Wyrok KIO 1237/22 z 26 maja 2022

1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących: a) naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020, poz.1913); w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) - polegające na nieudostępnieniu Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na wniosek Odwołującego w odpowiedzi z 28.04.2022 r. (nr pisma: ZZW.DZP.260.149.2022.MWl (2)), pomimo niezastrzeżenia przez Konsorcjum OBERON treści uzasadnienia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa (zarzut drugi), z uwagi na jego wycofanie; b) naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020, poz.1913); w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) - polegające na nieudostępnieniu Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na wniosek Odwołującego w odpowiedzi z 28.04.2022 r. (nr pisma: ZZW.DZP.260.149.2022.MWl (2)), pomimo tego, że b-1) informacje zawarte w złożonych dokumentach nie są informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub stanowiącymi wartość

gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, tj. nie spełniają przesłanek uznania je za tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. nie spełniają przesłanek uznania je za tajemnicę przedsiębiorstwa, b-2) Wykonawca Konsorcjum Oberon nie wykazał zaistnienia przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020, poz.1913), b-3) Wykonawca konsorcjum Oberon nie złożył dowodów na potwierdzenie zaistnienia przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020, poz.1913) (zarzut trzeci), z uwagi na jego uwzględnienie i brak sprzeciwu;

1. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców: P. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Aqualine P. P.; K. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Aqualine K. J. prowadzący działalność w formie spółki cywilnej o nazwie:

AQUALINE K. J., P. P. s.c., ul. Powstańców 60A/303, 05-091 Ząbki i:

1. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców:

P. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Aqualine P. P.; K. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Aqualine K. J. prowadzący działalność w formie spółki cywilnej o nazwie: AQUALINE K. J., P. P. s.c., ul. Powstańców 60A/303, 05-091 Ząbki tytułem wpisu od odwołania;

1. 2. zasądza od wykonawców: P. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Aqualine P. P.; K. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Aqualine K. J. prowadzący działalność w formie spółki cywilnej o nazwie:

AQUALINE K. J., P. P. s.c., ul. Powstańców 60A/303, 05-091 Ząbki na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa w ramach którego działa Zarząd Zieleni m.st.

Warszawy, ul. Hoża 13 a, 00-528 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

..............................................

Sygn. akt

KIO 1237/22

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonywanie prac porządkowych, konsewacyjnych, eksploatacyjnych niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania fontann, kaskad, poidełek sieci zraszających będących w administrowaniu ZZW; numer postępowania: 6/PN/2022”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11.02.2022 r. pod nr 2022/S 030-076289 przez Miasto Stołeczne Warszawa w ramach którego działa Zarząd Zieleni m.st.

Warszawy, ul. Hoża 13 a, 00528 Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „ustawy Pzp” albo „p.z.p” albo „Pzp”.

W dniu 26.04.2022 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 2: Konsorcjum firm: 1) D. K.-P. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą OBERON D. K.-P. - lider konsorcjum; 2) G. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PAGRE G. M. - partner konsorcjum, ul. Iglasta 38, 92736 Łódź: z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: Al. Wyszyńskiego 51/90, 94-047 Łódź zwane dalej: „Konsorcjum OBERON” albo „OBERON” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu zajęła oferta P. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Aqualine P. P.; K. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Aqualine K. J. prowadzący działalność w formie spółki cywilnej o nazwie: AQUALINE K. J., P. P. s.c., ul. Powstańców 60A/303, 05-091 Ząbki zwana dalej: „AQUALINE K. J., P. P. s.c.” albo „Odwołującym”.

Dnia 06.05.2022 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) odwołanie względem czynności z 26.04.2022 r. złożył AQUALINE K. J., P. P. s.c. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem).

Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji — dalej: „uznk” (t.j. Dz. U. z 2020, poz.1913); w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp — polegające na zaniechaniu odtajnienia odpowiedzi Konsorcjum OBERON, na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 23.03.2022 r. (nr pisma:

ZZW-DZP.260.83.2022.MWl), zastrzeżonej tajemnica przedsiębiorstwa pomimo tego, że: a) informacje zawarte w złożonych dokumentach nie są informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub stanowiącymi wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, tj nie spełniają przesłanek uznania je za tajemnicę przedsiębiorstwa, b) Wykonawca Konsorcjum Oberon nie wykazał zaistnienia przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk, c) Wykonawca konsorcjum Oberon nie złożył dowodów na potwierdzenie zaistnienia przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk;

1. art. 18 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji — dalej: „uznk”; w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp — polegające na nieudostępnieniu Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na wniosek Odwołującego w odpowiedzi z 28.04.2022 r. (nr pisma:

ZZW.DZP.260.149.2022.MWl (2)), pomimo niezastrzeżenia przez Konsorcjum OBERON treści uzasadnienia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa;

1. art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji — dalej: „uznk”; w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp — polegające na nieudostępnieniu Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na wniosek Odwołującego w odpowiedzi z 28.04.2022 r. (nr pisma:

ZZW.DZP.260.149.2022.MWl (2)), pomimo tego, że a) informacje zawarte w złożonych dokumentach nie są informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub stanowiącymi wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, tj nie spełniają przesłanek uznania je za tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. nie spełniają przesłanek uznania je za tajemnicę przedsiębiorstwa, b) Wykonawca Konsorcjum Oberon nie wykazał zaistnienia przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk, c) Wykonawca konsorcjum Oberon nie złożył dowodów na potwierdzenie zaistnienia przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk;

1. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum OBERON pomimo tego, że zawiera rażąco niską cenę
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum OBERON pomimo tego, że Wykonawca Konsorcjum OBERON przedstawił wyjaśnienia, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, jak również nie przedstawił dowodów na potwierdzenie tez stawianych w wyjaśnieniach, nie odniósł się do wszystkich elementów składowych ceny, o które pytał Zamawiający, jak również nie uzasadnił zaoferowanych cen we wszystkich pozycjach formularza cenowego a tym samym oferta powinna zostać uznana za zawierającą cenę rażąco niską,
3. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum OBERON z uwagi na to, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wnosił o:
4. uwzględnienie odwołania;
5. nakazanie Zamawiającemu odtajnienie i udostępnienie dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie z 23.03.2022 r.;
6. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum OBERON w części 2 zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp z uwagi na to, że zawiera cenę rażąco niską;
7. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum OBERON w części 2 zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp z uwagi na to, że Wykonawca nie przedstawił wyjaśnień uzasadniających podanej w ofercie ceny;
8. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum OBERON w części 2 zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp z uwagi na to, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji;
9. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania oraz zastępstwa w postępowaniu odwoławczym w wysokości 1 8 600 zł (15 000 zł koszt wpisu oraz 3 600 zł koszt zastępstwa).

Zarzut 1 - zaniechanie odtajnienia odpowiedzi konsorcjum OBERON, na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 23.03.2022 r.

Wskazał, że informacje zawarte w złożonych dokumentach nie stanowią wartości gospodarczej, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, tj nie spełniają przesłanek uznania je za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa określonej w art. 11 ust. 2 uznk za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać informację, która spełnia łącznie następujące przesłanki:

1. informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub informacje posiadają wartość gospodarczą
2. jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób
3. uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności W ocenie Odwołującego złożone przez Konsorcjum OBERON dokumenty w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie spełniają żadnej z wyżej wymienionych przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Po pierwsze Wykonawca nie przedstawił w wyjaśnieniach żadnych informacji technicznych, technologicznych, czy organizacyjnych przedsiębiorstwa. A te które potencjalnie można by za nie uznać, są znane na rynku i nie stanowią tajemnicy. Ponadto informacje te nie stanowią wartości gospodarczej.

Wykonawca w wyjaśnieniach nie przedstawił informacji, które mogłyby zostać wykorzystane przez inne podmioty na rynku i dzięki którym ich pozycja na rynku uległaby zmianie.

Podkreślenia wymaga również, że ewentualne oświadczenie o posiadaniu rabatów na danym poziomie, uzyskanych cen, oszczędności nie jest samo w sobie traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wskazał również, że samo przedstawienie kalkulacji nie oznacza, że informacje te mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Kalkulację można zastrzec jako tajemnica przedsiębiorstwa jedynie w przypadku, gdy ma ona unikalny

charakter. Powyższe potwierdziła w jego ocenie Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO 2600/21.

Ponadto przedstawione wyjaśnienia dotyczą tego konkretnego postępowania.

W związku z tym, przedstawione wyjaśnienia odnoszą się do kalkulacji sporządzonej na potrzeby tego konkretnego postępowania. Oznacza to, że informacje zawarte w wyjaśnieniach dotyczą już złożonej oferty i postępowania, w którym oferty zostały już złożone. Tym samym informacje zawarte w wyjaśnieniach nie mają wartości gospodarczej w przyszłych postępowaniach i nie mają wpływu na konkurencję na rynku. Oznacza to, że informacje przedstawione w wyjaśnieniach nie spełniają pierwszej przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto przedstawione informacje nie stanowią tajemnicy dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji i są łatwo dostępne dla takich osób.

Wykonawca w wyjaśnieniach nie przedstawił szczególnego sposobu kalkulacji, know-how dotyczącego organizacji działalności, polityki cenowej, która byłaby na tyle wyjątkowa, że osoby działające na rynku nie posiadałyby tej wiedzy.

Odnośnie trzeciej przesłanki wskazać należy, że możliwe do zastrzeżenia są tylko te informacje, co do których zostały podjęte działanie zmierzające do nieujawnienia ich pozostałym podmiotom. Wykonawca w tym przedmiocie nie podjął żadnych działań zmierzających do ich nieujawniania. Odnośnie braku wykazania przez konsorcjum OBERON zaistnienia przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również braku przekazania Zamawiającemu dowodów, wskazać należy, że samo twierdzenie Wykonawcy o wystąpieniu przesłanek uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, jest niewystarczające. Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp Wykonawca w momencie składania dokumentów musi przede wszystkim wykazać, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznacza to, że w przypadku braku wykazania zasadności zastrzeżenia, Zamawiający ma obowiązek uznania, że złożone informacje mają charakter jawny.

Podkreślił również, że ustawodawca użył w ww. przepisie słowa „wykazać”. Oznacza to, że prawidłowe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może opierać się wyłącznie na oświadczeniu Wykonawcy. Wykonawca ma obowiązek właściwie uzasadnić zastrzeżenie tajemnicy, w tym wskazać na szczególną wartość przedstawianych informacji, tj., że są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub informacje posiadające wartość gospodarczą. Musi ponadto potwierdzić, że nie są one powszechnie znane osobom zajmującym się tymi informacjami, jak również potwierdzić, że Wykonawca podjął należyte starania w celu zabezpieczenia tych informacji. Konsorcjum OBERON nie sprostał tym wymogom. Dodatkowo w celu prawidłowego wykazania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinien przedstawić na te okoliczności dowody, w tym np. zobowiązanie do zachowania poufności, politykę zachowania poufności w organizacji, wewnętrzne procedury. Powyższe zostało wielokrotnie potwierdzone przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7.11.2018 r., sygn. akt KIO 2222/18, Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.10.2018 r., sygn. KIO/KU 40/18.

Oświadczenie konsorcjum OBERON o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa składanych informacji nie wypełnia obowiązku wykazania, że dane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zarzut 2 - zaniechanie przekazania Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa pomimo niezastrzeżenia tego uzasadnienia jako informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa. Odnosząc się do treści zarzutu 2 wskazał, że dokumenty zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowią odrębne dokumenty. Oznacza to, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi odrębne oświadczenie w stosunku do dokumentów, którego to uzasadnienie dotyczy. W związku z tym, w przypadku gdy Wykonawca zastrzega dane dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa uzasadnienie zastrzeżenia pozostaje jawne. Wykonawca bowiem ma obowiązek wskazać jakie dokumenty i w jakim zakresie mają pozostać niejawne. W przypadku gdy Wykonawca nie składa oświadczenia o zastrzeżeniu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jako tajemnicę przedsiębiorstwa — dokument ten jest jawny i powinien zostać udostępniony Odwołującemu.

Zarzut 3 - zaniechanie odtajnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Na wstępie Odwołujący wskazuje, że argumentacja dotycząca sposobu prawidłowego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz informacji, które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, którą Odwołujący przedstawił w zakresie zarzutu 1, dotyczy również przedmiotowego zarzutu. W ocenie Odwołującego, informacje stanowiące uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które — zostało przekazane przez konsorcjum OBERON nie może zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.

W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Wykonawcy wskazują z jakiego powodu uznają, że dane informację mają charakter poufny. W uzasadnieniu tym nie powiela się informacji poufnych. Tym samym, co do zasady brak jest możliwości zastrzeżenia

uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Takie informacje nie wypełniają bowiem przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk. Wskazać należy również, że nawet gdyby uzasadnienie było na tyle szczegółowe, że możnaby uznać część informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa to uzasadnienie to mogłoby zostać uznane wyłącznie w części za zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. W pozostałym zakresie powinno być uznane za jawne. W przedmiotowej sprawie oświadczenie o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa nie wypełnia żadnej z przesłanek uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Ponadto Wykonawca nie wykazał, aby takie przesłanki występowały. Tym samym, oświadczenie o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa powinno być uznane za jawne.

Zarzut 4 — zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum OBERON z uwagi na to, że zawiera cenę rażąco niską. Zamawiający podzielił postępowanie na dwie części zamówienia.

W ramach każdej części przewidział wynagrodzenie kosztorysowe i ryczałtowe w zależności od pozycji formularza. Realizacja każdej części zamówienia opierała się na dwóch elementach:

1. miesięcznej konserwacji fontann, kaskad, poidełek sieci zraszających oraz
2. naprawach, wymianach urządzeń, części do urządzeń nie wchodzących w zakres miesięcznej konserwacji.

W związku z powyższym, każdą z części zamówienia należało wycenić w odrębny sposób. Ryczałtowo - miesięczną obsługę konserwacji oraz kosztorysowo - cenę za realizację poszczególnych napraw, czy wymiany poszczególnych elementów urządzeń.

Pozycje o nr 1-52 formularza cenowego są rozliczane na podstawie kosztorysu, natomiast pozycje 53-54 są rozliczane na podstawie ryczałtu. Zgodnie z założeniami SWZ, naprawy i wymiany będą się odbywały w zakresie, w jakim będzie to potrzebne w trakcie realizacji zamówienia. Z analizy formularza cenowego załączonego do oferty konsorcjum OBERON wynika, że ceny zaoferowane przez konsorcjum są rażąco niskie, a Wykonawcy nie będą w stanie zrealizować całego zamówienia i uzyskać z niego zysk. Tym samym, w ofercie tej zaoferowano ceny rażąco niskie. Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia ceny rażąco niskiej.

W związku z tym, definicja ta została wypracowana przez orzecznictwo, w głównej mierze Krajowej Izby Odwoławczej. W tym miejscu Odwołujący przytoczył Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt KIO 1018/13.

Podkreślił bardzo wyraźnie, że cena za realizację 2 części zamówienia jest niższa o 40% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o wartość podatku od towaru i usług. Tym samym, zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp zaszło w przedmiotowej sprawie ustawowe domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny w tej ofercie.

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że konsorcjum OBERON nie będzie w stanie zrealizować zamówienia w zakresie dotyczącym wynagrodzenia ryczałtowego, tj. miesięcznej konserwacji fontann, kaskad, poidełek sieci zraszających — poz. 53 oraz 54 formularza cenowego. Odwołujący wskazuje, że przy wyliczeniu ceny za usługę rozliczaną ryczałtowo Wykonawcy będzie przysługiwało wynagrodzenie w wysokości wskazanej w formularzu bez względu na poświęcony czas i środki na realizację zamówienia. Tym samym na Wykonawcy ciąży pewne ryzyko określenia ceny na takim poziomie aby wygenerować zysk nawet w miesiącach, w których realizacja zamówienia będzie wymagała zaangażowania większych środków. W ocenie Odwołującego konsorcjum OBERON zaoferował cenę za realizację tego zakresu zamówienia poniżej kosztów, które będzie ponosił podczas realizacji. Wskazał, że realizacja zamówienia w przedmiotowych pozycjach będzie wymagała przede wszystkim zaangażowania osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Przy wyliczaniu ceny należy uwzględnić wynagrodzenie pracowników, czas dojazdu, cenę paliwa, wykorzystanie pojazdów, a także niezbędnego sprzętu do wykonania zamówienia, w tym odkurzaczy fontannowych, pomp odwadniających, myjek wysokociśnieniowych. Ponadto należy wziąć pod uwagę koszt materiałów służących do prawidłowej realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego konsorcjum OBERON nie wziął tych elementów kosztotwórczych przy wyliczaniu ceny oferty. Zaznaczyć należy, że w ostatnim czasie koszty pracy, paliwa i materiałów znacząco wzrosły. Biorąc to pod uwagę niemożliwym jest aby konsorcjum OBERON wygenerował zysk przy tak niskich cenach za miesięczną realizację zamówienia w zakresie dotyczącym wynagrodzenia ryczałtowego, tj. miesięcznej konserwacji fontann, kaskad, poidełek sieci zraszających Ponadto Konsorcjum OBERON zaoferowało cenę rażąco niską w następujących pozycjach formularza ofertowego w zakresie wynagrodzenia kosztorysowego: poz. Opis

2 Naprawa awarii sieci zraszającej DN32 do DN63 - wykop, usunięcie awarii, oraz zasypanie Naprawa awarii sieci wodociągowej PE DN32do DN80 - wykop, usunięcie awarii, 3 oraz zasypanie z zagęszczeniem 4 Montaż łącznika rurowo-kołnieżowego dn100 do dn 150 5 Montaż opaski naprawczej dn50 do dn 150 6 Naprawa awarii sieci kanalizacyjnej fi 110-200 wykop, naprawa oraz zasypanie z zagęszczeniem 9 Wymiana hydrantu ogrodowego mosiężnego z łącznikiem do węża śr. 20 mm 10 Wymiana skrzynki hydrantowej 16 Wymiana pokrywy betonowej fi 600 z regulacją na pierścieniach betonowych Dorobienie oraz wymiana dyszy tryskającej mosiężnej lub stali nierdzewnej - od 0,5' do 1" Dorobienie oraz wymiana dyszy tryskającej mosiężnej lub stali nierdzewnej - od 18 1 1/4' - 2 11 19 Dysza mgławicowa 1/4” do 1/2" 27 Wymiana elektrozaworu DN 25 do Dn 50 37 Czyszczenie studzienek ściekowych wraz z przykanalikiem ręczne 46 Wymiana/uzupełnienie okładzin ceramicznych/kamiennych/betonowychfontann (tab. 1) Wskazał, że w przypadku rozliczenia kosztorysowego - każda z pozycji kosztorysu musi zostać wyliczona odrębnie i każda pozycja odrębnie musi uwzględniać wszystkie koszty realizacji oraz przewidywać zysk. W innym przypadku, Wykonawca realizując daną pozycję kosztorysową będzie wykazywał stratę na realizacji tej pozycji. Powyższe stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku, sygn. akt KIO 1279/20. Ponadto pogląd ten został potwierdzony w Wyroku z 03.03.2020 r., sygn. akt KIO 2974/20. Jak wielokrotnie podkreślała Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach — oceny rażąco niskiej ceny należy dokonywać zawsze indywidualnie dla każdego postępowania, z uwzględnieniem jego specyfiki. Powyższy pogląd potwierdza m.in. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 09.07.2020 r., sygn. akt KIO 1097/20. Biorąc powyższe pod uwagę, stwierdził, że w przedmiotowym zamówieniu, pozycje rozliczane kosztorysowo stanowią odrębne zadania, tj. każde z nich stanowi odrębne przedsięwzięcie, p.. naprawę awarii sieci wodociągowej, czy wymianę skrzyni hydrantowej. Dane pozycje nie są składowymi większego przedsięwzięcia.

Kosztorys nie odnosi się do sporządzenia kosztów jednego przedsięwzięcia, ale odnosi się do poszczególnych zadań, które będą realizowane w trakcie obowiązywania umowy. Są to odrębne czynności i każda jest sama w sobie zadaniem do wykonania. Tym samym przy wycenianiu każdej pozycji Wykonawca musi wziąć pod uwagę wszystkie koszty realizacji danej pozycji oraz wykazać zysk. Wskazał ponadto, że na etapie składania ofert, Zamawiający podał jedynie szacunkowe ilości realizowanych prac. Tym samym w przypadku większego zapotrzebowania Zamawiającego na realizację ww. pozycji — strata wykonawcy na realizacji zamówienia będzie jeszcze wyższa.

Odnosząc ww. do całości zamówienia w zakresie pozycji rozliczanych na podstawie kosztorysu wskazać należy, że cena rażąco niska obejmuje 14 pozycji na 50 pozycji kosztorysowych wskazanych w formularzu, co stanowi prawie 30% zadań przedmiotu tego zakresu zamówienia. Ceny te stanowią 7,31% całości zaoferowanej ceny kosztorysowej.

Tym samym, pozycje te stanowią istotną część realizacji całego zamówienia. Podkreślenia jednak wymaga to, że w przypadku zaoferowania realnej ceny za realizację przedmiotowych pozycji, procent ten byłby wyższy. Podkreślił, iż zasady sporządzania kosztorysu określają przepisy rozporządzenia z dnia 20 grudnia 2021 r. Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Zgodnie z godnie z przepisami § 2 pkt 1 cena jednostkowa to suma kosztów bezpośredniej robocizny, materiałów i pracy sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku, wyliczona na jednostkę przedmiarową robót podstawowych.

Cenę materiałów stanowi cena ich nabycia łącznie z kosztami zakupu (§ 6 ust. 3). Koszt pracy sprzętu to w szczególności koszt wynajęcia sprzętu niezbędnego do wykonania określonych robót, koszty środków transportu technologicznego. W myśl przepisu § 4 ust. 2,

przy ustalaniu cen jednostkowych robót bierze się pod uwagę

1. ceny jednostkowe robót określone na podstawie danych rynkowych, w tym dane z zawartych wcześniej umów lub powszechnie stosowanych aktualnych publikacji,
2. kalkulacje szczegółowe cen jednostkowych.

W tym miejscu odwołania znajduje się tabela nr 2.

Jak wynika z tabeli 2, ceny zaoferowane przez konsorcjum są niższe niż minimalne koszty realizacji tych pozycji. Ceny przedstawione w tabeli wynikają z kosztorysu stanowiącego załącznik nr 1 do Odwołania. W tym miejscu Odwołujący wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z kosztorysu z dnia 25.03.2022 r. na fakt minimalnego poziomu kosztu realizacji zamówienia w zakresie poszczególnych pozycji formularza cenowego bez uwzględnienia zysku. Kosztorys został wykonany zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dn. 24 stycznia 2004 roku, w sprawie metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego. Narzuty i ceny zostały opracowane dla IV kwartału 2021 r. W momencie sporządzania kosztorysu brak było danych z I kwartału 2022 r., jednak jest wiedzą powszechnie znaną, że ceny te w 2022 r. będą wyższe z uwagi na wysoką inflację, jak również z uwagi na niską wartość waluty polskiej oraz przepisy Polskiego Ładu. Koszty ujęte w tabeli nie uwzględniają żadnego zysku Wykonawcy. Ponadto zostały wzięte pod uwagę minimalne koszty realizacji danej usługi/roboty budowlanej. Przedstawiony powyżej kosztorys jasno dowodzi, że nie jest możliwe zrealizowanie powyższych zadań za cenę zaoferowaną przez konsorcjum OBERON. Ponadto za wystąpieniem rażąco niskiej ceny przemawia fakt, że w poszczególnych pozycjach za zaoferowaną cenę brak jest nawet możliwości dokonania zakupu samych materiałów służących do dokonania naprawy, bądź wymiany, tj. bez uwzględnienia kosztu pracy oraz zysku (tab. 3):

Strata na jednostkę przy Koszt

Cena Ilość poz.

Opis

uwzględnie materiałó sprzętu ni u

za w jednost

jedn

kę

na

na

jednostk kosztu ę

ę [netto] jednostkę

Jedn

5 Montaż opaski naprawczej dn50 do dn 150 naprawa awarii sieci kanalizacyjnej fi 6 1 10-200 wykop, naprawa oraz

wyłącznie

zakupu materiałów

miar

i kosztów

y

sprzętu

szt

3 20,00 zł 131,22 zł

mb

6 50,00 zł 62,53 zł

szt

24 50,00 zł 78,84 zł

szt

3

-111,22 zł

3,33

-15786 zł

zasypanie z zagęszczeniem Wymiana hydrantu ogrodowego mosiężnego z łącznikiem do węża 9

-28,84 zł

śr.

20 mm 50,00 10 Wymiana skrzynki hydrantowej Wymiana pokrywy betonowej fi 16 600 z regulacją na pierścieniach betonowych

256,24 zł zł 1oo,oo

szt

-206,24 zł 137,00

163,00 zł zł

-200,00 zł zł

Dorobienie oraz wymiana dyszy tryskajacej mosiężnej 17 lub stali nierdzewnej - od

75,00 szt. 30

0,5” do 1” Dorobienie oraz wymiana dyszy tryskajacej mosiężnej 18 lub stali nierdzewnej - od 1

101,27 zł

-26,27 zł

zł

75,00 szt 12

344,65 zł -269,65 zł zł

1/4” - 2" 30,00 19 dysza mgławicowa 1/4" do 1/2”

szt 90

55,00 zł

-25,00 zł

zł 100,00 27 Wymiana elektrozaworu DN 25 szt. 12 274,00 zł -174,00 zł do Dn 50 zł Wymiana/uzupełnienie okładzin 100,00 46 ceramicznych/kamiennych/beton m2 45 124,03 zł -24,03 zł zł owych fontann (tab. 3) Dane w tabeli zostały wzięte z kosztorysu stanowiącego załącznik nr 1 do odwołania.

W tym miejscu Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci wydruków ze stron sklepów internetowych na fakt wysokości cen oferowanych produktów potrzebnych do realizacji pozycji 5, 10, 18, 27 formularza ofertowego przedmiotu zamówienia (6 ofert). Z przedstawionych ofert wynika, że opaska naprawcza DN 50, której montażu wymaga Zamawiający w poz. 5 zamówienia kosztuje w zależności od długości opaski od 83 zł do 309 zł. Konsorcjum Oberon zaoferował montaż opaski naprawczej DN 50 za cenę 20 zł. Już z samego faktu, że Wykonawca musi zakupić opaskę wynika, że poniesie stratę w wysokości co najmniej 67 zł. Przy czym do kosztów montażu opaski należy również wliczyć koszt pracy osoby, która będzie tę opaskę montować.

Odnośnie pozycji 10 wskazał, że najniższą dostępną na rynku ofertą szafki, którą Odwołujący znalazł jest szafka hydrantowa za 190 zł. Konsorcjum OBERON również w tej pozycji zaoferował realizację za zaniżoną wielokrotnie kwotę 50 zł.

Odnośnie poz. 18 z przedstawionego wydruku wynika, że zakup dyszy krajobrazowej to koszt na poziomie minimum 230 zł. Jest to najtańsza oferta, którą Odwołujący znalazł na rynku. Konsorcjum OBERON zaoferował realizację tej pozycji za 75 zł.

Odnośnie pozycji 27, najtańszą ofertą, którą Odwołujący znalazł na rynku jest elektrozawór Bermad. Kosztuje on 151 zł. Wykonawca OBERON w tej pozycji zaoferował cenę 100 zł.

Z przedstawionych wydruków jasno wynika, że Wykonawca Konsorcjum zaoferował ceny poniżej kosztów zakupu podstawowych materiałów. Oznacza to, że na każdej realizacji poniesie stratę zanim jeszcze przystąpi do realizacji danej pozycji. Odwołujący zaznacza, że strata ta będzie jeszcze większa, jeżeli doliczymy koszty transportu, benzyny, dojazdu, koszty pracowników, a także koszt użytych narzędzi i sprzętu oraz jego amortyzacja. W celu dokonania samego zakupu materiałów bez straty, konsorcjum OBERON musiałby uzyskiwać rabaty do wysokości 76%, a i to nie pozwoliłoby mu na pokrycie kosztów innych, niż koszt zakupu materiałów.

Na wystąpienie ceny rażąco niskiej w części 2 zamówienia wskazuje również poziom cen zaoferowany przez OBERON dla części 1 zamówienia (tab. 4). Są to te same pozycje, zaoferowane w tym samym postępowaniu oraz w tym samym czasie. W związku z tym, fakt tak znacznego zaniżenia ich w części drugiej oraz mając na uwadze powyższe rozważania — jednoznacznie wskazuje na zaoferowanie ceny rażąco niskiej w 2 części zamówienia.

poz.

Naprawa awarii sieci zraszającej DN32 2 do DN63 wykop , usunięcie awarii, oraz zasypanie Naprawa awarii sieci wodociągowej PE 3 DN32do DN80 wykop, usunięcie awarii, oraz zasypanie z za gęszczeniem Montaż łącznika rurowo-kołnierzowego 4 dn 100 do dn 150 Montaż opaski naprawczej dn50 do dn 5 150 naprawa awarii sieci kanalizacyjnej fi 6 110-200 wykop, naprawa oraz zasypanie z zagęszczeniem Wymiana hydrantu ogrodowego 9 mosiężnego z łącznikiem do węża śr. 20

cześć 1 część 2 Różnica w Cena stawkach Cena za jednostkę jednostkowych jednostkę w części 1 do [netto] [netto] części 2 130,00

35,00

-95,00

250;oo

50,00

-200,00

250100

łoo,oo

-150,00

250100

20,00

-230,00

400,00

50,00

-350,00

100,00

50,00

-50,00

mm 10 Wymiana skrzynki hydrantowej 100,00 50,00 -50,00 Wymiana pokrywy betonowej fi 600 z 16 regulacją na pierścieniach betonowych 200,00 100,00 -100,00 Dorobienie oraz wymiana dyszy tryskajacej mosiężnej lub stali 200,00 75,00 -125,00 nierdzewnej - od 0,5” do 1” Dorobienie oraz wymiana dyszy 18 tryskajacej mosiężnej lub stali 256,00 75,00 -175,00 nierdzewnej - od 1 1/4” - 2” 19 dysza mgławicowa 1/4” do 1/2” 80,00 30,00 -50,00 Wymiana elektrozaworu DN 25 do Dn 27 100,00 -400,00 50 37 Czyszczenie studzienek ściekowych 160P0 30,00 -130,00 wraz z przykanalikiem ręczne Wymiana/uzupełnienie okładzin 46 ceramicznych/kamiennych/betonowych 700100 100,00 -600,00 fontann

(tab. 4) Na uwagę zasługuje również poziom cen oferowanych przez konsorcjum OBERON w poprzednich zamówieniach. Podkreślić należy, że ceny te były składane w postępowaniu prowadzonym przez tego samego Zamawiającego, przy tym samym przedmiocie zamówienia w latach ubiegłych. W związku z tym, powinny być wyliczone w podobny sposób z uwzględnieniem wzrostu cen materiałów oraz wynagrodzenia za pracę w ciągu ostatnich dwóch lat. Już sam fakt podwyższenia minimalnego wynagrodzenia za pracę powinien skłonić do twierdzenia, że stawki te powinny być wyższe. W 2020 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosiło 2 600 zł. W 2022 r. wynosi już 3010 zł. W związku z tym, wzrost wynagrodzenia za pacę w ciągu 2 lat wzrósł 0 410 zł. Jednak w obecnie prowadzonym postępowaniu oferta złożona przez konsorcjum OBERON wykazuje odmienną tendencję, co świadczy dobitnie, że ceny zostały w sposób rażący obniżone.

Kosztorys konsorcjum Kosztorys konsorcjum OBERON z 2020 r.

Jedn Ilość poz Opis

OBERON z 2022 r.

Cena za

Jedn.

Procent

Ilość Cena

jednostkę miary miary jedn Jed

Różnica w jednostkę cenach [netto]

Naprawa awarii sieci zraszającej DN32 do 2 DN63 - wykop , usunięcie awarii, oraz zasypanie

Montaż łącznika

5

dn100 do dn 150 Montaż opaski naprawczej dn50 do dn

h

mb 10 20,00 zł mb 120 35,00 zł 15,00 zł

Naprawa awarii sieci wodociągowej PE DN80 - wykop, 3 DN32d0 usunięcie awarii, oraz zasypanie z zagęszczeniem

4 rurowokołnieżowego

jednostkowyc ceny

n.

[netto]

obniżenia

mb 15 50,00 zł

1 oo,oo

szt 2 300,00 zł szt 3

-200,00 zł -66,67%

zł

szt

300,00 zł szt

3 20,00 zł -280,00 zł

150 naprawa awarii sieci kanalizacyjnej fi 110-200 6 wykop, naprawa oraz zasypanie z za gęszczeniem Wymiana hydrantu ogrodowego mosiężnego 9 z łącznikiem do węża śr.

-93,33%

mb

6 50,00 zł

szt 2 200,00 zł szt 24 50,00 zł 150,00 zł

20 mm

-75,00%

10 Wymiana skrzynki szt 2 300,00 zł szt hydrantowej Wymiana pokrywy fi 600 z 16 betonowej 2 500,00 zł szt regulacją na pierścieniach szt betonowych Dorobienie oraz wymiana tryskajacej 17 dyszy szt. 12 200,00 zł szt. mosiężnej lub stali nierdzewnej - od 0,5' do Dorobienie oraz wymiana 18 dyszy tryskajacej szt 12 250,00 zł szt mosiężnej lub stali nierdzewnej - od 1 1/4' dysza mgławicowa 1/4”

19

75,00%

3 50,00 zł -250,00 zł -83,33% 100,00

3

-400,00 zł zł

30 75,00 zł -125,00 zł -62,50%

12 75,00 zł -175,00 z} -70,00%

szt 90 30,00 zł do 1/2' Wymiana elektrozaworu

100,00

szt. 10 200,00 zł szt. 12

27

DN 25 do Dn 50 Czyszczenie studzienek 37 ściekowych wraz z przykanalikiem ręczne

-100,00 zł zł

-50,00%

szt 30 100,00 zł szt 60 30,00 zł -70,00 zł 100,00

46 ceramicznych/kamiennyc h/betonowych fontann

m2 20 175,00 zł m2 45

-75,00 zł zł

-42,86%

(w poz. 46 zsumowano cenę jednostkową dwóch pozycji, tj. "wymiana/uzupełnienie okładzin ceramicznych fontann” oraz „wymiana/uzupełnienie okładzin kamiennych fontann”, z uwagi na to, że Zamawiający w postępowaniu z 2020 r. podzielił tą pozycję na dwie) (tab.

1. Jak widać z obliczeń przedstawionych w tabeli 5, ceny zaoferowane w postępowaniu w części 2 są też znacznie niższe, niż w postępowaniu z roku 2020 r. Wiedzą powszechnie dostępną jest fakt, że ceny poszczególnych usług, w tym dotyczących przedmiotowego postępowania są coraz wyższe. W związku z tym, niemożliwym jest, aby Wykonawca w ciągu dwóch lat był w stanie obniżyć cenę na konkretnych pozycjach o 40% do 93 %.

Średnia obniżka cen na przedstawionych pozycjach w porównaniu z rokiem 2020 r. wynosi ponad 56%. Wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z umowy zawartej dnia 29.05.2020 r.(nr: ZZW/B/lll/3/3/U-44/20/DRW/PN) zawartej pomiędzy Zamawiającym, a konsorcjum OBERON w analogicznym postępowaniu z 2020 r. oferty złożonej w tym postępowaniu oraz kosztorysu stanowiącego załącznik do oferty na fakt zaoferowania w poprzednim postępowaniu cen znacznie przewyższających ceny zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu.

Odwołujący ponadto wskazał, że przedstawione ceny w ofercie również dalece odbiegają do wynagrodzenia uzyskiwanego przez konsorcjum OBERON w 2021 r. na podstawie umowy zawartej z Zamawiającym w trybie z wolnej ręki. Faktury miesięczne za obsługę fontann opiewają na kwoty średnio 84 000 zł, a w niektórych miesiącach dochodziły do kwoty 140 000 zł. Wskazuje to jednoznacznie, że w przedmiotowym postępowaniu konsorcjum OBERON zaniżył ceny w taki sposób, że nie będzie w stanie wygenerować z zysku z realizacji przedmiotowego zamówienia.

Na potwierdzenie powyższego wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z umowy z dnia 30.03.2021 r. (nr ZZW/B/lll/3/3/U-14/DAG/WR) zawartej pomiędzy Zamawiającym, a konsorcjum OBERON oraz faktur wystawianych w trakcie realizacji zamówienia na fakt zaoferowania w poprzednim postępowaniu cen znacznie przewyższających ceny zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu.

Z wyżej wskazanych wyliczeń (tab. 5) jednoznacznie wynika, że Konsorcjum OBERON zaoferowało cenę rażąco niską w części 2 zamówienia. Zaoferowane ceny są