Wyrok KIO 3608/21 z 29 grudnia 2021

Zamawiający - Gmina Bieliny, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz z nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe i inne nieruchomości wykorzystywane na cele rekreacyjno-wypoczynkowe położone na terenie Gminy Bieliny wraz z ich transportem i zagospodarowaniem, a także

odbiór i zagospodarowanie odpadów z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 października 2021 r., pod nr 2021/S 204-533600.

Dnia 2 grudnia 2021 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania.

Dnia 13 grudnia 2021 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Fart Bis sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. Art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Eko-Kwiat sp. z o.o, Wola Jachowa 94A, 26-008 Górno (dalej: „Eko-Kwiat”) pomimo wniesienia przez niego wadium w sposób nieprawidłowy,
2. Art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Eko-Kwiat pomimo, że jest ona niezgoda z warunkami zamówienia w zakresie wymogu wskazania w ofercie instalacji, w której wykonawca zagospodaruje każdą z frakcji odpadów,
3. Art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Eko-Kwiat, pomimo złożenia przez niego oferty niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie posiadania bazy magazynowo - transportowej spełniającej wymagania SWZ oraz przepisów prawa,
4. Art. 226 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Eko-Kwiat, niespełniającego warunku dotyczącego posiadania wpisu do ewidencji działalności regulowanej,
5. Art. 223 ust. 1 oraz art. 128 ust. 4 ustawy Pzp (zarzuty formułowane na okoliczność oddalenia zarzutów sformułowanych powyżej w punktach 2 i 3) poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Eko-Kwiat do udzielenia wyjaśnień w zakresie spełniania warunków do uzyskania wpisu do ewidencji działalności regulowanej oraz posiadania bazy magazynowo - transportowej spełniającej wymagania określone w SWZ.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Eko-Kwiat, ewentualnie
4. wezwanie wykonawcy Eko-Kwiat do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 oraz art. 128 ust. 4 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że jako wykonawca, który złożył ważną ofertę w przedmiotowym postępowaniu posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego jego przedmiotem. Oferta odwołującego sklasyfikowana została na drugim miejscu, tuż za ofertą wykonawcy EkoKwiat. Oznacza to zatem, że zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, jak też zaniechanie wezwania go do udzielenia wyjaśnień treści oferty, skutkuje, a co najmniej może skutkować pozbawieniem odwołującego szans na uzyskanie zamówienia, a w konsekwencji powstaniem szkody po jego stronie.

Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.

Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EKO-KWIAT sp. z o.o.

Na posiedzeniu, przed otwarciem rozprawy, odwołujący oświadczył, iż cofa zarzuty opisane w odwołaniu w ust. 3, 4 i 5.

W zakresie pozostałych zarzutów odwołujący oświadczył, iż podtrzymuje odwołanie (ust. 1 i 2).

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.

Zarzut nr 1.

Odwołujący wskazał, iż wykonawca EKO-KWIAT sp. z o.o. wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. W jej treści zawarto m.in. następujące postanowienia: - „Gwarant dokona zapłaty z tytułu niniejszej gwarancji w terminie 14 dni od dnia otrzymania pierwszego pisemnego żądania do zapłaty [....]”, - „Niniejsza gwarancja ważna jest w okresie od 23 listopada 2021 r. do 20 lutego 2022 r. włącznie [...] i wygasa automatycznie i całkowicie, jeśli wezwanie do zapłaty wraz z oświadczeniem Beneficjenta nie zostanie doręczone Gwarantowi w ww. terminie”, - „Wezwanie do zapłaty należy doręczyć na adres Gwaranta: UNIQA TU S.A. Centrum Pomocy, Roszczenia z gwarancji, ul. Gdańska 132, 90-520 Łódź”.

Odwołujący podniósł, iż termin związania ofertą oraz termin ważności przedmiotowej gwarancji upływają w tym samym dniu tj. 20.02.2022 r. Gwarant wskazał równocześnie, iż warunkiem dokonania zapłaty jest doręczenie mu na adres „ul. Gdańska 132, 90-520 Łódź”, do dnia 20.02.2021 r. pisemnego żądania zapłaty.

Z powyższego wynika, że gwarancja wadialna nie zabezpiecza w sposób prawidłowy oferty wykonawcy EKO-KWIAT sp. z o.o. przez cały okres związania ofertą. Obowiązek dostarczenia pisemnego wezwania do zapłaty na wskazany adres do dnia 20.02.2021 r. powoduje, że skrócony został okres odpowiedzialności Gwaranta. Tymczasem zgodnie z treścią SWZ miał on ponosić odpowiedzialność do godziny 23.59.59 dnia 20.02.2021 r.

Gdyby zatem okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium nastąpiły w godzinach popołudniowych, czy wieczornych, jak również na sam koniec dnia 20.02.2021 r. zamawiający nie miałby możliwości zaspokojenia się z wadium. Nie będzie miał on żadnej możliwości fizycznego dostarczenia pisemnego wezwania pod adres wskazany w mieście Łodzi. Należy dodać, że placówka ubezpieczyciela pod adresem ul. Gdańska 132, 90-520 Łódź czynna jest wyłącznie do godziny 16.00, a zatem w zasadzie, po godzinie 16.00 dnia 20.02.2022 r. nie ma już żadnej możliwości skorzystania z wadium.

Odwołujący podniósł, że podstawowym wymogiem dotyczącym gwarancji wadialnej

wnoszonej w formie gwarancji ubezpieczeniowej jest jej bezwarunkowość. Zapis gwarancji złożonej przez wykonawcę EKO-KWIAT sp. z o.o., zgodnie z którym musi być ona dostarczona w formie pisemnej na adres ul. Gdańska 132, 90-520 Łódź, stanowi warunek w praktyce uniemożliwiający skorzystanie z niej przez cały okres związania ofertą, tj. do godziny 23.59.59 dnia 20.02.2022 r.

Okolicznością uzasadniającą zatrzymanie wadium jest m.in. odmowa podpisania umowy w okresie związania ofertą. Ustalając termin związania ofertą na koniec dnia 20.02.2022 r. zamawiający zastrzegł możliwość podpisania umowy do końca tego dnia. W tych okolicznościach najwcześniejszym możliwym terminem wystąpienia przez zamawiającego z żądaniem zapłaty w związku z ewentualną odmową podpisania umowy w okresie związania ofertą jest dzień 21.02.2022 r. Jak jednak wynika z treści gwarancji, skierowanie do gwaranta pisemnego żądania w tym dniu będzie nieskuteczne. Z tych przyczyn w obrocie powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą. Żaden z tych warunków nie jest realizowany przez gwarancję wadialną złożoną przez wykonawcę EKO-KWIAT sp. z o.o.

Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska odwołującego. W ocenie Izby odwołujący myli dwa pojęcia związane z gwarancją wadialną. Pierwsze dotyczy kwestii zabezpieczenia oferty kwotą wadium, w okresie jej związania, przez cały ten okres, w tym przypadku gwarancją wadialną. Drugie pojęcie związane jest z możliwością wykorzystania gwarancji wadialnej przez zamawiającego w przypadku odmowy podpisania umowy przez wykonawcę.

Zgodnie z przepisem art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.

Okoliczność wynikająca z przedmiotowego przepisu nie została zakwestionowana przez odwołującego. Odwołujący zarzuca jedynie, że zamawiający w czysto hipotetycznej sytuacji, nie będzie mógł skorzystać z wadium. Jednakże jest to sytuacja przyszła i niepewna, nie wynikająca z okoliczności przedmiotowego postępowania. Jak wynika bowiem z akt sprawy, zamawiający planuje udzielić zamówienia i podpisać umowę z początkowym terminem jej realizacji od dnia 1 stycznia 2022 roku. Dlatego całkowicie bezzasadne jest wskazywanie terminu, w którym wykonawca odmówi podpisania umowy w dniu 20 lutego 2022 roku.

Ponadto, biorąc pod uwagę treść SWZ opracowanej przez zamawiającego, rozdział XV „Wymagania dotyczące wadium”, wskazać należy, że zamawiający nie opracował żadnych szczególnych wymagań względem wykonawców, w związku z czym wykonawca działający „w zaufaniu” do podmiotu-jednostki samorządu terytorialnego - Gminy Bieliny - jako organu władzy publicznej, nie może ponosić negatywnych skutków prawnych w odniesieniu do przepisów, które wprost nie wynikają z ustawy Pzp oraz SWZ - obowiązujących w przedmiotowym postępowaniu. Okoliczność, iż odwołujący interpretuje treść przepisów na swoją korzyść, chociaż taka interpretacja jest niewłaściwa, nie może przesądzać o wadliwości działania wykonawcy oraz czynności zamawiającego.

Przystępujący, jak i każdy wykonawca, w tym postępowaniu miał jasne i czytelne wytyczne, w jaki sposób i na jaki czas należy wnieść wadium. Jeżeli zaś instrukcja taka nie wynika z SWZ, to zawsze pierwszeństwo mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp.

Reasumując, skoro zgodnie z wyżej powołanym przepisem (art. 97 ust. 5 ustawy Pzp) wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, to przystępujący składając gwarancję wadialną, która obejmuje ww. okres, postąpił zgodnie z obowiązującymi przepisami i brak jest podstaw do twierdzenia, że ziściła się przesłanka do odrzucenia oferty przystępującego.

Odwołujący postawił zarzut naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, który stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Żadna ze wskazanych w tym przepisie przesłanek nie ziściła się.

Zarzut nr 2.

Odwołujący wskazał, iż stosownie do rozdziału II.7.1.4) SWZ, zamawiający wymagał

wskazania przez wykonawców w ofercie instalacji komunalnych, do których będą oni przekazywać odebrane odpady do zagospodarowania. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, informacje w powyższym zakresie należało wskazać w pkt 2 formularza ofertowego. Instalacje wskazywane w treści oferty, o których mowa w art. 6d ust. 4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, winny faktycznie mieć możliwość przetwarzania lub unieszkodliwiania frakcji odpadów objętych przedmiotem zamówienia, w tym winny spełniać wymagania określone w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.

Stosownie do przepisów tej ustawy warunkiem prowadzenia przetwarzania lub unieszkodliwiania odpadów jest posiadanie stosownego zezwolenia. Podmiot nie posiadający takiego zezwolenia nie posiada statusu instalacji w rozumieniu ustawy o odpadach. Bezsprzecznie zatem obowiązkiem wykonawców uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu było wskazanie w treści oferty instalacji posiadających stosowne zezwolenia do przetwarzania lub unieszkodliwiania odpadów objętych przedmiotem zamówienia.

Wykonawca EKO-KWIAT sp. z o.o. wskazał w treści swojej oferty instalacje, do których będzie przekazywał odebrane odpady do zagospodarowania. Odwołujący stwierdza, że wśród tych instalacji brak jest takiej, która uprawniona byłaby do zagospodarowania/ unieszkodliwienia frakcji leki. Brak wskazania takiej instalacji w ofercie, w sytuacji jednoznacznego wymogu sformułowanego w warunkach zamówienia, oznacza niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, co rodzi konieczność jej odrzucenia na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp.

Zamawiający w rozdziale II ust. 3 SWZ - wskazał szacunkową ilość odpadów przeznaczonych do odbioru z terenu Gminy Bieliny w ramach przedmiotowego zamówienia z podziałem na poszczególne frakcje.

Jednocześnie zamawiający w rozdziale II ust. 7 pkt 4 SWZ - wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do wskazania w ofercie instalacji komunalnych, do których wykonawca będzie przekazywał odebrane odpady.

Jednocześnie zamawiający w zakresie wskazanych przez wykonawcę w ofercie instalacji komunalnych, nie postawił żadnych dodatkowych wymagań.

Przystępujący w swojej ofercie, w pkt 2 wskazał, że zebrane odpady będzie przekazywał do następujących instalacji: - Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o., ul. Św. Tekli 62, Promnik, 26-067 Strawczyn - Zakład Unieszkodliwiania Odpadów "JANIK" Sp. z o.o. adres zakładu: Janik, ul.

Borowska 1, 27-415 Kunów - BIO-MED Sp. z o.o., Szczukowskie Górki 1A, 26-065 Piekoszów - FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o., ul. Strefowa 8, 39 - 400 Tarnobrzeg - Zakład Usług Komunalnych Celiny Sp. z o.o., Micigózd ul. Częstochowska 6, 26-065 Piekoszów - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Order T. M., ul. Długa 41, 25-650 Kielce - TCC T. C., ul. Kościuszki 6 lok.12, 50-038 Wrocław - MB Recycling Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Częstochowska 4, 26-065 Micigózd - Ekowowi W. W., Spółdzielcza 9/12, 25-344 Kielce Odwołujący w swojej argumentacji wskazał, że wśród ww. instalacji brak jest takiej, która uprawniona byłaby do zagospodarowania/unieszkodliwienia frakcji leki. Jednakże dowodu na taką okoliczność nie przedstawił. Odwołujący w swojej argumentacji prezentowanej na rozprawie odniósł się jedynie i przedłożył materiał dowodowy w zakresie tylko jednej instalacji, tj. BIO-MED sp. z o.o., Szczukowskie Górki 1A, 26-065 Piekoszów. Zgodnie natomiast z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przepis art. 535 ustawy Pzp stanowi, iż dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.

Z uwagi na fakt, iż odwołujący nie udowodnił podnoszonych okoliczności, Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego należało oddalić, jako niewykazany.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.

2437).

Przewodniczący

..............................

9