Wyrok KIO 3392/21 z 3 grudnia 2021

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
3. 1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

...........................................................

Sygn. akt

KIO 3392/21

Naczelna Dyrekcja Archiwów Państwowych z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa wdrożenie i uruchomienie infrastruktury hiperkonwergentnej oraz sieciowej realizującej potrzeby Naczelnej Dyrekcji Archiwów Państwowych”, nr postępowania: BDG-WO.261.13.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 10 sierpnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 153-406440.

18 listopada 2021 r. wykonawca Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Apex.IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Przystępujący lub Apex.IT) niezgodnej z warunkami zamówienia, ponieważ Apex.IT zaoferował w złożonej ofercie przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia, nie spełniający minimalnych parametrów w odniesieniu do wymagań dotyczących przełącznika sieciowego oraz bez wskazania konkretnej konfiguracji sprzętu w zakresie wyposażenia, licencji i oprogramowania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. odrzucenia oferty Apex.IT na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia;
2. dokonania ponownego badania i oceny oferty z wyłączeniem oferty odrzuconej.

Odwołujący wniósł ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:

Zamawiający 7 października 2021 r. poinformował wykonawców uczestniczących w postępowaniu o dokonaniu badania i oceny ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej.

W wyniku wniesienia przez Apex.IT odwołania na te czynności Zamawiającego, 8 listopada 2021 r. odbyło się posiedzenie i rozprawa przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie o sygn. akt KIO 3080/21. W toku rozprawy Odwołującemu udostępniony został dokument, który stanowił część oferty Apex.IT, a który to dokument nie był Odwołującemu wcześniej przekazany w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie kopii ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Z treści udostępnionego na rozprawie dokumentu wynikało, że treść oferty Apex.IT była niezgodna z warunkami zamówienia i z tej przyczyny oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu. We wcześniej przekazanej przez Zamawiającego Odwołującemu części jawnej oferty Apex.IT nie było żadnych informacji dotyczących tego co ten wykonawca zaoferował w swojej ofercie. W szczególności nie było wymaganego oświadczenia sporządzonego przez wykonawcę zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ - parametry techniczne.

Ujawniona podczas rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą 8 listopada 2021 r. strona nr 63 z oferty Apex.IT zawierała informacje wskazujące, że zaoferowany przez Apex.IT przełącznik rdzeniowy był niezgodny z wymogami Opisu przedmiotu zamówienia (dalej:

OPZ).

W tabeli specyfikującej minimalne wymagania techniczne dla przełącznika rdzeniowego w wierszu nr 1 Zamawiający wymagał zaoferowania urządzenia posiadającego: „Minimum 48 portów 1GbE/10GbE/25GbE SFP28 umieszczonych z przodu obudowy”. Z treści wzoru oświadczenia stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ „Parametry oferowanego sprzętu przez Wykonawcę - przedmiotowy środek dowodowy” wynika, że Zamawiający żądał:

1. wpisania przez wykonawców oświadczenia „spełnia”
2. wskazania w określonych pozycjach szczegółowego opisu w jak sposób oferowany sprzęt spełnia dane wymaganie.

W ofercie Apex.IT w oświadczeniu dotyczącym parametrów oferowanego sprzętu zawarte zostało oświadczenie, że wykonawca zaoferował urządzenie posiadające jedynie 8 portów 1GbE/10GbE/25GbE SFP28 umieszczonych z przodu obudowy, zamiast wymaganych przez Zamawiającego 48 portów.

Zamawiający nie przewidział w SWZ możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, w tym też Załącznika nr 2 do SWZ „Parametry oferowanego sprzętu przez Wykonawcę - przedmiotowy środek dowodowy” - zatem błąd zawarty w ofercie Apex.IT nie podlegał konwalidacji w drodze uzupełnienia oświadczenia.

W oświadczeniu sporządzonym zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ „Parametry oferowanego sprzętu przez Wykonawcę - przedmiotowy środek dowodowy” - w tabeli specyfikującej wymagany sprzęt, Zamawiający wymagał podania informacji o tym w jakiej konfiguracji dany sprzęt został zaoferowany tj., Zamawiający wymagał opisania szczegółowo wyposażenia, licencji, oprogramowania. Tymczasem w oświadczeniu Apex.IT określił jedynie jakie wkładki zaoferował, a pominął informacje o licencjach i oprogramowaniu. Tej informacji Zamawiający nie byłby w stanie pozyskać analizując parametry sprzętu z tabeli, gdyż Apex.IT wpisał jedynie „spełnia”, bez podania o jakie licencje chodziło.

Zamawiający w SWZ wymagał zaoferowania przełącznika rdzeniowego z portem konsoli RS232 ze złączem DB9 lub RJ45 - wiersz 3 w tabeli dotyczącej przełączników rdzeniowych.

Apex.IT opisał w złożonym oświadczeniu w powyższej tabeli w wierszu 3, że zaoferowany przełącznik spełnia to wymaganie oraz zawarł informację - „Port konsoli RS232 ze złączem DB9 lub RJ45”. Odwołujący wskazał, że informacja ta świadczyła o możliwości wyboru typu złącza DB9 lub RJ45. Przełącznik zaoferowany przez Apex.IT nie miał w praktyce możliwości wyboru typu złącza portu konsoli i na wyposażeniu nie posiadał złącza DB9, a posiadał jedynie złącze RJ45, co potwierdzała dokumentacja techniczna do przełącznika, dostępna na stronie internetowej producenta przełącznika, której odpowiedni fragment został przytoczony w treści odwołania. Gdyby Zamawiający zechciał skorzystać z portu ze złączem DB9, kierując się informacją z oferty Apex.IT to nie miałby takiej możliwości, gdyż oświadczenie wykonawcy było błędne.

30 listopada 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.:

Zaoferowany przez Apex.IT przełącznik rdzeniowy producenta: Aruba, model: Aruba 8325-48Y8C FB 6 F 2 PS Bundle o numerze katalogowym obudowy JL635A, posiadał minimum 48 portów 1 GbE/10GbE/25GbE SFP 28 umieszczonych z przodu obudowy oferowanego przełącznika rdzeniowego. Powyższa okoliczność została zbadana i potwierdzona ponad wszelką wątpliwość przez komisję przetargową podczas badania oferty Apex.IT.

Na potwierdzenie powyższego Zamawiający wskazał, że:

1.

Apex.IT oświadczył, że spełnia ww. wymóg,

1. W oznaczeniu modelu oferowanego przez Apex.IT przełącznika rdzeniowego: Aruba 8325-48Y8C FB 6 F 2 PS Bundle liczba 48 stanowiła potwierdzenie, że przełącznik rdzeniowy posiadał 48 portów,
2. Apex.It w swojej ofercie (w części zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa) przedstawił kartę katalogową dotyczącą ww. serii przełączników Aruba 8325, której analiza przez komisję przetargową Zamawiającego potwierdziła, że oferowany przełącznik rdzeniowy rzeczywiście posiadał 48 portów 1 GbE/10GbE/25GbE SFP 28 umieszczonych z przodu obudowy,
3. Powyższa okoliczność została również potwierdzona na podstawie informacji internetowych dotyczących przełącznika rdzeniowego producenta: Aruba, model: Aruba 8325-48Y8C FB 6 F 2 PS Bundle, numer katalogowy: JL635A, w szczególności na podstawie karty danych - Seria przełączników Aruba CX 8325.

Komisja przetargowa Zamawiającego dostrzegła nieścisłość w załączniku nr 2 do SWZ pkt 1.1.2 Przełącznik rdzeniowy w pkt 1 tabeli na s. 63 z 69 polegającą na wpisaniu przez Apex.IT zamiast 48 portów liczby 8 portów. Powyższa nieścisłość została uznana przez Zamawiającego - w świetle obiektywnych ustaleń na temat spełniania przez oferowany przez Apex.IT przełącznik rdzeniowy powyższego wymagania dotyczącego posiadania 48 portów umieszczonych z przodu obudowy za oczywistą omyłkę pisarską w ofercie Apex.IT polegającą na pominięciu cyfry 4.

Ponadto, nie istniał wariant przełącznika rdzeniowego opisanego parametrami takimi, jak określone w ofercie Apex.IT, który nie posiadał wymaganych przez Zamawiającego 48 portów 1 GbE/10GbE/25GbE SFP 28 umieszczonych z przodu obudowy oferowanego przełącznika rdzeniowego.

Przystępujący w odtajnionym Załączniku nr 2 do SWZ s. 63 z 69 rzeczywiście nic nie napisał na temat licencji lub oprogramowania. Fragment oferty Apex.IT dotyczący licencji znajdował się w innej części oferty, tj. w pkt 1.1.2 ppkt 57 na s. 69 z 69 Załącznika nr 2, która nie została odtajniona i nie była znana Odwołującemu, dokument ten był natomiast przedmiotem badania przez komisję przetargową Zamawiającego w toku przedmiotowego postępowania. Zamawiający uznał, że kwestie związane z licencjami i oprogramowaniem zostały w ofercie Apex.IT określone prawidłowo.

Apex.IT potwierdził prawidłowo, że oferowany przez niego przełącznik rdzeniowy spełniał wymóg z ppkt 3 dot. posiadania „Port konsoli RS232 ze złączem DB9 lub RJ 45” przez wpisanie w kolumnie: „Potwierdzenie spełniania warunków Spełnia / nie spełnia” adnotacji: „Spełnia”, jak również wskazanie, że ten „Port konsoli RS232” posiada złącze: „DB9 lub RJ45”. Z żadnego z postanowień SWZ nie wynikało, aby wykonawca musiał konieczne przesądzić, którym z tych złącz charakteryzował się oferowany przełącznik rdzeniowy. Posłużenie się przez Zamawiającego w Opisie minimalnych wymagań alternatywą łączną: „lub” oznaczało, że wykonawcy w swoich ofertach mogli zaproponować złącze DB9, złącze RJ45 lub obydwa te złącza.

Brak doprecyzowania przez Przystępującego, które z tych złączy posiadał zaoferowany przełącznik rdzeniowy nie stanowiło podstawy do uznania, że treść oferty Apex.IT w zakresie przedmiotowego złącza nie odpowiada minimalnym wymaganiom opisanym przez Zamawiającego.

Ponadto, z ustaleń komisji przetargowej Zamawiającego dotyczących oferowanego przez Apex.IT przełącznika rdzeniowego wynikało jednoznacznie, że posiadał on port konsoli ze złączem RJ45.

Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów:

1.

dokumentacji postępowania, w szczególności oferty Apex.IT, w tym: a) pkt 1.1.2 tabeli, w której należało podać producenta, model oraz dokładny numer katalogowy wraz ze wszystkimi modułami i licencjami, które wskazywały na spełnianie wymagań oraz ppkt 1 i ppkt 3 Załącznika nr 2 (strony 63 z 69 oferty Apex.IT),

b) pkt 1.1.2 ppkt 57 Załącznika nr 2 (strony 69 z 69 oferty Apex.IT - stanowiące niejawną część oferty Apex.IT), c) karty katalogowej dot. „Serii przełączników Aruba 8325” - stanowiącej niejawną część oferty Apex.IT

1. karty danych - Seria przełączników Aruba CX 8325 złożonej wraz z odpowiedzią na odwołanie.

Przystępujący Apex.IT nie złożył pisemnego stanowiska wobec zarzutów odwołania, ale w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron oświadczył, że popiera stanowisko Zamawiającego.

Przystępujący T-Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie złożył żadnych pism procesowych, nie stawił się również na posiedzeniu z udziałem stron i na rozprawie.

W toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron Zamawiający złożył dowód nr 1 oświadczenie HPE Polska na okoliczność wykazania, że oferowany przez Przystępującego przełącznik posiadał 48 portów oraz port konsoli ze złączem RJ45. Odwołujący złożył dowód nr 2 oświadczenie HPE Polska na okoliczność wykazania, że sprzęt, który zaoferował Przystępujący to jedynie obudowa, a nie kompletny przełącznik rdzeniowy.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust.

1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego.

Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie.

W punkcie 5.3.4. OPZ Zamawiający zawarł szczegółowe wymogi dotyczące przełączników rdzeniowych. W zakresie dotyczącym zarzutów odwołania były to następujące wymagania:

1. Minimum 48 portów 1GbE/10GbE/25GbE SFP28 umieszczonych z przodu obudowy.

Porty muszą wspierać co najmniej standardy: 25GBase-SR, 25GBaseLR, 25GBase-

eSR, 10GBase-SR, 10GBase-LR, 10GBase-ER, 10GBase-T, 1000Base-T, 1000BaseSX, 1000BaseLX, kable DAC i AOC. Minimum 6 portów 40/100GbE QSFP28 umieszczonych z przodu obudowy. Porty muszą wspierać co najmniej standardy:

100GBase-SR4, 100GBase-LR4, 40GBase-SR4, 40GBase-LR4, kable DAC i AOC.

Wszystkie porty muszą być od siebie niezależne, nie dopuszcza się portów typu Combo.

1. Port konsoli RS232 ze złączem DB9 lub RJ45.
2. Wszystkie dostępne na przełączniku funkcje (jeżeli występują licencje czasowe i subskrypcje) muszą działać przez okres minimum 3 lat od momentu odbioru sprzętu.

W punkcie 3 SWZ Zamawiający wskazał m. in.:

„Przedmiotowe środki dowodowe:

Zamawiający wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia oraz dokonania oceny w kryterium oceny ofert - kryterium „Funkcjonalność” zgodnie z art. 104 - 106 ustawy Pzp. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wraz z ofertą złożył następujące przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienia wymagań przez przedmiot umowy określonych cech/kryteriów itp. (_). e) Załącznik nr 2 do SWZ - Parametry oferowanego sprzętu Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy i usługi posiadają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Zgodnie z art. 107 ust. 3 Zamawiający nie dopuszcza możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych”.

W Załączniku nr 2 do SWZ - Parametry oferowanego sprzętu, w zakresie dotyczącym zarzutów odwołania wykonawcy mieli podać następujące informacje:

1. w dotyczącym przełączników rdzeniowych punkcie 1.1.2 Załącznika - producenta, model oraz dokładny numer katalogowy wraz ze wszystkimi modułami i licencjami, wpisując stosowne dane według punktów: a) Producent, b) Model, c) Numer katalogowy, d) Wyposażenie/licencje/oprogramowanie.

Przystępujący Apex.IT w swojej ofercie w powyższym zakresie podał następujące informacje:

1. Producent: Aruba,
2. Model: Aruba 8325-48Y8C FB 6 F 2 PS Bundle,
3. Numer katalogowy: JL635A,
4. Wyposażenie/licencje/oprogramowanie: 28 wkładek 25G SFP28 LC SR 100m MMF, 4 wkładki 100G QSFP28 MPO SR4 100m 12-fiber MMF.

Informacje te zostały ujęte na stronie 63 oferty Apex.IT, tj. stronie dokumentu ujawnionego Odwołującemu w toku rozprawy w sprawie o sygn. akt KIO 3080/21.

Ujawniona została tym samym również informacja dotycząca:

1. Wymogu minimalnej ilości portów 1GbE/10GbE/25GbE SFP28 - Przystępujący w tym zakresie wskazał: „Spełnia: 8 portów 1GbE/10GbE/25GbE SFP28 umieszczonych z przodu obudowy (...). 8 portów 40/100GbE QSFP28 umieszczonych z przodu obudowy (...). Wszystkie porty są od siebie niezależne”.
2. Wymogu portu konsoli - Przystępujący wskazał: „Spełnia. Port konsoli RS232 ze złączem DB9 lub RJ45”.

Nie została ujawniona informacja dotycząca sposobu wypełnienia przez Apex.IT punktu 57 załącznika „Parametry oferowanego sprzętu”.

Biorąc pod uwagę ustalony i opisany wyżej stan faktyczny Izba uznała, że nie było podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego Apex.IT jako nieodpowiadającej warunkom zamówienia.

Przystępujący faktycznie wpisał w ofercie, że oferowany przez niego przełącznik rdzeniowy ma 8 portów 1GbE/10GbE/25GbE SFP28. W ocenie Izby nie ulega jednak wątpliwości, że była to oczywista omyłka. Dowodem na to jest podane przez Przystępującego oznaczenie przełącznika - 8325-48Y8C FB 6 F 2 PS Bundle. Z załączonej do oferty Przystępującego karty katalogowej przełączników serii Aruba CX 8325 wynika, że przełączniki te występują w dwóch wersjach:

1. Modele z 32 portami - 8325-32C,
2. Modele z 48 portami - 8325-48Y8C.

Odwołujący nie przedstawił przy tym żadnego dowodu wskazującego na występowanie przełącznika z serii Aruba CX 8325 w wariancie z jedynie 8 portami.

Z powyższych względów Izba uznała, że Przystępujący opisując parametry oferowanego przełącznika omyłkowo wpisał 8 zamiast 48 portów.

W zakresie portów konsoli RS232 Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania, że wpisanie przez Przystępującego, że oferuje on urządzenie ze złączami DB9 lub RJ45 było nieprawidłowe. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający dopuścił oba typy złączy.

Zamawiający nie nakazał przy tym w SWZ, by wykonawcy zadeklarowali na etapie składania ofert w który typ złączy wyposażony będzie oferowany sprzęt. Z tego względu w ocenie Izby w powyższym zakresie oferta Przystępującego została sporządzona prawidłowo.

Izba uznała, że nie potwierdził się również zarzut dotyczący niewskazania przez Przystępującego konkretnej konfiguracji sprzętu w zakresie licencji i oprogramowania.

Odwołujący wywiódł twierdzenie o niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w tym zakresie w oparciu o treść ujawnionej mu strony 63 tej oferty. Odwołujący nie znał jednak całej treści załącznika „Parametry oferowanego sprzętu” Przystępującego.

Nie mógł zatem wiedzieć w jaki sposób Przystępujący wypełnił punkt 57 tego załącznika, nie był więc w stanie prawidłowo ocenić oferty Apex.IT. W konsekwencji Odwołujący błędnie założył, że podanie przez Przystępującego w punkcie dotyczącym wyposażenia, licencji i oprogramowania wyłącznie informacji o wkładkach świadczyło o niezgodności oferty Apex.IT z wymogami SWZ.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że nie wypełniły się przesłanki określone w art.

226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:

1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem:

a) SWZ wraz z załącznikami, b) oferty Przystępującego Apex.IT wraz z jej utajnioną częścią oraz załącznikami, c) dowodu nr 1 złożonego przez Zamawiającego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron.

Izba oddaliła wniosek o przeprowadzenie dowodu z karty danych serii przełączników Aruba CX 8325 złożonej przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie. Dokument ten został złożony przez Zamawiającego w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski.

Dowód nie odpowiadał zatem wymogom określonym w art. 506 ust. 2 zd. pierwsze Pzp, zgodnie z którym wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski.

Izba uznała, że dowód nr 2 złożony przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron wykraczał poza zakres zarzutów odwołania.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący

...........................................................

12