specyfikacji Technicznej U 20.02.45 „Utrzymanie Balustrad” pkt. 1.3 Zakres robót objętych ST. Zatem oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wykonawca jest niewątpliwie profesjonalistą, ubiegającym się i uzyskującym zamówienia publiczne zgodnie z procedurami określonymi w ustawie Pzp. Powinien mieć zatem świadomość, iż kierowane do niego wezwanie o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny w trybie ustawy PZP oznacza konieczność uzasadnienia w jak najszerszy sposób podstaw wyceny i kalkulacji ceny ofertowej. Musi on dodatkowo także wykazać, że cena ta będzie pokrywała co najmniej wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia. Celem postępowania wyjaśniającego jest bowiem ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Złożenie zaś wyjaśnień nieprzydatnych dla określenia kosztów przyjętych w cenie oferty powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust, 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z art. 224 ust. 6 p,z.p., ponieważ nie wykazano, że koszty te zostały skalkulowane w sposób prawidłowy, co jest to równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu (por. wyrok KIO 1462/21). Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że ustawodawca zobowiązał zamawiającego również do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w SWZ, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie niezgodność oferty z SWZ polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ (por. KIO 1103/21). Jeżeli zatem Wykonawca w warunkach złożonych wyjaśnień wskazał, że oferuje system malarski na konstrukcje stalowe natryskiwane cieplnie cynkiem, który nie odpowiada konkretnym i jednoznacznym postanowieniom SWZ to zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.” Izba ustaliła, że Zamawiający nie żądał przedmiotowych środków dowodowych w postępowaniu. Bezsporne pomiędzy Stronami było, że do wyjaśnień została dołączona oferta na system malarski w innej technologii niż wymagana postanowieniami OPZ. Artykuł 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. (.) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (.) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.(.) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Przedmiotem sporu w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp była ocena prawidłowości czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę, w oparciu o podstawy prawne i faktyczne wskazane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 11 marca 2022 r. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była nieprawidłowa z kilku powodów. Na wstępie podnieść należy, że istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. W przeciwnym razie nawet obszerne wyjaśnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez zamawiającego cen, nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko Izby przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(.) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego - jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (.) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Podkreślenia również wymaga, że ocena prawidłowości czynności zamawiającego przed Izbą odbywa się w odniesieniu do uzasadnienia prawnego i faktycznego danej czynności. Wyczerpujące uzasadnienie czynności zamawiającego ma także istotne znaczenie dla wykonawców, którzy podważają prawidłowość takich czynności w drodze środków ochrony prawnej, gdyż w oparciu o okoliczności faktyczne w nim podniesione budują strategię procesową w postępowaniu odwoławczym. W przypadku odrzucenia oferty za rażąco niską cenę zamawiający nie może ograniczyć się do ogólnego stwierdzenia w tym zakresie, a powinien wskazać wszystkie okoliczności faktyczne, które wpłynęły na taką ocenę wyjaśnień przez zamawiającego. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba zauważa, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego za rażąco niską cenę podniósł, że wyjaśnienia Wykonawcy: „nie były wystarczająco szczegółowe i nie wyjaśniły jednoznacznie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za zaoferowaną cenę. Należy bowiem podkreślić, z analizy wyjaśnień wykonawcy wynika ze w cenie oferty nie uwzględniono wymagań z punktu 4.1 „h” i „k” Opisu przedmiotu zamówienia”. I dalej: „Ponadto, z wyjaśnień wykonawcy wynika że w cenie oferty nie uwzględniono wymagań z punktu 4.1 „l” Opisu przedmiotu zamówienia." (...) Nieuwzględnienie tych kosztów spowodowało rażące zaniżenie ceny dla tych pozycji, a w konsekwencji rażące zaniżenie ceny całej oferty.” Z powyższego wynika, że Zamawiający oparł swoją ocenę i decyzję o odrzuceniu oferty uznając, że zaoferowana cena jest rażąco niska wyłącznie na nieuwzględnieniu przez Wykonawcę w wyjaśnieniach wymagań z pkt 4.1. lit. h, k oraz l OPZ. W tym kontekście zaznaczyć należy, że utajniona część odpowiedzi na odwołanie, przedstawiająca okoliczności faktyczne przemawiające w ocenie Zamawiającego za uznaniem ceny oferty Odwołującego za rażąco niską, nie mogła zostać uwzględniona przy rozpoznaniu odwołania, gdyż wychodziła poza ramy podstaw faktycznych odrzucenia oferty wskazanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu. Przechodząc natomiast do przyczyn odrzucenia oferty, które zostały przez Zamawiającego podniesione w piśmie z dnia 11 marca 2022 r. Izba uznała, że w świetle wezwania Zamawiającego z dnia 18 stycznia 2022 r. oraz złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, Zamawiający nie był uprawiony do czynienia tak kategorycznych wniosków co do nieuwzględnienia w cenie ofertowej wymagań z pkt 4.1. lit. h, k oraz l OPZ. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w sposób szczegółowy. Zamawiający bardzo skrupulatnie zadawał pytania co do konkretnych kosztów związanych z wykonaniem poszczególnych robót, które budziły jego wątpliwości. Zamawiający nie wzywał jednak szczegółowo do przedstawienia kalkulacji kosztów i uwzględnienia w cenie wymagań z pkt 4.1. lit. h, k i l. Zaznaczyć należy, że Zamawiający nie wzywał Odwołującego także w żadnym zakresie co do kosztów robót „wymiany dylatacji bitumicznych”, które przywołuje w decyzji o odrzuceniu oferty, co do których to kosztów uznać należy, że Zamawiający nie miał wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny. Podkreślenia przy tym wymaga, że Odwołujący złożył wyjaśnienia, które odpowiadały wezwaniu (odnosiły się do wątpliwości Zamawiającego) oraz złożył dowody na potwierdzenie przyjętego poziomu kosztów. Z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nie wynika, aby Zamawiający uznał, że wyjaśnienia nie odnosiły się do kosztów, których wykazania wymagał Zamawiający. Zamawiający nie podważał również przyjętej przez Odwołującego kalkulacji w zakresie tych kosztów. Skoro zatem wyjaśnienia Wykonawcy odpowiadały wezwaniu - a sam Zamawiający wskazał w wezwaniu, że powinny one odpowiadać co najmniej temu zakresowi, o który Zamawiający pytał, to uznać należało, że w przypadku jakichkolwiek dalszych wątpliwości co do zaoferowanej ceny Zamawiający mógł wystosować do Wykonawcy dodatkowe wezwanie. Oczywiście Izba ma świadomość, że Zamawiający prosił o wyjaśnienia jak najbardziej szczegółowe w zakresie wymagań OPZ. Mając jednak na względzie wyczerpujący charakter złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień, precyzyjne zadanie pytań w wezwaniu przez Zamawiającego, a także różnorodność i mnogość wymagań OPZ, nie można było jednoznacznie przesądzić, że nieuwzględnienie w wyjaśnieniach kosztów z pkt 4.1. lit. h, k i l dla poz. II.2, II.12, II. 13, II.14, II.37 i II.38 kosztorysu ofertowego równało się z nieuwzględnieniem ich w cenie. Zamawiający mógł mieć jedynie w tym zakresie wątpliwości, co uprawniało Zamawiającego do wystosowania do Wykonawcy dodatkowego wezwania do wyjaśnień, co też Izba nakazała. Izba podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępujących, że wezwanie do dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny ma charakter wyjątkowy, niemniej jednak okoliczności faktyczne tej sprawy przemawiały za koniecznością jego wystosowania. Jak już zostało poniesione, nie jest tak, że Odwołujący złożył wyjaśnienia lakoniczne, czy też nieodpowiadające wezwaniu. Stąd też dalsze wątpliwości co do ceny determinowały kolejne wezwanie do wyjaśnień. Izba wzięła pod uwagę, również w świetle dowodów złożonych przez Przystępującego Dróg-Pol (w szczególności ofert kosztów zakupu urządzeń do zabezpieczania tymczasowych prac drogowych oraz schematy zastępczej organizacji ruchu), iż koszty związane z pracą w porze nocnej, koszty oznakowania i zabezpieczenia obiektów w trakcie realizacji prac utrzymaniowych oraz wszelkich urządzeń pomocniczych mogą różnie się kształtować i wpływać na zaoferowaną cenę w zależności od właściwości wykonawcy. Dlatego też koszty te powinny zostać przedstawione przez Wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego a nie w postępowaniu przed Izbą i ukazywać założenia Wykonawcy, a także wpływ czynników takich jak warunki organizacyjne, kadrowe, sprzętowe na możliwość skalkulowania tych kosztów na danym poziomie, co umożliwi Zamawiającemu ocenę tych wyjaśnień. Odnosząc się do dowodu nr 1 złożonego przez Odwołującego Izba uznała dowód jako nieprzydatny dla rozstrzygnięcia, jako stanowiący wyłącznie porównanie cen jednostkowych zaoferowanych przez Odwołującego i innych wykonawców. Z dowodu nie wynika, jakie koszty związane z wymaganiami z pkt 4.1. lit. h, k i l OPZ zostały uwzględnione w cenie, jakie założenia Wykonawca poczynił również co do ich wysokości. Samo wskazanie na wyższe bądź niższe ceny co do danej pozycji robót nie wyjaśniały powyższych kwestii. Ponadto, jak już zostało podniesione, koszty te powinny zostać wyjaśnione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na skutek dodatkowego wezwania Zamawiającego. Pozostałe dowody złożone przez Przystępujących w zakresie w jakim odnosiły się do kosztów i okoliczności faktycznych nie stanowiących podstawy odrzucenia oferty Odwołującego Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp Izba uznała zarzut za zasadny. W ocenie Izby, Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego za niezgodność z wymaganiami oferowanej technologii systemu malarskiego. Na wstępie wskazania wymaga, że na gruncie nowej ustawy pzp i wykładni art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, aktualne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy pzp. Aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba zauważa, że w zakresie oferowanej przez Odwołującego technologii systemu malarskiego Zamawiający nie mógł mieć pewności co do niezgodności z wymaganiami oferty Wykonawcy. Izba zwraca uwagę, że w ofercie Wykonawca zapewnił - złożył oświadczenie o wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z SWZ. Ponadto, w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Odwołujący ponownie oświadczył co do zgodności systemu malarskiego z wymaganiami Specyfikacji U-20.02.45. Bezsporna pozostawała okoliczność, że załączona do wyjaśnień oferta dotyczyła systemu malarskiego w innej technologii niż wymagana w postępowaniu. Izba zauważa, że złożenie tego dokumentu spowodowało wewnętrzną sprzeczność oferty Odwołującego - rozbieżność pomiędzy złożonymi oświadczeniami woli. Z jednej bowiem strony Wykonawca oświadcza o systemie zgodnym z wymaganiami Zamawiającego, z drugiej w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny składa ofertę na system malarski w innej technologii. Co znamienne, Zamawiający nie żądał w postępowaniu przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowana technologia systemu malarskiego jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego. Tym samym, Zamawiający bazował w postępowaniu w tym zakresie wyłącznie na ogólnych oświadczeniach wykonawców. Oczywiście złożonej przez Wykonawcę oferty na system malarski Zamawiający nie mógł pominąć przy badaniu i ocenie, niemniej jednak powinien rozpatrywać ją w kategorii oświadczenia Wykonawcy. Rozbieżność pomiędzy tymi oświadczeniami powinna zostać więc wyjaśniona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co też Izba nakazała. Podkreślenia wymaga, że co do tej okoliczności faktycznej Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w trybie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a nie z uwagi na rażąco niską cenę, dlatego też rozpoznanie odwołania w tym zakresie nastąpiło co do przesłanek uznania oferty za niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, czego w ocenie Izby Zamawiający nie mógł jednoznacznie stwierdzić wobec sprzeczności oświadczeń Wykonawcy. Wskazać również należy, że zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp został podniesiony jako zarzut ewentualny, o którego rozpoznanie Odwołujący wnosił w przypadku nieuwzględnienia zarzutu 2 odwołania. Mając na względzie, że żądaniem i celem Odwołującego w zakresie zarzutów głównych było unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty w zadaniu nr 8 i 10, co też Izba nakazała uwzględniając zarzuty główne odwołania, Izba pozostawiła ww. zarzut bez rozpoznania. Tym samym należało uznać, że Izba uwzględniła wniesione odwołanie w całości. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 20 000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie, a więc do wysokości określonej w § 5 pkt 2 lit. b ww. Rozporządzenia. Przewodniczący:.................................... 25 …

…Sygn. akt: KIO 3015/25 WYROK Warszawa, dnia 15 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu21 lipca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Antex II sp. z o.o. z siedzibą w Lubyczy Królewskiej oraz INTOP TARNOBRZEG sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu(dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy oraz REMOST sp. z o.o. z siedzibą w Dębicy orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… Sygn. akt: KIO 3015/25 Uzasadnienie Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Zamawiający” lub „PZDW”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Budowa odcinka drogi wojewódzkiej nr 881 łączącej drogę krajową nr 77 z terminalem kolejowym T1 w Żurawicy” (Numer referencyjny: PZDW/WZP/243/WI/8/2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 lipca 2024 r. pod numerem: 388765-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 21 lipca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Antex II sp. z o.o. z siedzibą w Lubyczy Królewskiej oraz INTOP TARNOBRZEG sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu (dalej: „Odwołujący”lub „Konsorcjum Antex”) wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu, polegających na wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy oraz REMOST sp. z o.o. z siedzibą w Dębicy (dalej: „Konsorcjum PDM”), pomimo że wykonawca ten złożył ofertę zawierającą błąd w obliczeniu ceny, sprzeczną z warunkami zamówienia oraz obarczoną przymiotem rażąco niskiej ceny, w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum PDM. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PDM i wybór tej oferty, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny w pozycji nr 1.34 (branża drogowa) oraz w pozycjach nr 3.1.5 i nr 3.1.6 (obiekt W2) – dla zamówienia podstawowego, w pozycji nr 1.49 (branża drogowa) oraz w pozycjach nr 3.1.5 i nr 3.1.6 (obiekt W1) – dla Prawa opcji 1, a także w pozycji nr 1.37 (branża drogowa) – dla Prawa opcji 2; 2)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty Konsorcjum PDM, która nie jest ofertą najkorzystniejszą; 3)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w taki sposób, że wybrana została oferta zawierająca błąd w obliczeniu ceny i niezgodna z warunkami zamówienia oraz złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co doprowadziło do zaburzenia uczciwej konkurencji między wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu oraz nie zapewniło im równego traktowania; ewentualnie: 4)art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum PDM do złożenia wyjaśnień istotnego elementu składowego ceny, tj. pozycji nr 1.34, nr 3.1.5 i nr 3.1.6 – dla zamówienia podstawowego, pozycji nr 1.49, nr 3.1.5 i nr 3.1.6 – dla Prawa opcji 1, a także pozycji nr 1.37 – dla Prawa opcji 2, w przypadku gdy, dokonując obiektywnej oceny tego elementu składowego ceny, pojawiają się uzasadnione wątpliwości do możliwości realizacji zamówienia w tym zakresie, zgodnie z zaoferowaną ceną. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)odrzucenia oferty Konsorcjum PDM; ewentualnie: wezwania Konsorcjum PDM do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert. 3 września 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W piśmie procesowym z dnia 3 września 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy oraz REMOST sp. z o.o. z siedzibą w Dębicywnieśli o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o czym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy oraz REMOST sp. z o.o. z siedzibą w Dębicy (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem IV ust. 1 „Instrukcji dla wykonawców” (dalej: „IDW”) stanowiącej Rozdział I Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) „Pełna nazwa zamówienia, opis przedmiotu zamówienia, sposób realizacji zamówienia oraz oznaczenie wg Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) zgodnie z nomenklaturą wynikającą z rozporządzenia KOMISJI (W E) nr 213/2008 z dnia 28 listopada 2007 r. zmieniające rozporządzenie (W E) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień́ (CPV) oraz dyrektywy 2004/17/W E i 2004/18/W E Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczące procedur udzielania zamówień́ publicznych w zakresie zmiany CPV zostały określone w SWZ w tym w załączniku do SWZ pn. PODSTAWOWE INFORMACJE DOTYCZĄCE POSTĘPOWANIA”. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa odcinka drogi wojewódzkiej nr 881 łączącej drogę krajową nr 77 z terminalem kolejowym T1 w Żurawicy. Zamówienie jest realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj” (vide: „Podstawowe informacje dotyczące postępowania” (dalej: „PIDP”) – Rozdział I SWZ). W myśl postanowień zawartych w PIDP (dot. Rozdziału IV ust. 1 IDW oraz Rozdziału XXXIV IDW) zamówienie obejmuje: „Zadanie podstawowe: Zaprojektowanie nowego przebiegu drogi wojewódzkiej nr 881 klasy GP o długości ok. 4,687 km łączącej drogę krajową nr 77 z terminalem kolejowym T1 w Żurawicy z uwzględnieniem wiaduktu kolejowego pod linią kolejową nr 91 Kraków Gł. – Medyka, przebudową i budową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych. odcinek A: Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 881 o długości ok. 3,10 km (od km ok. 4+099 do końca opracowania objętego PFU w km ok. 7+217 wraz z niezbędnym dowiązaniem sytuacyjno-wysokościowym do istniejącej ul. Kwiatowej) oraz przebudową i budową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych. odcinek B: Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 881, długości ok. 1,57 km (od km ok. 2+530 do km ok. 4+099 wraz z niezbędnym dowiązaniem sytuacyjno-wysokościowym do istniejącego terenu i zagospodarowania), budową wiaduktu kolejowego pod linią kolejową nr 91 Kraków Główny – Medyka, przebudową i budową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych. Zadanie objęte prawem opcji nr 1: Zaprojektowanie i budowa odcinka drogi wojewódzkiej nr 881 długości ok. 2,53 km (od km ok. 0+000 do km ok. 2+530 wraz z niezbędnym dowiązaniem sytuacyjno-wysokościowym do odcinka B zadania podstawowego), budową wiaduktu kolejowego pod linią kolejową nr 119 Żurawica i nr 125 Małkowice oraz przebudową i budową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych. Zadanie objęte prawem opcji nr 2: Zaprojektowanie i budowa odcinka drogi powiatowej DP2418R klasy L o długości ok.1,30 km łączącej zadanie podstawowe z ul. Kolejową w Żurawicy wraz z przebudową i budową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych. Opracowanie i uzgodnienie dokumentacji projektowej (w szczególności projekt budowlany, techniczny, wykonawczy) wraz z uzyskaniem decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, decyzji pozwolenia wodnoprawnego i decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności oraz wykonanie wszystkich robót budowlanych zgodnie z zakresem zamówienia na podstawie opracowanej przez Wykonawcę i zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej oraz wszystkich robót przygotowawczych niezbędnych do wykonania zakresu umowy oraz wszelkich czynności wymaganych obowiązującymi przepisami prawa. Szczegółowy opis oraz sposób realizacji zamówienia zawiera Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ) oraz Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU) stanowiący Załącznik do SWZ. (…)”. Stosownie do brzmienia postanowień Rozdziału XVII ust. 1-4 IDW: „1. Wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem - Formularza cenowego ( FC) - Kosztorysu ofertowego (KO) - Tabeli Opracowań Projektowych (TOP) - Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) lub innego stosownego dokumentu stanowiącego załącznik do SW Z. Wykonawca określi wartości dla wszystkich pozycji wymienionych w tych dokumentach. 2. Cenę za realizację przedmiotu zamówienia należy obliczyć jako sumę wartości poszczególnych pozycji wskazanych w w/w dokumencie). 3. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia. 4. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SW Z (np. koszty bezpośrednie, koszty pośrednie, zysk, ubezpieczenia, opłaty, koszty związane z zatrudnieniem osób na umowę o pracę zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ, podatki - włącznie z podatkiem od towarów i usług (VAT) itp. (…)”. W PIDP (dot. Rozdziału XIV IDW) Zamawiający wskazał, że wykonawca wraz z ofertą jest zobowiązany złożyć m.in. Tabelę Elementów Rozliczeniowych (dalej: „TER”). W udostępnionym TER, w adnotacji pod tabelą (zarówno dla zadania podstawowego jak i Prawa opcji 1 oraz Prawa opcji 2), PZDW podał, że „Niniejszy wykaz stanowi rozbicie kwoty ryczałtowej i jest dokumentem poglądowym dla potrzeb prowadzenia monitoringu finansowego kontraktu i oceny ofert w zakresie wymienionym w Rozdziale I SWZ”. Pismem z dnia 27 sierpnia 2025 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień treści SWZ: „(…) Pytanie nr 3 Dot. załącznik nr 1 do oferty – Tabela Elementów Rozliczeniowych – TER opcja 1. poz. 1.40 Warstwa ścieralna z kostki kamiennej gr 15/17 cm wraz z posypką cem. – piask. 1:4 gr. 5 cm. Prosimy o informację nawierzchni jakich obiektów dotyczy pozycja. Odpowiedź nr 3 Zamawiający informuje, że pozycja opisana w TER dla opcji nr 1, w pozycji 1.40: „Warstwa ścieralna z kostki kamiennej gr 15/17 cm wraz z podsypką cem. – piask. 1:4 gr 5 cm” dotyczy konstrukcji nawierzchni pasa oddzielającego (pierścienie najazdowe rond), zgodnie z rysunkiem nr 4 „WSTĘPNE ROZWIĄZANIA PROJEKTOWE”. Jednocześnie Zamawiający zwraca uwagę, że Zał. nr 1 do oferty – Tabela Elementów Rozliczeniowych dla zadania podstawowego i zadań objętych prawem opcji stanowi rozbicie ceny/kwoty ryczałtowej jaką wykonawca wskaże w Formularzu oferty, stąd pozycje TER nie stanowią pozycji przedmiarowych w znaczeniu rozliczania robót objętych zamówieniem w sposób obmiarowy”. Ponadto pismem z dnia 10 września 2025 r. PZDW udzielił odpowiedzi na pytanie nr 92: „Pytanie nr 92 Proszę o informację, w której pozycji TER należy uwzględnić koszty wykonania takich robót jak: - usunięcie drzew i krzewów - rozbiórki elementów dróg, ogrodzeń, przepustów i pozostałej infrastruktury drogowej - wykonania frezowania nawierzchni asfaltowych - umocnienie skarp, rowów, ścieków Odpowiedź nr 92 Zamawiający wyjaśnia, że załącznik nr 1 do oferty – Tabela Elementów Rozliczeniowych dla zadania podstawowego i zadań objętych prawem opcji, stanowi rozbicie ceny/kwoty ryczałtowej jaką Wykonawca wskaże w Formularzu Oferty, stąd pozycje TER nie stanowią pozycji przedmiarowych/kosztorysowych w znaczeniu rozliczania robót objętych zamówieniem w sposób obmiarowy. Zgodnie z Warunkami Kontraktu „podstawą do obliczenia należności za wykonane Roboty będą ceny, zawarte w TER oraz ilości, ustalone na podstawie obmiarów. Ceny elementów, oznaczone w tym Wykazie jako ryczałtowe będą dzielone na uzgodnione z Inżynierem oraz Zamawiającym części i rozliczane w Przejściowych Świadectwach Płatności” Właściwe ustalenie ilości robót, jak również przeprowadzenie na tej podstawie kalkulacji cenowej stanowią ryzyko Wykonawcy, które Wykonawca powinien uwzględnić w swojej Ofercie wraz z koniecznymi rezerwami związanymi z realizacją inwestycji w formule „projektuj i buduj””. W Formularzu oferty (dalej: „FO”) PZDW wymagał, aby wykonawcy podali cenę brutto, za jaką oferują wykonanie zamówienia z podziałem na zadanie podstawowe, zadanie objęte Prawem opcji 1 oraz Prawem opcji 2 i podkreślił, że są to ceny ryczałtowe. Stosownie do treści protokołu postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi 185 730 193 zł 45 gr. Zamawiający przed otwarciem ofert poinformował, że na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 102 000 000 zł 00 gr brutto. Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 14 października 2024 r., Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostało złożonych pięć ofert: 1)oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy oraz REMOST sp. z o.o. z siedzibą w Dębicy: ü cena oferty brutto za wykonanie zadania podstawowego – 66 259 279 zł 01 gr; ü cena oferty brutto za wykonanie zadania objętego Prawem opcji 1 – 52 116 218 zł 81 gr; ü cena oferty brutto za wykonanie zadania objętego Prawem opcji 2 – 9 154 824 zł 29 gr; 2)oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Antex II sp. z o.o. z siedzibą w Lubyczy Królewskiej oraz INTOP TARNOBRZEG sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu: ü cena oferty brutto za wykonanie zadania podstawowego – 73 190 685 zł 15 gr; ü cena oferty brutto za wykonanie zadania objętego Prawem opcji 1 – 62 496 358 zł 27 gr; ü cena oferty brutto za wykonanie zadania objętego Prawem opcji 2 – 12 246 319 zł 22 gr; 3)oferta wykonawcy PBI Infrastruktura S.A. z siedzibą w Kraśniku: ü cena oferty brutto za wykonanie zadania podstawowego – 75 046 090 zł 32 gr; ü cena oferty brutto za wykonanie zadania objętego Prawem opcji 1 – 61 552 960 zł 77 gr; ü cena oferty brutto za wykonanie zadania objętego Prawem opcji 2 – 13 049 153 zł 09 gr; 4)oferta wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie: ü cena oferty brutto za wykonanie zadania podstawowego – 79 576 423 zł 80 gr; ü cena oferty brutto za wykonanie zadania objętego Prawem opcji 1 – 64 519 845 zł 39 gr; ü cena oferty brutto za wykonanie zadania objętego Prawem opcji 2 – 13 382 598 zł 62 gr; 5)oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach oraz KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Kobylarni: ü cena oferty brutto za wykonanie zadania podstawowego – 82 582 083 zł 59 gr; ü cena oferty brutto za wykonanie zadania objętego Prawem opcji 1 – 59 960 237 zł 44 gr; ü cena oferty brutto za wykonanie zadania objętego Prawem opcji 2 – 11 015 513 zł 29 gr. Zamawiający wymagał podania w TER kwot netto dla: 1)zamówienia podstawowego: ü Odcinek A od km 4+099 – 7+217 Branża drogowa: - Wykonanie zbiorników wraz z ułożeniem na dnie wykopu geomembran, zasypaniem wykopu gruntem niewysadzinowym (nasypowym), wyłożeniem dna narzutem kamiennym a także umocnieniem skarp zbiorników płytami ażurowymi, (wykop pod zbiorniki uwzględniony został w robotach ziemnych) (pozycja nr 1.34); ü Odcinek B od km 2+530 – 4+099 Branża mostowa obiekt W2: - Wykonanie ścian szczelinowych (pozycja nr 3.1.5); - Wykonanie zbrojenia stalą A-IIIN ścian szczelinowych (pozycja nr 3.1.6); - Wykonanie konstrukcji żelbetowej wiaduktu (płyta denna, skrzydła) (pozycja nr 3.1.7); - Wykonanie zbrojenia stalą A-IIIN konstrukcji żelbetowej wiaduktu (płyta denna, skrzydła) (pozycja nr 3.1.8); 2)Prawa opcji 1: ü Branża drogowa: - Wykonanie zbiorników wraz z ułożeniem na dnie wykopu geomembran, zasypaniem wykopu gruntem niewysadzinowym (nasypowym), wyłożeniem dna narzutem kamiennym a także umocnieniem skarp zbiorników płytami ażurowymi, (wykop pod zbiorniki uwzględniony został w robotach ziemnych) (pozycja nr 1.49); ü Branża mostowa obiekt W1: - Wykonanie ścian szczelinowych (pozycja nr 3.1.5); - Wykonanie zbrojenia stalą A-IIIN ścian szczelinowych (pozycja nr 3.1.6); - Wykonanie konstrukcji żelbetowej wiaduktu (płyta denna, skrzydła) (pozycja nr 3.1.7); - Wykonanie zbrojenia stalą A-IIIN konstrukcji żelbetowej wiaduktu (płyta denna, skrzydła) (pozycja nr 3.1.8); 3)Prawo opcji 2: ü Branża drogowa: - Wykonanie zbiorników wraz z ułożeniem na dnie wykopu geomembran, zasypaniem wykopu gruntem niewysadzinowym (nasypowym), wyłożeniem dna narzutem kamiennym a także umocnieniem skarp zbiorników płytami ażurowymi, (wykop pod zbiorniki uwzględniony został w robotach ziemnych) (pozycja nr 1.37). Przystępujący wraz z FO złożył TER, w którym podał następujące kwoty netto: 1)w ramach zamówienia podstawowego: ü Odcinek A od km 4+099 – 7+217 Branża drogowa: - Wykonanie zbiorników wraz z ułożeniem na dnie wykopu geomembran, zasypaniem wykopu gruntem niewysadzinowym (nasypowym), wyłożeniem dna narzutem kamiennym a także umocnieniem skarp zbiorników płytami ażurowymi, (wykop pod zbiorniki uwzględniony został w robotach ziemnych) (pozycja nr 1.34) – 544 252 zł 02 gr; ü Odcinek B od km 2+530 – 4+099 Branża mostowa obiekt W2: - Wykonanie ścian szczelinowych (pozycja nr 3.1.5) – 889 201 zł 98 gr; - Wykonanie zbrojenia stalą A-IIIN ścian szczelinowych (pozycja nr 3.1.6) – 121 200 zł 00 gr; - Wykonanie konstrukcji żelbetowej wiaduktu (płyta denna, skrzydła) (pozycja nr 3.1.7) – 4 335 759 zł 77 gr; - Wykonanie zbrojenia stalą A-IIIN konstrukcji żelbetowej wiaduktu (płyta denna, skrzydła) (pozycja nr 3.1.8) – 2 601 763 zł 44 gr; 2)w ramach Prawa opcji 1: ü Branża drogowa: - Wykonanie zbiorników wraz z ułożeniem na dnie wykopu geomembran, zasypaniem wykopu gruntem niewysadzinowym (nasypowym), wyłożeniem dna narzutem kamiennym a także umocnieniem skarp zbiorników płytami ażurowymi, (wykop pod zbiorniki uwzględniony został w robotach ziemnych) (pozycja nr 1.49) – 1 174 287 zł 18 gr; ü Branża mostowa obiekt W1: - Wykonanie ścian szczelinowych (pozycja nr 3.1.5) – 286 560 zł 48 gr; - Wykonanie zbrojenia stalą A-IIIN ścian szczelinowych (pozycja nr 3.1.6) – 45 000 zł 00 gr; - Wykonanie konstrukcji żelbetowej wiaduktu (płyta denna, skrzydła) (pozycja nr 3.1.7) – 1 535 785 zł 41 gr; - Wykonanie zbrojenia stalą A-IIIN konstrukcji żelbetowej wiaduktu (płyta denna, skrzydła) (pozycja nr 3.1.8) – 768 512 zł 00 gr; 3)w ramach Prawa opcji 2: ü Branża drogowa: - Wykonanie zbiorników wraz z ułożeniem na dnie wykopu geomembran, zasypaniem wykopu gruntem niewysadzinowym (nasypowym), wyłożeniem dna narzutem kamiennym a także umocnieniem skarp zbiorników płytami ażurowymi, (wykop pod zbiorniki uwzględniony został w robotach ziemnych) (pozycja nr 1.37) – 442 033 zł 06 gr. Odwołujący wraz z FO złożył TER, w którym podał następujące kwoty netto: 2)w ramach zamówienia podstawowego: ü Odcinek A od km 4+099 – 7+217 Branża drogowa: - Wykonanie zbiorników wraz z ułożeniem na dnie wykopu geomembran, zasypaniem wykopu gruntem niewysadzinowym (nasypowym), wyłożeniem dna narzutem kamiennym a także umocnieniem skarp zbiorników płytami ażurowymi, (wykop pod zbiorniki uwzględniony został w robotach ziemnych) (pozycja nr 1.34) – 1 187 475 zł 26 gr; ü Odcinek B od km 2+530 – 4+099 Branża mostowa obiekt W2: - Wykonanie ścian szczelinowych (pozycja nr 3.1.5) – 2 249 749 zł 89 gr; - Wykonanie zbrojenia stalą A-IIIN ścian szczelinowych (pozycja nr 3.1.6) – 991 798 zł 50 gr; - Wykonanie konstrukcji żelbetowej wiaduktu (płyta denna, skrzydła) (pozycja nr 3.1.7) – 789 512 zł 54 gr; - Wykonanie zbrojenia stalą A-IIIN konstrukcji żelbetowej wiaduktu (płyta denna, skrzydła) (pozycja nr 3.1.8) – 661 339 zł 14 gr; 2)w ramach Prawa opcji 1: ü Branża drogowa: - Wykonanie zbiorników wraz z ułożeniem na dnie wykopu geomembran, zasypaniem wykopu gruntem niewysadzinowym (nasypowym), wyłożeniem dna narzutem kamiennym a także umocnieniem skarp zbiorników płytami ażurowymi, (wykop pod zbiorniki uwzględniony został w robotach ziemnych) (pozycja nr 1.49) – 2 359 701 zł 15 gr; ü Branża mostowa obiekt W1: - Wykonanie ścian szczelinowych (pozycja nr 3.1.5) – 859 148 zł 72 gr; - Wykonanie zbrojenia stalą A-IIIN ścian szczelinowych (pozycja nr 3.1.6) – 567 941 zł 24 gr; - Wykonanie konstrukcji żelbetowej wiaduktu (płyta denna, skrzydła) (pozycja nr 3.1.7) – 497 882 zł 37 gr; - Wykonanie zbrojenia stalą A-IIIN konstrukcji żelbetowej wiaduktu (płyta denna, skrzydła) (pozycja nr 3.1.8) – 673 080 zł 09 gr; 3) w ramach Prawa opcji 2: ü Branża drogowa: - Wykonanie zbiorników wraz z ułożeniem na dnie wykopu geomembran, zasypaniem wykopu gruntem niewysadzinowym (nasypowym), wyłożeniem dna narzutem kamiennym a także umocnieniem skarp zbiorników płytami ażurowymi, (wykop pod zbiorniki uwzględniony został w robotach ziemnych) (pozycja nr 1.37) – 725 313 zł 36 gr. Pismem z dnia 9 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej Konsorcjum PDM. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do brzmienia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp „Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. W myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp poprzez warunki zamówienia należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Art. 224 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (..); 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; (…)”. W myśl art. 239 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania, tytułem wstępu należy wskazać, że specyfika postępowania odwoławczego wyraża się przede wszystkim w zawartym w art. 555 ustawy Pzp uregulowaniu, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazywanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22). Wymogi konstrukcyjne odwołania określone w art. 516 pkt 7-10 ustawy Pzp przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20). Innymi słowy, na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Izba jest bowiem związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to mogą one zostać uznane za spóźnione i to również w sytuacji, gdy odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi (zob. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 21 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 955/23 oraz z dnia 13 marca 2020 r. o sygn. akt KIO 431/20, a także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 22 maja 2025 r. o sygn. akt XXIII Zs 46/24). To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Trafność powyższego stanowiska potwierdza także najnowsze orzecznictwo Sądu Okręgowego w Warszawie, który jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 ustawy Pzp. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 18 października 2023 r. o sygn. akt. XXIII Zs 77/23 wskazał bowiem, że „(…) zarówno w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak i w postępowaniu skargowym przed Sądem Okręgowym – Sądem Zamówień Publicznych obowiązuje zasada kontradyktoryjności. Czynności w ramach tychże postępowań inicjowane są przez strony i uczestników. To właśnie czynności stron, uczestników kreują zakres rozpoznawanej sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest strażnikiem całości postępowania w sprawie zamówienia publicznego, nie może też wykazywać inicjatywy na rzecz którejkolwiek ze stron (…); (…) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 555 ustawy PZP). Postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez Odwołującego, a następnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego i sprzeciwem Przystępującego – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 ustawy PZP oraz art 555 ustawy PZP (…)”. Sąd Zamówień Publicznych z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem, a zatem w zakresie niespornym jest niedopuszczalne. Również orzekanie co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 9 maja 2024 r. o sygn. akt. XXIII Zs 16/24). Ponadto zaznaczenia wymaga, że zasada wynikająca z art. 555 ustawy Pzp nie doznaje wyjątku i ma kluczowe znaczenie przy interpretacji art. 534 ust. 1 ustawy Pzp i art. 535 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z przepisu tego wywieść należy zasadę, że ciężar dowodu spoczywa na odwołującym, który z okoliczności sprecyzowanych w odwołaniu chce wywieść określone skutki prawne. Z kolei art. 535 ustawy Pzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 ustawy Pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia z urzędu przez Izbę na mocy art. 555 ustawy Pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie (zob. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 5 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 3600/21, z dnia 31 stycznia 2020 r. o sygn. akt KIO 113/20 oraz z dnia 12 września 2022 r. o sygn. akt KIO 2227/22). Kolejno należy wskazać, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „UZP”) do ustawy Pzp czytamy: „Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Analiza niniejszej podstawy odrzucenia oferty pozwala na stwierdzenie, że oczywistym warunkiem dokonania takiej czynności z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: 1) zaoferowania przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia (np. zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach niż wymagane przez zamawiającego (…), 2) zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzględnienie w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający (…)” (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 729). Dla stwierdzenia istnienia podstaw do odrzucenia, o których mowa w wyżej wymienionym przepisie, niezbędne jest więc stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi w dokumentach zamówienia wymaganiami, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 stycznia 2024 r. o sygn. akt KIO 3801/23 „Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia (…); Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego (…)”. Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 21 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 543/22, w którym skład orzekający wskazał, co następuje: „(…) Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SW Z jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca – zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SW Z i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić (por. wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z 16.05.2012 r. sygn. akt II Ca 397/13, wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z 11.03.2013 r. sygn. akt I C 577/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 10.07.2015 r. sygn. akt I C 2/15). Warto także zaznaczyć, że orzecznictwo Izby i sądów powszechnych stoi na stanowisku, że rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie SW Z. Dokumentacja sporządzona w postępowaniu powinna być rozumiana w sposób ścisły – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 p.z.p., zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania – tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Nie wystarczy więc stwierdzić niezgodności oferty z niewyartykułowanymi w SW Z intencjami zamawiającego lub oczekiwanym przez niego sposobem rozumienia dokumentacji postępowania, którego w niej nie ujawniono. Jeżeli zamawiający nie jest w stanie wprost wskazać treści dokumentacji zamówienia, z którą oferta jest sprzeczna, takie odrzucenie jest wadliwe (…)”. Co również istotne „(…) O sprzeczności oferty z warunkami zamówienia można przy tym mówić wyłącznie wtedy, gdy sprzeczność ta jest niewątpliwa, jednoznaczna, zasadnicza i nieusuwalna. Nie może być przy tym żadnej wątpliwości co do tego, że zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada jasno sprecyzowanym i wyartykułowanym wymaganiom zamawiającego, opisanym w dokumentacji (…); (…) Istotna dla oceny zarzutów w niniejszej sprawie jest także kwestia formuły, w jakiej zamawiający zdecydował się prowadzić przedmiotowe postępowanie a więc w formule „zaprojektuj i wybuduj” co oznacza, że opis przedmiotu zamówienia ma charakter wyłącznie ogólny, wiele elementów składających się na jego realizację zostanie skonkretyzowanych dopiero na etapie przygotowania koncepcji czy też prac projektowych. Powyższe z jednej strony daje większą swobodę wykonawcy w zakresie doboru zastosowanych przez niego rozwiązań, po stronie zamawiającego z kolei oznacza, że podstawę zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp mogą stanowić wyłącznie jednoznaczne i wyczerpujące postanowienia SW Z, w tym PFU. Z kolei to wszystko, co nie zostało ujęte w dokumentach przygotowanych i przekazanych w toku postępowania wykonawcom jest dopuszczalne, a taka oferta pozostaje w zgodzie z warunkami zamówienia (…)” (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 listopada 2023 r. o sygn. akt KIO 3077/23; zob. też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 7 lutego 2024 r. o sygn. akt XXIII Zs 119/23; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2021 r. o sygn. akt KIO 1466/21). Z kolei na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Należy zauważyć, że zgodnie poglądem doktryny „Ustalając wystąpienie tej przesłanki, zamawiający zobowiązany jest do sprawdzenia, czy cena oferty obliczona została w oparciu o prawidłowo ustalony przez wykonawcę zakres wymagań, określony w dokumentach zamówienia, w szczególności czy uwzględnia wszystkie elementy cenotwórcze konieczne do prawidłowego wykonania zamówienia (…); (…) Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w dokumentach zamówienia i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, nieznajdujących uzasadnienia prawnego lub w wymaganiach zamawiającego (…) (tak: M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, art. 226 ustawy Pzp). Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp konieczne jest więc stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, że odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w SW Z. Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, czy też określenia w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. o sygn. akt III CZP 52/11 oraz uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 III CZP 53/11) (tak m.in.: Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach: z dnia 4 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 777/23 oraz z dnia 25 listopada 2022 r. o sygn. akt KIO 2939/22; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2018 r. o sygn. akt KIO 485/18). Nadto skład orzekający wskazuje, że w myśl art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. Z powołanego powyżej przepisu wynika, że badaniu w kontekście rażąco niskiej ceny może podlegać nie tylko cena oferty, ale również jej istotna część składowa (nie jest to zatem dowolna jej część). Ustawodawca nie zdecydował się doprecyzować co należy rozumieć pod sformułowaniem istotnej części składowej, natomiast przyjmuje się, że są to elementy zamówienia istotne pod względem cenotwórczym lub pod względem merytorycznym tj. w aspekcie prawidłowego wykonania zamówienia. Zarówno z doktryny jak i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika bowiem, że istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu są te części składowe, które ze względu na ich wartość a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia (zob. m.in.: A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 224 ustawy Pzp; M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022, art. 224 ustawy Pzp; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 marca 2024 r. o sygn. akt KIO 580/24; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2024 r. o sygn. akt KIO 129/24; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2023 r. o sygn. akt KIO 237/23, KIO 239/23; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 września 2023 r. o sygn. akt KIO 2524/23, KIO 2531/23; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 grudnia 2023 r. o sygn. akt KIO 3559/23). W tym miejscu zasadne jest również przywołanie stanowiska wyrażonego przez Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 3 stycznia 2018 r. o sygn. akt XXIII Ga 1547/17, zgodnie z którym pojęcie istotnej części składowej ceny lub kosztu należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Innymi słowy istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Mając na względzie powyższe należy zatem wskazać, że aby zaistniała przesłanka wskazana w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wobec istotnych części składowych ceny lub kosztu, muszą zostać spełnione łącznie warunki dotyczące istotności kwestionowanych części składowych oraz tego, że ich ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Znamienne jest, że – jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 lutego 2024 r. o sygn. akt KIO 129/24 – „(…) chociaż w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (art. 537 pkt 1 ustawy Pzp), to obowiązek wykazania, że określona część składowa, która jest przedmiotem zarzutu, ma charakter istotny, należy do Odwołującego (…)”. Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, bądź też że cena nie budzi wątpliwości, ustalony w sposób wynikający z art. 537 ustawy Pzp, nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, czy też zaniechania do wezwania w zakresie wyjaśnienia zaoferowanej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty. Innymi słowy – jak wielokrotnie podkreślała Krajowa Izba Odwoławcza – treść art. 537 ustawy Pzp nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 719/22; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2019 r. o sygn. akt KIO 2617/18, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2023 r. o sygn. akt KIO 1134/23 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 18 stycznia 2023 r. o sygn. akt XXIII Zs 153/22). Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę niniejszej sprawy, skład orzekający wskazuje, że w niniejszej sprawie nie mogły być wzięte pod uwagę ani nowe okoliczności faktyczne podniesione przez Konsorcjum Antex dopiero na rozprawie, jako de facto precyzowanie zarzutów odwołania po upływie zawitego terminu na jego wniesienie, ani zgłoszone dla wykazania tych faktów dowody. W pierwszej kolejności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp, gdyż w ocenie Konsorcjum Antex oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny w pozycji nr 1.34 (branża drogowa) oraz w pozycjach nr 3.1.5 i nr 3.1.6 (obiekt W2) – dla zamówienia podstawowego, w pozycji nr 1.49 (branża drogowa) oraz w pozycjach nr 3.1.5 i nr 3.1.6 (obiekt W1) – dla Prawa opcji 1, a także w pozycji nr 1.37 (branża drogowa) – dla Prawa opcji 2. Należy zauważyć, że argumentacja odwołania opiera się wyłącznie na przypuszczeniach Odwołującego i nietrafionych założeniach (czy wręcz spekulacjach), które nie znajdują potwierdzenia w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy. Konsorcjum Antex w uzasadnieniu odwołania kilkukrotnie bowiem wskazało, że: „(…) Zaoferowana przez Wykonawcę PDM cena zawiera błąd w obliczeniu ceny, gdyż nie zawiera wszystkich elementów cenotwórczych lub został wyceniony inny element technologii wykonania niż wynikający z dokumentacji postępowania, co stanowi niezgodność oferty z SW Z (…)”; „(…) Pominięcie ww. elementów lub ich niewłaściwa wycena w ofercie stanowi nie tylko rażąco niską cenę kalkulacji, błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, ale może również prowadzić do zagrożenia stabilności obiektu, co wpływa na niezgodność oferty z SWZ (…)”; „(…) ceny zaoferowane przez PDM za realizację tych części zamówienia są cenami nie obejmującymi wszystkich kosztów realizacji zamówienia lub nie wyceniających wszystkich elementów (…)”; „(…) Wykonawca PDM albo nie wycenił części pozycji albo wycenił inną technologię, która nie została dopuszczona przez SW Z (…)”; „(…) PDM wycenił kwestionowane pozycje TER inną metodą wykonania zamówienia niż wynikającą z SW Z lub nie wycenił wszystkich elementów niezbędnych do realizacji tych pozycji, popełnił błąd (…)”. Powyższe potwierdza, że Konsorcjum Antex nie jest w stanie skonkretyzować na czym de facto polega wadliwość oferty złożonej przez Konsorcjum PDM. Ponadto Odwołujący poza ogólnikowymi twierdzeniami nie przedstawił żadnego dowodu (w szczególności o charakterze merytorycznym), który potwierdzałby, że oferta Przystępującego została rzeczywiście wyceniona w sposób nieprawidłowy. Konsorcjum Antex nie wskazało również którego elementu składającego się na przedmiot zamówienia oferta Konsorcjum PDM w sposób niebudzący wątpliwości nie obejmuje. Tymczasem – jak to wynika z przywołanego we wstępnej części uzasadnienia niniejszego wyroku ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Zamówień Publicznych – uznanie, że mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny lub niezgodnością treści oferty z warunkami zamówienia wymaga precyzyjnego wykazania na czym konkretnie polega podnoszona wadliwość. Odwołujący nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania zasadności postawionych zarzutów. Skład orzekający przypomina, że ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej za pomocą dowodów o słuszności swoich twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Postępowanie przed Izbą toczy się kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody, natomiast organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2857/21; por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 7 listopada 2007 r. o sygn. akt II CSK 293/07 oraz z dnia 16 grudnia 1997 r. o sygn. akt II UKN 406/97, a także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2025 r. o sygn. akt KIO 22/25 oraz wyrok Sąd Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławcz i Zamówień Publicznych z dnia 10 sierpnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 86/22). Wymaga odnotowania, że Konsorcjum Antex wywodzi opisaną w odwołaniu rzekomą niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia oraz błąd w obliczeniu ceny z treści TER, a mianowicie z poziomu cen wskazanych przez Konsorcjum PDM w tym dokumencie dla kilku pozycji. Zarzuty Odwołującego odnoszą się do dwóch grup pozycji: wyceny wykonania zbiorników odparowujących (pozycja nr 1.34 w ramach zamówienia podstawowego, pozycja nr 1.49 w ramach Prawa opcji 1 oraz pozycja nr 1.37 w ramach Prawa opcji 2) oraz wyceny wykonania ścian szczelinowych (pozycje nr 3.1.5 oraz nr 3.1.6 w ramach zamówienia podstawowego oraz Prawa opcji 1). I tak, w odniesieniu do zbiorników odparowujących, Odwołujący stwierdził przede wszystkim, że Konsorcjum PDM nie uwzględniło w swojej ofercie konieczności wykonania zbiorników odparowujących jako zbiorników szczelnych, uniemożliwiających infiltrację wód opadowo-roztopowych do gruntu, jak i infiltracji wód gruntowych do projektowanych zbiorników odparowujących. Co istotne, Konsorcjum Antex stawia powyższą tezę tylko i wyłącznie powołując się na okoliczność rzekomo zbyt niskiej wyceny poszczególnych pozycji, jako dowody przedkładając oferty innych podmiotów, w treści których dla kwestionowanych zakresów wskazane zostały ceny wyższe, niż ceny podane przez Przystępującego. Jednak – jak trafnie podniosło Konsorcjum PDM w pkt 32 pisma procesowego z dnia 3 września 2025 r. – fakt dysponowania przez Odwołującego ofertami innych podmiotów, w których zaoferowano ceny wyższe niż ceny zaoferowane przez Przystępującego, nie oznacza jeszcze, że pozycje te zostały przez Konsorcjum PDM zaniżone, a co więcej, że podmiot ten nie uwzględnił w cenie swojej oferty technologii oczekiwanej przez Zamawiającego. Przystępujący potwierdził, że uwzględnił w ofercie wszystkie wymagania niniejszej inwestycji oraz przypomniał, że szczegółowa dokumentacja projektowa zostanie dopiero opracowana przez wykonawcę, z którym PZDW zdecyduje się zawrzeć umowę. Przedstawione przez Odwołującego ceny, uzyskane na podstawie ofert zebranych z rynku są jedynie dowodem na to, że występują na nim podmioty, które oferują wykonanie wymaganego w PFU zakresu prac za ceny wyższe niż Przystępujący i że takie ceny Konsorcjum Antex uzyskało od swoich ewentualnych podwykonawców. Nie można tej okoliczności zrównać jednakże z tezą, że takie dowody są wystarczające do wykazania, że Konsorcjum PDM nie wyceniło oferty w sposób prawidłowy. Oferty przedłożone przez Odwołującego nie stanowią bowiem dowodu na to, że zawarte w nich ceny są modelowymi cenami rynkowymi, gdyż – jak słusznie podniósł Przystępujący – w wyniku negocjacji uzyskał on ceny niższe i na etapie kalkulacji ceny posiłkował się otrzymanymi ofertami podwykonawczymi, uwzględniając wszystkie oczekiwania Zamawiającego. Kluczowy dla rozstrzygnięcia tej kwestii był fakt, że Konsorcjum PDM na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożyło dwie oferty (Aquatech sp. z o.o. oraz Santex sp. z o.o.) na okoliczność wykazania jakie ceny otrzymało od swoich kontrahentów na wykonanie zbiorników i prawidłowości cen podanych w TER. Dowody te zostały szczegółowo omówione przez Przystępującego podczas rozprawy, z kolei Odwołujący nie zdołał ich skutecznie obalić. Tytułem przykładu należy wskazać, że zgodnie z pkt 4 oferty Aquatech sp. z o.o. (dalej: „Aquatech”) cena netto za wykonanie zbiorników (w ramach zadania podstawowego – odcinek A) wynosi 513 445 zł 00 gr, natomiast Przystępujący podał w pozycji nr 1.34 kwotę wyższą, tj. 544 252 zł 02 gr. Kolejno Santex sp. z o.o. (dalej: „Santex”) zaoferował cenę netto 535 731 zł 10 gr za wykonanie zbiorników szczelnych w ramach zadania podstawowego – odcinek A (bez robót ziemnych). Analogicznie pozostałe ceny wskazane przez Konsorcjum PDM w pozycji nr 1.49 (dla Prawa opcji 1) oraz w pozycji nr 1.37 (dla Prawa opcji 2) uwzględniają narzuty od cen zaoferowanych przez wyżej wymienionych kontrahentów. Należy zauważyć, że zarówno Aquatech jak i Santex przedstawili swoje oferty z podziałem na wartość wykonania zbiorników oraz oddzielnie wartość wykonania wykopu pod zbiorniki (roboty ziemne). Jest to o tyle istotne, że roboty ziemne zgodnie z opisem kwestionowanych pozycji TER zostały ujęte w innych pozycjach. Tymczasem słusznie zwrócił uwagę Przystępujący w trakcie rozprawy, że przeprowadzone przez Konsorcjum Antex kosztorysowanie na podstawie KNR (dowody załączone do odwołania) zawierają ceny robót ziemnych, co zawyża koszt wyceny zbiorników. Innymi słowy, Odwołujący przekonywał, że cenę za wykopy pod zbiorniki należy uwzględnić w pozycji nr 1.34 (dla zamówienia podstawowego), w pozycji nr 1.49 (dla Prawa opcji 1) oraz w pozycji nr 1.37 (dla Prawa opcji 2), pomimo że Zamawiający wyraźnie wskazał w opisach wyżej wymienionych pozycji TER, iż „wykop pod zbiorniki uwzględniony został w robotach ziemnych”. Tym samym porównanie cen przedstawionych przez Odwołującego z cenami zaoferowanymi przez Przystępującego jest bezcelowe, ponieważ nie są one porównywalne. Niezależnie od powyższego skład orzekający nadmienia, że podziela stanowisko wyrażone zarówno przez PZDW jak i Konsorcjum PDM, zgodnie z którym KNR jest jednym z dostępnych na rynku narzędzi w procesie kosztorysowania, ułatwiającym oszacowanie kosztów robót budowlanych, ale mającym charakter jedynie fakultatywny. Wartości ustalane na podstawie KNR nie odzwierciedlają sytuacji rynkowej i indywidualnych cech wykonawców, a więc w procesie kalkulacji mogą być wykorzystywane jedynie pomocniczo, o czym Konsorcjum Antex doskonale zdaje sobie sprawę. Gdyby bowiem przeanalizować ofertę Odwołującego można zauważyć, że Konsorcjum Antex w pozycji nr 1.34 (w ramach zadania podstawowego – odcinek A) zaoferowało kwotę 1 187 475 zł 26 gr, zaś cena z KNR to 2 712 894 zł 32 gr. Podobna sytuacja ma miejsce w Prawie opcji 1, gdzie cena podana przez Odwołującego w pozycji nr 1.49 wynosi 2 359 701 zł 15 gr, natomiast cena w KNR to 4 657 773 zł 29 gr. Natomiast w pozycji nr 1.37 (w ramach Prawa opcji 2) Konsorcjum Antex wskazało kwotę 725 313 zł 36 gr, podczas gdy cena dla tego zakresu zamówienia obliczona na podstawie KNR wynosi 1 600 085 zł 63 gr. Powyższe potwierdza, że Odwołujący jest świadomy, iż dane z KNR nie mogą zostać uznane za w pełni obiektywne, a na cenę oferty mają wpływ indywidualne zdolności i cechy danego wykonawcy. To właśnie te przymioty wykorzystał w procesie kalkulacji ceny Przystępujący, który pozyskał od podwykonawców oferty na realizację zbiorników odparowujących na podstawie szczegółowych wyliczeń ilości i rzetelnych kalkulacji. Kończąc rozważania w zakresie zarzutów dotyczących zbiorników wymaga podkreślenia, że Konsorcjum Antex nie przedstawiło również żadnego dowodu, który w sposób nie budzący wątpliwości potwierdzałby, że oferta Konsorcjum PDM jest niezgodna z warunkami zamówienia, w tym PFU w warstwie merytorycznej, tj. pod względem technicznym. Dla odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przypuszczenia Odwołującego nie są bowiem wystarczające. O sprzeczności oferty z warunkami zamówienia można mówić wyłącznie wtedy, gdy sprzeczność ta jest niewątpliwa, jednoznaczna, zasadnicza i nieusuwalna. Kolejne zakresy (pozycje), których sposób kalkulacji jest kwestionowany przez Konsorcjum Antex dotyczą wyceny ścian szczelinowych – pozycje nr 3.1.5 i nr 3.1.6 (dla zamówienia podstawowego oraz dla Prawa opcji 1). Odwołujący przedstawił oferty od trzech potencjalnych podwykonawców na wykonanie ścian szczelinowych i porównał je z ceną zaoferowaną przez Konsorcjum PDM wskazując, że cena ta budzi poważne wątpliwości. Tymczasem Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 3 września 2025 r. przedstawił szczegółową argumentację uzasadniającą przeprowadzony przez niego sposób kalkulacji ceny w zakresie ścian szczelinowych (pkt 53 – pkt 62). Konsorcjum PDM nadmieniło, że w cenie dla pozycji nr 3.1.5 i nr 3.1.6 (zarówno dla zamówienia podstawowego jak i dla Prawa opcji 1) przyjęło tylko i wyłącznie robociznę (przez którą należy rozumieć całość kosztów związanych z wykonaniem ścian szczelinowych, tj. koszt sprzętu, transportów itp.) do wykonania ścian szczelinowych, natomiast materiał konieczny do ich wykonania (beton i stal) został przez Przystępującego skalkulowany w pozycjach nr 3.1.7 i nr 3.1.8. Powyższe wynika również z ofert podwykonawczych, którymi Przystępujący posiłkował się na etapie kalkulacji oferty i które zostały złożone przez Konsorcjum PDM na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego (dowody nr 3-4). Nadto Przystępujący podkreślił, że świadomie nie uwzględnił w pozycjach nr 3.1.5 i nr 3.1.6 TER – dla obiektu W2 (zamówienie podstawowe) oraz obiektu W1 (Prawo opcji 1) – kosztów materiałów, co było dopuszczalne zgodnie z zapisami SW Z. Koszty te zostały uwzględnione w pozycjach dotyczących konstrukcji żelbetowej i wykonania zbrojenia (3.1.7 oraz 3.1.8 TER – odpowiednio dla obiektu W2 oraz W1). Konsorcjum PDM wskazało, że takie rozwiązanie zapewniło zachowanie spójności oraz pełnej zgodności z wymogami formalnymi określonymi w SW Z, a zarazem odpowiada przyjętemu przez Przystępującego sposobowi rozdziału kosztów ujętych w kalkulacji sporządzonej na etapie ofertowania. W tym miejscu – jedynie na marginesie – wymaga odnotowania, że o ile ceny prac realizowanych w ramach pozycji nr 3.1.5 i nr 3.1.6 (dla zamówienia podstawowego oraz dla Prawa opcji 1) rzeczywiście zostały zaoferowane przez Konsorcjum PDM na niższym poziomie niż ceny podane przez Odwołującego, to już ceny wskazane w pozycjach nr 3.1.7 oraz nr 3.1.8 (zarówno w ramach zamówienia podstawowego jak i Prawa opcji 1) zostały wycenione przez Konsorcjum Antex na poziomie znacznie (kilkukrotnie) niższym niż ceny zaoferowane przez Przystępującego. Wracając jeszcze do stanowiska wyrażonego przez Konsorcjum PDM, iż dokumentacja Postępowania nie zawiera jakichkolwiek obostrzeń w zakresie sposobu wyceny poszczególnych pozycji TER, a w szczególności pozycji nr 3.1.53.1.8 (dla zamówienia podstawowego oraz Prawa opcji 1) należy odnotować, co następuje. Z postanowień zawartych w dokumentach zamówienia wynika, że zaoferowane w niniejszym Postępowaniu wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy w rozumieniu art. 632 § 1 k.c. TER stanowi rozbicie kwoty ryczałtowej i jest dokumentem poglądowym dla potrzeb prowadzenia monitoringu finansowego kontraktu i oceny ofert w zakresie wymienionym w Rozdziale I SW Z. Z punktu widzenia dokumentu TER i jego znaczenia dla Postępowania (oraz przeprowadzanej przez PZDW oceny ofert) istotne jest również, że Zamawiający, udzielając odpowiedzi pytania skierowane do niego w trybie wyjaśnień do SW Z (np. odpowiedź na pytanie nr 3, czy też pytanie nr 92), jednoznacznie potwierdził status dokumentu TER oraz fakt, iż ma on charakter jedynie poglądowy, tj. pomocniczy. Z kolei adnotacja dotycząca konieczności uwzględnienia w cenie oferty wszystkich niezbędnych kosztów – zgodnie z postanowieniem Rozdziału XVII ust. 4 IDW – dotyczy jedynie „Ceny ofertowej brutto”. W tym miejscu zasadne jest przywołanie wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie II Wydział Cywilny Odwoławczy z dnia 24 czerwca 2019 r. o sygn. akt II Ca 928/19, w którym Sąd stwierdził, że „(…) w utrwalonym orzecznictwie zarówno sądów powszechnych, jak Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że w przypadku ceny ryczałtowej za wykonanie zamówienia, wykonawca zobowiązany jest tylko ująć wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, a ustalona kwota wynagrodzenia za wykonanie zamówienia jest niezmienna. Ponadto, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, w kontekście wymogów wynikających z legalnej definicji ceny, nie jest więc ważna struktura wewnętrzna ceny. tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy) (…); (…) Przy cenie ryczałtowej załączone do oferty kosztorysy, czy formularze cenowe mają tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści SIW Z, wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami kosztorysu/formularza cenowego (…); (…) Pokreślić należy, że wykonawca nie ma obowiązku aby każdą jedną z cen jednostkowych ustalić na poziomie rentownym. Wewnętrzna kalkulacja ceny oferty jest sprawą wykonawcy i jego decyzji w tym zakresie. Wysokość ceny jednostkowej w danej pozycji nie dowodzi, że wykonawca nie wliczył koniecznych kosztów i nakładów, gdyż mógł je wliczyć w innej zbliżonej pozycji opisu (…)” (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 10 czerwca 2020 r. o sygn. akt KIO 511/20 oraz z dnia 16 czerwca 2022 r. o sygn. akt KIO 2282/22). Tym samym w świetle okoliczności faktycznych rozpoznawanej sprawy rację miał Zamawiający i Przystępujący, że PZDW nie narzucił ściśle określonego, jedynego dopuszczalnego sposobu agregowania kosztów dla pozycji TER kwestionowanych odwołaniem. Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp należy wskazać, że szczegółowe wyjaśnienia zawarte przez Konsorcjum PDM w piśmie procesowym z dnia 3 września 2025 r., poparte dodatkowym stanowiskiem przedstawionym na rozprawie oraz przedłożonymi dowodami w postaci ofert podwykonawczych, nie mogą budzić wątpliwości, w szczególności zważywszy na ich kompleksowy charakter, spójność i weryfikowalność. W konsekwencji zarzut dotyczący zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień ceny oferty nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym niniejszej sprawy i nie zasługuje na uwzględnienie. Niezależnie jednak od powyższego wymaga podkreślenia, że celem wezwania do wyjaśnień ceny oferty na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jest weryfikacja tych elementów ceny, które mając charakter istotny. Natomiast Konsorcjum Antex, pomimo określenia wskazanych w treści zarzutu pozycji nr 1.34, nr 3.1.5 i nr 3.1.6 – dla zamówienia podstawowego, pozycji nr 1.49, nr 3.1.5 i nr 3.1.6 – dla Prawa opcji 1, a także pozycji nr 1.37 – dla Prawa opcji 2 jako istotne, w odwołaniu nawet nie podjęło próby wykazania tego, iż pozycje, w zakresie których wyjaśnień się domaga, rzeczywiście mają istotny charakter, co – jak to zostało już wskazane w uzasadnieniu niniejszego wyroku – jest obowiązkiem Odwołującego. Tymczasem Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zdołał przedstawić przekonującą argumentację odnośnie braku przymiotu istotności cen zawartych w kwestionowanych pozycjach TER, podkreślając, że mają one w istocie znikomy wpływ na cenę globalną zaoferowaną przez Konsorcjum PDM. W tym stanie rzeczy, biorąc pod uwagę, że omówione powyższej zarzuty odwołania podlegały oddaleniu, Izba stwierdziła, iż nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, które zostały oparte na tożsamych podstawach faktycznych i stanowiły konsekwencję zarzucanych naruszeń. Mając na względzie przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:....................................................... …